NUESTRO NEFASTO SISTEMA DE RECOMPOSICIN PATRIMONIAL

EN EL PROCESO FALENCIAL

LA RECOMPOSICION DEL PATRIMONIO

La recomposicin del patrimonio es uno de los

problemas centrales que se debe abordar hoy al estudiar los efectos de la
quiebra.Todo proceso concursal suspende las acciones
individuales, por eso es importante tambin que los bienes no desaparezcan del
patrimonio.Existe una tendencia natural antes de someterse a
este proceso, a que muchos de los bienes desaparezcan del patrimonio del futuro
fallido.Por eso debe ser un objetivo lograr que los
bienes que han desaparecido del patrimonio sin una contraprestacin real y
efectiva, vuelvan al mismo.Ya Saul Argeri1 deca que frente a la patologa de
la insolvencia empresaria, que lesiona el inters pblico de la economa
crediticia, el Estado tiene inters en mantener la juridicidad y por eso facilita los
medios para que el patrimonio sea reconstituido.En realidad no es anular el acto y que vuelva el

Ton Walter Rubn Jess, Abogado, docente universitarip .Argeri, Sal A., La quiebra y dems Procesos Concursales Tomo 2, Editorial Platense, pg. 185; . El
objetivo (reconstituir el patrimonio) se satisface as mediante acciones diversas: ordinarias (nulidad, revocatoria
pauliana, simulacin etc.) y especfica al instituto de la quiebra (la revocatoria concursal). La dogmtica legal,
frente a la insolvencia empresaria, precisamente por las circunstancias patolgicas de que viene generalmente
precedida y acaso ms an porque la crisis empresaria lesiona el inters pblico de la economa crediticia y
porque el Estado tiene inters en mantener la juridicidad y que el derecho sea realizado, facilita los medios para
que ese patrimonio sea reconstituido en sus reales valores econmicos y sirva plenamente a su destino de
responsabilidad
1

bien, sino que este acto sea inoponible a los acreedores, como veremos
oportunamente.Incluso nos planteamos la situacin de si la
verificacin de un crdito, puede impedir el ejercicio de las acciones de
ineficacia contra el mismo. Nuestra respuesta al igual que Junyent Bas y Molina
Sandoval2 es negativa, porque los momentos procesales son distintos y hay que
tener en cuenta que una cosa es la existencia del crdito y otra muy distinta que
el mismo haya sido otorgado durante el periodo de sospecha y con conocimiento
del acreedor del estado de cesacin de pagos del deudor.Esta

recomposicin

del

patrimonio

tiene

acciones comunes del derecho (revocatoria, pauliana etc), pero ellas muchas
veces no son suficientes, por eso es que el derecho concursal tiene que recurrir a
otros medios ms rpidos y eficaces.Si bien en general las legislaciones concursales,
vienen perdiendo su rigor y su dureza con respecto al fallido, que ya no es
deportado, ni matado, ni distribuidos sus pedazos entre los acreedores, creemos
fervientemente que no se deben descuidar las acciones de recomposicin
patrimonial3.No hay que dejar de tener en cuenta los dos
intereses antagnicos sobre esta materia, por un lado la integracin del
patrimonio y por el otro la estabilidad de los negocios, no desconocemos la
duplicidad de intereses contrapuestos, que siempre aparece cuando analizamos
los temas del derecho.Las acciones para recomponer el patrimonio no
deben ser, ni de tal magnitud, que impidan el desarrollo del comercio, como
ocurri con la sancin del art. 16 in fine de la ley 25.563 que haca altamente
riesgosa cualquier operacin sobre algunos bienes, al decir Sern nulos todos
los actos de disposicin extraordinaria del deudor sobre sus bienes durante el
2

Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos A, Ineficacia falimentaria y cosa juzgada , Lexis N
0003/008714 Concursos y Jurisprudencia anotada , JA 2002-II-109.3
Ton Walter Rubn, Si llegaste tarde al concurso te castigo - La Ley Gran Cuyo, ao 10, nmero 2, Marzo
2005, Pg. 125.-

periodo de suspensin previsto en el presente artculo, salvo que contare con

acuerdo expreso de los acreedores, puesto que la actividad negocial no debe ser
frenada de tal manera. Tan poca clara era sta norma 4, que criticamos
oportunamente, que ni siquiera indicaba quienes eran los acreedores que deban
prestar conformidad para la realizacin de la operacin.Como tampoco se debe permitir que a la luz de
normas permisivas, el patrimonio del concursado desaparezca. No podemos
admitir la impunidad porque corroe la sociedad, ya deca el maestro
FRACESCO GALGANO5 Las leyes del Rey Sol prevean una sola pena para la
bancarrota fraudulenta: la pena de muerte; las de Napolen eran despiadadas
contra el lujo culpable pagado con la miseria de mltiples familias. Pero a
pesar de esto, indignacin sin duda sincera y de las implacables penas que ella
ha inspirado, la bancarrota ha permanecido entre los medios para enriquecerse, y
para enriquecerse con el dao y la miseria de otros. No son stos los ejemplos en
que inspirarse. Un smil modelo de gobierno de la economa no producira
otro efecto, sino de aadir dao a dao, de sumar, a la criminalidad econmica,
la regresin hacia formas de civilizacin que tenemos el derecho de considerar
superadas.Concluyendo que consideramos que uno de los
problemas acuciantes en la falencia, es lograr la no dispersin del patrimonio del
quebrado.La legislacin tiene la misin de evitar que tal
fenmeno se produzca, pero en realidad si observamos nuestro plexo legislativo
vigente, vemos que tal objetivo de ninguna manera est cumplido.La realidad nos indica que cuando un patrimonio
debe liquidarse su distribucin slo cubre con suerte los gastos causdicos y la
conservacin de los bienes liquidados.-

Ton Walter Rubn, Reforma a la ley de quiebras ES CONVENIENTE?, Novedades de Foro de Cuyo, Mayo
2002.5
Galgano Fracesco, Revista del Derecho Comercial, 1982, Ao 15, Depalma, pag 700.-

INEFICACIA, INOPONIBILIDAD O NULIDAD

Se debe analizar en primer lugar lo que es la
ineficacia distinguindola claramente de la nulidad. La nulidad conforme lo
indica el art. 1.050 del C.C.6 al ser pronunciada por los jueces vuelve las cosas al
mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado. La ineficacia en cambio
deja vigente el acto ante las partes y ante los terceros no afectados por su
realizacin. ste acto ineficaz no ser oponible a los acreedores que afecta,
siempre y cuando estn realizados durante el periodo de sospecha.Entindase que, con la ineficacia, el bien no sale
del patrimonio del tercero y se incorpora al patrimonio del fallido. El efecto que
produce es facultar a la masa para hacer efectivo su derecho creditorio como si
el acto no hubiese existido. El vnculo entre tercero y fallido sigue siendo
vlido.De todas maneras debemos manifestar que para
nosotros la palabra adecuada no es ineficacia, sino inoponibilidad, puesto que
cuando un acto es ineficaz, no tiene efectos y ac lo que ocurre es que no es
oponible a los acreedores, pero como dijimos conserva sus efectos entre las
partes que lo realizaron.Como

dicen

Di

Tullio

Macagno 7

la ineficacia concursal o inoponibilidad constituye una especie dentro del gnero

de la ineficacia de los actos jurdicos.Esta distincin se haca dificultosa durante la
vigencia de la ley 11.719 que hablaba de actos nulos y anulables, pero desde la
6

C.C. art. 1050 La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado.7
Di Tullio, Jos A. - Germn Macagno, Ariel A, Citar: Lexis N 0003/008929 , Concursos, Algunas cuestiones
sobre ineficacia concursal (con especial referencia a los arts. 120 y 109 LCQ.), Jurisprudencia Argentina
Doctrina 2002-III-1447, La ineficacia concursal, tambin denominada "inoponibilidad", constituye una especie
dentro del gnero de la ineficacia de los actos jurdicos. El fundamento de la regla de la inoponibilidad es que los
terceros estn advertidos de que los actos de agravio a la garanta genrica de los acreedores sobre el patrimonio
del deudor pueden, en las condiciones previstas por la ley concursal, ser inoponibles (arts. 118 y 119 ley
24522 ). Ese principio halla sustento en el axioma del derecho comn que dice que el patrimonio es la prenda
comn de los acreedores, asignndole a ese trmino una significacin lata referida a la potestad de aqullos de
ejecutar los bienes para procurarse el cobro de sus crditos.-

sancin de la ley 19.550 ha desaparecido el problema.Debemos dejar en claro que para que funcione
esta ineficacia se debe tratar de una quiebra liquidativa, en que no alcancen los
bienes para cubrir la totalidad del pasivo verificado como dijo Rouillon8 en su
comentario al fallo Etchegaray y Letamendia S.A.. Fallo en que desaparece el
estado de quiebra y por tanto hay que reintegrar el bien an no liquidado a la
fallida.Para que funcione la inoponibilidad a los
acreedores no es necesario el fraude, basta el perjuicio.PERIODO DE SOSPECHA
El

estado

de

quiebra

no

se

produce

repentinamente, la insolvencia comienza en forma lenta, va incubndose como

una enfermedad. Lo primero que se nota es la desaparicin del crdito y que se
debe recurrir a medios ruinosos para mantener su actividad.El deudor nunca quiere reconocer su fracaso,
como dicen Gacio y Sereni9 Se ha hablado de que existe en el deudor el
llamado espejismo de recuperacin, cree que su situacin va a mejorar.Adems de utilizar medios ruinosos para
subsistir intenta dejar a cubierto parte de su patrimonio, para sustraerlos de la
masa sujeta a liquidacin, en detrimento de sus acreedores.Muchas veces estos actos no pueden ser
alcanzados por los medios que nos da el derecho civil, por eso la ley otorga a la
ley concursal especiales acciones y dispone que las mismas sean ejercidas si los
actos se realizan durante el denominado periodo de sospecha.8

Rouillon, Adolfo, Ineficacia concursal y conclusin no liquidativa de la quiebra , L.L. 1993-E, pg. 607 y
sigs.; .la quiebra liquidativa sin pago total es el nico proceso concursal donde se aplican las ineficacias
concursales. Mientras la quiebra no es liquidativa o cuando deja de serlo por concluir a travs de algn otro
medio legal de conclusin falencial, las ineficacias en cuestin no operan o, si declaradas, dejan de tener
operatividad.9
Gacio, Marisa y Sereni, Jorge A. , La actuacin del sndico en el concurso preventivo, La Ley Coleccin
Acadmica, pg. 156.-

El art. 120 de la ley 19.551 defina el periodo de

sospecha ..al que transcurre entre la fecha que se determine como de
iniciacin de la cesacin de pagos y la sentencia de quiebra. Esta definicin ha
sido mantenida en el art. 116, segundo prrafo de la ley 24.522.Si bien es cierto que prestigiosos autores como
Cmara y Bergel no han considerado conveniente que sea la ley la que defina el
instituto, consideramos al igual que Garaguso y otros autores que no es mala la
definicin como dice Horacio Grillo10 se llama periodo de sospecha porque hay
una presuncin legal de que los actos realizados en esa poca son en perjuicio de
los acreedores. Esta presuncin es iuris tantum.La ley presume que el empresario en este lapso
puede haber realizado actos violatorios de la igualdad entre los acreedores o
deteriorado el patrimonio voluntariamente para disminuir la responsabilidad
econmica.Junyent Bas11 manifiesta la importancia de ese
periodo y las referencias legislativas al mismo.Recordemos que periodo de sospecha es aquel
que transcurre entre la fecha que se determine como iniciacin de la cesacin de
pagos y la sentencia de quiebra, no pudiendo retrotraerse ms all de los dos
aos de la fecha del auto de quiebra o de presentacin en concurso preventivo,
en el caso de quiebra indirecta.Las acciones concursales de recomposicin
patrimonial, tienen en el periodo de sospecha un presupuesto necesario para su
ejercicio. Si la cesacin de pagos se ha operado, no debiera importar que hayan
10

Grillo Horacio Augusto, Periodo de sospecha en la ley de concursos. Efectos retroactivos de la quiebra,
Astrea Buenos Arires 1988, pg. 2 ..Consideramos, pues, como otros autores, acertada la inclusin de esta
definicin legal en nuestro texto concursal.11
Junyent Bas, Francisco- Escuti, Horacio A., Instituciones de Derecho Concursal Ley 24522, pg. 271,
.El periodo de sospecha surgi como consecuencia de esa etapa durante la cual el deudor se debata en la
crisis patrimonial y en la que muchos actos cumplidos, cuando an se encontraba manejando libremente sus
bienes, eran inconvenientes para la comunidad de acreedores. Los medios ruinosos (pago de intereses usurarios,
ventas a precios irrisorios, el empleo de ardides para procurar dinero o plazo) para subsistir eran frecuentes. Tan
importante es el periodo que nace a partir de la cesacin de pagos, que el deudor debe mencionarlo en su
presentacin (art. 11 inc. 2, LC) el sndico debe expedirse al respecto en el informe general (art. 39 inc 5 LC) y
los que puedan verse afectados pueden observar dicha fecha dentro de los treinta das posteriores al de la
presentacin de dicho informe (art. 117 LC).-

pasado ms de dos aos para poder ejercerlas, porque lo nico que dificultara el
transcurso del tiempo, va a ser la prueba.Normalmente en este periodo de cesacin de
pagos es cuando el deudor, pensando en insolventarse realiza actos en perjuicio
de sus acreedores._
Como dice Horacio Grillo12 Tales actos
realizados, en este perodo de "incubacin" como lo ha llamado Provinciali, van
desde pagar a algunos acreedores en detrimento de otros, vender bienes de su
activo a precio menor del costo, gravar bienes en favor de algn acreedor
amenazante, recurrir a la usura, etc.; todas negociaciones que, muy
frecuentemente, contribuyen slo a acelerar el desastre durante ese lapso de
desquicio que el deudor advierte -"occulta decozione"- y que son por l
realizados, bien con el fin de evitar la falencia, bien con el propsito de demorar
el mayor tiempo posible su declaracin.
Grispo13 describe todo este largo perodo que
transcurre desde las primeras imposibilidades de cumplimiento, hasta que la
deuda se le hace impagable opinando que este proceso se prolonga por varios
aos, lo que nos lleva al siguiente tema.EL PERIODO DE RETROACCION COMO LIMITANTE A LA
PROMOCION DE ACCIONES DE RECOMPOSICION PATRIMONIAL
Otro grave problema con que nos encontramos
los operadores del derecho es el lmite impuesto por el art. 116 LCQ para fijar la
12

Grillo, Horacio A. El sistema de inoponibilidad concursal y los actos realizados por terceros , Errepar julio
de 2000.13
Grispo, Jorge Daniel, Concursos y quiebras Ley 24.522, pg. 658 , El empresario que llega a la
quiebra, recorre todo un iter falencial, que, en ocasiones, se prolonga por varios aos. En ese constante devenir
de acontecimientos, el deudor, va realizando actos que poco a poco van cercenando su patrimonio. Con el afn
de superar las distintas situaciones de crisis que se le presenta, si darse cuenta, agrava su problemtica; vende
activos a precios inferiores que los usuales, para cubrir el acuerdo del banco, realiza mercaderas a precio de
liquidacin para evitar el cierre de la cuenta corriente, paga tasas de inters usurarias para evitar que se le cierren
sus otros circuitos financieros, sigue un largo etctera de situaciones, que tiene el efecto bola de nieve, es decir,
empiezan a rodar con un pequeo tamao; pero cuando uno quiere ver su estado actual toman dimensiones
descomunales: la deuda resulta impagable.-

fecha de la iniciacin de la cesacin de pagos14.Como nos indicaba Grispo en la nota

precedentemente citada, este periodo de sospecha se va gestando o incubando a
travs de largos aos, en los que el deudor recurre a medios ruinosos, pero el
artculo 116 de la ley indica que la fijacin de la fecha de iniciacin de la
cesacin de pagos no puede retrotraerse a los efectos previstos en esta seccin,
ms all de los dos aos de la fecha del auto de quiebra o de presentacin en
concurso preventivo.Consideramos que no es feliz, este
acortamiento del plazo del periodo de sospecha.Si el acto que causa la ineficacia de pleno
derecho se produce despus de estar el sujeto en cesacin de pagos, debe
declarrselo no obstante que hayan pasado ms de dos aos desde tal
circunstancia.Igualmente no debe aplicarse ese lmite a
la declaracin de ineficacia de los actos por conocimiento de la cesacin de
pagos.SISTEMAS LEGISLATIVOS PARA DETERMINAR EL PERIODO DE
SOSPECHA
Hay distintos sistemas legislativos para
determinar el periodo de sospecha: a) por la propia ley que indica un tiempo fijo,
anterior a la sentencia declarativa de la quiebra; b) por el tribunal. El juez
movindose con discrecionalidad, dentro de las pautas que le permite la ley fija
la fecha de cesacin de pagos y de all el periodo de sospecha, pudiendo
remontarse incluso a varios aos antes de la quiebra; c) un sistema mixto entre
ambos donde el juez fija la fecha de cesacin de pagos, pero el periodo de
sospecha no puede exceder del mximo de retroaccin que permita la ley. Este
14

Ton Walter Rubn, Plazo de retroaccin para la fecha de cesacin de pagos, Ponencia Jornadas de
Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina, San Rafael 15 y 16 de septiembre de 2005.-

es el sistema vigente en nuestro pas.Con el primero de ellos el inconveniente viene

dado por la diversidad de actos que pueden realizar los distintos fallidos antes de
la declaracin de quiebra e incluso por la buena o mala fe que ha tenido este
sujeto durante ese periodo, lo que hace que no sea igual para todos.Con el segundo de ellos que puede causar
inseguridad jurdica para los terceros contratantes por el largo tiempo que puede
transcurrir.El tercero porque pueden acaecer actos que
realmente deben ser declarados inoponibles y no poder hacerlo por haber
transcurrido los dos aos.NUESTRA OPINION SOBRE EL TEMA
Consideramos que el sistema ms adecuado sera
el de la libre fijacin judicial de la fecha de cesacin de pagos y que desde all
corra el periodo de sospecha.Nos hacemos cargo de la crtica de la
inseguridad para el tercero, en base al anlisis de los casos que contemplan los
art. 118 y 119 de la ley y lo limitado de sus soluciones.
a) actos a ttulo gratuito: Quien recibe algo sin ninguna contraprestacin,
brindado por quien est en cesacin de pagos, no puede hacer valer su
derecho en contra del legtimo acreedor.b) Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento segn el ttulo deba
producirse en el da de la quiebra o con posterioridad. No hay dudas que
ac tampoco se puede proteger a quien pago dos aos y un da antes la
obligacin para no quedar comprendido dentro del periodo de sospecha.c) Constitucin de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto
de obligacin no vencida que originariamente no tena esa garanta.
Tampoco merecera la proteccin de los dos aos.-

d) Ineficacia por conocimiento de la cesacin de pagos. No hay dudas de que

si el tercero conoce la cesacin de pagos y se da adems el requisito de
estar causando perjuicio tampoco se lo debe proteger con el corto plazo de
dos aos.Por tanto lo que propugnamos es que se
modifique la ley concursal eliminando el primer prrafo del art. 116 y
eliminando el plazo de retroaccin.ORDEN DE EXPOSICIN
Nuestro

sistema

legal

indica

distintos

procedimientos para que se reconstituya el patrimonio, para la exposicin de los

mismos, hemos preferido, al igual que lo hace la ley, ir desde el ms sencillo
para lograr resultados, hasta el ms complejo.No hay dudas que cohabitan procedimientos
generales establecidos en el cdigo civil a los que la ley concursal remite y
procedimientos ms sencillos indicados por la ley concursal, por la especial
situacin, ya descripta del deudor en cesacin de pagos y con un patrimonio
insuficiente para cumplir sus obligaciones.Para la procedencia de los remedios tpicamente
concursales se requiere que los actos hayan sido realizados durante el periodo
denominado de sospecha, para la promocin de las acciones civiles, tal
circunstancia es innecesaria.Partiremos, como dijimos, en nuestro anlisis, de
aquellas acciones que requieren menos esfuerzo para lograr su resultado
Las llamadas ineficacias de pleno derecho, que
han sido reducidos sus casos, eliminndose el pago por entrega de bienes y
restringindose la inoponibilidad a los acreedores en el caso de. constitucin de
garantas reales, en las obligaciones que no tenan esa garanta, pero que se
encuentra vencida.-

Con respecto al tema de la llamada ineficacia por

conocimiento del estado de cesacin de pagos, sobre la que, en el captulo
respectivo nos explayaremos, la reforma ms dura es obligar al sndico a obtener
el previo consentimiento de los acreedores para iniciar las acciones de
recomposicin.El art. 124 LCQ establece un plazo de ejercicio
para todas estas acciones indicando que la declaracin prevista en el art. 118, la
intimacin del art. 122 y la interposicin de la accin en los casos de los art. 119
y 120 caducan a los tres aos contados desde la fecha de la sentencia de
quiebra.Disponiendo adems que los bienes que ingresan
al concurso en virtud de lo dispuesto por los art. 118 a 123 quedan sujetos al
desapoderamiento.La ley indica que este plazo comienza desde el
dictado de la declaracin de quiebra y no desde que el auto queda firme. Esto
puede ser un problema por los recursos que se planteen y que demoren tener
fijado claramente el periodo de sospecha. Creemos que la norma debi haber
establecido el comienzo del cmputo del plazo desde que la sentencia de quiebra
estuviera firme, o haber indicado que era un plazo de prescripcin y no de
caducidad, permitiendo de esa manera que sea operativo el 3986 C.C. y pudiere
este trmino suspenderse o interrumpirse.Conforme la norma actual el sndico se vera
ante el dilema de iniciar o no las acciones sin saber si quedarn dentro del
perodo de sospecha, en cambio, de la manera propuesta le dara ms seguridad.Remite luego la ley a la accin pauliana, que
como dijimos, reglamenta el cdigo civil y nada impide que se utilicen aunque
no figure la remisin expresa en la ley concursal la accin de nulidad y la accin
de simulacin.ACTOS INEFICACES DE PLENO DERECHO

Su denominacin no ha sido feliz. Su nombre no

responde a la realidad puesto que la ineficacia no se produce de pleno derecho,
sino que en la prctica el sndico debe solicitarla expresamente. El juez no la
declarar por s, sin previa solicitud. Partamos que el sndico al hacer el informe
general, como indica el inc, 8 del art. 39 15 debe enumerar concretamente los
actos que considera susceptibles de ser revocados.
El juez deber actuar de oficio revocando
inmediatamente estos actos ante la sola denuncia del sndico? Creemos que as
debiera ser, e incluso si el acto es evidente no necesitando la manifestacin del
sndico, teniendo en cuenta el texto de la ley que expresa la declaracin de
ineficacia se pronuncia sin necesidad de accin o peticin expresa y sin
tramitacin. Sabemos que en la realidad no es as.No se trata de la misma ineficacia que dispone el
art. 17 LQ a los actos realizados en violacin del art. 16, sino que en este caso
hay que analizar si se efectuaron dentro del periodo de sospecha y si son algunos
de los actos objetivamente indicados por el art. 118 LCQ, con el antecedente del
informe del sndico y siendo necesario que est decretada la fecha de la cesacin
de pagos.Puede un acreedor pedirlo?. Pensamos que no,
slo puede denunciarlo al sndico o al juez directamente, pero el juez decidir si
se declara o no.El juez debe comprobar que es uno de los actos
enumerados en el art. 118 LCQ y que se realiz en el periodo de sospecha y con
eso bastar para que decrete la inoponibilidad del acto.No se debe sustanciar como un incidente, porque
ello abrira la va para una tramitacin que la ley prohbe.Al ser actos muy graves en desmedro del
patrimonio, nuestro legislador ha decretado su absoluta ineficacia en relacin a
15

L.C.Q. art. 39 inc.8 La enumeracin concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados,
segn lo disponen los artculos 118 y 119.-

la masa. El deudor no puede negar conocer su estado de insolvencia, al realizar

una acto de liberalidad tan extrema y que al pretender beneficiar a un tercero
lleva nsita la presuncin de fraude. Esta presuncin es el fundamento de la
norma.Se han reducido a tres los casos en que es
efectiva esta ineficacia. Cuando el deudor ha realizado actos a ttulo gratuito,
pago anticipado de deudas, cuyo vencimiento segn el ttulo deba producirse en
el da de la quiebra o con posterioridad y cuando se constituya hipoteca, prenda
u otra preferencia, respecto de obligacin no vencida que originariamente no
tena esa garanta.Actos a ttulo gratuito son aquellos en que se
otorgan derechos patrimoniales a terceros sin recibir contraprestacin alguna y
sin obligacin legal de hacerlo; puede ser no slo la entrega de un bien, sino
tambin puede ser una renuncia a recibir algo como donacin, pagar una
obligacin ajena, otorgar garantas, etc. En la vida comercial los actos se
presumen onerosos art. 218 inc, 5 del Cdigo de Comercio, el lucro es la base de
la actividad comercial. No es comn en la vida cotidiana tener este tipo de
liberalidades, si no hay un motivo real, por eso, es lgico presumir que son
hechos en perjuicio de los acreedores.Se plantea el problema de resolver cuando este
acto no es totalmente gratuito, se otorgan pequeas sumas simblicas, que no
son una contraprestacin real, sino que a todas luces no alcanza para cubrir la
entrega originaria. En este caso consideramos que tendramos que recurrir a lo
normado por el art. 119 LCQ por su amplitud probatoria.El pagar anticipadamente una obligacin cuyo
vencimiento deba producirse el da de la quiebra o con posterioridad, no
implica slo el tiempo de anticipo en el pago, sino lo que es mucho ms
importante el pago con moneda de quiebra o a valores reales.No es lgico que una persona que tiene
dificultades econmicas y especialmente financieras y no puede atender sus

obligaciones en tiempo, pague anticipadamente obligaciones no vencidas, sin

haberlo hecho con aquellas vencidas y por tanto exigibles.Constituir hipoteca, prenda o cualquier otra
preferencia en obligaciones que no las tena, les hace cambiar sustancialmente la
posibilidad de cobrar. Posibilidad que es muy distinta al realizarse el proyecto de
distribucin si se es quirografario o privilegiado e incluso le puede permitir
prededucir su crdito de la masa falencial, sin necesidad de esperar el proyecto
de distribucin. Tengamos en cuenta que estos acreedores pueden por tanto
quedar fuera del concurso y percibir ntegramente sus crditos con la liquidacin
del bien sujeto a esa garanta y asiento de ese privilegio.Al analizar la actual redaccin del artculo 118
inc. 3 LCQ, por la ley 24.522 nos preguntamos. Es til esta reforma? En
nuestra opinin es conveniente, porque la deuda vencida es acuciante y debe ser
nuevamente refinanciada para evitar su ejecucin. Si el cliente acreedor nos
consulta que hacer en la prctica con este deudor que est pesado
financieramente, normalmente no se lo espera sin reforzar sus garantas. De
todas maneras esto no deja indemne al acreedor financiero refinanciante, de que
an que estuviera vencido el prstamo originario,

pueda ser cuestionado

acudiendo a la norma del art. 119, que acta residualmente sobre los casos del
art. 118 LCQ. Pensemos que es muy fcil de probar que la entidad financiera
conoca el estado de cesacin de pagos y pesar sobre ella la carga de acreditar
que no han causado perjuicio.Con respecto a la dacin en pagos, en el ejercicio
de nuestra actividad vinculada con las empresas, hemos podido ver que es
mucho ms conveniente entregar un bien que desprenderse del efectivo, ms an
cuando la situacin financiera es difcil y estn todos los prestamistas advertidos
y este riesgo se paga a travs de los altos intereses. Se corre tambin en estos
casos el riesgo de ser declarados ineficaces los actos de entrega de bienes por
aplicacin del art. 119 LCQ, pero en este caso seguramente si la operacin es
real, se podr probar que no se caus perjuicio.-

Como conclusin la nueva redaccin del artculo

118 es adecuada, teniendo en cuenta que la ineficacia que proponemos en este
caso es que sea efectivamente de pleno derecho y que si algn acto no queda
comprendido en esta norma, puede ser receptado por el artculo 119, teniendo en
cuenta que se trata de un acreedor que negocia conociendo el estado de cesacin
de pagos, o por lo menos las graves dificultades econmicas.Dada la poca participacin del deudor en este
trmite, se le garantiza el derecho de defensa permitiendo la apelacin de la
resolucin o recurrirla por va indicental.La apelacin se har en forma directa ante el
superior y se tramitar de acuerdo a lo normado por el art. 273 inc 1 LCQ en
relacin y con efecto suspensivo.Si se lo tramita como incidente se lo har
conforme al procedimiento previsto en los art. 280 y siguientes LCQ. La ley no
indica plazo para la promocin de este incidente, por tanto se podra decir que
son cinco das art. 273 inc 1 LCQ.En nuestra opinin es ms conveniente para el
deudor tramitarlo como incidente que le dar mayor amplitud probatoria y
permitir su posterior apelacin.ACTOS INEFICACES POR CONOCIMIENTO DE LA CESACION DE
PAGOS
Los actos perjudiciales para los acreedores que
no estn comprendidos en la ineficacia de pleno derecho, si son otorgados en el
periodo de sospecha, pueden ser declarados ineficaces respecto de los
acreedores, pero siempre que el contratante con el fallido, tuviere conocimiento
de su estado de cesacin de pagos.
Para liberarse el tercero de esta ineficacia debe
probar que su contratacin no caus perjuicio. Valga de ejemplo que los bienes

sean suficientes para que los acreedores puedan igualmente cobrar. Debemos
destacar que no se requiere el fraude, ni la mala fe del tercero. El fundamento es
la violacin del principio pars condicio creditorum.-Esta accin es ejercida por el sndico, quien debe
previamente poseer autorizacin de los acreedores que representen la mayora
simple del capital quirografario verificado y declarado admisible.Se plantea por ante el juez de la quiebra, no
requiere el pago de tributo previo, ste se pagar a la resolucin del mismo por
quien resulte vencido, teniendo en caso de ser rechazada la accin el privilegio
del art. 240 ley 24.522.Se tramitar por va ordinaria, salvo que por
acuerdo de partes se opte hacerlo por incidente. Perime a los seis meses.Caduca a los tres aos contados desde la fecha
de la sentencia de quiebra. Pensamos que o el plazo debi correr desde que
qued firme el auto o no debi disponerse la caducidad, sino la prescripcin,
dado que la misma puede suspenderse, no as la caducidad.Se ha discutido si se plantea contra el tercero o
tambin contra el fallido. Si bien la jurisprudencia ha dicho que no es necesario
plantearla contra el fallido tambin es buena norma hacerlo.Como vemos el artculo 119 comprende los actos
que no son objeto de la ineficacia de pleno derecho. El acto a ttulo oneroso
indudablemente debe ser tratado bajo los parmetros de ste artculo; pero
aparece la duda en esos actos con mucha disimilitud entre las prestaciones, que
si bien son onerosos, las diferencias son muy grandes. No creeemos como
Bonfanti y Garrone16 que la ley autorice a hacer alguna diferencia y tratarlos
16

Bonfanti, Mario A. - Garrone, Jos A. , Citar: Lexis N 1108/003976 Concursos, Concursos y Quiebras
1998 Abeledo-Perrot .La norma del artculo 119 utiliza el procedimiento por exclusin: lo que no se
encuentra comprendido en el artculo 118 cae, necesariamente, en el esquema del siguiente. Sin embargo, dentro
de la categora de actos a ttulo oneroso, cabe formular algunas digresiones. Un caso frecuente en la vida
comercial es el de la diferencia de contraprestaciones entre acreedor y deudor: si existe una evidente
desproporcin se tendr una liberalidad disfrazada (art. 118 ); si, por el contrario, la diferencia fuera reducida,
entonces opera la norma del artculo 119 . La accin revocatoria, en este ltimo supuesto, deviene ms amplia;
siendo indiferente para su procedencia el origen de la deuda, ni tampoco su naturaleza civil o comercial.
Fernndez seala que en el caso la ley comercial deroga los principios del derecho comn (ver nota 3). ste no
autoriza la revocatoria de los pagos de deudas vencidas, pudiendo slo operar sobre pagos de deudas no vencidas
y en la medida en que hayan perjudicado al acreedor; no as en la revocatoria concursal (que trataremos ms

como indica el art. 118 LCQ.Difcil es para el sndico poder iniciar las
acciones de recomposicin patrimonial, cuando se le exigen requisitos como el
art 119 de la ley 24.522 .........est sujeta a autorizacin previa de la mayora
simple del capital quirografario verificado y declarado admisible ........
Este tema fue advertido por los legisladores al
sancionar la ley. El senador Cendoya ya adverta el error que se estaba
cometiendo, con esta exigencia que slo privilegiaba a los acreedores
financieros17
En el congreso de la insolvencia realizado en La
Cumbre en el ao 2.000, fue debatido este tema a travs de la presentacin de
distintas ponencias.Los Dres. RICHARD Y VELEZ18, analizan La
expresin mayora simple contenida en la norma del art. 119 de la ley de
concursos y quiebras, a la que tambin remite el art. 174 del mismo
ordenamiento, se encuentra en franca contraposicin con el concepto de
mayora absoluta en la concepcin clsica de la doctrina
Se plantean los autores si es necesaria

una

asamblea previa de los acreedores, o basta exigir su conformidad por escrito

exteriorizada con firma certificada. Creemos nosotros que cualquiera de los dos
medios citados es posible e incluso aceptaramos la conformidad escrita sin
certificacin de firma.Se discute si es suficiente hacer la pregunta a los
acreedores si aceptan y tener por aceptado en caso de no contestar, conforme a
lo preceptuado por el artculo 919 del C.C.. Lo consideramos insuficiente puesto
adelante).17

Antecedentes Parlamentarios Ao 1995 N 7 Editorial La Ley , pg. 224 dijo en la sesin Creo que estamos
cometiendo un grave errorEste aspecto del art. 119 que limita el ejercicio de la accin a la
conformidad expresada por la mayora de los acreedores no estaba en el proyecto del Ministerio de Justicia ni el
tratamiento originario de la comisin. Se trata, de una nueva vuelta de tuerca de los acreedores privilegiados en
esta ley que son los acreedores financieros-, que van a evitar de ste modo que cualquier acto realizado por las
entidades financieras pueda ser impugnado, no obstante que vulnere grotescamente la igualdad jurdica de los
acreedores y perjudique a los de carcter quirografario.18
Richard Efrain Hugo y Hector Guillermo Vlez, La autorizacin de los acreedores para promover acciones
revocatorias o de responsabilidad, De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Tomo II, Fespresa, pag. 415.-

que esta norma es aplicable cuando hay una obligacin de explicarse por la ley o
por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y
las declaraciones precedentes y en este caso no existe.Recordamos asimismo en ese Congreso la
temtica planteada por la Dra. BOQUIN19, en su ponencia expresaba que el
silencio de los acreedores no puede ser tenido como autorizacin.Tambin surgi la duda en este Congreso de La
Cumbre, magistralmente expuesta por el Dr Holand 20 , respecto de qu crditos
deben incluirse en el computo de las mayoras.La

realidad nos

indica

que

el

acreedor

quirografario de una quiebra rpidamente se desinteresa, puesto que pocas son

sus esperanzas de cobrar alguna suma, por tanto, como hace el sndico para
conseguir las autorizaciones. Visita acreedor por acreedor?.
En un precedente judicial MASSERA S.A. S/
QUIEBRA21, se autoriz que se notificara a los acreedores y que su aceptacin
sera tcita, siempre y cuando en dicho emplazamiento se dijera que el silencio
implicaba aceptacin (art. 919 C.C.), pero esta notificacin es ficta o por
cdula?. El sndico haba pedido que fuese por edictos, la resolucin indic que
deba ser por cdula. Como vemos es casi imposible para el sndico conseguir la
autorizacin.Y podra llegar a ocurrir, lo que le pas al
sndico en el caso Perchnik, Samuel S/ quiebra s/ inc.22 de revocatoria concursal
en que por no tener la conformidad previa de la mayora del capital
quirografario verificado y declarado admisible y con el argumento de que es a
stos y no al sndico a quien corresponde la facultad de estimar si vale la pena
correr el riesgo de un eventual resultado adverso en la accin y no obstante tener
19

Boquin Gabriela Fernanda, Acciones Recuperatorias. El silencio de los acreedores ante las acciones de
recomposicion patrimonial. De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Tomo II, Fespresa, pag. 427.20
Holand Mario D., Acerca de la obtencin de mayorias para la promocion de la demanda de inoponibilidad
concursal, De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Tomo II, Fespresa, pag. 419.21

CNCom., Sala B, 24/10/2001, Revista de sociedades y concursos, N 13, Noviembre-Diciembre 2001, ADHOC,Marzo2002, MASSERA S.A. S/ QUIEBRA S/ INCIDENTE DE APELACION (ART 250, COD PROC),
Pag.123.22
CNCom., Sala A, 2001/03/15, Doctrina Judicial, Tomo 2001-2, La Ley, PERCHNIK , SAMUEL S/ QUIEBRA
S/ INC DE REVOCACION CONCURSAL POR: R.,M.C., Pag 986

la conformidad del juez de primera instancia, la cmara decreto la nulidad y el

sndico fue objeto de un pedido de remocin, que si bien no se hizo efectivo lo
hizo pasible de un severo apercibimiento, con anotacin en su legajo personal.Y nos preguntamos que pasa si el acreedor se
retracta despus de prestada la conformidad?. Por suerte nuestra jurisprudencia
es muy cauta y cuidadosa en general con sus resoluciones. Citamos como
ejemplo de ello el caso Emetepe S.A. p/ quiebra 23, que si bien se trataba de un
caso del art. 274 de la ley 24.522, en el que se aplica para el consentimiento de
los acreedores el art. 119 del mismo ordenamiento, es decir, de responsabilidad
de terceros, resolvi la Cmara Nacional en lo Comercial, sala C que por la
ndole del acto de autorizacin, no parece procedente admitir la posibilidad de
una retractacin.Iniciar estas acciones no es una facultad del
sndico, sino su deber, como deca el Dr. MIQUEL en LEGITIMACION
ACTIVA Y PASIVA EN LA ACCION DE REVOCATORIA CONCURSAL 24
siguiendo a Rubn Segal, en su libro de Sindicatura concursal Las acciones que
ejerce el sndico se establecen en inters de la ley, y no de los acreedores, por lo
cual su funcin no es representar sino cumplir con las obligaciones impuestas en
la rbita de su competencia legal.Tampoco debiera requerirse autorizacin como
dijo en su ponencia del Congreso de la Cumbre la Dra. LUCIA SPAGNOLO 25
cuando se trate de una accin derivada de la inoponibilidad prevista por la ley
11.867 de transferencia de fondos de comercio, cuando ha habido
trasvasamiento de los principales componentes del activo.Sin
23

embargo

Daniel Vitolo26

defiende

la

CNCom., Sala C, 2001/03/16, Doctrina Judicial, tomo 2001-2, La Ley, EMETEPE S.A.S/ QUIEBRA, Pag
1216.24
Miquel Juan, Legitimacin Activa y Pasiva en la Accin Revocatoria Concursal, Revista del Derecho
Comercial, 1982, Ao 15, Depalma, pag 97.25
Spagnolo Lucia, Accin de inoponibilidad por infraccin a la ley 11.867, De la Insolvencia, II Congreso
Iberoamericano, Tomo II, Fespresa, pag. 491.26
Vitolo, Daniel R., La Autorizacin de los Acreedores sentido de la Norma y Formas de Expresin de la
voluntad , Acciones de recomposicin Patrimonial y Conflictos Laborales en la Quiebra, AD-HOC, pg. 23,
El rgimen de necesaria autorizacin de los acreedores para llevar adelante acciones de recomposicin
patrimonial y de responsabilidad responde al reconocimiento legal de que son stos los nicos titulares de los

autorizacin judicial de los acreedores para llevar adelante las acciones de

recomposicin patrimonial, en razn de que son los nicos titulares de los
derechos creditorios contra el deudor y en consecuencia los nicos indicados
para evaluar y resolver el riesgo a que quieran exponerse.No terminan all las dificultades del sndico
puesto que debe probar que el tercero conoca el estado de cesacin de pagos del
fallido, cuando se hizo la operacin, circunstancia no siempre fcil de probar,
dando lugar al rechazo de la demanda si el sndico actor no demuestra que el
demandado tuviera conocimiento del estado de cesacin de pagos en que se
hallaba el deudor en el momento en que se celebr el contrato. El conocimiento
por parte del tercero del estado de insolvencia debe ser acreditado por quien lo
alega y puede ser demostrado por presunciones, a condicin de que stas sean
graves, precisas y concordantes, de modo que no bastan los meros indicios.
En el caso Parada Anibal Rogelio s/ quiebra27
se dijo que aun la ignorancia culpable del tercero sobre la impotencia
patrimonial determinar en forma irremediable el fracaso de la accin
revocatoria concursal y que no es suficiente para configurar la scientia
decoctionis el conocimiento de las dificultades econmicas u obligaciones
impagas del deudor, si se ignora el alcance y la magnitud de los dbitos y la
situacin del patrimonio para afrontarlos.Finalmente, la sentenciante concluy que en el
caso el actor no aport prueba rigurosa y convincente de los extremos
mencionados, lo que torna improcedente la demanda intentada.Como advertimos es muy difcil de probar en
forma fehaciente, que el tercero conoca esa circunstancia, puesto que se debe
derechos crediticios contra el deudor insolvente y, en consecuencia los nicos indicados para evaluar y resolver
si desean exponer su disminuido recupero patrimonial si lo hubiere-, o arriesgarse en una accin judicial
incierta exponiendo activos personales, con el objeto de intentar percibir un dividendo concursal mayor.27

"Parada Anibal Rogelio s/Quiebra c/Teruel Juan Hector s/ ordinario (revocatoria concursal)" - CNCOM SALA E - 25/02/2003 , Al absolver posiciones, al contestar la primera posicin dijo conocer al ahora fallido
desde muchos aos como vendedor de cereales y que haba rumores de que andaba realmente mal, pero que
pens que no era para tanto.-Sin embargo ninguna de las dos circunstancias destacadas, vivir en la misma ciudad
y haber escuchado rumores, arrojan certeza acerca del conocimiento personal de la existencia de la cesacin de
pagos.-

valorar una situacin subjetiva.Creemos que en este tema debieran seguirse las
enseanzas del fallo Selaco S.A. c/Banco de Italia y Ro de la Plata S.A. en el
que se indic que bastaba la existencia de elementos indiciarios que dieran
sustentos a presunciones graves, precisas y concordantes28.Por ltimo nos planteamos si se refiere al
conocimiento efectivo por parte del tercero del estado del deudor, o bastara que
usando la debida prudencia necesaria en los negocios debi conocerla. Creemos
al igual que con el tema de las presunciones que la segunda deber ser la
solucin adecuada, por ej, si el tercero es un banco comercial con el que opera
habitualmente el fallido, es lgico que conozca la cesacin de pagos o por lo
menos las graves dificultades econmicas o financieras del mismo.Esta accin no prosperar si el tercero demuestra
que el acto no caus perjuicio, por ejemplo acreditando que el dinero de la
operacin nunca ingres al patrimonio del fallido. Pero aunque ste hubiese
ingresado nos preguntamos si no causar tambin perjuicio cambiar un bien de
difcil ocultacin, por uno de ms fcil ocultacin, aunque la ecuacin
patrimonial, sea igual, verbigracia vender un inmueble y recibir dinero en
efectivo 29
La defensa del tercero puede radicar en que no se
causo perjuicio por el acto realizado, sujeto a ser declarado ineficaz, sostenemos
que l debe aportar las pruebas, enderezadas a que no existi menoscabo
patrimonial.En que momento? Consideramos que en el
momento de realizacin del acto, debe ser contemporneo al mismo, no obstante
debemos mencionar que hay doctrina que indica otros momentos como por ej. la
interposicin de la accin revocatoria, o que debe susbsistir desde el momento
28

Selaco S.A. c/Banco de Italia y Ro de la Plata S.A. E.D., 115-552.."V. Luis H. s/ quiebra s/ revocatoria concursal s/ ordinario" - CNCOM - SALA E - 11/02/2003, Y si no hubo
pago del precio, o no se lo prob como era necesario, es inevitable concluir que ningn importe ingres al
patrimonio del Esc.- V., del que en cambio si sali la mitad indivisa de un inmueble.- Es as, indudable que
media perjuicio para sus acreedores al resultar empobrecido el patrimonio del fallido.29

del acto hasta este momento.Los argumentos defensivos podran ser a modo
de ejemplo si sali del patrimonio un bien e ingresa otro de igual o superior
valor, o de ms fcil realizacin, o que con el dinero obtenido con garanta
hipotecaria se pagaron obligaciones exigibles y peligrosas, o lo ms importante
que no obstante no existir ese bien los restantes alcanzan para pagar a los
acreedores
Grillo30 ha fundamentado esta postura en reciente
jurisprudencia italiana.LA RESPONSABILIDAD DEL SINDICO
El sndico es un funcionario del concurso, que es
imparcial, tcnicamente capacitado, que puede y debera siempre contar con el
asesoramiento letrado.l asume mucha responsabilidad por los actos
que desarrolla.El art. 255 de la ley 24.522 indica que Son
causas de remocin del sndico la negligencia, falta grave o mal desempeo de
sus funciones.Incluso se lo puede apercibir y aplicarle multas.Es totalmente innecesario ponerle ms trabas
para su ejercicio, puesto que las sanciones que se le pueden imponer son
graves.30

Grillo, Horacio A., Citar: Concursos Lexis N 0003/009151, Accin revocatoria concursal Jurisprudencia
anotada Jurisprudencia Argentina 2002-IV-104, Debe tenerse en cuenta aqu que la inoponibilidad concursal
opera dentro de los lmites del perjuicio sufrido por los acreedores, respecto de los cuales el acto impugnado no
tendr efecto, siendo plenamente vlido y eficaz entre las partes y tambin respecto de los terceros no
acreedores, por lo cual, la mentada restitucin lo es del bien salido del patrimonio del deudor a su funcin de
garanta, no transfirindose la propiedad nuevamente a cabeza del deudor .Lo aqu sostenido fue afirmado
concordemente por la Suprema Corte de Italia, casando sentencias de tribunales inferiores en la dcada del
sesenta, y hoy puede considerarse el criterio consolidado mediante numerosos fallos recientemente dictados . "In
dottrina pu considerarsi dominante l'orientamento accolto dalla Cass., 6 marzo 1962,... e cio la negazione
dell'effetto restitutorio, in senso stretto, della revocatoria fallimentare. La consegna dei beni oggetto della
revocatoria fallimentare viene considerata trasferimento della detenzione e non gi della propriet; semplice
strumento per giungere alla liquidazione dei beni stessi, e quindi avente un fine meramente strumentale
all'esecuzione fallimentare" .

Por tanto es que hemos criticado tanto la

exigencia de la conformidad de los acreedores para iniciar las acciones de
ineficacia por conocimiento del estado de cesacin de pagos. Veremos luego que
el acreedor puede intimar a realizar las acciones, para en caso contrario
realizarlas l mismo. Nos preguntamos ser igualmente responsable el sndico
que no obtuvo las conformidades para realizar las acciones? Creemos que no. En
tal caso podr defenderse demostrando haber intentado conseguir las
conformidades sin haberlo logrado. Pero s debe ser sancionado si no ha
intentado conseguir las conformidades.El sndico debe prestar contracautela cuando
solicita medidas cautelares en las acciones de responsabilidad patrimonial?
Creemos que no. Es innecesario, pero s podr
soportar las acciones de responsabilidad si su actuar es deficiente y causa
perjuicio a la masa.ACCION PROMOVIDA POR EL ACREEDOR
Proseguimos con la posibilidad que tiene
cualquier acreedor interesado de deducir a su costa esta accin descripta en el
punto anterior.Frente a la inactividad del sndico para promover
las acciones de recomposicin del patrimonio del quebrado, la ley posibilita a
los acreedores a interponer la accin revocatoria concursal.Dice la ley acreedor interesado por tanto
consideramos que el acreedor que la plantea puede ser verificado o declarado
admisible o inadmisible, en contra de lo que opina Grispo 31 que slo acepta que
lo pueden hacer los acreedores verificados y admisibles. Fundamos nuestra
opinin en que estos acreedores inadmisibles pueden a travs del recurso de
revisin acceder al cobro de sus crditos, siendo la restriccin de ellos slo para
31

Grispo, Jorge Daniel , Id. Cita 13, pg. 677

el cmputo de los votos, pero si la revisin cambia su situacin pueden cobrar su

crdito.Pueden ser quirografarios o privilegiados porque
ambos pueden llegar a tener inters legitimo y no haber restriccin legal para
ello.Debe intimar al sndico describiendo el bien y la
situacin. Transcurrido 30 das (hbiles) desde que se lo haya intimado
judicialmente a este funcionario para iniciarla, puede deducirla el acreedor.Si fuere ms de un acreedor, la ley nada prev. Consideramos que sobre la
accin iniciada, por el primero que lo haga, se deben acumular las siguientes,
por una cuestin de orden procesal.El sndico deber soportar las acciones de
responsabilidad que correspondan por no haber planteado las acciones
correspondientes.Queremos destacar lo difcil de la situacin del
sndico en este caso, donde se encuentra en la necesidad de tener el
consentimiento previo de los acreedores para iniciar la accin y por otro lado la
responsabilidad de no haberla iniciado, sobre lo que hemos ya hablado.El acreedor que promueva esta accin no puede
actuar con beneficio de litigar sin gastos y el juez en cualquier estado del
proceso puede ordenarle que afiance las eventuales costas, que sern estimadas
a ese efecto provisionalmente. De no hacerlo se tendr por desistido el proceso.Se ha discutido la conveniencia de esta norma
que no autoriza el beneficio de pobreza fundndose en que sirve para restringir
la promocin de acciones intiles o inconvenientes. Pensamos siguiendo a la
doctrina y en especial al maestro Junyent Bas que es inconstitucional, por
restringir el ejercicio de un derecho. Aceptamos que se pueda intentar el
beneficio de litigar sin gastos, pero restringida a la exigencia de contracautela,
en caso de existir medidas precautorias o que se pueda causar un perjuicio en la
promocin de las acciones.-

En este caso no ser necesario la previa

aprobacin de los acreedores restantes, puesto que las costas sern soportadas
por quien inici la accin y debemos recordar que la autorizacin previa es para
evitar que el sndico inicie acciones, cuyas costas despus deba abonar la masa
falencial.Es muy poco el beneficio que tendr el acreedor
en relacin con el riesgo asumido, puesto que slo tendr derecho al
resarcimiento de sus gastos y a una preferencia especial entre la tercera y la
dcima parte del producido de los bienes recuperados a criterio del juez y con el
lmite en el monto de su crdito. Qu acreedor va a tener el aliciente de
inciarlo?
Esta accin se debe plantear contra el tercero, el
fallido y podra hacrselo contra terceros subadquirentes.La ventaja de esta accin sobre la revocatoria
ordinaria es que tiene menores requisitos, no es necesario probar el fraude y la
complicidad del tercero, sino slo el conocimiento del estado de insolvencia del
deudor por el tercero o su falta de buena fe.Dijo el Dr. Marcelo Gebhardt32 en las Primeras
Jornadas Concursales Interdisciplinarias del centro de la Repblica El aporte
del legislador de 1.995 se exhibe mucho ms deplorable; a contribuido a la
impunidad de los actos de desmedro patrimonial; ha trabado la iniciacin de
las acciones de recomposicin con pretextos inaceptables como algunas
corruptelas de la sindicatura............
ACCION REVOCATORIA O PAULINA ORDINARIA
El sistema cierra con la posibilidad legal de
interponer las acciones ordinarias del derecho comn o de seguir adelante las ya
32

Gebhardt Marcelo, Acciones de recuperacin por actos perjudiciales a los acreedores en el proceso
concursal, Primeras Jornadas Concursales Interdisciplinarias del Centro de la Repblica, FESPRESA,
diciembre 2002, pag. 74

iniciadas. La legitimacin corresponde al sndico

El acreedor podr iniciarlas o proseguirlas
despus de haber intimado al sndico, para que las inicie o prosiga, en el trmino
de 30 das.Di Tullio y Macagno33 no estn de acuerdo con
la bondad de la remisin que ha hecho la ley concursal y la manera en que se
incorpor la accin tpica de derecho comn al terreno concursal, porque no es
adecuada para compatibilizar los principios rectores de cada uno.Vemos que hay dos posibilidades: que esta
accin haya sido iniciada antes de ser declarada la quiebra o la de iniciarla con
posterioridad a la misma. Si se la inicia antes lo puede hacer cualquier acreedor
perjudicado, si es con posterioridad el sndico a cualquier acreedor verificado,
admisible o inadmisible, previa intimacin al sndicoLa ley concursal en este caso hace una remisin
a la ley civil, por tanto, tenemos que estudiar si se aplica el plazo del art. 124
LCQ (la caducidad se produce a tres aos desde que se declare la quiebra) o el
plazo del art. 4.033 C.C. (se prescribe por un ao contado desde el da en que el
acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho). Siendo
que se trata de una remisin, creemos que debiera aplicarse el plazo del Cdigo
Civil.El

sndico,

creemos,

no

puede

ejecutar

simultneamente la accin de ineficacia con la pauliana. Consideramos como

dijimos al inicio que es ms fcil y por lo tanto debe ejercerse primero la accin
de ineficacia. Si existe alguna accin pauliana iniciada deber suspenderse hasta
ver el resultado de la accin de ineficacia, si ste es negativo se podr seguir con
la pauliana.33

Di Tulio y Macagno, Id. Cita 7, A nuestro juicio, la manera en que se incorpor la accin tpica de derecho
comn al terreno concursal dista de ser adecuada para compatibilizar los principios rectores de cada uno de los
institutos involucrados. Advirtase que el legislador falencial no tuvo en miras tal cometido, puesto que la
regulacin de la accin pauliana en la quiebra peca de orfandad manifiesta, deficiencia que ha generado diversas
situaciones conflictivas que se han planteado, circunstancias que se han visto agravadas como consecuencia de
las reformas introducidas por la ley 24522

Pero no debemos dejar de destacar que nos surge

una duda profunda, si para la accin pauliana no fuera necesario la obtencin de
las mayoras de acreedores, para el sndico sera ms sencilla que la de
ineficacia, pero como lamentablemente consideramos que el sndico requiere tal
mayora tambin en este caso no nos queda duda de la conveniencia de plantear
la anterior.La accin pauliana es la accin que tiene el
acreedor para obtener la revocacin de los actos celebrados por su deudor en
perjuicio y en fraude a sus derechos.No se trata de una accin en beneficio de quien
la interpone, sino slo para eliminar el obstculo que se interpone entre el
acreedor y el deudor para cobrar.Es una accin personal destinada a mantener la
integridad del patrimonio.Este

negocio

fraudulento

tiene

que

ser

inoponible a los acreedores que est defraudando.Si bien el deudor es el propietario exclusivo de
su patrimonio, ste es garanta de los acreedores y su deber es satisfacer las
deudas con el mismo.Debemos distinguir la accin pauliana de la de
nulidad en que el acto en s mismo queda sin ningn efecto. Tambin hay que
diferenciarla de la accin de simulacin, con la cual lo que se ataca es un acto
simulado, puesto que en la accin pauliana lo atacable es un acto cierto que
pretende sustraer un bien del patrimonio del deudor fallido. sta ltima slo
puede ser ejercida por el acreedor cuando carece de otro medio para hacer
efectivo su crdito contra su deudor, a diferencia de la accin de simulacin que
puede ejercerla quien tenga un inters jurdico en destruir el acto simulado.Nuestro Cdigo Civil reglamenta la accin
paulina en los artculos 961 a 972, poniendo como condiciones para ejercerla:
1.- Que el deudor se encuentre en estado de insolvencia. Este estado se presume

desde que se encuentra fallido; 2.- que el perjuicio de los acreedores resulte del
acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; 3.- que el crdito,
en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor.Si el acto del deudor insolvente que perjudique a
los acreedores fuere a ttulo gratuito, puede ser revocado aun cuando el tercero
nuevo propietario ignorase la insolvencia del deudor.Si es un acto a ttulo oneroso es necesario para la
revocacin del mismo que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus
acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado haya sido cmplice en el
fraude.Si bien el art. 961 C.C. habla de todo acreedor
quirografario, creemos que esto no es para distinguirlo del privilegiado, quien
tambin en caso de ser perjudicado podr ejercer la accin.Este acreedor debe iniciar la accin contra todas
las partes del negocio jurdico que se cuestiona, es un litis consorcio pasivo
necesario.Si a su vez el comprador trasmite nuevamente a
un tercero el bien, consideramos se aplica la regla del art. 1.051 del C.C., es
decir, si es un tercero de buena fe y a ttulo oneroso no podr ser atacado.Siempre es necesario dejar en claro que esta
accin slo prosperar si hay un perjuicio para el acreedor. Si el patrimonio del
deudor puede satisfacer el crdito la misma no tendra sentido.-

ACTOS OTORGADOS DURANTE UN CONCURSO PREVENTIVO

Debemos tener en cuenta que en la quiebra
indirecta repercuten muchos actos realizados durante el concurso preventivo.Si bien la ley prev que la retroaccin del
periodo de sospecha comienza a contarse desde la presentacin en concurso

preventivo (art. 116 LCQ), debemos decir que no slo en ese periodo se van a
realizar actos, sino que teniendo el concursado la administracin durante el
tiempo de duracin del concurso tambin va a realizar actos en esta etapa.El art. 121 LCQ referido al tema en estudio, dice
con razn que no es aplicable el primer prrafo del art. 119 a los actos de
administracin ordinaria otorgados durante la existencia de un concurso
preventivo, ni respecto de los actos de administracin que excedan el giro
ordinario o de disposicin otorgados en el mismo periodo, o durante la etapa de
cumplimiento del acuerdo con autorizacin judicial conferida.El artculo 119 LCQ en su primer prrafo
recordemos que dispone que los dems actos perjudiciales para los acreedores,
otorgados por el deudor,

pueden ser declarados ineficaces respecto de los

acreedores, si quien celebr el acto con el fallido tena conocimiento del estado
de cesacin de pagos del deudor.Es de toda lgica esta norma puesto que el
tercero contratante no poda ignorar la cesacin de pagos del concursado durante
el concurso, por tanto, si no existiera la norma citada nadie contratara con l.Recordemos que el deudor conserva en el
concurso la administracin de sus bienes y puede, por tanto, realizar los actos
normales y propios de su actividad. Salvo prueba en contrario hay que presumir
que han sido regularmente realizados y existe inters jurdico en mantenerlos
vigentes por una cuestin de seguridad.Los actos otorgados durante el concurso
preventivo son vlidos y deben quedar firmes, no obstante la quiebra posterior,
salvo los actos cumplidos en violacin a lo dispuesto en el art. 16 que son
ineficaces de pleno derecho con respecto de los acreedores.En este caso consideramos que al igual que los
actos descriptos en el caso de la falencia en el art. 118 de la ley no requerirn de
tramitacin alguna, sino que bastar la denuncia por parte del sndico para que el
juez los declare ineficaces.-

Recordemos que el art 16 de la ley concursal

indica una triple clasificacin de los actos que realice el concursado durante el
concurso.
1.- Los prohibidos: que son aquellos que el
concursado realice a ttulo gratuito o que importen alterar la situacin de los
acreedores por causa o ttulo anterior a la presentacin.
2.- Los sujetos a autorizacin: que son los
relacionados con bienes registrables; los de disposicin o locacin de fondo de
comercio; los de emisin de debentures con garanta especial o flotante; los de
constitucin de prenda y los que excedan de la administracin ordinaria de su
giro comercial.3.-

Actos

de

libre

realizacin:

los

de

administracin que no estn comprendidos en los enumerados por el art. 16.ACTOS POST QUIEBRA
El artculo 109 de la ley concursal indica que
Los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, as como los
pagos que hiciere o recibiere, son ineficaces. La declaracin de ineficacia es
declarada de conformidad a lo dispuesto en el artculo 119 penltimo prrafo
En primer lugar debemos destacar que la
doctrina ha discutido mucho sobre la remisin normativa de este artculo.
Nosotros consideramos que es incorrecta. No es lgico que se remita en estos
casos a iniciar una accin por va ordinaria, la doctrina en general y los
proyectos de reforma han considerado que dichos actos deben ser ineficaces sin
necesidad de declaracin alguna.El fallido es desapoderado en forma inmediata a
la declaracin de quiebra de sus bienes, perdiendo la administracin y
disposicin de sus bienes e incluso la legitimacin para estar en juicio. El
sndico asume la administracin de los bienes y participa en la disposicin en la

medida fijada en la ley concursal.El desapoderamiento es inmediato y los actos

son nulos, sin necesidad de probar mala fe del tercero, ni cualquier otra
circunstancia.La solucin debiera ser la establecida por el art.
113 de la ley 19.551 que dispona la ineficacia de los actos realizados por el
fallido sobre bienes desapoderados,

sin necesidad de declaracin judicial

alguna.PAGO AL ACREEDOR PETICIONANTE DE QUIEBRA

Interesante caso es el referido al pago del
acreedor peticionante de la quiebra. El proceso concursal a no dudarlo es una
defensa para el deudor, pero tiene como contrapartida la universalidad del
proceso.
Los

acreedores

muchas

veces

esperan

tranquilamente o no, pero esperan que el deudor arregle su situacin, no obstante

si se declara la quiebra, la ley dispone la rpida liquidacin de los bienes y su
distribucin.Esto nos lleva a que muchos acreedores para no
verse envueltos en un largo proceso ordinario o muchas veces para no pagar las
tasas de justicia amenacen al deudor con pedirles la quiebra e incluso lo hagan.Como primer defensa nuestros Tribunales son
prudentes en la declaracin de quiebra, para lo cual exigen la demostracin de la
cesacin de pagos del accionado; pero muchas veces ante el riesgo de que sea
declarada el deudor inmediatamente efecta el pago del crdito o por lo menos
deposita a embargo.-.
Para evitar esta situacin el art. 122 LCQ
dispone: Cuando el acreedor peticionante, luego de promovida la peticin de
quiebra, recibiere cualquier bien en pago o dacin en pago de un tercero para

aplicar al crdito hecho valer en el expediente, se presume que se han entregado

y recibido en favor de la generalidad de los acreedores, siendo inoponibles a
ellos el otro carcter. REINTEGRO. El acreedor debe reintegrar al concurso lo
recibido, pudiendo compelrsele con intereses hasta la tasa fijada en el artculo
565 del Cdigo de Comercio, en caso de resistencia injustificada.
En realidad la ubicacin de esta norma es
correcta, pues se trata de evitar el quebrantamiento del principio de igualdad
entre todos los acreedores del fallido, impidiendo que por el estado de necesidad
se favorezca a quien efectu el pedido de quiebra.Si bien es lgico lo que dice Grispo 34 de que esta
sancin no puede superar el plazo del periodo de sospecha, no estamos de
acuerdo, para nosotros lo lgico es analizar si es la misma causa de cesacin de
pagos, la que ostenta el nuevo pedido de quiebra.EL TERCERO DE BUENA FE A TITULO ONEROSO
Otra dificultad ms

puede existir

en la

recomposicin de un patrimonio fallido.El art. 1.051 del Cdigo Civil despus de la

reforma operada por la ley 17.711, dice Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a
ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y
pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos
de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o
anulable.Esta disposicin que en su momento, alabamos
su incorporacin en nuestro rgimen, puede llegar a ser peligrosa para el
34

Grispo,Jorge Daniel, Id Cita 13 , pg. 683 Esta norma tiene, a nuestro juicio, una aplicacin temporal que, si
bien no se desprende expresamente del texto legal, ste debe ser integrado con el art. 116 prr. 1, donde se limita
la retroaccin de la fecha inicial del estado de cesacin de pagos a los aos. Con lo cual si el pago percibido por
el acreedor peticionante de la quiebra fue hecho dentro del periodo de sospecha, ser en consecuencia atacable,
caso contrario quedar impune

patrimonio del concursado, como ocurri en Mendoza, que durante la

tramitacin de un concurso, se detecta, que el concursado haba trasmitido, poco
tiempo antes de concursarse, algn inmueble. El sndico advierte que hay
muchas presunciones de tratarse de un acto simulado. El Juez Fragapane dispone
la medida cautelar de anotacin de la litis.-

35

En estos casos son muy tiles las medidas

precautorias, hay que evitar la buena fe del tercer comprador del inmueble.En un reciente fallo de diciembre de 2.005
vemos con claridad este problema que venimos reseando. El Tribunal declar
nulas las ventas al primer adquirente, pero dej vlida por aplicacin del art.
1.051 C.C. la venta al subadquirente36. En este caso se aprecia claramente este
riesgo la sentencia de primera instancia acogi parcialmente la demanda,
declarando simuladas las operaciones de venta de los inmuebles matrculas n
25.505 y 25.504, realizadas por `Dotal a Bermudas S.A. y de esta ltima a
Romenbo S.A., imponiendo las costas a las defendidas, y ii) rechaz la demanda
contra la coaccionada Raipor Aislaciones S.A., declarando vlido el acto
jurdico de compraventa del inmueble matrcula n 25.505, por aplicacin del
art. 1051 in fine del Cdigo Civil. En ste impuso las costas por su orden.Si bien la Cmara de Apelaciones dict una
modificacin de la sentencia no vario el resultado obtenido37.LAS MEDIDAS CAUTELARES DE LAS ACCIONES DE
RECOMPOSICIN PATRIMONIAL
No debemos olvidar como solucin previa el
planteo de medidas cautelares antes o con las acciones de recomposicin
35

Fallo C. y E. S.A. s/ Conc. Prev., Revista Juridica Argentina La Ley, 2001 E, pag 521
Expte. 61260/94 - 'DOTAL S.A.I.C.F.I. y A. c/Musimessi, Emilio y otros sobre ordinario' - CNCOM - SALA B
- 27/12/2005.37
declarando nulas por simulacin ilcita las operaciones de venta de los inmuebles matrculas n 25.505 y
25.504, realizadas por Dotal S.A.I.C.F.I. y A. a Bermudas S.A. y de esta ltima a Romenbo S.A. y, ii)
rechazando la demanda de nulidad por simulacin ilcita con revocatoria en subsidio contra la coaccionada
Raipor Aislaciones S.A.36

patrimonial.
Muchas veces es necesario actuar con rapidez, y
slo una cautelar puede ser adecuado para ello.Una anotacin de litis puede evitar que una
propiedad se transfiera a un tercero de buena fe y opere de esa manera el art.
1.051 del Cdigo Civil, o un embargo que un bien no desaparezca rpidamente o
por qu no una medida cautelar innovativa que vuelva atrs un acto ya
realizado.Nuestra pregunta es cmo juega el art. 119 de la
ley concursal, con el requisito del consentimiento de la mayora de los
acreedores con una medida cautelar en el concurso?. Es necesario pedir el
consentimiento o no?.El consentimiento es para evitar que el
patrimonio falencial, deba pagar costas de un proceso de recomposicin
patrimonial, pero en este caso, la medida cautelar podra dar lugar a daos, que
perjudicaran tanto como las costas del proceso.Volvemos a nuestra solucin, el sndico tiene
responsabilidad por lo que hace, por tanto es innecesario la traba puesta por el
art. 119 de la ley concursal, referida al consentimiento.Como muy bien dijeron los distinguidos juristas
BARREIRO Y LORENTE38 en las Jornadas de TANTI 2.003 "Es deber del
sndico concursal (art. 275 L.C.Q) reclamar al juez la traba de tales medidas
cautelares.Creemos que ningn problema habra en
plantearlas. La ley falencial en su art. 85 y al hablar del pedido de quiebra por el
acreedor indica que en cualquier estado de los trmites anteriores a la
declaracin de quiebra, a pedido y responsabilidad del acreedor, el juez puede
decretar medidas precautorias de proteccin de la integridad del patrimonio del
38

Barreiro Marcelo G. y Lorente Javier A., El concurso preventivo y la facultad judicial de otorgar medidas
cautelares conservatorias del patrimonio del deudor ante la posibilidad de una eventual quiebra indirecta, X
Jornadas Nacionales de Institutos de Derechos comercial, Tanti - Sierras de Crdoba, 11 y 12 de Setiembre,
Fespresa, pag 175.-

deudor.. Incluso no habra inconveniente en que el sndico las planteara en

la promocin de las acciones de recomposicin. Valga como ejemplo lo dicho
por la citada ley al tratar la extensin de quiebra en el art. 164 in fine que
permite dictar las medidas del art. 85 respecto de los imputados, bajo
responsabilidad del concurso. Tambin al tratar la responsabilidad de terceros
dice la ley de quiebras en el primer prrafo del art. 176 En los casos de los
artculos precedentes, bajo la responsabilidad del concurso y a pedido del
sndico, el juez puede adoptar las medidas precautorias por el monto que
determine, an antes de iniciada la accin.Para el dictado de las medidas cautelares casi
todos los cdigos de procedimiento de nuestro pas exigen 1.- verosimilitud del
derecho; 2.- peligro en la demora y 3.- Contracautela.Con respecto a ste ltimo requisito debemos
analizar si es necesario en las acciones de recomposicin.Es

realmente

bajo

responsabilidad

del

concurso? Adherimos a lo que opina Marcelo Villoldo39 en este sentido siempre

y cuando sea una accin promovida por el sndico Como conclusin, doy
respuesta al interrogante que lleva como ttulo el presente trabajo, afirmando que
el sndico no tiene responsabilidad personal frente a las medidas cautelares que
pudieran ocasionar un dao patrimonial al cautelado, es decir, no debe responder
con su patrimonio para atender los perjuicios que se pudieran derivar de las
cautelares por l solicitadas. Sin perjuicio de ello, el sndico puede y debe ser
juzgado por su responsabilidad profesional, frente a un accionar negligente en la
promocin de acciones de recomposicin patrimonial, pudiendo ser castigado
con la mxima sancin prevista que es la remocin en sus funciones.Si es una accin del art. 120 LCQ promovida
por el acreedor, s consideramos que ante las medidas precautorias solicitadas si
39

Villoldo, Juan Marcelo, Es Responsable La Sindicatura Ante La Peticion De Medidas Cautelares En Las
Acciones De Recomposicion Patrimonial Que Promueva En El Marco De Una Quiebra? , Area I Sindicatura
Concursal, Tema Funciones, Responsabilidades ,La Pampa N 2849 7 B (1428) Capital Federal, Tel.
4789-9648 4786-2066 (15) 4430-5910.-

se debe exigir contracautela.LA SOLUCIN CONCURSAL DEBIERA SER SOLO PARA EL

COMERCIANTE.Todo lo manifestado nos lleva a algo que
venimos repitiendo desde hace mucho tiempo 40 la solucin concursal debiera ser
slo para los comerciantes, que lleven en regla sus registraciones.Creemos y as lo hemos manifestado que la ley
22.917 cometi un grave error al equiparar el concurso del comerciante con
quien no lo era.Para

la

promocin

de

las

acciones

de

recomposicin patrimonial las registraciones contables son indispensables. Con

un concienzudo anlisis de los ltimos balances, se puede apreciar claramente
estas reducciones patrimoniales y ver si son reales o fraguadas, pero en el caso
de quien no tiene registraciones contables claras es muy difcil detectar tal
circunstancia.Hasta la sancin de la ley 22.917 se distingua, y
creemos que con buen criterio, el concurso del comerciante del que no lo era.Decimos con buen criterio, puesto que el
comerciante debe llevar una contabilidad ordenada.Si bien parte de la doctrina consider un gran
avance esta modificacin, en nuestra opinin, no fue adecuada.Todo el sistema concursal, desde siempre fue
creado como un beneficio para el comerciante, se debe basar en una contabilidad
ordenada, que no permita el concilio fraudulento de abultar indebidamente el
pasivo, ni el efecto contrario de lograr que los acreedores reales no puedan
verificar sus crditos ciertos.40

Ton Walter Rubn, Acuerdo Preventivo Extrajudicial, anlisis terico y prctico, Editorial Errepar ,
septiembre 2005.-

En nuestra actividad diaria observamos los

problemas que genera a todos los operadores del sistema, la falta de registros
crebles.Recordemos que la obligacin de guardar los
respaldos probatorios de la contabilidad, es exigible slo al comerciante.Siguiendo este hilo de razonamiento cual es la
documentacin exigible a quien no es comerciante?.En el fallo MARTINEZ LEIRA, NICANOR P/
CONC, PREV41 se plante esta situacin. El deudor en su presentacin en
concurso, manifest al cumplir con los inc. 2, 3 y 5 del art. 11 de la ley 24.522,
con respecto a la obligacin de llevar libros contables, slo no ser comerciante.
El Juez de primera instancia deneg la apertura del concurso preventivo, siendo
confirmada la resolucin por la prestigiosa Sala B de la Cmara Nacional
Comercial. Es una solucin justa, pero responde a la ley vigente?.Recientemente

nuestra

Suprema

Corte

de

Justicia de Mendoza, ha tenido oportunidad de expedirse sobre el tema en un

pedido de conversin a concurso en el caso : "Elaskar, Osvaldo en j 37.077
Elaskar, Osvaldo p/ Quiebra s/ Inc. Cas.".42 expidindose en el mismo
41

Fallo Martinez Leira, Nicanor P/ Conc, Prev, Doctrina Judicial 2001-3, La Ley, pag. 682."Elaskar, Osvaldo en j 37.077 Elaskar, Osvaldo p/ Quiebra s/ Inc. Cas." Suprema corte de Justicia de
Mendoza Revista Juridica Estudio Ton & Asoc N 75, Pagina Web: www.estudioton.com.ar f) La obligacin de
llevar libros y el pedido de concurso preventivo. Lo expuesto hasta ahora no significa que el juez pueda pedir
ms presupuestos que los exigidos por la ley (Bava Bussalino, Pablo, Pequeos concursos: el rgimen de la
conversin, ED 184-1518). A esto apunta la queja del recurrente, quien ratifica que no lleva libros, pero apoyado
en el informe general de fs.81, invoca que "no est obligado a llevar una contabilidad organizada" y,
consecuentemente, que no puede requerrsele el cumplimiento del inc. 6 del art. 11. El argumento no es
convincente por las siguientes razones:- No ignoro las grandes dificultades que vive el pequeo empresario
argentino; en miras a esa realidad, coincido con quienes afirman que el tribunal no debe asumir con rigor el
cumplimiento de los recaudos (Bava Bussalino, Pablo, Pequeos concursos: el rgimen de la conversin, ED
184-1519). Sin embargo, una cosa son las pautas de evaluacin de la prueba proporcionada y otra que esa prueba
no se ofrezca.
- En autos no puede dudarse que el fallido es un comerciante. El deudor estaba al frente de una empresa que se
dedicaba a la demolicin y a la venta de las cosas muebles resultantes de la demolicin. Como el mismo lo
reconoce, estaba organizado en forma de empresa y tena empleados.
- Los Arts. 43 y 44 del Cdigo de Comercio disponen que "todo comerciante est obligado a llevar cuenta y
razn de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de
la que resulte un cuadro verdico de sus negocios y una justificacin clara de todos y cada uno de los actos
susceptibles de registracin contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentacin
respectiva. Los comerciantes, adems de los que en forma especial impongan este cdigo y otras leyes, deben
indispensablemente llevar los siguientes libros: 1) Diario; 2) Inventarios y Balances".
Aunque se rechace la interpretacin gramatical del art. 43 y se estime que esta obligacin slo recae sobre el
comerciante matriculado en funcin de una interpretacin sistemtica del ordenamiento, a los efectos de la ley
concursal y de los requisitos formales exigidos para peticionar la solucin preventiva, debe advertirse la
42

sentido, que lo haba hecho el fallo citado anteriormente.En este tan interesante fallo dice la Dra.
KEMELMAJER DE CARLUCHI que an teniendo en cuenta las dificultades
que existen en nuestro pas para los pequeos comerciante distinguiendo una
cuestin muy importante al decir una cosa son las pautas de evaluacin de la
prueba proporcionada y otra que esa prueba no se ofrezca.
El fallido es un comerciante como el mismo lo
reconoce, estaba organizado en forma de empresa y tena empleados.
Es muy importante la distincin que se hace en
este fallo en las exigencias de los distintos incisos del art. 11 y expresa que en el
inc. 1 se dispone expresamente que rige slo para los deudores matriculados y
personas de existencia ideal regularmente constituidas, el resto de los incisos no
hacen distincin alguna, por lo que en principio rigen para los matriculados y no
matriculados.
El no matriculado (y en contra de lo dispuesto
por el art. 43 del Cdigo de Comercio) podr no estar obligado a llevar libros,
pero a los efectos de peticionar una solucin preventiva, debe ofrecer al menos
uno del que resulte "un cuadro verdico de sus negocios y una justificacin clara
de todos y cada uno de los actos susceptibles de registracin contable"43.
Si debemos definir al comerciante seguiremos a
BOLAFFIO44

quien nos indicaba que la ley comercial es el ordenamiento

sistemtico de usos ya elaborados por la prctica, y defina a los comerciantes 45

siguiente diferencia: mientras el inc. 1 del art. 11 dispone expresamente que rige slo para los deudores
matriculados y personas de existencia ideal regularmente constituidas, el resto de los incisos no hacen distincin
alguna, por lo que en principio rigen para los matriculados y no matriculados.
Me explico: el no matriculado (y en contra de lo dispuesto por el art. 43 del Cdigo de Comercio) podr no estar
obligado a llevar libros, pero a los efectos de peticionar una solucin preventiva, debe ofrecer al menos uno del
que resulte "un cuadro verdico de sus negocios y una justificacin clara de todos y cada uno de los actos
susceptibles de registracin contable".
43
Ton, Walter: Necesidad de la contabilidad en el Acuerdo Preventivo Extrajudicial, Lexis Nexis, Nmero
Especial, JA, 2003-IV, fascculo N 11, Buenos Aires, 10/12/2003, pg.91.44
Bolaffio - Rocco Vivante Parte general I- Derecho Comercial T 1 . Ediar, S.A. Pag. 64, La ley comercial
formalmente constituida es, por tanto, el ordenamiento sistemtico de usos ya elaborados por la prctica, a los
cuales la doctrina ha dado una construccin orgnica y una expresin precisa, y que el legislador ha reconocido y
sancionado. Este origen del derecho comercial explica el carcter equitativo que lo informa; nacido para
equilibrar intereses antagnicos, expresa la justicia en accin, la justicia del caso concreto: la equidad.45
Bolaffio - Rocco Vivante - Parte general II - Derecho Comercial T. 2- Ediar, S.A. pag 2, La actividad
intermediaria que se desarrolla en la adquisicin por los productores para procurar a los consumidores los
medios de satisfacer las respectivas necesidades es indudablemente una actitud productiva porque aumenta la

como intermediarios especulantes.RAYMUNDO FERNANDEZ y GMEZ LEO46

indican que la figura del comerciante es anterior a la legislacin quien slo se
limita a precisarla.Nuestro Cdigo de Comercio en su art. 1 dice:
La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad
legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de
ello profesin habitual
Es profunda tambin la discusin doctrinaria si
para ser comerciante hay que estar matriculado, creemos que no es necesario,
pero s es un incumplimiento de la ley que obra en su contra.RAYMUNDO FERNANDEZ y GMEZ LEO47
dicen que nuestro cdigo de comercio al definir al comerciante debi haber
dicho todos los sujetos de derecho.Nuestra legislacin, si bien no dice expresamente
que las sociedades son comerciantes, exige a las mismas llevar un sistema
ordenado de contabilidad en sus art., 61 a 69.Pero en realidad no nos interesa tanto definir, en
este trabajo quien es el comerciante, nos interesa referirnos a la obligacin de
llevar una contabilidad ordenada y certera.utilidad de las cosas en aquella proporcin que representa el trabajo ahorrado a cada productor para el despacho
de los propios productos y a cada consumidor para procurarse lo que le es necesario en el lugar, en el tiempo, en
las calidades y cantidades exigidas para sus necesidades. Es, por consiguiente, natural que estos intermediarios,
que no operan por propsitos filantrpicos, se hagan pagar la compensacin de la utilidad que prestan y que
constituye precisamente el provecho de su trabajo productivo.46
Raymundo L. Fernandez y Osvaldo R. Gomez Leo De los Comerciantes en general publicado en
Revista del Derecho Comercial 1982- pg.649, Es comerciante quien ejerce una profesin comercial,
entendiendo por ella toda explotacin o empresa que tenga por objeto la realizacin de actos de comercio. En la
definicin expuesta tenemos en cuenta que la figura del comerciante, tanto econmica como jurdica, no es una
creacin del legislador, que se ha limitado a precisarla en los cdigos conforme a las enseanzas de la doctrina.
Histrica y lgicamente el comercio y los comerciantes han existido antes que las normas legales que a ellos se
refieren y que han sido dictadas, precisamente, para regular sus actividades.
Aparece en ella, como elemento primordial y dominante, la profesin como actividad de ndole determinada,
propsito de perduracin, objeto lcito y finalidad lucrativa, con independencia de si realmente se obtiene
ganancias o si se materializa el ejercicio efectivo de actos de comercio.47
Raymundo L. Fernndez y Osvaldo R. Gmez Leo De los Comerciantes en general publicado en
Revista del Derecho Comercial 1982- pg.649, Es indudable que se ha incurrido en una imprecisin
terminolgica al inclur en el art. 1 la palabra "individuos", ya que ella corresponde a las personal humanas,
excluyendo, por consiguiente, a las personas jurdicas. En nuestro concepto, debi establecerse "todos los
sujetos" o "todos los sujetos de derecho", como formula ms adecuada y comprensiva de quienes pueden ser
tenidos por comerciantes segn nuestro ordenamiento jurdico. -

El mismo Cdigo de Comercio indica en el art.

33 inc, 2 La obligacin de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener
los libros necesarios a tal fin
El art. 43 del Cdigo de Comercio indica que
Todo comerciante est obligado a llevar cuenta y razn de sus operaciones y
tener una contabilidad mercantil organizada.BOLAFFIO48 cuando se refiere a los libros de
comercio, citando a GOLDSCHMIDT dice

que los asientos los realiza el

comerciante en inters propio, de sus acreedores y deudores.Llevar una ordenada contabilidad sirve para
determinar cmo fue el pasado, a travs de la foto, que son los estados contables
y para prevenir lo que va a ser el futuro, a travs de las tcnicas adecuadas.- x
PLAZO PARA LA PRESENTACION
Buenos eran los tiempos en que para solicitar el
concurso exista un plazo49.El cdigo de comercio vigente en nuestro pas de
1.889 dispona el arresto del deudor que no denunciaba su cesacin de pagos
dentro del tercer da de producida (art. 1.396 inc. 6).Deca la ley 4.156 en su art. 6

Todo

comerciante matriculado que se encuentre en la imposibilidad de cumplir con

sus obligaciones comerciales, deber antes de la efectiva cesacin de pagos o
hasta tres das despus, presentarse ante el juzgado de comercio a solicitar
reunin de acreedores.Mantena esta regla la ley 11.719 en su art. 11
48

Bolaffio - Rocco Vivante - Parte general II - Derecho Comercial T. 2- Ediar, S.A. pag 195.-Corresponde al
programa de la presente obra, circunscribir la exposicin de los libros de comercio - aqu delineada en su
preliminares, dejando a salvo su desarrollo integral para el volumen siguiente - dentro del mbito riguroso de la
legislacin comercial en vigor, siguiendo el admirable modelo del Maestro de todos los comercialistaseconomistas partidarios de la escuela positiva histrica, L. Goldschmidt, sintetizando en su System des
Handelsrechts (30, pg. 107, de la 4 ed., 1892). Traducimos: "En sentido jurdico, el llevar regularmente, y por
eso en forma simptica, los libros de comercio, consiste en la documentacin por escrito de las vicisitudes
patrimoniales ms notable del establecimiento y de sus resultados econmicos. El comerciante efecta los
asientos en inters propio, en el de sus acreedores y deudores, y del Estado (publice interest)".49

Ton Walter Rubn, Id. Cita 3

La solicitud deber ser presentada antes o hasta tres das despus de la cesacin
de pagos e implica un pedido condicional de quiebra para el caso de que se
rechazare el concordato o se diere por desistido al deudor de su peticin.........No creemos que sea bueno el plazo tan breve que
tena la ley, pero si es necesario un plazo, para evitar que en el camino de la
presentacin, esa empresa quede tan pobre que no pueda continuar
funcionando.Bien sea porque su falta de capital operativo le
impide continuar o porque deliberadamente se ha vaciado la empresa, e incluso
puede existir una tercera alternativa, que para continuar se endeude
ruinosamente, priorizando al acreedor financiero con garantas indebidas y
dejando de lado al proveedor que siempre lo atendi. Tengamos en cuenta que
en toda tasa de inters que el deudor abona, se halla implcitamente incluida la
tasa de riesgo, que se adiciona al costo real del dinero y cuando una empresa
est con dificultades financieras, esta tasa es mucho mayor.Lamentablemente desde la ley 19.551 este plazo
desapareci, pero s ha quedando como presupuesto la cesacin de pagos
(art.1).Por todo lo expresado insistimos que es bueno
que exista un plazo para la presentacin, que la poltica legislativa dir de cuanto
es.Este plazo si est puesto slo como una
declaracin de buenos deseos, para nada servir, indiscutiblemente debern
existir tambin sanciones ante la no presentacin.Pero

que

sanciones

debe

tener

la

no

presentacin en trmino?.
En el concurso, si se cumple con el acuerdo y se
paga, no habr necesidad de ninguna sancin, puesto que en el concurso
terminan cobrando los acreedores conforme al acuerdo que hagan con el deudor,

ellas s deben aparecer en el caso de la quiebra indirecta.Qu relacin tiene esto con la presentacin
tarda del concurso preventivo?. Lamentablemente mientras mas tiempo tenga el
deudor y conozca la impunidad de las leyes mayor ser el vaciamiento que se
produzca en su empresa.La labor investigativa de reconstruccin del
activo falencial, es una tarea ardua para el sndico, quien no tiene los elementos
a veces necesarios para ello.La formalidad de los actos de depredacin del
patrimonio, siempre estar cumplida con todos los detalles y en mayor forma
mientras ms tiempo el deudor disponga.Por

esto

es

que

propugnamos

que

sea

reformulado ste captulo y cargar mayores exigencias a quienes no se han

presentado oportunamente en el proceso concursal.Creemos que se debiera volver a calificar la
conducta del fallido, pero indudablemente que este tema excede la idea del
presente trabajo y quedar para ser tratado en otra oportunidad, pero si
propugnamos que se debe calificar la conducta y en dicha calificacin debe
incidir fuertemente el tiempo de demora en la presentacin del concurso,
despus de comenzar con las dificultades econmicas.CONCLUSIONES
Estamos asistiendo a un fracaso rotundo de
nuestro sistema concursal.No dejemos que el mismo se muera, mientras
est enfermo intentemos curarlo.La buena fe debe presidir las acciones de los
hombres y por tanto el derecho.El proceso concursal debe ayudar al deudor

desventurado, pero no al de mala fe.La demora en la presentacin causa perjuicios a

todo el sistema econmico, no solo a los acreedores.Se debe modificar el art. 119 de la ley 24.522,
eliminando como requisito para iniciar las acciones de recomposicin el obtener
previamente las mayoras simples del capital quirografario y declarado
admisible y adems se debe favorecer la situacin del acreedor que inicie dichas
acciones, puesto que lo har en caso de no hacerlo el sndico, por tanto no hay
que hacerlo cargar exclusivamente con las costas y gastos del proceso, sin
permitir la gratuidad del beneficio de litigar sin gastos.El patrimonio del fallido debe ser al momento de
la liquidacin, el mismo que tena al momento de producirse la cesacin de
pagos.La legislacin debe darle medios fciles y
adecuados al sndico y a los acreedores para poder lograr tal objetivo.El abuso del derecho, provenga de la parte que
provenga, es nocivo para la salud de la sociedad.Por eso al comenzar estas palabras dijimos el
nefasto sistema de recomposicin patrimonial. Si no lo mejoramos estamos
premiando la impunidad al que obra de mala fe y castigando a quien cumple con
sus obligaciones.Debemos en este pas seguir el ejemplo de
grandes hombres contemporneos, como el Dr. FRANCISO JUNYENT BAS
para moralizar el derecho concursal y hacer que efectivamente sirva a la
comunidad, conservando las empresas y al desventurado comerciante que
fracas en sus negocios, pero perjudicando lo menos posible al acreedor, para
mantener el crdito que es fuente de desarrollo del comercio
WALTER RUBEN TON