DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Luis A.R. Jerez.

I UNIDAD
Concepto, objetivo y naturaleza del Derecho Internacional Privado (DIPr).

1.1.
1.1.1.
1.1.2.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
1.7.
1.8.
1.9.
1.10.

Antecedentes Histricos.
Escuela de la Edad Media.
Escuela Holandesa del siglo XVII.
Concepto de DIPr.
Objeto.
Caracteres.
Naturaleza Jurdica.
Fundamento.
Fines.
Los distintos sistemas Jurdicos.
La comunidad Internacional.
Contenido del DIPr.

1.1.

Antecedentes Histricos.

De forma muy somera, podemos

decir que el origen de la norma jurdica
se da con las manifestaciones de la vida
en sociedad. En la naturaleza existen
circunstancias que determinan la vida
del ser humano, a esto se le conoce
como fenmenos naturales1, por
intervenir factores que existen en la
naturaleza y que su manifestacin
afecta la vida de las personas, producto
de estos fenmenos, las sociedades se
preparan en la prevencin y mitigacin
de los mismo poniendo en marcha
mecanismos que traten de minimizar los
efectos negativos. A la vez dentro de la
ciencia social existe fenmenos que son
producto del comportamiento humano,
a estos fenmenos se les denomina
sociales2, y los Estados crean
mecanismos
que
ordenen
la
convivencia social, as para que exista
una jurdica, ser necesario la aparicin
del problema (fenmeno social), no
puede existir ley sin objeto que regular.
Antes de la existencia de los
Estados, la vida social se rega por
comportamientos cotidianos frecuentes
socialmente
aceptados,
estos
comportamientos dieron origen a la
costumbre y esta costumbre repetida es
fuente de las normas jurdicas. Con la
evolucin de la humanidad y su
expansin territorial y la creacin de
compilaciones
de
reglas
de
comportamiento como cdigos y leyes
difundidas gracias a los procesos de
1

Un fenmeno natural es un cambio de la

naturaleza que sucede por s solo. Son aquellos
procesos permanentes de movimientos y de
transformaciones que sufre la naturaleza y que
pueden influir en la vida humana (epidemias,
condiciones climticas, desastres naturales, etc).
2
Un fenmeno social es la actitud consciente del
hombre e mujer ante los fenmenos de la vida

conquista se crea otra fuente ms del

derecho. Con lo dicho podemos concluir
que la norma jurdica procede de
diferentes fuentes, las primeras reales o
materiales (fenmeno social), fuentes
formales (legislacin, jurisprudencia y la
costumbre) y las fuentes histricas
(testimonio, documento libro, resto u
objeto utilizado por el hombre).
Con lo que hace al DIPr su concepcin
moderna se inicia en la Edad Media,
con la escuela italiana de los
posglosadores. Antes de esta poca
hay un amplio nmero de antecedentes,
de los cuales nos referiremos slo a
tres.
La pluralidad de leyes. Significa que
en un momento determinado existe la
posibilidad de aplicar una ley de entre
varias que son susceptibles de ser
aplicadas. En la Grecia clsica
existieron
ciudades-Estado
con
legislacin, instituciones y autoridades
propias. Con un considerable trfico de
personas y bienes entre esas ciudadesEstado se produjeron mltiples
problemas acerca de qu ley aplicar.
Hans LEWALD nos informa de un caso,
el de Iscrates quien en su famoso
discurso "LaEgintica" se refiere a un
proceso realizado en Egine sobre la
validez de un testamento de un
extranjero fallecido en esa ciudad,
donde estaba domiciliado. En este
proceso, Iscrates menciona que hubo
cuatro leyes susceptibles de ser
aplicadas: la ley de Egine, por ser la ley
social y su propia condicin social, inicindose
consciente y espontneamente contra los factores
que lo limiten, lo opriman y lo exploten, de manera
tal que lo impulse de manera inevitable a un
cambio
social.
Incluye
tambin
todo
comportamiento que influye o se deja influir por
seres vivos lo suficientemente para responder a
otros.

del ltimo domicilio del difunto; una

segunda ley, la del lugar de celebracin
del testamento; una tercera, la del
origen del testador (diramos hoy en da:
la ley de su nacionalidad) y una cuarta
ley: la del lugar en donde el heredero
estaba domiciliado.
Personalidad de las leyes. Consiste
en aplicar la ley en razn de la calidad
de la persona. Esta tradicin nace en
Roma donde, durante el Imperio, a los
ciudadanos romanos se les aplicaban
las leyes del jus civile ya los extranjeros
(a los peregrinos) el jus gentium que
prevea entre otras cosas, la aplicacin
de las leyes de su origen. Las relaciones
entre ciudadanos romanos y peregrinos
o entre peregrinos originarios de
ciudades diferentes eran reguladas de
acuerdo con el jus gentium;
La aplicacin de varias leyes alcanz su
mayor auge durante el ltimo periodo
del Principado, particularmente a raz
de la dominacin romana sobre Egipto
(que haba conservado su autonoma
jurdica). De esa manera, se produjo la
aplicacin del derecho egipcio, del
derecho romano y del derecho griego,
que haba sido aceptado en gran
medida por los egipcios.

acuerdo con el origen tribal, o la raza de

cada individuo.
En su Historia del derecho, Paul
OURLIAC seala que el sistema de la
personalidad
de las leyes surge en esta poca porque
los reyes brbaros, ocupados en la
guerra, trataban de conservar las cosas
como estaban, y la forma era no
mezclarse, vivir cada grupo por su lado:
brbaros con brbaros, romanos con
romanos. El hijo segua la condicin de
su padre; las esposas la ley de sus
maridos; los miembros del clero la ley
romana, pero haba muchas personas
cuya ley no estaba fijada con precisin.
El juez preguntaba a las partes bajo el
imperio de qu ley vivian y las partes, al
responder, hacan una professio juris3.
Despus de cuatro siglos de vigencia
del sistema, en el siglo x la fusin de
razas hizo impracticable el sistema.
Poco a poco la ley personal fue
sustituida por la ley real, basada en las
costumbres del lugar. El juez aplicaba la
ley de la mayora de los habitantes. En
cada seoro aparecieron costumbres
diferentes. Las costumbres territoriales
surgieron con los seores feudales.

A la cada del Imperio romano, las tribus

que lo haban conquistado -galos,
francos, visigodos, hunos, etc.convivieron en el mismo territorio y cada
tribu elabor sus propias leyes a partir
del derecho romano. Deben de haberse
presentado problemas interesantes en
la medida que la ley se aplicaba de

Territorialismo de las leyes. Consiste

en aplicar la misma ley, ley del foro4, a
todas las personas que se encuentren
dentro de un territorio determinado, sin
tomar en cuenta su origen. Dentro de
los territorios del otrora Imperio romano
surgi el sistema feuda. El vasallo era
titular de los exiguos derechos que el
seor feudal le conceda. Dentro de

Manifestacin Jurdica, las professio iuris o juris,

eran manifestaciones por las que los intervinientes
en un negocio jurdico declaraban cul era el
derecho de su estirpe, al cual deseaban sujetar el
negocio en cuestin.

Lex fori, es una locucin latina ocupada en el

Derecho internacional privado, que significa " que
ser aplicable la ley de la nacionalidad del juez que
conoce del asunto" es decir, la ley de su Estado.

cada feudo slo rega una ley: la que

dictaba el seor feudal. El mandato del
soberano se aplicaba por igual sobre
personas, bienes o litigios. El
territorialismo
o
las
tendencias
territorialistas,
aunque
matizadas,
volvieron a surgir y desaparecer,
sucesivamente, a lo largo de la historia
del DIPr.
1.1.1. Escuela de la Edad Media.

Escuela de los Glosadores. En

el siglo Xl el monje IRNERIO descubri
en
una
biblioteca
de
Pisa,
semiabandonado y polvoso, el Codex
secundus, que era la codificacin ms
acabada del derecho romano. Lo llev a
Boloa, donde un nutrido grupo de
juristas lo estudiaron e hicieron sus
comentarios (glosas) sobre diversas
partes de la obra. A este movimiento se
le llam escuela de los glosadores5.
ACURSIO, con su glosa
Ordinaria, establece el principio lex fori
conforme al cual la ley debe tener un
mbito de aplicacin en el espacio. De
manera ms precisa, dicho principio
indica que el juez debe aplicar
invariablemente su propia ley en cuanto
al procedimiento. A su vez, Jacobus
BALDUINI establece una distincin
importante:
en
materia
de
procedimientos, el juez debe aplicar su
propia ley (ad litem ordinanda) y en
cuanto al fondo del asunto, en materia
contractual (ad litem decidendam), la
ley del lugar en donde el contrato se
hubiese celebrado.
Escuela
de
los
postglosadores. Floreci a finales del siglo
5

Dentro de esta escuela, dos autores

establecieron las bases de los estatutos: en el siglo

XIII y durante el siglo XIV. Bartola DE

SASSOFERRATO es su autor ms
destacado y se le considera el fundador
del DIPr moderno, ya que en sus glosas
hace una sntesis de todos los estatutos
que hasta la fecha existan en la materia
y los tradujo en los principios que iran a
regir hacia el futuro.
En Italia el feudalismo no tuvo las
races profundas que alcanz en el
resto de Europa. La existencia de
ciudades-Estado
(principados,
ducados, etc.), con sus propias leyes
dentro de un territorio relativamente
reducido, y el gran desarrollo del
comercio provocaron la necesidad de
contar con un sistema de solucin al
trfico jurdico internacional que ah se
dio. De esa poca provienen gran parte
de los principios que an siguen
vigentes.
Guillaume DE CUN distingui
entre estatutos (leyes) reales, que rigen
los bienes, y estatutos personales, que
rigen a las personas. Los primeros, con
efecto territorial: lex rei sitae, es decir, la
ley de su ubicacin rige a los bienes.
Los
segundos, con efecto extraterritorial: lex
personae, rigen a las personas de
acuerdo
con su origen (lo que hoy en da
llamamos nacionalidad).
Bartola DE SASSOFEHRATO
consider que deba existir un estatuto
intermedio aplicable a los actos jurdicos
y as propuso el principio locus regit
actium,
que equivale a que la ley de la
celebracin del acto sea la que lo rija.
En cuanto a los efectos de los actos,
XII AZON, con su obra Summa codicis, y Carolus DE
Tocco con su glosa Stotun non ligat nisi subditos.

Bartola propuso dos principios: Los

actos ilcitos seran regidos por la lex
loci commissi delicti (ley del lugar en
donde se comete el ilcito), y los efectos
de los actos por la lex loci soliuionis o
lex loci executionis (ley del lugar de ejecucin).
Escuela francesa del siglo XVI. Esta
escuela, tambin conocida como la de
los jurisconsultos consuetudinarios,
tiene importancia en el DIPr en la
medida que dos de sus autores ms
destacados, con ideas distintas e
incluso contradictorias, formularon dos
de Ios mtodos que an persisten en la
materia.
Charles DUMOLIN (Carolus
MoINEAUX) (15001566), bajo la
influencia de los postglosadores,
redact Un comentario al ttulo de los
feudos de la costumbre de Pars. Sus
glosas las realiz conforme a un mtodo
analtico y universal. Conforme a este
mtodo, no slo desarroll las ideas de
los posglosadores, sino que estableci
las bases para el surgimiento de las
ideas supranacionalistas.
El
otro
autor,
Bertrand
D'ARGENTR (1519-1590), de origen
noble y conservador, elabor su glosa
con el ttulo La costumbre de Bretaa, y
en ella deline el mtodo dogmtico y la
idea sistemtica del territorialismo. Su
principio bsico fue finitas potestas,
finitas jurisdictio et cognitio. De ah
deriva otros dos principios: los bienes
inmuebles se rigen por la ley del lugar
de su ubicacin (lex rei sitae), las
personas se rigen por la ley de su
domicilio y los bienes muebIes por la ley
del domicilio de su propietario que, en el
siglo XIX, fue traducido como mobilia
sequntur personam, D'ARGENTR
justifica de manera excepcional la

aplicacin de leyes extranjeras con

base en los principios de justicia y
equidad.
1.1.2. Escuela Holandesa del siglo
XVII.
Los Pases Bajos viven durante
la primera mitad del siglo XVIl la
dominacin
espaola y austriaca, de la que se
liberan como consecuencia de la Paz de
Westfalia en 1648. Les aos de
ocupacin dejan un sentimiento de
profundo nacionalismo que se combina
con una de las principales actividades
holandesas: el comerco.
En un ambiente impregnado de
sentimientos de independencia, las
ideas
territorialitas de D'ARGENTR fueron
aceptadas y desarrolladas por Nicols
BURGUNDUS (1588-1649) y Cristian
RODENBURG (1618-1688).
Otros tres autores, Paul VOET
(1610-1677), Ulrich HUBER (16361694) y Jean VOCT (1647-1714), se
encargan de desarrollar las ideas que
se conocen propiamente como la
escuela holandesa. Las ideas bsicas
son las siguientes: la ley holandesa
debe aplicarse de manera general a
toda persona y a todo acto jurdico en
territorio holands. Debido a que hay
necesidad
de
combinar
ese
territorialismo
con
el
comercio
internacional, dichos autores aceptan la
aplicacin de la ley extranjera con
objeto de preservar los derechos
adquiridos fuera de Holanda, teora que
en el siglo XIX se desarrolla con el ttulo
de los Vested right o los derechos
adquiridos. Para explicar la aplicacin
de la ley extranjera, estos autores
elaboran el principio de la Camitas, por
5

el cual el soberano holands, en un acto

de generosidad, aceptaba la aplicacin
de dicha ley en su territorio.
1.2.

Concepto de DIPr.

La primera cuestin que

debemos abordar para dar entrada a la
explicacin de esta rama del derecho es
el por qu de su denominacin: derecho
internacional privado. Un sector
doctrinal ha mantenido que esta
disciplina debera llamarse derecho
conflictual, conflicto de leyes o
derecho de colisin.
Para nosotros la respuesta es
simple y pasa por rechazar dichas
denominaciones; en este sentido
sostenemos
que
de
acogerse
simplificaramos en exceso el contenido
de esta disciplina jurdica. No es que
sea un concepto errneo o alejado de
su realidad pues el derecho conflictual
es parte integrante de su contenido,
pero es una tercera parte de su
contenido global. Dicho lo anterior, y a
sabiendas de que la cuestin
terminolgica o semntica no debe
quitarnos mucho tiempo, sostenemos
que si aceptramos cualquiera de las
tres denominaciones anteriormente
expuestas estaramos ofreciendo una
visin parcial de la realidad a la que esta
disciplina se aboca. En esta misma
lnea argumentativa podramos decir
que la denominacin correcta podra ser
la de conflicto de jurisdicciones,
afirmacin que pronto descartaramos
por pecar de la misma parcialidad que
el anterior concepto.
En cuanto a la terminologa
histrica, segn Joseph Story, esta
disciplina se llam International Private
Law desde 1834 y fue una
denominacin de gran xito. No

obstante, el trmino no responda

fielmente a la realidad que regulaba,
crtica que se mantiene en la actualidad.
As,
la
inclusin
del
adjetivo
internacional haca esperar que se
regularan relaciones entre Estados y
nada ms lejos de la realidad. A pesar
de estos detalles este trmino hizo
fortuna y la prctica lo confirm.
En este momento, tocara
clarificar cada uno de los elementos del
concepto
de derecho internacional privado, y as
tenemos:
Internacional. Se acepta el
concepto por los autores en virtud del
objeto regulado en esta rama del
derecho. Se regulan relaciones de
individuos que extienden su actividad
fuera de sus fronteras. Segn Lalive, se
llama internacional
este derecho por la naturaleza de las
cuestiones que tiende a resolver. No es
un derecho internacional por la fuente
de produccin de sus normas, sino por
el objeto regulado, es decir, el trfico
jurdico externo.
Privado. Se refiere este
segundo adjetivo a las personas
implicadas en la
relacin jurdica que esta rama estudia;
as, se examina la relacin jurdica
privada que se entabla entre
particulares (personas fsicas o
jurdicas) o entre un particular y el
Estado siempre y cuando ste acte
como particular.
Con lo anterior podemos definir
al Derecho Internacional privado como
el conjunto de principios que
determinan la ley aplicable a relaciones
jurdicas en las que al menos uno de sus
elementos (sujeto, objeto, lugar), resulta
6

extranjero, por lo que est conectado

con ms de una legislacin. El Derecho
Internacional Privado es una materia
polmica pues se discute: su nombre,
objeto, naturaleza jurdica, contenido,
campo de accin, independencia, etc.,
al extremo de que en su concepto
entrae conjunto de principios y de
normas o reglas jurdicas.
El Derecho internacional privado
es aquel que tiene que ver no ya con la
esfera pblica o poltica de cada regin
sino con problemas o cuestiones de
ndole privada y que hacen a la vida de
cada individuo. En este sentido, el
derecho internacional privado regula
sobre cuestiones como extranjera,
delitos internacionales, jurisdicciones
de los diferentes sistemas judiciales y
de seguridad, etc.
1.3.

Objeto del DIPr.

Las
relaciones
jurdicas
cuyos
elementos constitutivos pertenecen a
sistemas jurdicos diferentes en el
espacio, es decir, sistemas susceptibles
de aplicarse al mismo tiempo para
resolver el mismo problema jurdico en
virtud
de
que
los
elementos
constitutivos de la relacin, objeto del
problema, estn vinculados con uno y
otro de estos ordenamientos jurdicos.
La mayora de estas relaciones se
ubican generalmente en el campo del
derecho privado: civil y mercantil sobre
todo.
En la opinin del tratadista mexicano,
Carlos Arellano Garca, el Derecho
Internacional Privado, tiene el objeto
puramente formal de sealar la vigencia
espacial de la norma jurdica de ms de
un Estado, determinando qu norma
jurdica es aplicable, sin establecer el

contenido de la norma jurdica aplicable,

es decir, es una situacin jurdica
concreta que actualiza las hiptesis
legales
de
normas
jurdicas
pertenecientes a ms de un pas.
Una sola situacin jurdica, en virtud de
distintos puntos de conexin o puntos
de contacto, puede hallarse regida por
preceptos jurdicos que corresponden a
distintos sistemas normativos.
Corresponde al Derecho Internacional
Privado decidir qu norma jurdica
deber prevalecer.
El Derecho Internacional Privado
remitir a la norma interna aplicable a la
situacin particular.
1.4.

Caracteres del DIPr.

Los caracteres principales del DIPr son:

1. Derecho Nacional: La razn
primigenia
del
dipr
radica
fundamentalmente en la existencia de
una
comunidad
internacional
particularizada o dividida en Estados.
Derivada de esta razn primaria se
deriva una segunda, es decir, la
existencia de distintos y variados
ordenamientos jurdicos. As, existen
tantos ordenamientos jurdicos como
Estados. Lo anterior vendra a
representar el carcter estatal del
derecho internacional privado, como
primera caracterstica predicable a esta
rama jurdica. La afirmacin anterior se
traduce en una discontinuidad en el
espacio de las relaciones jurdicas
privadas cuando se implican los
ordenamientos (en un mismo tiempo
vigentes) de ms de un Estado. As, una
relacin jurdica privada conectada con
ms de un Estado est igualmente
conectada a ms de un ordenamiento
7

jurdico, lo cual se produce cuando uno

de los elementos (personal, real o
conductista volitivo) de esa relacin
jurdica privada con elemento de
internacionalidad est vinculado con
ms de un ordenamiento jurdico, con
ms de un Estado. As, esta
discontinuidad
(jurisdiccional
y
legislativa) que se produce en el
espacio debe ser resuelta por el
derecho internacional privado dando
una respuesta lgica, justa y apegada a
la realidad en la que deba operar.
2. Exclusividad: Derivada de la
anterior caracterstica se pone de
manifiesto una ms, la exclusividad. En
este sentido afirmamos que las
situaciones
jurdicas
privadas
internacionales, en las que de algn
modo y por cualquier punto de conexin
quede vinculado un pas, se resolvern
conforme a lo dispuesto por las normas
de dipr de ese pas. En ningn caso se
tendr en cuenta desde la ptica
nacional la normativa de dipr de un
tercer Estado. Estas normas nacionales
determinarn si el juez nacional es
competente o no para conocer de la
situacin jurdica privada internacional
planteada, si se aplicar, de
conformidad con la norma de conflicto,
su normativa material o la de un tercer
Estado, y cmo se reconocer y
ejecutar una sentencia extranjera; es
decir,
las
normas
nacionales
determinarn si hay competencia
judicial internacional, el derecho
aplicable y el reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras,
como los tres pilares constitutivos del
dipr, (Forum, Ius y Exequatur).
3.
Relatividad:
Otra
nueva
caracterstica, ligada con la anterior,
que podemos mencionar respecto a
esta disciplina jurdica es su relatividad,

es decir, cada Estado presenta y regula

la esfera jurdica del dipr de la manera
que le parece ms correcta y apegada
a su realidad; lo anterior implica la
existencia y convivencia de una
interesante diversidad estatal respecto
de esta rama jurdica. Diversidad y
diferenciacin que representa la
afirmacin de que sern variadas y
diferentes de conformidad con el Estado
ante el que se presente la demanda y
ponga en marcha sus normas del dipr
As, en resumidas cuentas
tenemos que de un rpido recuento las
caractersticas del dipr son dos en fases
distintas: a) a nivel internacional
destacamos
la
pluralidad
de
ordenamientos jurdicos aunado a la
comunicacin entre los individuos, y b)
a nivel nacional sealamos su
esparcimiento normativo
en la regulacin interna de la Repblica.
4.
Carcter
autnomo
e
independiente: Es momento de
abordar una de las cuestiones que
consideramos
fundamentales,
la
autonoma del dipr como ciencia
jurdica, hoy en da no se cuestiona su
autonoma e independencia respecto a
otras ramas del derecho. El dipr es una
rama jurdica independiente desde que
da respuesta a algunas relaciones
jurdicas con caractersticas muy
especiales, a travs de conceptos,
principios y normas propias. En este
sentido obedece a un objeto propio,
peculiar y diferente de las dems ramas
del derecho.
Posiblemente el origen de la
confusin por largos aos existente est
en el complejo de dependencia que la
doctrina sealaba del dipr respecto del
derecho internacional pblico. Ahora
bien, una cosa es autonoma, y otra
8

muy distinta, es la influencia en clave de

cooperacin que pueda existir entre
ambas ramas, el derecho internacional
privado y el pblico. En este orden de
ideas afirmamos que el derecho
internacional pblico no tiene reglas
especficas para establecer los mbitos
de la competencia legislativa de los
Estados, es decir, que regule qu ley es
aplicable a situaciones de trfico jurdico
privado externo. No hay unas normas
especficas para estas situaciones, y
aunque las hubiera, unas normas
generales uniformes, no se conseguira
unidad de reglamentacin porque la
aplicacin y la interpretacin de esas
normas variar segn la idiosincracia o
peculiaridad jurdica de los diversos
ordenamientos, vervigracia, diferencias
en las aplicaciones de esas normas por
los jueces nacionales. Igualmente el
derecho internacional pblico no cuenta
en su haber con normas que se refieran
a la competencia judicial internacional
en
las
situaciones
privadas
internacionales, como tampoco cuenta
con un elenco de normas que regulen y
establezcan los requisitos para el
reconocimiento
y
ejecucin
de
pronunciamientos
judiciales
extranjeros. Ahora bien, uno de los
ejemplos
ms
claros
de
la
complementariedad que se establece
entre el derecho internacional pblico y
el privado radica en los instrumentos
convencionales que la primera presta a
la segunda como va para regular las
situaciones jurdicas privadas de una
manera uniforme y armnica.
En este sentido, se afirma que el
dipr no es una rama o subespecie del
derecho internacional pblico. Como se
ha mencionado en lneas anteriores
podemos mencionar que la diferencia
ms visible que existe entre el derecho
internacional pblico y el privado es

subjetiva, es decir, en razn de los

sujetos que intervienen en una relacin
jurdica. As, mientras que en el derecho
internacional pblico los sujetos son los
Estados, entes soberanos, en el dipr
son sujetos privados, personas fsicas o
jurdicas. Lo anterior no limita que
reconozcamos que el dipr se sirve de
los convenios internacionales que
regula el derecho internacional pblico
como una herramienta (con sus pros y
sus contras) para dar sentido y solucin
a las situaciones que son el objeto de
estudio por el dipr.
Tampoco es una subespecie del
derecho civil, a pesar de que puedan
coincidir en el estudio de sus
instituciones no cabe desconocer que
su punto de examen es completamente
diferente, el cual se realiza a travs de
mtodos diferentes y buscando
soluciones en planos procesales
diferentes.
As,
el
punto
de
convergencia de ambas disciplinas
radica en el estudio de situaciones
privadas, entre particulares; ahora bien,
el punto divergente entre ambas
disciplinas radica en el contacto de las
situaciones objeto de estudio por ambas
ramas con uno (derecho civil) o ms
Estados (dipr).
Por ltimo, tampoco es una
subespecie del derecho procesal; quiz
sera
bueno en este momento establecer una
lnea divisoria, si es que ello es posible,
entre el dipr y el derecho procesal
internacional. Nuestras afirmaciones se
encaminan a sostener que el derecho
procesal internacional tiene como
contenido el sector de la competencia
judicial internacional directa e indirecta
as como la cooperacin procesal
internacional, como principales bases.
Lo anterior supone que el derecho
9

procesal
internacional
integrante del dipr.

es

parte

Tratando de afinar nuestras

afirmaciones, tenemos que el dipr si
bien tiene tintes de derecho procesal, de
derecho civil, de derecho mercantil, de
derechos humanos y de derecho
internacional pblico esto no implica su
sometimiento como subespecie a
alguna de las disciplinas anteriores.
En conclusin, el derecho
internacional
privado
viene
a
representar un
conjunto de normas que se destinara a
dar respuesta, a los supuestos de
hecho entablados entre particulares,
personas fsicas o jurdicas, siempre en
el marco de una jurisdiccin nacional,
cuando en esa relacin jurdica estn
implicados
varios
ordenamientos
jurdicos, varios Estados.
1.5. Naturaleza Jurdica.
La doctrina ha disputado acerca
de si el Derecho Internacional Privado
es Derecho Pblico o Derecho Privado.
As nacen dos corrientes doctrinales la
Nacionalista o de Derecho Interno:
sostienen el carcter nacional del
Derecho
Internacional
Privado,
considerndolo parte del Derecho de
cada pas. La Internacionalista o de
Derecho Externo: posiciones divididas
en dos grupos: los que consideran al
Derecho Internacional Privado como
una rama del Derecho Internacional en
General y los que consideran como
rama del Derecho Internacional Pblico.

La propia distincin entre

Derecho Pblico y Privado plantea
problemas y es relativa y cambiante con

el tiempo. As, determinadas doctrinas

consideran
que
el
Derecho
Internacional Privado es una rama del
Derecho Pblico. El conflicto de leyes
es, para estas doctrinas, un conflicto de
soberanas, el cual solucionara el
Derecho
Internacional
Privado
delimitando las competencias de los
distintos Estados.
Para otros autores, en cambio, el
Derecho Internacional Privado es
Derecho Privado. El conflicto de leyes
consistir en un problema de
determinacin de la ley aplicable a una
relacin internacional entre particulares,
en un problema de localizacin de la
relacin que slo tiene trascendencia
privada y por consiguiente es una
cuestin de Derecho Privado.
Existe otra postura, la que afirma
que el Derecho Internacional Privado no
puede englobarse ni en el Derecho
Pblico ni en el Derecho Privado,
puesto que regular tanto la
delimitacin de competencias estatales
como la localizacin de relaciones
privadas. Una segunda orientacin
dentro de esta postura estima que el
Derecho Internacional Privado no
puede englobarse ni en el Derecho
Pblico ni en el Privado porque las
normas de Derecho Internacional
Privado son formales y abstractas, son
puras normas de designacin de las
cuales no puede afirmarse su carcter
pblico o privado, el cual slo puede
predicarse del Derecho material.

En sntesis, es una rama del

ordenamiento jurdico interno del
Estado. Es un derecho ms a la
soberana de los Estados, y sus normas
estn dispersas en otras ramas.
10

1.6 Fundamento:
1.8. Diversidad legislativa.
El derecho internacional surgi
de la necesidad de poder conocer como
se llevara a cabo la relacin entre
pases, ya que cada quien tiene sus
propias leyes y tenia que existir una
manera de regular el comportamiento
en cualquier mbito internacional, para
evitar problemas que
pudieran
perjudicar a todos.
El derecho internacional privado,
se fundamenta en unas reglas y unos
principios, que buscan establecer a qu
campo del derecho pertenece una
determinada situacin jurdica y segn
que ordenamiento jurdico se puede
resolver la misma, teniendo en cuenta
su carcter vinculante con dos o ms
Estados. As mismo, propende al
reconocimiento de los efectos jurdicos
producidos como consecuencia de una
relacin jurdica que trasciende las
fronteras de un pas.
1.7. Fines.
La doctrina es uniforme al estimar que
los fines que busca esta rama del
derecho son:
Procurar la armona entre normas
jurdicas de diversos Estados que
concurren en una sola relacin de
derecho.
Obtener seguridad de los derechos en
el mbito internacional.
Lograr la justicia a base de la
aplicacin del Derecho extranjero.
Permitir el comercio jurdico.

Las causas de existencia del

Derecho Internacional Privado son la
diversidad
legislativa
y
el
cosmopolitismo humano. La diversidad
legislativa, tambin denominada factor
jurdico, consiste en el uso por parte de
los Estados de su soberana legislativa
para crear normas dirigidas a regular la
conducta de la poblacin atendiendo a
sus necesidades e intereses. El
cosmopolitismo humano o factor
sociolgico, se relaciona con: Las
necesidades de la vida y la natural
tendencia del hombre al establecer
relaciones con sus semejantes, que
constituye una de las causas que dan
origen a los problemas del Derecho
Internacional Privado.
A medida que el comercio
mundial se ha desarrollado, esta
necesidad ha ido en aumento. La vida
jurdica del hombre traspasa las
fronteras del pas
del cual es sbdito, ponindolo en
contacto con las legislaciones de otros
pases.
Por esta razn, los Estados
necesitan integrar sus ordenamientos
jurdicos,
para
mitigar
las
consecuencias de la diversidad
legislativa que conduce al surgimiento
de eventuales problemas de orden
privado relativos a la determinacin del
Derecho aplicable. As lo ratifica la
doctrina cuando asevera que: ... las
necesidades
de
una
sociedad
internacional caracterizada a la vez por
la concurrencia de las legislaciones, de
polticas y de intereses estatales y por
11

una aspiracin a la colaboracin

internacional [procuran la bsqueda
de] la coexistencia [,] la
armonizacin [o unificacin] de los
sistemas jurdicos nacionales.
Tanto los Estados como los
organismos
internacionales
se
esfuerzan para crear normas jurdicas
integradas a travs de la formulacin de
preceptos normativos armonizados y
unificados con la pretensin de
disminuir los conflictos de leyes y
ofrecer mayor seguridad jurdica a las
personas en sus actuaciones privadas
internacionales.
1.9.
La comunidad
Internacional.

Jurdica

La Comunidad Internacional est

integrada por todos los seres humanos
que habitan el planeta, que en el actual
mundo globalizado se hallan en
permanente
comunicacin
e
interdependencia. En pocas pasadas
no poda hablarse propiamente de una
Comunidad Internacional ya que por
ejemplo hasta la Edad Moderna Europa
y Amrica ni siquiera se conocan. Por
lo tanto, para que haya Comunidad
Internacional debe haber comunicacin
entre los distintos pueblos que
componen el mundo, intereses
comunes y solidaridad. La comunidad
tiende a borrar las diferencias culturales
de los pueblos, pero esto no es
necesario, mientras todos los individuos
y grupos que integren la comunidad
mundial muestren respeto hacia las
tradiciones, religiones, lenguas y
costumbres diferentes, y se manifiesten
en trato solidario.
La Comunidad Internacional se
establece bsicamente entre Estados,

agrupaciones polticas que gobiernan

legtimamente dentro de sus lmites
territoriales, dotados de soberana.
Hay sin embargo, otros entes
adems de los Estados que integran la
Comunidad Internacional. Son los
organismos
internacionales
gubernamentales
y
no
gubernamentales, y las empresas
transnacionales.
El hombre, individualmente
considerado tambin forma parte activa
de
hecho,
de
la
Comunidad
Internacional, sobre todo a travs de la
opinin pblica.
Esta Comunidad Internacional
est regida por reglas o normas que son
de tres clases: las consuetudinarias, las
convencionales y las resoluciones de
los organismos internacionales.
Decimos que la Comunidad
Internacional es tal, pues an no est
organizada como sociedad, sino que
prevalece la coordinacin sobre el
sistema de subordinacin entre sus
miembros, y cada miembro conserva su
independencia, y reconoce la de los
dems. Sin embargo la evolucin es
hacia esta ltima forma (la de sociedad)
al
comenzar
a
aparecer
internacionalmente cada vez ms
organismos centralizados como por
ejemplo, el Consejo de Seguridad de la
ONU que puede tomar decisiones que
obligan a sus miembros, estableciendo
entonces una jerarqua supranacional.
1.10. Contenido del DIPr.
Cuando nos referimos al
contenido de una disciplina, hablamos
del conjunto de sectores o materias
jurdicas que la conforman, de los
12

puntos e interrogantes que aborda en

relacin con su objeto de estudio. El
objeto del dipr est integrado por el
conjunto de situaciones de la realidad
social que contienen un elemento
extranjero y su contenido, en extensin,
se refiere a las materias o sectores
especficos
referidos
a
tales
situaciones.

conflicto, considerada como pilar de

nuestra disciplina.

No cabe desconocer que las

interrogantes a las que da respuesta el
dipr en relacin con las situaciones
jurdicas privadas con elemento de
internacionalidad son tres, los cuales
giran en torno a tres sectores, de igual
importancia y peso especfico en el dipr
nos referimos a la competencia judicial
internacional, el derecho aplicable y el
reconocimiento
y
ejecucin
de
sentencias extranjeras dejando por el
momento el denominado ya cuarto
pilar
que
es
la
cooperacin
internacional.

Concepcin intermedia. De acuerdo

con este criterio, sostenido por
Inglaterra y Estados Unidos, el
contenido del Derecho Internacional
Privado abarcara los conflictos de leyes
y los conflictos de jurisdiccin.
Constituyendo estos ltimos
el conjunto de problemas de derecho
judicial privado en materia internacional
y ms precisamente de competencia
judicial. As, por ejemplo, el domicilio de
un extranjero en el Per resulta
suficiente para dar competencia a los
tribunales peruanos.

Hoy en da, la tendencia

moderna
hace
una
importante
diferenciacin entre el objeto del
Derecho Internacional Privado y el
contenido del mismo. De esta forma,
mientras el objeto de nuestra disciplina
estara configurado por la relacin
privada internacional, su contenido, en
cambio, estara conformado por las
materias que integran su temtica.
Existen, al respecto, tres concepciones
tradicionales: la concepcin estricta, la
concepcin intermedia y la concepcin
amplia.

Los defensores de la concepcin

estricta le han objetado a esta
concepcin
intermedia
que
los
conflictos de jurisdiccin no son ms
que conflictos de
leyes de carcter procesal, con lo cual
el contenido del Derecho Internacional
Privado quedara reducido al conflicto
de leyes.

La concepcin estricta. Segn este

criterio sostenido principalmente por la
doctrina
alemana
el
Derecho
Internacional Privado debe limitarse al
estudio y solucin de los conflictos de
leyes. Este encuentra su fundamento
en la norma de

Por
consiguiente,
esta
concepcin excluye del contenido del
Derecho Internacional Privado a los
conflictos de jurisdiccin, a la
nacionalidad y a la condicin jurdica de
los extranjeros.

La concepcin amplia. De acuerdo

con esta corriente doctrinal, el Derecho
Internacional Privado no puede ser
concebido nicamente como el
conjunto de reglas encaminadas a
salvar el desequilibrio producido por la
diversidad legislativa
existente
entre
los
diferentes
ordenamientos jurdicos en presencia.
Por ello, aun cuando los conflictos de
leyes constituyen la materia central de
nuestra disciplina, resulta necesario
13

adems incluir dentro del contenido del

Derecho Internacional Privado a otras
materias que son inseparables de la
materia central: en primer trmino, la
nacionalidad; en segundo lugar, la
condicin jurdica de los extranjeros y
en tercer lugar los conflictos de
jurisdiccin y el reconocimiento y
ejecucin de sentencias y laudos
arbitrales extranjeros, pertenecientes al
campo de la sancin de los derechos.
Estas materias, junto con el conflicto de
leyes, el cual pertenece al campo del
ejercicio de los derechos, constituirn
los cuatro pilares de la
concepcin amplia del contenido del
derecho internacional privado, de la
cual participan muchas legislaciones,
entre ellas la francesa, la espaola y la
latinoamericana.
1. La nacionalidad.
Batiffol justifica la inclusin
formal de la nacionalidad dentro del
contenido del Derecho Internacional
Privado dada su estrecha vinculacin
con su condicin de extranjero. Ahora
bien; la existencia de una condicin de
extranjero en un Estado determinado
significa que el extranjero goza de
derechos civiles, pero no de todos los
que goza un nacional de dicho Estado;
de all la necesidad de dejar establecido
en forma previa el carcter de nacional
o de extranjero de un sujeto que
reclama el ejercicio de algn derecho.
2. La condicin de extranjero.
La razn fundamental por la cual
se incluye esa materia dentro del
contenido de nuestra disciplina obedece
a la necesidad de determinar en forma
previa la calidad de nacional o
extranjero de los sujetos involucrados
como factor condicionante del goce de

ciertos derechos reconocidos a estos

por la ley del foro.
En efecto, para decidir si un
extranjero puede ejercer un derecho es
preciso determinar primero si este
realmente goza de tal derecho. As, por
ejemplo, si en un pas cualquiera los
extranjeros carecieran de status y no se
les concedieran derechos civiles,
resultara vana la preocupacin sobre la
eventual aplicacin de leyes de otro
Estado. La privacin se fundamenta
nica y exclusivamente en la condicin
de extranjera de la persona en
cuestin.
3. El conflicto de leyes.
Son la materia central del
Derecho
Internacional
Privado.
Suponen un procedimiento indirecto de
determinacin del Derecho aplicable a
una relacin privada internacional, que
consiste en la designacin de la ley
competente para regir el asunto en
cuestin a travs del empleo de las
normas de conflicto, tambin
denominadas
normas
formales,
indirectas o de atribucin en la medida
que no resuelven directamente el
asunto a regular, sino que cumplen una
funcin sealando la ley material,
sustantiva o de fondo que va a
reglamentar dicho supuesto. De esta
manera, si una persona domiciliada en
Nicaragua compra en Venezuela un
inmueble situado en Colombia, su
capacidad de contratar ser regida por
la ley nicaragense: la forma del
contrato, por la ley Venezolana; y la
transferencia de la propiedad, por la ley
Colombiana. No tenemos en presencia
ninguna ley material o sustancial, sino
solamente la simple designacin de la
ley competente para regir el asunto en
cuestin.
14

4. El conflicto de jurisdiccin y el
reconocimiento y ejecucin de
sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.

fundamental del Derecho Internacional

Privado.

Como
lo
mencionamos
anteriormente,
ambas
materias
pertenecen al campo de la sancin de
los derechos, y el inters de incluirlas
radicara fundamentalmente:
a) En cuanto a los conflictos de
jurisdiccin, en la necesidad de
determinar previamente el tribunal
competente para poder saber cul ser
la ley aplicable a una situacin privada
internacional; ya que, de acuerdo con el
mtodo conflictual, ser el juez que
conoce del asunto quien determinar,
basndose en sus normas de conflicto,
las cuales varan de un Estado a otro,
cul es la ley competente para regirlo,
En tal sentido, si una relacin privada
internacional suscita un litigio, ser
preciso saber en primer lugar, cul ser
el tribunal competente para resolverlo,
la eleccin deber efectuarse entre los
tribunales de los Estados involucrados
que
podran resultar competentes, ya sea de
forma alternativa o acumulativa, salvo
que al respecto medie eleccin expresa
de las partes en los casos que la ley as
lo permita; y en segundo lugar, ser
necesario saber cules sern las
condiciones de
ejecucin de los fallos judiciales y de los
laudos arbitrales emitidos por un
tribunal extranjero.
b) En lo que atae al reconocimiento y
ejecucin de sentencias y laudos
arbitrales extranjeros, en la necesidad
de garantizar la continuidad y
estabilidad jurdica de las relaciones
privadas internacionales, que es tarea
15

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Luis A.R. Jerez.
II UNIDAD
Fuentes, Relaciones y diferencia del DIPr.

2.1.
2.1.1.
2.1.1.1.
2.1.1.2.
2.1.1.3.
2.1.2.
2.1.2.1.
2.1.2.2.
2.1.2.3.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.

Fuentes del DIPr.

Internas o nacionales.
La ley.
Jurisprudencia.
Costumbre.
Externas o internacionales.
Tratados.
Jurisprudencia Internacional.
La costumbre Internacional.
Usos del comercio.
Los contratos Tipo.
Condiciones Generales de los contratos.
Relacin del DIPr con DIP.
Relacin con otras ramas del Derecho en relacin a su contenido.
Relacin con la diplomacia y las relaciones internacionales.

16

2.1. Fuentes del DIPr.

Las fuentes del Derecho
consisten en los actos o hechos a los
que ligamos el nacimiento, la
modificacin o la extincin de una
norma jurdica. Como se hizo
referencia en la primera unidad, las
fuentes6 del Derecho o de donde
emana o procede son: fuentes
materiales, formales e histricas.
Fuentes materiales: Con esta
denominacin designa la doctrina los
factores, fenmenos o acontecimientos
de diferente naturaleza y significacin
que contribuyen a determinar y fijar el
contenido de la norma jurdica. Son
aquellas que nos permiten conocer las
razones que motivaron que una
hiptesis legal se le atribuyan
determinadas
consecuencias
de
Derecho y se constituyen por aquellos
elementos que propician el contenido
de las normas, tales como los
elementos
sociolgicos,
polticos,
econmicos, religiosos, etnogrficos,
culturales, etc.
Fuentes formales: Son modos
de constatacin del derecho, las
formas jurdicas de presentacin de
reglas de Derecho Internacional
Privado o los medios de expresin de
la norma jurdica. Esto es, son la
manifestacin exterior de una voluntad
6

Segn Jos Joaqun Caicedo Castilla (1967, p.9):

la palabra fuentes se le atribuyen dos significados
diferentes: el primero es el de absorber en un
concepto los modos originarios en la formacin
del derecho; y el segundo es el de ser los
instrumentos escritos destinados a probar la
existencia del sistema jurdico, como los
fundamentos de derecho que amparan una
demanda.
El trmino fuente segn Calaude Du Pasquier
crea una metfora bastante feliz, pues

dispuesta a crear el Derecho, a dar

nacimiento a una nueva norma jurdica.
sta proviene de un acto humano,
individual o colectivo, que le da origen,
y la hace surgir a la realidad. Pero como
la voluntad del hombre utiliza
necesariamente una forma para
manifestarse
(ley,
costumbre,
sentencia), es esta forma la que se
llama fuente del Derecho, la cual no es
otra cosa que el medio de
exteriorizacin de la voluntad creadora
del orden jurdico.
En otras palabras, son las
maneras en cmo se engendran las
normas Jurdicas, las cuales pueden ser
bajo el aspecto de una Ley.
Fuentes
histricas:
Son
aquellos textos jurdicos normativos que
perdieron su vigencia pero que
contribuyeron a la creacin de normas
jurdicas
vigentes.
Las
fuentes
histricas son todos los documentos
que encierran el texto de una ley o
conjunto de leyes; son documentos que
contienen la informacin del derecho
vigente en otra poca, en base en los
cules nos inspiramos para crear una
determinada ley o institucin jurdica.
Las en este orden de ideas, las
fuentes del DIPr las podemos dividir en
dos vertientes de acuerdo a su
extensin7, aquellas que son producto
remontarse a las fuentes de un ro es llegar al lugar
en que sus aguas brotan de la tierra; de manera
semejante, inquirir la fuente de una disposicin
jurdica es buscar el sitio en que ha salido de las
profundidades de la vida social a la superficie del
derecho.
7
Algunos autores del derecho internacional
privado adoptan notorio eclecticismo hablando de
la coexistencia de fuentes duales nacionales e
internacionales, y stas, a su vez, son positivas y
doctrinales. Otros juristas prefieren la relacin

17

del ordenamiento jurdico nacional,

como caracterstica de la nacionalidad y
exclusividad del DIPr o fuentes internas
y aquellas que resultan de la voluntad
de ms de un Estado o fuentes
internacionales.

desprenden
de
las
normas
internacionales y las que se desligan del
Derecho Internacional. Dentro de este
tipo de fuentes estn: La ley, la
costumbre y la jurisprudencia.
2.1.1.1. La ley como fuente del DIPr.

2.1.1. Fuentes Internas o nacionales.

Se generan en el seno de un
Estado reflejando su particular visin de
justicia en relacin a las situaciones
objeto de estudio del derecho
internacional privado. As, el Poder
Legislativo estatal determina, conforme
a sus prioridades y consideraciones de
soberana, cundo sus tribunales se
deben declarar competentes en la
esfera internacional, o a contrario
sensu, cuando deben declararse
incompetentes no entrando a conocer y
resolver el fondo de la pretensin. De
igual forma determina, siguiendo los
mismos parmetros, este Poder
Legislativo estatal conforme a qu
sistema jurdico, y en particular,
conforme a qu norma material, se
resolver el fondo de una pretensin.
Por ltimo, el Poder Legislativo
determinar cules son los requisitos
que debe cumplir un pronunciamiento
judicial extranjero para que sea
reconocido y ejecutado en su territorio.

La Ley como fuente del DIPr

vara segn el sistema jurdico de que
se trate. La ley positiva constituye un
elemento esencial en el DIPr en los
conflictos de leyes y de jurisdicciones
porque permite establecer elalcance de
dichas reglas mandatarias, pero, como
est limitada por el territorio y las
personas, es un obstculo para la
uniformidad de las soluciones.
El poder legislativo de cada
Estado tiene la finalidad de promulgar
leyes las cuales tienen la misin de
mantener el Derecho en el seno de la
sociedad y regular de acuerdo con los
lineamientos sus necesidades de la
mejor manera, uno de los caracteres del
DIPr, visto ya, en la primera unidad
haca referencia a la relatividad es decir,
cada Estado presenta y regula la esfera
jurdica del DIPr de la manera que le
parece ms correcta y apegada a su
realidad.

En otras palabras, son aquellas

que podemos localizar en el orden
jurdico vigente de un solo pas. Dentro
de esta clasificacin encontramos dos
tipos de leyes: aquellas que se

El sistema nicaragense de DIPr

es de base legal. No cuenta con una ley
especial que recoja la materia, o al
menos gran parte de ella, sino que sus
principales postulados en los sectores
de competencia judicial internacional,
ley aplicable y reconocimiento y

enumerativa de las fuentes de conocimiento como

son: el derecho natural, la ley o normas con rangos
de ley, los tratados, la costumbre la jurisprudencia
y la doctrina. En otros casos, se divide las fuentes
en directas (los tratados, la ley y la jurisprudencia
y a falta de precepto positivo o consuetudinario, el

derecho natural) y en indirectas (la costumbre y la

doctrina jurdica. Por ltimo, es necesario anotar
que para la doctrina internacionalista, las nicas
fuentes del derecho internacional privado son los
tratados; la ley y la costumbre en una divisin
trimembre.

18

ejecucin de decisiones, se encuentran

dispersos en distintas normas internas,
concretamente en el Cdigo civil8, y en
el Cdigo de procedimiento civil, que
comenz a regir en la repblica
centroamericana el 1 enero 19069.
2.1.1.2. La jurisprudencia.
La jurisprudencia es el conjunto
de principios y doctrinas contenidos en
las decisiones de los tribunales y que
son pronunciadas en forma reiterada y
constante en sentido uniforme10.
Rafael de Pina explica que la
misma consiste en el criterio uniforme
manifestado reiteradamente en la
aplicacin del Derecho por un tribunal
superior o supremo, contenido en su
sentencias y tiene por finalidad obtener
una interpretacin uniforme del Derecho
Nacional en los casos que la realidad
presente a los jueces.
En Nicaragua11 la jurisprudencia
tiene un carcter auxiliar cuando la
norma no es clara.

Aprobado el 1 febrero 1904, con una gran

influencia del Cdigo civil argentino de 1869.
9
En su elaboracin sirvieron de modelo las leyes
de enjuiciamiento civil espaolas de 1855 y 1881,
as como el Cdigo de procedimiento civil chileno
de 1902.
10
Seala Clemente Soto (2005, p.72), citando a
Garca Mynez que indiscutiblemente, la
jurisprudencia es fuente formal del Derecho ante
las lagunas de la ley.
No lo es cuando
simplemente aplica la ley, cuando el texto es claro.
Pero cuando el texto es oscuro o dudoso, la
jurisprudencia si implica una labor de creacin
jurdica. Al precisar el alcance y sentido de la ley,
necesariamente introduce nuevos elementos que
van a vitalizar y enriquecer el ordenamiento

2.1.1.3. La costumbre.
No de cualquier conducta; es la
Norma jurdica tcita, que nace de
prcticas
reiteradas,
uniformes,
generales, pblicas o notorias en una
sociedad
determinada,
que
es
considerada
como
jurdicamente
obligatoria y vinculante por tal sociedad,
sin la necesidad de la intervencin del
legislador.
Si la legislacin es la ms
fecunda e importante de las fuentes
formales, no podemos dejar de
reconocer que histricamente la
costumbre ha precedido a la obra del
legislador.
La costumbre es un uso
arraigado en un grupo social y
considerado
por
ste
como
jurdicamente obligatorio. Sealaba
Ulpiano12 al definir la costumbre: es el
consentimiento tcito del pueblo
inveterado por un largo uso". Geny ha
dicho que es un uso existente en un
grupo social que expresa un
sentimiento jurdico de los individuos
que lo componen. Y por su parte
jurdico. La labor de interpretacin de los
tribunales es una labor de integracin del orden
jurdico.
11
El articulo XVII del ttulo preliminar del cdigo
civil, cuando se refiere a la integracin de la ley,
solo seala la analoga y los principios generales
del Derecho, dejando fuera la jurisprudencia. Sin
embargo, el artculo 443pr, habla de la aplicacin
de otras normas para resolver las pretensiones
que las partes sometieron a conocimiento de un
juez. El numeral segundo precepta la aplicacin
de la jurisprudencia como uno de los mtodos o
procedimientos de integracin de la ley.
12

Domicio Ulpiano, fue un jurista romano de

origen fenicio.

19

Claude du Pasquier ha dicho que la

costumbre es un uso implantado en una
colectividad y considerado por sta
como juridicamcnte obligatorio". En la
costumbre hay la repeticin de un
proceder o comportamiento del que el
nimo popular tiene la conviccin de
que es obligatorio observarla.
De acuerdo con las definiciones
que hemos dado, en la costumbre,
como fuente formal del derecho
encontramos como elementos, una
material, externo que es la repeticin de
un proceder o comportamiento, es
decir, se trata de actos semejantes,
uniformes y repetidos constantemente;
y otro elemento que es el elemento
subjetivo o interno que consiste en la
conviccin de que la observancia de la
prctica responde a una necesidad
juridica. Los individuos que practican la
costumbre en un grupo social, le
reconocen obligatoriedad como si se
tratase de una ley.
Para don Jos Matos profesor
guatemalteco se puede decir que la
costumbre es el conjunto de reglas y
prcticas a las cuales se acuden en
todos los pases cuando se trata de
relaciones jurdicas que contienen
elementos extraos y que se han
formado bajo la influencia de
necesidades comunes que en todas
partes se experimenta de la misma
13

El Derecho anglosajn (o Common law),

derivado del sistema aplicado en la Inglaterra
medieval, es aquel utilizado en gran parte de los
territorios que tienen influencia britnica.
14
La inventarata consuetudo et opinio iuris seu
necessitatis. En sentido contrario en los Estados
que se ubican en esfera del sistema del estatus
law, la costumbre tiene un valor auxiliar como
medio de interpretar la ley. Niboyet manifiesta;
que la costumbre no ocupa un lugar secundario,
sino primario. Dice que los tribunales de muchos

manera, tambin tiene importancia

considerable en aquellos pases que
pertenecen al sistema del Common
Law13 y donde la costumbre14 llena a
plenitud los requisitos objetivos y
subjetivos.
2.1.2.
Fuentes
internacionales.

externas

Por su parte, el segundo grupo

de normas se genera en el seno de los
denominados foros de codificacin,
universales y/o regionales, siendo fruto
del consenso alcanzado por diferentes
Estados. Ahora ser el consenso estatal
alcanzado el que determine qu tribunal
debe declararse competente en la
esfera internacional, conforme a qu
sistema jurdico debe resolver y qu
requisitos sern necesarios, como
requisitos sine qua non, para poder
reconocer
y
ejecutar
un
pronunciamiento emitido entre los
Estados que se han comprometido por
el texto del convenio. Lo anterior en
funcin de parmetros de soberana y
prioridades notablemente ms diluidos.
Dentro
da
las
fuentes
internacionales se encuentran: los
tratados, la jurisprudencia internacional
y la costumbre internacional.

pases aplican diariamente reglas puramente

consuetudinarias, que tienen fuerza de ley, y a
continuacin cita entre otras, la regla mobilia
sequuntur personam en materia de sucesin de
bienes. Romero del Prado, menciona adems de
las que Niboyet enuncia, la regla o Principio de la
Autonoma de la Voluntad en materia de
convenciones, reconocida hoy da por todos y
aceptada con tanta frecuencia que la prctica
tiene a llevarlo ms all de los lmites que la razn
le asigna. (Pereira Espinoza, 2010, p.18).

20

2.1.2.1.
Los
Internacionales.

Tratados

Constituye la principal fuente de

donde emanan las normas del DIP15, se
trata de acuerdo de voluntades entre
dos o ms Estados implicados en
documentos en donde se consigna por
escrito obligaciones y derechos para los
jurantes, lo que da una mayor
credibilidad o seguridad, regulando la
conducta de los estados entre s y
rganos internacionales con el fin de
promover y proteger el respeto de los
derechos humanos, la paz y la armona
entre los estados.
En el DIPr, los tratados
constituyen una de las fuentes ms
importantes en cuanto a instrumentos
de resolucin de conflictos y trfico
jurdico internacional, las materias que
contienen los tratados y convenciones
son diversas: nacionalidad, condicin
jurdica de los extranjeros, leyes
mercantiles, etc.

15

No confundir con Derecho Internacional

Privado, cuyas siglas son DIPr.
16
Conferencia de La Haya (Pases Bajos, 1899)
Fue el primer foro internacional en especificar las
condiciones y requisitos para la celebracin de
tratados entre los diversos sujetos de la sociedad
internacional.
De
esta
conferencia
se
desprendieron los principales rganos como
tribunales y cortes internacionales y regionales
que hoy rigen el sistema jurdico internacional.
Conferencia Panamericana.-Cdigo Bustamante
(La Habana, 1928)
Organizada por el clebre jurista cubano, sta
conferencia fue una de las precursoras en el
continente americano en establecer las
condiciones para la celebracin de tratados
internacionales.
Convenciones Interamericanas (Panam, enero
1975)
El 30 de enero de 1975 se celebraron cuatro
convenciones en la ciudad de Panam cuya

Los tratados16 y convenciones

se convierten en normas internas de un
pas en virtud de la incorporacin del
tratado al sistema jurdico interno del
pas.
El tratado no es un acto nacional,
sino internacional que es ajeno y
superior a la ley de cada pas e impone
a un Estado obligaciones en provecho
de otro Estado; Porque si se le
concediera a los tratados la misma
autoridad que los actos internos de
cada pas se estara desconociendo la
naturaleza y fuerza que tiene lo mismo,
ya que cada Estado puede modificar su
legislacin, pero no puede modificar un
tratado.
Podemos definir al tratado como:
Los acuerdo que celebran los Estados
mediante ciertas formalidades y por
medio de las autoridades que tienen el
poder de representarlo, de conformidad
con la constitucin de cada uno de ellos,
con el objeto de establecer, modificar o

temtica fue exclusivamente en materia de

Derecho Internacional Privado, hasta la fecha,
dichas convenciones han sido la antesala de
diversos cdigos civiles en todo el continente.
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional Esta comisin cumple
cuatro funciones principalmente: a) constituye un
foro de discusin sobre el derecho mercantil
principalmente; b) de este rgano surgen leyes
modelos para el circuito mercantil internacional;
c) sta comisin emite guas legislativas y; d)
tambin se dictan contratos tipo y condiciones
generales para futuros actos legales en materia
mercantil.
UNIDROIT
Con sede en la ciudad de Roma, la UNIDROIT es
una organizacin gubernamental que prepara
proyectos de convenciones para otros foros, se
puede decir que este organismo es la antesala de
las diferentes convenciones y foros vinculados con
el DIPr.

21

extinguir
obligatorias.

relaciones

jurdicas

Privado tales como la nacionalidad, la

condicin de los extranjeros, los
conflictos de leyes, entre otras.

2.1.2.2. Jurisprudencia internacional.

Queda claro entonces que no

basta, en efecto, con codificar el
Derecho Internacional Privado por
medio de tratados, pues la uniformidad
que con ello se busca queda destruida
ante la ausencia de un Tribunal
Regulador.

La jurisprudencia internacional
como fuente del DIPr est determinada
por un
rgano principalmente: la Corte
Internacional de Justicia, la cual a su
vez habilita a otros rganos colegiados
para desempear funciones en distintos
mbitos.
Para algunos autores como
Pacchioni,
la
jurisprudencia
internacional es rechazada como fuente
por considerar que la misma tiende a
favorecer ciertas legislaciones con
preferencias a otras. Autores como
Niboyet la aceptan pues dicen que
interpreta y sanciona la costumbre.
Niboyet agrega que no existe, en
realidad, una verdadera jurisprudencia
internacional. Los Estados se obligan
por medio de tratados, pero fuera de
ellos, a
ninguna autoridad superior corresponde
solucionar los litigios de orden privado,
ni
menos an, ejecutar estas decisiones.
Contina argumentando que no es
imposible
que en el porvenir lleguen a crearse
jurisdicciones
internacionales
permanentes destinadas a interpretar
los tratados y a procurar la uniformidad
de la jurisprudencia.
As mismo considera que la
justicia internacional no funciona ms
que para
los conflictos entre los Estados,
habiendo conocido ya un cierto nmero
de cuestiones de Derecho Internacional

En Centro Amrica funciona ya

la Corte Centroamericana de Justicia,
con sede en Managua, Nicaragua, que
institucionaliza
al
Sistema
de
Integracin de Centro Amrica (SICA).
En Europa tambin funciona con mayor
impulso la Unin Europea, el Tribunal
de Justicia de las Comunidades
Europeas que ya ha conocido sobre
casos de Derecho Internacional
Privado.
Adems, como se sabe, la Corte
Internacional de Justicia constituye un
rgano de jurisdiccin permanente tanto
en el Derecho Internacional Pblico
como en el Privado, pero en este ltimo
de manera ms limitada. Es de esta
forma como se hace constar que la
mayora de los pases tienen rganos
superiores de carcter
internacional a los cuales recurrir en
caso de presentarse conflictos, los que
a su vez tratan de resolverlos a travs
de una sentencia, que en la mayora de
los
casos
se
convertir
en
jurisprudencia de carcter internacional,
pues no se trata de un Estado en
particular dirimiendo una cuestin
interna, sino de dos, dirimiendo una
cuestin que les atae a ambos.
2.1.2.3. La costumbre Internacional.

22

Es una de las fuentes ms

importantes para la Aplicacin del
Derecho Internacional Privado, ya que a
travs de los usos y costumbres, o sea
de la praxis invetarata del comercio se
han desarrollado sistemas expeditos
para una mejor comercializacin de
bienes y servicios.
La podemos definir en pocas
palabras como: Ley no escrita,
considerada como vinculante por su
uso y puesta en prctica a travs del
tiempo, fuente de la ley internacional.

que ser de tiempo inmemorial); en el

Derecho Internacional contemporneo
se ha afirmado la viabilidad de la
costumbre instantnea. Por lo tanto
tiene que ser continuada.

La norma consuetudinaria se
establece a travs de una cadena de
actos de determinada condicin que
reciben el nombre de precedentes. Un
acto slo es precedente en el sentido
propio cuando contenga en si dos
elementos:

La prctica ha de ser general

(generalidad). Y esta generalidad
implica consenso. Esta prctica lo
normal es que incluya a los Estados
interesados que son aquellos que
tienen ocasin de comportarse en el
sentido de la norma.

Elemento material de la costumbre

internacional (diuturnitas)

Elemento espiritual (opinio iuris)

Es la repeticin de actos o
prctica constante y uniforme de los
sujetos. Se puede manifestar de
diversas formas, bien por la actuacin
positiva de rganos de varios Estados
en un determinado sentido, por leyes o
sentencias internas de contenido
coincidente, por la repeticin de usos,
por instrucciones coincidentes de los
Gobiernos a sus agentes y funcionarios,
por determinadas prcticas en el seno
de la Organismos Internacionales, etc.
Respecto del tiempo necesario
para que la prctica pueda ser
considerada como constitutiva del
elemento material, en el Derecho
Internacional clsico siempre se
subray la importancia de la antigedad
de la practica como factor muy a tener
en cuenta en el momento de la prueba
de la existencia de la costumbre (tena

La prctica tiene que ser

consistente y uniforme: ante supuestos
de hecho similares los sujetos de
Derecho
Internacional
deben
comportarse de manera similar y no
contradictoria, lo cual no significa que si
se contradice deje de existir la norma.

Es
la
opinio
iuris sive
necessitatis, es decir, la conviccin de
los sujetos de que se trata de una
prctica que obliga jurdicamente. La
forma de manifestarse es tambin muy
diversa, pero siempre a travs de la
prctica de los Estados y otros sujetos.
Cuando la costumbre est en
formacin y an no se ha consolidado la
opinio iuris, los estados tienen una
actitud vigilante. Cuando cristaliza la
opinio iuris, la norma consuetudinaria
afectar a aquellos estados que no se
hayan manifestado contra esa norma
mediante comunicados diplomticos,
manifestaciones pblicas en contrario,
alegaciones, etc.
La costumbre es prueba de una
norma generalmente aceptada por
todos los Estados. Para que un Estado
no se vea afectado por esa costumbre
23

debe demostrar que en su momento,

durante la fase de cristalizacin de la
opinio iuris sive necessitatis, se
manifest contra esa costumbre.
No se puede confundir la
costumbre internacional con la cortesa
o comitas gentium. stos son los usos
internacionales que pueden llegar a
transformarse en normas jurdicas
cuando al elemento material de
repeticin de actos se le une la opinio
iuris. La diferencia est en que, mientras
que la violacin de las normas de
cortesa no implica responsabilidad
internacional, la infraccin de una
norma jurdica si da origen a la misma.
Los Estados continan siendo
los principales creadores de la
costumbre, sobretodo en sus relaciones
mutuas, pero tambin a travs de su
prctica en el seno de las
Organizaciones Internacionales.
Clasificacin de la costumbre
internacional.
Carece de sentido en el orden
jurdico internacional la clasificacin en
el Derecho interno de la costumbre por
relacin a la ley: costumbre conforme a
ley, al margen de la ley y en contra de la
ley. La norma escrita en el Derecho
internacional es convencional y no
legal. Pero es que, adems, la
costumbre no es fuente subsidiaria, sino
autnoma. Tratado y costumbre se
complementan
y
derogan
17

obligan en principio a todos los Estados, pero si

alguno se ha opuesto sistemticamente a su
existencia, el mandato que se deriva de ella no le
es oponible. El conjunto de las reglas generales
forma lo que se entiende por Derecho
internacional comn o Derecho internacional
general.

recprocamente. Ambas fuentes tienen

el mismo origen: el consentimiento de
los Estados.
La clasificacin en el Derecho
internacional de la costumbre est en
funcin de su mbito de aplicacin:
costumbres generales o universales,
costumbres regionales y locales o
bilaterales.
Costumbres
generales17:
tienen mbito universal, erga omnes, es
decir, obliga a todos los Estados, salvo
que se hubieran opuesto a la costumbre
en su perodo de formacin de manera
inequvoca y expresa. Este Estado que
se opone es lo que se denomina objetor
persistente. En cuanto a la carga de la
prueba debern de ser los Estados lo
que se oponen a que aplique una
costumbre en un caso concreto, es
decir, los que demuestren que son
objetores persistentes. Frente a las tesis
de obligatoriedad general estaba la de
los pases de reciente independencia
que admitan el DI general salvo
aquellas normas que perjudicaban sus
intereses18.

18

Algunos ejemplos de esta costumbre

internacional general son la anchura del mar
territorial (12 millas nuticas), o la obligacin de
reparar en caso de responsabilidad internacional,
o la prohibicin del uso o la amenaza de la fuerza
armada.

24

Costumbres particulares19: las

costumbres regionales20 son las que
nacen entre un grupo de Estados con
unas caractersticas propias. Slo
obligan a los que con sus
comportamientos hayan contribuido a la
formacin de la norma consuetudinaria.
La prueba de la costumbre particular

debe hacerla la parte que la alega. Las

costumbres de carcter local son
aquellas cuyo mbito de aplicacin es
ms reducido que en las regionales y
que puede llegar a afectar solamente a
dos Estados en este caso podemos
hablar de una costumbre bilateral21.

19

civiles a lo largo de los aos no haba sido objeto

de ninguna restriccin, as como tampoco lo haba
sido el de mercaderas. En consecuencia, a su
juicio, se trataba de una prctica constante y
uniforme aceptada por las Partes con conciencia
de obligatoriedad, que haba dado lugar al
nacimiento de un verdadero derecho y de la
correlativa obligacin. En opinin de la Corte no
resultara fcil comprender la razn por la cual el
nmero de los Estados entre los cuales se
estableciese una costumbre local, sobre la base de
la prctica prolongada, necesariamente debera
ser superior a dos. As, la Corte expres no
encontrar fundamento para rechazar que una
prctica prolongada y continua entre dos Estados,
aceptada por ellos como reguladora de sus
relaciones, fuese la base de derechos y
obligaciones recprocos. Al encontrarse en
presencia de una prctica claramente establecida
y aceptada por las partes como reguladora sus
relaciones, la Corte entendi que deba atribuir un
efecto decisivo a esta prctica a fin de determinar
sus derechos y obligaciones especficos. El
Tribunal agreg. que esta prctica particular deba
prevalecer sobre eventuales normas generales
que pudiesen invocarse para desconocerla. En el
caso se trataba de determinar el derecho del
Estado de Portugal para atravesar el territorio del
Estado de la India, dirigindose a los enclaves
portugueses de Dadra y NagarAveli a Damao. La
Corte observa que el paso de las personas privadas
y funcionarios civiles no haba sido objeto de
ninguna restriccin. Esta prctica haba sido
constante y uniforme y considera que ella ha sido
aceptada por las partes como derecho y ha dado
nacimiento a un derecho y una obligacin
correspondiente.
Para que dos Estados estn obligados por una
costumbre internacional bastar la prctica
reiterada y comn, aceptada por stos como
derecho. La CIJ en el caso en anlisis, sostuvo que
una prctica particular entre dos Estados,
aceptada por ella como derecho, da nacimiento a

Reducen su mbito de aplicacin a un grupo

determinado de Estados que parece estar
determinado por su proximidad geogrfica y, o por
su contigidad o vecindad. Desde un punto de
vista prctico el inters de stas parece ms bien
modesto, pero se corresponde con una tendencia
actual en la comunidad internacional cual es el
fenmeno de la regionalizacin.
20
Ejemplos de costumbre internacional regional
puede ser el asilo diplomtico en latinoamrica
reconocido por el Tribunal Internacional de
Justicia en el asunto Haya de la Torre. El Caso Haya
de la Torre o Caso del Asilo (Colombia vs Per) fue
un caso llevado a la Corte Internacional de Justicia,
en el cual los gobiernos de Per y Colombia
resolvieron la controversia por el asilo poltico al
lder aprista Victor Raul Haya de la Torre. El juicio
tuvo lugar el 20 de noviembre de 1950.
21
La costumbre internacional bilateral obliga slo
a dos Estados en sus relaciones mutuas. La
existencia de costumbre internacional bilateral fue
reconocida por el Tribunal Internacional de
Justicia en el asunto del Derecho de paso por
territorio indio. Portugal demand a la India ante
la instancia internacional, a fin de que se declarase
que gozaba de un derecho de paso sobre el
territorio de la India, en la medida necesaria al
ejercicio de la soberana portuguesa sobre los
enclaves de Dadra, Nagar-Aveli y Damao, que
ocupaba desde el siglo XVIII. Esta ocupacin,
sostena Portugal, no haba sido objetada por los
britnicos al llegar al territorio indio, con lo que la
haban reconocido en los hechos, y luego,
tcitamente, tambin la haba reconocido la India.
En consecuencia, entenda contraria a derecho la
oposicin manifestada por India en 1954, cuando
haba impedido el paso por su territorio, de
representantes de Portugal y de sus fuerzas
armadas que se dirigan a estos enclaves para
sofocar una serie de revueltas que all haban
estallado. La Corte, para determinar si Portugal
haba acreditado el derecho que invocaba, verific
que el paso de personas privadas y de funcionarios

25

La distincin entre costumbre

particular y costumbre general tiene su
importancia en lo que se refiere a la
carga de la prueba. Se tiene que referir
a los dos elementos, al material
(prctica de los Estados, repeticin de
hechos) y al espiritual o sociolgico
(opiniones, conviccin jurdica de que
esos hechos se realizan as y no por
otra razn).
En la costumbre general, la
prueba se simplifica, y entonces se
presume que obliga a todos. La carga
de la prueba incumbe a quien alega que
no le obliga, y por tanto, no se le aplica.
Quien alega que es aplicable tiene que
probar que es una costumbre general.
En el caso de la costumbre
particular, sea regional o bilateral,
segn el Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia, la prueba
incumbe a quien la alega. Quien la
alega tiene que probar que la costumbre
existe y que obliga a la otra o a las otras
partes. Quien la niega, o niega que a l
le obligue, no tiene que probar que no le
obligue, ya que no le incumbe la carga
de la prueba.
Caractersticas
internacional.

de

la

costumbre

actuacin de uno o varios Estados para

formarla, sino que tiene que participar la
mayora de ellos en su formacin. Sin
embargo algunos doctrinarios y la
misma Corte Internacional de Justicia
aceptan la existencia de costumbre
regionales. En lo que se refiere a la
flexibilidad a diferencia del derecho
escrito, carece de rigidez, por lo que va
evolucionando con la realidad y
adaptndose
a
las
nuevas
circunstancias.
Naturaleza Jurdica de la costumbre
internacional.
En cuanto a su naturaleza
jurdica de la costumbre internacional,
es difcil, establecer la fuerza obligatoria
de la misma. Para algunos autores la
costumbre es una especie de acuerdo
tcito de los Estados, posicin adoptada
por los positivistas, en tanto que para
otros su obligatoriedad hay que
buscarla en una especie de conciencia
jurdica colectiva, tesis de la historia
historicista.
Para
las modernas
tendencias sociolgicas, la costumbre
surge de la vida en sociedad, es un
hecho social y como tal se impone.
2.2. Los usos del comercio.

La Generalidad y Flexibilidad. En
cuanto a la primera de ellas, la
generalidad, no es suficiente la

El comerciante, que haba sido el

protagonista
tradicional
de
las
relaciones del trfico privado externo,
dentro del Derecho del comercio
internacional ha quedado desplazada
en
buena
medida.
En
este
ordenamiento
los
principales

una norma consuetudinaria. La aplicacin por la

Corte de una costumbre que no ha sido aceptada
en general, es decir de una norma particular, no es
contraria al art. 38.1.b) de su Estatuto. Como ya se
ha dicho, es meramente descriptivo de las fuentes
en l enunciadas en forma taxativa. De no ser as,

la disposicin en cuestin implicara una

contradiccin, pues la costumbre no es una
prueba de la prctica generalmente aceptada, sino
que la prctica generalmente aceptada como
derecho es una prueba de a existencia de la
costumbre.

La costumbre Internacional posee dos

caractersticas:

26

participantes son, en primer lugar, la

persona jurdica o, si se quiere, el
fenmeno de internacionalizacin de la
persona jurdica; tal internacionalizacin
puede ser, simplemente, de hecho, por
obra del control financiero que una
sociedad ejerce sobre otras sociedades
que operan en diferentes pases; pero
tambin puede esconderse tras
frmulas jurdicas muy variadas (filiales,
sucursales, oficinas de representacin,
participacin en el capital social, etc...)
cuyo conjunto puede dar origen a lo que
hoy se conoce con el trmino impreciso
desde el punto de vista jurdico, de
empresa multinacional. Al lado de la
persona jurdica figura el Estado
comerciante
y,
estrechamente
vinculadas, las personas jurdicas de
Derecho pblico (empresas pblicas)
que lo auxilian en esa especial faceta de
su actividad. Conjuntamente con estos
entes, cuyo protagonismo hoy en el
Derecho del comercio internacional es
decisivo. Por ltimo debe hacerse
mencin
de
las
sociedades
internacionales: estas no son otra cosa
que organizaciones internacionales que
renen la doble caracterstica de estar
creadas por un tratado internacional y
revestir la forma de sociedad mercantil.
Alguna de tales entidades poseen una
nacionalidad no coincidente con la de
los Estados signatarios del Tratado;
otras, por el contrario, carecen de
nacionalidad por acomodarse, a travs
del un tratado constitutivo entre diversos
Estados a la estructura de una
Organizacin internacional.
En este punto entramos a la lex
mercatoria o la ley de los comerciantes,
tuvo su origen en la edad media, como
contrapartida de los derechos de los
seores feudales, plenos de privilegios.
Surgi
en
las
ferias,
como
ordenamiento para regir las relaciones

entre los comerciantes de modo

uniforme, a travs de la aplicacin
obligatoria de los usos y costumbres
comerciales.
La lex mercatoria estaba
formada por los propios usos y
costumbres de los comerciantes,
constitua el derecho de los contratos
aplicado independientemente de la ley
del lugar y de la ley personal de los
partcipes, que eran colocados en
situacin de igualdad, cuya intencin
era ms importante que los signos con
que se
exteriorizaba y cuyos negocios no
estaban limitados a frmulas cerradas.
En 1475 el Chancellor de Inglaterra lo
expres en estos trminos: Los
mercaderes no estn obligados por
nuestras leyes, sino que deben ser
juzgados de acuerdo con la ley natural,
a la cual algunos llaman Lex Mercatoria,
que es universal en el mundo.
Su uso comenz a declinar en el
momento de las grandes codificaciones
y en la actualidad emerge una nueva lex
mercatoria constituyendo un cuerpo de
normas jurdicas, escritas o no, an
incompleto, que rige las relaciones
internacionales de comercio, como un
ordenamiento
independiente
del
derecho positivo de los Estados. Esto
as, porque para el comercio
internacional la utilizacin del mtodo
conflictual para la solucin de litigios
presenta caractersticas de inseguridad
y de imprevisibilidad inaceptables para
su dinmica. De esta forma, su
vocacin universalista tiene en cuenta
las
necesidades
del
comercio
internacional, la especialidad de sus
relaciones y no las legislaciones
internas de los Estados.

27

Se presenta a travs de distintas

manifestaciones:
- Usos y costumbres de comercio
internacional.
- Contratos tipo.
- Condiciones generales de venta.
- Principio de autonoma de la voluntad
en materia contractual.
- Decisiones arbitrales.

ampliamente conocidos y regularmente

observados los siguientes:
-

Los usos del comercio son

hbitos comerciales que a fuerza de
utilizacin repetida han llegado a
convertirse en autntica fuente de
derecho con carcter supletorio de la
norma escrita, en otras palabras,
consisten en la repeticin, de manera
constante y uniforme, de actos idnticos
comisivos u omisivos, a travs del
consentimiento tcito de todas las
personas que admitan su fuerza o valor
como norma a seguir en la prctica de
tales actos. La conducta establecida por
los usos y costumbres es respetada
como ley y se conserva sin escribirse
por una larga tradicin. En la prctica
comercial, esto se ve, sobre todo, en la
interpretacin de los contratos realizada
segn la tradicin de los comerciantes.
Salvo pacto con contrario se
considera tcitamente aceptado un uso
del que tenan o deban haber tenido
conocimiento y que, en el comercio
internacional,
sean
ampliamente
conocido y regularmente observado por
las partes en los contratos del mismo
tipo en el trfico mercantil de que se
trate.
Hay que destacar el importante
papel de la CCI (Cmara de Comercio
Internacional) en la recopilacin y
difusin de los usos y costumbres
mercantiles, pudiendo concluir que son
22

Icoterms.
Reglas uniformes relativas a los
cobros.
Reglas y Usos Uniformes
relativos
a
los
crditos
documentarios.
Reglas Uniformes para las
garantas contractuales,

Icoterms22:
Los
INCOTERMS,
entonces, son los trminos usados
comnmente en las compraventas
internacionales de mercancas. Las
definiciones de estos trminos estn
contenidas en reglas internacionales
que buscan una interpretacin de los
mismos, en los diferentes pases del
mundo.
Los INCOTERMS tratan sobre:
Derechos y obligaciones del vendedor
y comprador, de acuerdo a la clusula
de venta escogida.
Determinan quin asume los gastos y
riesgos, hasta el momento de la entrega
de la mercanca, si el vendedor o el
comprador.
Fijan el momento y lugar en que se
producir la entrega de la mercanca.
Reglamentan la obligacin de pago del
comprador.
Reglas Uniformes relativas a los
cobros: Observadas por los bancos en
este tipo de operaciones.
Reglas y Usos Uniformes relativos a
los crditos documentarios: Con
objeto de recoger los avances
producidos por el transporte y las
nuevas aplicaciones tecnolgicas,

Incoterms International Commerce Terms

28

mejorando el funcionamiento
interpretacin de las Reglas.

Reglas Uniformes para las garantas

contractuales: Estn destinadas a
regular las garantas de licitacin, buena
ejecucin y reembolso dadas por los
bancos, las cas de seguros y otras que
aseguran la ejecucin de un contrato o
de una oferta, tratando de establecer el
justo equilibrio de las partes.

plasmado
en
los
formularios,
conteniendo precisas reglas materiales
y
tambin
normas
sobre
su
interpretacin.
2.4. Condiciones generales.
Las condiciones generales de
contratacin,
son
clusulas
establecidas y firmadas de antemano, a
modo de reglas abstractas que regirn
en todos los negocios que puedan
ulteriormente concluirse entre las
partes.
2.5. Relacin del DIPr con DIP.

2.3. Contratos tipo23.

Responden
al
fenmeno
llamado unificacin de los contratos,
consistente en la divulgacin de
modelos y clusulas generales de
contratos de venta y otros, elaborados
por organismos y asociaciones
profesionales que a travs de su uso
repetido han ido tambin convirtindose
en norma para los sectores implicados.
Sus frmulas contractuales
suelen ser elaboradas por organismos
que se ocupan del comercio
internacional, y an cuando su
utilizacin es facultativa, por el alto
grado de especialidad que alcanzan,
constituyen un verdadero derecho
23

Ejemplo es el Modelo de contrato de

Compraventa Internacional de mercaderas de la
CCI (Cmara de Comercio internacional). Otro
ejemplo lo constituyen los INCOTERMS, normas
de la OMC (Organizacin Mundial de Comercio)
que establecen los derechos y obligaciones del
comprador y vendedor, su responsabilidad, a
travs de las clusulas CIF, FOB, EX WORKS y otras.
Del mismo modo las PRCTICAS Y USOS
UNIFORMES PARA CRDITOS DOCUMENTARIOS,
tambin de la OMC, aplicables a los crditos
bancarios, adoptadas por las asociaciones

La relacin entre ambas

disciplinas se manifiesta en el elemento
extranacional de las situaciones
jurdicas que regulan.
El Derecho Internacional Pblico
de al Derecho Internacional Privado las
fuentes de origen Internacional
(Tratados y Costumbres) cuyas
normas, sino las ms numerosas, son
las ms adecuadas para la solucin de
problemas que rebasan la esfera
puramente interna.
Debe decirse tambin, que los
Tratados del Derecho Internacional
Privado se desarrollan dentro del
campo de aplicacin del Derecho
Internacional Pblico.
bancarias y por bancos individuales en 175 pases
y tambin las reglas de la London Cornmercial
Trade Association para el comercio de granos, que
incluyen 60 frmulas tipo, como de igual modo las
hay para el comercio de la seda, para productos
forestales y minerales, entre otros. Otro ejemplo
est
dado
por
las
CONDICIONES
INTERNACIONALES DE VENTA, que son frmulas
elaboradas por la Comisin econmica para
Europa, de la ONU y, de forma semejante, por el
COMECON para los pases de economa
planificada.

29

Otro elemento a favor, es que

ambos tienen su fundamento y objetivo
final en la Comunidad Jurdica
Internacional.
Por otro lado el Derecho
Internacional Privado tiene estrecha
relacin con el
Derecho
Interno,
aunque
sin
confundirse con l, es decir, que el
Derecho Interno le
suministra normas legales de Derecho
Internacional, ms abundantes que las
surgidas o emanadas de convenciones
y costumbres.
Semejanzas: En cuanto a sus
semejanzas ambos descansan en la
comunidad jurdica internacional, en la
coexistencia pacfica y civilizada de los
pueblos y en la bsqueda de la
seguridad jurdica.
Diferencias: En cuanto a su
objeto y sujeto, el derecho internacional
pblico se refiere a los Estados y sus
relaciones entre s, a las organizaciones
internacionales
e
intergubernamentales,
polticas,
econmicas, sociales y de manera
especial en algunos casos muy
concretos al individuo (caso de los
derechos humanos por ejemplo); el
privado se ocupa de los lmites en el
espacio del poder legislativo en su
ejercicio nacional e interior.
En cuanto a sus fuentes, el
pblico tiene como fuentes principales
la costumbre y los tratados; mientras
que el privado tiene como fuentes
principales la ley interna, los tratados y
la costumbre en su orden jerrquico.
En cuanto a sus sanciones, el
pblico no tiene ms sancin que la
conciencia internacional y a veces la

accin concertada de la comunidad

internacional en sus diferentes formas;
mientras que el privado basa la sancin
en el poder judicial de cada pas a su
propia discrecin y de conformidad con
sus instituciones.
En cuanto a sus rganos, el
pblico no admite ningn rgano
superior al Estado que pueda legislar
para el conjunto de la comunidad
internacional; mientras que el privado
queda bajo la potestad y jurisdiccin de
las leyes nacionales.
En cuanto a su utilidad, aunque
esto sea discutido, el pblico es
particularmente til a los gobernantes,
estadistas y polticos; mientras que el
privado es de utilidad inmediata al
abogado que litiga, al estudioso de las
doctrinas jurdicas, etc.
2.6. Relacin del DIPr con otras
ramas del derecho.
El derecho internacional privado
est relacionado con todas aquellas
ramas del derecho en las cuales existe
la posibilidad de un conflicto, debido a
los diferentes contenidos sustantivos o
adjetivos en los diferentes estados que
conforman la comunidad internacional.
En general, el derecho internacional
privado est relacionado con el derecho
civil, penal, procesal, notarial, laboral,
martimo,
areo,
espacial,
administrativo,
fiscal,
mercantil,
constitucional etc.
El Derecho Civil.
Es tal la relacin y la frecuencia
de esta relacin de parte del derecho
internacional privado con el derecho
civil, que al principio y en la actualidad,
todava algunos juristas consideran que
30

el derecho internacional privado, como

materia, debe llamarse con el nombre
genrico de derecho civil internacional
privado.
Las
cuestiones
ms
directamente relacionadas y las ms
comunes en este campo son las
atinentes a la capacidad civil, bienes,
matrimonios, divorcios, obligaciones en
general, contratos y sucesiones.

extendidos por los registros civiles,

requisitos para que dichos documentos
adquieran validez y fuerza probatoria en
los diferentes estados, exigencia de la
protocolizacin en algunos estados,
formas externas de los documentos,
etc.

El Derecho penal.

Cuestiones relacionadas con la

contratacin
de
trabajadores
extranjeros y sus consecuencias:
indemnizacin, porcentaje legal de
salarios comparado con el total de
salarios devengados por los nacionales,
accidentes de trabajo, condiciones
mnimas de trabajo, respeto objetivo al
derecho al trabajo frente a las
prioridades nacionales, etc.

Ha sido siempre consenso que

las leyes penales son territoriales, razn
por la cual muchos autores excluyen
esta relacin; adems, cuestiones
como la extradicin y el asilo, muchas
veces se incluyen dentro del estudio del
derecho internacional pblico.
Aqu se establece que lo que
ms directamente interesa es incluir
todos aquellos delitos cometidos por
extranjeros en territorio ajeno, y que
afectan a un Estado o personas de
diferente Estado al del autor del delito,
por ejemplo, la falsificacin de la
moneda, el trfico de estupefacientes,
falsificacin de valores, etc.
El Derecho procesal.
Se refiere a aspectos como la
naturaleza de las acciones judiciales, la
competencia
internacional,
la
naturaleza y aceptacin de la prueba, la
ejecucin de sentencias extranjeras, el
valor de cosa juzgada, la recepcin de
pruebas en el extranjero, la validez de
los ttulos ejecutivos, etc.
El Derecho notarial.
Aqu se consideran aspectos
como validez de los documentos
otorgados
o
provenientes
del
extranjero, validez de los documentos

El Derecho laboral

El Derecho martimo
Asuntos referentes a contratos
de transporte letras de transporte
martimo accidentes, abordajes,
contratos de ajuste de la gente de mar,
contratos de fletamento, naufragios,
hipotecas
de
buques,
averas,
asistencia,
salvamento,
seguros,
prdidas y dao a las mercaderas
transportadas, etc.
El Derecho areo
Rama joven del Derecho en
general pero ya bastante desarrollada,
cuestiones referentes a hipotecas
areas,
responsabilidad
civil
proveniente de lesiones o muerte,
responsabilidad civil provocadas por
atrasos en vuelos ordinarios, por dao,
avera, extravo y prdida de equipaje,
carga y correo.
El Derecho espacial
31

Aqu se puede incluir la

responsabilidad civil proveniente de
cada
de
objetos
espaciales,
interferencias provocadas por satlites
estacionados
en
el
espacio,
responsabilidad civil proveniente de la
cada del contenido transportado por
satlites supuestamente inofensivos,
etc.

El Derecho administrativo
En nuestros tiempos, es comn
tener problemas provenientes del
incumplimiento
de
contratos
administrativos internacionales, por
concesiones
otorgadas
a
transnacionales y no respetados por
cualquiera de las partes, etc.
El Derecho fiscal
Aspectos relacionados con la
calidad de comerciante, ttulos de
crdito, quiebras, fuerza probatoria de
los libros de contabilidad, seguros,
hipotecas prendarias, etc.
Derecho mercantil
Puesto que el derecho mercantil
trata las relaciones entre los hombres
constituyentes
del
comercio,
utilizndose como medio para la
circulacin de los bienes entre los
productores y consumidores; regulando
as su relacin contractual, como
comerciantes individuales y sociedades
lucrativas, los cuales atraviesan
fronteras legales y econmicas.
Derecho Constitucional

La
Constitucin
Nacional
contiene disposiciones sobre las
relaciones exteriores de la Repblica,
incluso relaciones de integracin y
principios
sobre
relaciones
internacionales
entre
personas
privadas. De ah que la Constitucin
tenga incidencia sobre cuestiones de
Derecho internacional pblico, privado y
derecho de la integracin. El Derecho
constitucional internacional trata del
posible alcance extraterritorial de la
constitucin de un Estado o de otro
sujeto del derecho internacional, en
otros ordenamientos jurdicos, sean
stos estatales, de organizaciones
internacionales
o
el
propio
ordenamiento internacional. En cambio,
el derecho internacional constitucional
trata
de
la
constitucin
del
ordenamiento internacional mismo esto
es, de la Carta de las Naciones Unidas
y, probablemente, de sus relaciones
con el tratado de la OTAN y su
funcionamiento.
2.7. Relacin del DIPr con la
Diplomacia
y
las
Relaciones
Internacionales.
La diplomacia es la ciencia que
estudia las relaciones y los intereses de
unas naciones con otras. Tambin se
utiliza este concepto para referirse a la
forma en que los Estados manejan sus
relaciones internacionales.
La nocin, por lo tanto, implica
diversas ideas asociadas a este mbito.
La diplomacia hace referencia a la
comprensin, la voluntad de dilogo y el
entendimiento
aplicados
a
las
relaciones internacionales.
Las relaciones internacionales
siendo una disciplina acadmica que
trata sobre el estudio de los asuntos
32

extranjeros y de las grandes cuestiones

del Sistema Internacional en materia
poltica,
econmica,
jurdica
y
diplomtica: el papel de los Estados, el
de las organizaciones internacionales,
el
de
las
organizaciones
no
gubernamentales (ONG), y el de las
empresas multinacionales.
Siendo el Derecho Internacional
Privado el que versa sobre las
relaciones Jurdicas con elementos

extranjeros en relacin a las reglas y

principios que deben de ser expuestos
para la resolucin de conflictos de ley,
queda clara la relacin entre esta
disciplina y la rama del derecho en
cuanto al elemento extranjero (los
sujetos), pues ambos son conducentes
en la relacin de los Estados u
organizaciones internacionales y los
posibles conflictos de ley cuando actan
en el trafico jurdico internacional.

33

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Luis A.R. Jerez.
III UNIDAD
Sistema de Derecho Internacional Privado.

3.1.
3.2.

Sistema jurdicos Occidentales.

Sistemas para la regulacin de las relaciones jurdicas con elemento
extranjero.
3.2.1.1. Escuela de la Territorialidad Angloamericana.
3.2.1.2. Escuela Italiana de la Personalidad.
3.2.1.3. Escuela de Savigny.
3.2.1.4. Teora de Pillet.
3.2.2. Contemporneas.
3.3. La territorialidad, el ordenamiento especial y las normas de remisin a un
ordenamiento material.
3.4. Mtodos en la composicin normativa del Derecho Internacional Privado.
3.4.1. Mtodo Indirecto.
3.4.2. Mtodo Directo.
3.4.3. Mtodo Intermedio.
3.5. La codificacin.
3.6. Mtodos o Sistemas de Codificacin.
3.6.1. Armona Legislativa.
3.6.2. Uniformidad Legislativa.
3.7. La codificacin en Amrica y Europa.

34

Previo al estudio de las doctrinas

que tratan de explicar la manera como
el elemento extranjero debe de ser
tratado en Derecho, me parece
oportuno hacer nfasis en los sistemas
jurdicos occidentales.
3.1. Sistemas jurdicos occidentales.
Los sistemas jurdicos de los
pases occidentales se suelen clasificar
en tres familias: sistemas de Derecho
Comn o Common Law, de Derecho
Civil o Civil Law, y mixtos.
Los ingleses llevaron su Derecho
a los territorios que actualmente
constituyen los Estados Unidos;
Canad, con excepcin de Quebec;
Australia; Nueva Zelanda; Barbados;
Jamaica; y al resto de los territorios que
a lo largo del mundo formaron parte de
su imperio colonial. Todos ellos forman
parte de la familia de sistemas jurdicos
del Common Law.
Los pases de la Europa
continental, Francia, Alemania, Espaa,
Portugal, Italia, difundieron sus
sistemas jurdicos a sus respectivas
colonias situadas en Amrica Latina,
frica y Asia. Todos estos sistemas
constituyen la familia ms amplia y ms
24

Mientras que en los sistemas del Civil Law a los

autores doctrinales se les reconoca un gran peso
en la evolucin del Derecho, debido a su influencia
sobre los legisladores y los estudiantes, en los
sistemas del Common Law, concretamente en
Inglaterra, su protagonismo se consideraba muy
reducido, dado que la enseanza del Derecho se
realizaba en gran medida directamente en las
corporaciones profesionales, las Inns of Courts, y
no en las universidades. Todo ello conduca a
afirmar que "el hroe del Civil Law es el
acadmico, el autor doctrinal que comprende los
principios filosficos bsicos que transforman el
conjunto del sistema en un todo intelectualmente

antigua, la del Civil Law, tambin

llamada "romano-germnica".
Finalmente, y siempre dentro del
mundo
occidental
desarrollado,
encontramos los sistemas mixtos, como
clase residual de los anteriores.
Ejemplos de estos sistemas son
Luisiana, Puerto Rico o Escocia.
La principal diferencia y rasgo
caracterstico de ambos es que,
mientras que en los sistemas romanogermnicos el Derecho se consideraba
integrado bsicamente por normas
creadas por el poder legislativo y
sistematizadas en cdigos que
ordenaban amplios sectores del
Ordenamiento Jurdico con voluntad
sistemtica, en los sistemas del
Derecho comn la mayora de normas
surgan de las decisiones de los
Tribunales24.
Ha de quedar claro que en todo
sistema jurdico existen tres elementos
esenciales: (i) una colectividad de
personas, (ii) una regla de Derecho
general aplicable normalmente a esas
personas y (iii) tribunales y autoridades
que normalmente tienen jurisdiccin
sobre esas personas.

coherente. Su asistente es el legislador, que

adopta sus anlisis y les otorga fuerza coactiva en
la
comunidad.
El
juez,
en
cambio,
fundamentalmente no es ms que un tcnico, ya
que el cdigo es supuestamente claro, detallado y
completo. Si el hroe del Civil Law ha sido el
estudioso, el hroe del Common Law ha sido el
juez, que ha tenido por escudero al abogado en
ejercicio. En tanto que el Civil Law era formulado
en la asptica atmsfera de las universidades y
dependa de la abstraccin, el profundo
conocimiento y la fra y tensa lgica; el Common
Law creci en la suciedad y el lodo de las batallas
de los juzgados".

35

A la par de estos elementos

esenciales existen a su vez tres
elementos
no
escenciales:
(i)
Organizacin
jurisdiccional
y
administrativa, (ii) territorio, y (iii)
constitucin de Estado.
Tomando en cuenta estos
elementos se puede clasificar a los
sistemas jurdicos en simples y
complejos.
Simples cuando forman un
organismo aislado, complejos cuando
se forman de la reunin de varios
sistemas jurdicos entre las cuales hay
uno predominante.
Tanto los sistemas simples como
los complejos pueden verse en
sistemas personales y en sistemas
territoriales. Los sistemas personales
son los que ejercen su accin slo
sobre un grupo de personas; los
sistemas territoriales tienen adems un
territorio sobre el cual ejercen su
dominio25.
La formacin del sistema jurdico
tiene influencia sobre la manera de
resolver los conflictos de leyes.
3.2. Sistemas para la regulacin de
las relaciones jurdicas con elemento
extranjero.
En el Derecho interno, los
Estados otorgan a los extranjeros una
serie de derechos y obligaciones en
forma discrecional. Sin embargo, del
anlisis de la forma como los Estados
les otorga a los extranjeros sus
derechos y obligaciones, se desprende
una
serie
de
sistemas
que
25

Los sistemas jurdicos territoriales complejos

pueden ser, federales, provinciales o mixtos,

generalmente los Estados son los que

utilizan.
Esto se establece a travs de
tratados, acuerdos o convenios
bilaterales o multilaterales, como son
por ejemplo la declaracin universal de
los derechos del hombre, del 10 de
diciembre de 1948.
Tambin
se
establecen
mediante comisiones como la de
derechos humanos, para investigar y
evitar las violaciones que se pudieran
realizar en la comunidad jurdica
internacional. A travs de este sistema
se trata de otorgar a los extranjeros una
condicin
legal,
reconocida
generalmente.
Al avocarse a un juez
determinado al conocimiento de la
causa y as fijar la jurisdiccin
competente en la cuestin controvertida
ante su despacho, esta autoridad
judiciaria puede tomar conocimiento
que concurre a una legislacin
especfica: la nacional. As, en un
proceso de cobro de crdobas ante un
acreedor nicaragense domiciliado en
Managua contra un deudor tambin con
residencia en
esta capital el despacho del juez de
Nicaragua es competente para fallar la
causa y trabar medidas cautelares al
crdito, conforme a las reglas del
Cdigo Procesal Civil. No caben dudas
al respecto. Existe, en este caso la
figura jurdica de la territorialidad del
Derecho.
A su vez, existe la posibilidad de
que un juez tenga ante s la
concurrencia
de
una
o
ms
entendindose por stos los que dominan
sistemas territoriales y sistemas personales.

36

legislaciones diferentes que puedan

estar en conflicto. As suceder, por
ejemplo, en el supuesto caso de que se
tramite
ante
los
tribunales
nicaragenses un divorcio de dos
ciudadanos brasileos domiciliados
ambos en Len, o tambin puede existir
la discusin ante
un
tribunal
nicaragense
sobre
la
validez
extrnseca de un instrumento otorgado
en el extranjero. En este caso, podra
ser la ley competente la denominada lex
fori o la del lugar donde se ha otorgado
el
instrumento. En estos casos, ocurre la
extraterritorialidad del derecho.
Existen otros ejemplos de este
problema
derivado
de
la
extraterritorialidad jurdica. As, dos
ciudadanos mexicanos celebran un
contrato en Canad, el mismo que debe
26

El Sistema de la cortesa o comitas Gentium. El

principio imperante de la territorialidad del
derecho no ha sido extrao a las prcticas jurdicas
holandesas. Es posible ms bien que el referido
principio se hubiera acentuado con la paz de
Westfalia (1642), cuando al advenir de este modo
la independencia poltica de los Pases Bajos, nada
queran saber stos de lo que fue el resto del
Imperio, de los dems pases, menos todava de las
posibilidades de aplicar leyes extranjeras. Pero
Holanda, al igual que Blgica, ha sido duea de un
vasto imperio colonial y por tanto su comercio fue
intenso y eran mltiples sus relaciones mercantiles
con el exterior. Este hecho impuso el abandono
del rigorismo feudal as como el estudio y la
revisin del referido problema por parte de sus
jurisconsultos. Sobre tal antecedente surgi de ese
modo la doctrina, sustentada principalmente por
los juristas Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y
Juan Voet, doctrinarios o estatutarios de la poca
histrica del siglo XVI, que reiteraron el principio
de que cada pas ejerce una soberana suprema
sobre todo su territorio, las cosas y las personas
que lo habitan, y que no puede permitir que otro
Estado pretenda regir con sus leyes las personas,
cosas y relaciones jurdicas de ese pas. No
obstante, dicen, los pases pueden concederse la

ejecutarse en Espaa. Qu ley rige

sus efectos? Ser la ley mexicana
como ley de domicilio comn? Ser la
ley de la celebracin del contrato, es
decir, la canadiense? Ser la ley
espaola como el de la ejecucin del
contrato el texto aplicable? Pueden las
partes haber escogido una ley? Pueden
establecer todas estas posibilidades si
las partes no han elegido la ley aplicable
y el caso de autos se someti al
juzgamiento de otro pas. Surgir en tal
caso, el conflicto de leyes y de
jurisdicciones.
Ahora bien, cul es el
fundamento de la extraterritorialidad?
Existen jurdicamente al respecto varias
teoras, de las cuales hemos hecho
nfasis en la primera unidad la escuela
italiana, francesa y holandesa26. En el
Derecho Internacional Privado, se han
aplicacin extraterritorial de sus leyes por un acto
de cortesa, de benevolencia, por la utilidad que
recprocamente puedan encontrar en l. As
apareci el sistema de la cortesa internacional o
de la utilidad recproca para la aplicacin
extraterritorial de la ley, denominado comitas
Gentium o reciprocam utilitatem. A esta teora se
le ha dado la denominacin de utilitaria porque la
benevolencia de las naciones en la aceptacin de
una ley extranjera produce el beneficio de que, en
retribucin, el Estado en cuyo favor ha sido hecha
la deferencia aplique la ley del primer pas, en
lugar de la nacional, en los casos que ocurran.
El Sistema de reciprocidad diplomtica y
legislativa. En el ao de 1789, cuando la Asamblea
Constituyente de Francia discuti la derogacin
del derecho a la aubana, surgi este sistema de la
reciprocidad como medio de aplicacin del
derecho extranjero en Francia y las colonias. La
derogacin del derecho de aubana en Francia se
hizo con el objeto de que los dems estados
imitaran el ejemplo de Francia y reconocieran a su
vez a los franceses el derecho de recibir y
transmitir bienes por causa de sucesin. De este
modo, el artculo del Cdigo civil francs adopt el
sistema de la reciprocidad diplomtica con el texto

37

aportado distintos enfoques realizados

por juristas con el fin de aportar nuevos
elementos para complementar esta
rama del derecho. Dentro de las cuales
para su entendimiento se clasifican en
dos grandes grupos que son modernas
y contemporneas.
3.2.1. Modernas.
A medida que las interacciones
sociales entre personas de distintas
nacionalidades se iban facilitando, la
implementacin de normas que
regularan los actos o negocios jurdicos
que se derivan de las situaciones
presentes en ese momento era
necesario.
Dentro
de
la
presente
clasificacin se encuadran todos
aquellos esfuerzos realizados por
distintos juristas para solucin de
conflictos internacionales de leyes
correspondientes a los siglos XIX y XX.
Esto surge con la necesidad de
determinar el grado de aplicabilidad de
una norma jurdica extranjera y el
enfoque lgico jurdico
para elegir la mejor norma jurdica a
aplicar a determinado caso concreto.
Dentro de las escuelas de la teora
moderna se encuentran: Escuela de la
Territorialidad
Angloamericana,
siguiente: El extranjero gozar en Francia de los
mismos derechos civiles acordados a los franceses
por los tratados con la nacin a la cual ese
extranjero pertenezca. Las bases de los sistemas
de la reciprocidad legislativa y diplomtica est en
que la primera tendr lugar cuando las leyes de un
estado puedan aplicarse sin parmetros en el
territorio del otro, siempre que el primero permita
paralelamente en el suyo la aplicacin de las leyes
del segundo. Cuando tal procedimiento de
aplicacin de un derecho extranjero tiene lugar
por tratados internacionales estaremos frente a la
reciprocidad diplomtica. Se advierte que el

Escuela Italiana de la Personalidad,

Escuela de Savigny y Teora de Pillet.
3.2.1.1. Escuela de la Territorialidad
Angloamericana.
Dentro de sus inicios cabe
resaltar que surge al momento de
someter un conflicto ante los rganos
jurisdiccionales
correspondientes,
conflicto que contiene elementos
extranjeros importantes y relevantes.
Por lo que se inicia la necesidad de
regular la aplicacin de normas jurdicas
extranjeras.
Carlos Larios Ochaita menciona
respecto a esta escuela que: En
principio los tribunales ingleses solo
aplicaban las leyes inglesas a los
conflictos de leyes; bajo la influencia de
la Escuela Holandesa introdujeron la
idea de la cortesa, o como ellos le
denominaban comity of nations,
aceptando as la extraterritorialidad de
las leyes en ciertos casos.
Dentro de dicha escuela se hace
relacin de que efectivamente la
aplicacin de una norma jurdica
extranjera no era en principio
imperativo, sino que excepcionalmente
exista la posibilidad de aplicarla, es
decir potestativa.
fundamento invocado es igualmente arbitrario y
esconde la conveniencia de la utilidad: se
conceden o niegan del derecho sucesorio los
derechos al extranjero y se admite o no la ley que
los concedi, segn convenga, o segn sea el
inters. Ms aun decimos que es inconveniente
porque la conveniencia reposa en el egosmo que
es una conveniencia que puede encerrar
arbitrariedades. Bien se ha observado que esta
teora es consecuencia de la anterior y que aun
puede decirse que se confunde con la misma,
salvo el extremarse ms all el carcter jurdico. La
doctrina por tanto termin por rechazarla.

38

Actualmente esta teora resulto

ser muy escueta y su aplicacin atenda
a un criterio subjetivo, por lo que fue
necesario reemplazarla. En este caso
tomo su lugar la teora de los derechos
adquiridos,
tambin
denominada
vested rights theory formulada por los
juristas Beale y Dicey.
Esta hace referencia a que la
circunstancia debe regirse por las
normas del lugar en donde sucedi el
incidente, acto o negocio jurdico. Esta
teora compite directamente con la
aplicacin de leyes extranjeras de otros
pases, permitiendo a las partes invocar
nicamente el ordenamiento jurdico
local y respetar la soberana interna, es
decir, la del Estado en donde se
encuentran.
3.2.1.2. Escuela
Personalidad.

Italiana

de

la

A esta teora se le conoce

tambin como Escuela de la
Personalidad del Derecho o Escuela de
la Nacionalidad. Su mximo exponente
fue el jurista Pascual Estanislao Macini,
quien propuso tres ideas fundamentales
que son: la nacionalidad, la libertad
27

El tratadista italiano Mancini expone su doctrina

en base a la disposicin del artculo 3 inciso 3 del
Cdigo civil francs de 1804, que textualmente
dice: Las leyes relativas al estado y capacidad de
las personas rigen a los franceses an cuando
residan en pas extranjero. Este es el origen
positivo de la doctrina de la nacionalidad o
personalidad de la ley o el derecho. Para Mancini,
existen dos partes dentro del derecho privado del
individuo extranjero: una parte es necesaria
mandatoriamente y otra de eleccin voluntaria.
Son necesarias las leyes que rigen el estado
personal y el orden de las relaciones de familia de
las personas y que constituyen un conjunto de
atributos y cualidades slo correspondientes al

individual
y
la
soberana
independencia poltica27.

La nacionalidad se define como:

el conjunto de cualidades, tendencias,
costumbres, tradiciones y necesidades
que, en funcin de un medio
determinado, imprimen a un pueblo un
sello especial que lo hace inconfundible
con los dems grupos humanos.
Este concepto atenda a la poca
en que se fund esta escuela, ya que
permita realizar una diferenciacin
entre las personas de distintos pases,
atendiendo a un punto de vista jurdico
poltico. Asimismo, creara un respeto a
los derechos que cada Estado
proporcionaba a sus habitantes por el
simple hecho de pertenecer a su
poblacin.
En cuanto a los principios de
libertad individual y soberana e
independencia poltica, la escuela
italiana de la personalidad sostena que
todas estas leyes perseguan a la
persona no importando donde esta
estuviere.
Debido a ese motivo, todos esos
elementos comienzan a ser el primer
miembro de una nacin determinada. El individuo
extranjero no puede renunciar a su estado ni
despojarse de l. Las leyes que le son pertinentes
lo seguirn donde quiera que estn. Pero agrega,
hay otra parte del derecho privado del extranjero
que concierne a los bienes y su goce, la formacin
de los contratos, las obligaciones y las cosas
semejantes. Se le puede llamar la parte voluntaria
del derecho privado. En la esfera de estas
relaciones puede conformarse con su ley nacional
si quiere, y puede tambin, cuando se trata de
esos hechos que no afectan al orden pblico,
conformar sus actos a otras disposiciones que las
escritas en las leyes nacionales.

39

antecedente de lo que es el estatuto

personal. La nacionalidad, la libertad, la
soberana y la independencia poltica
actualmente tienen gran trascendencia
en cuanto a las relaciones jurdicas que
involucren personas extranjeras.
La escuela italiana moderna
sostiene que las leyes son personales,
y por consiguiente siguen y acompaan
a la persona; la ley aplicable en caso de
conflicto es la ley persona que se
considera ser la de la nacionalidad.
La doctrina actual refiere que
existen relaciones personales y reales
que no pueden regirse por la
nacionalidad de la persona, sino en el
mbito espacial en donde existan
determinados hechos jurdicos o se
realicen actos jurdicos.
3.2.1.3. Escuela de Savigny.
Luego de un estudio de los
conflictos que surgan en cuanto la
aplicacin
de
normas
jurdicas
extranjeras,
era
imperante
la
formulacin de una nueva teora que
modernizara las actuales. Por lo que era
necesario atender a la relacin jurdica
directamente y no a otros elementos
externos.

28

Federico Carlos von Savigny (1779-1869),

eminente jurisconsulto alemn, expuso la doctrina
de la que es autor en su obra titulada Sistema de
derecho romano actual que apareci en el ao de
1849.
29
Savigny Expuso su doctrina partiendo de un
entendido: la existencia de una comunidad de
derecho entre los diferentes estados que
constituyen
la
humanidad.
Directa
o
indirectamente, segn el autor, los Estados viven
dentro de una comunidad, no es posible
abstraerse de ella, se impone por el avance social

Por lo que Frederick Karl Von

Savigny28, ante dicha problemtica,
menciona
que
es
necesario:
determinar para cada relacin jurdica
el dominio del derecho ms conforme
con la naturaleza propia y esencial de
determinada relacin.
El objetivo de dicha teora, era
centrarse en el fin del acto jurdico, no
directamente en la norma jurdica
extranjera en conflicto. Es por lo tanto,
que se buscaba la solucin del conflicto
de leyes atendiendo a la naturaleza
jurdica de la figura o institucin que se
encontraba inmersa dentro del caso
concreto evaluado.
Esto permite acuar el trmino
de
comunidad
de
derecho29,
permitiendo eliminar el mbito espacial
de una norma jurdico. En cuanto a lo
que se refiere con comunidad de
derecho, esta hace referencia a que se
permite la aplicacin de una norma
jurdica dentro del territorio nacional por
razn de ser procedente al caso
concreto.
Savigny sustituye el principio
absoluto de la territorialidad de ley por la
comunidad de derecho como punto
central para la solucin de conflictos.

y el progreso de los pueblos y de las naciones.

Segn Savigny, los conflictos entre las leyes de
pases diferentes han querido resolverse con la
idea de la independencia y la soberana de los
Estados, permitindoles excluir de su territorio las
leyes extranjeras y prohibindoles llevar ms all
de su frontera la accin del derecho propio. Estima
el citado jurista que estas tesis sirven de poco para
el caso, porque el principio de la independencia
absoluta de los estados conducira, de una parte, a
negar la capacidad de los extranjeros y, de otra, a
la exclusiva aplicacin del derecho nacional.

40

Esta teora fue la base para la

creacin de los puntos de conexin en
la norma de conflicto. Es decir, aquellas
circunstancias que establezcan una
determinacin del derecho aplicable en
caso de conflicto de leyes respecto de
cada relacin jurdica.
Estos puntos versan sobre el
conjunto de los elementos que
conforman el caso concreto. Como por
ejemplo el objeto, la nacionalidad, la
capacidad de las partes, los requisitos
para la celebracin de un negocio
jurdico y el lugar de celebracin del
mismo.
Es por lo tanto que debido a esta
teora la aplicacin de leyes extranjeras
es procedente cuando al realizar el
anlisis
correspondiente,
existen
elementos forneos que deben ser
resueltos por la ley que se adecua a
ellos y que permitan su ms efectiva
resolucin.
3.2.1.4. Teora de Pillet.
Esta tendencia fue creada por
Antoine Pillet30 durante el transcurso de
los aos 1894 y 1896. Este crea
principios
bsicos
de
derecho
internacional privado los cuales compilo
en su mayor obra denominada el
Derecho Internacional Privado.
Se preocupa por destacar el
carcter internacional del Derecho
Internacional Privado refutando la
tendencia a considerarlo como una
rama de Derecho Interno.

30

El profesor Antoine Pillet, doctrinario francs,

de la Facultad de Derecho de Pars public en el
ao 1896 un trabajo titulado Ensayo de un

Dentro de los principios que

fundamentan esta tendencia moderna
en definitiva est el respeto a la
soberana de cada uno de los Estados
ya que propone fundar las normas
jurdicas internacionales dentro de un
marco meramente nacional, sin buscar
la creacin de una normativa
internacional general.
La permanencia y la generalidad
de la ley dentro del Derecho interno
fueron de gran inters para Antoine
Pillet a la creacin de esta teora, ya que
la aplicacin de una norma jurdica
extranjera no poda contener dichas
caractersticas.
En cuanto a la caracterstica de
permanencia esta se refiere a que la
ley se aplica a los individuos de una
manera constante. Dentro del mbito
temporal de la norma jurdica esta no
tiene vigencia definida y se busca su
transcendencia dentro del tiempo.
Asimismo, la generalidad se
refiere a la aplicacin de una norma
jurdica
a
toda
la
poblacin
perteneciente al Estado y por lo tanto a
los negocios jurdicos que realicen
estas
dentro
del
territorio
correspondiente.
Las
normas
jurdicas
internacionales, segn la teora de
Pillet, poseen las caractersticas de
generalidad y permanencia, ya que eso
implica la aplicacin de las mismas
dentro de un solo mbito espacial y
meramente territorial. Por lo que como
pilar bsico dentro de esta teora, fue
necesario encontrar la solucin a dicho
sistema general de solucin de los conflictos de
leyes en el cual expuso su original sistema.

41

conflicto por medio de la nocin del

objeto social.

encuentran varios principios de las

teoras jurdicas romanas.

La escuela de Pillet permite el

entendimiento de la aplicacin de
normas jurdicas extranjeras dentro de
distintos Estados respetando la
soberana de cada uno de ellos.

Esta teora sostiene que existe

la necesidad de coexistir jurdicamente
y proteger la naturaleza cosmopolita del
hombre. Es decir, el fin del Derecho
Internacional Privado es el bienestar de
la persona individual y la proteccin del
mismo es mucho ms importante que el
respeto a los lmites espaciales.

Sin embargo, Antoine Pillet al

mencionar las caractersticas de
permanencia y generalidad, las toma
como sinnimos de territorialidad y
extraterritorialidad
siendo
estas
caractersticas distintas.
Asimismo, en la actualidad los
principios del Derecho Internacional
Privado han permitido el respeto de la
soberana estatal, por lo que creacin
de leyes internacionales ha sido una
herramienta para uniformar la solucin
de conflictos que se derivan de la
aplicacin
de
normas
jurdicas
extranjeras. Ejemplo claro de este
supuesto es la ratificacin de
convenciones que permiten remitir
informes sobre la vigencia, alcance y
texto de las normas forneas a aplicar.

3.2.2. Contemporneas.
Teora de Bustamante (Doctrina de la
Habana).
Fue formulada por Antonio
Snchez de Bustamante, quien
promovi la existencia de una normativa
comn para Amrica en cuanto a la
materia del Derecho Internacional
Privado. Dentro de su obra se

31

Segn Marcano Salazar (2005), el principio de

Pacta Sunt Servanda es el principio ms
importante del Derecho Internacional Privado.

La teora se basa en la
cooperacin entre Estados para la
creacin de disposiciones comunes con
fin de evitar los conflictos de leyes.
Bustamante
considera
que
la
observancia de puntos de conexin,
elementos dentro del caso concreto que
permitan la aplicacin de una ley
extranjera, el juez puede determinar la
norma correcta a aplicar.
Asimismo, esta teora introduce
uno de los principios ms importantes
del Derecho Internacional, que refiere a
la obligacin de cumplimiento de los
tratados, dicho principio se denomina
Pacta Sunt Servanda31.
Esta teora versa en la aplicacin
de leyes extranjeras dentro de un
mbito espacial de validez fuera del
delimitado por el rgano de donde
emano. Esto se debe a una
cooperacin entre Estados, es decir una
cooperacin internacional jurdica, que
se origina con el fin de solventar lo que
son los conflictos de leyes.
La
solucin
que
ofrece
Bustamante radica sobre tres puntos
fundamentales que son: (i) la aplicacin
de
leyes
extranjeras,
(ii)
la
Establece que los acuerdos son ley entre los
contratantes.

42

extraterritorialidad de algunas leyes

extranjeras, y (iii) observar las figuras o
relaciones jurdicas que surgen a partir
de la aplicacin de leyes extrajeras.
Es importante mencionar que al
delimitar
las
caractersticas
enumeradas con
anterioridad, esto permite al juzgador
relacionar el caso concreto con su
naturaleza jurdica correcta para invocar
y aplicar la disposicin legislativa
adecuada. Un claro
ejemplo de esta situacin, es la
disposicin en el Cdigo de Derecho
Internacional Privado que obliga a
aplicar de oficio las leyes extranjeras.
3.3. La Territorialidad, ordenamiento
especial y las normas de remisin a
un ordenamiento material.
El territorio de un Estado
autnomo, delimitado en el respectivo,
constituye el mbito espacial de
ejercicio
de
las
competencias,
operando, as como un doble lmite
competencial, positivo y negativo, ya
que, si de un lado legitima el ejercicio de
las propias competencias en el territorio,
de otro, correlativamente, excluye que
en l se ejerza una competencia ajena.
La territorialidad implica que el
legislador slo ha de reglamentar
aquellos
supuestos
que
estn
vinculados, en atencin a ciertas
circunstancias relevantes de los
mismos, con el territorio del propio
Estado.

Pero es posible, no obstante, que

tambin se produzcan ciertos efectos
jurdicos de la norma fuera del territorio,
en atencin a alguna circunstancia del
supuesto regulado. Pues la actividad de
los sujetos transciende en muchos
casos de los lmites del propio territorio.
Este
fenmeno
de
la
territorialidad de las leyes es propio de
todos los sistemas jurdicos nacionales.
Por eso cada Estado dicta leyes para s
y no para los dems.
Todos los conflictos de leyes en
el espacio giran en torno a dos
principios antitticos: el territorial y el
extraterritorial o personal. Segn el
principio territorial, como hemos dicho,
las leyes se dictan para el territorio y
tienen su lmite espacial marcado por
las fronteras de cada pas. Por el
contrario, de acuerdo con el principio
extraterritorial o personal las leyes se
dictan para las personas, y acompaan
a stas fuera del territorio.
Qu ocurrira si se aplicara
exclusivamente uno de los principios?
Si slo tuviera valor el de la
territorialidad, el Estado podra imponer
el reconocimiento exclusivo del propio
derecho dentro del territorio sujeto a su
soberana; pero no podra pretender
que sus normas jurdicas fueran
reconocidas ms all de sus fronteras.
Y, por el otro lado, si se aplicara en
absoluto el principio personal, el Estado
slo podra legislar para sus nacionales
y vedado le estara hacer valer ninguna

Desde la perspectiva de la
eficacia
de
la
regulacin,
la
territorialidad presupone lgicamente
que las consecuencias jurdicas
previstas por el legislador han de
producirse dentro de la Comunidad.
43

autoridad sobre los extranjeros que

residieran en su territorio32.

3.4.1. Mtodo Indirecto.

As mismo existen normas

jurdicas que remiten a un ordenamiento
jurdico extranjero, las cuales buscan
localizar aquella norma que resolver el
conflicto, y normas que son de
aplicacin necesaria y que excluyen a
las normas extranjeras.
Conforme al estudio que hemos
venido realizando se sitan mtodos,
tcnicas o procedimientos para
solucionar los problemas derivados del
trafico jurdico internacional o de
derecho internacional privado.

Es de la esencia de las normas

de conflicto no dar una solucin directa
e inmediata al problema de derecho
privado con elemento extranjero
relevante, lo que hacen es simplemente
sealar en que legislacin se encuentra
la solucin al problema.

3.4. Mtodos en la composicin

normativa del Derecho Internacional
Privado.

La norma de conflicto, llega a la

solucin normativa utilizando para el
efecto los denominados factores de
conexin o localizadores, los que
estudiaremos en la siguiente unidad.

Dentro del Derecho internacional

privado localizamos el mtodo indirecto,
en este mtodo se encuentran las
normas
indirectas
denominadas
tambin de remisin o conflictuales.
Existe tambin el mtodo directo, donde
se localizan las normas materiales
especiales o normas directas y un tercer
mtodo o intermedio, aqu se localizan
las normas de extensin o de aplicacin
necesaria.
32

A travs de la historia ha regido en unas pocas

un principio y en otras el contrario. En los tiempos
de las invasiones brbaras estuvo en vigor el
principio de la personalidad de la ley, conforme al
cual cada individuo permaneca exclusivamente
sometido a la ley de su origen en cualquiera parte
que se hallara: el godo, a la ley goda; el franco, a la
ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la
poca feudal, en cambio, imper el sistema de la
territorialidad de la ley traducido en el axioma de
que las leyes no valen fuera del territorio en que
se instituyen. La solucin extrema de los dos
principios expuestos presentaba dificultades e
inconvenientes muy graves. Por eso cuando las
relaciones sociales y comerciales entre los pueblos

Toda norma de conflicto tiene

como finalidad, como objetivo nico,
determinar cul es la legislacin
aplicable que solucionar el conflicto de
legislacin.

3.4.2. Mtodo Directo.

Este mtodo utiliza la norma
directa, estas son aquellas normas que
solucionan directa e inmediata el
problema de derecho privado con
elemento extranjero relevante.
Lo expresado, constituye la
diferencia fundamental que tienen estas
se hicieron ms continuas y regulares, se
comprendi que la ley no poda ser absolutamente
personal ni absolutamente territorial, y que haba
que buscar frmulas de armona y conciliacin
entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la
constante aspiracin de los sistemas de Derecho
Internacional Privado. En ellos se da por supuesto
que algunas leyes son territoriales y otras tienen
eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:
1 La preponderancia que ha de tener el principio
personal o el territorial; 2 La frmula que ha de
determinar qu leyes son territoriales y cules
personales, y 3 El fundamento o justificacin del
hecho de la autoridad extraterritorial del derecho
interno.

44

normas con las normas de conflicto.

Solucionan los conflictos de jurisdiccin,
nacionalidad y la determinacin de la
condicin jurdica de los extranjeros.
Se pueden dividir en dos clases
segn su origen, de
origen
internacionalycomunitario y origen
interno(sonescasas).
3.4.3. Mtodo Intermedio.
Utiliza las normas de aplicacin
necesarias o de extensin. Estas
normas se asemejan al concepto de
orden pblico internacional, esto es,
impiden la aplicacin del derecho
extranjero competente y el juez nacional
aplica de inmediato la norma nacional
incompetente33.
Las
normasdeextensin,
extiendenlaaplicacinde normas
internasdiseadasparasituaciones
internasasituacionesprivadas
internacionales. Su fundamento o razn
deseres la proteccindeciertos
valoresjurdicosfundamentales. En
estoscasosnoseadmiteque
puedaseraplicado
unDerecho
extranjero.
3.5. La codificacin.
Codificar es sistematizar en un
cuerno orgnico las normas jurdicas
referidas a una materia especfica. La
finalidad es otorgar certeza y seguridad
a las relaciones
33

Son excepcionales, impiden la aplicacin de la

ley extranjera competente y permiten aplicar la ley
nacional incompetente. Ej.: Las normas de polica
y seguridad; Normas bancarias.
34
As, por ejemplo, Tratados de Montevideo
1889-1940, Cdigo Bustamante 1928.

jurdicas.
La sistematizacin de las
normas de Derecho Internacional
Privado puede lograrse mediante la
elaboracin de un cuerpo orgnico de
reglas de conflicto que den solucin a
las relaciones internacionales con
elemento extranjero, o bien a travs de
tratados internacionales, utilizando
reglas indirectas o normas materiales.
3.6. Mtodos
codificacin.

sistemas

de

En cuanto a la metodologa
utilizada en las tareas de codificacin se
destacan: La armona legislativa y la
uniformidad legislativa.
3.6.1. La Armona Legislativa.
Su
caracterstica
es
la
coincidencia entre distintos Estados
soberanos en la eleccin de las reglas
de conflicto para solucionar los casos de
Derecho Internacional Privado. Los
pases contratantes logran uniformidad
en las reglas de conflicto y mantienen
diversidad legislativa en su derecho
sustancial34.
3.6.2. Uniformidad legislativa.
Consiste en la coincidencia entre
las distintas legislaciones soberanas de
las reglas materiales para solucionar los
casos de Derecho Internacional
Privado35.

35

Ejemplo, Convenios de Ginebra de 1930 sobre

Letra de Cambio y Pagar; Convencin de Berna de
1890 y 1924 sobre Transporte Internacional; Ley
Uniforme sobre Venta Internacional de Bienes
Muebles del 1/7/1964, La Haya, y Ley Uniforme

45

La norma unificada se aplica

tanto entre pases contratantes como a
relaciones con pases no contratantes.
Las Reglas Uniformes tambin pueden
emanar de sentencias de Tribunales
Arbitrales Internacionales.
3.7. La codificacin en Amrica
Latina y Europa.
Como
hemos
visto
la
codificacin como sistema para
armonizar las normas de Derecho
Internacional Privado, es de una
importante utilidad para evitar conflictos
en las relaciones jurdicas cotidianas en
el trafico jurdico comercial, as
tenderemos codificaciones en el mundo
occidental, Amrica y Europa.
3.7.1. La codificacin en Amrica
Latina.
Dividiremos el estudio de la
codificacin en el continente americano
en cuatro etapas. Primera etapa: 1877
a 1884. Segunda etapa: 1889 a 1928.
Tercera etapa: 1928 a 1960. Cuarta
etapa: 1960 a nuestros das.
Primera etapa de 1887 a 1884.

consecuencia de lo cual slo fue

ratificado por el pas sede, Per.
Segunda etapa de 1889 a 1928.
Intervienen
Chile,
Per,
Paraguay, Bolivia, Uruguay, Argentina,
Ecuador, Cuba y Brasil. Se suscriben
distintos tratados: Derecho Civil
Internacional,
Derecho
Comercial
Internacional,
Derecho
Penal
Internacional,
Derecho
Procesal
Internacional, Propiedad Literaria y
Artstica, Marcas de Comercio y de
Fbrica, Profesiones Liberales, y un
Protocolo Adicional. Fueron ratificados
en su totalidad por: Argentina, Bolivia,
Paraguay, Per y Uruguay. Se posibilit
la adhesin a los mismos por otros
Estados, y as, por ejemplo, adhieren al
Tratado sobre Propiedad Literaria y
Artstica: Alemania, Francia, Blgica,
Austria, Espaa, Hungra e Italia.
Colombia adhiri a Tratados de
Derecho Civil, Comercial, Procesal y
Profesiones Liberales. Ecuador a
Profesiones Liberales.
Dentro de este perodo se
desarrollan
las
Conferencias
Panamericanas:

Congreso de Lima 1877/78, en el

cual intervienen Argentina, Per,
Bolivia, Chile, Cuba, Ecuador.

Primera Conferencia Panamericana

Washington en 1889: se recomend
la adhesin a los Tratados de
Montevideo.

Se elabor un Tratado sobre

Estado y Capacidad de las Personas,
Matrimonio, Rgimen Sucesorio, Actos
Jurdicos, Jurisdiccin Penal, Ejecucin
de
Sentencias
Extranjeras
y
Legalizacin. Fue dominado por la
controversia
domicilio-nacionalidad,
predominando este ltimo, como

Segunda Conferencia Mxico en

1902: se suscribe una convencin
para la formacin de contratos de
Derecho Internacional Pblico y
Privado, y se suscribe un acuerdo sobre
proteccin de obras literarias y
artsticas.

sobre Contrato de Venta Internacional de Objetos

Muebles Corporales.

46

Tercera ConferenciaRo de janeiro en

1906: se cre una Junta Internacional
de Juristas para proyectar una
codificacin de Derecho Internacional
Privado y de Derecho Internacional
Pblico.
Cuarta Conferencia Buenos Aires en
1910: se suscriben tratados sobre
Patentes de Invencin, Dibujos y
Modelos Industriales, y una Convencin
sobre Marcas de Fbrica.
Quinta Conferencia Chile en 1923:
se recomienda a la Alta Comisin
Interamericana (disuelta en 1933) que
contine sus investigaciones con el
propsito de unificar los principios e
interpretaciones de Derecho Comercial
Martimo. Se decide la designacin de
representantes para constituir la
Comisin de Juristas de Ro, para
continuar los trabajos. Concluida la
Quinta Conferencia, se invita al Instituto
Americano de Derecho Internacional
(cuya creacin se debe al jurista chileno
Alejandro lvarez) para elaborar una
serie de Tratados a ser considerados
por la Comisin de Ro. El Instituto
prepar treinta proyectos y debe
destacarse el proyecto de Cdigo de
Derecho Internacional Pblico y Cdigo
de Derecho Internacional Privado, este
ltimo del autor cubano Snchez de
Bustamante y Sirvn.
La Sexta Conferencia La Habana en
1928:
De
las
Conferencias
Panamericanas
mencionadas
destacaremos la labor de la Sexta
Conferencia de La Habana por ser la
ms prolfera.
Se
sanciona
el
Cdigo
Bustamante y Sirven, que consta de
437 artculos conteniendo Reglas
Generales de Aplicacin, Derecho Civil,

Derecho Comercial, Derecho Penal

(extradicin),
Derecho
Procesal.
Concilia
el
criterio
domicilionacionalidad mediante la "Frmula
Bustamante" que queda expresada en
el art. 72 del Cdigo referido al
establecer que "cada Estado aplicar
como leyes personales la del domicilio o
la de la nacionalidad o las que haya
adoptado o adopte en adelante su
legislacin interna".
El Cdigo Bustamante est en
vigor en numerosos pases: Cuba,
Costa Rica, Panam, Repblica
Dominicana, Brasil, Per, Guatemala,
Hait, Nicaragua, Honduras, El
Salvador,
Bolivia,
Venezuela,
Ecuador y Chile.
Tercera etapa: 1928 a 1960.
Tiene
lugar
la
Sptima
Conferencia
Panamericana
en
Montevideo en 1933 y la Octava
Conferencia Panamericana en Per
Lima en 1938.
Sin perjuicio de la importancia de
las
referidas
Conferencias,
el
acontecimiento
ms
importante
relacionado con la codificacin del
Derecho Internacional Privado es la
reunin del Congreso de Montevideo de
1939/40.
Los tratados ratificados que
surgen de este Congreso son: Tratados
de Derecho Civil Internacional; Tratado
de Derecho Comercial Internacional
que se subdivide en Comercial terrestre
y
martimo;
Derecho
-Penal
Internacional con Asilo, Refugio y
Extradicin;
Derecho
Procesal
Internacional; Profesiones Liberales;
Propiedad Intelectual, y un Protocolo
Adicional.
47

Son ratificados en su totalidad

por Uruguay y Paraguay. Argentina no
ratifica el Tratado de Derecho Penal con
Asilo, Refugio y Extradicin y Propiedad
Intelectual.
En
esta
etapa
merece
mencionarse la 9a Conferencia
Interamericana de Bogot de 1948;
surge de sta la redaccin de la Carta
de la OEA y mantiene al Comit Jurdico
Interamericano de Ro de Janeiro (CJI)
que realiza una importante labor en el
campo del Derecho Internacional
Privado.
As
podemos
mencionar
proyectos sobre Nacionalidad y
Apatridia36, Proyecto de Ley Uniforme
sobre Venta Internacional de Bienes
Muebles.
Se aboc al estudio relacionado
a la ejecucin de sentencias relativas a
obligaciones alimentarias, etc.
Asimismo.se
plante
la
posibilidad de la revisin del Cdigo
Bustamante.
Cuarta etapa: 1960 a nuestros das.
Se vincula esta etapa en el proceso de
Codificacin Americana con el inicio de
los movimientos de integracin en el
continente.
El 13 de diciembre de 1960 se
suscribe el Tratado General de
Integracin
Econmica
Centroamericana.

En 1960 se firma el Tratado de

Montevideo suscripto por Argentina,
Mxico, Chile, Paraguay, Per,
Uruguay, Bolivia, Brasil, Colombia,
Ecuador y Venezuela, del cual surge la
ALALC (Asociacin Latinoamericana de
Libre Comercio).
Surgen Acuerdos subregionales
como el Pacto Andino en 1969 entre
Bolivia, Colombia, Ecuador, Venezuela,
Per y Chile.
El 4 de julio de 1973 se
constituy el CATICOM Mercado
Comn del Caribe.
El 12 de agosto de 1980 se firm
el Tratado de Montevideo, suscripto por
todos los Estados integrantes de la
ALALC y sustituyendo a sta por la
ALADI (Asociacin latinoamericana de
integracin).
Puede observarse a travs de
los Tratados de Integracin la utilizacin
del mtodo de la uniformidad para dar
respuesta
a
los
conflictos
internacionales, fundamentalmente en
el rea de las relaciones comerciales.
3.7.2. Codificacin Europea.
La labor legislativa en la
Comunidad Econmica Europea
(C.E.E.) se concreta en un proceso
triangular La Comisin propone y el
Consejo decide tras consultar al
Parlamento.
Si bien la legislacin se
caracteriza por la utilizacin de normas
materiales, emplea tambin normas de

36

Cualidad atribuida a aquellas personas no

unidas a ningn Estado por un vnculo de
nacionalidad. Aptrida, persona sin nacionalidad.

48

conflicto como instrumento para

solucionar conflictos preferentemente
en el campo del Derecho Comercial.

menciona la nacionalidad es para

establecer la asimilacin del nacional al
domiciliado.

As, la Comunidad Econmica

Europea (C.E.E.) dej de lado la
utilizacin del punto de conexin
"nacionalidad" para la determinacin de
la capacidad de las personas en materia
de sociedades y otras categoras, y
acepta el de "domicilio".

Los temas ms desarrollados

por la Comunidad Econmica Europea
son los relacionados con las
Sociedades
Mercantiles, Derecho
Procesal-, Seguros, Patentes y Marcas,
Propiedad
Industrial,
Quiebras,
Contratos.

La distincin entre nacional y

extranjero era comn, y hoy en el marco
de la C.E.E. se toma para caracterizar
una sociedad la "administracin
central", sin interesar la nacionalidad.
La Convencin de Bruselas de
1968 de la Comunidad Econmica
Europea para ejecutar decisiones en
materia civil y comercial toma el punto
de conexin "domicilio" y cuando

La tarea de la codificacin en el
Derecho Internacional Privado dista de
estar agotada; antes bien, nos lleva a
reflexionar sobre la necesidad de
encarar tareas tendientes a uniformar
criterios con un mayor alcance universal
para otorgar mayor seguridad jurdica
en las relaciones internacionales.

49

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Luis A.R. Jerez.
IV UNIDAD
La Norma del DIPr.
4.1. Elementos integrantes de la norma de Derecho Internacional Privado.
4.2. Clases de normas del Derecho Internacional Privado.
4.2.1. Norma directa o Material.
4.2.1.1. Normas Materiales de Derecho Internacional
4.2.1.2. Normas Materiales de Derecho Interno.
4.2.2. Norma Indirecta o de colisin.
4.2.3. Norma internacionalmente imperativa o de polica o de extensin.
4.3. El punto de conexin.
4.3.1. Clasificacin de los puntos de conexin.
4.3.1.1. Clasificacin por su objeto.
4.3.1.2. Clasificacin por su carcter.
4.3.2. Naturaleza jurdica del Punto de conexin.

50

4.1. Elementos integrantes de la

norma de Derecho Internacional
Privado.

La estructura de la norma de
Derecho Internacional Privado o
iusprivatista
internacional,
est
conformada por dos elementos si la
norma es directa y por tres elementos si
es norma indirecta, estos elementos
cumplen con una funcin especfica
para
resolver
el
conflicto
de
legislaciones o conflicto de ley para
determinar la norma jurdica aplicable
en la situacin privada. As la norma se
compone de: El tipo legal (trata las
cuestiones jurdicas vinculadas con
hechos o aspectos de la realidad social)
y la consecuencia jurdica (el concreto
ordenamiento jurdico competente que
soluciona la controversia), y un tercer
elemento en caso de la norma indirecta,
el punto de conexin (indica e
individualiza el derecho extranjero o
nacional que ser utilizado para
resolver
la
situacin
privada
internacional).
4.1.1. El tipo legal.
El tipo legal 37debe entenderse
como las distintas denominaciones que
operan como sinnimos refirindose al
supuesto captado por el legislador al ser
regulado (as la sucesin, la capacidad,
un contrato).
En tal sentido, hay que examinar
en el tipo legal las definiciones o los
trminos con que describe la realidad
social y cuando la aplicacin de
derechos
diferentes
provoque

soluciones contradictorias habr que

buscar otras salidas.
Tambin, el tipo legal, puede
presentar problemas al relacionar actos
ejecutados
en
Estados/Derechos
distintos, de los cuales un acto
condiciona al otro, por lo tanto habr
que decidir cual tiene mayores efectos
jurdicos el practicado previamente o el
posterior o si los hechos (realidad
social) que se subsumen en la norma
han sido buscados e inducidos
oficiosamente
por
los
sujetos
protagonistas para eludir el derecho
designado por la norma de conflicto.
Con lo que nos encontraremos
con tres problemas a saber en cuanto a
la aplicacin de la norma iusprivatista
internacional: Las calificaciones, el
reenvi y el orden pblico.
Para clarificar lo que en la norma
es tipo legal analizaremos la siguiente
disposicin normativa: Arto. 673 Cc. La
capacidad de una persona para
obligarse en virtud de una letra de
cambio se determinar por su ley
nacional. Si dicha ley nacional declara
competente la ley de otro Estado, se
aplicar esta ltima ley. La persona que
sera incapaz segn la ley indicada en
el inciso precedente, quedar, sin
embargo, vlidamente obligada si
hubiere contrado obligacin en el
territorio de un Estado con arreglo a
cuya legislacin habra sido capaz.
En el artculo citado el tipo legal
lo ser la capacidad jurdica para
obligarse.

37

Savigny, Kahn y Bartin como relacin jurdica;

Von Bar, Rabel y Wolf como supuesto fctico y
Lewal y Falconbridge como cuestin litigiosa.

51

El tipo legal38 de la norma

indirecta enfoca jurdicamente una
institucin
(tutela,
matrimonio,
sucesin) o las condiciones para que se
produzcan efectos jurdicos (estado,
capacidad de derecho o de hecho), o
los requisitos para que se produzcan
determinados efectos jurdicos (cuando
se adquiere el estado de divorciado, o
cuando se alcanza la capacidad de
hecho, etctera). De all, que es la
causa de la norma, pues representa la
realidad social.
4.1.2. Consecuencia Jurdica.
Consiste en la bsqueda del juez
competente o la ley aplicable, es decir,
es la solucin que se obtiene del
Derecho declarado competente para
regular la relacin jurdica.
Esa parte de la norma,
demuestra la extraterritorialidad del
Derecho privado, porque el juez que
entiende en el caso accede a la solucin
aplicando
Derecho
extranjero.
Idealmente se pone en el rol del juez
(del derecho competente), y materializa
la consecuencia jurdica.
Recurrir a soluciones extranjeras
demanda investigacin y estudio. El
profesional del derecho est ms
capacitado para brindar respuestas con
el derecho patrio (es el que conoce) y al
mismo tiempo, tiene ms acceso a
38

Seala Daniel Iaguez (2010). Para la doctrina

espaola, el tipo legal se denomina supuesto de
hecho de la norma de conflicto y est formado por
conceptos o categoras jurdicas concretas o
generales, que contemplan multiplicidad de
situaciones privadas internacionales especficas.
Por ejemplo: el art. 3123 del Cdigo Civil de
Quebec dispone: El rgimen matrimonial de los
esposos que se hayan casado sin celebrar
convenios matrimoniales se rige por la ley de su

informacin de la legislacin, la
jurisprudencia y doctrina de su pas. Los
problemas originados de situaciones
privadas internacionales, en cambio,
exigen exploracin y conocimiento
complementario, porque hay que
recurrir al Derecho forneo para dar la
solucin.
En el aspecto referido a la
consecuencia jurdica, se tiene que
precisar que cantidad de Derecho
extranjero se utilizar para resolver la
situacin privada internacional (reenvo)
es decir aplicar slo el derecho privado
extranjero o tambin (y de manera
previa) el derecho internacional privado
del Estado competente? Resuelto ese
interrogante y, al momento de emplear
el derecho extranjero, nos enfrentamos
con otra cuestin, representada por otra
pregunta en qu carcter aplicaremos
ese derecho extranjero? (hecho simple,
notorio o derecho).
Por ltimo, cuando se arriba a la
solucin ser necesario verificar que
ella no altere principios de Derechos
humanos o valores fundamentales de la
comunidad
internacional
(orden
pblico).
Estos aspectos (calificaciones, el
reenvo y el orden pblico) constituyen
los problemas generales del Derecho
internacional privado referidos a la
norma indirecta o de conflicto.
domicilio en el momento del matrimonio. Cuando
los esposos estn en ese momento domiciliados
en Estados diferentes, se aplicar la ley de su
primera residencia comn o, en su defecto, la ley
de su nacionalidad comn o, en su defecto, la ley
del lugar de celebracin del matrimonio . Como
se comprender esta norma puede subsumir una
gran cantidad de problemas entre los esposos,
tanto en participacin de propiedad de los bienes,
de alimentos, de participacin sucesoria, etctera.

52

4.2. Clases de normas del Derecho

Internacional Privado.
El Derecho internacional privado
tiene tres especies de normas: Norma
directa o material, Norma indirecta o de
conflicto y Norma internacionalmente
imperativa o de polica o de extensin.
4.2.1. Norma directa o Material.
Proporciona una respuesta
jurdica inmediata y especfica a la
situacin
privada
internacional.
Funciona considerando al elemento
extranjero y por esa circunstancia,
describe
una
realidad
social
determinada y ofrece la solucin legal.

Las fuentes donde se producen

estas normas directas son: Normas de
Derecho
internacional
privado
materiales de Derecho internacional o
convencional, y Normas de Derecho
internacional privado materiales de
Derecho interno o nacional.
Las primeras, provienen de
tratados internacionales que celebran
los Estados para facilitar y garantizar los
derechos de sujetos y sus bienes
cuando se vinculan mundialmente y las
segundas son creadas por cada Estado
para situaciones especficas.

Con la aplicacin de esas leyes

no se consulta otro ordenamiento
jurdico, se la emplea como la ley que
ordena la relacin jurdica. La solucin
se alcanza por la ley empleada, en
virtud que se trata de normas que
elaboran soluciones materiales donde
se ha contemplado la conexin
internacional.
La mayor cantidad de estas
reglas jurdicas se encuentran en
tratados internacionales y en menor
escala en el Derecho nacional. Este
derecho,
que
enfrenta
la
internacionalidad, crece da a da
porque es el resultado de la vida de
relacin internacional de los sujetos,
que es acompaada por una labor
constante por los Estados que se
proponen
la
integracin
y
cooperacin39.
39

Seala Daniel Iaguez (2010), Beat Walter

Rechsteiner , profesor de la Universidad de San
Pablo de Derecho internacional privado, indica
que el derecho uniforme sustantivo (norma

4.2.1.1. Normas Materiales de

Derecho Internacional.
El desarrollo del Derecho
internacional,
especialmente
en
Derecho privado, es una tarea que
llevan a cabo los Estados que
acompaan a los particulares en sus
vinculaciones transfronterizas y la forma
de concretarlo es mediante la
participacin
en
organismos
e
instituciones internacionales que se
encuentran abocadas a desarrollar
directa) se est expandiendo a una velocidad
cada vez mayor y procura alcanzar una unidad del
derecho dentro de su campo de aplicacin.

53

reglas
comunes
que
faciliten
cooperacin y organizar jurisdicciones
para la defensa efectiva de los
Derechos justicia.
4.2.1.2. Normas
Derecho Interno.

Materiales

En trminos concretos: la norma

indirecta contempla la situacin privada
extranjera para dar una solucin y, para
ello, localiza la relacin en un pas cuyo
sistema jurdico producir la respuesta.

de

En menor nmero que las

existentes en tratados internacionales,
en el Derecho nacional, tienen vigencia
leyes especiales que ordenar una
relacin jurdica con elementos
extranjeros de manera directa. Ejemplo
de ella es art. 340 C.c. Las sociedades
extranjeras que existen actualmente en
la Repblica, quedan sometidas a las
disposiciones de este Captulo para la
validez de sus actos futuros.

El nombre que recibe esa norma,

especfica del Derecho internacional
privado, vara segn cada pas y
doctrina. En Europa se la llama norma
de conflicto o conflictual, de colisin o
atribucin, de trfico externo, de
remisin, de eleccin, de conexin, de
competencia legislativa, en Estados
Unidos de Amrica conflicto de leyes o
conflicto entre sistemas jurdicos o
conflicto de normas materiales, en
Amrica Latina como norma de conflicto
o conflictual o norma indirecta40.

La norma directa o material de

fuente nacional incluye el elemento
extranjero y desarrolla la solucin
inmediatamente, no existe el punto de
conexin.
4.2.2. Norma Indirecta o de colisin.
Cada ordenamiento jurdico
debe organizar el sistema que regule la
conexin del Derecho nacional con el
extranjero. Ese enlace, se logra por
medio de una norma, denominada
indirecta o de conflicto, cuya
caracterstica
esencial
es
extraterritorializar el Derecho aplicable
al caso.

4.2.3.
Norma internacionalmente
imperativa o de polica o de
extensin41.

40

41

Esa demarcacin, es una expresin acuada por

Werner Goldschmidt en su monografa
presentada en el ao 1935 y fue tan fuerte la
influencia de ese jurista en la doctrina y
jurisprudencia de la Argentina, que en la mayora
de las facultades de derecho del pas se refieren a
esa norma como indirecta, influencia que ha
llegado hasta nuestro pas.

Estas normas estn fundadas en

nociones de orden pblico, su presencia
excluye la aplicacin y funcionamiento
tanto de normas directas, como
indirectas. La tesis es: hay materias,
que por razones y motivos esenciales
Werner Goldschmidt denominaba estas
disposiciones como normas rgidas expresas, Berta
Kaller de Orchansky como leyes de una naturaleza
positiva rigurosamente obligatoria , Ins Weinberg
como normas imperativas de aplicacin
inmediata, Ral Alberto Ramayo como norma
indirecta unilateral especfica y en Espaa,
Alfonso Lus Calvo Caravaca y Javier Carrascosa
Gonzlez como normas de extensin .

54

excluyen el sistema de Derecho

internacional privado de cada Estado.

ciertas mercaderas
contaminantes.

La norma de polica atrae en su

tipo legal un elemento extranjero que lo
somete
al
derecho
nacional,
imponiendo expresamente su mbito de
aplicacin territorial. Esta regla, se
justifica
en
aquellas
reas
fundamentales que el Estado ve la
conveniencia que no sea regulada la
relacin jurdica por un Derecho
extranjero.

Lo importante no es como se la
llame, sino que la caracterstica
distintiva es que su contenido
materializa una cuestin importante,
sustancial, trascendental para la Nacin
y por esa razn el Estado slo admite su
propia regulacin y evita la aplicacin
del derecho extranjero.

Es una norma unilateral,

inderogable, que remite al derecho
propio de modo exclusivo, caracterstica
que impide tambin el ejercicio de la
autonoma de la voluntad; es decir, las
partes se ven impedidas de crear
derecho convencional en los temas
calificados como esenciales por cada
Estado.

El punto de conexin es el
elemento que relaciona al tipo legal con
la consecuencia jurdica, es un link que
llama al Derecho que va a regir la
situacin privada con elemento
extranjero o forneo, dicho con otras
palabras es el elemento de la norma
indirecta que permite la recurrencia a
otro ordenamiento jurdico y, por ende,
la aplicacin o inaplicacin del derecho
extranjero.

Hay
actos
que
realizan
particulares, donde el Estado slo
admite que se concreten bajo su propia
reglamentacin. El legislador no deja,
en
limitadas
cuestiones,
que
convencionalmente tenga validez la
autonoma privada.
La norma de polica ordena solo
aplicar derecho nacional a una situacin
privada y por lo tanto vincula el caso al
Derecho interno del Estado.
Ejemplo de estas reglas pueden
encontrarse, en la prohibicin de
compra y locacin de inmuebles por
extranjeros en reas de frontera o
zonas de seguridad; en materia de
locaciones urbanas la regulacin con
respecto a los plazos mnimos; en
materia de Derecho de importacin,
cuando para proteger el medio
ambiente se prohbe el ingreso de

residuos

4.3. El punto de conexin.

Es donde se verifica la existencia

del mtodo indirecto, porque el punto de
conexin remite al Derecho [extranjero]
con el fin de resolver el problema
suscitado. En este sentido es que
precisa del mtodo indirecto, porque de
manera indirecta da solucin a travs
del
Derecho
privado
extraterritorializado.
4.3.1. Clasificacin de los puntos de
conexin.
Los puntos de conexin se
pueden clasificar de acuerdo con su
objeto o su carcter.

Por su objeto se clasifican en:

Personales o subjetivas.
Reales.
Voluntarias o convencionales.
55

Por su carcter se clasifican en:

Simples.
Acumulativos
No acumulativos.

4.3.1.1. Clasificacin por su objeto.

Personales. Se refieren a cualidades o
estados especiales de los sujetos, a tal
efecto se considera el domicilio,
residencia, nacionalidad o lugar donde
se presta servicio.
Reales. Se trata de una especie que se
vincula con los bienes muebles e
inmuebles indicando de aplicacin la ley
del lugar de situacin de los mismos.
Voluntarias. Comprenden lugar de
celebracin o ejecucin de contratos,
autonoma de la voluntad, lugar donde
se origina el acto ilcito, lugar donde se
produce el dao.

Simples. La norma utiliza un solo punto

de conexin aplicndose desde un
principio una sola ley42.
Acumulativos. tambin denominados
condicionales (porque tienen en cuenta
ms de un contacto), y pueden ser
subsidiarios o alternativos. Cuando
permite a los sujetos optar en forma
directa, sern alternativos43 y si slo se
podr recurrir a otro, si previamente es
descartado
el
primero,
ser
44
subsidiario .
No acumulativos. Pueden ser
iguales45 o desiguales. El primero
implica que los derechos conectados
deben coincidir en la solucin. Los
desiguales46 expresan un solo derecho
que puede ser completado por otro
ordenamiento jurdico vinculado.
4.3.2. Naturaleza jurdica del Punto
de conexin.

Se refiere a Segn el carcter o

el nmero de criterios de la conexin.

Para algunos autores el punto de

conexin es, juntamente con el reenvo
y el derecho aplicable, la caracterstica
positiva de la consecuencia jurdica. Por
tanto, desde el punto de vista de su
naturaleza es consecuencia jurdica.

42

45

4.3.1.2. Clasificacin por su carcter.

Arto. 1180 Cdigo Civil argentina: la forma de

los contratos entre presentes ser juzgado por las
leyes y usos del lugar en que se han concluido.
43
Art. 3638 Cdigo Civil argenrtina: el testamento
del que se hallare fuera de su pas, slo tendr
efecto en la Repblica, si fuese hecho en la forma
prescripta por la ley del lugar donde reside, o
segn la forma que se observa en la nacin a que
pertenezca.
44
Art. 162 primera parte del Cdigo Civil
argentina: las relaciones personales de los
cnyuges sern regidas por la ley del domicilio
efectivo, entendindose por tal el lugar donde los
mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de este, se aplicar la ley de la
ltima residencia.

Art. 8 Cdigo Civil argentina: los actos, los

contratos y los derechos adquiridos fuera del lugar
del domicilio de la persona, son regidos por las
leyes del lugar en que se han verificados; pero no
tendrn ejecucin en la repblica, respecto de los
bienes situados en el territorio, si no son
conformes a las leyes del pas, que reglan la
capacidad, estado y condicin de las personas
46
Art. 162 segunda parte del Cdigo Civil
argentina: El derecho a percibir alimentos y la
admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio
alimentario, si lo hubiere, se regir por el derecho
del domicilio conyugal. El monto alimentario se
regular por el derecho del domicilio del
demandado si fuera ms favorable a la pretensin
del acreedor alimentario.

56

Para Stella Maris Biocca, el

punto de conexin es consecuencia
jurdica, dado que en la norma de
colisin coexisten dos consecuencias
jurdicas: la una inmediata, cierta y
determinada que es el punto de
conexin, y la otra mediata, incierta e
indeterminada que es el derecho
aplicable. La distincin est dada por
cuanto el punto de conexin es: a) por
su fuente legislativa nacional, en tanto el
derecho aplicable puede ser por su
fuente legislativa extranjera, y b) porque
el punto de conexin es siempre cierto
y determinado aun en los supuestos

de conexin alternativa o subsidiaria;

mientras que el derecho aplicable es
incierto e indeterminado. Sin embargo,
otros consideran que el punto de
conexin es el elemento vinculante
entre el tipo legal (hiptesis) y la
consecuencia jurdica, por lo que la
norma estara compuesta de tres
elementos: tipo legal, punto de
conexin, y consecuencia jurdica.
Esta ltima es la que sigue el
autor.

57

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Luis A.R. Jerez.
V UNIDAD
La Eficacia extraterritorial de las leyes.

5.1. Clasificacin de las leyes que tienen o no eficacia extraterritorial.

5.2. Clasificacin de las leyes segn la escuela de la Habana.
5.2.1. El por qu se aplican las leyes extranjeras.
5.3. Leyes voluntarias.
5.4. Leyes personales.
5.5. Leyes territoriales.
5.6. Carcter legal de la autonoma de la voluntad.
5.6.1. La autonoma de la voluntad como punto de conexin.
5.6.2. Lmites al principio de la autonoma de la voluntad.

58

5.1. Clasificacin de las leyes que

tienen o no eficacia extraterritorial.
En un sentido genrico, el mbito
espacial de validez de una norma
jurdica, est referido a la porcin de
espacio en que un precepto jurdico es
aplicable, es
decir, a la porcin de terreno, de
espacio -territorio donde se pueda
aplicar una determinada ley, en otras
palabras, dnde tendr eficacia jurdica.
La distincin clsica de las leyes
segn su eficacia fue propuesta por la
doctrina estatutaria, en ella se prev el
Estatuto Real y el Estatuto Personal,
siendo las primeras las leyes reales y
las segundas personales.
Estas leyes se encuentran en su
eficacia limitada por el espacio, en este
sentido la territorialidad; la ley territorial
como se ha dicho rige a todas las
personas y cosas que existen dentro del
territorio nacional (comprende la tierra,
el mar y el aire), y se rige solo dentro del
territorio. A la inversa, fuera del territorio
la ley no tiene fuerza obligatoria, por tal
rigen las leyes de otros Estados.
Los ciudadanos de un pas se
movilizan fuera del territorio nacional y
se produce el fenmeno de la frontera47,
47

La manifestacin fenomenolgica de la vida

internacional de las personas ha sido captada con
la simplicidad fascinante del ingenio por el
profesor Pierre Lalive, de la Universidad de
Ginebra: "La reflexin comienza desde que uno se
enfrenta al fenmeno de la frontera. El nio que
viaja por primera vez percibir del otro lado,
concretamente, las diferencias de idiomas, de
moneda, de uniformes, posiblemente de horarios,
todos signos o smbolos de otras leyes y poderes.
Es probable que un nio comprenda

o el lugar donde el territorio de un

Estado termina, las leyes personales
son las que los seguirn como la
sombra al cuerpo, mientras que los
bienes al ser inertes no se mueven, por
lo que las normas que le rigen son las
territoriales.
As, son leyes reales las que se
refieren directamente a las cosas para
determinar su naturaleza y el modo de
poseerlas o adquirirlas, transmitirlas y
transferirlas, sin tener relacin con el
estado o la capacidad de las personas
sino es de modo incidental o accesorio,
a esta clase es la que divide los bienes
en cosas corporales e incorporales,
muebles e inmuebles.
Las personales son aquellas
cuyas disposiciones afectan directa y
exclusivamente al estado de las
personas, es decir a la universalidad de
su condicin, de su capacidad o
incapacidad para proceder a los actos
de la vida civil que si tienen relacin con
las cosas es solo accesoriamente.
El fundamento de la aplicacin
extraterritorial de las leyes radica en el
hecho de que tales leyes se dictan en
consideracin al hbito, las costumbres
que imperan en el pas en que el
individuo nace y se desarrolla; siendo
as, estas leyes se ajustaran ms a la
instintivamente que a las leyes y reglamentos se
los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra' sobre
el territorio: comprender tan fcilmente que no
siempre es suficiente atravesar la frontera para
escapar al efecto de las leyes de su pas o para
beneficiarse con las facilidades ofrecidas, sobre tal
o cual punto, por una ley extranjera?". Lalive
advierte que apenas se empieza a pensar sobre la
diversidad de derechos, se tropieza con la vieja
oposicin entre los dos grandes principios de la
"territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes
(Boggiano, 2000, p.15).

59

condicin del individuo, por lo cual es

justo que est sometido a ellas donde
quiera que se encuentre.
La aplicacin territorial de la ley
real tendra por fundamento el principio
de la soberana territorial, el dominio
inminente del Estado sobre los bienes
que se hallan dentro de sus fronteras.
Partiendo de la teora clsica de
la territorialidad y la personalidad de las
leyes creo es necesario para clasificar
las leyes tomar supuestos donde el
extranjero o nacional se encuentren
frente a las leyes, as, dependiendo de
la eficacia extraterritorial de las leyes, se
puede disear cuatro situaciones que
nos permiten clarificar su nivel de
eficacia, dados los diversos factores de
nacionalidad y domicilio aplicados:
- Cuando un nacional reside en
Nicaragua: no se puede aplicar todo el
derecho del Estado con igual rigor e
intensidad. Mientras algunas leyes
nacionales
son
impuestas
inflexiblemente a una persona existen
otras disposiciones que permanecen
entregadas a su libre arbitrio. De esta
manera, las leyes patrias quedan
reducidas para el nacional que vive en
ella, en: imperativas y voluntarias.
- Cuando un extranjero reside en
Nicaragua: Si el extranjero reside en un
pas, sin duda alguna quedar sujeto a
las leyes imperativas locales, las cuales,
en su doble carcter de garanta y de
sancin, no dejarn campo alguno a su
accin voluntaria. Pero, esa legislacin
le brinda tambin (como los nacionales)
buen nmero de disposiciones legales
voluntarias. Ese extranjero no podr
tomar parte en elecciones polticas
locales o pretender desempear
funciones pblicas. De tal forma, para

ese extranjero, el Derecho Local queda

dividido en tres grupos de leyes:
imperativas, voluntarias e inaplicables
(son leyes de carcter nacional las
cuales no se le pueden aplicar a
extranjeros, pinsese en cargos
pblicos).
- Cuando un nacional reside fuera de
Nicaragua: en donde el nacional queda
siempre sometido a algunas leyes de su
patria, como las que prohben aceptar
cargos de gobiernos extranjeros. Sin
embargo, si el extranjero perpetra un
delito en el pas de su residencia estar
sometido al derecho local. Entonces, las
leyes del pas de origen para quien
reside
en
el
extranjero
son
necesariamente de tres clases desde el
punto de vista de su obligatoriedad:
territoriales o inaplicables, personales y
voluntarias.
- Cuando un extranjero reside fuera
de Nicaragua: dicho extranjero queda
desligado de una parte de la legislacin
nacional que le es indiferente desde un
extremo jurdico, ej. La que castiga los
delitos cometidos en el territorio. Por el
contrario, hay situaciones que se
encuentran reguladas o penadas en
todas las legislaciones, ej. La
falsificacin de moneda. Por ltima o
queda el derecho potestativo que en
sus dos formas, como derecho
voluntario y como derecho supletorio,
puede ser aplicable al extranjero que
vive fuera del pas. De modo que las
leyes son agrupadas en tres categoras
para el extranjero que resida fuera del
pas: inaplicables, imperativas y
voluntarias.
En el caso expuesto con
antelacin al cual vamos a dar solucin
y teniendo como base toda esta
investigacin terica, se tendra que
60

aplicar las leyes en razn o en mrito

del espacio, considerando la eficacia o
no de dichas leyes al verse subsumida
en la situacin en que un nacional
reside fuera de su pas.
5.2. Clasificacin de las leyes
segn la escuela de la Habana.
La escuela de la Habana fue
desarrollada por el jurista cubano
Antonio Snchez de Bustamante y
Sirvn, autor del Cdigo de Derecho
Internacional Privado o Cdigo de
Bustamante, actualmente vigente en
gran parte de Latinoamrica.
De acuerdo con este autor las
leyes se clasifican en: Ley Personal
(sigue a la persona donde quiera que se
encuentre), Ley Territorial (se aplica en
un territorio determinado), y Ley Privada
o Voluntaria (es la que determinan las
partes).
5.2.1. El por qu se aplican las leyes
extranjeras.
Su explicacin radica, en
concepto del jurista, por la existencia de
una Comunidad Jurdica Internacional,
la que define como la unin que resulta
de los vnculos cada vez ms intensos
entre los hombres y los intereses de
diversas nacionalidades y origen, y de
las exigencias jurdicas, que impone la
satisfaccin de sus necesidades
individuales y colectivas.
Esta idea no era nueva por
cuanto ya Savigny haba planteado un
criterio muy similar, derivado de la
naturaleza propia del hombre en cuanto
a unirse entre s para satisfacer sus
necesidades, a su vez del hecho
jurdico derivado a la coexistencia entre
los Estados.

De la existencia de esta
Comunidad Jurdica Universal, se
derivan importantes consecuencias
relativas a la extraterritorialidad de las
leyes, como:
-La Comunidad jurdica limita la
soberana de los Estados, en cuanto
impide la aplicacin de sus leyes a
relaciones jurdicas que corresponden
al domicilio de otra soberana.
-La Comunidad Jurdica Internacional
asegura a los Estados la aplicacin de
sus leyes dentro y fuera de sus
fronteras, lo cual es una garanta para
los pases de sus respectivos poderes
soberanos.
-Exige la igualdad civil y seguridad
poltica, tanto de los nacionales como
de extranjero, en base a una
clasificacin de los derechos de las
personas.
-Garantiza la aplicacin en cada
territorio de las leyes extranjeras, dentro
de su mbito interno y con respeto a los
Convenios Internacionales suscritos
sobre la materia, como un deber propio
de la comunidad Jurdica Internacional.
A juicio de Snchez de
Bustamante, los derechos de las
personas se clasifican en: derechos
sociales y derechos polticos. Los
derechos sociales se subdividen en
derechos sociales voluntarios, que
afectan a las personas que los ejercitan,
ejemplo: los contratos; y derechos
sociales necesarios, siendo stos los
que establece cada Estado para
asegurar la estabilidad social, ejemplo:
el matrimonio.
Los derechos polticos se dividen
en pblicos y cvicos. Los pblicos son
61

aquellos que dan proteccin por igual a

todos los hombres como las garantas
constitucionales; y los cvicos que
permiten a las personas intervenir en la
vida poltica de un pas, como es el
derecho a sufragio, Snchez de
Bustamante expresa que los derechos
sociales necesarios y los derechos
polticos pblicos, se deben de aplicar
de igual forma a nacionales y
extranjeros, y los otros derechos deben
aplicarse
estrictamente
a
los
nacionales.
5.2.2. Clases de leyes que tienen o no
extraterritorialidad.
El jurista cubano expresa que en
la aplicacin del Derecho en el espacio,
hay tres clases de leyes, las que estn
definidas en el arto. 3 del cdigo de
Derecho Internacional Privado, y son:
Leyes o normas personales, leyes o
normas territoriales y leyes o normas
voluntarias.
5.3. Leyes Voluntarias.
Las normas jurdicas, segn
puedan o no ser sustituidas o
modificadas por los sujetos de la
relacin, se clasifican en normas de
orden pblico y normas de orden
privado. Las primeras, llamadas
tambin cogentes o necesarias, son
aquellas a las cuales, en sus relaciones,
los
sujetos
deben
ceirse
ineludiblemente,
no
pudiendo
modificarlas ni sustituirlas por otras de
su creacin.
En estas leyes el Estado permite
que la voluntad privada, ya sea expresa,
tcita o presunta, de ambas partes o de

una de ellas regulando sus relaciones

jurdicas.
Estas leyes son las que
corresponden o se fundan en la
autonoma
de
la
voluntad
denominndolas el jurista cubano con el
trmino de autarqua48 personal, las que
no son territoriales ni personales, y que
facultan para elegir el Derecho aplicable
a la relacin jurdica, sea que una o
ambas partes resulten ser extranjeros o
nacionales. Si las partes no hacen uso
de esta facultad, se aplica la ley interna
como supletoria de la voluntad de las
partes, en consecuencia, estas normas
que envuelven un puro inters de los
sujetos de la relacin, rigen cuando
ellos no disponen otra cosa. Ejemplo de
norma de orden privado es la que
prescribe que los gastos que ocasiona
el pago de una obligacin sean de
cuenta del deudor; pero las partes,
como no hay comprometido ningn
inters social o de terceros, pueden
dejar de lado esta regla y convenir que
dichos gastos sean solventados por el
acreedor o a medias.
Como caractersticas podemos
mencionar:
-Necesidad de la autonoma de la
voluntad.
-Regulan relaciones jurdicas entre las
partes.
- Son supletorias, es decir, se aplican
mediante la expresin, la interpretacin
o la presuncin de la voluntad de las
partes o de una de ellas.
-Son de orden privado.
-Son renunciables.
-De inters particular.
-Extraterritorialidad.

48

Trmino griego que hace referencia a la

autosuficiencia.

62

5.4. Leyes Personales.

Estas leyes se encuentran fuera
del mbito de la voluntad privada, y se
fundamentan en la necesidad del
Estado de proteger a sus nacionales o
domiciliados en su territorio y que
conforman su sociedad, siendo
inaplicables a los meros residentes y a
los extranjeros que estn fuera de su
territorio.
Son
leyes
imperativas
y
personales, ya que se aplican
cualquiera que sea el lugar en que el
individuo se encuentre, incluyendo
tambin la aplicacin de normas
extranjeras en su territorio. Se aplican a
las personas en razn de su domicilio o
de su nacionalidad y las siguen, aunque
se trasladen a otro pas.
Como caractersticas de estas
leyes son:
-Son imperativas.
-Son de orden pblico interno.
-Son necesarias.
-Regulan la situacin jurdica de las
partes.
-Son de inters pblico.
-Son extraterritoriales.
5.5. Leyes Territoriales.
Estas leyes se imponen a todos
los que se encuentran en el territorio de
un Estado, sean nacionales o
extranjeros, ciudadanos o no, obligan
por igual a todas las personas que se
encuentren en el territorio de un Estado
inclusive a los transentes, por lo que su
desconocimiento implica una lesin a la
soberana nacional. Se excluyen de su
aplicacin, a los Jefes de Estado,
representantes diplomticos. etc.

Las normas de orden pblico

envuelven un predominante inters
colectivo y, por ende, es lgico que sean
el patrn comn y uniforme de todas las
relaciones a que ellas se refieren y no
se alteren por la voluntad de las partes.
Ejemplos tpicos de estas normas son
las que establecen solemnidades para
algunos actos, como la escritura pblica
en la compraventa de bienes races; las
que fijan la capacidad de las personas;
las que protegen a los terceros de
buena fe, etc.
Suele decirse que las normas de
orden pblico son irrenunciables, y
renunciables las de orden privado. Con
esto se quiere significar que la
aplicacin de las primeras no puede
descartarse, y s la de las segundas.
Lo mismo quiere manifestarse
cuando se afirma que las normas de
orden pblico son inderogables por las
partes, y derogables por ellas las
normas de orden privado. No debe
creerse, por lo tanto, que la palabra
derogacin en estos casos se toma en
el sentido tcnico de privar en todo o en
parte la vigencia de una ley, porque las
normas jurdicas slo pueden perder su
vigencia por obra del poder pblico que
les dio vida. Lo nico que desea
expresarse es que las partes, para su
relacin, descartan la aplicacin de la
respectiva norma.
Como caractersticas:
- Carecen de eficacia extraterritorial.
-Son de Orden Pblico Internacional.
-Son imperativas.
-Son locales o territoriales.
-Son necesarias.
-Son de inters pblico.
63

5.6. Carcter legal de la Autonoma

de la voluntad.

gozan los individuos para regular sus

derechos mediante un acuerdo de
voluntades que adquiere entre las
partes fuerza de ley.

El principio de la autonoma de la
voluntad tiene su origen en la filosofa
libero-individualista que se afirmo en el
siglo XVIII como consecuencia de la
revolucin
francesa,
y
qued
consagrada en el cdigo napolenico.

En el mbito del derecho

internacional privado, la autonoma de
la voluntad se entiende como la facultad
de que gozan las partes de someter la
sustancia y efecto de sus obligaciones a
una ley determinada libremente elegida.

Este principio del derecho

internacional privado, puede adecuarse
como una regla que indica que las
partes tienen la facultad de someter la
sustanciacin y efectos de sus
obligaciones a una ley determinada
libremente elegida, es decir, son libres
para elegir la ley que debe conocer o
que debe ser aplicable en caso de
controversia.

Se funda conforme al criterio

civilista de que la voluntad individual es
la primera regla de los actos humanos,
siendo regla generalmente aceptada
que las contrataciones legalmente
celebradas son ley entre las partes. No
es necesario que ellos determinen las
clusulas todas en un contrato. Les
basta referirse a una ley cualquiera para
que se les repute incorporada al
contrato.

El principio de autonoma49 de la
voluntad se conceptualiza como
aquella facultad soberana de que
49

Doctrinariamente, este principio ha sido objeto

de innumerables estudios y discusiones;
histricamente ha atravesado por diferentes
fases; y esencialmente se considera como una

La autonoma en este campo no

consiste en crear una ley entre las
partes, sino en estipular qu ley las
regir.

De otra forma, se puede describir

al Principio de la Autonoma de la
Voluntad como la potestad que tienen
los individuos para regular sus derechos
y obligaciones mediante el ejercicio de
su libre albedro, representada en
convenciones o contratos que los
obliguen como la ley misma y siempre
que lo pactado no sea contrario a la ley,
a la moral, al orden pblico o a las
buenas costumbres.

Resulta importante distinguir,

cules son los dos componentes de la
autonoma de la voluntad. El primero de
ellos, consiste en la posibilidad de elegir
la ley o el derecho aplicable a la relacin
contractual internacional, y el segundo
consiste en la posibilidad de elegir la
jurisdiccin competente, sta ltima

cuestin puramente psicolgica dentro del

proceso volitivo del cual se considera a la voluntad
verdaderamente autnoma solamente en la fase
de decisin (Salazar, Mara Jos, p.39).

64

entendida como la libertad de las partes

de elegir el juez competente.
.
5.6.1. La autonoma de la voluntad
como punto de conexin.

Dentro de la clasificacin que

hicimos de los puntos de conexin por
su objeto, se ubican los puntos de
conexin voluntarios, dentro de estos se
comprenden lugar de celebracin o
ejecucin de contratos, autonoma de la
voluntad, lugar donde se origina el acto
ilcito, lugar donde se produce el dao.
La Autonoma de la voluntad
desempea ante todo una funcin de
localizacin (autonoma conflictual).
Junto a esa funcin debe distinguirse la
facultad de las partes para fijar el
contenido material de su contrato o
autonoma material.
Tomadas ambas dimensiones,
se destaca la Autonoma de la Voluntad
en los contratos; de una parte, una
funcin de previsibilidad pues las partes
sabrn de antemano conforme a que
derecho se resolvern sus diferencias,
y en conexin con esto, su papel es
definitivo en tanto que se convierte en
un mecanismo de resolucin de
conflictos.
De otra parte, satisface la
necesidad de libertad y agilidad que
precisan las partes en muchos
contratos internacionales. Y es por esto
que se afirma que el ejercicio de la
Autonoma de la Voluntad facilita la
realizacin de los intereses materiales
de las partes.

5.6.2. Limitaciones al principio de la

autonoma de la voluntad.

La
autonoma
conflictual
encuentra sus lmites en el foro, los de
la autonoma material se hallan dentro
del mbito del ordenamiento designado
y concretamente de lo que dispongan
las disposiciones imperativas de la ley.
Se considera que, en materia de
contratos, las tres nicas excepciones
al principio de la autarqua o autonoma
de la voluntad, son el orden pblico
internacional, el orden pblico interno y
la regla locus regit actum. Todo lo que
queda en el amplsimo sector
enmarcado por estas tres nicas
limitaciones, lo que llenan toda su
plenitud la voluntad privada y las
normas que suplen e interpretan.

Por ultimo podemos decir que el

principio aludido tambin reconoce
ciertas limitaciones, a saber:
a) que no se lesione el orden
pblico interno ni las buenas
costumbres a sabiendas de que la
nocin de orden pblico y de buenas
costumbres es una nocin muy relativa
que depende de la cultura, educacin,
clima, religin, etc. de cada estado;
b) que no exista imposibilidad
material, que sea materialmente
aplicable, es decir que el Estado en
donde se est presentando la cuestin
contenga tambin disposiciones que
tiendan a preservar el mencionado
derecho; a este propsito, como
ejemplo la garanta de la propiedad
literaria, artstica o industrial; es claro
que si un Estado no reconoce stas, no
podr pedirse en l el respeto a los
mismos;
c) que el derecho invocado
todava se repute vigente en el pas
65

donde se adquiri; es claro que si en

dicho estado ya prescribi, precluy su
ejercicio o simplemente fue declarado
inexistente, no podr exigirse su
cumplimiento en otro estado, an y
cuando este ltimo lo reconozca en su
propia ley.

66

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Luis A.R. Jerez.
VI UNIDAD
LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO.

5.1. Clasificacin de las leyes que tienen o no eficacia extraterritorial.

5.2. Clasificacin de las leyes segn la escuela de la Habana.

67

1. El Derecho extranjero.

Como hemos dicho, el objeto del

Derecho Internacional Privado es la
relacin
jurdica
internacional
caracterizada por la presencia de un
elemento extranjero que se encuentra
en diversos ordenes legislativos, para
resolver cual ley debe ser aplicada al
caso concreto.

Hemos dicho tambin, que la

norma de conflicto es uno de los
instrumentos que utiliza el Derecho
Internacional privado utilizando el punto
de conexin como elemento que indica
el ordenamiento jurdico del que habr
de desprenderse la solucin de la
cuestin jurdica privada internacional, y
segn
sea
el
lugar
adonde
espacialmente sta se resuelva, se
aplicar el Derecho nacional o el
Derecho extranjero.

En este punto queda claro que

clasificando al Derecho en de
produccin nacional o no, tendremos
Derecho extranjero o nacional, siendo el
primero el aquel que ha sido creado en
una nacin diferente a la nuestra.

2. Naturaleza jurdica del

Derecho Extranjero.

50

Sigue esta teora Savigny, Maury, Wolff, Weiss,

Motulsky, Miaja de la Muela, Yangas Messa,
Balladore-Pallieri, Romano, Monaco, Sperdutti,

En torno de esta cuestin se han

formado dos grandes grupos de teoras:
a) Normativista o jurdica y b) Realistas.

a) Teoras Normativista o Jurdica.

Estas consideran que el Derecho

extranjero es derecho, por lo tanto, el
llamado por la norma de conflicto del
juez est dirigido al orden jurdico
extranjero, en cuanto conjunto de
normas. En las teoras normativistas se
distinguen, a su turno, dos vertientes: 1)
Tesis o teora de la extranjera del
Derecho extranjero (que estima que el
Derecho extranjero se debe aplicar
como derecho y como extranjero), y 2)
Tesis de la incorporacin (que exige,
para su aplicacin extraterritorial, acudir
a los recursos de incorporacin,
apropiacin o nacionalizacin del
Derecho
extranjero
al
Derecho
nacional).

1) Tesis o teora de la extranjera del

Derecho extranjero.

Considera que el Derecho

extranjero no pierde su naturaleza
normativa por la circunstancia de la
extraterritorialidad; por tanto, se aplica
como derecho y como extranjero50.

Vico, Calandrelli, Lazcano, Argas, Romero del

Prado, Alcorta, Biocca, Crdenas, Basz,

68

Se da cuando la ley nacional

admite la aplicacin de la ley extranjera,
conservando su carcter de extranjero,
en consecuencia, a la hora de aplicar e
interpretar la norma extranjera debe
pues hacerse en la misma forma y
trmino que se hara en el pas de
donde procede.

Aqu el Derecho Extranjero en su

carcter de imperatividad no es el
mismo que el Derecho Nacional, ya que
solamente resulta de la fuerza de norma
de conflicto que lo declara aplicable,
como consecuencia de todo esto, el
tribunal estar en la obligacin de
conocerlo de oficio, y las partes pueden
cooperar y probar el contenido de la
regla fornea51.

2) Tesis de la incorporacin.

Llamada tambin como teora de

nacionalizacin o apropiacin. Estima
que el Derecho extranjero supone para
su aplicacin la incorporacin o
insercin del mismo al sistema jurdico
nacional.

Se da cuando el Derecho de un
pas se remite a la ley extranjera, se
apropia de ella y la incorpora al Derecho

interno transformndolo y convirtindolo

en Derecho Nacional.

En este caso el juez deber

aplicar la ley extranjera en la misma
forma y trminos que lo hace respecto a
la ley interna e interpretndola tambin
respecto a lo que dispone su Derecho
Nacional, es decir que el juez aplicar
Derecho extranjero, pero como
Derecho Nacionalizado y no como
Derecho Extranjero.

A este respecto me parece

oportuno sealar, que la doctrina
anglosajona postula que el Derecho
Internacional
Privado
Ingls se
caracteriza por el principio de la
territorialidad y la aplicacin de la ley del
precedente; sealando que el juez
ingls jams aplica una ley distinta a la
del foro y que cuando se tiene en cuenta
una ley extranjera por el juez ingls, no
es sta la que se aplica, sino los
Derechos adquiridos o vested rights a
su amparo, el jurista Dicey sostiene que:
"La ley es estrictamente territorial, pero
los
derechos
subjetivos
son
susceptibles de emigracin, se imponen
al mundo entero y deben ser
reconocidos por los tribunales de todos
los pases".

b) Realistas.

51

Snchez de Bustamante concibe al Derecho

Extranjero no como un hecho sujeto a prueba de
parte de quien lo invoca, si no como un verdadero
Derecho aplicable de manera oficiosa por el
tribunal, teniendo las partes la obligacin de

justificar el texto, sentido y vigencia de ese

Derecho a travs de la figura Affidvit o el
procedimiento a travs del cual las partes pueden
probar el texto, sentido y vigencia del Derecho
Extranjero que pretenden aplicar

69

Conciben al Derecho extranjero

como un hecho, naturaleza que le es
atribuida como resultado de la
extraterritorialidad, y que tiene la
virtualidad de transformar lo que es
derecho en hecho al trasponerse las
fronteras de los Estados. Aqu se
exponen teoras: 1) Tesis de la cortesa
Internacional, y 2) Tesis del uso jurdico.

1) Teora de la cortesa internacional.

El fundamento de la aplicacin
extraterritorial se basa en la cortesa,
donde cabe mencionar las versiones
holandesa de esa Escuela Estatutaria
del siglo XVII (comitas gentium et
reciprocam
utilitatem)
y
la
angloamericana (comity) con Huber y
Story, respectivamente.

2) Tesis del uso jurdico.

La
norma
de
Derecho
Internacional Privado seala como
hecho decisivo la sentencia de fondo
que con mayor grado de probabilidad
dictara el juez extranjero sobre el
particular sometido a su derecho, en la
hiptesis de que le hubiera tocado
resolverlo.

Werner Goldschmidt seala que

la remisin a una ley extranjera por la
norma de conflicto para regular una
determinada relacin jurdica, no est

dirigida al ordenamiento jurdico del pas

de que se trata, indicado a travs del
punto de conexin, sino al uso jurdico
extranjero, es decir que indica un hecho
y no un Derecho por exigir del juez.

El especialista en Derecho
Internacional Privado Julin Vertplaetse
avala la teora de Goldschmidt y seala
que La norma de Derecho Extranjero
es un hecho y por tal razn debe de ser
probado por la parte que lo invoca. Por
tanto, su aplicacin no debe ser nunca
de oficio, sino que ser responsabilidad
de las partes invocarla y probarla.

Como podr observarse, sobre

esta divergencia doctrinaria de si el
Derecho Extranjero es un Hecho o un
Derecho, cada pas observar su
situacin y adoptar la que mejor le
convenga ya que cabe advertir que
existen
tantos
Derechos
Internacionales Privados como tantos
Estados existen en la tierra.

3. Admisin y aplicacin del

Derecho Extranjero.
Este apartado est vinculado
con procedimientos consecuencia del
valor que el orden jurdico nacional le da
al Derecho extranjero y la manera de
incorporarlo.

Bsicamente habr que resolver

si declarado competente el Derecho
extranjero por la norma de Derecho
70

Internacional Privado el juez debe

esperar que se le pida la aplicacin y
luego que se le pruebe su texto y
vigencia, o, en cambio, est obligado a
investigarla y aplicarla de oficio.

As, los criterios que se

desprenden de la hiptesis mencionada
son: a) Aplicacin a instancia de parte
interesada, y b) aplicacin de oficio.

a) Aplicacin a instancia de parte

interesada.

Esta corriente establece que la

nica forma de considerar el derecho
extranjero es como un mero hecho.
Esto se alude a travs del traspaso de
fronteras entre distintos territorios, que
permite la pluralidad de normas validas
aplicables simultneamente a una
situacin determinada.

Por consiguiente, este sistema

resulta ser la derivacin de las
corrientes tradicionalmente apoyadas
en la comitas gentium, segn la cual los
Estados no se encuentran obligados a
aplicar las leyes extranjeras, y si
deciden hacerlo es en virtud de la

52

La teora de aplicacin a instancia de parte es

ampliamente desarrollado por parte de la escuela
holandesa en donde era decisin de cada Estado
la posibilidad de aplicacin de normas extranjeras
por las partes en el proceso. El problema radicaba
en que se permita o prohiba atendiendo a un
inters personal y no a un inters social.
53
El jurista Henri Batifol y Paul Lagarde
argumentan al respecto que cuando el juez

cortesa internacional y la reciproca

utilidad que con ello persiguen52.

En definitiva el jurista le otorga

un carcter de mero hecho a la
aplicacin a instancia de parte, ya que
es ah en donde el juez depende de los
actos adquisitivos de las partes para
continuar el proceso53.

Este hecho debe ser invocado y

probado por las partes. El derecho
extranjero se aplica por cortesa y no
por razones de justicia, es natural que
aparece como un factor que se pide, ya
que la variedad y multiplicidad
legislativa
tornan
imposible
su
conocimiento por el juez.

b) Aplicacin de oficio.

Esta
postura
se
encuentra
fundamentada por la escuela moderna
de Savigny, en donde la obligacin de
aplicar el Derecho extranjero era una
regla de solucin para los conflictos de
leyes.
Otros
juristas
decidieron
continuar con esta corriente, ya que
proporcionaba una uniformidad en las

determina el contenido y el sentido de la ley

extranjera hace una operacin diferente a la que
le incumbe en la determinacin de su propia ley:
l no busca lo lgico, justo o til, sino lo que es
admitido de su propia ley: l no investiga lo que
debe ser, sino lo que es. La causa de esta
diferencia se encuentra en que el juez es exterior
al sistema jurdico extranjero.

71

normas de
privado.

Derecho

internacional

Dentro de los argumentos ms

importantes en esta corriente, se
encuentra que sea que el juez aplique
sus propias reglas o las de un pas
extranjero, realiza siempre la funcin
tantas veces comparada con la solucin
de un silogismo54, en el cual la norma
acta como premisa mayor y los hechos
que estima probados como premisa
menor.

Esto quiere decir que el juez

debe siempre velar por que sea
aplicado en la resolucin jurisdiccional
el derecho como mximo exponente y
no los hechos como lo definitivo del
caso concreto.

4.
Posicin
que
adopta
Nicaragua sobre el Derecho
Extranjero.
La Excelentsima Corte Suprema
de Justicia de Nicaragua expres a
travs del considerando VIII de la
sentencia dictada el 27 de Mayo de
1932 (BJ 8026) Que es cuestin
aceptada hoy como principio de
Derecho Internacional Privado que la
54

El silogismo es el mtodo mediante el cual se

realiza un razonamiento deductivo. El
razonamiento deductivo es el que se utiliza para
determinar si un hecho o idea es cierto al
compararlo con una idea o conocimiento
universal. Se compone de tres elementos una
premisa mayor, una premisa menor y una

aplicacin de la ley extranjera es un

deber de los Estados, sin que con ello
resulte afectada su soberana y todo se
reduce a establecer los lmites y
circunstancias que en principio debe de
practicarse.

En Nicaragua se adopta un
sistema intermedio, muy similar a la
postura que adopta la legislacin
Argentina respecto a este tema. Dicha
postura es visible inicialmente en la
parte primera del Arto. VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil Nicaragua
de donde se dice Que la aplicacin de
las leyes extranjeras en los casos que
este Cdigo lo autoriza, nunca tendr
lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo ser la prueba
de la existencia de dichas leyes.

En esta primera parte de la

disposicin se puede apreciar, segn la
posicin intermedia, que esta obedece
al primer sistema que promulga que la
ley extranjera es un hecho que debe ser
probado y alegado por las partes.

La segunda parte de la disposicin

VII dispone: Exceptundose las leyes
extranjeras que se hicieren obligatorias
en la Repblica en virtud de tratado o por
ley especial.
conclusin. Ejemplo: Todo hombre es mortal X es
un hombre Luego, X es mortal. Todo hombre es
mortal (premisa mayor), X es un hombre (premisa
menor) y X es mortal (conclusin).

72

Este
punto
se
encuentra
en
concordancia con el segundo sistema,
que promulga que el juez debera de
tener una posicin ms activa en la
prueba del Derecho Extranjero, incluso
que l llegue al conocimiento de dicha
ley por sus medios, adems no
podemos olvidar que al momento en
que la ley extranjera se nacionaliza esta
puede ser considerada por el juez para
decidir el asunto que se le ha
encomendado sin necesidad que
alguien se lo solicite, en otras palabras
aplicarla de oficio, aun cuando se tratare
de ley extranjera si esta es conocida por
el juez.
En sntesis, existe la regla
general, que acepta que la ley
extranjera es un hecho que hay que
probar y a instancia de parte interesada,
y existe as mismo, la excepcin a dicha
regla general, se exime a las partes de
la obligacin de probar la ley
extranjera55, cuando esas partes sean
55

Caso Remotti, en que la Corte Suprema de

Justicia declar que en virtud del tratado del 25 de
Enero de 1906 se haban hecho obligatorias en
Nicaragua las leyes Italianas para regir la sucesin
de un Italiano aun cuando tuviera su ltimo
domicilio en la Repblica, y que esas leyes no
necesitaban ser probadas.
56
Constituye aquella presuncin de derecho segn
el cual el Juez conoce mejor el derecho que las
partes, razn por la cual el juzgador se encuentra
en la obligacin de aplicar la norma jurdica que
corresponda a la situacin concreta.
57
Dentro del grupo de Pases que suscribieron con
reservas indeterminadas el Convenio aprobado en
la Sexta Conferencia Internacional Americana,
tambin debe incluirse a NICARAGUA, en virtud
del planteamiento hecho por su Delegacin:
"Declara que, como lo expres verbalmente en
varios casos durante la discusin, algunas de las

ciudadanos de los Estados con quienes

Nicaragua haya suscrito y ratificado
tratados en la materia. Si la parte
interesada pide que se aplique una ley
extranjera proveniente de un Estado
con el cual nuestro pas no se encuentra
vinculado por tratado o convencin
alguna sobre la materia, tendr que
probar la existencia de dicha ley
extranjera; en cambio, no requiere
probarla, si tal ley procede de un Estado
con el cual se encuentra vinculado
nuestro pas por un tratado que la haga
obligatoria en la Repblica, el juez
deber aplicar la ley conforme al
principio de Iuria Novit Curia56.

6. Posicin de Nicaragua en
relacin
al
cdigo
de
Bustamante.
Nicaragua al momento de
suscribir el Cdigo de Bustamante hizo
reservas57 al mismo, sin embargo, el 28
disposiciones del Cdigo aprobado estn en
desacuerdo con disposiciones expresas de la
legislacin de Nicaragua o con principios que son
bases de esa legislacin; pero como un debido
homenaje a la obra insigne del ilustre autor de
aquel Cdigo, prefiere en vez de puntualizar las
reservas del caso, hacer esta declaracin y dejar
que los Poderes Pblicos de Nicaragua formulen
tales reservas o reformen hasta donde sea posible
la legislacin nacional en los casos de
incompatibilidad. Tambin hizo reservas de
principios a las soluciones consagradas por el
cdigo de Bustamante: En materias que ahora o
en lo futuro considere de algn modo sujetas al
Derecho Cannico no podr aplicar las
disposiciones del Cdigo de Derecho Internacional
Privado que estuvieren en conflicto con aquel
derecho (Sexta conferencia panamericana).

73

de febrero de 1930 lo ratifica sin

reservas58.

En tal sentido el cdigo de

Bustamante al ser ratificado por nuestro
pas se convierte en rango de ley
nacional.

As el titulo sptimo del Cdigo

Bustamante en su primer captulo
establece las disposiciones generales
sobre la prueba. Y en el captulo
segundo las Reglas Especiales sobre la
Prueba de las Leyes Extranjeras
(artculos 408 al 411), las que se
complementan entre s y forman un todo
armnico.
Aro. 408: Los Jueces y Tribunales de
cada Estado contratante aplicarn de
oficio, cuando proceda, las leyes de los
dems, sin perjuicio de los medios
probatorios a que este captulo se
refiere.
Arto. 409: La parte que invoque la
aplicacin del derecho de cualquier
Estado contratante en uno de los otros,
o disienta de ella, podr justificar su
texto, vigencia y sentido, mediante
certificacin de dos abogados en
ejercicio en el pas de cuya legislacin
se trate, que deber presentarse
debidamente legalizada".
Arto. 410: A falta de prueba o si el juez
o el tribunal por cualquier razn la
estimaren insuficiente, podrn solicitar
58

En efecto, nicamente seis Estados ratificaron

sin reservas el Cdigo Bustamante: CUBA, el veinte
de abril de 1928; GUATEMALA, el nueve de
noviembre de 1929; HONDURAS, el veinte de

de oficio, antes de resolver, por la va

diplomtica, que el Estado de cuya
legislacin se trate proporcione un
informe sobre el texto, vigencia y
sentido del derecho aplicable".

Arto. 411: Cada Estado contratante se

obliga a suministrar a los otros, en el
ms breve plazo posible, la informacin
a que el artculo 410 se refiere y que
deber proceder de su Tribunal
Supremo o de cualquiera de sus salas o
secciones, o del Ministerio Fiscal, o de
la Secretara o Ministerio de Justicia".

De la lectura del artculo 408 se

deduce de una manera clara, que el
Cdigo Bustamante establece en forma
precisa la aplicacin de oficio de las
leyes extranjeras por parte de los jueces
o tribunales de cada Estado. No
obstante esta regla de carcter general,
establecida por dicho cuerpo de leyes,
puede dar lugar a confusiones dada la
redaccin del mencionado artculo 408,
ya que salta a la vista la frase entre
cosas cuando proceda, la que puede
dar lugar a preguntarnos si habr casos
en que no proceda la aplicacin de
oficio de las leyes extranjeras.

La frase CUANDO PROCEDA,

debe entenderse en el sentido de que
es permitida la aplicacin de oficio de
las leyes extranjeras, pero cuando
proceda la aplicacin de dichas leyes en
mayo de 1930; NICARAGUA, el veintiocho de
febrero de 1930; PANAMA, el veintisis de octubre
de 1928 y PERU, el diecinueve de agosto de 1929.

74

el pas que se desean aplicar; y no debe

entenderse en el sentido de que est
calificando la manera de aplicacin de
la ley extranjera, es decir de oficio; y
esto no puede ser as puesto que el
artculo 408; establece de manera
categrica que de Oficio los jueces y
tribunales aplicarn las leyes de los
dems Estados, con la salvedad de que
tal ley que se desea aplicar sea
procedente, puesto que habr casos de
limitaciones, ya de ndole doctrinaria
confirmadas por la jurisprudencia o de
ndole legal, a la aplicacin de las leyes
extranjeras.

Lo anterior nos lleva a concluir,

que cualquiera que sea la forma que se
le haya querido dar a las limitaciones del
imperio de las leyes extranjeras, el
efecto que producen es el mismo: la ley
extranjera o alguno de sus preceptos
dejan de ser aplicables y deben
sustituirse generalmente por las
disposiciones correspondientes a la
legislacin nacional.

El artculo 409, establece que a

las partes que invoquen la aplicacin de
una ley extranjera, se les permite
justificar su texto, vigencia y sentido, por
medio de una certificacin de dos
abogados en ejercicio, con los
requisitos que el mismo precepto
estatuye. Vimos al comentar el artculo
anterior, que ste de manera clara
establece una regla general sobre la
aplicacin de oficio de las leyes
extranjeras por parte de los jueces o
tribunales. Este artculo lo que hace es
establecer otra premisa ms: caso de

invocarse la ley extranjera, quien la

invoque puede probarla.

El artculo 408 estatuye que se

debe aplicar de oficio la ley extranjera,
pero s sta es invocada por una de las
parte, sta puede probar su existencia,
texto, vigencia y sentido en la forma que
lo permite el 409.
Por lo tanto el artculo 408 es
imperativo, y el 409 es potestativo, ya
que las partes pueden o no, al invocar
una ley extranjera, probar su texto,
vigencia y sentido, si quisieran, por
medio de una certificacin de dos
abogados en ejercicio.

Lo antes expuesto lo viene a

comprobar en forma ms concreta el
artculo 410, al establecer que si el juez
estima insuficiente la prueba vertida
sobre la ley extranjera, o sta no ha sido
probada, puede solicitar informe de su
texto, vigencia y sentido al Estado de
cuya legislacin se trate. Adems, toda
esta argumentacin se extiende no solo
al que invoque la ley extranjera, sino
que tambin a la parte que disienta de
ella, es decir, que el juez debe aplicar la
ley extranjera de oficio, pero si una de
las partes, por cualquier motivo, disiente
de ella, tiene el derecho de justificarla,
para su correcta aplicacin al caso
cuestionado.

En conclusin, el Cdigo
Bustamante establece claramente y en
forma expresa el sistema en virtud del
cual los jueces deben aplicar de oficio el
75

derecho extranjero; este sin perjuicio de

que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley
invocada. Por otra parte, el Cdigo
Bustamante
contempla
dos
procedimientos enteramente nuevos
para llamar al conocimiento del derecho
extranjero: el primero establecido en el
409, que es una facultad que se
concede a las partes que litigan, siendo
adems un procedimiento de carcter
particular y privado, ya que los
abogados expiden el Certificado como
Profesionales y sin intervencin de
ningn rgano Estatal; el segundo es el
que se refiere los artculos 410 y 411,
que consiste en un informe expedido
por el Estado de cuya legislacin se
trata, por lo que es facultad concedida
al tribunal que conoce del pleito como
una medida para mejor proveer, de
carcter oficial y no particular como la
anterior.

Ese derecho que se otorga a los

tribunales para solicitar el informe
aludido, trae como consecuencia la
obligacin correlativa de los otros
Estados de suministrarlo en el ms
breve plazo posible, todo en beneficio
de que se obtenga el conocimiento de
una determinada ley extranjera y en pro
de la administracin de justicia.

59

Que el Gobierno de la Repblica de Nicaragua,

mediante Decreto Ejecutivo nmero 14- 2012 de
fecha diecisiete de abril del ao dos mil doce,
publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 85, del
nueve de mayo del 2012, se adhiri al Convenio
Suprimiendo la Exigencia de Legalizacin de los
Documentos Pblicos Extranjeros, (Hecho el 5 de

Como se ve el procedimiento
probatorio resulta ser muy engorroso, y
aunque el juez aplique de oficio una ley
extranjera la parte que estime que esa
ley no le es aplicable puede presentar
pruebas alargando la solucin del
conflicto.

7. La Convencin de La Apostilla de
La Haya respecto a Nicaragua.

Como
hemos
dicho,
el
procedimiento
de
autenticacin
establecido en el Cdigo Bustamante
es efectivo una vez que se ha pasado
por toda la cadena de autenticacin que
establece el artculo 409; sin embargo,
es largo y costoso para los ciudadanos,
por ello Nicaragua se vio en la
necesidad de formar parte de un
instrumento
de
autenticacin
internacional de documentos con el que
ahora cuenta llamado Convencin de
La Apostilla de La Haya de 1961 59.

Anteriormente el procedimiento
usado era el del Cdigo Bustamante de
1928, el cual es largo, costoso e implica
autenticar los documentos, por ejemplo,
por el Registro Central de las Personas
o por la Corte Suprema de Justicia,
segn sea cada caso, luego realizar
trmites ante la Cancillera de
Nicaragua, posteriormente ante la
Embajada o Consulado del pas de
Octubre de 1961) Convencin de la Apostilla,
(Considerando de del DECRETO A. N. No. 6969 LA
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPBLICA DE
NICARAGUA, Dado en la ciudad de Managua, en la
Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional de la
Repblica de Nicaragua, a los seis das del mes de
julio del ao dos mil doce).

76

destino ubicada en el pas de salida del

documento; esta documentacin se
recibe en ese pas al que se envi en la
Cancillera de ese pas, se autentica
ante los Juzgados, Registro Civil, etc.

Desde el 14 de mayo del 2013,

con la entrada en vigencia del
procedimiento del apostillado o el
procedimiento de autenticacin de
documentos
establecido
en
la
Convencin de la Apostilla de la Haya,
ofrece mayor rapidez ya que facilita la
circulacin de documentos pblicos
emitidos en un Estado parte60 del
Convenio que deben ser presentados
en otro Estado parte del Convenio, ello
a fin de reemplazar las formalidades,
muchas veces engorrosas y costosas,
de la legalizacin (certificacin en
cadena), de un documento pblico por
medio de la simple emisin de una
apostilla que adems reduce costos y
tiempo en las operaciones de
autenticacin que consiste en que todo
documento que va a ser utilizado en el
extranjero o en Nicaragua, segn el
60

Pases del convenio: ALEMANIA, ANDORRA,

ANTIGUA Y BARBUDA, ARGENTINA, ARMENIA,
AUSTRALIA, AUSTRIA, AZERBAIYAN (2/03/05),
BAHAMAS, BAHREIN (31/12/13), BARBADOS,
BELARUS,
BLGICA,
BELICE,
BOSNIAHERZEGOVINA,
BOTSWANA,
BRUNEIDARUSALAN, BULGARIA, BURUNDI (13/02/15),
CABO VERDE (13/02/10), CHIPRE, COLOMBIA,
COOK ISLAS, COREA (14/07/07), COSTA RICA
(14/12/11), CROACIA, DINAMARCA (29/12/06),
DOMINICA, ECUADOR (2/04/05), EL SALVADOR
ESLOVENIA, ESPAA, EE.UU., ESTONIA, FIDJI,
FINLANDIA, FRANCIA, GEORGIA (14/05/07),
GRANADA, GRECIA, HONDURAS, HONG-KONG,
HUNGRIA, INDIA (12/03/08), IRLANDA, ISLANDIA,
ISRAEL, ITALIA, JAPN, KAZAJSTN, KIRGUISTN
(31/07/11),
LESOTHO,
LETONIA,
LIBERIA,
LIECHTENSTEIN,
LITUANIA,
LUXEMBURGO,
MACAO, MACEDONIA, MALAWI, MALTA,
MARSHALL ISLAS, MAURICIO ISLA, MXICO

caso, deber ser apostillado mediante

la Direccin General Consular del
Ministerio de Relaciones Exteriores, en
dependencia del tipo de trmite, tendr
que pasar primero por las instituciones
centrales del Estado que corresponda,
los que van a ser legalizados tendrn
que pasar por el consulado del pas
donde va a surtir efecto el mismo y los
documentos apostillados van a surtir
efecto a la instancia correspondiente del
Estado receptor.

La Convencin de La Apostilla
de La Haya (o simplemente apostilla,
tambin en francs: apostille, nota o
anotacin) suprime el requisito de
legalizacin diplomtica y consular de
los documentos pblicos que se
originen en un pas parte del convenio y
que se pretendan utilizar en otro. Los
documentos emitidos en un pas
miembro del convenio que hayan sido
certificados por una apostilla debern
ser reconocidos en cualquier otro pas
ratificante del convenio sin necesidad
de otro tipo de autenticacin, ya que
MOLDAVIA (16/03/07), MNACO, MONGOLIA,
MONTENEGRO, NAMIBIA, NICARAGUA (EV.
14/05/13), NIUE ISLA, NORUEGA, NUEVA
ZELANDA, OMN (30/01/12), PASES BAJOS,
PANAM, PARAGUAY (01/09/2014), PER
(30/09/10), POLONIA (14/08/05), PORTUGAL,
REINO UNIDO, REPBLICA CHECA, REPBLICA
DOMINICANA (30/08/09), REPBLICA ESLOVACA,
RUMANIA, RUSIA, FEDERACIN DE SAMOA, SAN
CRISTOBAL Y NIEVES, SAN MARINO, SAN VICENTE
Y LAS GRANADINAS, SANTA LUCA, SANTO TOM Y
PRCIPE (13/09/08), SERBIA, SEYCHELLES ISLAS
SUDFRICA,
SUECIA,
SUIZA,
SURINAME,
SWAZILANDIA, TAYIKISTN (30/10/15), TONGA
TRINIDAD Y TOBAGO, TURQUA, UCRANIA,
URUGUAY (14/10/12), UZBEKISTN (15/04/12),
VANUAT y VENEZUELA, La adhesin de ALBANIA
ha sido objetada por Espaa y, por tanto, el
Convenio no es aplicable a este pas.

77

ste establece un mtodo simplificado

de legalizacin de documentos a
efectos de verificar su autenticidad en el
mbito internacional, que fsicamente
consiste en una hoja que se agrega
(adherida al reverso o en una pgina
adicional) es una estampa que se
adjunta sobre el documento pblico
original.

Certifica el origen del documento

pblico al que se refiere, certifica la
autenticidad de la firma y el sello de la
persona o autoridad que firma o sella el
documento y la capacidad con que esta
lo hizo. Una apostilla no certifica el
contenido del documento pblico.

Una vez que se obtiene la

apostilla por una autoridad competente,
no se requiere de ningn otro certificado
o documento para demostrar que la
firma o sello en un documento pblico
es genuino u original, es decir,
autntico.

El convenio aplica nicamente a

los
documentos
pblicos61,
entendindose como tales aquellos que
se consideren como pblicos segn la
legislacin del pas en donde sean
emitidos. La mayora de las apostillas se
emiten para documentos de naturaleza
61

De conformidad con el artculo 1 del convenio

de la apostilla de la Haya, se considerarn como
documentos pblicos:
a) Los documentos dimanantes de una autoridad
o funcionario vinculado a una jurisdiccin del
Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio
Pblico, o de un Secretario, Oficial o Agente
Judicial;
b) Los documentos administrativos;
c) Los documentos notariales;

administrativa, incluyendo Certificados

de
Nacimiento,
Certificados
de
Matrimonio o Certificados de Defuncin;
documentos emanados de una
autoridad u oficial relacionado a Cortes,
Tribunales o Comisiones, extractos de
Registros Pblicos, Patentes, as como
documentos notariales, entre otros.

Cada pas suscriptor del

convenio deben designar una o varias
autoridades que estn facultadas para
emitir apostillas. En el caso de
Nicaragua, se ha designado a la
Direccin
General
de
Asuntos
Consulares del Ministerio de Relaciones
Exteriores.

El trmite de Apostilla consiste

en colocar sobre el propio documento
pblico, una Apostilla que certificar
internacionalmente la autenticidad de la
firma de los documentos pblicos
expedidos en cada pas miembro. La
Apostilla de la Haya suprime el requisito
de legalizacin diplomtica y consular
de los documentos pblicos que se
originen en un Estado firmante del
Convenio y que se pretenda que tengan
efectos en otro Estado tambin
firmante.

d) Las certificaciones oficiales que hayan sido

puestas sobre documentos privados, tales como
menciones de registro, comprobaciones sobre la
certeza de una fecha y autenticaciones de firmas.
Sin embargo, el convenio no ser aplicable a:
a) Los documentos expedidos por agentes
diplomticos o consulares; b) Los documentos
administrativos que se refieran directamente a
una operacin mercantil o aduanera.

78

Solamente estn exentos de la

Apostilla los documentos ejecutados
por agentes diplomticos o consulares y
los
documentos
administrativos
relacionados directamente con una
operacin comercial o aduanera.

Para facilitar los trmites, la

Cancillera, igual que en otros pases
debe poner en lnea en su sitio web la
hoja de solicitud del apostillado para
llevarla ya llena y si no desea ir a la
Cancillera, baja la solicitud del sitio, la
llena y enva los documentos a
Apostillar por courier. La Cancillera los
Apostilla y los regresa por Courier, todo
por cuenta del usuario.

En el caso de que nuestro pas

no formara parte de esta convencin,
Nicaragua seguira al igual que los
dems pases que no forman parte de
La Convencin de La apostilla utilizando
el procedimiento de autenticacin
establecido en el Cdigo Bustamante
de 1928. El cual es desgastante para el
solicitante, ya que dicho procedimiento
implica el llevar a cabo una serie de
pasos que hace ms larga y costosa la
autenticacin de un documento que
sale hacia el extranjero o que entra del
extranjero
ante
las
oficinas
correspondientes de Nicaragua, en
comparacin con el procedimiento a
seguir establecido en La Convencin de
La Apostilla de La Haya de 1961, que
establece
un
procedimiento
de
autenticacin ms rpido y efectivo
entre los pases suscriptores, como
hemos dicho.

dos sistemas
documentos.

de

validacin

de

8. Ventajas y desventajas del

uso del cdigo de Bustamante
y la convencin de la apostilla
de la Haya.
Con lo expuesto cabe sealar las
ventajas y desventajas del uso de los
dos sistemas de validacin de
documentos.

a) Cdigo de Bustamante.

1) Ventajas.

Da seguridad Jurdica en la
autenticacin de documentos, puesto
que se sigue mediante una cadena que
se analiza el documento de manera
minuciosa, paso a paso por cada
institucin.

2) Desventajas.

- Implica cumplir con una larga cadena

de
autenticaciones
ante
varias
instituciones, lo que hace ms tarda la
salida o entrada del documento.
- Es un procedimiento costoso y largo.

b) Convencin de la apostilla de la
Haya.
Con lo expuesto cabe sealar las
ventajas y desventajas del uso de los
79

1) Ventajas.

- Una vez que se obtiene la apostilla por

una autoridad competente, no se
requiere de ningn otro certificado o
documento para demostrar que la firma
o sello en un documento pblico es
genuino.

- La apostilla es extremadamente til,

pues simplifica el proceso para
autenticar los documentos pblicos a
ser utilizados en el extranjero,
dinamizando los negocios y las diversas
gestiones que ordinariamente se
requieren.

- Descongestiona las oficinas por

gestin
de
autenticacin
de
documentos.

- Los ciudadanos aprovechan los

beneficios del convenio cada vez que
intentan presentar un documento
pblico nacional en otro Estado que a
su vez les exige la autenticacin del
documento en cuestin.

2) Desventajas.

- Puesto que el procedimiento a seguir

es muy rpido, existe la posibilidad en la
autenticacin de documentos que, al
pasar por una cadena de autenticacin
ms corta en comparacin con el
Cdigo Bustamante, uno de los errores
que puede existir es el no revisar de
manera minuciosa los requisitos con
que debe constar el documento, o
incluso salir o entrar un documento
autenticado a un pas, o de un pas del
cual no es suscriptor Nicaragua, en
caso de negligencia del funcionario.

- Disminucin en los costos.

- Facilita la circulacin de documentos

pblicos emitidos en un Estado parte
del convenio y que deben ser
presentados en otro Estado parte del
convenio.

- El convenio reemplaza las excesivas

formalidades y costos.

- El convenio tambin ha comprobado

su gran utilidad a los Estados que no
exigen que los documentos pblicos
extranjeros sean legalizados o que no
conocen el concepto de legalizacin
dentro de su derecho interno.

- En el convenio no est regulado sus

costos por cada pas, en el caso de
Nicaragua tenemos la informacin por
la Ministerio de Relaciones exteriores,
Cancillera General de la Repblica.

- No se aplica a documentos expedidos

por agentes diplomticos, ni a
documentos administrativos referidos a
operaciones mercantiles o aduaneras.

9.
Orden
Pblico
como
limitacin a la aplicacin del
Derecho Extranjero.

80

El problema del orden pblico se

plantea cuando el Derecho extranjero
indicado por la norma de conflicto para
solucionar la cuestin de Derecho
Internacional Privado est en pugna con
principios fundamentales del Estado al
que pertenece el juez que entiende en
la causa.

mantiene y vive un estado cuando se

desarrolla las diversas actividades,
individuales y colectivas, sin que se
produzcan perturbaciones o conflictos.
El orden pblico es sinnimo de un
deber que ese supone que es general a
los sbditos, de no perturbar el buen
orden de la cosa pblica.

El Orden Pblico en el Derecho

Internacional Privado funciona, al igual
que la remisin o reenvio y la
calificacin, como un obstculo que
impide la solucin uniforme de los
conflictos de leyes.

Capitant lo caracteriza en la
esfera nacional, como el conjunto de
normas e instituciones cuyo objeto
consiste en mantener en un pas el
buen funcionamiento de los servicios
pblicos, la seguridad y la moralidad de
las relaciones entre los particulares; y
de los cuales no pueden apartarse
estos,
en
principio,
en
sus
convenciones.

Se caracteriza porque habiendo

resultado competente la norma jurdica
extranjera al decidirse el conflicto de
leyes, no se aplica la norma jurdica
extranjera. Se invocan altos intereses
sociales, muchas veces imprecisos y de
gran subjetividad, con el nombre de
Orden Pblico para dejar de aplicar la
norma jurdica extranjera que de
acuerdo con el Derecho Internacional
Privado se ha determinado como
competente.

La Corte Suprema de Justica

entiende por orden pblico, el conjunto
de normas positivas absolutamente
obligatorias,
donde
no
caben
transigencias ni tolerancia por afectar a
los principios fundamentales de la
sociedad, de una institucin o de las
garantas precisas de su existencia62.

El Orden Pblico constituye una

institucin central dentro del Derecho
Privado y siempre ha despertado
ardoroso debate, bsicamente por dos
cuestiones: su similitud con la figura del
Derecho Pblico y la ambigedad en los
parmetros para su definicin.

Para Carlos Arellano Garca

define orden pblico como un remedio
que impide la aplicacin de la norma
jurdica extranjera competente, pues de
aplicarse provocara un malestar social,
impedira la satisfaccin de una
necesidad colectiva o evitara la
obtencin de un beneficio para el
conglomerado.

El Profesor Posada defina orden

pblico diciendo que es: Aquella
situacin de normalidad en que se

Tendiente a los conceptos que

hemos ledo cabe concluir que orden
pblico es: el conjunto de normas

62

B.J. 1962, p.p. 7, Con. III.

81

positivas, estrictamente obligatorias

y de ineludible cumplimiento para
todos los habitantes de esta
Repblica.

Me parece necesario puntualizar el a)

contenido, b) el efecto y c) la extensin
del orden pblico.

a) Contenido del orden pblico.

Snchez de Bustamante dice

que las normas de orden pblico
poseen dos caractersticas; son
imperativas ya que ninguna persona
puede eludirlas, esto es, se imponen a
todos los individuos; y son territoriales,
por que alcanzan, dentro del pas que
las crea, a todas las personas cosas y
relaciones jurdicas.

b) Efectos del Orden Pblico.

El efecto fundamental del orden

pblico es impedir o excluir la aplicacin
de la ley extranjera en el supuesto en
que normalmente debiera ser aplicada.
Esta afirmacin constituye hoy la
opinin ms aceptada dentro de los
estudiosos del Derecho Internacional
Privado.

c) Extensin del Orden Pblico.

El orden pblico el lmite que

impide la aplicacin de la norma jurdica
extranjera competente porque de
aplicarse perjudicara a la colectividad,
o sea su mayor o menor invocacin,

depender de la mayor o menor

aplicacin de Derecho Extranjero. De
esta manera, podemos establecer dos
mximas que no son sino dos facetas
de la misma regla:

i. A mayor aplicabilidad extraterritorial

de normas jurdicas extranjeras se
invocar con ms frecuencia la nocin
de orden pblico para impedir la
aplicacin de aquellas normas jurdicas
extranjeras competentes que se
juzguen perjudiciales en el pas de
recepcin.

ii. A menor aplicabilidad de la norma

jurdica extranjera, no se tendr que
invocar el orden pblico, pues se
aplicar el Derecho propio sin tener que
acudir a la nocin de orden pblico.

Antes de aplicar la norma

nacional producto de la excepcin de
orden pblico debemos indagar primero
el contenido de la ley extranjera para
luego decidir que es contraria a nuestro
orden pblico y no podemos partir de
disposiciones coactivas que a priori
exigen aplicacin. Nuestro legislador
puede normar coactivamente en el
orden interno pero el juez debe, en el
plano internacional, estudiar la solucin
extranjera para comprobar si es
compatible con nuestro ordenamiento.

10. Diferencia entre Orden Pblico

Internacional y Orden Pblico
Interno.

El Orden Pblico Interno puede

definirse como el conjunto de normas
82

imperativas, es decir, aquellas normas

no permisivas, imposibles de ser
derogadas por la mera voluntad de los
particulares (aplicacin positiva). Por
otro lado y en sentido totalmente
diferente,
El
Orden
Pblico
Internacional es el conjunto de
principios fundamentales sobre los
cuales descansa el ordenamiento
jurdico del foro y que no permiten ser
vulnerados por una ley extranjera.

En
materia
de
Derecho
Internacional Privado la regla es la
aplicacin del Derecho Extranjero
declarado aplicable por nuestro
Derecho Internacional Privado, dejarlo
de lado por contravenir el Orden Pblico
Internacional es la excepcin.

El Orden Pblico Interno

comprende todas las disposiciones
coactivas que no pueden ser dejadas de
lado por voluntad de las partes. No es lo
mismo que una norma deba ceder ante
la voluntad de las partes que ante la
aplicacin de un derecho extranjero.

El Orden Pblico Internacional

es la manifestacin de la voluntad del
Estado cuando la ley extranjera
contrara un inters superior.

11. Dificultades en la aplicacin

del Derecho Extranjero.
Cuando
hablamos
de
dificultades, nos referimos a las
circunstancias que pueden ocurrir
cuando se trata de resolver el caso

concreto o privado, aqu esteramos en

correspondencia con los elementos de
la norma indirecta o conflictual as
podra suceder que se presenten
problemas
al
relacionar
actos
ejecutados
en
Estados/Derechos
distintos, de los cuales un acto
condiciona al otro, por lo tanto habr
que decidir cual tiene mayores efectos
jurdicos el practicado previamente o el
posterior (cuestin previa) o si los
hechos (realidad social) que se
subsumen en la norma han sido
buscados e inducidos oficiosamente por
los sujetos protagonistas para eludir el
derecho designado por la norma de
conflicto (fraude a la ley).

En el aspecto referido a la
consecuencia jurdica, se tiene que
precisar que cantidad de Derecho
extranjero se utilizar para resolver la
situacin privada internacional (reenvo)
es decir aplicar slo el derecho privado
extranjero o tambin (y de manera
previa) el derecho internacional privado
del Estado que el punto de conexin
declara competente? Resuelto ese
interrogante y, al momento de emplear
el derecho extranjero, nos enfrentamos
con otra cuestin, representada por otra
pregunta en qu carcter aplicaremos
ese derecho extranjero? (hecho simple,
notorio o derecho).

Por ltimo, cuando se arriba a la

solucin ser necesario verificar que
ella no altere principios de Derechos
humanos o valores fundamentales de la
comunidad
internacional
(orden
pblico).

83

Estos aspectos (calificaciones,

adaptacin, cuestin previa, fraude a la
ley, reenvo o calidad del derecho
extranjero y orden pblico) constituyen
los problemas generales del Derecho
internacional privado referidos a la
norma indirecta o de conflicto.

Iaguez explica que Esos

componentes se agrupan en aspectos
positivos (i) o negativos (ii).
(i) Los primeros, son aquellos que estn
naturalmente presentes en la estructura
de la norma, debido a la vinculacin de
dos sistemas jurdicos (principio de
bilateralidad) por lo tanto lleva implcito
el anlisis de la institucin legal
conectada.

pas donde la libertad de testamento es

total, dejando todos sus bienes a
terceros (para ello constituye domicilio
en ese territorio) ese hecho contamina
al testamento ya que su intensin al
testar era perjudicar a sus herederos
forzosos, por lo tanto (el acto de
constituir
domicilio),
influye
negativamente en el anlisis del
Derecho aplicable.

Siguiendo con la explicacin que

al respecto hace Iagez propone un
esquema clarificador sobre los aspectos
positivos y negativos:

Es decir, si analizamos un
pedido de nulidad de matrimonio y se
vincula con un derecho que admite el
casamiento religioso a diferencia del
civil nicaragense, tendremos que
resolver forzosamente la naturaleza
jurdica de ese vnculo. Esa dificultad
surge, porque existen tantos sistemas
jurdicos distintos, como culturas
diferentes; por lo tanto hay que abordar
y tratar ordenamientos dismiles o
desiguales al vigente en la Repblica de
Nicaragua.

(ii) Por otra parte, habr circunstancias

que no deben considerarse o que de
estar presente me obligan abstenerme
de aplicar la solucin que impone el
Derecho designado aplicable por el
punto de conexin. Por ejemplo si en el
Derecho nicaragense no se permite
testar de una manera que afecte la
legtima hereditaria y un sujeto pocos
meses antes de morir se traslada a un
84

12. Las Calificaciones.

Como
ya
hemos
hecho
referencia el tipo legal de la norma
indirecta enfoca jurdicamente una
institucin
(tutela,
matrimonio,
sucesin) o las condiciones para que se
produzcan efectos jurdicos (estado,
capacidad de derecho o de hecho) o los
requisitos para que se produzcan
determinados efectos jurdicos (cuando
se adquiere el estado de divorciado, o
cuando se alcanza la capacidad de
hecho, etctera). De all, que es la
causa de la norma, pues representa la
realidad social y, luego, mediante el
punto de conexin se determinar que
derecho ser aplicable para arribar a la
solucin de la situacin privada
internacional.

De acuerdo con el esquema de

Iaguez existen componentes positivos
y negativos de los elementos de la
norma
indirecta,
la
expresin
componentes positivos debe ser
entendida como algo real, efectivo, son
elementos objetivos presentes en la
norma indirecta o de conflicto y son
efectos
corrientes
por
la
extraterritorialidad del Derecho privado.
Estn vigentes en la norma de Derecho
internacional privado y se activan en el
momento de aplicar la ley extranjera, es
all cuando necesariamente nos
enfrentamos a los tres problemas
positivos del tipo legal: el de las
calificaciones, la adaptacin y la
cuestin previa.

En cuanto a las calificaciones

podemos partir diciendo que el
ordenamiento
jurdico
extranjero

tambin contiene
trminos que
describen situaciones fcticas o
categoras
jurdicas referidas
a
situaciones privadas internacionales y
es probable que no coincidan con el
significado que haga nuestro sistema
legal (recurdese que el principio de
esta materia es de la bilateralidad de
sistemas jurdicos). Puede que exista
coincidencia en el instituto (por ejemplo
adopcin) pero se le da un alcance
distinto en cuanto a los titulares de los
derechos o sus efectos. Esas
diferencias nos llevan a la necesidad de
definir los trminos que utiliza la norma
indirecta, conocer su alcance o
determinar la naturaleza jurdica para
poder encuadrarlos en una institucin
del derecho.
Esta
tarea
recae
sobre
conceptos jurdicos, como por ejemplo
capacidad,
forma,
adopcin,
matrimonio,
sucesin,
divorcio,
nacimiento,
etctera,
conceptos
generalmente muy amplios en los que
es necesario precisar su sentido o
acepcin legal.

Ins Weinberg, seala que las

calificaciones se dan en el derecho
internacional
privado
como
consecuencia
de
la
aplicacin
simultnea de ms de un ordenamiento
jurdico que pueden utilizar los mismos
trminos con diferente significado o
encuadrar una institucin en diferentes
partes del ordenamiento jurdico.

Para arribar a una calificacin es

necesario responder a dos preguntas:
Qu es eso? y Qu Derecho me dice
que es eso?.

85

Cuando una norma indirecta por

medio del punto de conexin indica un
Derecho competente que no sea el
nacional, enfrentaremos trminos en
otra ley extranjera que pueden tener un
significado distinto o una naturaleza
diferente al derecho nacional. Es decir,
entre los ordenamientos jurdicos
vinculados hay que verificar que
significado, alcance o sentido tiene la
institucin contendida en el tipo legal y
decidir a cul de los dos tomaremos en
cuenta o si recurrimos a otro
mecanismo.

El profesor cordobs Lus

Pereira, seala que calificar equivale a
definir y consiste en instituir la
verdadera acepcin de los vocablos
contenidos en el supuesto legal y punto
de conexin.

Ante un caso jusprivatista

internacional, el concepto de los
trminos puede ser interpretado a la luz
de diversas legislaciones capaces de
modificar la solucin conflictual. Por
ejemplo: el rgimen patrimonial del
matrimonio en el Derecho Argentino es
de comunidad de bienes, obligatorio,
inderogable por los cnyuges e
imprescriptible; mientras que en el
nuestro la regla de la comunidad entre
los cnyuges es legal pero no forzosa y
esta mitigada por el principio de
autonoma de la voluntad, porque
permite que cada cnyuge renuncie
antes que se perfeccione una
compraventa a la copropiedad del bien
que se adquiere. Entonces, no es igual
el rgimen patrimonial conyugal en
Nicaragua que en Argentina y ante un
divorcio que se decrete en la Repblica,
la liquidacin de la sociedad conyugal

tendr un rgimen jurdico distinto que

el nacional.

Seala
Iaguez
que,
Histricamente, el problema de las
calificaciones surge como resultado de
un tema sucesorio. Se trataba del caso
Rosa Antn c. Bartholo (del 24/11/1889)
juzgado por la Corte de Apelaciones de
Argelia. Un matrimonio malts se cas
y vivi en Malta, trasladndose luego a
Argelia donde el marido falleci en
1889, luego de adquirir inmuebles. La
Corte de Apelacin de Argelia, entonces
territorio francs, tuvo que decidir si la
cnyuge suprstite, tena derecho al
usufructo consistente en una cuarta
parte de los inmuebles dejados por el
causante. Ese "cuarto de la viuda
pobre" provena del Derecho Romano y
figuraba en el Derecho Civil vigente en
la isla de Malta, Cdigo de Rohan, arts.
17 y 18. Estos artculos prescriban que,
a la muerte del esposo, la viuda
heredaba la mitad de los bienes
adquiridos durante el matrimonio por su
trabajo e industria, y, en caso de que
fuese pobre, le corresponda adems el
usufructo de la cuarta parte de los
inmuebles del muerto. Este 1/4 se
encontraba situado en el ttulo del
matrimonio y de la sociedad conyugal
del Cdigo malts y era desconocido
por el derecho francs. En cambio, en el
Derecho francs se negaba derecho
sucesorio a la viuda en concurrencia
con hijos. La Corte tuvo que decidir si se
trataba de una institucin del derecho
sucesorio o si era un derecho fundado
en el rgimen de bienes del matrimonio.
Si la cuestin era encuadrada en el
derecho sucesorio en virtud que se le
aplicaba la ley de la situacin de los
bienes inmuebles (artculo 3 del Cdigo
Napolen), no era admitido el reclamo
86

de la viuda. Si por el contrario era un

derecho propio del rgimen de bienes
en el matrimonio, le resultaba aplicable
el derecho del domicilio conyugal, que
estaba en Malta. La Corte francesa
decidi que era una institucin del
rgimen matrimonial, porque figuraba
en el ttulo ya citado "Del matrimonio y
de la sociedad conyugal" y que ese
derecho no se opona a la ley del 14 de
julio de 1819 sobre sucesin de
extranjeros en Francia.
Con este ejemplo puede verse,
que las calificaciones consisten en
saber de que ordenamiento jurdico
debemos desprender las definiciones
de los trminos que la norma indirecta
emplea o que naturaleza tiene la
situacin y donde la encuadro para
extraer su definicin (Qu es eso? y
Qu derecho me dice que es eso?).

13. Derecho de donde surge la

calificacin.
No hay uniformidad para
precisar que Estado brinda el derecho
que sirva para calificar, evento que
genera dificultades para arribar a una
solucin comn. Una misma cuestin
puede ser abordada por una jurisdiccin
como un aspecto del rgimen del
matrimonio y en otro derecho por la
materia sucesoria; o como relativa a la
capacidad de la persona y otro atinente
a la validez del contrato.

Por esas razones, la doctrina

destaca tres soluciones al problema de
las calificaciones: segn la a) lex fori,
segn la b) lex causae y la c) calificacin
autrquica.

a) Calificacin segn la Lex Fori.

Los que siguen esta corriente

sostienen que el juez que va a resolver
la situacin privada internacional debe
definir los trminos de la norma segn
su propia ley. Asimismo, debe incluir la
relacin jurdica al ordenamiento
jurdico dispuesto por su derecho. Esta
doctrina define y ubica la naturaleza de
la relacin conforme las pautas de su
propio derecho.

El mtodo de calificar por lex fori

fue propuesto por Kahn (1891) desde
Alemania y Bartin (1897) desde Francia;
este ltimo fue quien le dio el nombre de
calificaciones. Los fundamentos para
aplicar la ley fori son esencialmente:

1) de orden prctico: si no se
define con la ley del juez, se hara
imposible la solucin del conflicto, pues
no se puede saber cual es la ley
extranjera competente si no se ha
calificado con anterioridad aquello de
que se trate, y

2) de orden jurdico: si cada

pas es soberano para aplicar reglas de
Derecho
internacional
privado,
lgicamente tambin le corresponde
calificar sus instituciones. En otros
trminos: as como el pas fija normas
indirectas, tambin debe establecer las
condiciones a que ha de sujetarse la
aplicacin de estas reglas.

Por esta teora, el juez aplica su

norma de derecho internacional privado
y su derecho interno para definir y
87

encuadrar la naturaleza de cada

situacin privada internacional que
juzgue. Un ejemplo, que revela esta
postura sera que si a la sucesin se
aplica la ley del ltimo domicilio del
causante, el juez debe decidir segn su
propia ley lo que se entiende por
sucesin y por domicilio63.

b) Calificacin segn la Lex Causae.

Los partidarios de esta doctrina,

como Martn Wolff y Franz Despagnet,
sostienen que cuando el legislador
ordena aplicar una ley extranjera a una
situacin privada, es su deseo que
aquella norma la organice hasta sus
ltimas consecuencias, salvo que la ley
fornea sea contraria al orden pblico
del Derecho que juzga el caso.

La directiva, en esta posicin es,

que el juez nacional tiene que calificar el
tipo legal con el derecho privado que
usa como solucin (por la ley extranjera
que brindar la resolucin). En tal
sentido existe unidad entre el derecho
63

Argelia sigue esta doctrina, tal como se

desprende del art. 9 del Cdigo Civil que establece:
En caso de conflicto de leyes, la ley argelina es
competente para calificar a la categora que
pertenece la relacin de derecho, objeto del litigio,
a efectos de determinar la ley aplicable. Igual
solucin es la de Brasil, donde rige el Cdigo de
Bustamante, y en su artculo 6 dispone: En todos
los casos no previstos por este Cdigo, cada uno
de los Estados contratantes aplicar sus propias
definiciones a las instituciones a o relaciones
jurdicas que tuvieren que corresponder a los
conflictos de leyes mencionados en el art. 3 .
Tambin Canad (Quebec) el art. 3078 regula: La
calificacin se har conforme al sistema jurdico
del tribunal que conozca; sin embargo la
calificacin de los bienes, como muebles o

que regula y el que define para evitar

soluciones contradictorias.
Despagnet, en defensa de esta
doctrina sostena que de no aplicarse
lex causae al momento de calificar, se
producira una contradiccin, que surge
de aplicar una ley extranjera pero
interpretndose conceptos conforme al
derecho del juez que interviene (lex
fori). Por eso, sustentaba, la ley
extranjera debera ser aplicada como lo
hara el juez del pas del derecho
designado como competente por el
punto de conexin de la norma
indirecta, esto es, con las propias
calificaciones del derecho extranjero.

La profesora uruguaya, Cecilia

Fresnedo de Aguirre, indica que esta
teora ha sido destinataria de crticas,
por cuanto la identificacin de la norma
de conflicto aplicable presupone
necesariamente la previa calificacin de
la relacin jurdica en una determinada
categora. Recin una vez hecho esto
sabremos cual es el derecho extranjero
aplicable a la relacin. Entonces,
cmo preguntar a un derecho
extranjero por la naturaleza de una
inmuebles, se har conforme a la ley del lugar de
su situacin. Cuando el tribunal ignore una
institucin jurdica, o no la conozca ms que bajo
una designacin o con un contenido distinto, la ley
extranjera podr ser tomada en consideracin.
La ley fori se adopta en Egipto (art. 10 Cdigo Civil)
Emiratos rabes Unidos (art. 2 Cdigo de
Transacciones Civiles del 10/12/1985) Espaa (art.
12 Cdigo Civil) Hungra (art. 3 Decreto Ley N
13/1979 sobre Derecho Internacional Privado)
Irak (art. 17 Cdigo Civil) Jordania (art. 11Cdigo
Civil de 1976) Rumania (art. 3 Ley 105 del
22/09/1992 sobre Reglamentacin de las
Relaciones de Derecho Internacional Privado)
Rusia (art. 1187 ) Sudn (art. 10 Cdigo de
Transacciones Civiles) entre otros.

88

relacin jurdica si para llegar a l es

preciso partir de una norma de colisin,
lo que supone que dicha relacin ya
est calificada?.

Para superar este problema,

porque implcitamente se nacionaliza el
derecho
extranjero,
Werner
Goldschmidt propone una aplicacin
parcial de la teora de Bartn y sostiene
que los puntos de conexin se
califiquen con lex fori y que el tipo legal
se lo haga por lex causae. Con este
mecanismo, los significados de los
puntos de conexin los brinda el
derecho del juez que est aplicando su
norma indirecta (es quien define que se
entiende por domicilio, residencia, lugar
de cumplimiento, etctera) de esta
manera arriba imaginariamente al
derecho declarado competente y, es
con ese derecho, se calificar. Por
ejemplo: que se entiende por rgimen
patrimonial de matrimonio, adopcin,
divorcio,
nacimiento,
contrato
incumplido,
responsabilidad
extracontractual o contractual, entre
otros.

Para el profesor Goldschmidt,

debe distinguirse entre las definiciones
de los puntos de conexin y las
definiciones
del
tipo
legal,
correspondindole al derecho del juez
darle funcionamiento a los puntos de
conexin,
pero
respetar
la
internacionalidad de la situacin privada

64

Siguen, la calificacin lex causae, Per (art. 2055

Cdigo Civil) Portugal (art. 15 Cdigo Civil) Suecia
(Captulo III, art. 1 Disposiciones especiales en
materia sucesoria) Suiza (art. 13, Ley Federal sobre
el Derecho Internacional Privado) Italia (art. 15 del

y el derecho que la reglamenta: el

extranjero.

Esa tesis, segn Alejandro

Menicocci es la que le brinda el
verdadero
respeto
al
elemento
extranjero, se sigue a pie juntilla el
mtodo analtico que opera en el tipo
legal de la norma indirecta. Dicho de
manera sencilla: el punto de conexin
debe ser calificado por la lex fori, y el
problema por l contemplado, por la lex
causae.

La excepcin de calificar los

puntos de conexin por ley fori, se
presenta en la nacionalidad que debe
realizarse de acuerdo a lex causae,
pues no puede el derecho del juez del
proceso (lex fori) indicar y decidir sobre
reglas de nacionalidad de otro Estado
toda vez que es una materia de
Derecho pblico.64

c) Doctrina Autrquica
Calificaciones.

de

las

Para superar, la dificultad que

presenta el modo de calificar por la lex
fori o lex causae, se plantea una tercera
doctrina. Esta considera, que no debe
investigarse la naturaleza jurdica de la
situacin privada, porque es una tarea
compleja y frecuentemente intil, sino
que directamente se debe definir los
conceptos utilizados por la norma
indirecta y hacerlo de manera
Sistema Italiano de Derecho Internacional Privado
del 22 de junio de 1994) y la Convencin
Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado (CIDIP II).

89

autnoma de modo que tengan un

significado vlido para el Derecho
internacional privado. Dos son las
maneras que se lleva adelante esa
tarea.

1) Rabel, De Federico de Castro y L.

Reriggi.

Sustentan que se debe recurrir a

un anlisis de Derecho comparado con
el fin de buscar un conjunto de
conceptos de Derecho internacional
privado que sean comunes a todos los
pases o por lo menos a los que tienen
mayor acercamiento con el derecho del
juez y de esta manera elaborar una
definicin. La tesis es, emancipar la
calificacin de leyes determinadas y
ubicarlas en el derecho comparado65,
porque la calificacin til debe ser
independiente de un derecho nacional
material.

Es decir, se buscan los puntos

comunes de los distintos conceptos en
otros derechos para unificar una
definicin en el derecho comparado con
la cual tambin se pueden resolver
lagunas. En forma precisa: se hace una
sntesis de las diferentes legislaciones
con un valor universal.
65

Segn Keller Orchansky (1997, p.93), comparar

consiste en pasar por un cedazo las instituciones
de todas las legislaciones conocidas, de manera
que queden retenidas las particularidades
nacionales de cada institucin y slo se permita el
paso de sus generalidades universales.
66
Esta corriente, tambin incluye aquellas
definiciones que surgen de cada norma de
Derecho internacional privado, especficamente
como normas aclarativas que los sistemas
jurdicos contienen. Por ejemplo, la Convencin de

El problema de esta posicin es

que los conceptos resultan bastante
inciertos y subjetivos, siendo muy difcil
un consenso sobre la definicin
arribada.

2) Calvo
Gonzlez.

Caravaca

Carrasco

Exponen una variante, que

segn ha obtenido mayor aceptacin
por la doctrina. Se parte de los
conceptos existentes en el Derecho
interno del pas del juez competente (lex
fori) y elaboran la definicin especfica
para el Derecho internacional privado
que se considera en el caso judicial. Es
una especie de flexibilizacin de la lex
fori, pero analizando los supuestos de
hecho de la norma indirecta en trminos
de Derecho privado internacional y no
en trminos de Derecho civil66.

14. La adaptacin.
Cuando no es posible calificar se
debe recurrir a la adaptacin y, surge,
cuando las instituciones jurdicas de
cada ordenamiento jurdico conectado o
vinculado
brindan
significados
Viena de Contrato de Compraventa de Mercadera
declara que, es compraventa el contrato de
suministro de mercaderas que han de ser
manufacturadas o producidas [art. 3]; dispone que
en la interpretacin de la Convencin se tendr en
cuenta su carcter internacional y la necesidad de
promover la uniformidad de su aplicacin y de
asegurar la observancia de la buena fe en el
comercio internacional [art. 7.1] y sita la
expresin por escrito comprensiva del
telegrama y tlex.

90

contradictorios. Cada sistema legal

contiene
leyes
que
lgica
y
racionalmente se adaptan las unas con
las otras y cuando no se adaptan se las
declara ineficaces o inconstitucionales.
En cambio, en el Derecho internacional
privado simultneamente cada Estado
puede brindar soluciones jurdicas
diferentes a las del otro Estado y como
consecuencia de ello los Derechos
vinculados ser opuestos (en uno
significa A y en otro B), por lo tanto la
contradiccin no puede ser subsanada
ni aplicando lex fori, ni lex causae.

Ante este problema nace la

adaptacin, para superar la negacin
que los sistemas jurdicos conectados
hacen de una institucin jurdica.

Por ejemplo: derechos que

establecen el rgimen matrimonial de
sociedad de gananciales, por lo tanto
recibe el cnyuge suprstite su porcin
al momento del fallecimiento del otro,
negndosele un derecho hereditario
sobre el resto de los bienes (Argentina,
Suecia). Otros derechos, en cambio,
instituyen patrimonios separados entre
los cnyuges durante el matrimonio
pero otorga al cnyuge suprstite un
derecho hereditario sobre los bienes del
fallecido (Inglaterra). Estas instituciones
pueden generar el siguiente supuesto:

Un ingls fallece domiciliado en

la Argentina y deja una sucesin
mobiliaria a la que se debera aplicar la
ley argentina, ya que la ley nacional de
Derecho internacional privado en
materia sucesoria dispone que la ley
que regula la sucesin es la del ltimo
domicilio que tena el sujeto al momento

de su fallecimiento. Esa persona era

casada y su primer domicilio conyugal al
tiempo de celebracin del matrimonio
fue en Inglaterra, de all que la ley
inglesa
determina
el
rgimen
patrimonial del matrimonio. El problema
se presenta porque se debe decidir si
los bienes mobiliarios corresponden al
rgimen del matrimonio o del sucesorio.
La dificultad se basa ya que, el derecho
ingls establece el sistema de
separacin de bienes y no otorga a la
mujer derecho alguno sobre los bienes
adquiridos por el marido durante el
matrimonio, pero lo reconoce cuando es
viuda o viudo a causa que el derecho
ingls la/o nombra heredera/o. La ley
argentina, en cambio, otorga al cnyuge
la mitad de los bienes del causante que
hubieran sido adquiridos durante la
existencia del matrimonio (salvo los
recibidos por herencia, legado o
donacin), y le niega vocacin
sucesoria sobre esos bienes en
presencia de parientes cercanos. En el
derecho ingls, el cnyuge es pariente
y por ello heredero, en el derecho
argentino no es pariente pero es
socia/o.
Es
decir,
son
leyes
contradictorias y no se puede aplicar
simultneamente el Derecho ingls con
el argentino porque se oponen ambos
sistemas: tanto el del matrimonial, como
el sucesorio.

Ahora bien, en cada uno de esos

derechos el cnyuge suprstite no es
dejado sin participar en los bienes del
otro. Lo que ocurre es que en el derecho
ingls es por la va del vnculo
sucesorio, a travs de la institucin de
heredero y en el argentino por la
sociedad de gananciales o rgimen de
comunidad
del
matrimonio.
En
consecuencia es posible armonizar
91

ambos derechos y otorgarle derechos al

suprstite sobre bienes del fallecido
porque, aunque los derechos brindan
soluciones contradictorias, los dos
tienen fines que incluyen al consorte
para acceder a los bienes que deja el
cnyuge fallecido, uno por la va de la
sucesin otro por el matrimonial.

tampoco no era aplicable. El tribunal

concluy que la letra era imprescriptible.
Es decir, ante derechos contrarios no
fue posible calificar con uno u otro
derecho, en este caso se debi adaptar
una solucin, pero el tribunal de manera
inslita no lo realiz y declar las Letras
imprescriptibles.

Otro ejemplo, es un caso real y

se lo conoce como el de las Letras de
Tennessee. Es de una sentencia del 23
de enero de 1882 dictada por la Corte
federal alemanda en Berln donde el
tribunal tuvo que decidir si admita la
excepcin de prescripcin opuesta por
el deudor a la ejecucin de una letra de
cambio. La letra de cambio se haba
emitido en el Estado de Tennessee
(EEUU) donde adems deba ser
pagada, pero el obligado al pago haba
trasladado su domicilio a Bremen
(Alemania). Entonces, el interrogante
era si se tena que aplicar derecho
procesal del foro (Alemania) o el
derecho material de Tennessee porque
ese era el lugar de emisin de la Letra.
Las disposiciones sobre prescripcin
del Estado de Tennessee se
encontraban en su derecho procesal,
las alemanas en su derecho de fondo.
El
Tribunal
Superior
alemn
(Reichsgericht) argument que deba
aplicarse
derecho
material
de
Tennessee, pero la dificultad fue que no
exista ninguna regulacin de derecho
sustantivo en el Estado de los EEUU
porque en ese derecho, la prescripcin
es un problema procesal, por lo tanto
lleg a la conclusin que las leyes sobre
prescripcin de Tennessee no eran
aplicables. Tampoco poda aplicarse las
alemanas sobre prescripcin debido a
que se encontraban en su derecho de
fondo y ese derecho material alemn

Esa solucin del Superior

Tribunal alemn, no es posible.
Precisamente la resolucin que dict
gener otra perspectiva para abordar el
problema que se presenta cuando los
derechos vinculados brindan un
tratamiento distinto de una institucin.
La tesis es, que ante derechos
contradictorios el procedimiento que se
sigue es armonizar los derechos segn
sus fines.

El caso de las Letras de

Tennessee, se puede adaptar y dar otro
veredicto, como el siguiente: en ambos
derechos, tanto en el alemn como de
Tennessee existe el instituto de la
prescripcin, lo que ocurre que en uno
se lo regula desde la materia procesal y
el otro en la sustantiva. Entonces,
advirtiendo esa finalidad se debe
resolver la situacin declarando
prescripta la accin segn el plazo
mayor que surge de comparar ambos
derechos, porque aunque la naturaleza
jurdica de la prescripcin difiere, en los
dos ordenamiento jurdicos el instituto
est regulado y en ambos derechos las
Letras no son duraderas, o sin plazo
para su ejecucin, de all que es apto
armonizar de acuerdo a los fines que
cada
legislacin,
ya
que
la
prescriptibilidad de la accin la admite
Estado Unidos y Alemania.

92

15. La cuestin previa.

Este problema es analizado por
algunos autores como parte de las
calificaciones
(Berta
Kaller
de
Orchansky) o como integrante de la
adaptacin (Quintn Alfonsn) otros lo
consideran que son ambos problemas
(Prez Vera, Abarca Junco, Gonzlez
Campos) y la mayora lo analiza como
un aspecto autnomo de la norma
indirecta (Goldschmidt, Perugini Zanetti,
Ortiz de la Torre, Aguilar Navarro).

La cuestin aparece cuando en

un litigio un juez encuentra que debe
resolver un aspecto que est
condicionado por otro elemento que es
su condicionante. Es decir, el caso que
se le presenta al juez involucra ms de
una categora y la resolucin de aquella
que constituye el objeto del litigio est
condicionada por la resolucin de otra
categora involucrada en el caso. Dicho
en otros trminos: no se puede fijar el
asunto aisladamente porque tiene que
pronunciarse antes con respecto de
otro, que le precede.

Ins Weinberg sostiene, que es

una cuestin prejudicial o incidental que
surge con motivo de la solucin de un
caso determinado y brinda el ejemplo,
de una sucesin en la que tiene
vocacin hereditaria el cnyuge, donde
se puede plantear como cuestin previa
la validez del matrimonio. Calvo
Caravaca y Carrasco Gonzlez, indican
que la problemtica relativa a la
cuestin previa suele surgir con relacin
a litigios de carcter sucesorio. Por
ejemplo: validez o nulidad de un
matrimonio, una adopcin, etctera.

Alicia Perugini Zanetti, ensea

que plantendose en un caso dos
dificultades de los cuales uno
condiciona al otro cabe preguntarse si el
derecho aplicable a uno de ellos debe
ser aplicable al otro.

En respuesta a esa cuestin, se

han propuesto diversas soluciones:

a) Teora de la Jerarquizacin.

Una de ellas jerarquiza los

problemas y produce como secuela que
el problema de "menor" jerarqua se
resuelva segn el derecho del pas que
rige al problema de "mayor" jerarqua.

Los criterios de jerarquizacin se

desenvuelven en torno de:
(i) el criterio procesal o real y
(ii) el criterio lgico o causal.
El criterio procesal o real
considera relevante la pretensin de la
demanda (el condicionado).
El criterio lgico, en cambio,
entiende que el problema principal es
aqul de cuya solucin (la causa
condicionante).

b) Teora de la equivalencia.

La teora opuesta a la
jerarquizacin es la de equivalencia, la
que sustenta que no hay influencias
recprocas en el derecho aplicable a
cada categora: cada una se rige por su
93

propio derecho. No hay cuestiones

principales y otras accesorias, son
todas principales y por lo tanto cada
acto est regulado por el derecho donde
se ha concretado o constituido.

La dificultad de las teoras de la

jerarquizacin, es la ruptura del mtodo
analtico, pues al aplicar un derecho a
toda la situacin privada internacional
no se separa los actos realizados en el
espacio de cada sistema jurdico; lo que
lleva, a que no se respete la
internacionalidad de la situacin jurdica
afectando Derechos en un Estado
distinto al que luego regula la solucin o
veredicto.

En el Derecho nicaragense el
cual respeta a las legislaciones
forneas el criterio que ms se acerca a
nuestro ordenamiento es el de la
equivalencia o autonoma a cada
cuestin.

En
conclusin:
hay
que
descartar jerarquizar las cuestiones que
se presenten en la situacin privada
internacional y tener en cuenta el
mtodo analtico [fraccionamiento de la
relacin] con la finalidad de respetar la
extranjera
y
facilitar
la
extraterritorialidad del Derecho privado
extranjero, vas que justifican ponderar
como ms indicada la teora de la
equivalencia.

16. El fraude a la ley.

El Derecho internacional privado
expresa la idea del conflicto de leyes en

el espacio. En algunos sistemas

jurdicos, el espacio no es esencial,
pinsese en el Derecho cannico o el
Derecho Internacional Pblico, son
rdenes normativos que rigen de
manera
independiente
a
las
competencias estatales.

Sin embargo, doctrina, como

Fernndez Rosas en Espaa o
Francois Rigaux en Francia, sealan
que la funcin del Derecho internacional
privado est dada por el pluralismo
jurdico, a causa que cada Estado tiene
un sistema jurdico que coexiste con
otros sistemas jurdicos.

La norma indirecta o de conflicto,

a travs del punto de conexin, nos
indica el derecho conveniente para
brindar la solucin del caso. El elemento
de conexin lo dispone de manera
diferente cada Estado; algunos lo hacen
por la conexin domicilio, otros
residencia, hay quienes tienen en
cuenta la nacionalidad del sujeto, para
problemas de bienes la ley de situacin,
en contratos el lugar de celebracin o
cumplimiento de las obligaciones. En
fin, para cada situacin especfica los
Estados prevn la aplicacin de un
determinado derecho.

Pero,
pueden
presentarse
circunstancias donde los sujetos
quieran evitar el ordenamiento jurdico
designado por el punto de conexin y
para ello se sitan en una localizacin
(artificial) a fin de sustraerse de las
normas de conflicto del foro. Rigaux
sostiene que las partes quieren hacer
inoperantes los vnculos de la lex fori,,
con tal fin se sitan en un espacio,
94

donde saben que pueden eludir la ley

imperativa que la norma indirecta o de
conflicto declara aplicable.

El proceso por el cual lo hacen,

es ubicarse en un territorio donde el
punto de conexin seale como
aplicable un derecho que permite
realizar lo que el ordenamiento jurdico
de otro Estado no admite. Esas
situaciones se presentan en temas
referidos a materia tributaria, proteccin
de menores de edad, disposiciones
sucesorias
(intestadas
y
testamentarias)
obligaciones
alimentarias, responsabilidad, adopcin
internacional, rgimen patrimonial del
matrimonio, contratos cuyo objeto
estuviese prohibido en un Estado y no
en el otro, ajustar un compromiso
arbitral en un Estado en que el objeto
del arbitraje no estuviese vedado
mientras que la ley de su domicilio lo
prohbe.

Goldschmidt sostiene que el

fraude a la ley consiste que los
protagonistas transforman los puntos de
conexin que el legislador no concibi
como negocio jurdico, en negocio
jurdico. En sentido similar, Calvo
Caravaca y Carrascosa Gonzlez, lo
caracterizan como la alteracin
maliciosa y voluntaria realizada por las
partes o por el individuo de la
circunstancia empleada como punto de
conexin por la norma de conflicto, con
el fin de provocar la aplicacin de otro
Derecho material al supuesto, distinto
de aqul que sera normalmente
aplicable.

Las prcticas fraudulentas, son

el resultado de conductas engaosas y
tramposas de sujetos que buscando
ventajas indebidas se desplazan a
territorios donde pueden aprovechar
mecanismos legales a favor de sus
intereses.

Fueron autores holandeses

(Huber) y franceses (DuMoulin, Pothier,
Froland) quienes a comienzo de la edad
moderna, detectaron que, mediante el
cambio artificioso en las circunstancias
que designa la ley aplicable, los
particulares pudian burlar la aplicacin
del Derecho normalmente aplicable.
Huber examina que ciertos holandeses
se trasladaban de Frisia a Bravante
(ambas provincias de Pases Bajos)
porque en el primer Estado no se
permita celebrar matrimonio entre un
frisn y su sobrina o un parentesco
similar. Entonces, en esas ocasiones se
desplazaban para contraer nupcias y
luego retornaban a Frisia donde el
matrimonio era reconocido. Huber
manifestaba que tolerar esa prctica
creara un precedente peligroso,
susceptible de inducir a otros sujetos a
sustraerse de las leyes de su pas.

La construccin jurdica de la
figura proviene de una sentencia de la
Corte de Casacin francesa, de fecha
18 de marzo de 1878 (caso:
Bauffremont vs. Bibesco). Se trataba de
la condesa Valentine Caraman Chimay,
de origen belga, quien contrajo
matrimonio con el prncipe de
nacionalidad francesa Paul Bauffremont
en el ao 1861. Conforme al derecho
vigente al momento de casarse la
condesa perdi la nacionalidad belga y
contrajo la francesa de su marido.
95

Luego de un tiempo el matrimonio no

funcion y la condesa pretenda
divorciarse, pero por ley francesa
estaba prohibido divorciarse a quienes
tuvieran nacionalidad comn francesa.
La condesa, entonces, solicit lo nico
que el Derecho francs autorizaba que
era la separacin judicial la que le fue
dictada por la Corte de Apelaciones de
Pars en 1874. Posteriormente viaj con
los hijos comunes al Ducado de
Sajonia-Altermburgo donde el 13 de
agosto de 1875 se naturaliz
adquiriendo la nacionalidad de ese
Ducado. Con esa nacionalidad se
desplaz a Alemania donde tramit y
obtuvo la conversin de su separacin
judicial en divorcio vincular, estado civil
que le permiti, slo 7 das despus en
Berln, contraer nuevas nupcias con el
prncipe rumano Georges Bibesco. Con
este nuevo matrimonio la condesa
adquiri otra nacionalidad que fue la
rumana de su nuevo cnyuge.

El prncipe Paul Bauffremont, se

indign y demand a su ex esposa ante
los tribunales franceses solicitando la
anulacin de la naturalizacin y el nuevo
matrimonio de Valentine Caraman
Chimay. La Corte de Casacin dio la
razn a Bauffremont declarando
inoponible en Francia el divorcio y
nuevo matrimonio que se haba
realizado en fraude a la ley que prohiba
y no admita el divorcio de nacionales
comunes franceses, sosteniendo que la
condesa adquiri la nacionalidad en el
Ducado de Sajonia Altermburgo para
poder
divorciarse
y
casarse
fraudulentamente.

Ciertos autores, no aceptan la

existencia del fraude en la aplicacin de

la ley extranjera como categora

autnoma y ubican este problema como
un aspecto de orden pblico, por lo
tanto la ley utilizada por el particular
para eludir el derecho aplicable slo
ser desconocida si la solucin que de
ella se desprende es incompatible con
los principios del derecho evadido (en la
doctrina extranjera esa tesis es seguida
por el francs A. Ligeropoulo-Lucien
Aulagnon , el brasilero Haroldo Texeira
Valladao y en la doctrina nacional por
Ricardo R. Balestra) y otros autores lo
niegan porque lo consideran un abuso
del derecho (Anzilotte y otros).
Esas posturas negatorias del
fraude a la ley son rebatidas por Daniel
Iaguez, en su opinin, fija dos
aspectos:

En primer lugar, sigue a Werner

Goldschmidt, para quien la prohibicin
del fraude a la ley contiene un juicio de
desvalor respecto de la conducta de las
partes, mientras que el orden pblico
implica un juicio de desvalor
concerniente al derecho extranjero. Por
ello, lo que se persigue y se descalifica
es el acto practicado por las partes
quienes maliciosamente y conociendo
la prohibicin existente ejecutan una
maniobra
conscientes
de
sus
resultados.

En segundo lugar, porque al

negar el fraude los particulares tendran
la facultad de
privatizar normas
imperativas, que ontolgicamente son
reglas con fines protectores a los
dbiles, la familia, etctera. Por lo tanto,
aceptar que los sujetos eludan el
derecho imperativamente aplicable, es
dejarlos que se conviertan en
legisladores de causas socialmente
96

objetivas. Cuando la ley regula materias

de familia, sucesin, consumo,
impuestos, lo hace justificada y
fundadamente en fines que trascienden
la voluntad de los particulares, de all
que admitirse cambiar la relacin de
causa y efecto, es contradecir los fines
calificados de esenciales.

Graciela Medina, caracteriza el

fraude a la ley como el negocio
aparentemente lcito por realizarse al
amparo de una determinada ley vigente
(ley de cobertura), pero que persigue la
obtencin de un resultado anlogo o
equivalente al prohibido por otra norma
imperativa (ley defraudada). En el
sentido antes dicho se considera que es
en fraude a la ley el acto realizado al
amparo de un texto legal que persiga un
resultado anlogo al prohibido por una
norma imperativa.

No es fcil determinar la
maniobra fraudulenta, porque son
aspectos internos del sujeto que no
exterioriza pblicamente; es ms busca
evitar que se descubra. En efecto su
actividad es estudiada y concretada
bajo el ropaje de un desplazamiento
lcito. Por esa razn, Werner
Goldschmidt dice que se descubre por
dos indicios, que denomina expansin
espacial y contraccin temporal. La
primera,
porque
se
desplaza
territorialmente fuera de su residencia
habitual o domicilio, y la segunda
porque los actos lo hace en poco
tiempo.

Determinar
el
fraude
es
competencia de los jueces de cada
Estado, la directiva que hace presumir

la maniobra fraudulenta es, que el acto

que se evade est incluido en el sistema
protectorio en el Derecho del juez (ley
imperativa) o que la materia est
prohibida de transaccin segn la ley
del Estado. Con esas bases,
corresponder analizar si el negocio o
acto jurdico fue en fraude a la ley y para
ello se debe admitir toda clase de
prueba
que
los
cdigos
de
procedimientos admitan, inclusive las
de presunciones.

17. El Reenvi.
Hasta este momento hemos
estudiado de la norma directa lo
referente a la calidad y la cantidad de la
misma (calificaciones y la cuestin
previa), el fraude a la ley; del Derecho
extranjero estudiamos como es
concebido si un hecho o un derecho,
ahora toca la cantidad de derecho
extranjero que se ha de aplicar, esto es
lo tocante al reenvo. El reenvo es una
consecuencia de la norma indirecta o de
remisin a travs de su punto de
conexin al margen del sistema de
oficio o dispositivo.

El reenvo se define como la

posibilidad
que
una
norma
perteneciente a un ordenamiento
jurdico remita a un Derecho extranjero
y est, a travs de sus normas
indirectas, reenve el primero a otro
ordenamiento diferente si los puntos de
conexin de las legislaciones y del caso
lo permiten. No se trata de una
mutacin fsica del expediente de un
pas a otro sino del procedimiento metal
del juez que interviene tendiente a

97

verificar hasta donde llega la bsqueda

del derecho aplicable.

Veamos la siguiente hiptesis:

el arto. 939 C. nos remite ley del
domicilio que la persona de cuya
sucesin se trata tena al tiempo de su
muerte; est permitido el envo o
remisin, pero no los sucesivos
reenvos pues la bsqueda ha de
quedar all; el legislador indico derecho
local de manera que si el causante
fallece teniendo su ultimo domicilio en
Espaa ser el derecho local de ese
pas el que deba de resolverlo. Pero si
una disposicin nos dijera quq los
contratos celebrados en un pas para
ejecutarse en el extranjero la ey del
lugar de su ejecucin es la que rige la
relacin, puede ocurrir que si se ejecuta
en el Estado B su Derecho contenga
una norma indirecta que proponga
regular a los contratos por ley del lugar
de su celebracin volveramos al punto
inicial, o por la ley del domicilio del
acreedor y no encontrarse este en
ninguno de los dos pases sino en un
tercero o pas C. Estaramos aqu frente
al reenvo que en la sucesiva bsqueda
constituye una problemtica que se
intenta resolver.

El problema del reenvo surge

con motivo del veredicto recado en la
causa Forgo, pronunciado por el
Tribunal de Casacin de Francia en
1878. El caso trat sobre lo siguiente: El
seor Forgo naci en Baviera y fue
llevado por su madre a los 5 aos a
Francia donde falleci, en 1869 en Pau,
Francia, a los 68 aos de edad dejando
una importante herencia de bienes
muebles. La ley aplicable a la sucesin
segn Francia era la del domicilio de

derecho del difunto, que era en Baviera

pues el seor Forgo nunca haba
constituido un domicilio de derecho en
Francia aunque all residi de hecho
prcticamente toda su vida. Por esa
conexin, el Tribunal de Casacin con
sede en Pars, emple la norma
indirecta o de conflicto de derecho
sucesorio de Francia que indicaba
como ley aplicable la del domicilio de
derecho del causante. Una vez remitido
al Derecho bvaro verific que, en ese
Derecho, la norma indirecta o de
conflicto fija que la sucesin se regula
por la ley del domicilio efectivo del
difunto. Es decir, las conexiones no
coinciden, pues una precisaba el
domicilio de derecho y otra el de hecho
(residencia).

La decisin era importante

porque si se aplicaba el Cdigo bvaro
los bienes pasaban a favor de los
colaterales naturales, mientras que si se
aplicaba Derecho francs la herencia
era del Estado. Esa distincin tena su
fundamento, ya que el seor Forgo, era
hijo extramatrimonial, por lo tanto sus
colaterales eran de filiacin natural y en
el Derecho francs no heredaban los
colaterales naturales, mientras que en
Baviera no exista diferencia entre
colaterales
extramatrimoniales
y
matrimoniales; de all que podan
justificar la filiacin y su vocacin
sucesoria.

La sentencia fue dictada el 24 de

junio de 1878 y en su parte esencial el
Tribunal declar: Segn el derecho
bvaro, los muebles son regidos, en
materia de sucesin, por la ley del
domicilio de hecho o de la residencia
habitual del difunto. Se sigue de aqu
98

que la entrega de la herencia de bienes

muebles que Forgo posea en Francia
pas donde haba fijado su residencia ,
debe ser regida por la ley francesa.

Con esa doctrina judicial, la

Corte de Casacin admite la remisin
que el Derecho bvaro formula a la ley
francesa, declara competente la ley
gala y regula la sucesin por el Derecho
privado francs, accediendo el Estado a
los bienes mobiliarios del difunto seor
Forgo.

La polmica, se ve reflejada en la
variedad de soluciones que expone el
Derecho comparado citado. En
trminos generales, puede sostenerse
que hay aceptacin en los supuestos
que la norma de conflicto extranjera
disponga un retorno al Derecho privado
del foro. En estos casos, sumisamente
las legislaciones lo admiten, porque no
se presenta dificultad para recurrir al
derecho nacional para dar solucin a la
situacin privada internacional.

18. Clases de Reenvi.

No
hay
uniformidad
ni
coincidencia, ente los Estado, en
reconocer la derivacin que hace el
instituto del reenvo a las normas de
Derecho
internacional
privado
67
extranjero .

67

Por ejemplo, acepta el reenvo (a) Alemania

(artculo 4 ley introductoria Cdigo Civil), Austria
(artculo 5 Ley Federal sobre Derecho
Internacional Privado), (b) Burkina Faso (artculo
1005 Cdigo de las Personas y de la Familia), (c)
Corea del Sur (artculo y Ley sobre el Derecho
Internacional Privado), (d) Cuba (artculo 19
Cdigo Civil), (e) Gran Bretaa , (f) Estados Unidos
(artculo 1-105 Cdigo Uniforme de Comercio de
Estados Unidos), (g) Espaa (artculo 12.2 Cdigo
Civil acepta cuando se presenta reenvo de retorno
al Derecho espaol, y amplio en materia de Letra
de cambio y pagars, segn artculos 98 y 162), (h)
Portugal (artculos 17 y 18 Cdigo Civil), (i)
Rumania (artculo 4 Ley 105 sobre Relaciones de
Derecho Internacional Privado, donde se recepta
el reenvo al Derecho rumano, pero no a un tercer
estado), ente otros.
Lo rechazan: (a) Brasil (jurisprudencialmente se
concede cuando la norma de conflicto extranjera
dispone el retorno al Derecho brasilero) , (b)
Qubec - Canad (artculo 3080 Cdigo Civil Libro
dcimo Codificacin de Derecho Internacional

Estn consolidados en la
doctrina dos modos de abordar el
reenvo. Por una parte, la doctrina
europea/anglosajona y por otra, la
doctrina alemanda expuesta en la
doctrina
del
maestro
Werner
Goldschmidt.

Privado, (c) Egipto (artculo 27 Cdigo Civil), (d)

Emiratos rabes Unidos (artculo 26 slo lo acepta
cuando la ley extranjera reenva a la ley de los
Emiratos rabes unidos), (e) Estados Unidos
Estado de Luisiana (artculo 3517 del Act. de 1991,
Num. 923, Cdigo Civil rechaza reenvo pero indica
que puede ser tomadas en consideracin las reglas
de conflicto del derecho extranjero), (f) Grecia
(artculo 32 Cdigo Civil), (g) Hungra (artculo 4
Decreto Ley 13/1979 sobre Derecho Internacional
Privado acepta el reenvo al Derecho hngaro), (h)
Irak (artculo 31 Cdigo Civil) (i) Italia (artculo 30
Cdigo Civil), (j) Mxico (artculo 14 numeral II
pero alude que pueden tomarse en cuenta en
carcter excepcional las reglas conflictuales del
Derecho aplicable), (k) Per (artculo 2049 Cdigo
Civil), (l) Suiza (artculo 14 Ley Federal sobre
Derecho Internacional Privado), (ll) Puerto Rico
(artculo 6 Codificacin Derecho Internacional
Privado, aunque faculta se lo tome en
consideracin por la particularidad de la cuestin
debatida), (m) Uruguay , entre otros.

99

1. Doctrina anglosajona.

Lo fijan en grados, segn la

cantidad de bsqueda de Derecho
privado que se realiza.

Exponiendo de manera clara ser:

- Envio: cuando del ordenamiento A se
enva al B.
- Primer grado o envi de retorno:
cuando del B se reenva al A (o bien la
primera bsqueda luego del envo.
- Segundo grado: Cuando del A se
envi al B y de est al C; de aqu en ms
puede darse el reenvo de tercer grado,
etc. Y si volviera del C al A lo
llamaramos reenvo circular.

De lo dicho anteriormente
resulta, de primer grado, en el supuesto
que la norma de conflicto nacional
remita a la norma de conflicto extranjera
quien a su vez disponga que se aplique
su Derecho privado o prescriba un
retorno al Derecho privado del foro
(Norma de conflicto nacional norma
de conflicto extranjera = Derecho
privado extranjero o retorno al Derecho
privado nacional).

El reenvo de segundo grado, se

presenta cuando la norma de conflicto
nacional remite a la norma de conflicto
extranjero y esa norma de conflicto de
ese derecho extranjero remite a otra de
otro derecho extranjero diferente de los
dos anteriores (Norma de conflicto
nacional norma de conflicto extranjera
- Norma de conflicto de otro Estado =
Derecho privado de ese Estado o

retorno al Derecho privado nacional).

Posteriormente ser de tercer grado si
se nos enva al derecho de otro Estado
y as hasta que un sistema conflictual
requerido autorice a ingresar a su
derecho privado.

2.
Enseanzas
Goldschmidt.

de

Werner

El reenvo era aceptado por el

profesor Goldschmidt como
un
problema que se presenta en el aspecto
positivo de la consecuencia jurdica de
la norma indirecta nacional. El
dispositivo tiene como funcin dar
solucin a los conflictos negativos que
generan los Derechos vinculados que
impiden la aplicacin de una norma
jurdica material, ya que los Derechos
conectados
no
se
atribuyen
competencia.

En tal sentido clasifica la

cuestin en: (a) teora de la referencia
mnima, (b) teora de la referencia
media y (c) teora de la referencia
mxima.

a) Teora de la referencia mnima.

Esta posicin entiende que la

consecuencia jurdica de la norma
indirecta indica como aplicable slo el
Derecho privado extranjero. Por lo
tanto, hay reenvo en la orden de aplicar
derecho extranjero y solamente hay un
envo al derecho material forneo.

100

b) Teora de la referencia media.

Esta teora afirma que el

Derecho internacional privado del juez
(del foro) precisa como aplicable, en
primer lugar las normas de conflicto
extranjera. En caso que esa ley atribuya
competencia material a su derecho
privado, ese se aplica. Si, por el
contrario, el Derecho Internacional
privado extranjero estima inaplicable su
Derecho privado, y sin que nos interese
que derecho indica como competente,
abandonamos ese sistema jurdico,
desistimos de l y retornamos a nuestro
Derecho nacional en bsqueda de otro
punto de conexin subsidiario o
alternativo que nos conecte con otro
ordenamiento extranjero y en caso que
no exista aplicamos el derecho privado
nacional (del juez del foro).

Derecho aplicable las referencias que

hace ese Derecho tienen que integrar
su fallo o veredicto.

Por ltimo el tema del reenvo no

se encuentra regulado ni en el Derecho
interno privado ni en el Derecho de
fuente convencional, pero negarlo es
negar la extraterritorialidad y por ende el
respeto al Derecho extranjero. El envo
por su parte es universalmente
aceptado. Solo la naturaleza de la
relacin jurdica podr indicar cul es el
grado de reenvo propicio, participando
exclusivamente del envo en la gran
mayora de los supuestos.

c) Teora de la referencia mxima.

Esta doctrina ampla la facultad

de remisiones que los sistemas
conflictuales de cada Estado ocasionen
en la bsqueda de la norma material
que brinde la solucin. Se origina
cuando se aplica la norma indirecta del
juez del foro, la que remite a otro
Derecho
Internacional
privado
extranjero, el que indicar aplicable otro
Derecho
internacional
privado
extranjero (tercer Estado) o un Derecho
privado.

Observar la teora de la
referencia mxima hace un correcto uso
del Derecho extranjero, porque como el
juez nacional tiene que buscar la
probable sentencia que se dictara en el
101