Вы находитесь на странице: 1из 206

MANUAL DE ACTUALIZACIN

tributaria
primera Edicin
octubre 2010
5280 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.


Prohibida su reproduccin
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2010-13299
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4081-15-6
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221000897
diagramacin de cartula
Martha Hidalgo Rivero
diagramacin de interiores
Henry Marquezado Negrini

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
Central Telefnica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

Autores
Sandra Rivas Loayza
Joy Millones Snchez Santos
Viviana Cosso Carrasco
Ivn Mannucci Prochazka
Carlos Chirinos Sota
Daro Paredes Bermdez
Gustavo Lpez-Amer Cceres
Director
Manuel A. Torres Carrasco
Coordinadora
Kelly del Roco Snchez Manyari

PRESENTACIN
Las normas tributarias suelen modificarse continuamente debido a las necesidades que se presentan en la coyuntura econmica de nuestro pas. El propsito de esta obra es precisamente analizar las recientes modificaciones de
estas normas, por lo que en el presente Manual de Actualizacin Tributaria se
desarrollarn las recientes reformas e innovaciones a la Ley del Impuesto a
la Renta, Cdigo Tributario e incluso precedentes de observancia obligatoria
emitidos por el Tribunal Fiscal.
As, respecto a los cambios normativos, tenemos que a finales del ao pasado, mediante la publicacin de la Ley N 29492, se dictaron normas modificatorias principalmente en el mbito de las exoneraciones e inafectaciones
del sistema financiero, contemplado en el TUO de la Ley del Impuesto a la
Renta, cambiando el tratamiento tributario de los intereses provenientes de
depsitos bancarios; mientras que a mediados de este ao la Ley N 29566
efectu diversas modificaciones al TUO del Cdigo Tributario, incrementando
las facultades de fiscalizacin de la Administracin Tributaria.
De esta manera, destacados especialistas desarrollan y analizan puntualmente las innovaciones de la Ley N 29492. As, la doctora Viviana Cosso
examina las implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por personas naturales; el doctor Ivn Mannucci analiza el tratamiento tributario de
las ganancias de capital obtenidas por sujetos domiciliados como corolario
de operaciones con valores mobiliarios; el doctor Carlos Chirinos opina sobre
las innovaciones en los intereses por depsitos bancarios, gastos financieros
de acuerdo al sistema de prorrata, instrumentos financieros derivados y los
fondos mutuos de inversin en valores; el doctor Daro Paredes elabora un
anlisis concreto acerca de la regulacin sobre operaciones con instrumentos
financieros derivados; y, finalmente, el doctor Gustavo Lpez-Amer aborda
el nuevo Rgimen de Ganancias de Capital proveniente de no domiciliados.

presentacin

Asimismo, el 28 de julio de 2010 se public la Ley N 29566, la cual fue denominada Ley que modifica diversas disposiciones con el objeto de mejorar el
clima de inversin y facilitar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Debemos resaltar que estas normas son parte de un proceso de actualizacin y
simplificacin que la Administracin Tributaria viene ejecutando, al implementar programas electrnicos que no solo ayudarn a agilizar los procedimientos ante la Sunat sino tambin a reducir los costos asumidos por los deudores
tributarios para el cumplimiento de estos fines. En tal sentido, la doctora Sandra Rivas elabora un amplio informe sobre este proceso, el cual tiene como
objetivo implementar de manera eficiente los sistemas electrnicos que viene utilizando la Sunat para la presentacin de libros, registros y documentos
electrnicos, resaltando la verdadera importancia de los cambios normativos
que la Ley N 29566 ha realizado.
Por otro lado, en el mbito municipal, el Tribunal Fiscal, que constituye la
mxima autoridad resolutiva en materia tributaria, emiti la Resolucin de
Observancia Obligatoria RTF N 11231-7-2009, donde se pronunci sobre la
incompetencia de los centros poblados para administrar el impuesto predial
que corresponda a los predios que se encuentren ubicados dentro del mbito
territorial de su competencia, exponiendo sus argumentos constitucionales
y sociales en el Acta de Sala Plena N 2009-20. As, el doctor Joy Snchez
expone el origen de este tema y estructura un anlisis completo sobre las
consecuencias constitucionales y sociales de este pronunciamiento.
Como puede apreciarse, el presente trabajo recopila ensayos inditos de reconocidos especialistas en Derecho Tributario, por lo cual estamos seguros que
ser de enorme utilidad para una aproximacin crtica a la nueva normativa.

Kelly del Roco Snchez Manyari


Coordinadora de la obra

1
Sandra Rivas Loayza

La facultad de fiscalizacin de la
Administracin Tributaria y los
mecanismos que posibilitan llevar
libros y registros electrnicos

La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria

La facultad de fiscalizacin de la
Administracin Tributaria y los
mecanismos que posibilitan llevar
libros y registros electrnicos
Sandra Rivas Loayza(*)

Desde hace varios aos atrs la Administracin Tributaria se encuentra implementando los libros y registros electrnicos a efectos de permitir el almacenamiento de informacin y, adems, facilitar su labor de recaudacin
y fiscalizacin mediante la expedicin de diversas normas. De este modo,
la Ley N 29566, publicada el 28 de julio ltimo, que modifica diversas
disposiciones con el objeto de mejorar el clima de inversin y facilitar el
cumplimiento de obligaciones tributarias, es una de estas expresiones normativas. Sobre el particular, la autora desarrolla y analiza las implicancias
de las facultades conferidas a la Administracin Tributaria mediante esta
norma, como la posibilidad de establecer quines deben y quines pueden
llevar libros y registros contables.

INTRODUCCIN

El 28 de julio de 2010 fue publicada la Ley N29566, Ley que modifica diversas disposiciones con el objeto de mejorar el clima de inversin
y facilitar el cumplimiento de obligaciones tributarias, mediante la cual,
entre otros cambios legislativos, se dispuso la modificacin del artculo
62 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N135-99-EF, en adelante Cdigo Tributario, que regula la
facultad de fiscalizacin conferida a la Administracin Tributaria.

(*) Abogada asociada del Estudio Ferrero. Ex funcionaria de la Sunat y del Tribunal Fiscal.

Sandra Rivas LOAYZA

Cabe indicar que el origen de la Ley N29566 es el Proyecto de Ley


N3742-2009-PE presentado por el Ejecutivo el 7 de diciembre de 2009.
Este proyecto buscaba, entre otros objetivos, adecuar la facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria a los mecanismos que permiten a
los contribuyentes llevar los libros y registros vinculados a asuntos tributarios de manera electrnica y de esta manera, facilitar el cumplimiento
de las obligaciones tributarias.
As, en virtud de las modificaciones efectuadas al artculo 62 del Cdigo Tributario, se faculta a la Sunat a establecer los deudores tributarios
que estn obligados a llevar los libros y registros contables electrnicos y
aquellos para los cuales este sistema resulta opcional, y la habilita a utilizar la informacin contenida en los libros, registros y documentos de los
deudores tributarios que almacene, archive y conserve.
Asimismo, se establece que cuando el deudor tributario haya optado
por llevar de manera electrnica los libros, registros o comprobantes de
pago, la Sunat podr sustituirlo en el almacenamiento, archivo y conservacin de los mismos, as como a los dems sujetos que participan en las
operaciones por las que se emiten los mencionados documentos, pudiendo adicionalmente regular el plazo por el cual almacenar, conservar y
archivar los libros, registros y documentos antes mencionados.
A efectos de comprender las razones que llevaron a efectuar las modificaciones antes sealadas, consideramos pertinente desarrollar brevemente el marco legal existente que regula la facultad de llevar determinados
libros y registros vinculados a asuntos tributarios de manera electrnica.

I. MARCO LEGAL DEL LLEVADO DE LIBROS Y REGISTROS


VINCULADOS A ASUNTOS TRIBUTARIOS
Sobre el particular, debemos indicar que el artculo 62 del Cdigo
Tributario regula la facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria, la cual se ejerce en forma discrecional, de acuerdo a lo establecido
en el ltimo prrafo de la norma IV del Ttulo Preliminar de la misma
norma. Aade dicho artculo que el ejercicio de la funcin fiscalizadora
de la Administracin Tributaria incluye la inspeccin, investigacin y el
control del cumplimiento de obligaciones tributarias, incluso de aquellos
sujetos que gocen de inafectacin, exoneracin o beneficios tributarios.
10

La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria

Ahora bien, el numeral 16 del referido artculo 62, segn el texto vigente, antes de las modificaciones efectuadas por la Ley N29566, establece que la Administracin Tributaria cuenta, entre otras, con la siguiente facultad discrecional:

16. La Sunat podr autorizar los libros de actas, los libros y registros contables u otros libros y registros exigidos por las leyes,
reglamentos o Resolucin de Superintendencia, vinculados a
asuntos tributarios.

El procedimiento para su autorizacin ser establecido por la


Sunat mediante Resolucin de Superintendencia. A tal efecto,
podr delegarse en terceros la legalizacin de los libros y registros antes mencionados.

Asimismo, la Sunat mediante Resolucin de Superintendencia


sealar los requisitos, formas, condiciones y dems aspectos en
que debern ser llevados los libros y registros mencionados en el
primer prrafo, salvo en el caso del libro de actas, as como establecer los plazos mximos de atraso en los que debern registrar
sus operaciones.

Tratndose de los libros y registros a que se refiere el primer prrafo del presente numeral, la Sunat establecer los deudores tributarios obligados a llevarlos de manera electrnica as como los
requisitos, formas, plazos, condiciones y dems aspectos en que
estos sern autorizados, almacenados, archivados y conservados,
as como los plazos mximos de atraso de los referidos libros.

Como se puede apreciar de la norma antes citada, la Administracin


Tributaria se encuentra facultada a establecer qu deudores tributarios se
encuentran obligados a llevar los libros y registros vinculados a asuntos
tributarios, as como las condiciones en las que estos deben ser llevados.
Con relacin a la obligacin de llevar libros y registros contables, el
numeral 4 del artculo 87 del Cdigo Tributario establece que los deudores tributarios deben llevar libros de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las leyes, reglamentos o por Resolucin de Superintendencia de la Sunat, registrando las actividades u operaciones que
11

Sandra Rivas LOAYZA

se vinculen con la tributacin conforme a lo establecido en las normas


pertinentes.
Asimismo, el numeral 7 del artculo 87 del Cdigo Tributario,
segn el texto vigente antes de las modificaciones efectuadas por la Ley
N29566, establece como obligacin del deudor tributario conservar los
libros y registros, llevados en sistema manual, mecanizado o electrnico,
as como los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones
que constituyan hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias
o que estn relacionadas con ellas mientras el tributo no est prescrito.
Indica adems que el deudor tributario deber comunicar a la Administracin Tributaria, en un plazo de quince das hbiles, la prdida, destruccin por siniestro, asaltos y otros, de los libros, registros, documentos y
antecedentes.
Pues bien, la Administracin Tributaria emiti las Resoluciones de
Superintendencia N077-98/SUNAT, 078-98/SUNAT, 106-99/SUNAT y
132-2001/SUNAT, mediante las que regul, entre otros rubros, el uso de
libros y registros contables por sociedades que modifiquen su denominacin o razn social, los plazos mximos de atraso con los que los deudores tributarios pueden llevar libros de contabilidad u otros registros; dict
normas referidas a la prdida o destruccin de libros y otros antecedentes
de operaciones que constituyan hechos generadores de obligaciones tributarias, as como el procedimiento para autorizar libros de actas, registros y libros contables vinculados a asuntos tributarios, respectivamente.
En este contexto, con la finalidad de establecer en un solo cuerpo
legal las normas vinculadas a los libros y registros contables y simplificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte
de los contribuyentes, la Administracin Tributaria derog las resoluciones mencionadas en el prrafo precedente y emiti la Resolucin de Superintendencia N 234-2006/SUNAT, mediante la cual se regularon las
siguientes materias:
El procedimiento de autorizacin de los libros y registros vinculados a asuntos tributarios.
Las normas referidas a los plazos mximos de atraso.

12

La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria

La prdida o destruccin de estos.


La forma en que debern ser llevados los referidos libros y
registros.
La informacin mnima y formatos que los integran.
Las normas que regulen los libros y registros exigidos por la Ley
del Impuesto a la Renta.
Requisitos de los registros de consignaciones, de ventas e ingresos y de compras.
No obstante, la primera disposicin final de la mencionada resolucin reconoce la facultad de la Administracin Tributaria de establecer
nuevas formas para llevar los libros y registros vinculados a asuntos tributarios, entre ellas, mediante la utilizacin de medios electrnicos.
Sobre la base de dicha facultad, la Administracin Tributaria, mediante la Resolucin de Superintendencia N 238-2009/SUNAT, dict
normas que permiten implementar el llevado de determinados libros y registros vinculados a asuntos tributarios de manera electrnica y aprob el
sistema de llevado de libros y registros electrnicos.
En efecto, teniendo en cuenta el avance en las tecnologas de la
informacin y comunicaciones, la Administracin Tributaria consider
conveniente su aprovechamiento a fin de facilitar el cumplimiento de las
obligaciones tributarias y reducir los costos que representa para los contribuyentes la conservacin de papel, por lo que mediante la Resolucin
de Superintendencia N238-2009/SUNAT dict las normas que permiten
implementar el llevado de determinados libros y registros vinculados a
asuntos tributarios de manera electrnica.
As, la Administracin Tributaria aprob el sistema de llevado de libros y registros electrnicos, el cual puede definirse como el mecanismo
desarrollado por la Sunat para generar los libros o registros electrnicos y
registrar en ellos las actividades y operaciones de los contribuyentes.

13

Sandra Rivas LOAYZA

En este contexto, aprob el Programa de Libros Electrnicos (en adelante, PLE) el cual consiste en un aplicativo desarrollado por la Sunat que
permite efectuar las validaciones necesarias de los libros y/o registros
elaborados por el generador(1), a fin de generar el resumen(2) respectivo; y
obtener la constancia de recepcin(3) de la Sunat.
Para dicho fin aprob el PLE versin 1.0, el cual se encuentra a disposicin de los contribuyentes en Sunat Virtual desde el 1 de julio de
2010. Aade que la referida versin podr ser utilizada a partir del 1 de
agosto de 2010. Para tal efecto, los deudores tributarios debern seguir
las instrucciones establecidas tanto en el PLE como en Sunat Virtual.
Asimismo, el PLE permite que tanto el generador como un tercero
puedan contrastar si la informacin de los libros y/o registros es aquella
por la que se gener la constancia de recepcin respectiva.
Ahora bien, en el artculo 4 de la referida Resolucin de Superintendencia la Administracin Tributaria seala que:

Artculo 4.- DE LAS CONDICIONES PARA LA AFILIACIN AL SISTEMA

La afiliacin al Sistema es opcional y podr ser realizada por el


sujeto perceptor de rentas de tercera categora que cuente con
Cdigo de Usuario y Clave SOL, siempre que cumpla con las siguientes condiciones:

a) Est en el Rgimen General del Impuesto a la Renta o en el


Rgimen Especial del Impuesto a la Renta.

b) Tenga en el RUC la condicin de domicilio fiscal habido.

(1) Se denomina generador a los deudores tributarios que han optado por afiliarse al sistema.
(2) Resumen es el documento electrnico generado por el PLE, que contiene determinada informacin segn
el tipo de libro o registro y que es enviado a la Sunat. Dicho Resumen adems contiene el hash.
(3) Se llama constancia de recepcin al documento electrnico con el cual la Sunat confirma la recepcin del
resumen y que cuenta con un mecanismo de seguridad.

14

La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria

c) No se encuentre en estado de suspensin temporal de actividades o de baja de inscripcin en el RUC.

Ahora bien, de acuerdo a lo sealado por la propia Sunat, los contribuyentes que se afilien al Sistema, deben obtener el software Programa
de Libros Electrnicos - PLE desde Sunat Virtual, e instalarlo en su computadora. El contribuyente genera, en sus propios sistemas de contabilidad, los libros y/o registros en archivos de formato de texto, de acuerdo
a las estructuras sealadas en el anexo N2 y con los parmetros sealados en las tablas del anexo N3 de la Resolucin de Superintendencia
N286-2009/SUNAT.
El PLE ya instalado en la PC del contribuyente, valida la informacin de los libros y registros elaborados por los sistemas de contabilidad
de los contribuyentes en base a las estructuras a las que hace referencia el
punto anterior, y genera automticamente un archivo denominado resumen, el cual debe ser enviado por el contribuyente a la Sunat, a travs del
PLE haciendo uso de su clave SOL.
La Sunat recibe dicho resumen y genera la constancia de recepcin
respectiva, la cual incluye la fecha y hora de recepcin as como la firma
electrnica de la Sunat. El contribuyente recibe la referida constancia y
procede a almacenarla junto con el archivo validado de formato de texto
que contiene la informacin del libro electrnico correspondiente, en
su domicilio fiscal. Los principales contribuyentes deben almacenar un
ejemplar adicional en otro domicilio, el cual debern comunicar al momento de su afiliacin.
Debemos destacar que el sistema de llevado de libros y registros
electrnicos es opcional, pudiendo los contribuyentes que as lo deseen
acogerse por cada libro que quieran llevar mediante este sistema a partir del 1 de julio de 2010. No obstante, a partir del 1 de enero de 2011,
quienes hubieran optado por llevar algn libro de manera electrnica, se
encontrarn obligados a llevar contabilidad completa por este sistema.
De esta manera, los libros que pueden ser llevados de manera electrnica son los siguientes:
Libro de caja y bancos
15

Sandra Rivas LOAYZA

Libro de inventarios y balances


Libro de retenciones, incisos e) y f) del artculo 34 de la Ley del
Impuesto a la Renta
Libro diario
Libro diario de formato simplificado
Libro mayor
Registro de activos fijos
Registro de consignaciones
Registro de costos
Registro de inventario permanente en unidades fsicas
Registro de inventario permanente valorizado
Registro de ventas e ingresos
En este orden de ideas, el libro electrnico est constituido por los
archivos de formato de texto validados por el PLE ms la Constancia de
Recepcin correspondiente.
Ahora bien, una vez descrito el sistema de llevado de libros electrnicos procederemos a analizar las razones que motivaron las modificaciones al Cdigo Tributario efectuadas por la Ley N29566 y a desarrollar
algunas ideas sobre sus implicancias jurdicas.

II. MODIFICACIN DEL NUMERAL 16 DEL ARTCULO 62


DEL CDIGO TRIBUTARIO
Tal como hemos indicado en los prrafos precedentes, el texto del
cuarto prrafo del numeral 16 del artculo 62 del Cdigo Tributario, antes
de su modificacin por la Ley N29566, estableca que en lo relativo a
libros y registros contables vinculados a asuntos tributarios, la Administracin Tributaria se encontraba nicamente facultada a establecer

16

La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria

qu deudores tributarios se encontraban obligados a llevarlos de manera


electrnica.
No obstante, mediante la Resolucin de Superintendencia N 2382009/SUNAT la Administracin Tributaria aprob el Sistema de llevado de libros y registros electrnicos y estableci que los contribuyentes
podrn acogerse voluntaria y opcionalmente al referido sistema. En este
orden de ideas, la Administracin Tributaria ha establecido que los contribuyentes pueden llevar libros electrnicos de manera opcional.
Es as que, a pesar que la Administracin Tributaria, al momento de
la emisin de la Resolucin de Superintendencia N 238-2009/SUNAT
nicamente se encontraba facultada a establecer qu deudores tributarios
deban llevar obligatoriamente los libros y registros contables vinculados
a asuntos tributarios de manera electrnica, la mencionada resolucin de
superintendencia ha establecido qu deudores tributarios se encuentran
facultados de forma opcional a llevarlos electrnicamente, lo cual exceda las facultades otorgadas por el texto anterior del artculo 62 del Cdigo Tributario.
En este orden de ideas, la Resolucin de Superintendencia N 2382009/SUNAT vulnera el principio de legalidad al no encontrarse facultada la Administracin Tributaria a regular el llevado de libros electrnicos
voluntariamente.
A efectos de dotar a la Administracin Tributaria de la facultad de
regular qu deudores tributarios se encuentran obligados a llevar los libros mediante dicho sistema, as como los que podrn llevarlo de manera
opcional, el nuevo texto del cuarto prrafo del numeral 16 del artculo 62
del Cdigo Tributario establece que:

16. Tratndose de los libros y registros a que se refiere el primer


prrafo del presente numeral, la Sunat establecer los deudores
tributarios obligados a llevarlos de manera electrnica o los que
podrn llevarse de esa manera.

En cualquiera de los dos casos sealados en el prrafo precedente, la Sunat, mediante resolucin de superintendencia, sealar
los requisitos, formas, plazos, condiciones y dems aspectos que
17

Sandra Rivas LOAYZA

debern cumplirse para la autorizacin, almacenamiento, archivo y conservacin, as como los plazos mximos de atraso de los
mismos.
Debemos indicar que en tanto no se hubiera facultado expresamente a la Administracin Tributaria a regular el llevado de libros electrnicos de manera voluntaria, la Resolucin de Superintendencia N 2382009/SUNAT vulneraba el principio de legalidad, por lo que resultaba
procedente presentar una demanda de accin popular contra la referida
resolucin.
Al respecto, cabe indicar que la demanda de accin popular procede
contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos
de carcter general, que infringen la Constitucin o la Ley de manera directa o indirecta, de carcter total o parcial, por la forma o por el fondo, o
que no han sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la Ley, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
En el presente caso, la Resolucin de Superintendencia N238-2009/
SUNAT vulneraba de manera directa el texto anterior del numeral 16 del
artculo 62 del Cdigo Tributario. As, al calificar como una resolucin de
carcter general, se cumpla con los requisitos que permitan su cuestionamiento mediante la demanda de accin popular.
Es importante mencionar que si una demanda de accin popular es
amparada, se declarar la nulidad de la norma cuestionada, por inconstitucional o por ilegal, debindose determinar en la sentencia cules deben
ser los alcances de la norma en el tiempo. Los efectos de la sentencia son
generales y se publicarn en el diario oficinal El Peruano.

III. LOS LIBROS ELECTRNICOS Y LA FACULTAD DE FISCALIZACIN DE LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA


Para poder realizar de una manera eficiente y adecuada el ejercicio de la funcin fiscalizadora la Administracin Tributaria dispone
de una serie de facultades discrecionales, entre las cuales se encuentra la posibilidad de exigir a los deudores tributarios la exhibicin de
sus libros y registros contables y de la correspondiente documentacin

18

La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria

sustentatoria, los mismos que debern ser llevados de acuerdo con las
normas correspondientes.
Sobre el particular, con relacin a los deberes de informacin tributaria, consideramos necesario sealar que en opinin de Mara Esther
Snchez:

El deber de aportar informacin con trascendencia tributaria


cabe referirlo tanto al propio contribuyente afectado por el cumplimiento del deber de contribuir y titular de los datos solicitados por parte de la Administracin Tributaria como a aquellos
que poseen informacin relevante en orden a la aplicacin de los
tributos referida a terceras personas, en virtud de sus relaciones
econmicas, profesionales o financieras con las mismas(4).

En este sentido, la referida autora considera que la aportacin de


datos con trascendencia tributaria se articula, de este modo, como uno de
los instrumentos que permite a la Administracin el conocimiento de la
verdad material que posibilita la contribucin de todos al sostenimiento
de los gastos pblicos con arreglo a la verdadera capacidad econmica
coadyuvando as a la realizacin de los principios de igualdad y justicia
que informan el ordenamiento tributario(5).
Tal como hemos indicado, la Administracin Tributaria se encuentra
facultada a solicitar la exhibicin de informacin que sustente el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes,
para lo cual debe darse inicio a un procedimiento de fiscalizacin, mediante el cual se solicita la exhibicin de la documentacin antes indicada con la finalidad que sea materia de revisin para verificar o comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias que corresponden al
contribuyente.

(4) SNCHEZ LPEZ, Mara Esther. El suministro de informacin como medio de realizacin de la justicia tributaria. En: Revista Peruana de Derecho Tributario. Universidad de San Martn de Porres Tax
Law Review. Editada por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad
de San Martn de Porres. Ao 3, nmero 13, Lima, 2009.
(5) SNCHEZ LPEZ, Mara Esther. Los deberes de informacin desde la perspectiva constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2001, p. 46.

19

Sandra Rivas LOAYZA

As, tal como lo reconoce la propia Administracin Tributaria en el


Informe N 21-2001-SUNAT, el procedimiento de fiscalizacin se considera iniciado en la fecha en la que se produce la notificacin del documento denominado requerimiento, mediante el cual la Administracin
Tributaria pone en conocimiento del deudor tributario su solicitud para
que este exhiba los libros y dems documentacin pertinente, con la finalidad que se revise un periodo o ejercicio tributario determinado.
Por su parte, el Reglamento del Procedimiento de Fiscalizacin aprobado mediante Decreto Supremo N085-2007-EF establece que el referido procedimiento se inicia en la fecha en que surte efectos la notificacin
al sujeto fiscalizado de la carta que presenta el agente fiscalizador y del
primer requerimiento, indicando adems que mediante el requerimiento
se podr solicitar al sujeto la exhibicin y/o presentacin de documentos
y/o informacin, o solicitar la sustentacin legal y/o documentaria respecto de las observaciones surgidas en el procedimiento, as como comunicar las conclusiones del procedimiento indicando las observaciones e
infracciones detectadas.
Ahora bien, en el caso del llevado de libros por medios electrnicos
tenemos que de acuerdo a lo dispuesto por la Resolucin de Superintendencia N238-2009/SUNAT, la Administracin Tributaria no tendra acceso a la totalidad de la informacin consignada por los contribuyentes
en los libros y registros llevados de manera electrnica, sino que nicamente tendra acceso al resumen generado por el PLE, el cual sera validado por la Administracin Tributaria.
En este orden de ideas, partiendo de la premisa que la validacin
de los libros electrnicos efectuada por la Administracin Tributaria no
le permite acceder a la informacin contenida en los libros llevados de
forma electrnica, si la Administracin Tributaria quisiera tener acceso a
ellos a efecto de verificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones
tributarias de los contribuyentes, deber necesariamente emitir un requerimiento de fiscalizacin.
No obstante, mediante el artculo 12 de la Ley N 29566 se incorpora el numeral 20 al artculo 62 del Cdigo Tributario, el cual seala lo
siguiente:

20

La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria

20. La Sunat podr utilizar para el cumplimiento de sus funciones, la informacin contenida en los libros, registros y documentos de los deudores tributarios que almacene, archive y conserve.

Asimismo, mediante el artculo 13 de la Ley N29566 se ha modificado el numeral 7 del artculo 87 de Cdigo Tributario el cual establece
lo siguiente:

7. Almacenar, archivar y conservar los libros y registros, llevados de manera manual, mecanizada o electrnica, as como los
documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que
constituyan hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias o que estn relacionadas con ellas, mientras el tributo no est
prescrito.

El deudor tributario deber comunicar a la Administracin Tributaria, en un plazo de quince (15) das hbiles, la prdida, destruccin por siniestro, asaltos y otros, de los libros, registros, documentos y antecedentes mencionados en el prrafo anterior.

El plazo para rehacer los libros y registros ser fijado por Sunat
mediante Resolucin de Superintendencia, sin perjuicio de la facultad de la Administracin Tributaria para aplicar los procedimientos de determinacin sobre base presunta a que se refiere el
artculo 64.

Cuando el deudor tributario haya optado por llevar de manera


electrnica los libros, registros o por emitir de la manera referida
los documentos que regulan las normas sobre comprobantes de
pago o aquellos emitidos por disposicin de otras normas tributarias, la Sunat podr sustituirlo en el almacenamiento, archivo y
conservacin de los mismos. La Sunat tambin podr sustituir a
los dems sujetos que participan en las operaciones por las que se
emitan los mencionados documentos.

La Sunat mediante resolucin de superintendencia regular


el plazo por el cual almacenar, conservar y archivar los libros, registros y documentos referidos en el prrafo anterior, la
forma de acceso a los mismos por el deudor tributario respecto
21

Sandra Rivas LOAYZA

de quien opera la sustitucin, su reconstruccin en caso de prdida o destruccin y la comunicacin al deudor tributario de tales
situaciones.
Las modificaciones antes detalladas llaman nuestra atencin en tanto
implicaran que la Administracin Tributaria tenga acceso a la informacin consignada en los libros y registros llevados de manera electrnica
de manera permanente, lo cual a nuestro criterio excede los alcances del
deber de informacin tributaria de los contribuyentes.
En efecto, el objetivo de desarrollar un sistema de llevado de libros
electrnicos es el de ahorrar a los contribuyentes los costos que implica
el llevado de manera manual o fsica de los referidos libros, y de ninguna
manera el que la Administracin Tributaria pueda contar de manera permanente con la informacin que ellos contienen sin necesidad de iniciar
un procedimiento de fiscalizacin.
Si bien entendemos que de acuerdo a la actual regulacin del Cdigo Tributario, si la Administracin Tributaria quisiera emitir valores exigiendo el cobro de una deuda tributaria deber necesariamente iniciar un
procedimiento de fiscalizacin, ello no impedira que se tenga acceso de
manera permanente a los libros de contabilidad llevados de manera electrnica por los contribuyentes, lo cual a nuestro criterio excede los alcances de la facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria.
Otro punto que nos causa preocupacin es si se han tomado las previsiones necesarias para que el sistema de libros electrnicos, as como la
sustitucin que puede realizar la Administracin Tributaria en el almacenamiento, archivo y conservacin de los libros electrnicos respecto de
los contribuyentes que se acojan al sistema, cuente con mecanismos que
garanticen el derecho a la intimidad de los contribuyentes.
Al respecto, consideramos pertinente citar el criterio adoptado por
el Tribunal Constitucional al analizar un caso en el cual se alegaba una
supuesta vulneracin al derecho a la intimidad por parte de la Administracin Tributaria dentro de un procedimiento de fiscalizacin. As,
se sostiene que el Estado ejerce su actividad fiscalizadora a travs de la
Sunat, la cual est regulada en el artculo 62 del Cdigo Tributario, que

22

La facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria

establece las facultades discrecionales concedidas a la Administracin


Tributaria para que pueda cumplir con su labor recaudatoria.
Por otro lado, con relacin al derecho a la intimidad, el Tribunal
Constitucional considera que:

Respecto a la supuesta lesin del derecho a la intimidad, debe


recordarse que la intimidad es una manifestacin de la vida privada, que tiene parte de su concrecin de carcter econmico en
el secreto bancario y la reserva tributaria. En este caso, no obstante, se cuestiona la intervencin de la Administracin en mbitos que supuestamente no tendran relevancia tributaria, por lo
que se estara vulnerando la intimidad del recurrente. El derecho
a la intimidad reconocido en el artculo 2, inciso 7, implica: ()
la posibilidad de excluir a los dems en la medida que protege un
mbito estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la realizacin del ser humano, a travs del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artculo 2 inciso
1 de la Constitucin. De esta manera, no solo se hace hincapi en
un mbito negativo de su configuracin, sino tambin en el positivo [STC N6712-2005-HC/TC, fundamento 38].

En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha considerado que


para que un requerimiento de informacin no vulnere el principio de intimidad debe estar debidamente motivado para determinar si se trata de
un acto arbitrario o un acto discrecional y los requerimientos efectuados deben ser proporcionales con la finalidad que persigue la actividad
de fiscalizacin. Asimismo, la informacin proporcionada dentro de un
procedimiento de fiscalizacin se encuentra protegida por la reserva tributaria, por lo que no pueden ser de conocimiento de terceros ajenos a la
Administracin Tributaria, resguardndose de esta manera el derecho a la
intimidad.
En este orden de ideas, para que el derecho a la intimidad de los contribuyentes no se vea vulnerado, la Administracin Tributaria debe brindar las medidas de seguridad necesarias que permitan que la informacin
contenida en los libros llevados de manera electrnica, as como en aquellos que almacene, archive y conserve, no puedan ser de conocimiento de
terceros.
23

Sandra Rivas LOAYZA

Debemos destacar que en el caso de los libros llevados de manera


electrnica la nica medida de seguridad otorgada a los contribuyentes para poder crear los PLE o acceder a la informacin consignada es
la clave SOL. Al respecto, consideramos que esta clave no otorga a los
contribuyentes un nivel de seguridad idneo que asegure que terceros no
puedan acceder a la informacin, con lo cual el derecho a la intimidad
podra verse vulnerado.
En efecto, en tanto el Sistema de llevado de libros de manera electrnica utiliza como mecanismo de seguridad una clave secreta o password,
siendo que este dispositivo no otorga la fe pblica o una certeza de reserva de la informacin idnea, mas an teniendo en cuenta la importancia
de la informacin contenida en los libros y registros contables vinculados
a asuntos tributarios.
A efecto de otorgar un mayor nivel de seguridad a este sistema, podra
optarse por emplear los certificados de firmas digitales, emitidos por entidades certificadoras previamente acreditadas o autorizadas para dicho fin.
Ello debido a que si se pretende implementar un sistema de llevado
de libros electrnicos se debe buscar garantizar el respeto de los derechos fundamentales, y en especial los relacionados con la intimidad y la
proteccin de datos de carcter personal, por medio de una garanta de la
seguridad de los sistemas.
De lo antes expuesto, podemos concluir que al haberse facultado a la
Administracin Tributaria a sustituir a los contribuyentes en el almacenamiento, conservacin y archivo de la informacin registrada en los libros
electrnicos, se busca que se tenga acceso de una manera permanente a
informacin a la que antes nicamente se poda acceder mediante el inicio de un procedimiento de fiscalizacin, lo cual a nuestro entender excede los alcances del deber de informacin tributaria de los contribuyentes.
Finalmente, esperamos que la Administracin Tributaria haga un
uso adecuado y controlado de la informacin consignada en los libros y
registros llevados de forma electrnica, a la cual en determinados casos
tendra acceso de forma permanente, y que en un futuro no nos encontremos frente excesos que impliquen una vulneracin de los derechos de los
contribuyentes.
24

2
Joy Millones Snchez Santos

Ni acreedor tributario, ni
Administracin Tributaria?
Competencias fiscales de las
municipalidades de centros poblados

Ni acreedor tributario, ni
Administracin Tributaria?
Competencias fiscales de las
municipalidades de centros poblados

Joy Millones Snchez Santos(*)

La potestad tributaria es la facultad de crear, modificar, extinguir y exonerar tributos, la cual es otorgada constitucionalmente a determinados organismos del Estado. As, el artculo 74 de la Constitucin Poltica concede
esta facultad a los gobiernos locales (municipalidades provinciales y distritales) para la creacin de contribuciones y tasas dentro de su jurisdiccin y
con los lmites que la ley establece. Sin embargo, desde hace unos aos, las
municipalidades de centros poblados buscan ser titulares de esta potestad
con el fin de lograr una mejor distribucin de los ingresos estatales entre
sus pobladores. De esta manera, el presente artculo se analiza y expone la
problemtica que podra implicar su aceptacin.

INTRODUCCIN

El tema que abordaremos en esta oportunidad es uno que resulta ser


antiguo como la discusin sobre la autonoma municipal, ello porque,
como lo recuerda el maestro Rodolfo Spisso(1), en lo relativo a las potestades fiscales de los municipios ha existido un criterio generalizado de
correlacionar el concepto autarqua municipal con el carcter derivado o

(*) Abogado. Maestrista en Tributacin y Asesora Fiscal de Empresas. Especializacin en Mejores Prcticas
en la Administracin Tributaria por el Instituto de Estudios Fiscales de Espaa. Docente de pregrado.
(1) Idea extrada del artculo que forma parte de la obra colectiva coordinada por CASADO OLLERO, Gabriel. La financiacin de los municipios. Experiencias comparadas. Primera Edicin, Editorial Dykinson
SL, Madrid - Espaa, ao 2005, p. 85.

27

Joy Millones Snchez Santos

delegado de sus facultades tributarias y el de autonoma de los municipios con el carcter originario de tales facultades.
Precisamente, hace algunos aos con la entrada en vigencia de la
Ley N 27680 del 7 de marzo de 2002 que modific el artculo 194 de
la Constitucin Poltica, se abri un debate muy tenso sobre la exclusin
de las municipalidades de centros poblados como parte de los gobiernos
locales.
En aquella oportunidad, cierto sector poltico argumentaba que, consolidndose la autonoma de las municipalidades de centros poblados, se
fortalecera la institucionalidad del pas generndose, adems, una verdadera estrategia de integracin al Estado(2).
Sin embargo, el anlisis tcnico de la situacin explicaba que pese a
las necesidades propias y urgentes de las zonas ms deprimidas del pas,
otorgar autonoma a las municipalidades de centros poblados no era la
mejor forma de distribuir y administrar los escasos recursos pblicos
hacia el nivel local(3), porque implicaba, en ese entonces, el aumento de la
burocracia estatal con 1,861 municipalidades de centros poblados(4), con
el evidente incremento de los gastos corrientes.
Tambin para el bienio 2006-2007 se present ante la Comisin de
Descentralizacin, Regionalizacin, Gobiernos Locales y Modernizacin de la Gestin del Estado, el Proyecto de Ley N620/2006-CR con
la misma finalidad de reconocimiento a las municipalidades de centros
poblados.
Ese proyecto fue archivado en Comisin considerando tres impedimentos notorios: 1) Constitucionales, dado que la existencia y reconocimiento de los niveles de Gobierno Provincial y Distrital corresponde
(2) Como puede observarse en el dictamen de Comisin recado en los Proyectos de Ley Ns 4047/2002CR; 10424/2003-CR; 10508/2003-CR; 10569/2003-CR; 10627/2003 y 12836/2004 que propusieron la
modificacin constitucional que brindaba autonoma poltica, econmica y administrativa a las Municipalidades de Centros Poblados.
(3) Puede leerse sobre este tema en la direccin electrnica: <http://www.ser.org.pe/index.php?Itemid=
111&id=204&option=com_content&task=view>.
(4) Puede leerse sobre este tema en la direccin electrnica: <http://www.propuestaciudadana.org.pe/n-editorial.shtml?x=32559>.

28

Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?

a la fragmentacin territorial que se les ha reconocido en nuestra Carta


Magna; 2) Econmicos, pues la creacin de un nivel ms de gobierno
local generara complicaciones en la redistribucin de los recursos del
Tesoro Pblico, y, por ende, un mayor ndice de pobreza; y, 3) Polticos,
dado que la fragmentacin de mayores espacios polticos de representacin motiva la prdida del orden en el manejo del gobierno al atomizarse
la toma de decisiones.
No puede negarse la realidad que constituye para las municipalidades de centros poblados atender los servicios necesarios y urgentes de
la poblacin ubicada en la comprensin territorial que les reconocen sus
ordenanzas de creacin. Esa realidad ha generado que los municipios de
centros poblados invoquen una idea particular de justicia redistributiva,
entendida como que los ingresos por conceptos tributarios creados por
los municipios provinciales o puestos a disposicin de ellos por la ley,
tambin les corresponden.
Sin embargo, esa realidad no puede implicar el quebrantamiento del
sistema tributario motivado, inclusive, por las mismas municipalidades
provinciales cuando, como veremos, delegan en los municipios de centros
poblados facultades tributarias que son inherentes solo a las primeras.
Por ello, consideramos de suma importancia la revisin del pronunciamiento del Tribunal Fiscal recado en la RTF N 11231-7-2009, que
constituye precedente de observancia obligatoria, conforme al cual se
descarta rotundamente que las municipalidades de centros poblados puedan administrar el impuesto predial.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


No es nuevo el ejercicio de facultades tributarias por parte de las
municipalidades de centros poblados; por el contrario, se condice con la
continua necesidad de ingresos y el tambin continuo aval de los municipios provinciales que las crean.
Durante los aos 2007 y 2008, el Tribunal Fiscal tuvo la oportunidad
de revisar, por ejemplo, dos casos vinculados a la Municipalidad del Centro Poblado de Santa Mara de Huachipa, que vena cobrando el impuesto

29

Joy Millones Snchez Santos

predial correspondiente a los predios ubicados dentro de su jurisdiccin


territorial.
En la primera oportunidad, el Tribunal Fiscal hizo prevalecer el derecho de defensa del contribuyente a quien la municipalidad no le brind la oportunidad de subsanar el requisito del pago previo de la deuda reclamada en forma
extempornea, conforme se observa en la RTF N 03365-2-2007;
a saber:

Que al haber el recurrente interpuesto recurso de reclamacin


contra el citado valor cuando el plazo legal establecido por el artculo 137 del Cdigo Tributario haba vencido, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 140 del cdigo citado, la Administracin debi requerir al recurrente que acreditara el pago
previo de la totalidad de la deuda reclamada, () [La cita en
negritas es nuestra].

Luego, siguiendo su enraizado criterio en virtud del cual solo pueden


ser objeto del procedimiento contencioso-tributario aquellos actos administrativos que el Cdigo Tributario denomina reclamables, en la segunda oportunidad el Tribunal Fiscal declar improcedente una impugnacin contra una liquidacin de tributos realizada por la municipalidad
ya referida, conforme se observa en la RTF N03872-7-2008; a saber:

Como se puede apreciar, no caba que la administracin emitiera pronunciamiento sobre el fondo del asunto, dado que conforme con lo dispuesto por los artculos 132 y 135 del Cdigo Tributario, la va idnea para cuestionar la determinacin de deuda
tributaria es el recurso de reclamacin, siempre que dicha determinacin se encuentre sustentada en un acto administrativo
que califique como acto reclamable () [La cita en negritas
es nuestra].

Ntese que en ninguno de los pronunciamientos antes citados el


Tribunal Fiscal entr en el anlisis de la competencia o incompetencia
de la municipalidad del centro poblado para actuar como acreedor tributario o Administracin Tributaria. Ante ello, Era necesario dicho
pronunciamiento?
30

Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?

La respuesta es afirmativa, atendiendo a que en el ao 2005 el mismo


Tribunal diferenci el ejercicio de competencias recaudadoras del impuesto predial entre una municipalidad distrital y una municipalidad delegada, designacin anterior de las municipalidades de centro poblado,
estableciendo en la RTF N02309-6-2005 lo siguiente:

Que en tal sentido, resulta arreglado a ley que la municipalidad distrital le acote a la recurrente por concepto de impuesto predial por el predio materia de autos y le imponga las multas
correspondientes por la no presentacin de las declaraciones respectivas, sin perjuicio del derecho de la recurrente de solicitar
a la municipalidad delegada la devolucin de lo indebidamente
pagado () [La cita en negritas es nuestra].

Esta diferencia de criterio en el seno del Tribunal Fiscal ha sido aclarada con la entrada en vigencia del precedente de observancia obligatoria
contenido en la RTF N11231-7-2009 que dispone:

Las municipalidades de centros poblados no tienen competencia para administrar el impuesto predial que corresponda a los
predios que se encuentren ubicados dentro de su mbito territorial [La cita en negritas es nuestra].

Planteamos, entonces, la siguiente cuestin: Ms all de la legislacin aplicable a las municipalidades de centros poblados en materia de
descentralizacin, el Sistema Tributario ha guardado alguna posibilidad
para calificar a esas municipalidades como acreedores tributarios o Administraciones Tributarias?

II. LAS MUNICIPALIDADES DE CENTROS


(MCP) Y EL SISTEMA TRIBUTARIO

POBLADOS

1. Las mcp ejercen potestad tributaria?


Cuando nos referimos a la atribucin constitucional en virtud de
la cual los diferentes niveles del Estado con capacidad normativa pueden crear, modificar, o extinguir tributos, queda claro que nos referimos al ejercicio de la potestad tributaria que el artculo 74 de nuestra

31

Joy Millones Snchez Santos

Constitucin ha otorgado al Congreso, al Poder Ejecutivo, y a los gobiernos locales.


As, encuentra sentido la clasificacin tripartita de tributos contenida
en la norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario. Los impuestos
solo pueden ser creados por ley formal del Congreso o por Decreto Legislativo emitido por el Poder Ejecutivo, previa autorizacin congresal;
salvo el caso de los aranceles que pueden ser creados por Decreto Supremo atendiendo a la autorizacin constitucional brindada al Presidente de
la Repblica.
De otro lado, las contribuciones y tasas aplicables en las jurisdicciones territoriales de los gobiernos locales solo pueden crearse mediante su
norma legislativa originaria, la ordenanza municipal.
Centrndonos en las municipalidades de centros poblados, pueden
ellas ejercer potestad tributaria? De forma contundente debe decirse no,
por dos razones. La primera, congruencia constitucional: El artculo 194
de la Constitucin solo ha comprendido en el trmino gobierno local a
las municipalidades distritales y a las provinciales, limitndose a decir
que las de centros poblados se crean conforme a Ley. Precisamente esa
congruencia legal constituye la segunda razn: El artculo 40 de la Ley
N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, reconoce a la ordenanza
municipal como la norma de carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa municipal, y que solo tienen doble origen, provincial
o distrital.
Es decir, existe una asignacin de roles para la generacin de tributos, o, como dice Enrique Jimnez-Reyna Rodrguez(5), una divisin de
roles que encuentra su sustento en la necesaria intervencin del legislador en la ordenacin del sistema tributario, el local en especial, vinculada no solo con la reserva de ley, sino tambin con otros temas como la
preservacin de la unidad del ordenamiento tributario y la igualdad de
posicin de los contribuyentes.

(5) Idea extrada del artculo que forma parte de la obra colectiva coordinada por CASADO OLLERO, Gabriel. Ob. cit., p. 258.

32

Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?

Sin ser prolijos en esta revisin inicial, la conclusin es importante:


Las municipalidades de centros poblados distan mucho de ser consideradas como un gobierno local desde el punto de vista constitucional de
ejercicio de la potestad tributaria.
Nos insertamos, as, en la siguiente inquietud: Quien ejerce la potestad tributaria, tiene la condicin de acreedor tributario o, designa a otros
sujetos para asumir esa condicin? Veamos.

2. Las mcp pueden ser acreedores tributarios?


El ejercicio de la potestad tributaria, como sabemos, no debe ser antojadizo, discrecional o arbitrario por parte de los rganos a quienes se
les ha otorgado(6). Su control de validez se realiza a partir de los principios regulados en el mismo artculo 74 de la Constitucin, reserva de
la ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de la persona, y
prohibicin de la confiscatoriedad. La falta de respeto a esos principios,
por ende, determina la nulidad de la disposicin tributaria.
No es nuestra intencin abordar todos los principios tributarios, pero
s aquel vinculado a la gnesis formal del tributo, la reserva de ley. Si
bien es cierto su denominacin no se condice con la relatividad de su
contenido debido a que este principio tambin se cumple cuando
mediante decretos supremos se aprueban aranceles; la pregunta
central es: cul es el alcance de este principio como lmite a la libertad
de configuracin del legislador en materia tributaria?
El Tribunal Constitucional, sobre la base de la doctrina tributaria nacional y extranjera, nos ha brindado un alcance concreto del principio al
expresar en la STC N3303-2003-AA/TC lo siguiente:

() 7. (). Asimismo, ha declarado que el grado de concrecin de los elementos esenciales del tributo en la Ley, es mximo

(6) Fundamento 5 de la STC N0033-2004-AI/TC: La potestad tributaria constituye el poder que tiene el
Estado para imponer a los particulares el pago de los tributos, el cual no puede ser ejercido de manera
discrecional o, dado el caso, de forma arbitraria, sino que se encuentra sujeto a una serie de lmites que le
son impuestos por el ordenamiento jurdico, sean estos de orden constitucional o legal.

33

Joy Millones Snchez Santos

cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trata de


otros elementos; ()

La regulacin del hecho imponible en abstracto que requiere


la mxima observancia del principio de legalidad, comprende
la descripcin del hecho gravado (aspecto material), el sujeto
acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento
del nacimiento de la obligacin tributaria (aspecto temporal), y
el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial). () [La cita en
negritas es nuestra].

Dicho de otro modo, y sin perjuicio de los otros principios tributarios, el respeto del principio de reserva de ley compele al rgano creador
del tributo a sealar expresamente no solo el concepto gravado que genera la obligacin (el qu), sino tambin el lugar de ocurrencia (el dnde),
el momento exacto del nacimiento de la obligacin (el cundo), y, claro
est, los sujetos entre los cuales se establece la obligacin (el quin).
As, la norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, precisamente, es congruente con el principio de reserva de ley y con la interpretacin del Tribunal Constitucional, cuando establece que tanto el
deudor como el acreedor tributario son designados por Ley o Decreto
Legislativo.
Para ir acercndonos al anlisis de quin es acreedor tributario, resulta oportuno indicar que en la legislacin civil, ese concepto es claro:
acreedor es el titular del crdito(7), esto es, aquel sujeto de derecho, pblico o privado, a quien se le debe entregar la prestacin objeto de la
relacin jurdica obligatoria.
Regresando al mbito tributario, entonces, surge una inquietud,
quien ejerce la potestad tributaria es quien tiene la condicin de acreedor tributario?
La respuesta es, no necesariamente. Si tratamos sobre impuestos
como el extraordinario de solidaridad, el IGV, el ITF o el impuesto a la

(7) RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Curso de obligaciones. Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 36.

34

Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?

renta, denominados tributos del Tesoro Pblico, debemos recordar que


constituyen tributos creados por el Congreso, pero no para ser exigibles
por l o solo a favor de l, sino que deben ser pagados a favor del Gobierno central encargado de ejecutar el gasto pblico necesario para la satisfaccin de las necesidades bsicas de los peruanos.
De otro lado, si tratamos sobre impuestos como el predial, a los espectculos pblicos no deportivos al patrimonio vehicular, o los denominados tributos municipales, caemos en cuenta que tambin fueron creados por el congreso para ser pagados a favor de los gobiernos locales,
con similar cometido que los anteriores pero dentro de la circunscripcin
territorial especfica de cada uno de ellos.
Finalmente, tratndose de contribuciones y tasas, es evidente que
s podramos decir que quien ejerci la potestad tributaria, el gobierno
local, sea provincial o distrital, resulta ser el acreedor tributario pues est
en condiciones de exigir el pago oportuno de la prestacin, poniendo en
operatividad su propia organizacin gubernamental.
Entonces, quien ejerce la potestad tributaria podra designar a otros
sujetos como acreedores tributarios? La explicacin anterior permite observar que quien ejerce potestad tributaria no siempre resulta ser el acreedor tributario, ms bien, quien la ejerce est en la posibilidad jurdica de
designar a otros entes o sujetos de derecho como acreedores tributarios,
sea en forma originaria cuando se seala en la misma norma creadora; o en forma sucesiva cuando se seala en una norma posterior
del mismo nivel jerrquico.
Siguiendo ese orden de ideas, nuestro Cdigo Tributario llama acreedor tributario a aquel en favor del cual debe realizarse la prestacin tributaria, precisando que solo tienen tal calificacin jurdica el Gobierno
central(8), los gobiernos regionales, los gobiernos locales, y las entidades
de Derecho Pblico con personera jurdica propia, cuando la ley les asigne esa calidad en forma expresa.

(8) Denominado como Gobierno nacional por la Ley N27783, Ley de Bases de la Descentralizacin.

35

Joy Millones Snchez Santos

Antes de entrar en el caso de los gobiernos locales, que es el tema


que interesa, un claro ejemplo sobre el ejercicio de la potestad tributaria
para designar un acreedor tributario distinto al Estado en sus diferentes
niveles de Gobierno, lo encontramos en la Ley N27332, Ley Marco de
los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, cuyo artculo 10 prescribe:

Los organismos reguladores recaudarn de las empresas y


entidades bajo su mbito, un aporte por regulacin, el cual no
podr exceder del 1% del valor de facturacin anual, deducido el
Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promocin Municipal, de las empresas bajo su mbito. () [La cita en negritas
es nuestra].

El Tribunal Constitucional ha ratificado el carcter tributario de ese


aporte en la STC N 3303-2003-AA/TC al verificar que rene los elementos esenciales de un tributo(9); a saber:

() 5. Estos elementos del tributo pueden identificarse en el artculo 10 de la Ley N27332, (). En efecto, los denominados
aportes por regulacin, recaudados a favor de los Organismos
Reguladores adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros para el mejor cumplimiento de sus fines, son obligaciones
de pago nacidas en virtud de la ley, las cuales tienen naturaleza
coactiva pues no media para su establecimiento la voluntad de
las empresas obligadas al pago. Debe enfatizarse que la falta de
pago oportuno de este aporte se encuentra sujeta a la aplicacin
de sanciones e intereses previstos en el Cdigo Tributario, ()
[La cita en negritas es nuestra].

La autora Carmen Robles Moreno, sobre la designacin del acreedor tributario, considera que debe evaluarse la posibilidad de que en el
Cdigo Tributario se plasme la diferencia entre el acreedor financiero
y el tributario, dejndose en claro que el acreedor tributario es aquel
sujeto o entidad a quien se le paga el tributo y el acreedor financiero es
(9) En el fundamento 4 de la misma sentencia el Tribunal seala los elementos del tributo: a) su creacin
por ley; b) la obligacin pecuniaria basada en el ius imperium del Estado; y, c) su carcter coactivo, pero
distinto a la sancin por acto ilcito.

36

Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?

el destinatario final del tributo recaudado generalmente por el acreedor


tributario (10).
Por nuestra parte, consideramos que el Cdigo Tributario no debiera
llegar a esa diferenciacin en detalle porque cuando los diferentes niveles
de gobierno del Estado terminan de ejercer su potestad tributaria, sealndose a los acreedores tributarios (que como hemos visto pueden ser
ellos mismos u otros designados), solo estos pueden exigir el pago de la
prestacin tributaria una vez ejecutado el hecho previsto en la ley como
generador de la obligacin tributaria.
En pocas palabras, si la obligacin tributaria se instaura entre un sujeto deudor y un sujeto acreedor, resulta que solo este es quien est facultado para ejercer las acciones de recaudacin, fiscalizacin, sancin y cobranza coactiva, propias del control del cumplimiento de esa obligacin
tributaria.
De ello, la previsin legal sobre la participacin o intervencin del
destinatario final de los ingresos que se recauden, no es tan necesaria.
Ntese del ejemplo vinculado a los Organismos Reguladores que al ser
los entes competentes para recibir la prestacin tributaria (el aporte por
regulacin), sern los encargados de vigilar el cumplimiento de la obligacin instaurada, independientemente que ellos mismos sean los destinatarios finales o beneficiarios del ingreso recaudado.
As las cosas, y volviendo al tema municipal, el artculo 5 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal, aprobado por Decreto Supremo N156-2004-EF y normas modificatorias, prescribe taxativamente lo siguiente:

Los impuestos municipales son los tributos mencionados por el


presente Ttulo a favor de los Gobiernos Locales cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa de la Municipalidad al contribuyente () [la cita en negritas es nuestra].

(10) Robles Moreno, Ruiz de Castilla Ponce de Leon, Villanueva Gutierrez, Bravo Cucci: Codigo Tributario.
Doctrina y Comentarios; Instituto Pacfico S.A.C., 2 edicin, Lima-Per, 2009, p. 196.

37

Joy Millones Snchez Santos

La disposicin citada excluye a las municipalidades de centros poblados en congruencia perfecta con la Constitucin y las normas sobre
descentralizacin, al no constituir un nivel ms de Gobierno.
Sin embargo, para que las municipalidades de centro poblados puedan ser calificadas como acreedores tributarios deberan ser designadas
as en virtud de una ley, como lo dispone el Cdigo Tributario. En efecto,
atendiendo a que ellas son creadas por ordenanza municipal provincial,
tienen la condicin de entes de Derecho Pblico interno susceptibles de
tal designacin, la cual, en aras del respeto a la reserva de ley, debe provenir de quien tiene potestad tributaria legtima.
Resta un tema por verificar: las municipalidades de centros poblados
pueden recibir, va delegacin, las facultades propias de las municipalidades distritales y provinciales, para administrar tributos? Lo revisamos a
continuacin.

3. Las mcp pueden administrar tributos?


Creado el tributo, la actividad estatal no se agota all porque luego
los acreedores tributarios (Gobierno nacional, regional, local y otros
entes de Derecho Pblico), tendrn que exigir el pago de la prestacin
tributaria y, ciertamente, controlar el cumplimiento de los deberes administrativos(11) propios del tributo instaurado.
As, los acreedores tributarios designados por la ley, debern, como
mnimo, ejercer las siguientes funciones:
1. Recaudar los tributos vigentes, sean ellos de administracin nacional, como la renta, Senati, ONP, entre otros; o de administracin municipal, como el predial, vehicular, arbitrios, derechos,
entre otros. La finalidad es generar los fondos necesarios para cubrir el denominado gasto pblico.

(11) La nica obligacin tributaria es el pago del tributo. Las dems obligaciones previstas en el Cdigo
Tributario son deberes jurdicos o administrativos, pues no tienen contenido patrimonial (llevar libros
contables, presentar declaraciones juradas, inscribirse en el RUC, entre otros). Idea extrada de Robles
Moreno, Ruiz de Castilla Ponce de Leon, Villanueva Gutierrez, Bravo Cucci. Ob. cit., p. 111.

38

Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?

2. Exigir coactivamente los tributos(12), que an cuando es una


forma de recaudacin, constituye su expresin ms compulsiva
atendiendo a que puede informarse el nombre de los deudores a
las centrales de riesgo, adoptar o variar embargos en sus diferentes formas, rematar los bienes del deudor, colocar carteles, entre
otros.
3. Fiscalizar, de modo discrecional(13), el cumplimiento de los deberes administrativos propios del tributo instaurado va la ejecucin
de acciones de inspeccin, investigacin y control; luego, de ser
el caso, deber determinarse la existencia de importes no declarados o dejados de pagar.
4. Identificar la comisin de infracciones a los deberes administrativos, asignando las sanciones(14) que correspondan.
La conjuncin de todas las funciones descritas, como se observa, son
parte del poder que otorga ser titular del crdito tributario.
Una correcta y adecuada ejecucin de esas funciones depender exclusivamente de la capacidad que tenga el acreedor tributario para mantener una organizacin e ingeniera procedimental cuya cohesin con
elementos de carcter tcnico y jurdico, permita el cumplimiento de las
finalidades del sistema tributario.
Surge a partir de ello, el concepto Administracin Tributaria para referirnos a la cara de la moneda que representa al Estado en la gestin eficiente de los tributos vigentes, esto es, un lado cuya organizacin jurdica

(12) Esta es la expresin de la potestad de autotutela administrativa que tiene el Estado para satisfacer sus
acreencias, es decir, no necesita dirigirse a un tercero (Juez) para tal fin. Idea extrada de Chil Chang,
Mara del Rosario: Procedimiento de Cobranza Coactiva. Gaceta Jurdica S.A., 1 edicin, Lima-Per,
agosto del 2007, pp. 10-11.
(13) Discrecionalidad no significa libertad absoluta o irrestricta, sino ms bien un delimitado margen dentro
del cual debe adoptarse una decisin o ejecutar una accin que no resulte excesiva o exorbitante para
el deudor tributario, y que guarde coherencia con la consecucin del inters general. Idea extrada de
Moron Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Lima-Per, Gaceta Jurdica S.A., 4 edicin, mayo 2005, p. 135.
(14) Las sanciones tributarias constituyen el lado administrativo de la potestad punitiva nica que tiene el
Estado. Idea extrada de Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Todo sobre lo ilcito tributario. Lima-Per; Editora Jurdica Grijley, Tomo VI, 1 edicin, junio 1996, p. 226.

39

Joy Millones Snchez Santos

y jerrquica permite el ejercicio de las funciones de recaudacin, fiscalizacin, sancin y cobranza coactiva, que les son inherentes al acreedor
tributario.
La Administracin Tributaria es, pues, la organizacin que siempre
representa al acreedor tributario, al Estado en sus diferentes niveles de
gobierno. Por ese motivo, coincidimos con el Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias-CIAT, cuando expresa que la administracin tributaria, responsable de la aplicacin del sistema tributario, es pues
una organizacin estratgica del Estado(15).
Ahora, lo interesante es que la Administracin Tributaria o Fiscal,
como la llama Alejandro Rodrguez lvarez, puede ofrecer en su actuacin distintos grados de autonoma respecto a la Administracin general
del Estado, desde la autonoma plena representada por las denominadas
Agencias hasta la integracin y subordinacin completa a la estructura
administrativa de un Estado(16).
Caemos en cuenta, entonces, del acierto contenido en los artculos 50
y 52 del Cdigo Tributario, en virtud de los cuales las entidades consideradas como Administraciones Tributarias son(17):
1. La Sunat(18), encargada de los tributos de recaudacin nacional
propios del Gobierno central, denominados internos, as como
de los tributos aduaneros.

(15) Cita de Yubero Diaz, Fernando y Junquera Valera, Ral-Flix. En: Modelos organizativos de las administraciones tributarias y estrategia de las organizaciones avanzadas, pg. 11, correspondiente al material
de lectura del Curso de Especializacin Internacional Mejores Prcticas en la Administracin Tributaria (7 edicin). Organizado por el Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Economa y Hacienda de Espaa, la Agencia Estatal de Administracin Tributaria de Espaa, la Agencia Espaola de
Cooperacin Internacional para el Desarrollo y la Fundacin Ceddet.
(16) En: Cdigo Tributario y procedimiento de gestin, pg. 8, correspondiente al material de lectura del
Curso de Especializacin Internacional Mejores Prcticas en la Administracin Tributaria (7 edicin),
ya referido.
(17) Tema de otro ensayo ser la competencia de los gobiernos regionales en materia tributaria.
(18) Inicialmente los tributos internos eran competencia de Sunat y los aduaneros de Sunad, creadas por la
Ley N 24829. Luego ambas instituciones se fusionaron por disposicin del D.S. N 061-2002-PCM
emitido en concordancia con la Ley N27658, Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado.

40

Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?

2. Los gobiernos locales, encargados de la recaudacin de los tributos creados por ellos o por el Congreso a favor de ellos.
Y las municipalidades de centros poblados? Pues en modo congruente con el ordenamiento jurdico, no constituyen entidades que puedan considerarse como Administracin Tributaria, esto es, no pueden
ejercer las funciones de recaudacin, fiscalizacin, sancin y cobranza
coactiva.
Una verificacin rpida del sistema tributario demuestra que el ejercicio de las funciones de administracin de los tributos del Tesoro, como
el IGV, el ISC, el Impuesto a la Renta, el ITF, entre otros, ha sido delegado ha Sunat, entidad que adems ha asumido la competencia para administrar las aportaciones a EsSalud y ONP en virtud de la Ley N27334.
Respecto de los gobiernos locales, que es el tema de inters, el TUO
de la Ley de Tributacin Municipal dispone que:
a) El impuesto predial y el impuesto a los espectculos pblicos no
deportivos son administrados por las municipalidades distritales
(artculos 8 y 59, respectivamente).
b) El impuesto al patrimonio vehicular y el impuesto a las apuestas
son administrados por las municipalidades provinciales (artculos
30-A y 43, respectivamente).
c) El impuesto a los juegos es administrado por las municipalidades
distritales o provinciales, segn sea el caso (artculo 52).
d) El impuesto de alcabala es administrado por la municipalidad
distrital, o por la municipalidad provincial que tenga constituido
un Fondo de Inversin Municipal (artculo 29).
e) Las tasas y contribuciones que pueden crear las municipalidades
distritales y provinciales, evidentemente, son administradas por
ellas mismas.
Las funciones descritas, que como Administracin Tributaria corresponden a los gobiernos locales, son ejercidas a travs de sus gerencias
41

Joy Millones Snchez Santos

o subgerencias de rentas, y de los servicios de Administracin Tributaria


que pudieran haberse creado.
Ntese del listado anterior, adems, que tratndose de impuestos, en
ningn caso la designacin ha recado sobre las municipalidades de centros poblados. Sin embargo, dado que el ejercicio de la potestad tributaria
por parte de los gobiernos locales permite no solo la creacin de tasas y
contribuciones, sino tambin la designacin de quien pueda considerarse
como acreedor tributario, resulta evidente que el mismo gobierno local
puede designar quien administre ese tipo de tributos.
Esa es la razn de que, nuevamente en forma congruente, el artculo
133 de la Ley Orgnica de Municipalidades haya dispuesto que la delegacin de la prestacin de servicios pblicos en la jurisdiccin de la municipalidad de centro poblado, pueda implicar tambin la facultad para
cobrar los arbitrios que correspondan.
Dos temas a precisar. El primero, no se trata de que la municipalidad de un centro poblado pueda crear arbitrios, situacin que implica la
emisin de una ordenanza municipal que contenga la determinacin de
la estructura de costos de los servicios a prestarse as como los criterios
para su distribucin entre los contribuyentes; sino que simplemente debe
recaudarlos.
Un segundo tema, de todo el conjunto de funciones que pueden ejecutar las Administraciones Tributarias respecto a los arbitrios, solo la de
recaudacin es la que se ha conferido a las municipalidades de centros
poblados, es decir, ellas no pueden ni fiscalizar, ni sancionar, ni cobrar en
forma coactiva los importes correspondientes a ese tipo de tributo.
A pesar de lo expuesto, son las municipalidades provinciales quienes
fomentan el desorden del sistema tributario al momento de crear municipios de centros poblados, pues, con la finalidad de estar polticamente
bien con la poblacin o simplemente deshacerse de ciertas funciones,
en las ordenanzas de creacin bajo el rubro delegacin les otorgan
competencias que no corresponden al estatus jurdico de la municipalidad
del centro poblado.

42

Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?

Verifiquemos este tema en el tem siguiente, desde el punto de vista


de la responsabilidad funcionarial.

III. RESPONSABILIDAD LEGAL POR DELEGACIN NO AUTORIZADA DE FACULTADES TRIBUTARIAS


Alguna vez se dijo que los centros poblados son rganos desconcertados de las municipalidades y que se crean a peticin de un grupo
de ciudadanos de una circunscripcin distrital. Esa es la razn orgnica
por la cual las municipalidades de centros poblados se vean apartadas de
ser consideradas siquiera como Administracin Tributaria, al menos respecto de impuestos.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico reciente existen
sendos ejemplos que se apartan del sistema tributario y que anotamos a
continuacin.
Mediante la Ordenanza Municipal N014-2009-MPC/CM, publicada
en el diario oficial El Peruano del 31 de diciembre de 2009, la Municipalidad Provincial de Cangallo aprueba la creacin de la Municipalidad
de Centro Poblado de San Cristbal de Putica, confirindole una serie de
funciones dentro de las cuales se encuentra la siguiente:

Artculo 5.- Las funciones que se delega a la Municipalidad del


Centro Poblado de San Cristbal de Putica, son las siguientes:

5.1. Cobrar por los aranceles de Terrenos Urbanos del centro


poblado, conforme determine el Consejo Nacional de Tasaciones
Conata. () [la cita en negritas es nuestra].

En principio, la ordenanza no ha cuidado el tema tcnico que implica


conocer que la Conata se encuentra en liquidacin al haber sido absorbida ntegramente por el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, en virtud de la Ley N27792.
Luego, aun cuando la funcin delegada consiste en cobrar aranceles, resulta evidente que dicha cobranza no est vinculada a tasas.
Se trata pues, de un artificio empleado por la misma municipalidad

43

Joy Millones Snchez Santos

provincial para otorgar a la de centro poblado una funcin de administracin de un tributo generado a partir de la valorizacin arancelaria en
materia de inmuebles considerados terrenos (propio de la ex Conata), y
que resulta ser el impuesto predial.
Otro caso es el que encontramos, muy cerca en trminos de tiempo,
en el diario oficial El Peruano del 13 de marzo de 2010 donde aparece
publicada la Ordenanza Municipal N 006-2010-CM/MPH-M, en virtud de la cual, la Municipalidad Provincial de Huarochir delega a todas
las municipalidades de centros poblados de su jurisdiccin la siguiente
facultad:

Artculo Tercero: sealar que mediante procedimiento de


ejecucin coactiva las municipalidades de centros poblados podrn ejecutar sus acreencias y obligaciones de hacer y no
hacer, por concepto de arbitrios, tasas, derechos, contribuciones,
multas de ndole tributario y de naturaleza administrativa, impuestos, otros servicios pblicos delegados y dems recursos
econmicos, () [la cita en negritas es nuestra].

Se trata, a nuestro entender, de un caso de mayor gravedad y responsabilidad legal, pues se est confiriendo a una municipalidad de centro
poblado no solo la facultad de exigir coactivamente sus acreencias tributarias vinculadas a arbitrios, que constituye una posibilidad no prevista
en el ordenamiento jurdico municipal y tributario; sino que, adems, esa
facultad se est otorgando tambin para la cobranza general de los impuestos, posibilidad que genera mayor inseguridad jurdica se entendera
que abarca todos los impuestos creados a favor de las municipalidades
reconocidas como gobiernos locales.
No pretendemos minimizar la labor, y menos la jerarqua de las municipalidades, pero valga decir que tal vez por errores, desconocimientos o simple separacin de la normativa como se plasma en estos casos,
nuestra Constitucin ha evitado reconocer a los centros poblados un estatus jurdico diferente.
En efecto, tal como se recoge en la RTF N11231-7-2009, el Mximo Intrprete de la Constitucin al resolver un caso vinculado a la

44

Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?

Municipalidad del Centro Poblado de Uchubamba, estableci en la STC


N0003-2005-PC/TC lo siguiente:

() 3. (). Es til precisar que, en el caso de la Constitucin,


su artculo 194 hace referencia a que las municipalidades de los
centros poblados menores deben ser creadas conforme a ley, pero
en modo alguno considera a estas corporaciones como poseedoras de las mismas atribuciones o competencias que las municipalidades provinciales o distritales, a las que expresamente se les
reconoce como rganos de gobierno local [la cita en negritas
es nuestra].

Una primera consecuencia contra las municipalidades de centros poblados, si llegaran a ejercer las facultades que inconstitucionalmente se
les delega, es que sus procedimientos no tendrn aval del Tribunal Fiscal,
ni siquiera en va de queja, como ha sucedido respecto de la Municipalidad del Centro Poblado de Cascajal en un reciente pronunciamiento contenido en la RTF N01730-5-2010; a saber:

() Que en tal sentido, dado que conforme con el citado criterio, el impuesto predial es un tributo creado y regulado por el
Gobierno central en favor de los gobiernos locales, siendo que la
calidad de acreedor tributario y administrador de dicho impuesto corresponde a la municipalidad distrital (), no habindose
atribuido dicha condicin ni conferido la administracin de ese
tributo a las municipalidades de centros poblados, la Municipalidad del Centro Poblado de Cascajal y Anexos no tena competencia para administrar el impuesto predial y, por tanto,
cobrar coactivamente deuda por tal concepto () [la cita en
negritas es nuestra].

De forma contundente, entonces, podemos afirmar que en los casos


anteriores citados como ejemplo, que importan una tergiversacin del sistema tributario, es posible la asignacin de responsabilidades administrativas, civiles y hasta penales.
Sobre las administrativas, y atendiendo a la claridad de los artculos
50 y 52 del Cdigo Tributario, que designan a los rganos considerados
como Administracin Tributaria, resulta de aplicacin el artculo 54 de la
45

Joy Millones Snchez Santos

misma norma conforme a la cual ninguna otra autoridad, organismo, ni


institucin diferente a la Sunat o a los gobiernos locales puede ejercer las
facultades de recaudacin, fiscalizacin, sancin y cobranza coactiva.
Adems, si la actuacin de las municipalidades de centros poblados
conlleva perjuicio no solo para los contribuyentes sobre los que recaigan las funciones inconstitucionalmente delegadas, sino tambin para la
misma municipalidad al asumir sus funcionarios la responsabilidad generada por esos actos; resulta perfectamente posible la asignacin de las
responsabilidades civiles (por los daos y perjuicios causados) y penales
(usurpacin de funciones), previstas en la Ley.

CONCLUSIN

Latente es la necesidad de recursos financieros que tienen las municipalidades de centros poblados. De seguro, la clase poltica est en posibilidad de otorgarles medios suficientes para que atiendan a la poblacin de
cada circunscripcin territorial. Sin embargo, bajo ninguna circunstancia
se puede permitir que con esa finalidad, se quiebre el ordenamiento constitucional en general, o el sistema tributario en particular.
El ordenamiento constitucional no ha reconocido a las municipalidades de centros poblados la categora de gobierno local, y, por ende, no
pueden ser ni acreedores ni administradores tributarios. La nica excepcin es el ejercicio de funcin de recaudacin de arbitrios, que depende
de la delegacin que el municipio provincial considere oportuno entregar.
Resulta evidente, entonces, por qu en la RTF N 11231-7-2009, el
Tribunal Fiscal ratifica que es jurdicamente imposible la administracin del impuesto predial por parte de las municipalidades de centros
poblados.
Nuestra consideracin adicional radica en el carcter tcnico que
toda Administracin Tributaria debe tener tanto en su organizacin como
en su proyeccin a la colectividad.
En efecto, la tendencia actual es que la Administracin Tributaria
no solo se limita a recaudar, fiscalizar, sancionar y cobrar coactivamente, sino que est llamada a una adecuada, oportuna y cualificada gestin
46

Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?

vinculada a la prestacin de un servicio integral de informacin y


orientacin al contribuyente, facilitndole el cumplimiento voluntario
tanto de la prestacin tributaria como de sus deberes administrativos. Sin
embargo, ni las gerencias o subgerencias de rentas de los municipios o
los servicios de administracin tributaria locales, han podido llegar al
convencimiento de que parte de nuestra obligacin es brindar un servicio
real y facilitador del cumplimiento tributario.
Por ello, considerando que tanto las municipalidades distritales como
provinciales no cuentan con organizaciones eficientes y estructuradas, ni
aun con personal suficientemente capacitado para atender a los contribuyentes, las municipalidades de centros poblados tendran an mucho ms
camino por recorrer.
Un apunte final. La aceptacin social del sistema tributario en general y de la Administracin Tributaria en particular, depende del apoyo poltico que el Estado est comprometido a brindar y de nuestra conciencia
ciudadana sobre el deber de contribuir. Todos tenemos trabajo pendiente.

47

3
Viviana Cosso Carrasco

Implicancias tributarias en la
enajenacin de inmuebles
por persona natural

Implicancias tributarias en la
enajenacin de inmuebles
por persona natural
Viviana Cosso Carrasco(*)
El tratamiento tributario de la enajenacin de bienes inmuebles realizada
por personas naturales ha sufrido importantes modificaciones en los ltimos aos, las cuales son expuestas y analizadas en el presente artculo.
De esta manera, la autora explica las implicancias y consecuencias de los
cambios normativos a las ganancias de capital, as como las caractersticas
que contemplan actualmente las enajenaciones de inmuebles por parte de
personas naturales.

INTRODUCCIN
En vista al reciente dinamismo que el mercado inmobiliario ha presentado en los ltimos aos en nuestro pas, no resulta extrao pasar por
las calles y avenidas de la ciudad y ver no solo los nuevos edificios que
se construyen en cada esquina, sino tambin antiguas casas puestas en
venta como terreno, o siendo modificadas o transformadas en pequeos
edificios. As, las personas naturales han observado que parece resultar
un buen negocio vender sus inmuebles o invertir en la construccin de
inmuebles para su venta o simplemente en la actividad inmobiliaria de
comprar inmuebles para despus venderlos.
Siendo mltiples las opciones que presenta el mercado, tenemos
a la par un complejo tratamiento tributario que se aplica a las personas

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en Tributacin. Primer
puesto en el orden de mritos en el Posgrado en Tributacin por la Universidad de Lima. Jefa del rea
Tributaria de Contadores & Empresas y asesora tributaria de Gaceta Consultores.

51

Viviana Cosso Carrasco

naturales que enajenan sus inmuebles, el cual distingue desde la fecha de


adquisicin del inmueble, la clase de inmueble de que se trate, la intencin con la que se vende, las veces que dicha operacin ha sido efectuada
por la misma persona y el valor de venta del inmueble en cuestin.
En efecto, la enajenacin de inmuebles realizada por una persona natural puede ser objeto de gravamen tanto del Impuesto a la Renta como
respecto del IGV, as como tambin puede que se encuentre inafecto de
ambos tributos, pues todo depender de las caractersticas concretas de
cada operacin, siendo materia del presente informe el anlisis de dichos
supuestos y la actual normativa aplicable que como veremos presenta
algunos vacos.

I. TRATAMIENTO EN EL IMPUESTO A LA RENTA


El tratamiento que la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante, LIR)
otorga a la enajenacin de inmuebles por parte de una persona natural ha
sufrido varias modificaciones en los ltimos aos, siendo que en un comienzo solo podra en casos muy particulares generar rentas de tercera
categora para posteriormente, esto es a partir del ejercicio 2004, generar
en otros casos rentas de segunda categora.
Ahora bien, cabe sealar que el artculo 5 de la LIR establece la
definicin de enajenacin a efectos de dicho impuesto, siendo que este
concepto comprende a la venta, permuta, cesin definitiva, expropiacin,
aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposicin por el que se
transmita el dominio a ttulo oneroso.

1. Ganancias de capital por rentas de segunda categora


Recordemos que de conformidad con el artculo 1 de la LIR, el impuesto a la renta grava a las ganancias de capital, y que el artculo 3 de
dicha norma precisa que constituye ganancia de capital cualquier ingreso que provenga de la enajenacin de bienes de capital, entendidos como
aquellos que no estn destinados a ser comercializados en el mbito de
un giro de negocio o de empresa. Asimismo, dicho artculo dispone que
no constituye ganancia de capital gravable por esa Ley, el resultado
de la enajenacin de los siguientes bienes, efectuada por una persona

52

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

natural, sucesin indivisa o sociedad conyugal que opt por tributar


como tal, que no genere rentas de tercera categora:
i) Inmuebles ocupados como casa-habitacin del enajenante.
ii) Bienes muebles, distintos a la acciones y participaciones representativas del capital, acciones de inversin, certificados, ttulos,
bonos y papeles comerciales, valores representativos de cdulas
hipotecarias, obligaciones al portador u otros valores al portador
y otros valores mobiliarios.
Se aprecia que los nicos supuestos que generan ganancia de capital para una persona natural sern las ganancias producidas por enajenacin de inmuebles que no constituyan casa-habitacin, acciones y
participaciones.
Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N945(1) se incluy
el inciso j) al artculo 24 del TUO de la LIR, estableciendo a las ganancias de capital como rentas de segunda categora. As, a partir del 1 de
enero de 2004 la enajenacin de inmuebles distintos a casa-habitacin
por parte de persona natural genera rentas de segunda categora gravadas.
1.1. Inmuebles susceptibles de generar rentas de segunda categora por su enajenacin
De conformidad con lo establecido por la Primera Disposicin Transitoria y Final del sealado Decreto, recogida por la Trigsimo Quinta
Disposicin Transitoria y Final del TUO de la LIR las ganancias de capital provenientes de la enajenacin de inmuebles distintos a la casa habitacin, efectuadas por personas naturales, sucesiones indivisas o sociedades conyugales que optaron por tributar como tales, constituirn rentas
gravadas de la segunda categora, siempre que la adquisicin y enajenacin de tales bienes se produzca a partir del 01/01/2004.
Por lo tanto, se encontrar gravada la enajenacin de inmueble
siempre que:

(1) Publicado en el diario oficial El Peruano del 23/10/2003.

53

Viviana Cosso Carrasco

El inmueble haya sido adquirido por enajenante con posterioridad al 1 de enero de 2004; y
El inmueble no califique como casa-habitacin.
Observamos que a efectos de analizar si la operacin est o no gravada con el impuesto ser necesario identificar el ao de adquisicin del
inmueble, puesto que si este fue adquirido por el enajenante con anterioridad al ejercicio 2004, la operacin no se encontrar gravada aun cuando
esta sea efectuada con posterioridad a dicho ejercicio.
1.2. Calificacin de casa-habitacin
Hasta aqu tenemos que una vez identificado el ao de adquisicin
del inmueble y si este es a partir del 1 de enero de 2004, lo gravitante
recae en establecer bajo qu condiciones un inmueble califica como casahabitacin. Al respecto, el artculo 1-A del Reglamento de la LIR establece los siguientes requisitos:
El inmueble debe permanecer en su propiedad por lo menos dos
(2) aos.
El inmueble no debe estar destinado exclusivamente al comercio,
industria, oficina, almacn, cochera o similares.
Por lo tanto, aun cuando el inmueble que venda una persona sea efectivamente usado como vivienda familiar por todo el tiempo en que se
tuvo en propiedad, si este lapso no fue mayor a dos (2) aos no calificara
como casa-habitacin y, por ende, su enajenacin se encontrar gravada
con el impuesto a la renta de segunda categora.
Asimismo, un inmueble destinado a fines comerciales exclusivamente no podra calificar como casa-habitacin. Sin embargo, sobre el particular debemos sealar que aun cuando sea el nico inmueble que posea
una persona y que en la realidad no se haya dado un uso comercial, si las
caractersticas del inmueble hacen evidente que se encuentra destinado a
perseguir estos fines como, por ejemplo, una tienda en una galera; este
no podra calificar como casa-habitacin por lo que su venta producir
renta gravada de segunda categora.
54

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

De otro lado, puede presentarse el caso en que el enajenante tenga en


propiedad ms de un inmueble que cumpla con las condiciones para ser
calificado como casa-habitacin, lo cual evidencia que solo uno de ellos
podr ser efectivamente su casa-habitacin. En ese caso, de conformidad
con lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1-A del Reglamento
de la LIR, tendr dicha calidad aquel que, luego de la enajenacin de los
dems inmuebles, resulte como el nico inmueble de su propiedad.
Asimismo, agrega que si la persona decide vender todos sus inmuebles en un solo acto que se traducir en un nico contrato o cuando no
fuera posible determinar las fechas en las que dichas operaciones se realizaron, se reputar como casa-habitacin del enajenante al inmueble de
menor valor, con lo cual se termina gravando siempre las operaciones de
mayor valor.
A. Casos especiales para la determinacin de casa-habitacin
i) Sociedades conyugales
Si la sociedad conyugal opt por tributar como tal, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 16 de la LIR, se deber considerar los inmuebles de propiedad de la sociedad conyugal y de los cnyuges.
En consecuencia, se reputar como casa-habitacin de la sociedad
conyugal al inmueble de su propiedad, en la parte que corresponda al
cnyuge que no sea propietario de otro inmueble.
Debe tenerse en cuenta que en el rgimen de sociedad de gananciales
coexisten tres patrimonios totalmente diferentes: a) el patrimonio de cada
cnyuge; y, b) el patrimonio social.
Este ltimo constituye un patrimonio autnomo sobre el cual tributar la sociedad conyugal de haber optado por ello, lo cual no quiere decir
que sea un sujeto del impuesto distinto de los sujetos que la conforman.
As, puede darse el caso de la enajenacin del inmueble adquirido
por la sociedad conyugal con posterioridad al 1 de enero de 2004 y que
al haber permanecido en su propiedad por ms de 2 aos y reunido las
condiciones para ser considerado casa-habitacin su venta se encuentre
55

Viviana Cosso Carrasco

gravada. En efecto, la norma establece el tener que considerar si este


inmueble califica como casa-habitacin para ambos cnyuges a efectos
de no gravar la misma, puesto que de lo contrario la operacin se encontrar gravada con el impuesto a la renta de segunda categora por la parte
en que no califique como casa-habitacin para uno de ellos.
Por ejemplo, si la Sra. Paredes es duea de un departamento y al casarse la sociedad conyugal de la que forma parte adquiere una casa, su
eventual venta estara gravada con el impuesto a la renta de segunda
categora en la proporcin de participacin de la sra. Paredes dado que
para ella no constituye casa-habitacin. En efecto, al tener esta ms de
una propiedad con las caractersticas de casa-habitacin (el departamento
que adquiri soltera y la casa que adquiri la sociedad conyugal de la que
forma parte) se entender que solo el ltimo inmueble que enajene ser
considerado como casa-habitacin. En consecuencia, si decide vender el
inmueble de la sociedad conyugal, la operacin se encontrara gravada
en un 50% (la proporcin de participacin de la seora en ella) dado que
para uno de los cnyuges dicho inmueble no califica como casa-habitacin, por lo que la sociedad conyugal deber tributar, tomando como referencia el 50% de la base imponible.
Respecto a lo que debe entenderse por enajenacin en el caso de una
sociedad conyugal que opt por tributar como tal, Sunat se ha pronunciado mediante el Informe N134-2006-SUNAT/2B0000, en el cual seala que la transferencia de un inmueble al producirse entre los cnyuges
la particin de los derechos de propiedad sobre bienes inmuebles, como
consecuencia del cambio de rgimen patrimonial de sociedad de gananciales a rgimen patrimonial de separacin de patrimonios, no genera una
renta gravada como ganancia de capital de segunda categora.
ii) Sucesiones indivisas
A diferencia de la sociedad conyugal las sucesiones indivisas s son
un sujeto del Impuesto distinto a sus integrantes, por lo tanto se deber
considerar nicamente los inmuebles de propiedad de la sucesin y no los
de sus miembros.
Ahora bien, no interesa si el inmueble adquirido por la sucesin indivisa con motivo del fallecimiento del causante fue adquirido por este con
56

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

anterioridad al 1 de enero de 2004 a efectos de considerar su enajenacin


como renta gravada de segunda categora sino que lo relevantes es que la
sucesin lo haya adquirido con posterioridad a dicha fecha.
Al respecto, los numerales 2 y 3 de la Primera Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N086-2004-EF (4 de julio de 2004) establece
que tratndose de sucesiones indivisas en las que no se ha dictado declaratoria de herederos o inscrito el testamento en Registros Pblicos, se
reputar como fecha de adquisicin del inmueble a la fecha de fallecimiento del causante. Dictada la declaratoria de herederos o inscrito el testamento en Registros Pblicos, se considerar como fecha de adquisicin
a la fecha en que se dicte la sucesin intestada o se inscriba el testamento
respectivamente.
iii) Copropiedad
Al igual que en la sociedad conyugal, se deber considerar en forma
independiente si cada copropietario es propietario a su vez de otro inmueble. En tal sentido, se reputar como casa-habitacin solo en la parte
que corresponda a los copropietarios que no sean propietarios de otros
inmuebles.
1.3. Determinacin del impuesto
Como se sabe, en el caso de rentas de segunda categora por ganancias de capital, la renta bruta estar conformada por la diferencia entre el
ingreso neto total (valor total de la enajenacin) y el costo computable
del inmueble.
A tal efecto, el artculo 21 de la LIR establece la determinacin del
referido costo computable, dependiendo de si la adquisicin fue a ttulo
oneroso o gratuito.
Si la adquisicin fue a ttulo oneroso, el costo computable ser el
valor de adquisicin o construccin reajustado por los ndices de correccin monetaria que establece el Ministerio de Economa y Finanzas en
base a los ndices de Precios al por Mayor proporcionados por el Instituto
Nacional de Estadstica e Informtica (INEI).

57

Viviana Cosso Carrasco

Sobre este punto es preciso tener en cuenta que las normas referidas a
la bancarizacin tambin son aplicables a las personas naturales. En efecto, de acuerdo con el artculo 8 del Decreto Supremo N150-2007-EF,
para efectos tributarios, los pagos que efecten sin utilizar medios de
pago no darn derechos a deducir gastos, costos o crditos, siendo que
la norma no distingue por tipo de contribuyente. Bajo dicho escenario,
si la persona natural que desea enajenar su inmueble lo adquiri sin utilizar alguno de los medios de pago que dicha norma contempla en su artculo 5, no podra sustentar el costo computable a efectos de determinar
la renta bruta, por estar constituida por el ntegro del ingreso obtenido por
la enajenacin.
Si la adquisicin fue a ttulo gratuito, el costo computable estar dado por el valor de ingreso al patrimonio, entendindose por tal el
que resulta de aplicar las normas de autoavalo para el Impuesto Predial,
reajustado por los ndices de correccin monetaria que establece el Ministerio de Economa y Finanzas en base a los ndices de Precios al por
Mayor proporcionados por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), salvo prueba en contrario constituida por contrato de fecha
cierta inscrito en Registros Pblicos y otros que seale el reglamento.
Sobre el particular, en virtud a la modificacin introducida recientemente por el Decreto Supremo N011-2010-EF(2) a la norma reglamentaria(3) se establece que los referidos ndices sern fijados mensualmente
por Resolucin Ministerial del Ministerio de Economa y Finanzas, la
cual ser publicada dentro de los primeros cinco (5) das hbiles de cada
mes. Como se recordar, hasta antes de la modificacin sealada, dichos
ndices eran fijados anualmente, toda vez que el tratamiento anterior implicaba un pago a cuenta sobre el valor de la venta, teniendo actualmente
carcter de pago definitivo conforme se desarrollar seguidamente.
Debemos sealar que los reajustes se aplican tambin a las mejoras
de acuerdo a los ndices que correspondan a la fecha en que se realizaron.

(2) Publicado en el diario oficial El Peruano del 21/01/2010.


(3) Es pacficamente al segundo prrafo del acpite ii) del numeral 5 del inciso b) del artculo 11 del Reglamento de la LIR

58

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

En el caso de enajenacin de bienes a plazo tenemos que el inciso c)


del artculo 11 del Reglamento de la LIR, seala que el costo computable
de los bienes enajenados que corresponda a cada cuota, se determinar de
acuerdo al siguiente procedimiento:
1. Se dividir el ingreso percibido en cada cuota por concepto de la
enajenacin, entre los ingresos totales provenientes de esta.
2. El coeficiente obtenido como resultado de la divisin indicada en el numeral anterior ser redondeado considerando cuatro
(4) decimales y se multiplicar por el costo computable del bien
enajenado.
Una vez determinada la renta bruta, la norma establece una deduccin del 20% a efectos de determinar la renta neta sobre la cual se aplica
la tasa del 6,25% del impuesto a la renta, ello de acuerdo a lo dispuesto
por los artculos 36 y 52-A de la LIR. Se aprecia entonces que la tasa
efectiva sobre las rentas brutas de segunda categora es la del 5%.
Ahora bien, en caso de que el valor de venta no supere el valor de
adquisicin del inmueble no habra renta neta sobre la cual aplicar la tasa
efectiva del 5%, sino por el contrario, una prdida de capital que hasta el
31 de diciembre de 2008 poda deducirse de la renta neta global determinada con motivo de la declaracin jurada anual. Sin embargo, con motivo
del nuevo tratamiento de determinacin por separado de las rentas de capital y las rentas de trabajo, se modific el artculo 36 de la LIR, mediante la Ley N29491, eliminndose dicha posibilidad.
1.4. Forma y oportunidad de pago del impuesto
Hasta el 31 de diciembre de 2008 el artculo 84-A del TUO de la LIR
estableca que en los casos de enajenacin de inmuebles el enajenante
deba abonar con carcter de pago a cuenta el impuesto que en definitiva le corresponda por el ejercicio gravable y dentro del mes siguiente de
suscrita la minuta de compraventa o del negocio jurdico que corresponda, un importe equivalente al 0.5% del valor de venta.
Posteriormente, el referido artculo fue modificado a efectos de establecer el carcter de pago definitivo de dicho impuesto en aplicacin con
59

Viviana Cosso Carrasco

la nueva tasa del 6,25% establecida para las rentas de capital. As, a partir
de 2009, el enajenante abona con carcter de pago definitivo el monto
que resulte de aplicar la tasa del seis coma veinticinco por ciento (6,25%)
sobre el importe que resulte de deducir el veinte por ciento (20%) de la
renta bruta (lo que, como hemos sealado, da una tasa efectiva del 5%).
Sin embargo, a raz de la modificacin al artculo 53-A de la norma
reglamentaria, introducida por el Decreto Supremo N313-2009-EF y
aplicable a partir del ejercicio 2010 tenemos que dichos pagos son de carcter definitivo.
As, las personas naturales tendrn que pagar el impuesto en el mes
siguiente de percepcin de la renta y dentro de los plazos establecidos
por el Cdigo Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual.
Es por ello, que en la actualidad dichos pagos se efectuarn en el
mes siguiente al de la percepcin de la renta siendo irrelevante la fecha
de suscripcin de la minuta para dichos efectos. Por lo tanto, el pago del
impuesto tendr como base imponible el importe percibido por la enajenacin, por lo que en cada oportunidad que se perciba un pago parcial
deber cumplirse con el pago del impuesto en dicha proporcin.
Por otro lado, se mantiene la obligacin dispuesta por el artculo
53-B de la norma reglamentaria para el enajenante de presentar ante el
notario pblico el comprobante o el formulario de pago que acredite el
pago del Impuesto como requisito previo a la elevacin de la Escritura
Pblica de la minuta respectiva.
No obstante, hemos visto que no toda enajenacin de inmuebles genera rentas gravadas de segunda categora, por lo que a efectos de que
proceda la elevacin de la Escritura Pblica, ser necesario acreditar dichos supuestos ante el notario, mediante los siguientes mecanismos:
En efecto, el dispone que el enajenante deber presentar ante el
notario:
-

60

Una comunicacin con carcter de declaracin jurada en el sentido que:

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

(i) La ganancia de capital proveniente de dicha enajenacin


constituye renta de la tercera categora (conforme lo veremos
en el punto 2); o,
(ii) El inmueble enajenado es su casa habitacin, para lo cual deber adjuntar el ttulo de propiedad que acredite su condicin
de propietario del inmueble objeto de enajenacin por un periodo no menor de dos (2) aos; o,
(iii) No existe impuesto por pagar. Este supuesto puede presentarse cuando la enajenacin no produce renta gravable sino prdida, pues se enajen a un menor valor del de su adquisicin.
Igualmente, se presenta cuando el inmueble fue adquirido
con anterioridad al 1 de enero de 2004, en cuyo caso deber
presentar el documento de fecha cierta en que conste la adquisicin del inmueble, el documento donde conste la sucesin intestada o la constancia de inscripcin en los registros
pblicos del testamento o el formulario registral respectivos,
segn corresponda.
Tratndose de enajenacin efectuada por la sociedad conyugal o copropietarios, la obligacin de presentar la comunicacin corresponde a
cada cnyuge o copropietario respecto del cual se configure alguno de los
supuestos por los cuales no se encontrar gravada la operacin respecto
de este. Si ninguno de ellos est obligado a efectuar el pago del impuesto,
bastar la presentacin de una sola comunicacin en la que se indicar
dicha situacin.
Finalmente, mediante Resolucin de Superintendencia N036-2010/
SUNAT(4) la Administracin Tributaria aprob el Formulario Virtual
N1665 para la declaracin y pago de renta de segunda categora a efectos de que los contribuyentes procedan a la declaracin y pago definitivo
(originados de la enajenacin de inmuebles).

(4) Publicada en el diario oficial El Peruano del 31/01/2010.

61

Viviana Cosso Carrasco

Determinacin del costo computable de inmueble enajenado por una persona


natural
Caso
El Sr. Anthony Surez Ortiz es propietario de un inmueble (casa de playa) adquirido
el 20 de agosto de 2004 por el valor de S/. 500,000. Por motivo de viaje, realiza la
venta al contado del mencionado inmueble con fecha 26 de febrero de 2010, por el
importe de S/. 800,000. Cul es el procedimiento a seguir para realizar el pago del
impuesto a la renta por esta operacin comercial?
Solucin:
De acuerdo con el artculo 2 de la Ley del Impuesto a la Renta se define como ganancia de capital cualquier ingreso que provenga de la enajenacin de bienes de capital,
como es el caso planteado.
Ahora bien, es importante sealar que las ganancias de capital provenientes de la
enajenacin de inmuebles (distinta a la casa-habitacin) solo se encontrarn gravadas
siempre que la adquisicin y enajenacin de tales bienes se produzcan a partir del 1
de enero de 2004, tal como lo establece la trigsima quinta Disposicin Transitoria y
Final de la Ley del Impuesto a la Renta, situacin que tambin se cumple en el caso.
Asimismo, dado que no corresponde a una situacin de habitualidad, se debe entender que la ganancia obtenida constituir rentas gravadas de la segunda categora, respecto de la cual, acorde con la actual Ley del Impuesto a la Renta, deber liquidarse
el impuesto con carcter de pago definitivo, de conformidad con el primer prrafo del
artculo 84-A de la Ley del Impuesto a la Renta.
Dado que la venta se produce al contado, el Sr. Surez deber determinar la renta
neta por esta operacin, para lo cual deber determinar la renta bruta, y luego de ello
deducir el 20% de la misma y finalmente aplicar la tasa del 6.25%.
De esta manera, para determinar la renta bruta deber disminuirse al ingreso el costo
computable del bien enajenado, que de conformidad con el artculo 21 de la Ley del
Impuesto a la Renta deber determinarse ajustando el costo computable del bien con
el ndice de correccin monetaria que establezca el Ministerio de Economa y Finanzas en base a los IPM.
Determinacin del Costo Computable
Considerando que mediante Resolucin Ministerial N065-2010-EF-15, publicada
el 5 de febrero de 2010, se han fijado los ndices de correccin monetaria para determinar el costo computable de los inmuebles enajenados por las personas naturales,
sucesiones indivisas o sociedades conyugales, el Sr. Surez deber considerar lo siguiente:
Datos:
Fecha de la operacin
Fecha de la adquisicin del bien
Valor de adquisicin
Factor (Anexo 1 aplicable de la Resolucin Ministerial N065-2010-EF-15)

62

26/02/2010
20/08/2004
500,000
1.15*

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

*Segn el Anexo 1 el factor a aplicar a un inmueble adquirido en agosto 2004 es 1.15,


de ello el costo computable actualizado ser:
Costo computable ajustado

Costo computable

factor

Costo computable ajustado

500,000

1.15

Costo computable ajustado

575,000

Determinacin de la renta neta


Al importe de la venta se deduce el costo de adquisicin (ajustado) y obtenemos la
renta bruta, la misma que ser deducida en un 20%, obteniendo en esa forma la
renta neta:
Detalle
- Valor de venta

S/.
800,000

Menos:

- Costo ajustado

575,000

Renta bruta

225,000

- Deduccin, 20%

45,000

Renta neta

180,000

De acuerdo a la reciente modificacin, en los casos de enajenacin de inmuebles, el


enajenante abonar con carcter de pago definitivo el monto que resulte de aplicar
la tasa del 6,25% sobre el importe que resulte de deducir el 20% de la renta bruta.
Clculo del pago del Impuesto a la Renta
El enajenante abonar con carcter de pago definitivo el monto que resulte de aplicar la tasa del 6,25% sobre el importe de la renta neta:
Impuesto a la Renta

Renta Neta

% IR

Impuesto a la Renta

180,000

6.25%

Impuesto a la Renta

11,250

2. Rentas de tercera categora


A diferencia con el tratamiento establecido para las rentas de segunda categora, aplicable a partir del 1 de enero de 2004, desde antes las
personas naturales pueden generar rentas de tercera categora por dicha
operacin en determinados casos.
En efecto, la LIR contempla bsicamente tres supuestos en los que
la enajenacin de inmueble por parte de persona natural genera rentas de
tercera categora, esto es, cuando se consigue habitualidad en la realizacin de dichas operaciones, cuando se adquiera o construya un inmueble
63

Viviana Cosso Carrasco

con el nimo de enajenarlo, cuando se trate de la enajenacin de terrenos


rsticos o urbanos por el sistema de urbanizacin o lotizacin.
2.1. Habitualidad en la enajenacin de inmuebles
Si bien no es una novedad que la habitualidad en la enajenacin de
inmuebles por parte de una persona natural genera rentas de tercera categora para el enajenante, las ltimas modificaciones introducidas por la
Ley N29492(5) hacen necesaria una nueva revisin sobre el tema pues
las reglas para su determinacin han variado sustancialmente.
En efecto, dichas modificaciones estn dirigidas a establecer los nuevos supuestos por los que se mantiene la habitualidad, por los que esta se
pierde una vez ganada; as como las enajenaciones que no debern tomarse en cuenta para dichos efectos.
As, en el caso de que una persona natural realice de manera habitual
estas enajenaciones se considerarn sujeto generador de rentas de tercera
categora por lo que la renta obtenida de estas operaciones tributar conforme a las reglas de la referida categora. En ese sentido, ya no interesa
qu tipo de inmueble se venda sino nicamente si la persona natural resulta habitual en el desarrollo de estas operaciones.
Al respecto, tenemos que segn el artculo 4 de la LIR, la habitualidad se configura a partir de la tercera enajenacin, incluso en el supuesto
de que se produzca en el ejercicio gravable.
Cabe anotar que en estos casos, tampoco importa la fecha de adquisicin del inmueble, es decir, si esta se produjo antes o despus del 1 de
enero de 2004, dado que dicha condicin es nicamente requerida a efectos de determinar si la renta es de segunda categora.
Ahora bien, la condicin de habitual no es permanente, por lo que
eventualmente podra perderse y con ello el tratamiento de rentas de
tercera categora. As, hasta el 31 de diciembre de 2009 se tena que la
condicin de habitualidad se perda si en los dos ejercicios gravables

(5) Publicada en la Edicin Extraordinaria del diario oficial El Peruano del 31/12/2009.

64

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

siguientes de ganada dicha condicin no se realizaba ninguna enajenacin. Dicho tratamiento ha sufrido un cambio importante, pues a partir
del ejercicio 2010 se tiene las siguientes reglas:
a) La condicin de habitualidad se verificar en cada ejercicio gravable. Por lo tanto, en cada ejercicio se deber verificar si el contribuyente realiz tres enajenaciones.
b) Una vez adquirida la habitualidad, esta dura por los dos ejercicios siguientes. En tal sentido, independientemente de si el contribuyente realice alguna enajenacin o no, continuar siendo
habitual por los dos ejercicios siguientes luego de adquirir dicha
condicin.
c) Si en alguno de los dos ejercicios siguientes, al haber adquirido
la habitualidad, el contribuyente adquiere de nuevo esta condicin, esto es, realizando tres enajenaciones en un ejercicio, la habitualidad volver a extenderse por los dos ejercicios siguientes.
Ejercicio Enajenaciones
1
2
3
4
5

3
1
2
2
2

Hasta el 31/12/2009
Habitual (3era cat)
Habitual (3era cat)
Habitual (3era cat)
Habitual (3era cat)
Habitual (3era cat)

Desde el 01/01/2010
Habitual (3era cat)
Habitual (3era cat)
Habitual (3era cat)
No habitual (2da cat)
No habitual (2da cat)

A. Enajenaciones que no se computan a efectos de determinar


la habitualidad ni son consideradas operaciones habituales.
Si bien la regla sealada es la de computar tres enajenaciones de inmuebles en un ejercicio, lo cierto es que la norma ha considerado conveniente excluir a ciertas enajenaciones del cmputo mencionado, por lo
que, aun cuando estas se efecten en un mismo ejercicio, no se sumarn
a las otras que en dicho ejercicio pudiera hacer el enajenante a efectos de
sumar las tres enajenaciones que se requieren para considerarlo habitual.
Asimismo, tampoco podrn ser consideradas operaciones habituales (esto
es, una vez ganada la habitualidad) las siguientes enajenaciones:
i. Las transferencias fiduciarias que, conforme con lo previsto en el
artculo 14A de la LIR, no constituyen enajenaciones.
65

Viviana Cosso Carrasco

ii. Las enajenaciones de inmuebles efectuadas a travs de Fondos de


Inversin y Patrimonios Fideicometidos de Sociedades Titulizadoras y de Fideicomisos Bancarios, sin perjuicio de la categora
de renta que sean atribuidas por dichas enajenaciones.
iii. Las enajenaciones de bienes adquiridos por causa de muerte.
iv. La enajenacin de la casa-habitacin de la persona natural, sucesin indivisa o sociedad conyugal que opt por tributar como tal.
As, por ejemplo, si una persona natural hereda en el 2010 cinco inmuebles y decide venderlos, solo tributara por todos ellos rentas de segunda categora, aun cuando en el ejercicio haya efectuado ms de tres
enajenaciones.
Del mismo modo, las cesiones de derechos realizadas entre los herederos de un mismo inmueble con ocasin de la divisin y particin de la
masa hereditaria, tampoco se considerarn operaciones habituales ni se
computarn para determinar la habitualidad.
De igual forma, si el enajenante ha vendido dos inmuebles y en el
mismo ejercicio enajena su casa-habitacin, dicha operacin no generar
rentas de segunda ni de tercera categora.
Ejemplo:
Ventas realizadas por el Sr. Rodrguez:
Inmueble
Local comercial
Casa-habitacin
Terreno
Oficina

Mes de enajenacin
01/2010
04/2010
06/2010
08/2010

Tributo
Renta de segunda categora
Inafecto al IR
Renta de segunda categora
Renta de tercera categora

Enajenacin de estacionamientos y depsitos

Asimismo, la norma modificatoria establece como supuestos que no


se toman en cuenta para determinar la habitualidad a la enajenacin
de inmuebles destinados exclusivamente a estacionamiento vehicular y/o
66

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

a cuarto de depsito, siempre que el enajenante haya sido o sea, al momento de la enajenacin, propietario de un inmueble destinado a un fin
distinto a los anteriores, y que junto con estos se encuentren ubicados en
una misma edificacin y estn comprendidos en el Rgimen de Unidades
Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn(6)
Dicha exclusin opera incluso cuando la enajenacin del estacionamiento y/o depsito se efecten por separado, a uno o varios adquirentes
e incluso, cuando el inmueble destinado a un fin distinto no se enajene.
No obstante, observamos que la norma no excluye a estas enajenaciones como operaciones habituales, por lo que si el enajenante obtuvo
en el ejercicio la condicin de habitual, la enajenacin de los estacionamientos y/o depsito que realice posteriormente en dicho ejercicio o en
los dos siguientes tributar como rentas de tercera categora.
2.2. Adquisicin o construccin de un inmueble con el nimo de
enajenarlo
Al respecto, el acpite ii) del numeral 2 del artculo 1 de la LIR incluye como rentas gravadas con el impuesto a la renta a los resultados de
la enajenacin de inmuebles, comprendidos o no en el rgimen de propiedad horizontal, cuando hubieran sido adquiridos o edificados, total o
parcialmente, a efectos de la enajenacin.
En consecuencia, tenemos que en este supuesto tampoco importa ni
la calificacin del inmueble como casa-habitacin ni la fecha de adquisicin de este, ni el nmero de enajenaciones de inmuebles que realiza el
sujeto en un ejercicio, siendo nicamente relevante el propsito con que
se adquiri el bien, el cual debe estar construido con la intencin de su
posterior venta.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que para estos
casos la LIR no ha establecido los criterios que permitan determinar
cuando un inmueble ha sido adquirido para su enajenacin, por lo que

(6) Ley N27157 publicada en el diario oficial El Peruano del 20/07/1999.

67

Viviana Cosso Carrasco

en nuestra opinin, dicha determinacin depender de cada caso en


concreto.
2.3. Enajenacin de terrenos rsticos o urbanos por el sistema de
urbanizacin o lotizacin
De acuerdo al acpite i) del numeral 2 del artculo 1 del la LIR se
encontrarn gravados los resultados de la enajenacin de terrenos rsticos
o urbanos por el sistema de urbanizacin o lotizacin.
Por lo tanto, en caso de que la persona natural sea duea de un terreno rstico o urbano y decida lotizarlo o urbanizarlo, todas las enajenaciones que efecte de dichos terrenos generarn rentas gravadas de tercera
categora, esto es, desde la primera enajenacin que efecte de aquellos.
En cambio, si el terreno vendido no fuese urbanizado o lotizado por el
enajenante, su venta constituira renta de segunda categora si este fuese
adquirido despus del 1 de enero de 2004.

3. Personas naturales no domiciliadas


Dado que las personas naturales no domiciliadas tributan nicamente
por sus rentas de fuente peruana, es necesario establecer si le son aplicables las reglas hasta ahora desarrolladas.
3.1. Enajenaciones efectuadas con anterioridad al 1 de enero de
2004
Antes de la modificacin introducida por el Decreto Legislativo
N945, el inciso a) del artculo 9 de la LIR sealaba que constituan rentas de fuente peruana las producidas por predios situados en el territorio de la Repblica. Como vemos, no haba una referencia expresa a la
operacin de enajenacin, lo que a nuestro entender no debera significar
una exclusin a dicha operacin del mbito de aplicacin del impuesto,
al haber una referencia general de todas las rentas que pueda producir un
inmueble.
En todo caso, si bien la enajenacin de inmuebles realizada por una
persona natural no domiciliada con anterioridad al 1 de enero de 2004 se
encontraba gravada con el impuesto, la cual estaba sujeta a las reglas de
la tercera categora.
68

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

En efecto, como ya lo hemos sealado, es con la incorporacin del


inciso j) del artculo 24 del TUO de la LIR, que se considera renta de segunda categora a las ganancias de capital.
Asimismo, el inciso d) del artculo 28 sealaba que constitua rentas
de tercera categora el resultado de la enajenacin de bienes en los casos
contemplados en los artculos 3 y 4 de la ley. Los mencionados artculos
hacan referencia a los siguientes supuestos:
a) Enajenacin de terrenos rsticos o urbanos por el sistema de urbanizacin o lotizacin;
b) Enajenacin de inmuebles, comprendidos o no bajo el rgimen
de propiedad horizontal, cuando hubieren sido adquiridos o edificados, total o parcialmente, para efectos de la enajenacin.
c) Enajenacin habitual de inmuebles, la misma que se configuraba
cuando el enajenante hubiera efectuado en el curso del ejercicio,
en el ejercicio precedente o en ambos, por lo menos dos compras
y dos ventas de inmuebles, de acuerdo con lo dispuesto por el
artculo 4 de la LIR antes de su reciente modificacin.
En consecuencia, solo en los tres supuestos mencionados la venta de
un inmueble o terreno realizada antes del 1 de enero de 2004 se encontraba gravada como renta de fuente peruana de tercera categora para el
sujeto no domiciliado.
3.2. Enajenaciones efectuadas a partir del 1 de enero de 2004
De acuerdo al inciso a) del artculo 9 del TUO de la LIR constituye
renta de fuente peruana la producida por predios y los derechos relativos
a estos, incluyendo los que provienen de su enajenacin, cuando los predios estn situados en el territorio de la Repblica.
As, la citada disposicin fue introducida con la modificacin efectuada mediante el Decreto Legislativo N945 (23 de diciembre de 2003)
aplicable desde el ejercicio 2004, con lo cual se tiene que las enajenaciones de inmuebles que realicen las personas naturales no domiciliadas

69

Viviana Cosso Carrasco

a partir del 1 de enero de 2004 se encuentran gravadas como rentas de


fuente peruana de segunda categora.
En ese sentido, tenemos que tambin es de aplicacin lo dispuesto en
la Trigsimoquinta Disposicin Transitoria y Final de la LIR que como
ya hemos visto establece que las ganancias de capital provenientes de la
enajenacin de inmuebles distintos a la casa habitacin, efectuados por
personas naturales, sucesiones indivisas o sociedades conyugales que optaron por tributar como tales, constituirn rentas gravadas de la segunda categora, siempre que la adquisicin y enajenacin de tales bienes se
produzca a partir del 1 de enero de 2004. En efecto, en tal sentido se ha
pronunciado la Sunat mediante el Informe N075-2009-SUNAT/2B0000.
3.3. Determinacin del Impuesto
En el caso de la enajenacin de inmuebles situados en el territorio
nacional efectuada por personas naturales y sucesiones indivisas no domiciliadas en el pas, la tasa del impuesto es mucho ms alta que la establecida para los sujetos domiciliados, pues en este caso asciende al 30%.
Ahora bien, dicha tasa ser aplicada sobre la totalidad de ingresos
que perciba el sujeto no domiciliado, salvo que pueda deducir el costo
computable del inmueble y con ello determinar la renta neta, para lo cual
requerir del certificado de capital invertido emitido por la Sunat.
En efecto, de acuerdo al inciso g) del artculo 76 de la mencionada
norma se consideran rentas netas el importe que resulte de deducir la recuperacin del capital invertido, en los casos de rentas provenientes de
la enajenacin de bienes o derechos o de la explotacin de bienes que
sufran desgaste.
As, los sujetos no domiciliados tributarn nicamente por la diferencia entre el valor de la venta y la recuperacin del capital invertido, siempre que cuenten con el certificado de recuperacin de capital invertido, de
lo contrario el impuesto ser de aplicacin sobre el total del valor de la
operacin.
El trmite para la obtencin de dicho certificado deber realizarse
ante la Sunat quien con la informacin proporcionada sobre los bienes
70

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

que se enajenen emitir una certificacin dentro de los 30 das de presentada la solicitud. No obstante, si vencido dicho plazo la Sunat no se hubiera pronunciado la certificacin se entender otorgada en los trminos
expresados por el contribuyente.
En ese sentido, el artculo 57 del Reglamento de la LIR establece que
el trmite ante la Sunat podr realizarse efectuada la enajenacin o antes
de que esta se realice.
Si el trmite es realizado con anterioridad a la enajenacin:
La certificacin tendr validez por un plazo de 45 das calendario
desde su emisin y en tanto, a la fecha de enajenacin, no vare
el costo computable del bien o derecho.
En el caso que a la fecha de la enajenacin vare el costo computable a que se refiere el acpite anterior, se deber requerir la
emisin de un nuevo certificado; excepto en los supuestos en que
la variacin se deba a diferencias de cambio de moneda extranjera, en cuyo caso proceder la actualizacin por parte del enajenante a dicha fecha.
El enajenante y el adquirente debern comunicar a la Sunat la
fecha de enajenacin del bien o derecho, dentro de los 30 das
siguientes de producida esta.
Situacin especial es la que se produce cuando una vez realizada la
operacin se producen pagos parciales sin que se haya emitido el referido
certificado dado que el mencionado artculo seala que no proceder la
deduccin del capital invertido respecto de los pagos o abonos anteriores
a la expedicin de la certificacin.
En efecto, si bien los sujetos no domiciliados son contribuyentes del
impuesto a la renta, el pago del mismo es realizado mediante la retencin
de la renta que realicen los agentes de retencin.
Recordemos que el artculo 71 de la LIR designa como agente de retencin a las personas o entidades que paguen o acrediten rentas de cualquier naturaleza a beneficiarios no domiciliados. Debemos precisar que
71

Viviana Cosso Carrasco

la retencin deber realizarse en el momento en que se pague la renta y


abonarse al fisco con carcter definitivo de acuerdo al cronograma establecido para las obligaciones de carcter mensual.
Es por ello, que se genera la necesidad de contar con el certificado
antes de la realizacin del pago a efectos de que la retencin se efectu
tomando en cuenta la deduccin por el capital invertido, resultando absurda la posibilidad de realizar el trmite despus de la enajenacin.
No obstante, podra darse el supuesto de un pago parcial realizado
con anterioridad a la emisin del certificado de recuperacin del capital invertido, en cuyo caso la retencin se podra hacer sobre el total de
lo pagado parcialmente, y que a la fecha de realizacin del pago final
se cuente con el referido certificado, con lo cual la retencin del segundo pago se podra realizar, tomando en cuenta la deduccin del capital
invertido.
Ejemplo:
Valor de la enajenacin

: 100,000

Pago parcial al 01/07/2010

: 20,000

Retencin

: S/. 6,000 (20,000 x 30%)

Certificacin de recuperacin
del capital invertido al 02/08/2010 : S/. 50, 000
Pago final

: S/. 80, 000

Retencin

: S/. 9,000

En el ejemplo expuesto, creemos que dado que a la fecha del pago


final se cuenta con la certificacin de la recuperacin del capital invertido
podr deducirse del valor de la enajenacin (100,000 - 50,000 = 50,000).
Al calcular la retencin tenemos que el 30% de 50,000 da como resultado
15,000 por lo que habiendo retenido previamente 6,000 podra efectuarse
la retencin por el saldo restante de 9,000.

72

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

II. Tratamiento en el Impuesto General a las


Ventas
En principio, la venta de inmuebles realizada por una persona natural no se encuentra afecta al IGV, salvo que la persona natural califique
como constructora y por lo tanto realice la primera venta del inmueble o
cuando se configure la habitualidad en la realizacin de esta operacin de
acuerdo a los trminos de la Ley del IGV.
De acuerdo al inciso d) del artculo 1 de la Ley del IGV se encuentra
gravada con el Impuesto la primera venta que realicen los constructores
de inmuebles ubicados en el territorio nacional.
Bajo este supuesto tenemos que lo determinante es la calificacin no
solo como constructor de la persona natural sino como primera venta del
inmueble a efectos de que la operacin se encuentre gravada con el IGV.

1. Constructor
El numeral e) del artculo 3 de la referida norma establece que califica como constructor cualquier persona que se dedique en forma habitual
a la venta de inmuebles construidos totalmente por ella o que hayan sido
construidos total o parcialmente por un tercero para ella.
Para este efecto se entender que el inmueble ha sido construido parcialmente por un tercero cuando este ltimo construya alguna parte del
inmueble y/o asuma cualquiera de los componentes del valor agregado de
la construccin.
De esta forma, si la persona natural adquiri el inmueble ya construido por l o los antiguos propietarios, la enajenacin que haga de este no
se considerar gravada con el IGV pues no calificara como constructor.
As, aquellas personas dedicadas a la compra y venta de inmuebles solo
tributarn por dichas operaciones con el impuesto a la renta de tercera
categora, mas no con el IGV.

2. Configuracin de habitualidad
Las normas del IGV tienen una regulacin propia respecto al tema de
la habitualidad que difiere de lo establecido para el impuesto a la renta.
73

Viviana Cosso Carrasco

Ciertamente, una persona natural puede ser habitual en la enajenacin de


inmuebles para efectos del impuesto a la renta y no serlo para efectos del
IGV y viceversa.
Al respecto, tenemos que el quinto prrafo del numeral 1 del artculo
4 del Reglamento de la Ley del IGV dispone que se presume la habitualidad, cuando el enajenante realice la venta de, por lo menos, dos inmuebles dentro de un periodo de doce meses, debindose aplicar a partir de la
segunda transferencia del inmueble. Asimismo, precisa que de realizarse
en un solo contrato la venta de dos o ms inmuebles, se entender que la
primera transferencia es la del inmueble de menor valor.
Como vemos, en este caso no importa si la persona natural construy o mand a construir el inmueble para venderlo sino que el inmueble
haya sido construido totalmente por ella o haya sido construido total o
parcialmente por un tercero para ella, independientemente de la intencin
de venta, dado que en esos supuestos la persona natural calificara como
constructora.
En ese sentido, si por ejemplo el segundo inmueble que vende una
persona natural fue adquirido ya construido, su venta no podra estar
afecta al IGV en la medida que no califica como constructor del mismo.
Asimismo, cabe resaltar que el periodo, materia de anlisis, comprende 12 meses seguidos, pudiendo este comprender incluso 2 ejercicios.

3. Construccin con nimo de venta


Ahora, si bien la norma hace referencia a una habitualidad, tenemos
que basta con que el inmueble vendido hubiese sido mandado a edificar o
edificado, total o parcialmente para su enajenacin. En efecto, de ser ese
el caso, la venta de dicho inmueble se encontrar afecta al IGV sin importar que la persona natural sea habitual o no en la realizacin de estas
operaciones, tal como se desprende del sexto prrafo del numeral 1 del
artculo 4 del Reglamento de la Ley del IGV.
En consecuencia, la primera venta de un inmueble que realice una
persona natural se encontrar gravada con el IGV siempre que esta
lo haya edificado o mandado a edificar, total o parcialmente para su
74

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

enajenacin, asimismo se encontrar sujeta al impuesto a la renta de tercera categora sin importar el nmero de enajenaciones que haya efectuado con anterioridad en el ejercicio.
Por lo tanto, lo determinante para calificar como constructor es
la intencin del sujeto de construir para su enajenacin, sin interesar si
antes ha vendido, efectivamente, algn inmueble, y solo en el caso que
no se pueda constatar esta intencin (por ejemplo, la venta de una casahabitacin construida por su propietario y vendida despus de 10 aos de
habitarla) se recurrir a la presuncin de habitualidad establecida en el
artculo citado, siempre que estemos hablando de inmuebles construidos
o mandados a construir por l.

4. Primera venta
Adems del caso en que el constructor vende por primera vez un
inmueble construido o mandado a construir por l, existen otros supuestos que tambin son considerados como primera venta.
En efecto, se debe tener en cuenta que se considera primera venta y
consecuentemente operacin gravada, la que se realice con posterioridad
a la resolucin, rescisin, nulidad o anulacin de la venta gravada. As,
por ejemplo, si el constructor vende un inmueble gravando esta operacin
con IGV y posteriormente dicha operacin es anulada, la venta que realice posteriormente tambin se encontrar gravada. Obviamente, el IGV
pagado en un principio puede ser recuperado ajustando el impuesto bruto
con la correspondiente emisin de la nota de crdito.
Asimismo, cabe anotar que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso d) del numeral 1 del artculo 2 del Reglamento de la Ley del IGV no
constituye primera venta para efectos del Impuesto, la transferencia de
las alcuotas entre copropietarios constructores.

5. Venta de inmueble ampliado, remodelado o restaurado


Existen situaciones en las que an cuando el inmueble no haya
sido construido o mandado a construir para su enajenacin su venta
podra estar afecta al IGV. Estos casos se presentan cuando la persona
natural haya realizado (o mandado a realizar) trabajos de ampliacin
75

Viviana Cosso Carrasco

remodelacin o restauracin a un inmueble ya construido para su


enajenacin.
Sin embargo, en dichos casos, ser considerado primera venta del
inmueble en la parte correspondiente a la ampliacin, remodelacin o
restauracin del mismo, aplicado el IGV nicamente respecto de la parte
referida a dichas obras.
Al respecto el cuarto prrafo del inciso d) del numeral 1 del artculo
2 del Reglamento de la Ley del IGV seala que tratndose de inmuebles en los que se efecten trabajos de ampliacin, la venta de la misma
se encontrar gravada con el Impuesto, an cuando se realice conjuntamente con el inmueble del cual forma parte, por el valor de la ampliacin. Se considera ampliacin a toda rea nueva construida.
Seguidamente, el quinto prrafo seala que tambin se encuentra
gravada la venta de inmuebles respecto de los cuales se hubiera efectuado trabajos de, por el valor de los mismos.

6. Determinacin del Impuesto


En el caso de venta de inmuebles la tasa del 19% del IGV se aplicar sobre una base imponible que no es el valor de la venta. En efecto, a
diferencia de la venta de bienes muebles, cuando lo que se enajena son
inmuebles se considera como base imponible la constituida por el ingreso
percibido con exclusin del correspondiente valor del terreno, de acuerdo
con lo dispuesto por el artculo 13 de la Ley del IGV.
Ahora bien, independientemente de a cunto ascienda el valor del terreno para efectos del IGV siempre se considerar que representa el 50%
del valor total de la transferencia del inmueble, tal como lo dispone el
numeral 9 del artculo 5 del Reglamento de la Ley del IGV.
6.1. Venta de inmueble ampliado, remodelado o restaurado
Caso particular resulta la venta de inmuebles ampliados o con trabajos de remodelacin o restauracin en cuyo caso se deber establecer
la proporcin existente entre el costo de la ampliacin, remodelacin o
restauracin y el valor de adquisicin del inmueble actualizado con la
76

Implicancias tributarias en la enajenacin de inmuebles por persona natural

variacin del ndice de Precios al Por Mayor hasta el ltimo da del mes
precedente al del inicio de cualquiera de los trabajos sealados anteriormente, ms el referido costo de la ampliacin, remodelacin o restauracin. El resultado de la proporcin se multiplicar por cien (100).
El porcentaje resultante se expresar hasta con dos decimales y se
aplicar al valor de venta del bien, resultando as la base imponible de
la ampliacin, remodelacin o restauracin. Cabe recordar que a dicho
monto se le deber deducir el 50% correspondiente al valor del terreno.
La frmula sera la siguiente:
Para hallar el valor actualizado del inmueble se multiplicar el
valor original por el Factor del IPM, el mismo que se obtiene de forma
siguiente:

Factor del IPM =

IPM del mes precedente al inicio de la


ampliacin / remodelacin / restauracin
IPM del mes de la adquisicin

Valor actualizado del inmueble = Valor original del inmueble Factor del IPM
Costo de ampliacin / remodelacin / restauracin
Valor actualizado del inmueble + costo de
ampliacin / remodelacin / restauracin

100 = x.xx%

Base imponible = Valor de venta (x.xx%)

7. Enajenacin exonerada del IGV


No siempre la primera venta del inmueble realizada por el constructor de este se encontrar gravada con el IGV. En efecto, la operacin
puede encontrarse exonerada de presentarse las siguientes condiciones:
1. El inmueble sea destinado exclusivamente a vivienda.
2. El valor de venta no supere las 35 UITs.
77

Viviana Cosso Carrasco

3. Se cuente con la presentacin de la solicitud de Licencia de


Construccin admitida por la municipalidad correspondiente.
Si el inmueble no rene los tres requisitos se encontrar gravado
indefectiblemente.
Con ello se tiene que si el inmueble est destinado exclusivamente
a vivienda, cuenta con la respectiva licencia; pero s el valor de operacin es de 36 UITs se encontrar gravado con el IGV tomando como base
imponible el 50% de las 36 UITs.

78

4
Ivn Mannucci Prochazka

Ganancias de capital obtenidas


por sujetos domiciliados como
corolario de operaciones con
valores mobiliarios

Ganancias de capital obtenidas por


sujetos domiciliados como corolario de
operaciones con valores mobiliarios
Comentarios a propsito de las modificaciones
efectuadas por la Ley N 29492
a la Ley del Impuesto a la Renta

Ivn Mannucci Prochazka(*)

Las ganancias de capital obtenidas por las personas naturales domiciliadas,


producto de la transferencia de valores mobiliarios se caracterizaba, como
regla general, por calificar como renta de segunda categora (renta del capital) o como renta de tercera categora (renta empresarial) cuando se configuraba un escenario en que la persona natural era habitual. Sin embargo,
la Ley N29492 del 31 de diciembre de 2009 modific dicho tratamiento,
estableciendo que la totalidad de estas rentas se debern considerar como
rentas de segunda categora. Por ello, en el presente artculo se pretende
exponer los principales aspectos que trae consigo la reciente actuacin legislativa incidiendo particularmente en dos puntos: i) el alcance de la nueva
exoneracin a la ganancia de capital producto de la enajenacin de valores
mobiliarios y ii) la categorizacin de la renta obtenida por las personas naturales que son habituales en la venta de los precitados valores.

INTRODUCCIN

Es menester iniciar recordando que, con fecha 10 de marzo de 2007, el


legislador dio a conocer oficialmente el nuevo derrotero que, en el marco

(*) Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC. Posttulo en Derecho Tributario de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. PADE en Finanzas y Derecho Corporativo de la Universidad
ESAN. Alumno de la Maestra en Finanzas y Derecho Corporativo de Esan. Asociado de Picn & Asociados S.A.C. La opinin vertida en el presente artculo corresponde a una interpretacin exclusiva del autor.

81

Ivn Mannucci Prochazka

del impuesto a la renta, seguira en lo que al tratamiento fiscal de las ganancias de capital provenientes de la transferencia de valores mobiliarios
se refiere; as, en primer lugar y a travs de la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N972 (modificada por el
artculo 2 de la Ley N29308, publicada el 31 de diciembre de 2008), dej
sentado el destino de la exoneracin contenida en el acpite l) del artculo
19 de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante, LIR) al establecer que
solo se extender su vigencia hasta el 31 de diciembre del ejercicio 2009.
En segundo lugar, si bien el tratamiento de las ganancias de capital
no vara en cabeza de las empresas domiciliadas(1) (se contina aplicando la tasa corporativa y las dems reglas propias de la tercera categora
como corolario de que la renta obtenida por la enajenacin, redencin
o rescate de valores mobiliarios se incorpora como parte de sus rentas
de tercera categora), no se puede perder de vista que s se plasm un
cambio radical en relacin con aquellas obtenidas por las personas naturales, sociedades conyugales que optaron por tributar como tales y las
sucesiones indivisas domiciliadas (en adelante, persona natural) como
consecuencia de un enfoque sustentado en una tesis de corte econmico y
poltico-fiscal(2) en relacin al tratamiento de las renta del capital (rentas
de primera y segunda categora) que conlleva la aplicacin de la denominada imposicin dual sobre la renta, vale decir, el gravamen uniforme
de las rentas del capital (intereses, dividendos(3), arrendamientos, ganancias de capital y otros) con una tasa moderada y de manera separada a las
rentas del trabajo que son incididas con una tasa progresiva-acumulativa.
A ttulo referencial, cabe agregar lo sealado en la Exposicin de
Motivos del Decreto Legislativo N972:

Eliminar las exoneraciones supondra adems, lograr un mayor


grado de equidad en el sistema tributario y la posibilidad de

(1) Salvo por la derogacin de la exoneracin antes comentada.


(2) No es objeto del presente artculo analizar la conveniencia o no de tal medida (vale decir, si se presenta
una evolucin o involucin en el tratamiento normativo). Sin embargo, se tiene a bien mencionar que el
legislador est dejando de lado un esquema basado en la renta global para combinarlo con uno cedular
como el que existi hace ya varios aos.
(3) En nuestra legislacin, se mantiene un tratamiento separado de los dividendos respecto al resto de rentas
del capital: Tasa de 4.1%.

82

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

aumentar las polticas redistributivas del Estado ya que la eliminacin de la exoneracin supondra una mayor recaudacin. Pero
como lo que importa en la imposicin sobre el capital es el anlisis intertemporal, la simple eliminacin de las exoneraciones
no asegura que los efectos en el tiempo sean los mismos tanto
en eficiencia como en equidad. En ese sentido, es necesario introducir adicionalmente mejoras estructurales en el diseo de la
imposicin directa de las personas naturales () para promover
el ahorro de largo plazo y en un contexto de gran movilidad del
capital y constantes innovaciones financieras(4).
Por tanto, en el marco del Decreto Legislativo N972, las rentas obtenidas, producto de la enajenacin, redencin o rescate de valores mobiliarios se encontraran gravadas sin exoneracin alguna que sea aplicable,
desde el 1 de enero del ejercicio 2010, con una alcuota de 30% y 6.25%
(tasa efectiva de 5%) para el caso de las empresas (se incluyen las personas naturales que son habituales) y personas naturales, respectivamente. Sin embargo, el Congreso, mediante la Ley N29492, publicada con
fecha 31 de diciembre de 2009 en una edicin extraordinaria de El Peruano, realiza algunos ajustes antes de la entrada en vigencia de la derogacin del acpite l) del artculo 19 de la LIR postulado por el Ejecutivo
a travs del Decreto Legislativo antes aludido.
En dicho contexto normativo, lo que pretende el presente documento
es exponer los principales aspectos que trae consigo la actuacin legislativa del Congreso, incidiendo particularmente en dos puntos: i) el alcance
de la nueva exoneracin a la ganancia de capital, producto de la enajenacin de valores mobiliarios y ii) la categorizacin de la renta obtenida
por las personas naturales que son habituales en la venta de los precitados
valores.

I. TRANSACCIONES CON VALORES MOBILIARIOS REALIZADAS POR UNA PERSONA JURDICA DOMICILIADA
A partir de la lectura concordada de los acpites a) y b) del artculo
1, el acpite a) del artculo 2, el acpite l) del artculo 19, el artculo 20,
(4) Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N972, pp. 8 y 9.

83

Ivn Mannucci Prochazka

el artculo 28, el acpite h) del artculo 56 y el acpite g) del artculo 76,


todos de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante, LIR), se colige que
el ingreso obtenido por una persona jurdica como corolario de la transferencia, redencin y rescate de valores mobiliarios se encuentra dentro del
mbito de aplicacin del Impuesto a la Renta peruano y, consiguientemente, gravado como renta de tercera categora en cualquiera de los dos
escenarios siguientes:
-

Ganancia de capital: Aquellos supuestos en los que el valor mobiliario, objeto de transferencia, ha sido previamente adquirido
no con la finalidad de ser comercializado, sino para emplearlo
en el desarrollo del negocio, vale decir, cuando nos encontramos
ante lo que contablemente se denomina inversin en valores.

Es el caso de aquellas personas jurdicas que adquieren acciones


de otra empresa con la finalidad de obtener control, consolidar
alianzas estratgicas, generar sinergias, entre otros supuestos
similares.

Giro del negocio: Aquellas hiptesis en que el valor mobiliario,


objeto de transferencia, ha sido previamente adquirido con la finalidad de ser comercializado en el mbito del giro del negocio,
vale decir, aquellos supuestos que contablemente son denominados como valores negociables.

Sobre el particular, es importante traer a colacin que, tal como se


recordar, las rentas por la enajenacin se encontraban exoneradas en la
medida que las ganancias de capital derivaran de la venta de los valores
mobiliarios inscritos en el Registro Pblico del Mercado de Valores (Registro manejado por la Conasev) y la transaccin sea efectuada a travs
de un mecanismo centralizado de negociacin a los que se refiere la Ley
del Mercado de Valores (en el Per, la BVL).
Asimismo, es adecuado precisar que los ingresos obtenidos por la
venta de acciones propias del giro del negocio tambin se encontraron
dentro de la exoneracin bajo comentario an cuando tcnicamente no
califican como ganancia de capital, ya que as lo establece expresamente
la Dcima Disposicin Final del Decreto Supremo N134-2004-EF:

84

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

10 DF.- Precsase que para efecto de lo dispuesto en el inciso l)


del artculo 19 de la Ley, los valores mobiliarios inscritos en el
Registro Pblico del Mercado de Valores a travs de mecanismos
centralizados de negociacin a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, no se consideran como bienes destinados a ser
comercializados en el mbito de un giro de negocio o empresa.

Para efecto de lo dispuesto en el prrafo precedente no ser de


aplicacin las disposiciones sobre habitualidad.

Por su parte, tambin se encontraba exonerada la ganancia de capital


proveniente de la redencin o rescate de los valores mobiliarios que hubieran sido emitidos mediante oferta pblica por personas jurdicas constituidas en el Per, as como de los certificados de participacin y otros
valores mobiliarios emitidos por oferta pblica (en nombre de los fondos
mutuos de inversin en valores, fondos de inversin o patrimonios fideicometidos constituidos en el Per).
Sin embargo, dicho tratamiento preferencial estuvo vigente solo
hasta el 31 de diciembre de 2009 debido a que justamente la Ley
N29492, mediante su Segunda Disposicin Complementaria Modificatoria, fue aquella que dio el paso final(5) en aquel camino polmico que
inici el Decreto Legislativo N972 a travs de su acpite a) de la nica
Disposicin Complementaria Derogatoria y que finaliza con la derogacin del acpite l) del artculo 19 de la LIR(6).
Por tanto, a partir del 1 de enero de 2010, todas las rentas que obtengan
las personas jurdicas domiciliadas producto de la transferencia, redencin
y rescate de valores mobiliarios (emitidos por empresas constituidas en el
Per o en el exterior) se encontrarn gravadas con la tasa de 30% an cuando sean enajenadas empleando la BVL; salvo por las ganancias de capital
que provengan i) de bonos emitidos por la Repblica del Per (ya sea en el
(5) Manteniendo la redaccin del acpite a) de la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N972.
(6) El acpite bajo comentario fue derogado por el acpite a) de la nica disposicin complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N972, publicado el 10 de marzo de 2007 y vigente a partir del 1 de
enero de 2010, segn la modificacin establecida en la Segunda Disposicin Complementaria Modificatoria de la Ley N29492 (publicada el 31 de diciembre de 2009 y vigente a partir del 1 de enero de
2010).

85

Ivn Mannucci Prochazka

marco del Decreto Supremo N007-2002-EF, bajo el Programa de Creadores de Mercado o el mecanismo que lo sustituya, o en el mercado internacional a partir del ao 2002), ii) de obligaciones del Banco Central de
Reserva del Per (salvo los originados por los depsitos de encaje que realicen las instituciones de crdito) y, iii) de la enajenacin directa o indirecta de valores que conforman o subyacen los Exchange Traded Fund (ETF)
que repliquen ndices construidos teniendo como referencia instrumentos
de inversin nacionales, cuando dicha enajenacin se efecte para la constitucin (entrega de valores a cambio de recibir unidades de los ETF), cancelacin (entrega de unidades de los ETF a cambio de recibir valores de
los ETF) o gestin de la cartera de inversiones de los ETF; ya que estas se
encuentran inafectas por aplicacin del acpite h) del artculo 18 de la LIR,
sustituido por el artculo 4 de la Ley N29492.
Asimismo, se encontrarn inafectas las ganancias de capital provenientes de bonos que hayan sido emitidos con anterioridad al da siguiente de la fecha de publicacin del Decreto Legislativo N972; no obstante, la Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo
N011-2010-EF (norma que modifica el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta en el marco de los cambios incorporados por la Ley
N29492) restringe lo dispuesto por una norma con rango de ley, al disponer que solo estarn inafectas las ganancias de capital derivadas de
bonos que al 9 de marzo de 2007 gozaban de alguna exoneracin.

II. TRANSACCIONES CON VALORES MOBILIARIOS REALIZADA POR UNA PERSONA NATURAL DOMICILIADA
Categorizacin de la renta generada
Antes de la entrada en vigencia de las modificaciones incorporadas
por la Ley N 29492, las ganancias obtenidas por las personas naturales domiciliadas producto de la transferencia de valores mobiliarios se
caracterizaba, como regla general, por calificar como renta de segunda
categora (renta del capital) o como renta de tercera categora (renta empresarial) cuando se configuraba un escenario en que la persona natural
era habitual(7), tal como se desprende de la lectura conjunta del acpite j)

(7) La legislacin estableci una regla objetiva, a travs del artculo 4 de la LIR, que consideraba habitual a
quien realice 10 operaciones de compra y 10 operaciones de venta en un mismo ejercicio.

86

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

del artculo 24 y el acpite d) del artculo 28, ambos de la LIR (vigentes


antes de la modificacin precitada):

Artculo 24.- Son rentas de segunda categora: ()

j) Las ganancias de capital.

()(8) (resaltado agregado)

Artculo 28.- Son rentas de tercera categora: ()

d) Las ganancias de capital y los ingresos por operaciones


habituales a que se refieren los artculos 2 y 4 de esta Ley,
respectivamente.

En el supuesto a que se refiere el inciso a) del artculo 4 de la


Ley, constituye renta de tercera categora, la que se origina a partir de la tercera enajenacin, inclusive, mientras no se pierda la
condicin de habitualidad.

En el supuesto a que se refiere el inciso b) del artculo 4 de la


Ley, constituye renta de tercera categora, la que se origina
a partir de la undcima operacin de enajenacin, inclusive,
que se produzca en el ejercicio gravable(9) (resaltado agregado).

Sin embargo, la Ley N29492 trajo consigo una redaccin muy peculiar de ambos artculos que, desde un punto de vista particular, conlleva a concluir que la transferencia de valores mobiliarios realizada por una
persona natural nunca generar rentas de tercera categora aun cuando se
produzca en un contexto de habitualidad; ello por cuanto el legislador, en
primer lugar, la ha calificado expresamente como de segunda categora
y, en segundo lugar, le otorga un blindaje al establecer que solo podr

(8) Esta redaccin contina vigente debido a que no ha sido modificada ni por el Decreto Legislativo N972
ni por la Ley N29492.
(9) Segundo y Tercer prrafo incluidos por el artculo 9 del Decreto Legislativo N 972, publicado el 10
marzo de 2007, los que de conformidad con su nica Disposicin Complementaria Final, entraron en
vigencia a partir del 1 enero de 2009.

87

Ivn Mannucci Prochazka

calificar como renta de tercera categora si la transaccin es realizada por


una persona jurdica, conforme se detalla a continuacin:

Artculo 24.- Son rentas de segunda categora: ()

j) Las ganancias de capital.

()

l) Las rentas producidas por la enajenacin, redencin o rescate, segn sea el caso, que se realice de manera habitual, de
acciones y participaciones representativas del capital, acciones de
inversin, certificados, ttulos, bonos y papeles comerciales, valores representativos de cdulas hipotecarias, obligaciones al portador u otros al portador y otros valores mobiliarios(10) (resaltado
agregado).

Artculo 28.- Son rentas de tercera categora: ()

d) Las ganancias de capital y los ingresos por operaciones


habituales a que se refieren los artculos 2 y 4 de esta Ley,
respectivamente.

En el supuesto a que se refiere el artculo 4 de la Ley, constituye


renta de tercera categora la que se origina a partir de la tercera
enajenacin, inclusive.

()

Las rentas y ganancias de capital previstas en los incisos a) y


d) de este artculo, producidas por la enajenacin, redencin
o rescate de los bienes a que se refiere el inciso l) del artculo
24 de esta Ley, solo calificarn como de la tercera categora

(10) El Acpite l) fue incorporado por el artculo 7 de la Ley N29492, publicada el 31 diciembre de 2009 y
vigente desde el 1 de enero de 2010.

88

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

cuando quien las genere sea una persona jurdica. ()(11) (resaltado agregado).
Como se aprecia de la redaccin del artculo 24 de la LIR, el legislador ha optado por mantener su acpite j) y solo se ha limitado a incorporarle el acpite l). En dicho sentido, cabe preguntarse Cul es la razn de
ello? Tiene sentido que el acpite l) bajo comentario aluda a las rentas
producidas por la enajenacin, redencin o rescate que se realice de manera habitual?
Justamente, la lectura conjunta de ambos acpites es lo que le da sentido a la inclusin de la frase que se realice de manera habitual, ya que
el primero alude a ganancia de capital y, por lo tanto, es el que subsume a toda transferencia, redencin o rescate de valores mobiliarios que
no forman parte de un giro o negocio (supuesto en que no existe habitualidad), mientras que el segundo incorpora a aquellos escenarios antagnicos, es decir, supuestos en que s existe habitualidad.
Por su parte, la redaccin del acpite d) del artculo 28 de la LIR ya
no posee un tercer prrafo que se refiera a la generacin de rentas de tercera categora realizada por una persona natural a partir de la undcima
operacin de transferencia de valores mobiliarios, lo que va de la mano
con: i) la paralela modificacin del artculo 4 de la LIR que, en la actualidad, ya no establece una presuncin de habitualidad en las transferencia
de valores mobiliarios; y ii) la incorporacin de un penltimo prrafo al
artculo 28 antes citado que dispone que la renta de tercera categora en
relacin a la transferencia de los bienes objeto de anlisis est restringida
a las personas jurdicas; aspectos legislativos que llevan a ratificar lo indicado en el prrafo inmediato anterior.
Finalmente, y solo a ttulo referencial, es de agregar que la exposicin de motivos del proyecto de Ley N3687/2009 (aquel que luego se
plasm en la Ley N 29492) evidencia que el objetivo de la modificacin es eliminar la habitualidad a fin de calificar permanentemente como
rentas de segunda categora al resultado obtenido por la transferencia de

(11) El acpite d) y el penltimo prrafo, ambos del artculo 28 de la LIR, fueron sustituidos e incorporados,
respectivamente, por el artculo 8 de la Ley N29492, publicada el 31 diciembre de 2009.

89

Ivn Mannucci Prochazka

acciones realizada por una persona natural, como se puede observar del
texto citado a continuacin:

Problemtica: El nmero de operaciones requeridas para el


cmputo de la habitualidad en la enajenacin de valores mobiliarios (10 enajenaciones y 10 adquisiciones en un ao) no toma en
cuenta que el mercado de valores justamente se caracteriza por su
elevada liquidez, siendo un aspecto central el de realizar sucesivas compras y ventas buscando la ganancia de manera permanente. En tal sentido, en este caso la variable nmero de operaciones
no permite distinguir adecuadamente el nimo empresarial con
que hubieran sido realizadas.

Debe tenerse en cuenta que en un contexto de alza burstil, baja


inflacin, bajo riesgo pas y crecimiento econmico, la inversin
en valores mobiliarios (acciones, bonos, etc.) se ha incrementado
como mecanismo alternativo al ahorro bancario lo que ha aumentado la frecuencia de las transacciones en la Bolsa de Valores sin
que ello signifique la realizacin de una actividad empresarial.

De otro lado, esta regla genera que pequeos inversionistas que


ganaron la habitualidad, deban asumir costos de cumplimiento elevados no acorde con su actividad. Al tributar como rentas
empresariales, se les obliga a presentar declaraciones anuales y
llevar registros contables bsicos.

Propuesta: Teniendo en cuenta la problemtica descrita anteriormente se propone eliminar la habitualidad en la enajenacin de
los valores mobiliarios, y calificar como rentas de segunda categora todas aquellas que obtenga una persona natural o una sucesin indivisa por la enajenacin de dichos valores.

En consecuencia, solo se considerara como renta de la tercera


categora la proveniente de la enajenacin de valores mobiliarios
realizada por las personas jurdicas ()(12).

(12) Proyecto de Ley N3687/2009, pp. 16 y 17.

90

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

Por lo tanto, a este punto se concluye que uno de los principales cambios que ha generado la Ley N29492, en el marco de las inversiones en
valores mobiliarios realizadas por las personas naturales (domiciliadas o
no), es la restriccin de que la renta obtenida califique como empresarial aun cuando exista habitualidad; en otras palabras, la renta comentada siempre calificar como de capital (gravada con una tasa efectiva de
5%(13)) mientras no la realice a travs de una persona jurdica en los trminos definidos por el artculo 14 de la LIR o que los valores mobiliarios
se erijan como bienes de capital asignados por una persona natural con
negocio a su actividad(14).

RETENCIN Y PAGO DEFINITIVO

De la lectura concordada del acpite a) del artculo 2 y el artculo


72 (sustituido por el artculo 15 de la Ley N29492), ambos de la LIR,
con el artculo 28-A (incorporado por el artculo 13 del Decreto Supremo
N011-2010-EF) y el acpite c) del numeral 1 del artculo 39-A (incorporado por el artculo 19 del Decreto Supremo N011-2010-EF), ambos
del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante, RIR), se
colige que la ganancia de capital que obtienen las persona naturales por
las transacciones con valores mobiliarios no se encuentra sujeta a retencin del impuesto a la renta(15) (salvo que se genere y sea atribuida en el
marco de un fondo mutuo de inversin en valores, un fondo de inversin,
un fideicomiso de titulizacin, un fideicomiso bancario o un fondo constituido por aportes voluntario sin fines previsionales) ni genera la obligacin de realizar pagos mensuales con carcter definitivo(16) o a cuenta,
ya que la persona natural determinar y abonar su impuesto de fuente

(13) En caso la renta de capital sea de fuente extranjera, se aplicar la tasa progresiva acumulativa.
(14) El acpite h) del artculo 1 del Reglamento del Impuesto a la Renta, sustituido por el artculo 2 del Decreto Supremo N011-2010-EF, dispone que la persona natural con negocio que enajene bienes de capital a que se refiere el inciso a) del artculo 2 de la Ley, asignados a la explotacin de su negocio, generar
ganancia de capital que tributar de acuerdo a lo previsto en el inciso e) del artculo 28 de la Ley, en
otras palabras, tributar como renta de tercera categora.
(15) La retencin es obligatoria cuando la ganancia de capital proviene de la transferencia de bienes distintos
a valores mobiliarios e inmuebles.
(16) Esto ltimo s ocurre, por ejemplo, cuando una persona natural procede a transferir un inmueble gravado
con el impuesto a la renta.

91

Ivn Mannucci Prochazka

peruana(17) y extranjera(18) a travs de su Declaracin Jurada Anual del IR


correspondiente al ejercicio en que percibi el ingreso(19).
Al respecto, cabe hacer una precisin: Se ha indicado que, en el supuesto que la renta sea atribuida en el marco de un fondo mutuo de inversin en valores, un fondo de inversin, un fideicomiso de titulizacin,
un fideicomiso bancario o un fondo constituido por aportes voluntario sin
fines previsionales, s procede la retencin. Entonces, sobre qu monto
se retiene? o se deducen 5 UIT? Qu tasa aplica? El legislador se dio
cuenta del vacio que generara su no regulacin expresa, motivo por el
que decidi que: i) las Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos de Inversin en Valores y de los Fondos de Inversin, as como las
Sociedades Titulizadoras de Patrimonios Fideicometidos, los fiduciarios
de fideicomisos bancarios y las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones por los aportes voluntarios sin fines previsionales retengan
con carcter de pago a cuenta, aplicando la tasa efectiva de 5% y sin considerar la existencia de las 5 UITS, ii) la persona natural (poseedora de
los valores emitidos a nombre de estos fondos o patrimonios; fideicomitente en el fideicomiso bancario o afiliada en el fondo de pensiones) la
aplique en su determinacin anual del IR de segunda categora y iii) solicite la devolucin en caso exista un pago en exceso.
En dicho contexto, la Ley N 29492 ha trado consigo un esquema
sin retenciones (salvo que la inversin se realice a travs de alguno de los
fondos o patrimonios autnomos precitados) en el que la renta de segunda categora debe ser determinada y declarada directamente por la persona natural de manera anual.

(17) Es el caso de la transferencia de acciones emitidas por empresas locales, as como de ADR(s) o GDR(s)
que las tienen como subyacente.
(18) Se alude a la transferencia de acciones emitidas por empresas no residentes, as como de ADR(s) o
GDR(s) que las tienen como subyacente.
(19) Ello se colige de la lectura concordada del artculo 72 de la Ley del IR con el artculo 28-A y el acpite
ii) del artculo 39-A, ambos del RIR.

92

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

EXONERACIN A LA ENAJENACIN DE VALORES MOBILIARIOS REALIZADA POR UNA PERSONA NATURAL


DOMICILIADA

Es menester traer a colacin que, antes de la derogacin del acpite


l) del artculo 19 de la LIR, las rentas antes aludidas se encontraban exoneradas en la medida que las ganancias de capital sean generadas por una
persona natural sin importar si los valores mobiliarios estaban inscritos
en el Registro Pblico del Mercado de Valores (Registro manejado por la
Conasev) y la transaccin sea efectuada a travs de un mecanismo centralizado de negociacin a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores
(en el Per, la BVL).

Artculo 19.- Estn exonerados del impuesto hasta el 31 de diciembre del ao 2011: ()

l) La ganancia de capital proveniente de:

1. La enajenacin de valores mobiliarios inscritos en el Registro


Pblico del Mercado de Valores a travs de mecanismos centralizados de negociacin a los que se refiere la Ley del Mercado de
Valores; as como la que proviene de la enajenacin de valores
mobiliarios fuera de mecanismos centralizados de negociacin siempre que el enajenante sea una persona natural, una
sucesin indivisa o una sociedad conyugal que opt por tributar
como tal.

2. () (resaltado agregado)

Asimismo, se encontraban exentas aquellas rentas que no provinieran


de una ganancia de capital por ser una operacin habitual. Esto se desprendera de lo establecido en la Dcima Disposicin Final del Decreto
Supremo N134-2004-EF:

10 DF.- Precsase que para efecto de lo dispuesto en el inciso


l) del artculo 19 de la ley, los valores mobiliarios inscritos en
el Registro Pblico del Mercado de Valores a travs de mecanismos centralizados de negociacin a los que se refiere la Ley

93

Ivn Mannucci Prochazka

del Mercado de Valores, no se consideran como bienes destinados a ser comercializados en el mbito de un giro de negocio o
empresa.

Para efecto de lo dispuesto en el prrafo precedente no ser de


aplicacin las disposiciones sobre habitualidad.

Por su parte, tambin se encontraba exonerada la ganancia de capital


proveniente de la redencin o rescate de los valores mobiliarios que han
sido emitidos mediante oferta pblica por personas jurdicas constituidas
en el Per, as como de los certificados de participacin y otros valores
mobiliarios emitidos por oferta pblica (en nombre de los fondos mutuos
de inversin en valores, fondos de inversin o patrimonios fideicometidos constituidos en el Per).
Al respecto, es importante sealar que si bien este tratamiento preferencial estuvo vigente solo hasta el 31 de diciembre del 2009 como resultado de su derogatoria, no se puede perder de vista que la Ley N29492
trajo consigo una nueva exoneracin a las ganancias de capital provenientes de valores mobiliarios que han sido obtenidas por personas naturales, pero sujeta a un lmite de 5 UITs; tal como se desprende de la
incorporacin del acpite p) del artculo 19 de la LIR realizada por el artculo 5 de la ley que nos ocupa:

Artculo 19.- Estn exonerados del impuesto hasta el 31 de diciembre del ao 2011: ()

p) Las ganancias de capital provenientes de la enajenacin de


los bienes a que se refiere el inciso a) del artculo 2 de esta ley,
o derechos sobre estos, efectuada por una persona natural, sucesin indivisa o sociedad conyugal que opt por tributar como
tal, hasta por las primeras cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UITs) en cada ejercicio gravable (resaltado agregado).

En dicho contexto y tomando como premisa la conclusin abordada


en la seccin inmediata anterior (vale decir, que la ganancia de capital y la renta por transferencia habitual de valores mobiliarios califica
siempre como renta de segunda categora) surgen dos interrogantes relacionadas a su alcance:
94

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

La exoneracin es solo aplicable a la ganancia de capital o tambin cuando la renta es producto de operaciones habituales? La exoneracin se aplica solo a la renta de fuente peruana o tambin a la extranjera?

Respecto a la primera interrogante, aparentemente, la exoneracin sera aplicable solo a la venta de valores mobiliarios que
realiza una persona natural no habitual, ya que, en estricto, este
sera el nico supuesto en que nos ubicaramos ante una ganancia
de capital; no obstante, no se puede perder de vista que el numeral 4 del acpite b) del artculo 13 de la RIR (incorporado por
el artculo 9 del Decreto Supremo N011-2010-EF) ha sealado
expresamente que la renta derivada de la transferencia habitual
de valores califica como ganancia de capital.

Artculo 13.- ()

b) Renta Bruta de segunda categora

()

4. La renta prevista en el inciso l) del artculo 24 de la ley


constituye ganancia de capital.

Por ende, la exoneracin bajo comentario resulta extensible a


ambos supuestos (salvo, bajo consideracin personal, a aquel
aludido en la seccin inmediata anterior en que genera renta de
tercera categora).

Respecto al segundo cuestionamiento, el anlisis se debe iniciar


exponiendo que el acpite p) del artculo 19 de la LIR dispone
que la exoneracin de 5 UITs se aplica a las ganancias de capital
(por la venta de valores mobiliarios realizada por una persona natural) sin realizar distincin alguna; como se aprecia de la redaccin normativa, existe una alusin genrica al concepto ganancia de capital sin condicionarla ni circunscribirla a que califique
como renta de fuente peruana o extranjera.

Por su parte, el artculo 28-A del RIR (incorporado mediante


el artculo 13 del Decreto Supremo N 011-2010-EF) establece
95

Ivn Mannucci Prochazka

concretamente la forma de determinar anualmente la renta neta


de segunda categora derivada de la ganancia de capital proveniente de valores mobiliarios, siendo que en su procedimiento
dispone que de la renta bruta de segunda categora (por ende,
renta de fuente peruana) se restarn las 5 UIT y luego de quedar
un saldo se sustraer el 20% (deduccin ficta) para as obtener la
renta neta de segunda categora derivada de valores mobiliarios.
Ello genera dos interpretaciones:

96

Primera: la exoneracin de 5 UIT se aplica a la ganancia de


capital de fuente mundial (renta de fuente peruana y extranjera). Esta lnea interpretativa se respalda en que la misma
ley no hace distincin alguna ni la restringe a que califique
como renta de segunda categora.

Segunda: la exoneracin de 5 UIT se aplica solo a la renta


de fuente peruana. Esta tendra respaldo en la norma reglamentaria que establece expresamente su resta a la ganancia
de capital que califica como segunda categora y, por tanto,
quedara excluida la renta de fuente extranjera por no ser
categorizable. A esta postura, basada exclusivamente en la
norma reglamentaria, se ha adscrito la Sunat en su Informe
N055-2010, sealando lo siguiente:

La exoneracin de 5 UIT a que se refiere el inciso p) del


artculo 19 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta no se
aplica a las ganancias de capital provenientes de la enajenacin de los bienes contenidos en el inciso a) del artculo 2 del
citado TUO que constituyan rentas de fuente extranjera.

Al respecto, se considera que la interpretacin adecuada es la primera y que el RIR debe ser interpretado restrictivamente porque,
de lo contrario, el artculo 28-A sera ilegal (estara restringiendo
los alcances de la exoneracin cuando la misma ley no lo hace).
Sin embargo, desde un punto de vista pragmtico, las personas
naturales debern tener presente que, en una eventual fiscalizacin y posterior etapa de reclamo, existe un riesgo alto de acotacin y de mantenimiento del reparo como corolario de que la
Sunat no se adscribe a tal interpretacin. En etapa de apelacin,

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

se considera que el riesgo es medio, teniendo presente que el Tribunal Fiscal ya, en ocasiones anteriores, ha inaplicado el RIR por
ilegalidad.

En este punto y bajo la primera interpretacin (en que el RIR


excede a la LIR), surgen nuevas interrogantes(20): qu ocurre si,
en un mismo ejercicio, se generan rentas de fuente peruana y extranjera? o cmo se dividen las 5 UIT? En este caso, teniendo
en cuenta que la exoneracin no se aplica por separado sino en
conjunto sobre las ganancias equivalentes a 5 UIT, lo lgico sera
que se vaya aplicando en orden de prelacin conforme se vayan
realizando las transferencias hasta agotarse el saldo. Tal como el
legislador lo ha establecido para el caso de personas naturales no
domiciliadas que generan una ganancia de capital (proveniente de transacciones con valores mobiliarios) que no es objeto de
retencin conforme al ltimo prrafo del numeral 1 del artculo
39-A de la RIR (incorporado por el artculo 19 del Decreto Supremo N011-2010-EF),

Artculo 39-A.- ()

Tratndose de sujetos no domiciliados, en el caso que conforme a la Ley y/o el Reglamento no proceda realizar la retencin respectiva, el contribuyente deber efectuar directamente el pago del Impuesto con carcter definitivo dentro
de los doce (12) das hbiles del mes siguiente de percibida
la renta. Para tal efecto, en el caso de personas naturales o
sucesiones indivisas no domiciliadas en el pas, el valor de
las cinco Unidades Impositivas Tributarias (5 UIT) anuales, a que se refiere el inciso p) del artculo 19 de la Ley,
se deducir de la renta bruta que perciban en el ejercicio
como consecuencia de la enajenacin de los bienes a que
se refiere el inciso a) del artculo 2 de la Ley, en el orden

(20) La discusin se torna ms interesante si se toma en cuenta que las ganancias de capital por la venta de
valores emitidos por empresas no constituidas en el Per (renta de fuente extranjera) se grava con la
tasa progresiva acumulativa (15%, 21% y 30%) y no con la tasa efectiva de 5%. En este contexto, es
importante definir cmo se aplicarn las 5 UIT debido a que el gravamen de la renta de fuente extranjera
resulta ms fuerte que el de fuente peruana (a los contribuyentes les convendr que se aplique primero
contra aquellas y luego contra estas).

97

Ivn Mannucci Prochazka

que tales rentas sean percibidas y hasta agotar las cinco


(5) UIT (resaltado agregado).
Sin embargo, resulta necesario que se modifique el artculo 28-A del
RIR a fin de armonizarlo con la LIR y establecer expresamente el correcto procedimiento a seguir.

III. DETERMINACIN DEL COSTO COMPUTABLE DE VALORES MOBILIARIOS ADQUIRIDOS EN MOMENTOS


DISTINTOS
No es poco usual que un inversionista adquiera una misma clase de
acciones emitida por una empresa en distintos momentos y a valores
dismiles. En este escenario, cabe preguntarse cul es el costo computable de cada una de las acciones que, posteriormente, son objeto de
transferencia?
La respuesta la daba el derogado segundo prrafo del acpite c) del
numeral 21.2 del numeral 21 de la LIR(21) al disponer que se aplique el
costo promedio. No obstante, surga la duda de si se deba aplicar un
promedio simple o uno ponderado(22).
Al respecto, la referida norma sealaba:

Artculo 21.- Tratndose de la enajenacin, redencin o rescate cuando corresponda, el costo computable se determinar en la
forma establecida a continuacin:

21.2 Acciones y participaciones:

()

(21) La Ley N29492, a travs de su nica Disposicin Complementaria Derogatoria, deja sin efecto el segundo prrafo del acpite c) del numeral 21.2 del artculo 21 de la LIR y, paralelamente, incorpora el
acpite e) del numeral 21.2 y sustituye el numeral 21.3 del artculo 21 de la LIR mediante su artculo 6.
(22) Al respecto se generaban dos posibles interpretaciones: i) poda aplicarse cualquier promedio debido a
que no ha sido establecido ninguno en particular; o, ii) por defecto deba entenderse que es el simple.

98

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

c) Acciones recibidas y participaciones reconocidas por capitalizacin de utilidades y reservas por reexpresin del capital, como
consecuencia del ajuste integral, el costo computable ser su
valor nominal.

Tratndose de acciones de una sociedad, todas con iguales


derechos, que fueron adquiridas o recibidas por el contribuyente en diversas formas u oportunidades, el costo computable estar dado por el costo promedio de las mismas(23) (resaltado agregado).

En dicho contexto es que el legislador, mediante el artculo 6 de la


Ley N29492, incorpora el acpite e) al numeral 21.2 del artculo 21 de
la LIR y deja sentada expresamente la regla aplicable al disponer que
en la hiptesis bajo comentario resultar aplicable el costo promedio
ponderado.

Artculo 21.- Tratndose de la enajenacin, redencin o rescate cuando corresponda, el costo computable se determinar en la
forma establecida a continuacin:

21.2 Acciones y participaciones:

()

e) Tratndose de acciones o participaciones de una sociedad,


todas con iguales derechos, que fueron adquiridas o recibidas
por el contribuyente en diversas formas u oportunidades, el
costo computable estar dado por su costo promedio ponderado. El Reglamento establecer la forma de determinar el costo
promedio ponderado (resaltado agregado).

Sobre el particular, es de indicar que el costo promedio ponderado


genera un resultado que tericamente se acerca con mayor certeza al
costo real que se pag por el ntegro de las acciones; ello a diferencia del
costo que se obtendra de un promedio simple que conlleva un resultado
(23) Segundo prrafo actualmente derogado.

99

Ivn Mannucci Prochazka

que tiende a favorecer al transferente al arrojar un costo computable superior (al efectivamente pagado) que deviene en un menor pago del Impuesto a la Renta. Por tanto, la Ley N29492 ha trado consigo un esquema de determinacin del costo computable que potencialmente devendr
en un mayor pago del IR.

IV. SUMARIO
1. En el marco de las personas jurdicas domiciliadas, el tratamiento
preferencial que se le otorgaba a las rentas que obtenan producto de transacciones con valores mobiliarios estuvo vigente solo
hasta el 31 de diciembre del 2009 debido a que la Ley N29492,
mediante su Segunda Disposicin Complementaria Modificatoria, fue aquella que dio el paso final(24) en aquel camino polmico
que inici el Decreto Legislativo N972 a travs de su acpite a)
de la nica Disposicin Complementaria Derogatoria y que finaliza con la derogacin del acpite l) del artculo 19 de la LIR.
Por tanto, a partir del 1 de enero del 2010, todas las rentas que
obtengan las personas jurdicas domiciliadas como corolario de
la transferencia, redencin y rescate de valores mobiliarios (emitidos por empresas constituidas en el Per o en el exterior) se
encontrarn gravadas con la tasa de 30% an cuando sean enajenadas empleando la BVL; salvo por las ganancias de capital
que provengan i) de bonos emitidos por la Repblica del Per,
ii) de obligaciones del Banco Central de Reserva del Per (salvo
los originados por los depsitos de encaje que realicen las instituciones de crdito) y, iii) de la enajenacin directa o indirecta
de valores que conforman o subyacen los Exchange Traded Fund
(ETF) que repliquen ndices construidos teniendo como referencia instrumentos de inversin nacionales, cuando dicha enajenacin se efecte para la constitucin, cancelacin o gestin de la
cartera de inversiones de los ETF; ya que las mismas se encuentran inafectas por aplicacin del acpite h) del artculo 18 de la
LIR, sustituido por el artculo 4 de la Ley N29492. En adicin,
se encontrarn inafectas las ganancias de capital provenientes de

(24) Manteniendo la redaccin del acpite a) de la nica Disposicin Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N972.

100

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

bonos que hayan sido emitidos con anterioridad al da siguiente


a la fecha de publicacin del Decreto Legislativo N972; no obstante, la Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo N 011-2010-EF (norma que modifica el RIR en el
marco de los cambios incorporados por la Ley N29492) nuevamente restringe lo dispuesto por una norma con rango de ley al
disponer que solo estarn inafectas las ganancias de capital derivadas de bonos que al 9 de marzo del 2007 gozaban de alguna
exoneracin.
2. En el marco de las personas naturales domiciliadas, antes de la
entrada en vigencia de las modificaciones incorporadas por la
Ley N29492, las ganancias obtenidas producto de la transferencia de valores mobiliarios se caracterizaban, como regla general,
por calificar como renta de segunda categora (renta del capital)
o como renta de tercera categora (renta empresarial) cuando se
configuraba un escenario en que la persona natural era habitual.
Sin embargo, la Ley N29492 trajo consigo una redaccin muy
peculiar de ambos artculos que, desde un punto de vista particular, conlleva a concluir que la transferencia de valores mobiliarios realizada por una persona natural nunca generar rentas de
tercera categora an cuando se de en un contexto de habitualidad; ello por cuanto el legislador la ha calificado expresamente
como de segunda categora y le otorga un blindaje al establecer
que solo podr calificar como renta de tercera categora si la transaccin es realizada por una persona jurdica. Por ende, uno de
los principales cambios que ha generado la Ley N 29492 es la
restriccin de que la renta obtenida califique como empresarial
an cuando exista habitualidad; en otras palabras, la renta comentada siempre calificar como de capital (gravada con una tasa
efectiva de 5%)(25) mientras no la realice a travs de una persona
jurdica en los trminos definidos por el artculo 14 de la LIR o
que los valores mobiliarios se erijan como bienes de capital asignados por una persona natural con negocio a su actividad(26).
(25) Salvo cuando la renta sea de fuente extranjera debido a que, en tal supuesto, se aplica la tasa progresiva
acumulativa.
(26) El acpite h) del artculo 1 del Reglamento del Impuesto a la Renta (en adelante, RIR), sustituido por
el artculo 2 del Decreto Supremo N 011-2010-EF, dispone que la persona natural con negocio que

101

Ivn Mannucci Prochazka

3. En el marco de las personas naturales domiciliadas, si bien este


tratamiento preferencial contenido en el acpite l) del artculo 19
de la LIR estuvo vigente solo hasta el 31 de diciembre del 2009
como consecuencia de su derogatoria, no se puede perder de
vista que la Ley N29492 trajo consigo una nueva exoneracin
a las ganancias de capital provenientes de la enajenacin de valores mobiliarios, pero sujeta a un lmite de 5 UIT; tal como se
desprende del incorporado acpite p) del artculo 19 de la LIR.
En dicho contexto, surgen dos interrogantes relacionadas a su
alcance:

La exoneracin es solo aplicable a la ganancia de capital o


tambin cuando la renta es corolario de operaciones habituales?

Aparentemente, la exoneracin sera aplicable solo a la venta de


valores mobiliarios que realiza una persona natural no habitual,
ya que, en estricto, este sera el nico supuesto en que nos ubicaramos ante una ganancia de capital; no obstante, no se puede
perder de vista que el numeral 4 del acpite b) del artculo 13
de la RIR ha sealado expresamente que la renta derivada de la
transferencia habitual de valores califica como ganancia de capital. Por ende, la exoneracin bajo comentario resulta extensible a
ambos supuestos.

La exoneracin se aplica solo a la renta de fuente peruana o


tambin a la extranjera?

A partir del contraste del acpite p) del artculo 19 de la LIR y


el artculo 28-A del RIR se generan dos interpretaciones: i) la
exoneracin de 5 UIT se aplica a la ganancia de capital de fuente mundial (renta de fuente peruana y extranjera) debido a que
la ley no hace distincin alguna ni la restringe a que califique
como renta de segunda categora y; ii) la exoneracin de 5 UIT
se aplica solo a la renta de fuente peruana, porque la norma reglamentaria que establece expresamente su resta a la ganancia de

enajene bienes de capital a que se refiere el inciso a) del artculo 2 de la Ley, asignados a la explotacin de su negocio, generar ganancia de capital que tributar de acuerdo a lo previsto en el inciso e)
del artculo 28 de la Ley, en otras palabras, tributar como renta de tercera categora.

102

Ganancias de capital por operaciones con valores mobiliarios

capital que califica como segunda categora (por lo tanto, quedara excluida la renta de fuente extranjera por no ser categorizable). Al respecto, se considera que la interpretacin adecuada
es la primera y que el RIR debe ser interpretado restrictivamente
porque, de lo contrario, el artculo 28-A sera ilegal (estara restringiendo los alcances de la exoneracin cuando la misma ley no
lo hace). Sin embargo, es de mencionar que la Sunat se adscribi
a la segunda lnea interpretativa como lo evidencia en su Informe
N055-2010. Por lo tanto, resulta necesario que se modifique o
precise el artculo 28-A del RIR a fin de armonizarlo con la LIR
y establecer expresamente el correcto procedimiento a seguir que
evite interpretaciones pro recaudatorias (recurdese que la renta
de fuente extranjera tributa con una tasa progresiva acumulativa
y no con la tasa efectiva de 5%).
4. En el marco de una persona natural domiciliada, se colige que la
ganancia de capital que obtienen por las transacciones con valores mobiliarios no se encuentra sujeta a retencin del impuesto
a la renta(27) (salvo que se genere y sea atribuida en el marco de
un fondo mutuo de inversin en valores, un fondo de inversin,
un fideicomiso de titulizacin, un fideicomiso bancario o un
fondo constituido por aportes voluntarios sin fines previsionales)
ni genera la obligacin de realizar pagos mensuales con carcter definitivo(28) o a cuenta, ya que la persona natural determinar y abonar su impuesto de fuente peruana(29) y extranjera(30) a
travs de su declaracin jurada anual del IR correspondiente al
ejercicio en que percibi el ingreso(31). Consiguientemente, la Ley
N29492 establece un esquema sin retenciones (salvo que la inversin se realice a travs de alguno de los fondos o patrimonios

(27) La retencin es obligatoria cuando la ganancia de capital proviene de la transferencia de bienes distintos
a valores mobiliarios e inmuebles.
(28) Esto ltimo s ocurre, por ejemplo, cuando una persona natural procede a transferir un inmueble gravado
con el Impuesto a la Renta.
(29) Es el caso de la transferencia de acciones emitidas por empresas locales, as como de ADR(s) o GDR(s)
que las tienen como subyacente.
(30) Se alude a la transferencia de acciones emitidas por empresas no residentes, as como de ADR(s) o
GDR(s) que las tienen como subyacente.
(31) Ello se colige de la lectura concordada del artculo 72 de la Ley del IR con el artculo 28-A y el acpite
ii) del artculo 39-A, ambos del Reglamento de la Ley del IR.

103

Ivn Mannucci Prochazka

autnomos precitados) en el que la renta de segunda categora


debe ser determinada y declarada directamente por la persona natural de manera anual.
5. Por ello, en escenarios en los que un inversionista adquiera una
misma clase de acciones emitida por una empresa en distintos
momentos y a valores dismiles surge como incgnita cul es
el costo computable de cada una de las acciones que, posteriormente, son objeto de transferencia? Con la legislacin anterior se
dispona que se aplique el costo promedio. No obstante, surga
la duda de si se deba aplicar un promedio simple o uno ponderado(32). En dicho contexto es que el legislador, mediante el artculo
6 de la Ley N29492, incorpora el acpite e) al numeral 21.2 del
artculo 21 e la LIR y deja sentada expresamente la regla aplicable al disponer que en la hiptesis bajo comentario resultar aplicable el costo promedio ponderado. Por ende, la Ley N29492
ha trado consigo un esquema de determinacin del costo computable que potencialmente devendr en un mayor pago del IR.

(32) Al respecto se generaban dos posibles interpretaciones: i) poda aplicarse cualquier promedio debido a
que no ha sido establecido ninguno en particular; o, ii) por defecto deba entenderse que es el simple.

104

5
Carlos Chirinos Sota

La nueva regulacin de los


intereses, gastos financieros,
instrumentos financieros derivados
y fondos mutuos de inversin en
valores en la Ley del Impuesto a la Renta

La nueva regulacin de los intereses,


gastos financieros, instrumentos
financieros derivados y fondos
mutuos de inversin en valores en
la Ley del Impuesto a la Renta
Carlos Chirinos Sota(*)

Los intereses por depsitos en entidades bancarias locales que obtenan las
personas jurdicas haban sido materia de exoneracin desde hace varios
aos, sin embargo, ello se modific a partir del 1 de enero de 2010 con la
reciente modificacin contemplada en la Ley N 29492, ocasionando dos
consideraciones que las empresas deben tener en cuenta. Por un lado, respecto al clculo del exceso del gasto financiero aceptado para fines fiscales;
y por otro lado, sobre el clculo del gasto inherente a la renta no gravada. As, en el presente artculo el autor desarrolla no solo las modificaciones que se han producido sobre el tratamiento tributario de los intereses
provenientes de depsitos en bancos locales de las personas jurdicas sino
tambin analiza las modificaciones a la Ley del Impuesto a la Renta sobre
gastos financieros de acuerdo al sistema de prorrata, instrumentos financieros derivados y los fondos mutuos de inversin en valores.

INTRODUCCIN

Como se sabe, mediante Ley N29492, publicada mediante Edicin


Extraordinaria de fecha 31 de diciembre de 2009, se modific la Ley del
Impuesto a la Renta en diversos aspectos relacionados con la exoneracin

(*) Abogado. Especialista en tributacin. Estudios de Tributacin Internacional en la Universidad de Santiago


de Compostela (Espaa) y en la Universidad Austral (Argentina). Estudios de Posgrado en Tributacin por
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Adjunto de docencia en el curso de Derecho Tributario en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

107

Carlos Chirinos Sota

de las ganancias derivadas de la enajenacin de acciones y su costo


computable, habitualidad en la transferencia de inmuebles, inversiones
permanentes y diferencia en cambio, aportes voluntarios sin fines previsionales, entre otros de actual importancia.
Hasta la fecha, muchos y variados han sido los foros en los que fueron discutidos los mencionados cambios, quedando an muchas preguntas sin respuesta, por lo que dada la extensin de este documento y los
temas asignados, enfocaremos nuestro anlisis nicamente en cuatro de
los temas modificados que siguen. El primero de ellos est relacionado
con los intereses generados, ya sea por depsitos en entidades financieras o bancarias locales, aquellos provenientes de valores mobiliarios, o
los originados por financiamientos al sector pblico, lo cual tiene en este
ejercicio implicancias en relacin al clculo de los gastos relacionados a
los ingresos no gravados.
Otro aspecto importante que abordaremos, se relaciona con los efectos de las modificaciones citadas en cuanto al clculo de los gastos financieros destinados a la generacin de ingresos financieros no gravados, as
como en el reconocimiento de inafectaciones en el caso del Impuesto a la
Renta de entidades financieras. Finalmente, revisaremos las implicancias
de la modificacin introducida en el supuesto de instrumentos financieros
derivados y en lo referido a los Fondos Mutuos de Inversin en Valores,
especficamente.

I. LOS INTERESES Y SU NUEVO ESQUEMA


Como se sabe, hasta el 31 de diciembre de 2009, los intereses que se
generaban por depsitos en entidades financieras y bancarias locales se
encontraban exonerados cuando estos eran efectuados por personas naturales o personas jurdicas, indistintamente(1). Asimismo, se encontraban

(1) La exoneracin era aplicable cuando se trataba de depsitos en entidades bancarias y financieras del entorno local. Cuando el inters era (y es) efectuado en una entidad del exterior, este se encontraba (y se
encuentra) gravado como renta de fuente extranjera. Esto (la distincin) tiene su razn y fundamento en
un criterio de poltica econmica, consistente en el favorecimiento de la consolidacin de la masa monetaria disponible internamente para la actividad econmica nacional. En este sentido se ha expresado la
doctrina argentina respecto de un tratamiento similar en su legislacin. Vide RAIMONDI, Carlos y ATCHABAIAN, Adolfo. El Impuesto a las Ganancias. Tercera Edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 314.

108

Intereses y gastos financieros

exonerados los intereses provenientes de valores mobiliarios emitidos


por personas jurdicas constituidas o establecidas en el pas, siempre que
su colocacin se haya efectuado por oferta pblica o privada, cumpliendo con los requisitos que sealaba la Ley del Impuesto a la Renta (en
adelante, LIR)(2). Finalmente, se encontraban exonerados los intereses y
dems ganancias provenientes de financiamientos al Sector Pblico.
Ahora bien, con los cambios introducidos a partir del 1 de enero de
2010, nicamente los intereses por depsitos en entidades del sistema financiero local que sean recibidos por personas naturales se encuentran
exonerados, por lo menos hasta el 31 de diciembre de 2011. Asimismo,
los intereses provenientes de valores mobiliarios a travs de su colocacin por oferta pblica o privada, cumpliendo determinados requisitos,
se encuentran gravados (la exoneracin ha sido dejada sin efecto); y finalmente, los intereses provenientes de financiamientos al Estado fueron
trasladados a la lista de ingresos inafectos, pero nicamente en determinados supuestos expresamente sealados(3). Veamos este nuevo escenario.

1. Los intereses por depsitos efectuados por sujetos que generen renta de tercera categora se encuentran gravados
Como se ha mencionado, los intereses devengados y que provengan
de depsitos en entidades financieras y bancarias locales realizados por
sujetos que generan renta de tercera categora se encuentran gravados con

(2) El inciso i) del artculo 19 de la LIR, vigente hasta el 31 de diciembre de 2009, en la parte que nos interesa, sealaba que se encontraba exonerado: Cualquier tipo de inters de tasa fija o variable, en moneda
nacional o extranjera, que se pague con ocasin de un depsito conforme a la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley
N 26702, as como los incrementos de capital de los depsitos e imposiciones en moneda nacional o
extranjera. Asimismo, cualquier tipo de inters de tasa fija o variable, en moneda nacional o extranjera,
as como los incrementos o reajustes de capital provenientes de valores mobiliarios, emitidos por personas jurdicas, constituidas o establecidas en el pas, siempre que su colocacin se efecte mediante oferta
pblica, al amparo de la Ley del Mercado de Valores. Igualmente, cualquier tipo de inters de tasa fija o
variable, en moneda nacional o extranjera, e incrementos de capital, provenientes de cdulas hipotecarias
y ttulos de crdito hipotecario negociable. Los valores mobiliarios, nominativos o a la orden, emitidos
mediante oferta privada podrn gozar de la exoneracin, cuando renan los requisitos a que se refieren
los incisos a) y b) del artculo 5 de la Ley del Mercado de Valores.
(3) El inciso i) del artculo 19 de la LIR, con el nuevo texto para el ejercicio 2010, es el siguiente: Cualquier tipo de inters de tasa fija o variable, en moneda nacional o extranjera, que se pague con ocasin de
un depsito o imposicin conforme con la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N26702, as como los incrementos de capital de los depsitos e imposiciones en moneda nacional o extranjera, excepto cuando dichos ingresos
constituyan rentas de tercera categora.

109

Carlos Chirinos Sota

el impuesto a la renta desde el 1 de enero de 2010. Podemos indicar que


la consecuencia se traduce, en el mayor caso de las empresas, en dos circunstancias para el presente ejercicio: i) Respecto del clculo del exceso
del gasto financiero aceptado para fines fiscales, procedimiento que se
encuentra regulado en el segundo prrafo del inciso a) del artculo 37 de
la LIR(4); y ii) Respecto del clculo del gasto inherente a la renta no gravada, el cual se regula en el inciso p) del artculo 21 del Reglamento de la
LIR(5).
Dentro del primer supuesto, las empresas incluan como ingreso financiero exonerado el importe de los intereses que proviene de depsitos
en el sistema financiero y bancario local, lo cual originaba que se compare el total de gastos financieros (como aquellos que se originan por prstamos solicitados a terceros o a entidades financieras y bancarias) con los
mencionados intereses por depsitos bancarios, debiendo ser aceptado
nicamente el importe que como gasto exceda los intereses exonerados.
A partir del presente ejercicio, al no existir intereses financieros exonerados (por este concepto, al menos, y siempre que la empresa no tenga
otros ingresos financieros no gravados), el total del gasto financiero ser
aceptado tributariamente.
Por otro lado, dentro del segundo supuesto, el inciso p) del artculo
21 del Reglamento de la LIR, que ya hemos citado, seala que cuando
los gastos necesarios para producir la renta y mantener la fuente incidan
conjuntamente en rentas gravadas, exoneradas o inafectas, y no sean imputables directamente a unas u otras, la deduccin se efectuar en forma

(4) Respecto de intereses, el segundo prrafo del inciso a) del artculo 37 de la LIR vigente seala que:
Slo son deducibles los intereses a que se refiere el prrafo anterior, en la parte que excedan el monto
de los ingresos por intereses exonerados e inafectos. Para tal efecto no se computarn los intereses exonerados e inafectos generados por valores cuya adquisicin haya sido efectuada en cumplimiento de una
norma legal o disposiciones del Banco Central de Reserva del Per, ni los generados por valores que
rediten una tasa de inters, en moneda nacional, no superior al cincuenta por ciento (50%) de la tasa
activa de mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN) que publique la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
(5) El inciso p) del artculo 21 del Reglamento de la LIR vigente establece que: Cuando los gastos necesarios para producir la renta y mantener la fuente incidan conjuntamente en rentas gravadas, exoneradas o
inafectas, y no sean imputables directamente a unas u otras, la deduccin se efectuar en forma proporcional al gasto directo imputable a las rentas gravadas. En los casos en que no se pudiera establecer la
proporcionalidad indicada, se considerar como gasto inherente a la renta gravada el importe que resulte
de aplicar al total de los gastos comunes el porcentaje que se obtenga de dividir la renta bruta gravada
entre el total de rentas brutas gravadas, exoneradas e inafectas.

110

Intereses y gastos financieros

proporcional al gasto directo imputable a las rentas gravadas. Agrega que


en los casos en que no se pudiera establecer la proporcionalidad indicada, se considerar como gasto inherente a la renta gravada el importe que
resulte de aplicar al total de los gastos comunes el porcentaje que se obtenga de dividir la renta bruta gravada entre el total de rentas brutas gravadas, exoneradas e inafectas.
La cita recoge lo que se conoce como el procedimiento de prorrata de
gastos comunes(6), el cual se refiere a rentas brutas gravadas, exoneradas
e inafectas. Ahora bien, segn este procedimiento, ante la imposibilidad
de efectuar el clculo del gasto que se encuentre directamente relacionado a la renta no gravada (sea como exonerada o inafecta)(7), se procede a
calcular el gasto no aceptado ya sea de acuerdo al criterio proporcional
(primer prrafo del artculo citado), o en su defecto, conforme a un coeficiente que se arroje de relacionar la renta bruta gravada entre el total de
las rentas brutas gravadas, exoneradas e inafectas (segundo prrafo del
artculo citado).
Pues bien, este clculo, dependiendo de la situacin de la empresa,
inclua muchas veces como exonerado el inters que provena de depsitos en entidades financieras locales, lo cual, an cuando no existan ms
intereses exonerados, obligaba a las empresas a efectuar el clculo de la
prorrata (siempre que no puedan clara y fehacientemente identificar la
porcin de los gastos totales que se vinculan con la renta no gravada).
A partir de este ejercicio, al no considerarse el mencionado inters como
exonerado, no se realizar el citado clculo. Naturalmente, cada empresa deber evaluar si registra otros ingresos que podran ser considerados
como exonerados de acuerdo al artculo 19 de la LIR, o inafectos, como
podra ser en este ltimo caso aunque con expresados cuestionamientos, por ejemplo, el ingreso por drawback(8). Un supuesto interesante
es el de las sucursales domiciliadas en nuestro pas que, como se sabe,
(6) A diferencia del procedimiento de prorrata de gastos financieros, que es aplicable nicamente a empresas
del sector financiero y bancario local, y que repasamos ms adelante.
(7) Para fines de este documento, como tcnicamente corresponde, al referirnos al concepto no gravado
nos referimos a la exoneracin e inafectacin.
(8) Es ilustrativo sobre este aspecto la consideracin del Informe de Sunat N068-2010/SUNAT del pasado
18 de mayo de 2010, en el cual se ha sealado que Para efecto del clculo de la prorrata del gasto
a que se refiere el segundo prrafo del inciso p) del artculo 21 del Reglamento de la LIR, el ingreso
por concepto de restitucin de derechos arancelarios debe considerarse como parte de las rentas brutas

111

Carlos Chirinos Sota

se encuentran gravadas nicamente por sus rentas de fuente peruana(9).


Estas entidades, en caso de que obtengan rentas de fuente extranjera,
consideran el mencionado ingreso como inafecto, lo cual origina que, en
el supuesto de no poder distinguir el gasto vinculado directamente a la
renta no gravada (renta de fuente extranjera), debern calcular el gasto no
aceptado tributariamente de acuerdo a cualquiera de los dos procedimientos sealados en el inciso p) del artculo 21 del Reglamento de la LIR(10).
Como se observa, la eliminacin de la exoneracin a los intereses
por depsitos en entidades financieras y bancarias locales a partir de este
ejercicio provoca la consideracin de los aspectos sealados en cuanto
a los generadores de rentas de tercera categora. Tratndose de personas
naturales que no generan rentas de tercera categora, la exoneracin an
se encontrar vigente hasta el 31 de diciembre de 2011.

2. Los intereses provenientes de valores mobiliarios ofrecidos mediante oferta pblica o privada se encuentran
gravados
Como se cit anteriormente, el inciso i) del artculo 19 de la LIR vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 sealaba que los intereses provenientes de valores mobiliarios cuando estos se hayan emitido mediante
oferta pblica, se encuentran exonerados, en tanto se hayan emitido de
conformidad a la Ley de Mercado de Valores, actualmente aprobada mediante el Decreto Legislativo N 861 (en adelante, Ley del Mercado de
Valores). Asimismo, se sealaba que los intereses mencionados tambin
se encontraban exonerados cuando los valores que los originan se hayan
emitido mediante oferta privada, siempre que se cumplan los requisitos
sealados en los incisos a) y b) del artculo 5 de la Ley de Mercado de
Valores.
inafectas. Este pronunciamiento de la Administracin Tributaria ha recibido las ms encendidas crticas
de la Cmara de Comercio de Lima (Ver opinin de fecha 10 de junio de 2010).
(9) El segundo prrafo del artculo 6 de la LIR seala que en caso de contribuyentes no domiciliados en el
pas, de sus sucursales, agencias o establecimientos permanentes, el impuesto recae solo sobre las rentas
gravadas de fuente peruana.
(10) Este podra ser el caso, por ejemplo, en que una sucursal domiciliada en nuestro pas preste un servicio
que se ejecutar ntegramente en el exterior. Se entender que el ingreso calificar como renta de fuente
extranjera, en tanto el inciso e) del artculo 9 de la LIR establece que generan rentas de fuente peruana
las derivadas de actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier ndole, que se lleven a
cabo en territorio nacional.

112

Intereses y gastos financieros

Ahora bien, de acuerdo a lo sealado por la citada ley, se entiende


por oferta pblica de valores mobiliarios a la invitacin, adecuadamente
difundida, que una o ms personas naturales o jurdicas dirigen al pblico
en general, o a determinados segmentos de este, para realizar cualquier
acto jurdico referido a la colocacin, adquisicin o disposicin de valores mobiliarios(11). Hasta el ejercicio 2009, cualquier empresa que haya
adquirido un valor bajo este procedimiento y se haya encontrado obteniendo intereses, los dejar de considerar exonerados a partir del 1 de
enero de 2010. Veremos que esto aplica en todos los supuestos de valores
mobiliarios distintos a bonos.
Respecto de los intereses originados por valores mobiliarios adquiridos mediante oferta privada(12), la LIR exiga que:
a) La oferta sea dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales. Se agrega que los valores mobiliarios adquiridos por
estos inversionistas no podrn ser transferidos a terceros durante
un plazo de doce (12) meses desde su adquisicin, salvo que lo
hagan a otro inversionista institucional o se inscriba el valor previamente en el Registro Pblico del Mercado de Valores; y,
b) El valor nominal o valor de colocacin unitario ms bajo,
sea igual o superior a doscientos cincuenta mil nuevos soles
(S/. 250,000). Se agrega que en este caso, los valores no podrn
ser transferidos por el adquirente original a terceros, con valores
nominales o precios de colocacin inferiores.
Siendo as, siempre que los intereses se originen de la adquisicin
de valores mobiliarios por oferta privada, cumpliendo los dos requisitos
mencionados, estos eran considerados como exonerados hasta el 31 de
diciembre de 2009. A partir del 1 de enero de 2010, sern considerados
gravados, con la excepcin de los bonos, cuyos intereses an gozarn del
no gravamen, aunque ya no como exonerados, sino como inafectos, siempre que hayan sido emitidos hasta el 10 de marzo de 2007.

(11) Segn lo dispuesto por el artculo 4 del Decreto Legislativo N861.


(12) De acuerdo a los citados incisos a) y b) del artculo 5 de la Ley del Mercado de Valores.

113

Carlos Chirinos Sota

Sobre esto ltimo, el Decreto Supremo N011-2010-EF, publicado el


pasado 21 de enero de 2010, seal que los intereses y ganancias de capital provenientes de bonos que al 9 de marzo de 2007 gozaban de alguna
exoneracin son los que se encuentran comprendidos en la inafectacin a
partir del 1 de enero de 2010.
Con esto, ntese que si fuera el caso, y alguna empresa estuviese gozando de los intereses exonerados con motivo de valores mobiliarios, ya
sea por oferta pblica o privada, a partir de este ejercicio no lo considerar as, debiendo evaluar las adicionales consecuencias en el clculo del
gasto financiero relacionado a intereses no gravados, conforme al segundo prrafo del inciso a) del artculo 37 de la LIR; as como en el clculo
del gasto inherente a renta no gravada, de acuerdo al inciso p) del artculo
21 del Reglamento de la LIR anteriormente citado.

3. Intereses provenientes de financiamientos al Sector Pblico se encuentran inafectos en determinados y especficos supuestos
Finalmente, el inciso h) del artculo 19 de la LIR, vigente hasta el 31
de diciembre de 2009, sealaba que se encontraban exonerados los intereses y dems ganancias provenientes de crditos concedidos al Sector
Pblico Nacional. A partir del 1 de enero de 2010, este inciso es derogado, y es incorporado como inciso h) del artculo 18 de la LIR el siguiente
texto, sealando que se encuentran inafectos:

Los intereses y ganancias de capital provenientes de bonos emitidos por la Repblica del Per (i) en el marco del Decreto Supremo N007-2002-EF(13), (ii) bajo el programa de Creadores de
Mercado o el mecanismo que lo sustituya(14), o (iii) en el mercado
internacional a partir del ao 2002; as como los intereses y ganancias de capital provenientes de obligaciones del Banco Central

(13) Decreto Supremo N007-2002-EF: Autorizan emitir bonos soberanos a fin de promover el mercado de
capitales y contribuir con el fortalecimiento de la economa nacional.
(14) El Programa de Creadores del Mercado fue aprobado mediante Decreto Supremo N 137-2005-EF, y
beneficia fundamentalmente a las entidades bancarias y financiera locales que hayan adquirido bonos
soberanos a travs del cumplimiento de ciertos requisitos.

114

Intereses y gastos financieros

de Reserva del Per, salvo los originados por los depsitos de encaje que realicen las instituciones de crdito ().
Adems de la ya mencionada recalificacin del ingreso de exonerado
a inafecto, es importante anotar que la disposicin anterior era sumamente amplia, incluyendo cualquier ingreso proveniente de crditos que se
otorguen al sector pblico nacional. Ahora, la nueva redaccin se encuentra referida nicamente a tres supuestos de intereses o ganancias de capital, provenientes de: i) Bonos del Estado emitidos en el marco del Decreto Supremo N007-2002-EF; ii) Bonos del Estado emitidos de acuerdo
al Programa de Creadores de Mercado; y iii) Bonos del Estado emitidos
en el mercado internacional a partir del ao 2002. Se incluyen los intereses y ganancias de capital provenientes de obligaciones del Banco Central de Reserva del Per.
Ahora bien, ni los intereses o ganancias de capital provenientes de
bonos estatales emitidos por programas distintos a los mencionados, ni
los intereses de cualquier financiamiento al Estado, distintos de los expresamente citados, podr gozar de la inafectacin. Ntese que muchas
empresas han adquirido bonos soberanos bajo supuestos distintos a los
citados en el transcurso de diversos ejercicios, por lo que, de ser el caso,
a partir del 1 de enero de 2010, estas empresas debern considerar los
ingresos como gravados, debiendo ser conscientes de su nueva funcin
en el clculo que efecten de acuerdo al ya mencionado tantas veces procedimiento de prorrata segn el inciso p) del artculo 21 del Reglamento
de la LIR.
Tratndose de los supuestos expresamente sealados en el prrafo
precedente al anterior, si bien hasta el 2009 estos ingresos eran considerados exonerados, su consideracin como inafectos a partir de este ejercicio
no implica una modificacin en el clculo de la prorrata, sino simplemente en su funcin dentro del citado clculo, pues siempre se ha considerado como no gravado (slo que hasta el 2009 como exonerados y ahora
como inafectos).

II. GASTOS FINANCIEROS


Como hemos adelantado, tratndose de gastos financieros (aquellos
que incluyen, por ejemplo, los intereses que son pagados por prstamos
115

Carlos Chirinos Sota

solicitados), existe un procedimiento regulado en el segundo prrafo del


inciso a) del artculo 37 de la LIR. As, conviene recordar el principio de
causalidad con el propsito de precisar este clculo.
Para que un gasto se considere deducible a fin de poder determinar
la renta neta de tercera categora, necesariamente deber cumplir con el
denominado Principio de Causalidad, el cual se encuentra regulado en
el primer prrafo del artculo 37 de la LIR. Se seala que para establecer
la renta neta de tercera categora se deducir de la renta bruta los gastos
necesarios para producirla y mantener su fuente, en tanto la deduccin
no est expresamente prohibida por la Ley. Como seala Garca Mulln,
() en forma genrica, se puede afirmar que todas las deducciones
estn en principio regidas por el principio de causalidad, o sea que solo
son admisibles aquellas que guarden una relacin causal directa con la
generacin de la renta o con el mantenimiento de la fuente en condiciones de productividad(15).
Es as que, el ya citado segundo prrafo del inciso a) del artculo 37
de la LIR es finalmente una derivacin especfica del mencionado principio, permitiendo a las empresas la deduccin del gasto financiero nicamente en cuanto exceda el total de ingresos financieros que una empresa
ubicada en nuestro pas pueda obtener. Se entiende que los gastos financieros, por debajo del importe de los intereses financieros (exonerados e
inafectos), se encuentran destinados a la generacin de estos ltimos.
En cualquier caso, la modificacin introducida a partir de este ejercicio est dada por la inclusin de los ingresos financieros inafectos y no
solo los exonerados, como hasta el ejercicio anterior. Aqu debern ser
incluidos, por ejemplo, los comentados intereses que generen los bonos
del Estado emitidos en los especficos supuestos regulados en el inciso h)
del artculo 18 de la LIR vigente.

Prorrata de Bancos y Entidades Financieras

Por otro lado, es de suma importancia explicar brevemente el cambio introducido en el clculo del gasto financiero relacionado a ingresos

(15) GARCIA MULLIN, Juan Roque. Manual del Impuesto a la Renta. Santo Domingo, 1980; p. 122.

116

Intereses y gastos financieros

financieros no gravados en el caso de empresas bancarias. El texto vigente hasta el ejercicio 2009 sealaba lo siguiente (tercer prrafo del inciso
a) del artculo 37 de la LIR):

Tratndose de bancos y empresas financieras, deber establecerse la proporcin existente entre los ingresos financieros gravados
e ingresos financieros exonerados y deducir como gasto, nicamente, los cargos en la proporcin antes establecida para los ingresos financieros gravados.

Ahora bien, la redaccin del mismo inciso a partir del presente ejercicio es la siguiente:

Tratndose de bancos y empresas financieras, deber establecerse la proporcin existente entre los ingresos financieros gravados
e ingresos financieros exonerados e inafectos y deducir como
gasto, nicamente, los cargos en la proporcin antes establecida
para los ingresos financieros gravados.

Esto es coherente con la consideracin de conceptos relacionados por


intereses por bonos del Estado como inafectos, pues las entidades bancarias concentran una parte importante de sus ingresos financieros precisamente en los intereses por financiamientos al sector pblico, ya sea como
rendimientos de bonos emitidos por el Estado o a travs de los Certificados que emite el Banco Central de Reserva (BCR). En la prctica, el
clculo que efectan los bancos no se modificar sustancialmente, salvo
en lo que se relacione directamente a la consideracin de los ingresos no
incluidos en el inciso h) del artculo 18 de la LIR vigente.
Resulta ilustrativo lo sealado en la exposicin de motivos respecto
de la inclusin de la regla de prorrata citada y su modificacin, para incluir los ingresos inafectos:

() dado que la eliminacin del tercer prrafo del inciso a) del


artculo 37 de la LIR no tuvo en cuenta qu parte de los ingresos
financieros generados por los bancos y otras entidades financieras
pasaban de exoneradas e inafectas, resulta conveniente mantener
la regla de prorrata prevista y, en todo caso, ajustar la norma para
incluir los ingresos inafectos.
117

Carlos Chirinos Sota

Esta cita de la exposicin de motivos tiene sentido en tanto se haba


proyectado inicialmente la eliminacin del clculo de gastos financieros
deducibles para los bancos, pero luego se incluy la prorrata sin la referencia a los ingresos inafectos. En la redaccin final se incluy la referencia a los ingresos inafectos, haciendo posible que sean considerados en el
clculo los intereses, por ejemplo, provenientes de bonos emitidos por el
Estado en el marco del Programa de Creadores del Mercado.
Es as que, la modificacin y referencia expresa a los ingresos inafectos concilia adecuadamente el clculo de la prorrata de gastos financieros
y la consideracin de los intereses por bonos estatales, por ejemplo, como
inafectos. De no haberse incluido a los ingresos inafectos, el coeficiente
que arroje el clculo sera mayor y mayor sera tambin el importe del
gasto financiero que sea aceptado. Esto ltimo no hubiese sido conveniente para las arcas fiscales.

III. INSTRUMENTOS DERIVADOS


Como se sabe, hasta el ejercicio 2006 no exista regulacin respecto del tratamiento tributario de los instrumentos derivados. A partir del
ejercicio 2007, entr en vigencia el Decreto Legislativo N970, el cual
incorpor el artculo 5-A a la LIR, desarrollndose el esquema a aplicar a
los derivados desde dicha oportunidad.
No es el objetivo de estas lneas explicar los diversos aspectos prcticos que se pueden desprender del mencionado tratamiento, en tanto nicamente es nuestra tarea resaltar las modificaciones incorporadas en este
tema a partir del 2010. En ese contexto, podemos sealar que los instrumentos financieros derivados son contratos que involucran a contratantes
que ocupan posiciones de compra o de venta y cuyo valor deriva del movimiento en el precio o valor de un elemento subyacente que le da origen.
Corresponden a los que, conforme a las prcticas financieras generalmente aceptadas, se efectan bajo el nombre de: contratos forward, futuros,
opciones, swaps financieros y la combinacin que resulte de los antes
mencionados y otros hbridos financieros.
A decir de Asian, la definicin derivaties se identifica con un trmino genrico usado para mencionar una amplia gama de instrumentos
financieros cuyo valor depende o deriva del valor de los bienes en que se
118

Intereses y gastos financieros

ha pactado la operacin financiera. Calgano, por su parte, dice que principalmente estn dirigidos al desplazamiento del riesgo incluyendo a los
contratos a futuro y forwards, las opciones y los contratos dobles de compensacin, swaps, caps, floors, y los bienes sobre los cuales se operan
acciones, bonos, divisas, commodities, dinero, etctera(16).
En este sentido, si una empresa para realizar las operaciones comprendidas dentro de su giro de negocio, requiere de una gran inversin y
como tal necesita adquirir en un plazo determinado un nmero de activos
susceptibles de generarle posteriores ingresos, como por ejemplo, barriles
de petrleo (commodities), puede efectuarlo a travs de un instrumento
financiero derivado, bajo los trminos explicados(17).
Asimismo, es necesario recordar que un instrumento financiero derivado tiene fines de cobertura cuando contribuye razonablemente a eliminar, atenuar o evitar el riesgo debido a la variacin del precio de determinado activo, bien, obligacin o pasivo de una operacin(18). Ahora bien,
cabe recordar el tratamiento vigente hasta el 31 de diciembre de 2009:

(16) Estas citas han sido efectuadas por Giuliani Fonrouge. Ver: GIULIANI FONROUGE, Carlos M. y CAMILA NAVARRINE, Susana. Impuesto a las Ganancias. Anlisis de Doctrina y Jurisprudencia. Cuarta
edicin, Lexis Nexis, 2007. p. 117.
(17) De acuerdo a lo explicado por Gastaadui Espinoza, un Derivado es un instrumento financiero originado en una relacin contractual, cuyo contenido es una obligacin o un derecho respecto a un flujo
de dinero, con un contenido de valor que se encuentra estructurado sobre la base de la evolucin de
la cotizacin de mercado de un referente denominado elemento subyacente (bienes, servicios, valores
mobiliarios o ndices determinados); de l deriva, y es por ello que se le denomina contrato derivado. El
resultado de la evolucin de los precios de este elemento subyacente, especificado en calidad y cantidad,
deber ser entregado (es decir, un monto en efectivo, no el subyacente ya que este solo cumple la funcin
de referente de valor) en una fecha prefijada y de acuerdo a un sistema de clculo de la suma a pagar,
determinado en el mismo contrato derivado. Citado por MANINI CHUNG, Jorge. Instrumentos Financieros Derivados. En: Revista N33. Instituto Peruano de Derecho Tributario, p. 7.
(18) El inciso b) del artculo 5-A de la LIR seala que: Los Instrumentos Financieros Derivados celebrados
con fines de cobertura son aquellos contratados en el curso ordinario del negocio, empresa o actividad
con el objeto de evitar, atenuar o eliminar el riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en precios de
mercaderas, commodities, tipos de cambios, tasas de intereses o cualquier otro ndice de referencia, que
pueda recaer sobre:

b.1. Activos y bienes destinados a generar rentas o ingresos gravados con el Impuesto y que sean propios
del giro del negocio.

b.2. Obligaciones y otros pasivos incurridos para ser destinados al giro del negocio, empresa o actividad.

Tambin se consideran celebrados con fines de cobertura los Instrumentos Financieros Derivados que las
personas o entidades exoneradas o inafectas del impuesto contratan sobre sus activos, bienes u obligaciones y otros pasivos, cuando los mismos estn destinados al cumplimiento de sus fines o al desarrollo
de sus funciones. Un Instrumento Financiero Derivado tiene fines de cobertura cuando se cumplen los
siguientes requisitos:

119

Carlos Chirinos Sota

Sujetos domiciliados en el pas:


-

Tratndose de instrumentos con fines de cobertura (no de especulacin), los resultados generarn renta de fuente peruana
siempre que los activos o pasivos que reciben la cobertura
generen renta de fuente peruana. Si los activos o pasivos generan renta de fuente extranjera, entonces el resultado seguir la suerte de dicho subyacente.

Tratndose de instrumentos con fines de especulacin, los resultados siempre generarn renta de fuente peruana.

Sujetos no domiciliados en el pas:


-

Los resultados obtenidos por no domiciliados en cualquier


caso generan renta de fuente extranjera. Esto supona, hasta
el ejercicio 2009, que los no domiciliados no efectan pago
de impuesto a la renta alguno en nuestro pas, sea cual sea
el resultado que obtengan y aun cuando el derivado sea de
especulacin.

Ahora bien, con vigencia desde el 1 de enero de 2010, se ha incluido un prrafo al inciso d) del artculo 10 de la LIR, el cual seala lo
siguiente:

Tambin se considerarn de fuente peruana, los resultados obtenidos por sujetos no domiciliados provenientes de la contratacin
de Instrumentos Financieros Derivados con sujetos domiciliados,

1) Se celebra entre partes independientes. Excepcionalmente, un Instrumento Financiero Derivado se


considerar de cobertura aun cuando se celebre entre partes vinculadas si su contratacin se efecta a
travs de un mercado reconocido.
2) Los riesgos que cubre deben ser claramente identificables y no simplemente riesgos generales del
negocio, empresa o actividad y su ocurrencia debe afectar los resultados de dicho negocio, empresa o
actividad.
3) El deudor tributario debe contar con documentacin que permita identificar lo siguiente:
I. El instrumento Financiero Derivado celebrado, cmo opera y sus caractersticas.
II. El contratante del Instrumento Financiero Derivado, el que deber coincidir con la empresa, persona
o entidad que busca la cobertura.
III. Los activos, bienes y obligaciones especficos que reciben la cobertura, detallando la cantidad, montos, plazos, precios y dems caractersticas a ser cubiertas.
IV. El riesgo que se busca eliminar, atenuar o evitar, tales como la variacin de precios, fluctuacin del
tipo de cambio, variaciones en el mercado con relacin a los activos o bienes que reciben la cobertura o de la tasa de inters con relacin a obligaciones y otros pasivos incurridos que reciben la
cobertura.

120

Intereses y gastos financieros

cuyo subyacente est referido al tipo de cambio de la moneda


nacional con alguna moneda extranjera y siempre que su plazo
efectivo sea menor al que establece el Reglamento, el que no
podr exceder de ciento ochenta das.
Como se puede apreciar, se quiebra con la regla por la cual los no
domiciliados no se encontraban sujetos al Impuesto a la Renta peruano
en ningn caso, establecindose ahora que nicamente se encontrar gravado con este impuesto el resultado que obtenga un no domiciliado producto de un derivado que tenga como subyacente el tipo de cambio. La
exposicin de motivos no seala las razones que inspiraron al legislador
a incluir una regla como la antedicha, sin embargo, es posible considerar
que se busca de algn modo promover el uso de la moneda nacional en
operaciones de esta naturaleza.
Se debe agregar que se encuentra pendiente la norma reglamentaria a
que se hace referencia en la norma legal citada, de tal forma que sea aplicable a partir de su entrada en vigencia, a los contratos que se celebren
con posterioridad a esta fecha, conforme a lo dispuesto en la Primera Disposicin Complementaria Final de la Ley N29492.
Un aspecto que no es desarrollado expresamente es que la retencin,
de ser el caso, deber ser efectuada en el periodo que se efecte el pago
al sujeto no domiciliado del diferencial producto de la liquidacin del
instrumento, tratndose de empresas, con la tasa de 30%.

IV. FONDOS MUTUOS DE INVERSIN EN VALORES


Los Fondos Mutuos de Inversin en Valores (en adelante, los Fondos) son una herramienta de inversin, en la que una empresa, denominada Administradora, utiliza los recursos de terceros que le fueron entregados invirtindolos en un grupo de acciones (portafolio) y los vende o
explota en un paquete, correspondindole a cada participante (real inversionista) su parte debida (valor cuota) segn su nivel de inversin(19).

(19) De acuerdo a la Ley del Mercado de Valores (artculo 238), un fondo mutuo de inversin en valores
es un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurdicas para su inversin predominantemente en valores de oferta pblica. El fondo mutuo es administrado por una sociedad annima

121

Carlos Chirinos Sota

Hasta el 31 de diciembre de 2002, los fondos eran considerados


como personas jurdicas para efectos del Impuesto a la Renta, debiendo
tributar por la renta generada, como cualquier empresa. Asimismo, la distribucin de beneficios o ganancias provenientes de certificados de participacin en dichos fondos, no se computaban para la determinacin de
la renta neta imponible de sus partcipes. Posteriormente, a travs de la
Primera Disposicin Transitoria y Final de la Ley N27804, la cual entr
en vigencia el 1 de enero de 2003, se derog el inciso j) del artculo 14
de la LIR, Decreto Legislativo N 774, el cual inclua a los fondos de
inversin bajo la categora de personas jurdicas. En ese sentido, a partir
del ejercicio 2003, los Fondos son transparentes para efectos del impuesto, siendo que la calidad de contribuyente recae en sus partcipes o
inversionistas.
En efecto, constituyen para todo efecto tributario, instrumentos financieros transparentes, esto es, la renta que generen estas inversiones son
atribuidas directamente a los partcipes e inversionistas, debiendo el Administrador efectuar la retencin del Impuesto a la Renta en la medida
que se cumplan los supuestos que seala la LIR.
En ese contexto, un aspecto que es importante en materia de los fondos es el perfeccionamiento del esquema de atribucin, considerando si
el beneficiario es un sujeto domiciliado que obtiene rentas de tercera categora o de segunda, y si el beneficiario es un sujeto no domiciliado. En
cada supuesto se regula el preciso momento en que se debe efectuar la
atribucin por parte de Administrador del Fondo, a partir del 2010.
La ley vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 sealaba que el momento de la atribucin debe efectuarse al cierre del ejercicio (devengado), situacin que no es aplicable, tratndose de rentas de segunda categora. Ahora el esquema se detalla, sealndose que en caso de rentas
de segunda categora y rentas y prdidas netas de fuente extranjera, se
considerar la atribucin en el momento en que se produzca la redencin

denominada sociedad administradora de fondos mutuos de inversin en valores, quien acta por cuenta y
riesgo de los partcipes del fondo.
Asimismo, de acuerdo al artculo 239, el patrimonio del fondo mutuo est dividido en cuotas de caractersticas iguales representadas por certificados de participacin emitidos por la sociedad administradora en
nombre del fondo, los que pueden adoptar la forma de ttulos o anotaciones en cuenta.

122

Intereses y gastos financieros

o el rescate parcial o total de valores mobiliarios o cuando las rentas sean


percibidas por el beneficiario. Tratndose de rentas y prdidas de la tercera categora y de fuente extranjera, la atribucin se realizar al cierre
de cada ejercicio o cuando se produzca la redencin o el rescate parcial
o total de los valores mobiliarios. Finalmente, tratndose de sujetos no
domiciliados, la atribucin se realizar cuando se produzca la redencin
o el rescate parcial o total de los valores mobiliarios, o cuando las rentas
les sean pagadas o acreditadas.
Este esquema es mucho ms preciso y adems, algo importante que
es necesario mencionar, es que se permite la compensacin de prdidas, y
adicionalmente, el impuesto que sea retenido ser aplicado como crdito
contra el Impuesto a la Renta anual. Es as que el perfeccionamiento del
esquema de este instrumento financiero resulta positivo.
Por excepcin, entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2010 se permiti que los Fondos no efecten retencin alguna, en tanto proceda un
periodo de adaptacin al nuevo esquema. Es as que las personas naturales que hayan generado ganancia en el periodo mencionado no habrn sufrido retencin pero debieron regularizar el impuesto en el mes de agosto,
de acuerdo al cronograma de vencimientos mensuales que publica la Administracin Tributaria(20).

CONCLUSIONES

Ha sido nuestro objetivo resaltar algunos aspectos de las modificaciones a la LIR vigente en el ejercicio 2010, y nicamente sobre los cuatro
temas explicados. Sin lugar a dudas, el esquema de la LIR promueve interesantes puntos de vista y seguramente la prctica aperturar un espacio
amplio para la discusin de los nuevos temas que trae el impuesto para el
2010. Nuestra intencin solamente ha sido mostrar lo relevante de cuatro
de los varios temas que han implicado modificaciones para este ejercicio.

(20) Con fecha 23 de julio de 2010 se public la Resolucin de Superintendencia N211-2010/SUNAT, que
estableci las normas para facilitar el pago del Impuesto a la Renta por rentas percibidas de enero a junio
de 2010 originadas en la redencin o rescate de valores mobiliarios emitidos por fondos mutuos de inversin en valores o el retiro de aportes.

123

Carlos Chirinos Sota

La determinacin del Impuesto a la Renta por parte de las empresas


(y, por qu no, de las personas naturales) tendr un conjunto de aspectos importantes y novedosos a ser tratados hacia finales de este ejercicio,
proponiendo en cada caso, de acuerdo al sector que se trate, un amplio
espacio para la discusin e incluso para cuestiones que no han sido debidamente enfocadas hasta el momento. Los temas que estas lneas nos han
permitido explicar brevemente tienen una importancia de alto grado en el
conjunto de todos los sectores; salvo claro est, lo referente a la prorrata de los bancos y entidades financieras, que es un tema puntual de este
sector.

124

6
Daro Paredes Bermdez

La regulacin sobre operaciones


con instrumentos financieros derivados

La regulacin sobre operaciones con


instrumentos financieros derivados
Reflexiones a propsito de la normativa
vigente y las ltimas modificaciones
incorporadas al impuesto a la renta

Daro Paredes Bermdez(*)(**)

El uso de los Instrumentos Financieros Derivados (IFD) ha ido incrementndose en el mercado nacional, por los beneficios que conllevan en las
transacciones actuales. Sin embargo, su regulacin especfica en materia
tributaria puede decirse que es reciente, pues es a partir del Decreto Legislativo N970, publicado en diciembre de 2006, que se incorpor una legislacin especfica sobre estos instrumentos en las normas del impuesto a la
renta. As, en el presente artculo, el autor no solo explica el funcionamiento de las distintas modalidades de los IFD que se encuentran reguladas
en nuestra legislacin, sino tambin analiza el rgimen del impuesto a la
renta surgido a partir del uso de estos instrumentos. Asimismo, se analizan
las recientes modificaciones sobre el tema que se dieran mediante la Ley
N29492, publicada el 31 de diciembre de 2009.

INTRODUCCIN

En ocasiones, las operaciones realizadas en el mercado son situaciones especficas o transacciones poco comunes, cuya posibilidad de
repetirse en la prctica dadas las particulares condiciones en que se
(*) Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente se desempea como gerente
de la prctica de Impuestos de Ernst & Young en el Per.
(**) Los comentarios y/u opiniones vertidos en el presente artculo son de exclusiva y personal responsabilidad del autor como parte de un encargo acadmico y de carcter general. El autor desea agradecer la
valiosa colaboracin de Alexandra Campos en la elaboracin de este artculo.

127

Daro Paredes Bermdez

ejecutaron es bastante limitada. Es por ello, que la regulacin de la materia comercial, financiera o fiscal no establece disposiciones especficas para determinar el tratamiento de este tipo de situaciones, siendo
necesario que los actores del correspondiente negocio deban integrar normas generales, jurisprudencia, doctrina, entre otras, para realizar un anlisis razonable del mismo y as establecer las respectivas reglas de juego.
Visto de esta manera, cuando el legislador establece regulaciones especiales para determinadas operaciones, con tal accin muestra claramente que estas han tomado o van tomando una singular importancia en
el mercado, haciendo necesaria la activa participacin del mximo ente
regulador (el Estado) para establecer reglas claras o directrices sobre sus
consecuencias jurdicas y fiscales. Tal es el caso de los Instrumentos Financieros Derivados (IFD), como veremos en el presente artculo.
En efecto, es comn observar de la lectura de estadsticas, artculos y comentarios de especialistas que aun cuando los IFD se encuentran lejos de poder ser considerados como operaciones nuevas
en el mercado internacional(1), la negociacin de dichos instrumentos

(1) Al respecto, el Mercado Mexicano de Derivados (Mexder) en su pgina web <www.mexder.com.mx>


hace una breve sntesis del origen de estas operaciones, que es bastante interesante.

As, entre otras operaciones de derivados, los contratos de futuros se pactaban ya a principios del siglo
XIX, entre agricultores y comerciantes de granos de Chicago. En tanto la produccin de las granjas a orillas del lago Michigan estaba expuesta a bruscas fluctuaciones de precios, los productores y comerciantes
comenzaron a celebrar acuerdos de entrega a fecha futura, a un precio predeterminado.

Este tipo de operaciones, llev en 1848 a que se estableciera el Chicago Board of Trade (CBOT), para
estandarizar la cantidad y calidad del grano de referencia. En 1865 se negociaron en el CBOT los primeros contratos de futuro estandarizados.

Por otro lado, el mercado de futuros financieros surgi formalmente en 1972, cuando el Chicago Mercantile Exchange (CME) cre el International Monetary Market (IMM), una divisin destinada a operar
futuros sobre divisas. Otro avance importante se produjo en 1982, cuando se comenzaron a negociar
contratos de futuro sobre el ndice de Standard & Poors y otros ndices burstiles, casi simultneamente
en Kansas City, Nueva York y Chicago.

A su vez, el mercado de opciones habra tenido sus inicios a principios del siglo XX. El mercado formal
de opciones se origin en abril de 1973, cuando el CBOT cre una bolsa especializada en este tipo de
operaciones, el The Chicago Board Options Exchange (CBOE).

A mediados de la dcada de los aos 80, que el mercado de futuros, opciones, warrants y otros productos derivados tuvo un desarrollo considerable y, en la actualidad, los principales centros financieros del
mundo negocian con este tipo de instrumentos. A finales de esa dcada, el volumen de acciones de referencia en los contratos de opciones vendidos cada da, superaba al volumen de acciones negociadas en el
New York Stock Exchange (NYSE).

Es a partir de 1972 cuando comenzaron a desarrollarse los instrumentos derivados financieros, cuyos activos de referencia son ttulos representativos de capital o de deuda, ndices, tasas y otros instrumentos financieros. Los principales derivados financieros son: futuros, opciones, opciones sobre futuros, warrants
y swaps. Sobre este tipo de operaciones, volveremos ms adelante.

128

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

ha venido creciendo a nivel mundial en los ltimos aos, en forma


exponencial(2).
El Per no ha sido ajeno a dicha tendencia, pues el mercado de estos
productos se ha ido expandiendo significativamente, desligndose de
aquellos sectores de la economa donde anteriormente su uso era ms tradicional (i.e. petrleo o minera) y abarcando entidades de otros rubros,
que ven igualmente en estos productos una excelente oportunidad para
administrar riesgos y proteger sus operaciones.
De esta manera, en el mercado peruano actual encontramos el uso de
IFD en sus estructuras tradicionales (i.e. forward, swaps) o ms complejas si as lo requieren los usuarios (i.e. swapoptions, collars), donde la
intervencin de contrapartes del exterior es tambin comn.
En este contexto, a partir del ao 2007, a travs del Decreto Legislativo N 970 se incorpora una legislacin especfica sobre IFD en las
normas del Impuesto a la Renta, la cual a la fecha ya ha sufrido diversos
cambios a pesar del corto tiempo que tiene en aplicacin.
Es as que, recientemente, la Ley N29492 y la norma que modifica
el Reglamento del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, el Decreto
Supremo N 011-2010-EF, establecieron un nuevo supuesto de renta de
fuente peruana, al incluir un gravamen a los resultados obtenidos por sujetos no domiciliados por IFD, cuyo subyacente es el tipo de cambio de
moneda nacional. Tales disposiciones se encuentran en vigencia a partir
del 2010 y las comentaremos a detalle ms adelante.
Atendiendo a la complejidad del tema, hemos considerado conveniente situar al lector en el marco general de los IFD, en qu consisten
y cules son las modalidades ms comunes, para luego pasar a revisar
(2) En 1997 se operaban en el mundo 27 trillones de dlares en productos derivados, en tanto el valor de
capitalizacin de las bolsas de valores alcanzaba los 17 trillones de dlares. Es decir, la negociacin de
derivados equivala a 1.6 veces el valor de los subyacentes listados en las bolsas del mundo. Actualmente, segn informacin estimada por Jos Vials, director del Departamento de Mercados Monetarios y
Capital del FMI, en noticia de la Agencia Reuters del 20 de abril de 2010, el monto de operaciones con
derivados se estima en US$ 600 trillones de dlares.

En la publicacin ISDA (International Swaps and Derivatives Association) Research Notes, Number 2,
2009, dicha entidad seala que aproximadamente el 94% de las empresas ms grandes del mundo utilizan operaciones de derivados, de manera rutinaria.

129

Daro Paredes Bermdez

conjuntamente su regulacin en las normas del Impuesto a la Renta, as


como las modificaciones incorporadas a partir de este ao.

I. QU SON LAS OPERACIONES CON INSTRUMENTOS


FINANCIEROS DERIVADOS?
Definicin
1. La Asociacin Internacional de Swaps y Derivados (ISDA, por
sus siglas en ingls) define a los contratos de derivados, como acuerdos
de transferencia de riesgo donde el valor de estos se origina en un activo
subyacente, este puede ser un commodity, una tasa de inters, acciones de
una empresa, acciones indexadas, moneda o virtualmente cualquier otro
concepto negociable que dos partes puedan acordar(3).
Estos contratos no requieren de una inversin neta inicial (o
en todo caso dicha inversin es mnima) y se liquidan en una fecha
determinada(4).
Debemos resaltar que los contratos de derivados llevan implcita
una incertidumbre en cuanto a la variacin del precio del activo, llamado
riesgo de precio, que todo inversor asume bien cuando posee ya ese activo y una cada de su valor le produce prdidas, o bien cuando en lugar
de realizar su compra hoy, prefiere esperar un tiempo confiando que su
precio va a caer y finalmente evoluciona al alza, teniendo que pagar ms
que si lo hubiera adquirido al principio.
En ese sentido, las partes involucradas en los contratos de derivados deciden asumir estos riesgos de precios al momento de celebrar sus
acuerdos, con la expectativa de obtener una ganancia en la liquidacin de
la transaccin. Sin embargo, como veremos ms adelante, esto no debe
ser entendido como una intencin puramente especulativa de los IFD,

(3) Informacin obtenida de la pgina web oficial de la ISDA: <www.isda.org>.


(4) Elementos recogidos en la NIC 39: Instrumentos Financieros, Reconocimiento y Valoracin.

130

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

puesto que solo el contexto en que lo adquiere un usuario podr determinar dicho carcter especulativo o no(5).
Es importante indicar que, adems del riesgo de precio mencionado,
las operaciones con derivados tienen otros riesgos implcitos, como es el
riesgo de contraparte, el cual supone que durante la vigencia del derivado, si bien se puede generar una prdida o una ganancia para cualquiera de las partes, si por alguna razn la parte perdedora no cumple su
obligacin contractual, tal accin le generara igualmente una prdida a
quien debi obtener un beneficio en la transaccin.
Tambin existe el denominado riesgo operativo, como es la posibilidad de incurrir en prdidas por deficiencias, fallas o inadecuaciones,
en el recurso humano, los procesos, la tecnologa, la infraestructura o por
la ocurrencia de acontecimientos externos, entre otros. Lo expuesto sirve
para graficar, en forma general, la existencia de un riesgo en toda operacin con IFD, caracterstica que es ciertamente intrnseca a su naturaleza.
2. Ahora, es importante diferenciar entre el mercado del activo subyacente y el de los contratos derivados, pues ambos no se transan en el
mismo mercado y la transferencia de uno no va ligado indefectiblemente con la transferencia del otro como ocurre, por ejemplo, cuando en un
contrato de arrendamiento financiero el arrendador cede su posicin contractual a un tercero, pues la citada cesin implica que este se desprenda
tambin de la propiedad del bien materia de dicho arrendamiento.
As, el mercado del activo subyacente es tambin conocido como
mercado spot, o mercado real o fsico, donde los citados activos son transados y entregados en forma inmediata al pago del precio respectivo,
segn sea el caso.
En oposicin, en el mercado de los derivados puede o no llegarse a
hacer efectiva la entrega del activo subyacente y solo realizarse la liquidacin financiera del contrato sobre las diferencias resultantes entre las
posiciones asumidas en este y la fluctuacin de los precios, sea en forma

(5) Como veremos ms adelante, este elemento resulta de suma importancia para determinar las implicancias fiscales de la operacin de derivados.

131

Daro Paredes Bermdez

efectiva al vencimiento o mediante el cierre de posiciones antes del


mismo(6).
Siguiendo con los mercados de derivados, es generalmente aceptado
que estos se dividen en dos categoras: en primer lugar, los mercados de
mutuo acuerdo o sobre la mesa (over the counter) donde los trminos de las operaciones son determinadas por el acuerdo privado de las
partes y las necesidades de estas, donde los contratos no son materia de
transferencia a terceros (i.e. operaciones de swap).
Por otro lado, encontramos a los mercados organizados, generalmente negociados en bolsas de valores debidamente registradas y reguladas, donde se cumplen una serie de caractersticas tales como la
tipificacin o normalizacin de los contratos, la transparencia de las cotizaciones, el rgimen de garantas, la liquidacin gradual y final por diferencias. Adicionalmente, cuenta con la cmara de compensacin, la cual
sirve como comprador ante todos los vendedores y viceversa, rompiendo
as el vnculo entre comprador y vendedor individual. La intervencin de
la cmara de compensacin garantiza que en caso de incumplimiento de
cualquier participante, la contraparte no dejar de recibir lo acordado.
Segn se observa, la diferencia entre ambos mercados radica, finalmente, en la existencia de productos previamente determinados o estandarizados, mientras que en el mercado independiente, las partes tienen
posibilidades de adecuarlos a sus necesidades especficas. Ntese que la
cobertura de riesgos pactada en los trminos no estandarizados podra
resultar ms costosa, no solo implcita en su diseo y negociacin, sino
en las posibles contingencias que pudieran suscitarse en su ejecucin,
pues en este no habra un agente garante como si ocurre en los mercados
organizados.

(6) As, en una operacin de forward de divisas transaccin de cambio a futuro mediante la cual una institucin se compromete a comprar o vender divisas a un tipo de cambio especfico, siendo obligatorio para
ambas partes, se puede acordar que este se liquide por compensacin (non delivery forward) siendo que
al vencimiento del contrato se compara el tipo de cambio spot (cash) contra el tipo de cambio forward y
el diferencial en contra es pagado por la parte correspondiente.

132

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

En nuestro medio, el uso de estos contratos estandarizados no se encuentra an muy difundido, ms all de algunos intentos para comercializar este tipo de productos (i.e. Bolsa de Productos de Lima).

Objetivo de las operaciones de IFD


Sin embargo, la pregunta que puede surgir en el lector hasta el momento es qu ventaja aporta una operacin de IFD para las partes involucradas en aquella? No resultara ms conveniente efectuar la adquisicin de los bienes en forma directa e inmediata? Para qu, a una
empresa, que ya cuenta con suficientes obligaciones con terceros, podra
interesarle contratar sobre este tipo de operaciones? La respuesta depender de cul sea la finalidad por la cual se contrate el IFD.
Como idea general, los derivados se utilizan fundamentalmente con
los siguientes propsitos:
a) Cobertura: que implica cubrirse frente a los riesgos de mercado
(se transfiere el riesgo), lo que tambin se conoce como hedge. De esta
manera, las empresas pueden reducir o incrementar el riesgo de tener en
propiedad bienes que se comercializan en el mercado spot y cuyos precios fluctan(7).
En ese sentido, la principal funcin de los derivados es servir de
cobertura ante fluctuaciones de precio de los subyacentes, por lo que se
aplican preferentemente a:
Portafolios accionarios, para evitar que se vean afectados como
consecuencia de la volatilidad de estos.
Obligaciones contradas a tasa variable (i.e. crditos a tasa
flo-tante).

(7) Tal es el caso de un importador que debe hacer un pago en dlares a un proveedor extranjero en 60 das
y quiere evitar el riesgo de subida del precio del dlar en dicho espacio de tiempo, puede comprar desde
hoy a travs de un contrato derivado (i.e. forward) las divisas que necesitar en el futuro, asegurando y
conociendo de antemano el costo de dicha importacin.

133

Daro Paredes Bermdez

Pagos o cobranzas en moneda extranjera a un determinado plazo


(i.e. importadores que requieran dar cobertura a sus compromisos
de pago en divisas).
Planeamiento de flujos de efectivo.
Ntese que las actividades descritas previamente consisten en proteger a las actividades propias del giro del negocio, de cualquier riesgo
de posible ocurrencia en la realizacin de estas. Como veremos ms adelante, determinar claramente cul es el riesgo que se est cubriendo tiene
una importancia fundamental en las implicancias fiscales de las citadas
transacciones en nuestro pas.
b) Especulativa: que busca obtener beneficios con base en el comportamiento de los precios de los subyacentes (se asume o amplifica un
riesgo). En estos casos, el inters de los inversionistas radica en negociar exclusivamente con derivados antes que con bienes fsicos, buscando
obtener beneficios de dicha negociacin. En otras palabras, a diferencia
de la cobertura, en la especulacin se busca lucrar con el derivado en s
mismo, pues no hay un riesgo preexistente(8).
Segn se observa de lo expuesto, la funcin de los instrumentos derivados depender finalmente, de la intencin del usuario y de la aversin
al riesgo o de la propensin al mismo que este tenga. El mercado local
ofrece ambos tipos de operaciones (cobertura o no), siendo lo usual en el
medio es que se celebre estos contratos con la finalidad de proteger determinados riesgos de negocio.

Clases de derivados
Los derivados ms comunes son los contratos de forwards, futuros,
opciones y swaps. Ahora, dada la complejidad de las necesidades de los
usuarios, existen otros contratos derivados que son producto de la combinacin de aquellos mencionados previamente (i.e. caps, floors y collars).

(8) Un ejemplo de este ltimo uso de los instrumentos derivados es si un agente del mercado espera que el
precio del dlar suba dentro de 180 das, puede comprar dlares a futuro para obtener una utilidad, si su
expectativa se cumple. Ntese que en este caso, a diferencia del anterior, la citada compra no se encuentra relacionada a otra operacin realizada por el usuario, lo cual evidencia su intencin especulativa.

134

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

En cualquiera de estos casos, los elementos subyacentes pueden comprender tanto a elementos financieros como no financieros.
Al respecto, y segn indicamos previamente, los mercados de derivados se clasifican en organizados y OTC. Entre las operaciones que
se negocian en mercados organizados, se encuentran principalmente los
contratos de futuros.
En los mercados OTC se negocian principalmente los swaps u operaciones de permuta financiera, que es en este caso, el instrumento financiero a desarrollar en el presente trabajo, las operaciones a plazo (contratos
forwards ) y las opciones OTC, entre las que se incluyen los caps, floors,
collars y swaptions.
Al respecto, las caractersticas ms saltantes de este tipo de contratos
son las siguientes:
Un contrato de futuros es un acuerdo, negociado en una bolsa o
mercado organizado, que obliga a las partes contratantes a comprar o vender un nmero de bienes o valores en una fecha futura,
pero con un precio establecido de antemano.

As, quien compra contratos de futuros, adopta una posicin


larga, por lo que tiene el derecho a recibir en la fecha de vencimiento del contrato el activo subyacente objeto de la negociacin. Por su parte, quien vende contratos adopta una posicin
corta ante el mercado, por lo que al llegar la fecha de vencimiento del contrato deber entregar el correspondiente activo
subyacente, recibiendo a cambio el pago de la cantidad acordada
en la fecha de negociacin del contrato de futuros.

En estos casos, ingresar a un contrato de futuros implica cumplir


con el pago de un depsito de garanta al momento de establecerse una posicin inicial larga o corta en el mercado de futuros;
as como depsitos adicionales para no estar por debajo del margen de mantenimiento o lmite mnimo al cual puede reducirse la
cuenta del inversor.

135

Daro Paredes Bermdez

Cabe indicar, sin embargo, que a los inversores podra no interesarles efectuar la entrega de los bienes subyacentes, por lo que
prefieren cerrar sus posiciones en los contratos antes que ocurra
su vencimiento.

Un contrato forward es un contrato que establece en el momento de suscribirse la cantidad y precio de un activo subyacente
que ser intercambiado en una fecha posterior. A diferencia de
un contrato de futuro, las condiciones pactadas se establecen de
acuerdo a las necesidades especficas de las partes. Este tipo de
operacin es bastante comn en nuestro medio.
Una opcin, es un contrato entre dos partes por el cual una de
ellas adquiere sobre la otra el derecho, pero no la obligacin, de
comprarle o de venderle una cantidad determinada de un activo a
un cierto precio y en un momento futuro.

Ntese que a diferencia del caso de los contratos de forwards


y futuros, el tenedor del contrato puede decidir ejecutar o no el
contrato. De otro lado, si bien en el caso de los forwards y futuros se trata de contratos sin costo, en las opciones este si lo tiene,
representado por el valor de la prima que se paga para acceder al
derecho respectivo.

En este tipo de operaciones, el tomador o tenedor de la opcin


es quien tiene el derecho de comprar (call option) o vender (put
option) el subyacente.

En los contratos caps, el comprador se protege de todos los aumentos de precio por encima de un lmite dado (cap), durante el
periodo de vigencia del contrato mediante el pago de comisiones.
Si el precio de mercado sobrepasa el lmite establecido, el vendedor paga la diferencia entre ambos al comprador. Generalmente,
el subyacente es un tipo de inters.
Los swaps son contratos financieros entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo a una frmula
preestablecida. Se trata de contratos hechos a medida, es decir,
con el objetivo de satisfacer necesidades especficas de quienes
136

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

firman dicho contrato. Debido a esto ltimo, se trata de instrumentos similares a los forwards, en el sentido de que no se transan en bolsas organizadas.

Respecto de su configuracin, los contratos de swaps contienen


especificaciones sobre las monedas en que se harn los intercambios de flujos, las tasas de inters aplicables, as como una definicin de las fechas en las que se har cada intercambio y la
frmula que se utilizar para ese efecto.

El tipo de swap ms comn es el de tasas de inters, mediante el


cual se intercambian flujos de intereses de una misma moneda en
ciertas fechas previamente convenidas: Una parte paga flujos de
intereses aplicando una tasa de inters fija sobre un cierto monto
nocional y recibe flujos de intereses aplicando una tasa fluctuante
sobre ese mismo monto nocional. La contraparte recibe los intereses calculados de acuerdo a la tasa fija y paga los intereses a
la tasa fluctuante, sobre el mismo monto y en las mismas fechas.
Normalmente, este tipo de swap se utiliza para transformar flujos
de caja a tasa fija en flujos de caja a tasa fluctuante o viceversa.

Floors se refiere a un instrumento de gestin de riesgo a mediano


y largo plazo, que permite protegerse contra bajas en las tasas de
inters flotantes.
Collar es un producto financiero que al combinar caps y floors,
limita los pagos de un prstamo a tipo de inters flotante, tanto si
este asciende (cap) como si desciende (floor). El collar se forma
comprando un cap y vendiendo un floor, o al contrario.
Los Swapoptions se refieren a una opcin sobre un swap, en la
que una de las partes recibir una prima por estar de acuerdo en
realizar un swap si se produce alguna contingencia.
Es importante mencionar que los contratos explicados previamente
son solo algunos de los que existen en el mercado, puesto que son finalmente las situaciones y necesidades de los usuarios las que determinan
las estructuras de estos.

137

Daro Paredes Bermdez

As, descritos los elementos principales de los IFD, pasemos a desarrollar a continuacin cul es el rgimen vigente del Impuesto a la Renta
aplicable a este tipo de instrumentos.

II. EL RGIMEN DEL IMPUESTO A LA RENTA APLICABLE


A LOS DERIVADOS EN EL PER
Como un tema previo, es importante mencionar que los contratos
derivados ya contaban con una regulacin financiera en la NIC 39: Instrumentos Financieros: Reconocimiento y Medicin, la cual se ocupa del
reconocimiento y medicin de los ttulos financieros, debiendo aplicarse
para el tratamiento contable de operaciones con instrumentos financieros,
as como para la revelacin de informacin de prdidas contables asociadas a dichas partidas. Similar criterio ha sido recogido por la Conasev y
por otras entidades como la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS.
En el caso de la legislacin del Impuesto a la Renta en el Per esta
tard ms en establecer disposiciones especficas, pues hasta antes de la
dacin del Decreto Legislativo N 970 vigente desde el 1 de enero de
2007 no exista regla alguna que regulase los efectos tributarios de los
citados contratos.
Bajo dicha premisa, la determinacin del tratamiento tributario de los
contratos derivados celebrados antes de dicha fecha se rega por las normas generales del citado impuesto lo cual, dada la especializacin y complejidad de este tipo de negocios, dio lugar a diversas interrogantes sobre
su correcta aplicacin e interpretacin (i.e. si se podan generar rentas de
fuente peruana en estas transacciones para las contrapartes no domiciliadas, tratamiento de las prdidas provenientes de dichas operaciones).
De este modo, aun cuando no es este el lugar para ahondar en los
vacos en la legislacin del Impuesto a la Renta indicados en el prrafo
precedente lo cual nos apartara de los alcances planteados al inicio de
este artculo basta sealar que el legislador tributario consider necesario incorporar una legislacin especial para los instrumentos financieros
derivados a partir de dicha fecha, cuyo inicio fue el referido Decreto Legislativo N970.

138

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

Si bien dicha regulacin ha sufrido algunos cambios a la fecha como


aquellos incorporados por la Ley N 29492 a los cuales nos referiremos
especficamente en el punto siguiente, el rgimen del Impuesto a la Renta
vigente recoge los siguientes elementos principales sobre los IFD:

Concepto de IFD
El artculo 5-A de la Ley del Impuesto a la Renta establece que los
IFD son contratos que involucran a contratantes que ocupan posiciones
de compra o venta y cuyo valor deriva del movimiento en el precio o
valor de un elemento subyacente que le da origen(9). No requieren de una
inversin neta inicial, o en todo caso dicha inversin suele ser mnima y
se liquida en una fecha predeterminada.
Dicha norma tambin seala que los instrumentos financieros derivados a los que se refiere esta disposicin son aquellos a los que las prcticas financieras generalmente aceptadas efectan bajo el nombre de contratos forwards, contratos futuros, contratos de opcin, swaps, as como
las combinaciones que resulten de los antes mencionados y otros hbridos
financieros.
Ntese que dicha definicin no es otra que aquella comercialmente
aceptada para describir los IFD y a la que hemos aludido en las pginas
previas, lo cual evidencia la intencin del legislador de no crear conceptos distintos sobre estas operaciones a aquellos generalmente aceptados
por la doctrina financiera, lo cual facilita su entendimiento y anlisis a la
generalidad de los usuarios.

Operaciones con fines de cobertura y sin fines de


cobertura
La Ley del Impuesto a la Renta distingue entre los IFD con fines de
cobertura y sin fines de cobertura. La diferencia es bsicamente relevante

(9) Cabe indicar que la disposicin transitoria y final quincuagsimo segunda de la Ley del Impuesto a la
Renta, recoge un glosario de trminos a efectos de los instrumentos financieros derivados.

En tal sentido, por elemento subyacente se entiende el elemento referencial sobre el cual se estructura
el instrumento financiero derivado y que puede ser financiero (tasa de inters, tipos de cambio, bonos,
ndices burstiles, entre otros), no financiero (productos agrcolas, metales, petrleo, entre otros) u otro
derivado; que tiene existencia actual o de cuya existencia futura existe certeza.

139

Daro Paredes Bermdez

para determinar si las prdidas pueden compensar cualquier tipo de renta


o solamente un tipo de renta en particular, segn veremos ms adelante.
Al respecto, la Ley del Impuesto a la Renta define como instrumentos financieros de cobertura a aquellos contratados en el curso ordinario
del negocio, con el objeto de evitar, atenuar o eliminar el riesgo, por el
efecto de futuras fluctuaciones en precios de mercaderas, commodities,
tipos de cambio, tasas de inters o cualquier otro ndice de referencia que
puede recaer sobre (i) activos y bienes destinados a generar rentas o ingresos gravados con el impuesto y que sean propios del giro de negocio;
u (ii) obligaciones u otros pasivos incurridos para ser destinados al giro
del negocio, empresa o actividad.
Como se aprecia en la citada definicin, tienen finalidad de cobertura
aquellos instrumentos con las siguientes caractersticas:
Tienen por objeto evitar, atenuar o eliminar el riesgo generado
por el efecto de futuras fluctuaciones de entre otros ndices
tasas de inters.
Contratados respecto de activos o pasivos incurridos para ser
destinados al giro de negocio, empresa o actividad.
Ntese, entonces, en el contribuyente la importancia de poder identificar adecuadamente los riesgos y/o conceptos que est cubriendo con el
derivado, que no podrn ser riesgos generales de negocio.
As, por ejemplo, si se toma como referencia para establecer la cobertura eventuales fluctuaciones en los valores de la generalidad de los
activos en moneda extranjera que posee la empresa, ello parecera entenderse ms bien como una proteccin sobre riesgos generales del negocio,
supuesto que no permitira calificar el IFD como de cobertura para fines
fiscales.
Adicionalmente, la Ley del Impuesto a la Renta requiere que se cumplan los siguientes requisitos para calificar a un IFD como con fines de
cobertura:

140

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

Se celebra entre partes independientes. Excepcionalmente un IFD


se considerar de cobertura cuando sea celebrado entre partes
vinculadas si su contratacin se efecta a travs de un mercado
reconocido.
Sean celebrados con entidades no residentes en parasos fiscales.
Ntese que en este supuesto queda en evidencia la opcin asumida por el legislador fiscal de limitar las posibilidades de los contribuyentes o de sus grupos econmicos de obtener algn tipo
de beneficio por la realizacin de este tipo de operaciones(10).
Sean celebrados en un mercado reconocido. Para estos efectos,
el glosario de trminos para efectos de los IFD, mencionado
previamente, seala que el instrumento ha sido celebrado en un
mercado reconocido entre otros supuestos, cuando se contrata
a precios, tasas de inters, tipos de cambio u otro indicador que
sea de conocimiento pblico y publicado en un medio impreso o
electrnico de amplia difusin, cuya fuente sea una autoridad pblica o una institucin reconocida y/o supervisada en el mercado
correspondiente (i.e. Bloomberg, Standard & Poors, Reuters).

Asimismo, el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta ha


precisado que se consideran celebrados en mercados reconocidos
los IFD pactados con empresas del sistema financiero reguladas
por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
cuyo valor sea fijado tomando como referencia los precios o indicadores que sean de conocimiento pblico y publicados en un
medio impreso o electrnico de amplia difusin, cuya fuente sea
una autoridad pblica o una institucin reconocida y/o supervisada en el mercado correspondiente.

(10) Sin embargo, cabra preguntarse si en tanto los proveedores (contrapartes) de contratos derivados suelen
ser entidades bancarias que pueden estar domiciliadas en los pases o territorios considerados como
parasos fiscales, y ya existe un antecedente en la normativa del Impuesto a la Renta para aceptar los
gastos por operaciones de crdito con empresas ubicadas en dichos pases (inciso m del artculo 44 de la
Ley del Impuesto), existe algn criterio tcnico u econmico para no aceptar que en estos casos tambin
se puedan tomar derivados de cobertura con estas entidades, previo cumplimiento de los dems requisitos establecidos en las normas de la materia.

141

Daro Paredes Bermdez

Los riesgos que se cubran sean identificables y especficos. A este


tema ya nos hemos referido previamente.
Contar con informacin que permita identificar (i) el IFD (i.e.
modo de operar, caractersticas del mismo), (ii) los activos y pasivos especficos que reciben cobertura, detallando la cantidad,
montos, plazo, precios y dems caractersticas a ser cubiertas,
(iii) el contratante coincida con la persona o empresa que busca
la cobertura, (iv) el tipo de riesgo que se busca coberturar.
En caso de no cumplirse con alguno de los requisitos mencionados
previamente, los IFD sern considerados sin fines de cobertura(11).

Resultados provenientes de los instrumentos financieros


derivados
Como regla general, las ganancias que obtenga la entidad domiciliada por una transaccin celebrada respecto de IFD con una entidad domiciliada o no domiciliada y sea que este se considere como una operacin
de cobertura o no ser considerada como renta gravable para fines de la
determinacin de la renta neta del ejercicio.
Ahora, en el caso de los IFD que califiquen como sin fines de cobertura existe una restriccin al cmputo de las prdidas originadas en este
tipo de operaciones. En efecto, las prdidas originadas en operaciones sin
fines de cobertura solamente podrn ser compensadas contra las rentas
generadas por instrumentos financieros sin fines de cobertura y no contra
las dems rentas obtenidas por el contribuyente.
Ntese, sin embargo, que tal restriccin resulta aplicable nicamente a las prdidas generadas por instrumentos financieros sin fines de cobertura. Es decir, las ganancias obtenidas por instrumentos sin fines de
cobertura son computables para la determinacin de la renta sujeta a
imposicin y pueden ser compensadas contra cualquier tipo de gastos o

(11) Cabe mencionar que en el caso de entidades bancarias, estas se rigen por las disposiciones de la SBS respecto a la calificacin de cobertura o no de los instrumentos financieros derivados celebrados con fines
de intermediacin financiera.

142

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

prdidas determinadas por el contribuyente, incluso con aquellas generadas en instrumentos financieros con fines de cobertura.
A manera de sntesis, podemos decir que las prdidas resultantes de
un instrumento con fines de cobertura pueden ser compensadas como
regla general contra cualquier tipo de renta obtenida por el contribuyente. Por el contrario, las prdidas resultantes de un instrumento sin fines de
cobertura pueden ser compensadas nicamente contra rentas generadas
por este mismo tipo de instrumento(12).
En el caso de los gastos, vinculados a operaciones con fines de cobertura o no, en cualquier caso estos son deducibles en la determinacin de
la renta neta del ejercicio.

Reconocimiento de resultados para fines tributarios


Cabe indicar que, dependiendo de la naturaleza del instrumento financiero derivado que sea celebrado por el contribuyente (i.e. cobertura,
negociacin), este podra tener distintas formas de valorizacin y registro
contable.
Sin embargo, para fines fiscales, y como regla general, las ganancias
y prdidas provenientes de estos sern reconocidas en el ejercicio en que
ocurra alguna de las siguientes situaciones:
Entrega fsica del elemento subyacente.
Liquidacin en efectivo.
Cierre de posiciones.

(12) Las prdidas pueden ser arrastradas a los ejercicios futuros para la aplicacin contra las rentas generadas
por instrumentos financieros derivados sin fines de cobertura, bajo alguno de los siguientes sistemas: i) 4
aos contados desde el ao siguiente de su generacin; o, ii) hasta que se agoten, pero solamente hasta el
50 % de las rentas generadas por instrumentos financieros sin fines de cobertura.

Es importante indicar que la aplicacin de uno u otro sistema de prdidas por estas operaciones (100%
o 50%) tambin debe coincidir con el sistema de arrastre de prdidas aplicado por el contribuyente para
sus prdidas regulares de tercera categora, de corresponder.

143

Daro Paredes Bermdez

Abandono de la opcin en la fecha en que la opcin expira, sin


ejercerla.
Cesin de la posicin contractual.
Fecha fijada en el contrato de swap financiero para la realizacin
del intercambio peridico de flujos financieros.
De esta manera, de no llegar a ocurrir alguno de estos hechos en
el ejercicio, las rentas o prdidas provenientes de los instrumentos financieros derivados (i.e. provenientes de la valorizacin de los instrumentos) no tendrn incidencia en la determinacin de la renta de los
contribuyentes(13).

Calificacin como rentas de fuente peruana


De acuerdo al inciso d) del artculo 10 de la Ley del Impuesto a la
Renta, antes de la modificacin incorporada por la Ley N29492, califican como rentas de fuente peruana, entre otras, aquellas provenientes de
los resultados originados de la contratacin de instrumentos financieros
derivados obtenidos por sujetos domiciliados en el pas.
Agrega que tratndose de instrumentos financieros derivados celebrados con fines de cobertura, solo se considerarn de fuente peruana los resultados obtenidos por sujetos domiciliado en el pas, cuando los activos,
bienes, obligaciones o pasivos incurridos que recibirn la cobertura estn
afectados a la generacin de rentas de fuente peruana.
Segn se observa, y hasta antes de la dacin de la Ley N29492, los
resultados provenientes de instrumentos financieros derivados solo tenan
incidencia fiscal para las personas domiciliadas en el Per. En el caso de
entidades en el exterior, los citados resultados no se encontraban gravados con el impuesto a la renta peruano en algn caso.

(13) Cabe mencionar que en el caso de entidades bancarias, estas se rigen por las disposiciones de la SBS
respecto al reconocimiento de ingresos o prdidas por sus instrumentos financieros derivados celebrados
con fines de intermediacin financiera.

144

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

Dicha posicin asumida por el legislador resultaba congruente con las


posiciones asumidas por otras legislaciones, como es el caso de Argentina, donde los resultados de tales operaciones solo se encontrarn gravadas
para los sujetos residentes, esto es, tomando un criterio de conexin de residencia lo cual podra explicarse por la complejidad de determinar en este
tipo de operaciones, cul es la fuente de las ganancias que se obtengan en
la transaccin, sobre todo en el caso de entidades del exterior.
En efecto, si bien en nuestra opinin es claro que de obtenerse una
ganancia en la operacin nos encontraramos ante una renta proveniente
de un negocio, en tanto las transacciones con los IFD no suponen propiamente el desarrollo de una actividad comercial en el pas afirmacin que
no se ve afectada por el hecho que la contraparte sea una entidad domiciliada en Per, no es posible asignarle un gravamen a una entidad del
exterior sobre la base del criterio de fuente, como generalmente ocurre(14).
Tal habra sido la intencin del legislador fiscal, al menos en un primer
momento, segn veremos ms adelante.
Asimismo, cabe indicar que en principio los citados resultados calificarn como renta de fuente peruana para los contribuyentes domiciliados, pero cuando el pasivo o activo materia de cobertura no se encuentre
destinado a la generacin de rentas de fuente peruana y el instrumento tenga fines de cobertura el resultado podr calificar como de fuente
extranjera.
En este ltimo supuesto, las eventuales prdidas obtenidas en el
derivado solamente podran ser compensadas contra rentas de fuente

(14) Al respecto, existen varios criterios de conexin para determinar las rentas sujetas al Impuesto a la
Renta, utilizadas por distintos sistemas jurdicos. Entre los ms importantes se encuentran:

a) Criterio de domicilio, que se basa en gravar a todos aquellos sujetos que se encuentren domiciliados
dentro del territorio del Estado y que, produzcan, un hecho generador dentro o fuera de este. De esta
forma, el Estado grava a los sujetos que tengan la condicin de domiciliados por las rentas de fuente
mundial.

b) Criterio de residencia, que somete a gravamen a todas aquellas personas que tienen un lugar de residencia en un determinado Estado.

c) Criterio de territorialidad, o de la fuente productora, que grava el capital por la ubicacin fsica de este
y la renta derivada o producida por fuentes instaladas dentro de los lmites del territorio del pas que aplica la ley, cualquiera fuere la nacionalidad, la ciudadana, el domicilio o el lugar de residencia del titular
de ese capital o de esa renta, en calidad de sujeto pasivo.

d) Criterio de nacionalidad, que grava el capital o la renta en funcin a la nacionalidad del dueo o de
quien la obtenga, aunque no domicilie en su pas de origen.

145

Daro Paredes Bermdez

extranjera y no contra otras rentas de fuente peruana obtenidas por el


contribuyente.
As, descritos los elementos principales del rgimen del Impuesto a
la Renta aplicable a los derivados, a continuacin pasaremos a desarrollar
las modificaciones incorporadas al citado rgimen por la Ley N29492 y
su norma reglamentaria, el Decreto Supremo N011-2010-EF.

III. LAS RECIENTES MODIFICACIONES EN EL RGIMEN


DEL IMPUESTO A LA RENTA
Antecedentes econmicos
Como un tema previo, resulta importante referirnos al contexto
econmico que habra originado la modificacin introducida por la Ley
N 29492 a las normas del Impuesto a la Renta sobre operaciones con
IFD.
En un interesante artculo de Miguel ngel Martn, Balance del sistema financiero peruano 2008, publicado en la Revista Economa y Sociedad, N 71, CIES, abril de 2009, este seala que antes que estallara
la crisis internacional en el mercado de valores se viva un contexto de
abundante liquidez a nivel mundial que gener que muchos inversionistas
internacionales incrementasen su participacin en economas emergentes
como la peruana, lo cual supuso una abundancia de dlares en el mer
cado domstico, generando una cada del tipo de cambio y la consecuente
apreciacin del nuevo sol.
Durante el ltimo trimestre del ao 2007 y el primer trimestre de
2008 la economa peruana, que se encontraba creciendo a niveles cercanos al 10%, fue objeto de fuertes ataques especulativos.
As, durante los primeros meses de 2008 el contrato forward cotizaba
de forma atpica por debajo del contado o spot. Se dice que es atpico
porque la cotizacin en teora debera ser por encima, cuando la tasa de
inters del sol es mayor que la del dlar.
En el mes de abril, si el tipo de cambio spot cotizaba en 2,70 soles/
US$ 7, el forward a un ao se situaba en 2,62 soles/US$. Estos 0,08
146

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

soles/US$ implican una diferencia porcentual de 3% (exactamente


2,962%).
En ese contexto, un inversionista cuya moneda base de inversin
fueran los dlares americanos, tendra como alternativa invertir en letras
del tesoro americano al 3% en Estados Unidos, o ganar ms rentabilidad haciendo arbitraje con la cotizacin de los forwards que plantean los
bancos. Por ejemplo, si un inversor tiene US$ 1,000,000 podra hacer lo
siguiente:
1. Vender los dlares en Per y cambiarlos a soles al tipo de cambio
de 2,70 soles/US$. De esta forma obtendra S/.2,700,000.
2. Pactar la recompra con un forward a un ao que cotiza en el mercado a 2,62 nuevos soles por US$. Esto obliga al inversor a comprar el milln de dlares por S/.2,620,000.
La diferencia de vender el milln de dlares y acordar recomprarlo
a un precio menor hace que el inversor obtenga una plusvala de 80,000
soles, que es aproximadamente un 3% sobre el capital invertido. Es decir,
el inversor ganara lo mismo que en Estados Unidos invirtiendo en Letras
del Tesoro.
De otro lado, durante un ao entero el inversor dispondr de 2,7 millones de nuevos soles (equivalente a US$ 1 milln), que podrn invertir
en instrumentos del Tesoro peruano, ganando una rentabilidad mayor.
En ese contexto, durante la primera quincena de enero de 2008 se
produjo un influjo de capitales especulativos hacia el Per sin precedentes, registrndose un promedio de US$ 500 millones diarios.
El Banco Central de Reserva del Per - BCRP intervino en el mercado monetario cambiario, tomando entre otras acciones, la de comprar US$
3.270 millones en enero de 2008 para disminuir la volatilidad del precio
del dlar estadounidense. La compra de tan masivo volumen de dlares
requera la aplicacin de intervenciones de esterilizacin, que consistieron
en la venta de Certificado de Depsito de dicha entidad (CDBCRP) a la
banca que, a su vez, eran ofrecidos a inversionistas no residentes.

147

Daro Paredes Bermdez

La posicin en CDBCRP de inversionistas extranjeros lleg a totalizar S/.7,170 millones, que equivala a US$ 2,400 millones. Al final de
los primeros cuatro meses de 2008 el BCRP haba comprado un total de
US$ 8,728 millones de dlares(15).
Asimismo, el BCRP tom otras medidas para controlar la movilidad
de capitales en el mercado peruano, como aplicar una comisin elevada
por transferencia de CDBCRP, encareciendo la posicin larga en soles, de
manera que se desincentivase la liquidacin de posiciones en CDBCRP
para luego cambiarlo por dlares.
En este contexto, es que el Gobierno peruano habra procurado encarecer estas operaciones de derivados a travs de medidas fiscales, al
detectar que estaban siendo utilizadas por agentes no domiciliados para
obtener ganancias especulativas en el corto plazo, especialmente las operaciones forward. Es as que se incorporan las modificaciones establecidas por la Ley N29492 y el Decreto Supremo N011-2010-EF, como
veremos a continuacin.

Las modificaciones incorporadas por la Ley N29492


Especficamente, la Ley N29492 agreg un ltimo prrafo al inciso
d) del artculo 10 de la Ley del Impuesto a la Renta que regula la calificacin como renta de fuente peruana de las ganancias provenientes de
operaciones con derivados, incorporando los resultados obtenidos por
sujetos no domiciliados cuyo subyacente est referido al tipo de cambio
de la moneda nacional con alguna moneda extranjera.
As, el texto vigente del citado inciso de la Ley qued como sigue:

Artculo 10.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, tambin se consideran rentas de fuente peruana: ()

(15) Con la Nota Informativa N013-2008 del 5 de febrero de 2008, el BCRP anunci el reemplazo de los
CDBCRP por depsitos a plazo, que no pueden ser vendidos a inversionistas especuladores no residentes, de la misma manera que los Certificados de Depsito de Negociacin Restringida.

148

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

Los resultados provenientes de la contratacin de instrumentos


financieros derivados obtenidos por sujetos domiciliados en el
pas.

Tratndose de instrumentos financieros derivados celebrados con


fines de cobertura, solo se considerarn de fuente peruana los resultados obtenidos por sujetos domiciliados en el pas, cuando los
activos, bienes, obligaciones o pasivos incurridos que recibirn
la cobertura estn afectados a la generacin de rentas de fuente
peruana.

Tambin se considerarn de fuente peruana, los resultados


obtenidos por sujetos no domiciliados provenientes de la contratacin de instrumentos financieros derivados con sujetos
domiciliados, cuyo subyacente est referido al tipo de cambio de la moneda nacional con alguna moneda extranjera y
siempre que su plazo efectivo sea menor al que establezca el
Reglamento, el que no podr exceder de ciento ochenta (180)
das (el resaltado es nuestro).

En la exposicin de motivos del Proyecto de Ley N3687-2009-PE,


antecedente de la citada ley, el legislador seala que es necesario proponer una nueva regla de fuente, a efectos de considerar como renta de
fuente peruana los resultados obtenidos por sujetos no domiciliados que,
sin necesidad de desplazarse fsicamente al territorio peruano, obtienen
rentas por la contratacin de los IFD con personas jurdicas constituidas o
establecidas en el pas, o con personas naturales ubicadas fsicamente en
el pas; es decir, se trata de rentas que sern satisfechas por sujetos que se
encuentran en el pas.
As, a efectos de no distorsionar la normal celebracin de estos contratos financieros en el mercado interno, es que se incorpora el texto mencionado. Cabe indicar que, si bien la citada exposicin de motivos no
desarrolla con mayor detalle los motivos que originan esta modificacin,
permite razonablemente inferir que estos no son otros que los de generar
una carga fiscal a las operaciones de derivados que se venan realizando
en el mercado y que estaban distorsionando el tipo de cambio de la moneda peruana, propsito que no por ello sera invlido, sino simplemente

149

Daro Paredes Bermdez

atpico respecto a nuestras reglas de imputacin de fuente en los casos de


las entidades del exterior.
Si nos remitimos a las disposiciones de la Ley del Impuesto a la
Renta, podremos observar que esta recoge como supuestos de renta de
fuente peruana bsicamente transacciones que se desarrollan al menos
en forma parcial en el pas, situacin que es de especial relevancia para
las entidades no domiciliadas que solo se encuentran gravadas con el citado tributo por aquellas rentas que califiquen como de fuente nacional.
Ahora bien, segn mencionamos previamente, en el caso de las operaciones con IFD determinar cul es la fuente generadora de la renta es
difcil, por tratarse de un contrato que no supone propiamente el desarrollo de una actividad comercial en un pas, la colocacin de un capital o de
una cobertura similar a la de un seguro. Sin embargo, en el caso peruano,
el legislador habra optado por considerar en dicho caso especfico que
las ganancias obtenidas por el sujeto no domiciliado se debern considerar como de fuente peruana y, por ende, sujetarlas al Impuesto a la Renta.
Ntese que la citada disposicin se encuentra limitada a:
(i) Aquellos casos donde las operaciones de derivados se encuentren vinculadas a la moneda peruana con una moneda extranjera
(i.e. forward de moneda).

Bajo dicha premisa, las operaciones de derivados que se realicen con entidades no domiciliadas y que se relacionen a elementos/activos distintos a la moneda, no se encontrarn sujetas
al Impuesto a la Renta para dichas entidades, cualesquiera sea el
monto que se obtenga por estas.

Cabe observar tambin que, si la operacin de derivados se relaciona exclusivamente a moneda extranjera (i.e. un forward
de moneda, que suponga el cambio de dlares americanos por
euros) aun cuando dicha transaccin sea realizada por una entidad domiciliada y una no domiciliada, no cumplir con el requisito para calificar como renta de fuente peruana. Ello tiene sentido, toda vez que segn lo expuesto, se busca limitar el ingreso de

150

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

moneda extranjera al pas, pero solo aquella vinculada a la moneda nacional, por las consecuencias expuestas previamente.

Se trate de operaciones de corto plazo, precisado, posteriormente,


por la norma reglamentaria.

En efecto, el ltimo prrafo del artculo 4-A, incorporado por el


artculo 3 del Decreto Supremo N011-2010-EF, publicado el 21
de enero de 2010, dispone lo siguiente:

Para efecto de lo previsto en el tercer prrafo del inciso d)


del artculo 10 de la Ley, el plazo efectivo de los Instrumentos Financieros derivados contratados con sujetos domiciliados, cuyo subyacente est referido al tipo de cambio de la
moneda nacional con alguna moneda, es de 60 das calendario (el resaltado es nuestro).

Segn se observa, el legislador ha intentado definir el corto plazo


sobre la base de operaciones que sean contratadas a plazos efectivos menores a los 60 das calendario, donde se podra apreciar
con mayor claridad esta intencin de las partes especialmente
del no domiciliado de ingresar al Per su capital y luego retirarlo rpidamente.

Cabe indicar que la norma no define qu se debe entender por


plazo efectivo del IFD, ello es, si se refiere al plazo de vigencia del contrato en s o a la oportunidad de las liquidaciones del
derivado.

Si bien resulta evidente que la intencin original del legislador


se orient hacia las operaciones de forward de moneda, dado que
en el texto final de la norma se hace referencia a transacciones
con derivados en general, en nuestra opinin, esto implica que
se podra comprender otras operaciones de IFD distintas, cuyos
plazos de contratacin son mayores a los 60 das, si bien no sus
liquidaciones.

As, podra darse el caso de un contrato de swap de moneda nacional, donde las compensaciones entre las partes se realizan
151

Daro Paredes Bermdez

cada 50 das, por tres aos. Resulta claro que el plazo del instrumento supera los 60 das, pero el plazo de cada compensacin y, por ende, el eventual ingreso de moneda no es menor? En
consecuencia, cabra cuestionarse si en este segundo supuesto no
sera entonces de aplicacin la regla mencionada y, por lo tanto,
el gravamen del Impuesto a la Renta a las ganancias obtenidas
por el sujeto no domiciliado.
Cabe indicar que, la Ley N29492, estableci en su Primera Disposicin Complementaria Final que las disposiciones relacionadas a operaciones con derivados entraran en vigencia a partir del da siguiente
a la publicacin de la norma reglamentaria que estableciera el plazo de
las transacciones comprendidas en su mbito y se aplicar a los contratos que se celebren con posterioridad a su entrada en vigencia. Cualquier
modificacin que se efecte a dicho plazo se aplicar a los contratos que
se celebren con posterioridad a su vigencia.
Siendo ello as, en tanto la norma reglamentaria, el Decreto Supremo
N011-2010-EF, fue publicada el 21 de enero de 2010, esto implica que
los referidos dispositivos se encuentran vigentes para las operaciones de
derivados que hayan sido celebradas desde el 22 de enero de 2010.
Dicha precisin resulta importante en la medida que podran existir
operaciones celebradas en forma previa a la vigencia de esta norma, pero
cuyas liquidaciones se hayan realizado en forma posterior a esta; sin embargo, no por ello se encontraran sujetas al Impuesto a la Renta, para los
no domiciliados.
Finalmente, al no existir una tasa especfica para este tipo de operaciones, consideramos que se le aplicar la tasa general del Impuesto a la
Renta del 30%, lo cual supone un fuerte encarecimiento a estas operaciones y un desincentivo al libre ingreso de capitales por parte de los inversionistas del exterior para realizar estas operaciones a corto plazo.
Debe observarse que, desde la perspectiva de los contratantes domiciliados, esto tambin origina un desincentivo a contratar con entidades
del exterior, pues dado que es corriente que en este tipo de transacciones
se deba asumir el Impuesto a la Renta del no domiciliado, esto supondra

152

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

incrementar los costos de la transaccin en un 30%, el cual se convertira


adems en un gasto no deducible para el contribuyente local(16).

(16) Cabe indicar que tenemos conocimiento que a la fecha se han remitido al Congreso peruano proyectos
relacionados a la modificacin a la normativa del Impuesto a la Renta.

Tal es el caso del Proyecto de Ley N3092/2008-PE, el cual modifica el texto de la ley del citado impuesto, entre otros aspectos, en lo que corresponde a las rentas de fuente peruana originadas en operaciones con instrumentos financieros derivados celebrados con entidades no domiciliadas (inciso d) del
artculo 10 de la Ley del Impuesto a la Renta), en los siguientes trminos:

d) Los resultados provenientes de la contratacin de instrumentos financieros derivados obtenidos por
sujetos domiciliados en el pas.

Tratndose de instrumentos financieros derivados celebrados con fines de cobertura, se considerarn de
fuente peruana los resultados obtenidos por un sujeto domiciliado cuando los activos, bienes, obligaciones o pasivos incurridos que recibirn la cobertura estn afectados a la generacin de rentas de fuente
peruana.

Tambin se considerarn de fuente peruana, los resultados obtenidos por sujetos no domiciliados
provenientes de la contratacin de instrumentos financieros derivados que utilicen un mercado
centralizado o no, ubicado en el pas, de acuerdo con lo que establezca el Reglamento (el resaltado
es nuestro).

La exposicin de motivos del citado Proyecto de Ley indica que, para que un ingreso sea gravado con el
impuesto a la renta, es necesario que se tenga algn tipo de conexin o vinculacin con el pas, reiterando luego el texto del inciso d) del artculo 10 de la Ley del Impuesto, vigente antes de la modificacin
introducida por la citada Ley N29492.

Tambin seala la citada exposicin que el Proyecto de Ley tiene por finalidad establecer que tambin
se consideran rentas de fuente peruana, los resultados obtenidos por los sujetos no domiciliados en estas
operaciones, en los trminos mencionados previamente.

Ahora bien, de la lectura de la citada exposicin de motivos se observa lo siguiente:
A diferencia de la Ley N29492, no se establece claramente los argumentos para incluir dentro de
los alcances del impuesto a la renta a las ganancias obtenidas por sujetos no domiciliados por estas
operaciones.
Es importante observar que las operaciones con IFD no suponen la prestacin de un servicio de la
contraparte del exterior y/o tampoco la realizacin de una transaccin en el Per, supuestos generales
que han sido incluidos, con algunos matices, entre aquellos generadores de rentas de fuente peruana
y, por ende, sujetos al impuesto a la renta.
En efecto, en las operaciones con instrumentos financieros derivados, lo que existe es un acuerdo por
el que las partes deciden asumir un riesgo con relacin a un activo subyacente, en ciertos trminos.
Bajo dicha premisa, no debera entenderse que por el solo hecho que el contratante peruano pudiese
resultar pagador de una ganancia a la parte no domiciliada por estas operaciones, por ello se genera
una renta de fuente peruana per se para esta ltima. No es entonces razn suficiente asumir que, por
obtener una ganancia en un negocio con una empresa peruana, las entidades del exterior deban encontrarse automticamente sujetas al impuesto a la renta.
El nuevo texto propuesto en el Proyecto de Ley requerira tener en consideracin aspectos adicionales, como son:
El hecho de que las compaas peruanas veran reducida sino excluida la posibilidad de contratar instrumentos financieros derivados con entidades del exterior, pues no le resultara rentable a
dichas empresas ser materia de retencin del impuesto a la renta en el pas.
En efecto, segn mencionamos previamente, la tasa de retencin del impuesto a la renta aplicable
en estos supuestos sera del 30%, la cual al ser tan alta desincentivar a la generalidad de los
proveedores financieros del exterior de contratar con empresas peruanas.
Ntese que aun si el citado impuesto fuera asumido por el usuario local, al tratarse este de un
gasto no deducible para fines fiscales que deber a su vez tributar con la tasa empresarial del
30%, el desincentivo ser para las empresas locales, por los sobrecostos que la contratacin de
este tipo de operaciones vendra a significar.
Dada la magnitud de las operaciones que vienen desarrollando las empresas peruanas en los
ltimos aos, los proveedores financieros locales (i.e. bancos) podran no siempre estar en la

153

Daro Paredes Bermdez

CONCLUSIONES
El rgimen del Impuesto a la Renta aplicable a las operaciones
con instrumentos financieros derivados es de reciente data, pues
se encuentra vigente a partir del ejercicio 2007.
El citado rgimen tributario no habra pretendido alejarse de los
conceptos financieros en lo que se refiere a los elementos principales que constituyen operaciones con IFD.
Para fines del Impuesto a la Renta lo relevante resulta ser diferenciar entre las operaciones que califican como de cobertura o
no, para as determinar la posibilidad de aplicar las prdidas provenientes de dichas transacciones a los resultados regulares del
negocio o contra aquellos provenientes de las mismas operaciones (i.e. cuando no son IFD de cobertura).
En la normativa vigente, la regla general es que las ganancias
obtenidas por operaciones de derivados celebrados con sujetos
no domiciliados, no se encuentran sujetas al Impuesto a la Renta
para estos.

posibilidad de contratar estos instrumentos con las compaas peruanas, en forma alternativa a los
proveedores financieros del exterior.
El tratamiento dado por nuestro actual rgimen tributario es el que le concede la mayora de ordenamientos tributarios de los pases de la regin y con los que el Per desarrolla sus negocios o
compite en el mercado global.
Ntese que el comentario expuesto no tiene por objeto desconocer la facultad del legislativo de aumentar
la base de imposicin, sino solo observar que ello debe tener por finalidad un criterio tcnico especfico
y no solo un supuesto aumento de la recaudacin que podra resultar siendo irreal, pues al generarse un
desincentivo fiscal a la realizacin de estas transacciones, las operaciones de instrumentos financieros derivados con no domiciliados se veran reducidas sustancialmente y, por ende, el efecto en la recaudacin
sera muy reducido.
Asimismo, por el lado de las empresas peruanas, el no poder contratar operaciones con entidades del exterior, podra ver limitada la posibilidad de utilizar estos instrumentos como una forma de proteccin o
cobertura a las variaciones en los precios de sus bienes, a las materias primas utilizadas en su produccin,
entre otros aspectos relevantes.
Dicha conclusin resultara de aplicacin incluso para los proveedores locales de Instrumentos Financieros Derivados, esto es, de las entidades bancarias, que a su vez tambin celebran operaciones de cobertura
para proteger sus operaciones de intermediacin. Al no existir dichas coberturas, los costos de sus operaciones se podran ver incrementados, afectando finalmente a los usuarios.
En sntesis, una norma en los trminos expuestos podra no suponer un incremento en la recaudacin fiscal del Estado sino una afectacin importante al desarrollo de estas transacciones, en un mercado pequeo
y que recin en los ltimos aos vena siendo objeto de un incremento en la regularidad y volumen de sus
transacciones.

154

La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros derivados

Como excepcin a la regla mencionada previamente, la Ley


N29492 incorpor entre los supuestos gravados con el impuesto, los resultados obtenidos por sujetos no domiciliados como
consecuencia de las operaciones de IFD de corto plazo, relacionados al tipo de cambio de moneda nacional.

Dicha modificacin se habra originado porque el uso de este


tipo de instrumentos en los ltimos aos, en operaciones a corto
plazo, gener distorsiones en el tipo de cambio del nuevo sol, por
lo que el legislador consider conveniente establecer desincentivos, amparndose en disposiciones fiscales.

Sin embargo, resulta un supuesto atpico para fines de la tributacin del Impuesto a la Renta de los sujetos no domiciliados, pues
las operaciones con los IFD aun cuando la contraparte sea una
entidad domiciliada no suponen propiamente el desarrollo de
una actividad comercial en el pas por parte de dichos sujetos.

Actualmente, se viene evaluando la posibilidad de incorporar


cualquier ganancia obtenida por sujetos no domiciliados en los
alcances de las normas del Impuesto a la Renta. Sin embargo,
una modificacin de dicho tipo podra originar desincentivos intiles al desarrollo del mercado de IFD en el Per.

155

7
Gustavo Lpez-Amer Cceres

Nuevo rgimen de ganancias


de capital en la enajenacin
de acciones efectuadas
por sujetos no domiciliados

Nuevo rgimen de ganancias de


capital en la enajenacin de acciones
efectuadas por sujetos no domiciliados
Gustavo Lpez-Amer Cceres(*)

El rgimen tributario de las ganancias de capital en la enajenacin de acciones, en el que se encuentran involucrados sujetos no domiciliados, ha sufrido diversas modificaciones a lo largo de los ltimos aos. As, las modificaciones de la Ley N 29492, publicada el 31 de diciembre de 2009, tuvieron
como objetivo superar algunos problemas de constitucionalidad que presentaban las normas que regulaban este supuesto, debido a la posible vulneracin al principio de capacidad contributiva y al de no confiscatoriedad.
De este modo, el autor desarrolla y expone el tratamiento actual de la enajenacin de acciones por sujetos no domiciliados y la determinacin del
costo computable para estos efectos.

INTRODUCCIN
Mediante Decreto Legislativo N 945 se introdujeron una serie de importantes modificaciones en el impuesto a la renta, siendo una de las ms
importantes el gravamen a la renta sobre las ganancias de capital.
En efecto, a partir del ejercicio 2004, las ganancias de capital quedaron comprendidas dentro del campo de aplicacin del impuesto. Estas son
definidas como las que provienen de la enajenacin de bienes de capital,
entendindose como tales a aquellos que no estn destinados a ser comercializados en el mbito de un giro de negocio o empresa.

(*) Abogado, socio director de impuestos de Deloitte y profesor de Derecho Tributario en la Universidad de
Lima y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

159

Gustavo Lpez-Amer cceres

La ley especifica que entre las operaciones que generan ganancias de


capital se encuentra la enajenacin de acciones representativas del capital
de sociedades.
Como sabemos, los sujetos no domiciliados solo tributan el impuesto a la renta por sus rentas de fuente peruana. El inciso h) del artculo 9
de la Ley del Impuesto a la Renta establece que califican como rentas
de fuente peruana las ganancias producto de la enajenacin de acciones
y participaciones representativas del capital social de empresas o sociedades constituidas en el Per; as como la enajenacin de las ADR(1) o
GDR(2) que tengan como subyacente acciones emitidas por sociedades
peruanas.
En este sentido, tratndose de sujetos no domiciliados, no estn gravados con el impuesto los resultados provenientes de la enajenacin de
acciones o valores emitidos por sociedades constituidas en el exterior,
por calificar dichas rentas como de fuente extranjera.
Hasta el ejercicio 2003, las personas naturales y jurdicas no domiciliadas solo se encontraban sujetas al impuesto en la medida que eran habituales en tales operaciones. Las reglas de la habitualidad para personas
naturales no domiciliadas estaban establecidas, pero la falta de regulacin
del concepto de habitualidad para las personas jurdicas no domiciliadas
impeda la aplicacin del impuesto.
A partir de 2004, se elimin dicho requisito para las operaciones realizadas por personas jurdicas no domiciliadas, por lo tanto, tales transacciones pasaron a ser susceptibles de gravamen.
Es importante recordar que hasta el ejercicio 2009 estuvo vigente la
exoneracin(3) a las ganancias de capital provenientes de la enajenacin
de acciones inscritas en el Registro Pblico del Mercado de Valores a travs de mecanismos centralizados de negociacin a los que se refiere la
Ley del Mercado de Valores; as como la que proviene de la enajenacin

(1) American Depositary Receipts


(2) Global Depositary Receipts
(3) Artculo 19 inciso l numeral 1 de la Ley del Impuesto a la Renta.

160

ganancias de capital en la enajenacin de acciones

de acciones u otros valores mobiliarios fuera de mecanismos centralizados de negociacin siempre que el enajenante sea una persona natural.
Dicha exoneracin resultaba aplicable tanto a sujetos domiciliados como
no domiciliados.
De este modo, en el caso de una persona natural no domiciliada, en
tanto no sea habitual en la enajenacin de acciones, la ganancia de capital
generada por la enajenacin de acciones, aun cuando dichos valores no se
encontraban cotizados en bolsa ni se transfieran a travs de mecanismos
centralizados de negociacin, se encontraba exonerada del impuesto.
En el caso de personas jurdicas no domiciliadas, la exoneracin solo
se aplicaba en la medida en que se trate de ganancias de capital generadas
por la enajenacin de acciones cotizadas en bolsa y se negocien a travs
de mecanismos centralizados de negociacin, caso contrario la ganancia
de capital se encontraba gravada con el Impuesto.
As, mediante Decreto Legislativo N 972 publicado en marzo de
2007 se dictaron normas que introducen un cambio importante en el esquema de imposicin a la renta de las personas naturales, dado que abandonamos el esquema de imposicin global para aplicar un sistema de imposicin dual a la renta.
Dicho decreto legislativo dejaba sin efecto, a partir del ao 2009, la
exoneracin a las ganancias de capital antes indicada y estableca el rgimen de imposicin al que iban a quedar sujetas dichas ganancias de capital, ya sea percibida por personas naturales o jurdicas, a partir de dicho
ejercicio. En lo que respecta a sujetos no domiciliados, principalmente,
estableci que la ganancia de capital proveniente de la enajenacin de
valores mobiliarios, realizada fuera del pas, estara sujeta a una tasa de
30%; mientras que si la enajenacin se realizaba dentro del pas la tasa
aplicable era de 5%.
Por Ley N 29308 publicada a finales de diciembre de 2008, se prorrog un ao ms la exoneracin a las ganancias de capital debido a los
serios cuestionamientos constitucionales al Decreto Legislativo N 972,
principalmente, por la afectacin al Principio de Capacidad Contributiva y al Principio de No Confiscatoriedad en razn de que en el caso de
personas naturales el impuesto a la renta sobre las ganancias de capital
161

Gustavo Lpez-Amer cceres

dejaba de ser un impuesto anual para convertirse en un impuesto de realizacin inmediata que no permita la compensacin de las prdidas de
capital sufridas por el contribuyente.
En este contexto se public, el 31 de diciembre de 2009, la Ley
N 29492 con vigencia a partir del ejercicio 2010, por la cual se modificaba el rgimen de imposicin a las ganancias de capital para sujetos
domiciliados y no domiciliados con el objetivo de superar los problemas
de constitucionalidad antes indicados.
Las disposiciones reglamentarias correspondientes a los cambios normativos dispuestos por el Decreto Legislativo N 972 y la Ley N 29492
se aprobaron por Decreto Supremo N 011-2010-EF publicado el 21 de
enero de 2010.
En trminos generales, se elimin la regla de habitualidad respecto
de la enajenacin de acciones para las personas naturales domiciliadas
o no domiciliadas, de tal manera que siempre sern rentas de segunda
categora.
Solo se considerar como renta de tercera categora la proveniente
de la enajenacin de acciones realizada por empresas. El impuesto a la
renta sobre ganancias de capital proveniente de la enajenacin de acciones se determinar de manera anual; mientras que la generada por la enajenacin de inmuebles continuara siendo de realizacin inmediata. Adicionalmente, se estableci un tramo exonerado de 5 UIT, el mismo que
se encontrar vigente hasta el ejercicio 2011. Por otro lado, se permite
la compensacin de prdidas de capital sufridas en el ejercicio, pero el
monto no compensado no podr arrastrarse a ejercicios futuros.
Asimismo, para el caso de personas naturales domiciliadas, se estableci que la tasa aplicable ser de 6.25% en la medida en que se enajenen acciones de sociedades peruanas, mientras que aplicar la escala progresiva en el caso de que se trate de la enajenacin de acciones emitidas
por sociedades extranjeras por calificar como rentas de fuente extranjera.
En el caso de personas jurdicas domiciliadas en el pas, las ganancias de
capital se sumarn a las dems rentas y tributarn al 30%. Sern deducibles los gastos incurridos en la obtencin de tal ganancia y en caso de
sufrir prdidas sern deducibles de la renta imponible. Al formar parte de
162

ganancias de capital en la enajenacin de acciones

los ingresos normales que obtenga la empresa, las ganancias de capital


sern incluidas en la declaracin jurada anual y sern base de clculo de
pagos a cuenta mensuales.
En el caso de contribuyentes no domiciliados, en trminos generales,
el tipo impositivo ser de 5% cuando la enajenacin se realice dentro del
pas o de 30% si se realiza fuera del territorio nacional que se aplicar
sobre la ganancia de capital bruta (ingreso menos costo computable). No
tendrn derecho a deducir las prdidas de capital sufridas, salvo que inviertan a travs de un Fondo Mutuo de Inversin en valores, de un Fondo
de Inversin o de un Fideicomiso.
Finalmente, no tienen derecho a ninguna deduccin especial, salvo
en el caso de personas naturales no domiciliadas que podrn deducir el
monto exonerado de 5 UIT antes indicado sobre la ganancia de capital
anual.
Como se ha indicado, la determinacin de la ganancia de capital bruta,
ya sea que se trate de contribuyentes domiciliados o no domiciliados, resulta de la diferencia entre el ingreso proveniente de la enajenacin y el
costo computable. En tal sentido, analicemos la forma en la que sujetos no
domiciliados deben determinar la ganancia de capital gravada generada por
la enajenacin de acciones emitidas por sociedades peruanas.

I. TRATAMIENTO DE LAS GANANCIAS DE CAPITAL DE


PERSONAS NO DOMICILIADAS
Respecto al precio de venta debemos recordar que conforme a lo establecido en el artculo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta, a efectos
del impuesto, el valor asignado a los bienes ser el de mercado.
En este sentido, el indicado artculo establece que cuando dichas
acciones o valores se coticen en el mercado burstil el valor de mercado
ser el precio de cotizacin burstil.
Por su parte, el artculo 19 del Reglamento precisa que tratndose de
acciones cotizadas y transadas en Bolsa, ya sea que est ubicada localmente o en el exterior, el valor de mercado ser el precio de dicho mercado. El precio es equivalente al valor de cotizacin de dichos valores en
163

Gustavo Lpez-Amer cceres

los citados mercados, a la fecha de la enajenacin. De no existir valor de


cotizacin en la fecha de la enajenacin, se tomar el valor de cotizacin
inmediato anterior a dicha fecha. El valor de cotizacin en enajenaciones
burstiles ser el valor de cotizacin que se registre en el momento de la
enajenacin.
En el caso de acciones o valores cotizadas pero negociadas fuera del
mercado burstil; es decir, en el caso de enajenaciones extraburstiles, el
valor de cotizacin ser el valor promedio de apertura y cierre registrado
en la referida Bolsa o mecanismo centralizado de negociacin.
En el caso de la enajenacin de acciones o de las ADR y GDR, cuyos
subyacentes sean acciones emitidas por sociedades domiciliadas en el
Per, y que coticen en bolsa local y una bolsa del exterior, el valor de
mercado ser el mayor valor de cotizacin. Por otro lado, a efectos de
determinar el ingreso en el caso de que la cotizacin est expresada en
moneda extranjera debern ser convertidas a dlares de los Estados Unidos de Amrica, de ser el caso, y luego expresada en moneda nacional.
Debemos tener presente que para la conversin de la moneda extranjera
a dlares se utilizar el tipo de cambio compra del pas en donde se ubica
la bolsa de donde se haya obtenido el valor de cotizacin. Para la conversin de dlares a moneda nacional se deber utilizar el tipo de cambio
compra publicado por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).
Ambos tipos de cambio sern los vigentes a la fecha de la enajenacin o,
en su defecto, los inmediatos anteriores a dicha fecha.
Es importante tener presente que de tratarse de acciones no cotizadas
en Bolsa y que hubieran sido emitidas por sociedades que cotizan otras
acciones en dichos mercados, el valor de mercado de las primeras ser el
valor de cotizacin de estas ltimas. Para ello, el valor de cotizacin se
calcular de acuerdo a lo dispuesto en el inciso anterior.
Por otro lado, en el caso de acciones que no coticen en bolsa o en
algn mecanismo centralizado de negociacin, el valor de mercado ser
el valor de la transaccin el cual no podr ser inferior al valor de participacin patrimonial de la accin o participacin que se enajena.
El valor de participacin patrimonial deber ser calculado sobre la
base del ltimo balance de la empresa emisora cerrado con anterioridad a
164

ganancias de capital en la enajenacin de acciones

la fecha de la enajenacin, el cual no podr tener una antigedad mayor a


doce meses. De no contar con dicho balance, el valor de mercado ser el
valor de tasacin.
En estos casos, es importante tener presente que la Sunat en el Informe N 100-2008-SUNAT/2B0000 ha indicado que se pueden tomar balances formulados a una fecha distinta a la del fin del ejercicio gravable,
siempre y cuando no tengan una antigedad mayor de doce meses y que
estos hayan sido formulados por el directorio de la empresa emisora.
El valor de participacin patrimonial se calcular dividiendo el valor
de todo el patrimonio de la sociedad emisora entre el nmero de acciones emitidas. As, en el caso de que el Estatuto de la sociedad emisora
disponga que determinadas acciones tendrn una participacin porcentual en el patrimonio de la sociedad, distinta a la del resto de acciones, el
valor de participacin patrimonial de aquellas deber ser calculado aplicando dichos porcentajes especiales sobre el patrimonio de la empresa,
dividiendo el resultado obtenido entre el nmero de acciones emitidas. El
valor patrimonial del resto de acciones se calcular bajo el procedimiento
indicado pero tomando como referencia el patrimonio sin considerar la
participacin de las acciones preferenciales.
En el caso de que la transferencia de acciones se realice entre partes vinculadas econmicamente, o se realicen desde, hacia o a travs de
pases o territorios de baja o nula imposicin, el valor de mercado ser el
que hubieran acordado entre partes independientes en transacciones comparables, en condiciones iguales o similares, de acuerdo a lo establecido
en el inciso d) del artculo 32-A.
Al respecto, el artculo antes indicado seala que para determinar si
las transacciones son comparables se tomarn en cuenta aquellos elementos o circunstancias que reflejen en mayor medida la realidad econmica
de las transacciones. Por su parte, el numeral 1 del artculo 110 del Reglamento seala que en el caso de enajenacin de acciones, para efectos del anlisis de comparabilidad, se deben considerar elementos tales
como:
(i) El valor de participacin patrimonial de los valores que se enajenen, el que ser calculado sobre la base del ltimo balance de la
165

Gustavo Lpez-Amer cceres

empresa emisora cerrado con anterioridad a la fecha de enajenacin o, en su defecto, el valor de tasacin.
(ii) El valor presente de las utilidades o flujos de efectivo
proyectados.
(iii) El valor de cotizacin que se registre en el momento de la enajenacin, tratndose de enajenaciones burstiles.
(iv) El valor promedio de apertura y cierre registrado en la bolsa de
valores o mecanismo centralizado de negociacin, tratndose de
enajenaciones extraburstiles de acciones u otros valores que coticen en bolsa.
De lo expuesto, podemos resumir que si la enajenacin de acciones
ocurre entre no domiciliados sin vinculacin econmica, el valor de mercado ser el valor de transaccin, el que no podr ser inferior al valor
patrimonial de la empresa; mientras que si entre ellos existe vinculacin
econmica el valor de mercado ser determinado conforme a las reglas
de precios de transferencia.
Sin embargo, debemos tener presente que la propia normativa del impuesto a la renta seala que los ajustes por aplicacin de las reglas de
valor de mercado surtirn efecto tanto para el transferente como para el
adquiriente, siempre y cuando estos sean domiciliados o constituidos en
el pas. As, en caso de que el enajenante y el adquiriente sean sujetos
no domiciliados, la Administracin tributaria no podra efectuar ajustes
al valor pactado, aplicando reglas de precios de transferencia; mientras
que si una de las partes fuera domiciliada, podra ajustar dichas reglas a
aquel sujeto. Por otro lado, en caso de enajenacin de acciones entre partes vinculadas, no es aplicable la regla del valor participacin patrimonial
como el valor mnimo que deben aplicar partes no relacionadas; con lo
que podra ocurrir que el valor pactado entre partes vinculadas no domiciliadas se encuentre dentro del rango de valor de mercado segn reglas
de precios, pero resultando menor que el valor patrimonial, con lo que las
partes vinculadas terminaran pagando menos impuesto del que resultara
entre partes no relacionadas.

166

ganancias de capital en la enajenacin de acciones

II. COSTO COMPUTABLE


ACCIONES

EN

LA

ENAJENACIN

DE

Respecto al costo computable, debemos indicar que para acciones


adquiridas antes del 1 de enero de 2010 se aplica la regla del mayor
valor que desarrollaremos mas adelante; mientras que para las acciones
adquiridas despus de la fecha indicada, la regla general es que ser el
costo de adquisicin(4) o el valor de ingreso al patrimonio en caso de adquisiciones gratuitas. En este caso, si las acciones cotizan en bolsa, ser
el valor de cotizacin y si no cotizan, ser el valor nominal. Finalmente,
en el caso de acciones liberadas ser el valor nominal.
Por la regla del mayor valor la determinacin del costo computable resultar de comparar el costo de adquisicin o el valor de ingreso
al patrimonio versus el valor al cierre del ejercicio 2009, considerndose
como costo computable al mayor de ambos.
Para ello, en trminos generales, se ha establecido que por valor al
cierre del ejercicio 2009 se debe considerar en el caso de acciones listadas en un mercado centralizado de negociacin del Per:
1. En la ltima cotizacin registrada durante el ejercicio gravable
2009, se efectuaron una o ms operaciones que establecieron una
cotizacin.
2. El valor de participacin patrimonial segn balance anual auditado al cierre del ejercicio 2009 y presentado a la Conasep, en
el caso de que durante el ejercicio 2009 no se hubiera efectuado
operacin alguna que estableciera cotizacin.
3. El valor de participacin patrimonial, en defecto de los casos
antes indicados. Se ha precisado que si la enajenacin se realiza
(4) El costo de adquisicin ser el costo promedio ponderado que se calcular segn la formula sealada
en el inciso e) del artculo 11 del Reglamento, el que constituir el costo de todas las acciones que se
tomaron en cuenta para determinar dicho costo, de tal manera que si quedase un saldo no enajenado de
este paquete de acciones mantendrn el costo promedio ponderado ya determinado. Si se adquirieran
nuevas acciones, al momento de realizar una posterior enajenacin, tendr que determinarse un nuevo
costo promedio ponderado para lo cual debe considerarse como costo computable del paquete de acciones que quedaron en poder luego de la anterior enajenacin, el costo promedio ponderado determinado
originalmente.

167

Gustavo Lpez-Amer cceres

entre el 1 de enero de 2010 y el 14 de febrero de 2010 se utilizar


el balance trimestral no auditado al 30 de setiembre de 2009. Si
la enajenacin se realiza del 15 de febrero de 2010 al 15 de abril
de 2010 se utilizar el balance trimestral no auditado al cierre del
ejercicio 2009; y si la enajenacin se realiza con posterioridad al
15 de abril de 2010 se utilizar el balance anual al cierre del ejercicio 2009.
En caso de acciones no listadas en un mercado centralizado de negociacin del Per, el valor de cierre del ejercicio 2009 ser el valor de
participacin patrimonial segn el balance general al cierre de dicho ejercicio, o en su defecto, se utilizar el balance general ms cercano al 31 de
diciembre de 2009 presentado a la Sunat, o sino el balance general al 31
de diciembre de 2008.
Las acciones comprendidas en esta regla del mayor valor son las
emitidas por sociedades peruanas y las emitidas por sociedades del exterior que generan rentas de fuente peruana a sus tenedores domiciliados
en el pas. Los sujetos que tienen derecho a aplicar esta regla son las personas naturales domiciliadas o no que al cierre del ejercicio 2009 no eran
habituales en la enajenacin de acciones o que sindolo lo eran respecto
de acciones listadas en el Registro Pblico del Mercado de Valores; as
como las empresas, domiciliadas o no, que al cierre del ejercicio 2009 tenan acciones listadas en el Registro Pblico del Mercado de Valores, aun
cuando posteriormente efecten la venta en un mercado extraburstil. Por
lo tanto, se encuentran fuera de esta regla las personas jurdicas, domiciliadas o no, que al cierre del ejercicio 2009 tenan acciones no listadas
en el Registro Pblico del Mercado de Valores; o las personas naturales,
domiciliadas o no, que al cierre del ejercicio 2009 eran consideradas habituales y no tenan acciones no listadas en bolsa.
A efectos de poder deducir el costo computable del precio obtenido
en la enajenacin de acciones efectuada por un sujeto no domiciliado,
ser necesario gestionar, previamente a cualquier pago o abono, ante la
Sunat la certificacin del capital invertido al que se refiere el inciso g) del
artculo 76 de la Ley del Impuesto a la Renta. Si bien de la lectura de la
norma se desprendera que el procedimiento de la certificacin del capital
invertido est previsto con la finalidad de efectuar la retencin al no domiciliado, consideramos que aun cuando no exista un agente de retencin
168

ganancias de capital en la enajenacin de acciones

local (por ejemplo, adquiriente domiciliado) ser necesario que el enajenante no domiciliado que hubiere generado una ganancia de capital gravada en el pas obtenga la certificacin del costo invertido a efectos de
que no sea posteriormente cuestionado por la Administracin Tributaria,
sobre todo con el rgimen actual en el cual determinados casos deber
liquidar directamente el impuesto.
En efecto, conforme al rgimen vigente solo en el caso de que la
venta de las acciones se realice a travs de la Bolsa de Valores de Lima
no ser exigible la certificacin del capital invertido. El vendedor no domiciliado podr deducir el costo computable segn su propio clculo.
Pero si la venta se realiza fuera de la Bolsa de Valores de Lima corresponder al vendedor no domiciliado solicitar ante la Sunat la certificacin
del capital invertido de las acciones; caso contrario el ntegro del precio
obtenido por el vendedor se considerar como ganancia de capital gravada con el impuesto.
Ac se ha generado un problema con los ADR y acciones que listan
en bolsas de valores en el exterior dado que si venden a travs de estos
mecanismos de negociacin la posibilidad de obtener un certificacin
antes de recibir el pago del precio resulta por dems difcil de lograr, teniendo en consideracin la dinmica con la que se transan en estos mercados. Consideramos que el legislador tambin debiera exceptuar de la
obtencin del indicado certificado a las acciones, ADR y GDR, que listan
y se transan en bolsas del exterior.
Antes de pasar a analizar las tasas aplicables, es importante tener en
claro que los sujetos no domiciliados no tienen derecho a deducir las prdidas de capital sufridas, salvo que inviertan a travs de un vehculo de
inversin, como un Fondo Mutuo, Fondo de Inversin o Fideicomiso.
Por otro lado, en el caso de personas naturales no domiciliadas se
les permite la posibilidad de deducir el monto exonerado de 5 UIT de
la ganancia de capital por la venta de acciones generada en el ejercicio
anual. La deduccin de dicho monto exonerado est sujeta al siguiente
tratamiento:
1. Si la venta de las acciones se realiza a travs de Bolsa local las
5 UIT se deducirn directamente por el vendedor, en el orden en
169

Gustavo Lpez-Amer cceres

que la ganancia de capital se vaya percibiendo y hasta agotar su


importe.
2. Si la venta se realiza fuera de Bolsa el comprador deber efectuar
la retencin correspondiente sin considerar el monto exonerado
de 5 UIT. An no se ha publicado la norma que regule el procedimiento para solicitar la devolucin de la retencin en exceso.
Una vez determinada la ganancia de capital bruta que estar gravada
con el impuesto deber procederse a aplicar el tipo de gravamen correspondiente. Al efecto como ya se ha indicado, se ha sealado en la normativa vigente que tratndose de la enajenacin de acciones emitidas por
sociedades peruanas la tasa aplicable ser de 5% si se trata de acciones
listadas en el Registro Pblico del Mercado de Valores y seran vendidas
a travs de un mecanismo centralizado de negociacin del Per (Bolsa
de Valores de Lima); mientras que ser de 30% en el caso de que se traten de acciones no listadas en el indicado registro pblico; o que, estando
inscritas sean negociadas fuera de un mecanismo centralizado de negociacin del Per.
Finalmente, respecto del pago del impuesto que corresponda se ha
dispuesto que si se tratan de acciones listadas que se negocian en la Bolsa
de Valores de Lima el vendedor no domiciliado deber efectuar el pago
directo del impuesto a la ganancia de capital dentro de los doce das hbiles siguientes de percibida la renta. Si se trata de acciones que no se
negocian en la Bolsa de Valores de Lima, el adquiriente domiciliado deber retener el impuesto correspondiente. Si el adquiriente tambin es un
sujeto no domiciliado, corresponder al vendedor no domiciliado proceder al pago directo del impuesto en el plazo antes sealado. En cualquiera de los dos casos de pago directo deber utilizarse el Formulario 1073
consignando el cdigo del tributo 3061 Renta No Domiciliados Cuenta
Propia indicando el periodo correspondiente al mes en que hubiesen percibido la renta, conforme lo dispone por la Resolucin de Superintendencia N 037-2010/SUNAT del 31 de enero de 2010.

170

Anexos

LEY N 29492
Ley que modifica el Texto nico Ordenado de la Ley
del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto
Supremo N 179-2004-EF, y normas modificatorias
Artculo 1.- Norma general
Para efecto de la presente Ley se entiende por Ley al Texto nico Ordenado de
la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N 179-2004-EF, y
normas modificatorias, incluyendo el Decreto Legislativo N 972, y por Impuesto al
Impuesto a la Renta.
Artculo 2.- Habitualidad en la enajenacin de Inmuebles
Sustityese el artculo 4 de la Ley por el siguiente texto:
Artculo 4.- Se presumir que existe habitualidad en la enajenacin de inmuebles
efectuada por una persona natural, sucesin indivisa o sociedad conyugal que opt por
tributar como tal, a partir de la tercera enajenacin, inclusive, que se produzca en el
ejercicio gravable.
No se computar para los efectos de la determinacin de la habitualidad la enajenacin de inmuebles destinados exclusivamente a estacionamiento vehicular y/o a cuarto
de depsito, siempre que el enajenante haya sido o sea, al momento de la enajenacin,
propietario de un inmueble destinado a un fin distinto a los anteriores, y que junto con
los destinados a estacionamiento vehicular y/o cuarto de depsito se encuentren ubicados en una misma edificacin y estn comprendidos en el Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn regulado por el Ttulo III de la
Ley N 27157, Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva
y de Propiedad Comn.
Lo dispuesto en el segundo prrafo de este artculo se aplicar aun cuando los
inmuebles se enajenen por separado, a uno o varios adquirentes e incluso, cuando el
inmueble destinado a un fin distinto no se enajene.
La condicin de habitualidad deber verificarse en cada ejercicio gravable.
Alcanzada la condicin de habitualidad en un ejercicio, esta continuar durante los
dos (2) ejercicios siguientes. Si en alguno de ellos se adquiriera nuevamente esa misma
condicin, esta se extender por los dos (2) ejercicios siguientes.

173

ANEXOS

En ningn caso se considerarn operaciones habituales ni se computarn para los


efectos de este artculo:
i)

Las transferencias fiduciarias que, conforme con lo previsto en el artculo


14-A de esta Ley, no constituyen enajenaciones.

ii) Las enajenaciones de inmuebles efectuadas a travs de Fondos de Inversin


y Patrimonios Fideicometidos de Sociedades Titulizadoras y de Fideicomisos
Bancarios, sin perjuicio de la categora de renta que sean atribuidas por dichas
enajenaciones.
iii) Las enajenaciones de bienes adquiridos por causa de muerte.
iv) La enajenacin de la casa habitacin de la persona natural, sucesin indivisa o
sociedad conyugal que opt por tributar como tal.
Artculo 3.- Otras rentas de fuente peruana
Modifcase el inciso d) del artculo 10 de la Ley por el siguiente texto:
Artculo 10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, tambin se consideran rentas de fuente peruana:
(...)
d) Los resultados provenientes de la contratacin de Instrumentos Financieros Derivados obtenidos por sujetos domiciliados en el pas.
Tratndose de Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de
cobertura, se considerarn de fuente peruana los resultados obtenidos por sujetos
domiciliados cuando los activos, bienes, obligaciones o pasivos incurridos que recibirn la cobertura estn afectados a la generacin de rentas de fuente peruana.
Tambin se considerarn de fuente peruana, los resultados obtenidos por sujetos no domiciliados provenientes de la contratacin de Instrumentos Financieros Derivados con
sujetos domiciliados, cuyo subyacente est referido al tipo de cambio de la moneda nacional con alguna moneda extranjera y siempre que su plazo efectivo sea menor al que
establezca el Reglamento, el que no podr exceder de ciento ochenta (180) das.
Artculo 4.- Inafectacin de Intereses y ganancias de capital
Sustityese el inciso h) del tercer prrafo del artculo 18 de la Ley por el siguiente
texto:
Artculo 18: No son sujetos pasivos del impuesto:
(...)
h) Los intereses y ganancias de capital provenientes de bonos emitidos por la Repblica del Per (i) en el marco del Decreto Supremo N 007-2002-EF, (ii) bajo el Programa de Creadores de Mercado o el mecanismo que lo sustituya, o (iii) en el mercado
internacional a partir del ao 2002; as como los intereses y ganancias de capital provenientes de obligaciones del Banco Central de Reserva del Per, salvo los originados por

174

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

los depsitos de encaje que realicen las instituciones de crdito; y las provenientes de la
enajenacin directa o indirecta de valores que conforman o subyacen los Exchange Traded Fund (ETF) que repliquen ndices construidos teniendo como referencia instrumentos de inversin nacionales, cuando dicha enajenacin se efecte para la constitucin
entrega de valores a cambio de recibir unidades de los ETF, cancelacin entrega de
unidades de los ETF a cambio de recibir valores de los ETF o gestin de la cartera de
inversiones de los ETF.
Artculo 5.- Exoneraciones en el caso de valores mobiliarios
Incorprase como inciso p) del artculo 19 de la Ley el siguiente texto:
Artculo 19: Estn exonerados del impuesto hasta el 31 de diciembre de 2011:
(...)
p) Las ganancias de capital provenientes de la enajenacin de los bienes a que se
refiere el inciso a) del artculo 2 de esta Ley, o derechos sobre estos, efectuada por una
persona natural, sucesin indivisa o sociedad conyugal que opt por tributar como tal,
hasta por las primeras cinco (5) Unidades impositivas Tributarias (UIT) en cada ejercicio gravable.
Artculo 6.- Costo computable
Incorprase como inciso e) del numeral 21.2 y sustityese el numeral 21.3 del artculo 21 de la Ley, de acuerdo con lo siguiente:
Artculo 21.- Tratndose de la enajenacin, redencin o rescate cuando corresponda, el costo computable se determinar en la forma establecida a continuacin:
(...)
21.2 Acciones y participaciones:
(...)
e) Tratndose de acciones o participaciones de una sociedad, todas con iguales
derechos, que fueron adquiridas o recibidas por el contribuyente en diversas formas u
oportunidades, el costo computable estar dado por su costo promedio ponderado. El
Reglamento establecer la forma de determinar el costo promedio ponderado.
21.3 Otros valores mobiliarios.
El costo computable ser el costo de adquisicin. Sin embargo, si hubieren sido
adquiridos a ttulo gratuito por causa de muerte o por actos entre vivos, el costo computable ser su valor nominal. Tratndose de valores mobiliarios del mismo tipo, todos
con iguales derechos, que fueron adquiridos o recibidos por el contribuyente en diversas
formas u oportunidades, el costo computable se determinar aplicando lo dispuesto en el
inciso e) del numeral anterior.
Artculo 7.- Rentas de segunda categora
Incorprase como inciso l) del artculo 24 de la Ley el siguiente texto:

175

ANEXOS

Artculo 24.- Son rentas de segunda categora:


(...)
l) Las rentas producidas por la enajenacin, redencin o rescate, segn sea el
caso, que se realice de manera habitual, de acciones y participaciones representativas
del capital, acciones de inversin, certificados, ttulos, bonos y papeles comerciales, valores representativos de cdulas hipotecarias, obligaciones al portador u otros al portador y otros valores mobiliarios.
Artculo 8.- Rentas de tercera categora
Sustityese el inciso d) e incorprase como segundo prrafo del artculo 28 de la
Ley, de acuerdo a lo siguiente:
Artculo 28.- Son rentas de tercera categora:
(...)
d) Las ganancias de capital y los ingresos por operaciones habituales a que se refieren los artculos 2 y 4 de esta Ley, respectivamente. En el supuesto a que se refiere el
artculo 4 de la Ley, constituye renta de tercera categora la que se origina a partir de la
tercera enajenacin, inclusive.
(...)
Las rentas y ganancias de capital previstas en los incisos a) y d) de este artculo,
producidas por la enajenacin, redencin o rescate de los bienes a que se refiere el inciso l) del artculo 24 de esta Ley, solo calificarn como de la tercera categora cuando
quien las genere sea una persona jurdica.
Artculo 9.- Atribucin de rentas
Sustityese el artculo 29-A de la Ley por el siguiente texto:
Artculo 29-A.- Las utilidades, rentas, ganancias de capital provenientes de Fondos Mutuos de Inversin en Valores, Fondos de Inversin, Patrimonios Fideicometidos
de Sociedades Titulizadoras, Fondos de Pensiones en la parte que corresponda a los
aportes voluntarios sin fines previsionales y de Fideicomisos Bancarios, incluyendo las
que resulten de la redencin o rescate de valores mobiliarios emitidos en nombre de los
citados fondos o patrimonios, o del retiro de aportes efectuados al Fondo de Pensiones,
se atribuirn a los respectivos contribuyentes del Impuesto, luego de las deducciones
admitidas para determinar las rentas netas de segunda y de tercera categoras o de fuente
extranjera segn corresponda, conforme con esta Ley.
Asimismo, se atribuirn las prdidas netas de segunda y tercera categoras y/o de
fuente extranjera, as como el Impuesto a la Renta abonado en el exterior por rentas
de fuente extranjera. Cada contribuyente determinar el crdito que le corresponda por
Impuesto a la Renta abonado en el exterior de acuerdo con el inciso e) del artculo 88 de
la Ley.

176

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

La Sociedad Titulizadora, Sociedad Administradora, el Fiduciario Bancario y la


Administradora Privada de Fondos de Pensiones debern distinguir la naturaleza de los
ingresos que componen la atribucin, los cuales conservarn el carcter de gravado,
inafecto o exonerado que corresponda de acuerdo con esta Ley. La atribucin a que se
refiere el presente artculo se efectuar:
a) En el caso de los sujetos domiciliados en el pas:
i)

Tratndose de rentas de segunda categora y rentas y prdidas netas de fuente


extranjera distintas a las que se seala en el acpite siguiente, cuando se produzca la redencin o el rescate parcial o total de los valores mobiliarios emitidos por los citados fondos o patrimonios, el retiro parcial o total de aportes o,
en general, cuando las rentas sean percibidas por el contribuyente.

ii) Tratndose de rentas y prdidas de tercera categora y de fuente extranjera a


que se refiere el inciso c) del artculo 57 de esta Ley:
ii.1) Cuando se produzca la redencin o el rescate parcial o total de los valores
mobiliarios emitidos por los citados fondos o patrimonios, o el retiro parcial o total de aportes.
ii.2) Al cierre de cada ejercicio.
b) Tratndose de sujetos no domiciliados en el pas, cuando se produzca la redencin o el rescate parcial o total de los valores mobiliarios emitidos por los fondos o
patrimonios, el retiro parcial o total de aportes o, en general, cuando las rentas les sean
pagadas o acreditadas.
Para la determinacin de las rentas y prdidas netas atribuibles en el caso de rentas
de segunda categora, rentas y prdidas de tercera categora, rentas y prdidas de fuente
extranjera a que se refieren los acpites i) y (HM del literal a) del prrafo anterior y
rentas de sujetos no domiciliados, se considerarn las utilidades, rentas y ganancias de
capital percibidas o devengadas, segn corresponda, por los fondos o patrimonios, as
como las rentas adicionales que el contribuyente perciba o genere como consecuencia
de la redencin o rescate de valores mobiliarios emitidos por los fondos y patrimonios,
o del retiro de aportes. En el caso de rentas y prdidas netas a que se refiere el acpite
12) del literal a) del prrafo anterior, se considerarn las utilidades, rentas y ganancias
de capital devengadas por los fondos y patrimonios durante el ejercicio, excluyendo
aquellas que hubieran sido tomadas en cuenta para la determinacin de la renta o prdida neta atribuible al momento de las redenciones, rescates o retiros antes indicados.
A efecto de determinar las rentas de segunda categora a atribuir, se admitir la
compensacin de prdidas que se sealan a continuacin, contra las rentas netas de segunda categora a que se refiere el segundo prrafo del artculo 36 de la Ley:
(i) Prdidas de capital provenientes de la enajenacin de bienes a que se refiere
el inciso a) del artculo 2 de esta Ley, siempre que estuviera gravada con el
Impuesto.

177

ANEXOS

(ii) Prdidas provenientes de contratos de Instrumentos Financieros Derivados


con fines de cobertura, siempre que estn vinculadas a operaciones gravadas
con el Impuesto.
Para la determinacin de la renta neta atribuible a un sujeto no domiciliado, se
admitir la compensacin de prdidas a que se refiere el prrafo anterior, as como
las prdidas vinculadas a las rentas de tercera categora. El Reglamento establecer el
orden en la compensacin de prdidas para la determinacin de la renta neta de segunda
categora.
Las prdidas a que se refieren los prrafos anteriores, as como las prdidas vinculadas a las rentas de tercera categora, antes de ser deducidas de las rentas netas respectivas, debern ser reducidas en la parte que correspondan a rentas netas exoneradas o
inafectas.
Artculo 10.- Renta neta de la primera y segunda categoras
Incorprase como segundo prrafo del artculo 36 de la Ley el siguiente texto:
Artculo 36.(...)
Las prdidas de capital originadas en la enajenacin de los bienes a que se refiere
el inciso a) del artculo 2 de esta Ley se compensarn contra la renta neta anual originada por la enajenacin de los bienes antes mencionados. Las referidas prdidas se compensarn en el ejercicio y no podrn utilizarse en los ejercicios siguientes.
Artculo 11.- Intereses y gastos financieros deducibles
Sustityense los prrafos segundo y tercero del inciso a) del artculo 37 de la Ley
por el siguiente texto:
Artculo 37.a)
(...)
Solo son deducibles los intereses a que se refiere el prrafo anterior en la parte que
excedan el monto de los ingresos por intereses exonerados e inafectos. Para tal efecto
no se computarn los intereses exonerados e inafectos generados por valores cuya adquisicin haya sido efectuada en cumplimiento de una norma legal o disposiciones del
Banco Central de Reserva del Per, ni los generados por valores que rediten una tasa
de inters, en moneda nacional, no superior al cincuenta por ciento (50%) de la tasa
activa de mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN) que publique la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Tratndose de bancos y empresas financieras, deber establecerse la proporcin existente entre los ingresos financieros gravados e ingresos financieros exonerados e inafectos
y deducir como gasto, nicamente, los cargos en la proporcin antes establecida para los
ingresos financieros gravados.

178

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

Artculo 12.- Consolidacin de resultados de personas naturales


Sustityense el primer y ltimo prrafos del artculo 49 de la Ley, por el siguiente
texto:
Artculo 49: Las rentas netas previstas en el artculo 36 de la Ley se denominarn
rentas netas del capital; la renta neta de tercera categora se denominar renta neta empresarial; y la suma de las rentas netas de cuarta y quinta categoras se denominar renta
neta del trabajo. La renta neta de primera categora y la renta neta de segunda categora
a que se refiere el segundo prrafo del artculo 36 de esta Ley, se determinarn anualmente por separado. No sern susceptibles de compensacin entre s los resultados que
arrojen las distintas rentas netas de un mismo contribuyente, determinndose el impuesto correspondiente a cada una de estas en forma independiente.
(...)
Contra las rentas netas distintas a la renta neta de segunda categora a que se refiere
el segundo prrafo del artculo 36 de esta Ley, la renta neta empresarial y la renta de
fuente extranjera no podrn deducirse prdidas.
Artculo 13.- Inversiones permanentes y diferencias de cambio
Sustityese el inciso g) del artculo 61 de la Ley por el siguiente texto:
Artculo 61.(...)
g) Las inversiones permanentes en valores en moneda extranjera se registrarn y
mantendrn al tipo de cambio vigente de la fecha de su adquisicin, cuando califiquen
como partidas no monetarias.
Artculo 14.- Agentes de retencin
Sustityense los incisos a), d) y e) del artculo 71 de la Ley por los siguientes
textos:
Artculo 71.- Son agentes de retencin:
a) Las personas que paguen o acrediten rentas consideradas de:
i) Segunda categora; y,
ii) Quinta categora.
(...)
d) Las personas jurdicas que paguen o acrediten rentas de obligaciones al portador
u otros valores al portador.
e) Las Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos de Inversin en Valores y de los Fondos de Inversin, as como las Sociedades Titulizadoras de Patrimonios Fideicometidos, los Fiduciarios de Fideicomisos Bancarios y las Administradoras

179

ANEXOS

Privadas de Fondos de Pensiones por los aportes voluntarios sin fines previsionales,
respecto de las utilidades, rentas o ganancias de capital que paguen o generen en favor
de los poseedores de los valores emitidos a nombre de estos fondos o patrimonios,
de los fideicomitentes en el Fideicomiso Bancario, o de los afiliados en el Fondo de
Pensiones.
Artculo 15.- Retenciones por rentas de segunda categora
Sustityese el artculo 72 de la Ley por el siguiente texto:
Artculo 72.- Las personas que abonen rentas de segunda categora distintas de
las originadas por la enajenacin, redencin o rescate de los bienes a que se refiere el inciso a) del artculo 2 de esta Ley retendrn el impuesto correspondiente con carcter definitivo aplicando la tasa de seis coma veinticinco por ciento (6,25%) sobre la renta neta.
En el caso de rentas de segunda categora originadas por la enajenacin, redencin
o rescate de los bienes antes mencionados solo proceder la retencin del Impuesto
correspondiente cuando sean atribuidas por las Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos de Inversin en Valores y de los Fondos de Inversin, las Sociedades Titulizadoras de Patrimonios Fideicometidos, los Fiduciarios de Fideicomisos Bancarios y las
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por los aportes voluntarios sin fines
previsionales, para lo cual estas no debern considerar la exoneracin a que se refiere
el inciso p del artculo 19 de la Ley. Esta retencin se efectuar con carcter de pago a
cuenta del Impuesto que en definitiva le corresponder por el ejercicio gravable aplicando la tasa de seis coma veinticinco por ciento (6,25%) sobre la renta neta.
Tratndose de dividendos o cualquier otra forma de distribucin de utilidades, la
retencin se efectuar conforme con lo sealado por el artculo 73-A.
Las retenciones previstas en este artculo debern abonarse al Fisco dentro de
los plazos establecidos por el Cdigo Tributario para las obligaciones de periodicidad
mensual.
Artculo 16.- Retenciones a sujetos no domiciliados
Sustityese el primer prrafo del artculo 76 de la Ley por el siguiente texto:
Artculo 76.- Las personas o entidades que paguen o acrediten a beneficiarios
no domiciliados rentas de fuente peruana de cualquier naturaleza, debern retener
y abonar al fisco con carcter definitivo dentro de los plazos previstos por el Cdigo
Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual, los impuestos a que se refieren los artculos 54 y 56 de esta Ley, segn sea el caso. Tratndose de rentas de segunda categora originadas por la enajenacin, redencin o rescate de los bienes a
que se refiere el inciso a) del artculo 2 de esta Ley, se tendr en cuenta lo siguiente:
a) Cuando sean atribuidas por las Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos
de Inversin en Valores y de los Fondos de Inversin, las Sociedades Titulizadoras de
Patrimonios Fideicometidos, los Fiduciarios de Fideicomisos Bancarios y las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por los aportes voluntarios sin fines previsionales, estas no debern considerar la exoneracin a que se refiere el inciso p) del

180

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

artculo, b) Tratndose de operaciones efectuadas a travs de mecanismos centralizados


de negociacin en el Per en supuestos distintos al previsto en el literal anterior, no
proceder la retencin y la obligacin de pagar el Impuesto corresponder al sujeto no
domiciliado.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA: Vigencia

La presente Ley entrar en vigencia a partir del 1 de enero de 2010, con excepcin
de la modificacin introducida en el inciso d) del artculo 10 de la Ley que entrar en
vigencia a partir del da siguiente de la publicacin de la norma reglamentaria que establezca el plazo a que se refiere su tercer prrafo y se aplicar a los contratos que se celebren con posterioridad a su entrada en vigencia. Cualquier modificacin que se efecte
a dicho plazo se aplicar a los contratos que se celebren con posterioridad a su vigencia.

SEGUNDA.- Reserva de identidad

La informacin a que se refiere el inciso e) del artculo 47 del Texto nico Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Decreto Supremo N 093-2002EF, y normas modificatorias, as como la de las operaciones realizadas en el mercado de
valores que generen rentas o prdidas, podr ser solicitada en el curso de un proceso de
fiscalizacin o en forma peridica en la forma, plazo y condiciones que la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat) establezca mediante resolucin de
superintendencia.

TERCERA.- Modificacin de la tercera disposicin complementaria transitoria del Decreto Legislativo N 972

Sustityese la tercera disposicin complementaria transitoria del Decreto Legislativo N 972 por el siguiente texto:
TERCERA.- Costo computable de valores mobiliarios adquiridos con anterioridad al 1 de enero de 2010
Para establecer la renta bruta producida por la enajenacin de valores mobiliarios
con anterioridad a la vigencia del presente Decreto Legislativo y que al 31 de diciembre de 2009 se hubiera encontrado exonerada del Impuesto, se considerar como costo
computable el valor de dichos valores mobiliarios al cierre del ejercicio gravable 2009
o el costo de adquisicin o el valor de ingreso al Patrimonio, el que resulte mayor, salvo
las excepciones que seale el Reglamento.
Para tal efecto, mediante decreto supremo se establecer el referido procedimiento
para determinar dicho valor, atendiendo a criterios tales como el valor de cotizacin, el
valor patrimonial y/u otro que responda a la naturaleza y caractersticas de los referidos
valores.

181

ANEXOS

En el caso de las personas jurdicas, a fin de establecer el costo computable aplicable en la enajenacin de valores mobiliarios que al 31 de diciembre de 2009 se encontraran inscritos en el Registro Pblico del Mercado de Valores y se enajenarn posteriormente a travs de mecanismos centralizados de negociacin, se tomar en cuenta
el valor de dichos valores mobiliarios al cierre del ejercicio gravable 2009, conforme
al procedimiento que se establezca mediante el decreto supremo sealado en el prrafo
anterior.

CUARTA.- Aportes voluntarios sin fines provisionales

Para efectos del Impuesto, las rentas provenientes de los Fondos de Pensiones por
la parte que corresponde a los aportes voluntarios sin fines provisionales se sujetarn a
las siguientes disposiciones:
a) Las utilidades, rentas y ganancias de capital sern atribuidas a los afiliados. La
atribucin se sujetar a lo dispuesto en el artculo 29-A de la Ley:
b) Para efecto de lo dispuesto en los incisos c) y d) del artculo 90 de la Ley se
tendr en cuenta lo siguiente:
i.

La Administradora Privada de Fondos de Pensiones ser considerada


como pagador para efectos del inciso c) del artculo 9.

ii. Sern de fuente peruana los dividendos y cualquier otra forma de distribucin de utilidades que los Fondos de Pensiones constituidos o establecidos en el pas distribuyan, paguen o acrediten a sus afiliados.
c) Las utilidades, rentas y ganancias de capital de fuente peruana atribuidas constituyen rentas de segunda categora.
d) Las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones son agentes de retencin del Impuesto respecto de las utilidades, rentas y ganancias de capital generadas por los aportes voluntarios sin fines provisionales, que paguen a los
afiliados. Las retenciones del Impuesto se efectuarn aplicando, segn corresponda, las tasas previstas en los artculos 54, 72 y 73-A de la Ley, cuando el
afiliado perciba la renta. Las retenciones efectuadas se pagarn al fisco dentro
de los plazos establecidos por el Cdigo Tributario para las obligaciones de
periodicidad mensual.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS

PRIMERA.- Modificacin de la nica disposicin complementaria final del


Decreto Legislativo N 972, modificada por el artculo 2 de la Ley N 29308, Ley
que Prorroga las Exoneraciones Contenidas en el Artculo 19 de la Ley del Impuesto a la Renta y Posterga la Entrada en Vigencia de Varios Artculos y Disposiciones
del Decreto Legislativo N 972.

182

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

Modifcase la nica disposicin complementaria final del Decreto Legislativo


N 972, modificada por el artculo 2 de la Ley N 29308, Ley que Prorroga las Exoneraciones Contenidas en el artculo 19 de la Ley del Impuesto a la Renta y Posterga
la Entrada en Vigencia de Varios Artculos y Disposiciones del Decreto Legislativo N
972, por el siguiente texto:
NICA.- Vigencia
El presente Decreto Legislativo entra en vigencia a partir del 1 de enero de 2009,
con excepcin de los artculos 5, 6, 16, 17 y 20; las disposiciones complementarias transitorias segunda y tercera; y el inciso a) de la disposicin complementaria derogatoria
nica, los que entran en vigencia el 1 de enero de 2010.
SEGUNDA.- Modificacin de la nica disposicin complementarla derogatoria del Decreto Legislativo N 972
Modifcase la nica disposicin complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N 972, por el siguiente texto:
NICA.- Derogatorias
Derganse las siguientes disposiciones contenidas en la Ley:
a) Los incisos h), l) y II) del artculo 19 de la Ley.
b) El artculo 25-A de la Ley.
c) El artculo 35 de la Ley.

DISPOSICIN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA


NICA.- Disposicin derogatoria

Ley.

Dergase el segundo prrafo del inciso c) del numeral 21.2 del artculo 21 de la

DISPOSICIN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA

NICA: Obligacin de atribucin y retencin por parte de las Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos de Inversin en Valores y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones.
Excepcionalmente, las Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos de Inversin en Valores y las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones no estarn
obligadas a efectuar las retenciones del Impuesto por las rentas que generen o perciban
los partcipes, inversionistas o afiliados como consecuencia de las redenciones o rescates de los valores mobiliarios emitidos por los citados fondos o por el retiro de aportes,
segn corresponda, que se efecten entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2010.

183

ANEXOS

Los contribuyentes debern pagar el Impuesto por las rentas a que se refiere el
prrafo anterior dentro de los plazos establecidos en el calendario de vencimientos de
las obligaciones tributarias mensuales correspondientes al periodo de julio de 2010. Lo
previsto en el presente prrafo no se aplicar a los sujetos domiciliados en el pas por
las rentas de la tercera categora generadas por los rescates o redenciones antes mencionados, los que debern incluir tales rentas en su declaracin jurada anual respectiva. Las
Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos de inversin en Valores y las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, pondrn a disposicin durante el mes de
julio la informacin que establezca el Reglamento.
Comuncase al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los veintitrs das del mes de diciembre de dos mil nueve.
LUIS ALVA CASTRO
Presidente del Congreso de la Repblica
CECILIA CHACN DE VETTORI
Primera Vicepresidenta del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los treinta y un das del mes de diciembre
del ao dos mil nueve.
ALAN GARCA PREZ
Presidente Constitucional de la Repblica
JAVIER VELSQUEZ QUESQUN
Presidente del Consejo de Ministros

LEY N 29566
Ley que modifica diversas disposiciones con el
objeto de mejorar el clima de inversin y facilitar
el cumplimiento de obligaciones tributarias
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
POR CUANTO:

184

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

El Congreso de la Repblica
Ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE MODIFICA DIVERSAS DISPOSICIONES CON EL OBJETO DE
MEJORAR EL CLIMA DE INVERSIN Y FACILITAR EL CUMPLIMIENTO
DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS
Artculo 1.- Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto modificar diversas disposiciones con rango de
ley a fin de mejorar el clima de inversin y facilitar el cumplimiento de obligaciones
tributarias.
Artculo 2.- Derecho del accionista a informacin fuera de junta
Incorprase el artculo 52-A a la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, con el
texto siguiente:
Artculo 52-A.- Derecho del accionista a informacin fuera de junta
Las sociedades annimas debern proporcionar en cualquier oportunidad, a solicitud escrita de accionistas que representen al menos el cinco por ciento (5%) del capital
pagado de la sociedad, informacin respecto de la sociedad y sus operaciones, siempre
que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgacin pueda causar daos
a la sociedad.
En caso de discrepancia sobre el carcter reservado o confidencial de la informacin, resuelve el juez del domicilio de la sociedad.
Artculo 3.- Sustitucin del artculo 9 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley Mype
Sustityese el texto del artculo 9 del Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa
y del Acceso al Empleo Decente, Ley Mype, aprobado por Decreto Supremo N 0072008-TR, por el siguiente:
Artculo 9.- Simplificacin de trmites y rgimen de ventanilla nica
Las Mype que se constituyan como persona jurdica lo realizan mediante escritura pblica sin exigir la presentacin de la minuta, conforme a lo establecido en el inciso i) del
artculo 58 del Decreto Legislativo N 1049.
Para constituirse como persona jurdica, las Mype no requieren del pago de un
porcentaje mnimo de capital suscrito. En caso de efectuarse aportes dinerarios al momento de la constitucin como persona jurdica, el monto que figura como pagado ser

185

ANEXOS

acreditado con una declaracin jurada del gerente de la Mype, lo que quedar consignado en la respectiva escritura pblica.
El Codemype para la formalizacin de las Mype promueve la reduccin de los costos registrales y notariales ante la Sunarp y colegios de notarios.
Artculo 4.- Sustitucin de los prrafos primero y segundo del artculo 14 de la
Ley N 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones
Sustityense los prrafos primero y segundo del artculo 14 de la Ley N 29090,
Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, con los siguientes
textos:
Artculo 14. - Informacin o documentos previos
Se entiende por informacin o documentos previos aquellos que regulan el diseo
o las condiciones tcnicas que afectarn el proceso de habilitacin urbana o de edificacin de un predio y que, por lo tanto, es necesario recabar o tramitar ante una entidad,
con anterioridad al trmite de licencias de habilitacin urbana y de edificacin.
El contenido de la informacin o documentos previos, sealados en el presente artculo, implica su cumplimiento obligatorio por parte de las entidades otorgantes y de los
solicitantes, por cuanto genera deberes y derechos. La municipalidad distrital o provincial o la Municipalidad Metropolitana de Lima, segn corresponda, se encuentran obligadas a poner a disposicin, de manera gratuita y de libre o fcil acceso o en el portal web
de la municipalidad, toda la informacin referida a la normativa urbanstica, en particular
los parmetros urbansticos y edificatorios, quedando a opcin del interesado tramitar
el respectivo certificado. Los Registros Pblicos inscribirn, a solicitud del propietario,
cualquiera de los documentos establecidos en el presente artculo para su respectiva publicidad. El contenido del asiento de inscripcin debe resaltar las condiciones establecidas para el aprovechamiento del predio, por lo que este ser oponible frente a terceros.
Artculo 5.- Eliminacin de requisitos para solicitar licencias de edificacin y
de funcionamiento
En la tramitacin de cualquiera de las modalidades de licencias de edificacin, contempladas en el artculo 25 de la Ley N 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones
Urbanas y de Edificaciones, y de funcionamiento, no ser exigible la presentacin de los
siguientes documentos:
a) Copia literal de dominio, correspondiendo a la municipalidad respectiva efectuar la verificacin a travs del portal web de la Superintendencia Nacional de
los Registros Pblicos (Sunarp).
b) Certificado de parmetros urbansticos y edificatorios.
c) Boletas de habilitacin de los profesionales que intervienen en el trmite.
d) Documentos que por su naturaleza municipal se encuentren en los archivos del
gobierno local.

186

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

Artculo 6.- Habilitacin de profesionales y de proyectos


La habilitacin de los profesionales ingenieros y arquitectos que intervienen en
proyectos, obras de habilitacin urbana o edificacin, conformidad de obra y, en general, cualquier trmite regulado en la Ley N 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones
Urbanas y de Edificaciones, se acredita mediante una declaracin jurada de dichos profesionales, la que deber ser verificada a travs del padrn en el portal web del colegio
profesional respectivo, quedando eliminada y prohibida la exigencia de boletas y constancias de habilidad o habilitacin profesional, as como de habilitacin de proyectos.
Artculo 7.- Comunicacin de transferencias de dominio
A efectos del Impuesto Predial, al que se refiere el Texto nico Ordenado de la Ley
de Tributacin Municipal, aprobado por Decreto Supremo N 156-2004-EF, los notarios
se encuentran facultados para comunicar a la municipalidad respectiva, previa solicitud
de las partes, las transferencias de dominio de predios con el fin de que la autoridad
tributaria de dicha municipalidad realice la correspondiente alta y baja de los contribuyentes del impuesto.
La comunicacin deber ser efectuada por el notario dentro del plazo establecido
en el literal b) del artculo 14 de la referida Ley, computado a partir de la recepcin de la
respectiva minuta, y sustituye la declaracin jurada exigida por el citado artculo.
Artculo 8.- Sustitucin del prrafo final del artculo 547 del Cdigo Procesal
Civil
Sustityese el prrafo final del artculo 547 del Cdigo Procesal Civil por el siguiente texto:
Artculo 547.- Competencia
()
En el caso del inciso 7) del artculo 546, cuando la pretensin sea hasta treinta (30)
Unidades de Referencia Procesal (URP), es competente el Juez de Paz; cuando la pretensin sea a partir de ese monto y hasta cincuenta y cinco (55) URP, el Juez de Paz
Letrado; y cuando supere las cincuenta y cinco (55) URP, el Juez Civil.
Artculo 9.- Precisin acerca de la funcin registral
La funcin registral de calificacin se encuentra sujeta a lo dispuesto en el artculo
2011 del Cdigo Civil, as como a las reglas y lmites establecidos en los reglamentos y directivas aprobados por la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
(Sunarp). No constituye parte ni responsabilidad de la funcin registral la fiscalizacin
del pago de tributos, ni de los insertos correspondientes que efecte el notario.
Artculo 10.- Presentacin de ttulos por va telemtica
La Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (Sunarp) establecer el
sistema de presentacin de ttulos por va telemtica y dictar las medidas de seguridad

187

ANEXOS

para garantizar la autenticidad de los ttulos, las mismas que debern respetar y ser concordantes con la legislacin sobre la materia.
Artculo 11.- Regulacin de los aspectos vinculados a los libros y registros llevados de manera electrnica
Sustityese el cuarto prrafo e incorprase el quinto prrafo en el numeral 16 del
artculo 62 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99- EF, por los siguientes textos:
Artculo 62. - FACULTAD DE FISCALIZACIN
()
16. ()
Tratndose de los libros y registros a que se refiere el primer prrafo del presente
numeral, la Sunat establecer los deudores tributarios obligados a llevarlos de manera
electrnica o los que podrn llevarlos de esa manera. En cualquiera de los dos casos
sealados en el prrafo precedente, la Sunat, mediante resolucin de superintendencia,
sealar los requisitos, formas, plazos, condiciones y dems aspectos que debern cumplirse para la autorizacin, almacenamiento, archivo y conservacin, as como los plazos mximos de atraso de los mismos.
Artculo 12.- Uso de la informacin almacenada, archivada y conservada por
la Sunat
Incorprase el numeral 20 en el artculo 62 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, con el siguiente texto:
Artculo 62. - FACULTAD DE FISCALIZACIN
()
20. La Sunat podr utilizar para el cumplimiento de sus funciones la informacin
contenida en los libros, registros y documentos de los deudores tributarios que almacene, archive y conserve.
Artculo 13.- Conservacin de libros, registros y documentos electrnicos del
deudor tributario
Sustityese el numeral 7 del artculo 87 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, por el siguiente texto:
Artculo 87. - OBLIGACIONES DE LOS ADMINISTRADOS
()
7. Almacenar, archivar y conservar los libros y registros, llevados de manera manual, mecanizada o electrnica, as como los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias o que estn relacionadas con ellas, mientras el tributo no est prescrito.

188

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

El deudor tributario deber comunicar a la administracin tributaria, en un plazo de


quince (15) das hbiles, la prdida, destruccin por siniestro, asaltos y otros, de los libros, registros, documentos y antecedentes mencionados en el prrafo anterior. El plazo
para rehacer los libros y registros ser fijado por la Sunat mediante resolucin de superintendencia, sin perjuicio de la facultad de la administracin tributaria para aplicar
los procedimientos de determinacin sobre base presunta a que se refiere el artculo 64.
Cuando el deudor tributario haya optado por llevar de manera electrnica los libros, registros o por emitir de la manera referida los documentos que regulan las normas sobre comprobantes de pago o aquellos emitidos por disposicin de otras normas
tributarias, la Sunat podr sustituirlo en el almacenamiento, archivo y conservacin de
los mismos. La Sunat tambin podr sustituir a los dems sujetos que participan en las
operaciones por las que se emitan los mencionados documentos.
La Sunat, mediante resolucin de superintendencia, regular el plazo por el cual
almacenar, conservar y archivar los libros, registros y documentos referidos en el
prrafo anterior, la forma de acceso a los mismos por el deudor tributario respecto de
quien opera la sustitucin, su reconstruccin en caso de prdida o destruccin y la comunicacin al deudor tributario de tales situaciones.
Artculo 14.- Sustitucin del literal f) del artculo 3 del Decreto Ley N 25632
Sustityese el literal f) del artculo 3 del Decreto Ley N 25632, Ley que establece
la obligacin de emitir comprobantes de pago en las transferencias de bienes, en propiedad o en uso, o en prestaciones de servicios de cualquier naturaleza, y normas modificatorias, por el siguiente texto:
Artculo 3.- Para efectos de lo dispuesto en la presente Ley, la Sunat sealar:
()
f) Los mecanismos de control para la emisin o utilizacin de comprobantes de
pago, incluyendo la determinacin de los sujetos que debern o podrn utilizar la emisin electrnica.
Artculo 15.- No exigibilidad de la legalizacin tratndose del Registro de
Compras llevado de manera electrnica
Incorprase el ltimo prrafo en el literal c) del artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo,
aprobado mediante Decreto Supremo N 055-99-EF y normas modificatorias, con el siguiente texto:
Artculo 19. - REQUISITOS FORMALES
()
c) ()
Tratndose del Registro de Compras llevado de manera electrnica no ser exigible
la legalizacin prevista en el primer prrafo del presente inciso.

189

ANEXOS

DISPOSICIN COMPLEMENTARIA

NICA.- Intercambio gratuito de informacin

Las entidades de la administracin pblica que de cualquier manera intervienen


o participan en los trmites de constitucin de empresas, otorgamiento de licencias de
funcionamiento, licencias de habilitacin urbana y de edificacin, y transferencia de
propiedad, se encuentran obligadas a proporcionar e intercambiar entre ellas informacin que obra en su poder a solo requerimiento de la entidad solicitante y en forma gratuita, mediante el acceso inmediato al respectivo portal web o dentro de las 24 horas de
recibida la solicitud, quedando prohibido el cobro de suma alguna por dicho concepto.

DISPOSICIN MODIFICATORIA

NICA.- Modificacin del artculo 7 del Texto nico Ordenado de la Ley


de Tributacin Municipal

Modifcase el artculo 7 del Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal, aprobado mediante Decreto Supremo N 156-2004-EF, el cual queda redactado de
la siguiente manera:
Artculo 7.- Los notarios pblicos debern requerir que se acredite el pago de los
impuestos sealados en los incisos a), b) y c) del artculo 6, en el caso de que se transfieran los bienes gravados con dichos impuestos, para la inscripcin o formalizacin de
actos jurdicos. La exigencia de la acreditacin del pago se limita al ejercicio fiscal en
que se efectu el acto que se pretende inscribir o formalizar, aun cuando los periodos de
vencimiento no se hubieran producido.

DISPOSICIN TRANSITORIA

NICA.- Plazo de adecuacin para el cumplimiento de lo dispuesto en el


artculo 6 de la presente Ley

Los colegios profesionales a los que se hace referencia en el artculo 6 de la presente norma tendrn un plazo de cuarenta y cinco (45) das para poner a disposicin en
sus portales web la informacin referida a los profesionales miembros de dichos colegios que se encuentran hbiles.

DISPOSICIN DEROGATORIA

NICA.- Derogatoria

Derganse o djanse sin efecto, segn corresponda, todas las normas que se opongan o resulten incompatibles con la presente Ley.

190

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

DISPOSICIN FINAL

NICA.- Vigencia

La presente Ley entra en vigencia el da siguiente de su publicacin en el Diario


Oficial El Peruano.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los nueve das del mes de julio de dos mil diez.
LUIS ALVA CASTRO
Presidente del Congreso de la Repblica
ANTONIO LEN ZAPATA
Tercer Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisiete das del mes de julio del
ao dos mil diez.
ALAN GARCA PREZ
Presidente Constitucional de la Repblica
JAVIER VELASQUEZ QUESQUN
Presidente del Consejo de Ministros

TRIBUNAL FISCAL N 11231-7-2009


EXPEDIENTE N
INTERESADO
ASUNTO
PROCEDENCIA
FECHA

: 6058-2005
: SOCIEDAD MINERA REFINERA DE ZINC CAJAMARQUILLA S.A.
: Impuesto Predial
: Centro Poblado Nicols de Pirola - San Antonio
- Huarochir
: 29 de octubre de 2009

VISTA la apelacin interpuesta por Sociedad Minera Refinera De Zinc Cajamarquilla S.A., contra la Resolucin de Alcalda N 011-2005-ALC-MCPNP de fecha 9 de
marzo de 2005, emitida por la Municipalidad del Centro Poblado Nicols de Pirola,
Distrito de San Antonio, Provincia de Huarochir, que declar improcedente el recurso

191

ANEXOS

de reclamacin formulado contra la Resolucin de Determinacin Deuda Tributaria


N 001-2005-MDCHB-PFT y la Resolucin de Multa Tributaria N 001-2005-GMRMCPNP, giradas por concepto de Impuesto Predial correspondiente a los aos 2003 y
2004 y por la comisin de la infraccin prevista en el numeral 1 del artculo 178 del
Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente seala que la Municipalidad del Centro Poblado Nicols de Pirola no tiene jurisdiccin respecto de los predios de su propiedad y, asimismo, carece de
competencia para administrar el Impuesto Predial, teniendo en cuenta lo dispuesto por
la Constitucin, la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley de Tributacin Municipal, siendo la acreedora tributaria de dicho impuesto la municipalidad distrital donde se
encuentra ubicado el predio. Por ello, los Requerimientos N 01-001-2003-MCPMNP y
N 01-002-2003-MCPMNP emitidos por esta son nulos de acuerdo con lo sealado por
el artculo 109 del Cdigo Tributario.
Que agrega que los predios donde se encuentra ubicada la refinera tienen la condicin de rsticos, al no haberse llevado a cabo respecto de los mismos el proceso de habilitacin urbana, an cuando mediante la Ordenanza N 015-99-CM-MPH-M se haya
declarado a dichos predios como zonas de expansin urbana; por lo que al ser titular de
una concesin minera y tener sus predios la condicin de rsticos, le corresponde gozar
del rgimen de inafectacin establecido por el artculo 76 del Texto nico Ordenado de
la Ley General de Minera y el artculo 9 de su reglamento, beneficio que se mantiene
vigente por 15 aos conforme se ha sealado en el Contrato de Garantas y Medidas de
Promocin a la Inversin (D.S. N 014-94-EF). En tal sentido, no cabe que pueda ser
objeto de fiscalizaciones respecto del citado tributo, siendo nulos los valores emitidos
por la citada municipalidad al respecto.
Que la Municipalidad del Centro Poblado Nicols de Pirola manifiesta que los
predios de la recurrente se encuentran en su jurisdiccin, aadiendo que fue creada mediante el Decreto de Alcada N 04-CPH-86, modificado por la Resolucin de Alcalda
N 238-CPM-M-90, siendo delimitada su jurisdiccin mediante la Resolucin de Alcalda N 497-99/ALC-MPH-M. Asimismo, agrega que como rgano de gobierno local
tiene facultades para administrar los tributos a su cargo conforme a ley, por lo que lo
alegado por la recurrente carece de sustento.
Que adicionalmente seala que no le alcanza a la recurrente la inafectacin del Impuesto Predial dispuesta por la Ley General de Minera, aplicable a los titulares de actividades mineras en zonas no urbanas, en tanto tal beneficio no fue incluido en la Ley de
Tributacin Municipal, y adicionalmente, por encontrarse los predios de la recurrente en
zonas de expansin urbana, declarada mediante la Ordenanza N 015-99-C-MPH-M en
la que se aprob la respectiva habilitacin urbana.
Que la controversia materia de autos consiste en determinar si se encuentra correcta la determinacin de deuda efectuada por la Municipalidad del Centro Poblado

192

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

Nicols de Pirola, as como la multa impuesta, por lo que previamente se requiere determinar si dicha municipalidad es competente para administrar el Impuesto Predial.
Que al respecto, segn el Acuerdo de Sala Plena contenido en el Acta de Reunin
de Sala Plena N 2009-20 del 27 de octubre de 2009, este Tribunal ha establecido que:
Las municipalidades de centros poblados no tienen competencia para administrar el
Impuesto Predial que corresponda a los predios que se encuentren ubicados dentro de su
mbito territorial.
Que el referido criterio ha sido adoptado por este Tribunal por los fundamentos
siguientes:
El primer prrafo del artculo 194 de la Constitucin Poltica de 1993 establece
que: Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local.
Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley(1). Su artculo 196 dispone que forman parte de las rentas municipales los tributos creados por
ley a su favor as como las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados
por ordenanzas municipales, conforme a ley.
A su vez, el artculo 74 de la mencionada Carta Magna establece que los tributos
se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley
o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los
cuales se regulan mediante decreto supremo. Agrega el citado artculo que los gobiernos
regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y
tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley(2).
Por su parte, el artculo 40 de la Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley
N 27783(3), cuando define a las municipalidades seala que son rganos de gobierno local
que se ejercen en las circunscripciones provinciales y distritales de cada una de las regiones del pas, con las atribuciones, competencias y funciones que les asigna la Constitucin
Poltica, la Ley Orgnica de Municipalidades y la citada ley. Agrega la misma norma que
en la capital de la Repblica el gobierno local lo ejerce la Municipalidad Metropolitana
de Lima y que en los centros poblados funcionan municipalidades conforme a ley(4).

(1) Este artculo fue modificado por la Ley N 28607, publicada el 4 de octubre de 2005, sin embargo su
primer prrafo mantuvo el mismo texto que tena antes de dicha modificacin.
(2) Antes de la modificacin dispuesta por la Ley N 28390, publicada el 17 de noviembre de 2004, el artculo 74 de la Constitucin contena una similar redaccin sin incluir mencin alguna a los gobiernos
regionales: Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente
por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante decreto supremo.

Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas,
dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley.
(3) Publicada el 20 de julio de 2002.
(4) El artculo 41 de la citada ley dispone que las competencias que se asignan a las municipalidades
son: competencias exclusivas comunes a todas las municipalidades distritales y provinciales, sin

193

ANEXOS

El artculo 46 de la mencionada ley refiere que constituyen rentas municipales,


entre otros, los tributos creados por ley a su favor y las contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos creados por los concejos municipales, los que constituyen sus ingresos propios(5).
Asimismo, el artculo 48 de la misma ley establece que las municipalidades de los
centros poblados se rigen por las normas que establezca la Ley Orgnica de Municipalidades, para su creacin, mbito, competencias y funciones delegadas, eleccin de sus
autoridades y rentas para su operacin y funcionamiento, agregndose que las municipalidades provinciales y distritales estn obligadas a entregarles a las municipalidades
de centros poblados de su jurisdiccin un porcentaje de sus recursos propios y/o transferidos por el Estado, para cumplir con las funciones delegadas y la prestacin de los
servicios municipales.
La Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972(6), dispone en su artculo III
que las municipalidades provinciales y distritales se originan en la respectiva demarcacin territorial que aprueba el Congreso de la Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo, y que las municipalidades de centros poblados son creadas por ordenanza municipal
provincial(7). En su artculo 3 aade que en funcin de su jurisdiccin, las municipalidades se clasifican en: la municipalidad provincial, sobre el territorio de la respectiva
provincia y el distrito del cercado, la municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito, y la municipalidad de centro poblado, cuya jurisdiccin la determina el respectivo
concejo provincial, a propuesta del concejo distrital, siendo que de acuerdo con el artculo 4 de la anotada ley, son rganos de gobierno local las municipalidades provinciales y distritales, cuya estructura orgnica est compuesta por el concejo municipal y las
alcaldas(8).

diferenciacin de su ubicacin, poblacin, capacidad de gestin o recursos; competencias claramente diferenciadas entre las municipalidades distritales y provinciales; competencias exclusivas para las
municipalidades provinciales; competencias diferenciadas para las municipalidades con regmenes especiales; competencias delegadas del gobierno central que pueden irse transfiriendo gradualmente mediante convenio; funciones de competencias ejercidas en mancomunidades de municipalidades; y delegacin de competencias y funciones a las municipalidades de centros poblados, incluyendo los recursos
correspondientes.
(5) La Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, prev similar disposicin en su artculo 69.
(6) Publicada el 27 de mayo de 2003.
(7) El artculo 2 de la ley en mencin al regular los tipos de municipalidades indica que: Las municipalidades son provinciales o distritales. Estn sujetas a rgimen especial las municipalidades de frontera y la
Municipalidad Metropolitana de Lima. Las municipalidades de centros poblados son creadas conforme a
la presente ley.
(8) La ley anotada define a los gobiernos locales como entidades bsicas de la organizacin territorial del
Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos, que institucionalizan y gestionan con autonoma los intereses propios de las correspondientes colectividades, los cuales gozan de
autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Al respecto, vase sus
artculos 1 y II.

194

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

En cuanto a las municipalidades de centros poblados, el artculo 128 de la ley en


referencia reitera que son creadas a travs de ordenanzas de la municipalidad provincial, agregando que mediante estas adems se determina la delimitacin territorial, el
rgimen de organizacin interior, las funciones que se les delegan, los recursos que se
les asignan y sus atribuciones administrativas y econmico-tributarias, debiendo cumplirse para su creacin los requisitos previstos por el artculo 129 de la citada ley. Este
ltimo artculo establece que para la creacin de municipalidades de centros poblados se
requiere la aprobacin mayoritaria de los regidores que integran el concejo provincial
correspondiente y la comprobacin previa del cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Solicitud de un comit de gestin suscrita por un mnimo de mil habitantes mayores
de edad domiciliados en dicho centro poblado y registrados debidamente y acreditar dos
delegados; 2. Que el centro poblado no se halle dentro del rea urbana del distrito al
cual pertenece; 3. Que exista comprobada necesidad de servicios locales en el centro
poblado y su eventual sostenimiento; 4. Que exista opinin favorable del concejo municipal distrital, sustentada en informes de las gerencias de planificacin y presupuesto, de desarrollo urbano y de asesora jurdica, o sus equivalentes, de la municipalidad
distrital respectiva; y, 5. Que la ordenanza municipal de creacin quede consentida y
ejecutoriada(9).
A su vez, el artculo 133 de la citada ley establece que las municipalidades provinciales y distritales estn obligadas a entregar a las municipalidades de centros poblados
de su jurisdiccin, en proporcin a su poblacin y los servicios pblicos delegados, un
porcentaje de sus recursos propios y los transferidos por el gobierno nacional, para el
cumplimiento de la prestacin de los servicios pblicos delegados(10). Agrega el citado
artculo que la ordenanza de creacin o de adecuacin, segn sea el caso, podr contemplar otros ingresos, y que: la delegacin de los servicios pblicos locales que asuman
las municipalidades de centro poblado puede implicar la facultad de cobrar directamente
a la poblacin los recursos que por concepto de arbitrio se encuentren estimados percibir como contraprestacin de los respectivos servicios.
De igual forma, la derogada Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853,
previ la existencia de municipalidades delegadas, a las que en virtud de la Ley
N 23854(11) se les cambi de denominacin por la de municipalidades de centro poblado menor, las cuales eran creadas igualmente por la municipalidad provincial(12).

(9) Agrega esta norma que: Es nula la ordenanza de creacin que no cumple con los requisitos antes sealados, bajo responsabilidad exclusiva del alcalde provincial.
(10) El citado artculo precisa que la entrega o transferencia de recursos se efectuar en forma mensual, bajo
responsabilidad del alcalde y del gerente municipal correspondiente, y aade que las municipalidades
provinciales y distritales pueden incrementar las transferencias de recursos a las municipalidades de centros poblados, previo acuerdo de sus concejos municipales.
(11) Publicada el 9 de junio de 1984.
(12) El artculo 4 de la Ley N 23853 sealaba que existan municipalidades en la capital de la Repblica,
que tenan el rgimen especial que se estableca en dicha ley, en las capitales de provincia, en las capitales de distrito, y en los pueblos, centros poblados, caseros, comunidades campesinas y nativas, que

195

ANEXOS

Asimismo, en su artculo 162 dispuso que en los distritos en que existiesen dichas municipalidades las rentas recaudadas se distribuiran en proporcin de los servicios pblicos
delegados(13).
La Constitucin, al igual que las leyes citadas, diferencia a las municipalidades de
centros poblados de las municipales provinciales y distritales, a las cuales se les atribuye la calidad de rganos de gobierno local con autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia, siendo las primeras creadas por la municipalidad provincial bajo el cumplimiento de ciertos requisitos previstos por ley, ante la
comprobada necesidad de servicios pblicos locales cuya prestacin le son delegados
en su mbito territorial, no ostentando las mismas atribuciones y competencias de las
ltimas. Para el cumplimiento de dicha funcin, las municipalidades provinciales y distritales deben entregar a las municipalidades de centros poblados de su jurisdiccin un
porcentaje de sus recursos propios y los transferidos por el gobierno nacional, pudindosele otorgar la facultad de cobrar directamente la contraprestacin por los servicios
delegados.
El Tribunal Constitucional ha dado cuenta de dicha diferencia en la Sentencia del
20 de febrero de 2006 recada en el Exp. N 0003-2005-PC/TC, en la que seala que:
Es til precisar que, en el caso de la Constitucin, su artculo 194 hace referencia a que
las municipalidades de los centros poblados menores deben ser creadas conforme a ley,
pero en modo alguno considera a estas corporaciones como poseedoras de las mismas
atribuciones o competencias que las municipalidades provinciales o distritales, a las que
expresamente se les reconoce como rganos de gobierno local.
Ahora bien, el artculo 5 de la Ley de Tributacin Municipal, aprobada por Decreto Legislativo N 776(14), establece que los impuestos municipales son los tributos
mencionados por el Ttulo II de dicha ley en favor de los gobiernos locales, cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa de la municipalidad al contribuyente,

determinase el concejo municipal provincial, precisndose que en este ltimo caso su denominacin era
municipalidad delegada.
De acuerdo con el numeral 10) del artculo 70 de dicha ley, esta ltima municipalidad era creada por
la municipalidad provincial, encargndosele los servicios pblicos que deba atender. Para su creacin,
segn lo previsto por el artculo 5 de la misma ley, se requera la comprobada necesidad de servicios
locales, que su territorio no se hallase comprendido dentro de los lmites de la capital de la provincia o
en el ncleo poblacional central de su distrito, que contara con ms de 50 personas mayores de edad, que
poseyera medios econmicos suficientes para organizar y sostener los servicios municipales esenciales,
que fuese solicitado por la mayora de los habitantes mayores de edad de la localidad, y que fuese aprobada por el concejo provincial previo conocimiento del concejo distrital respectivo.

(13) Esta norma agregaba que la asamblea distrital de alcaldes de municipalidad delegada acordara el procedimiento para la consolidacin mensual de la recaudacin y la determinacin de la cuota de cada municipalidad, y que la municipalidad delegada que hubiese recaudado por encima de su cuota remitira
el excedente a la distrital y esta remitira el faltante a la que hubiese recaudado por debajo de su cuota,
dentro de los 30 das del mes siguiente, bajo responsabilidad del alcalde respectivo.
(14) Su Texto nico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N 156-2004-EF, publicado el 15 de noviembre de 2004.

196

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

correspondiendo la recaudacin y fiscalizacin de su cumplimiento a tales rganos. De


acuerdo con su artculo 6, dichos impuestos comprenden al Impuesto Predial.
El Impuesto Predial grava el valor de los predios urbanos y rsticos, y su recaudacin, administracin y fiscalizacin corresponde a la municipalidad distrital donde se
encuentre ubicado el predio, segn lo previsto en el artculo 8 de la ley en mencin,
siendo que de acuerdo con lo dispuesto por sus artculos 11 y 20, la base imponible para
determinar el impuesto est constituida por el valor total de los predios del contribuyente ubicados en cada jurisdiccin distrital, constituyendo el rendimiento de dicho tributo
renta de la municipalidad distrital respectiva en cuya jurisdiccin se encuentren ubicados los predios materia del impuesto, estando a su cargo la administracin del mismo(15).
El artculo 4 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, define al acreedor tributario como aquel en favor del cual
debe realizarse la prestacin tributaria, precisando que el gobierno central, los gobiernos
regionales y los gobiernos locales son acreedores de la obligacin tributaria, as como
las entidades de derecho pblico con personera jurdica propia, cuando la ley les asigne
esa calidad expresamente.
Por otro lado, el artculo 52 del citado Cdigo dispone que los gobiernos locales
administrarn exclusivamente las contribuciones y tasas municipales, sean estas ltimas, derechos, licencias o arbitrios, y por excepcin los impuestos que la ley les asigne,
mientras que su artculo 54 que: Ninguna otra autoridad, organismo, ni institucin, distinto a los sealados en los artculos precedentes, podr ejercer las facultades conferidas
a los rganos administradores de tributos, bajo responsabilidad.
La administracin del tributo es una atribucin de la que goza en principio el acreedor tributario, la cual comprende facultades referidas a la aplicacin y cobro de los tributos, como son las de fiscalizacin y determinacin, recaudacin, sancionatoria y de
cobranza coactiva, siendo que en algunos casos la calidad de administrador tributario
no la ostenta el propio acreedor tributario, sino un ente distinto a quien se le otorga la
administracin del tributo(16).
El Impuesto Predial es un tributo creado y regulado por el gobierno central en
favor de los gobiernos locales, siendo que la calidad de acreedor tributario y administrador de dicho impuesto corresponde a la municipalidad distrital(17) en cuya jurisdiccin

(15) Si bien estas disposiciones han sido modificadas por la Ley N 27305, publicada el 14 de julio de 2000, y
el Decreto Legislativo N 952, publicado el 3 de febrero de 2004, han mantenido el mismo tenor.
(16) Al respecto, vide: TALLEDO MAZ, Csar. Manual del Cdigo Tributario. Tomo 1, Editorial Economa y Finanzas, Lima, 2009, p. 20. El citado autor precisa que: Las funciones que ejerce la Administracin Tributaria son las de fiscalizacin y determinacin, sancionatoria, de recaudacin, de resolucin de
asuntos contenciosos y no contenciosos, de cobranza coactiva y de denuncia.
(17) Debe considerarse que de acuerdo con el artculo 3 de la Ley N 27972, la jurisdiccin de la municipalidad provincial comprende el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado.

197

ANEXOS

se encuentren ubicados los predios gravados con aquel(18), no habindose atribuido dicha
condicin ni conferido la administracin de este tributo a las municipalidades de centros
poblados.
Si bien de acuerdo con el artculo 128 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley
N 27972, la ordenanza de la municipalidad provincial que crea la municipalidad de
centro poblado determina, entre otros, sus atribuciones administrativas y econmico-tributarias, estas no pueden estar referidas a la calidad de acreedor tributario del Impuesto
Predial ni a su administracin, pues les corresponde a las municipalidades distritales,
interpretacin que es acorde con lo previsto por la Carta Magna.
En efecto, conforme con el artculo 74 de la Constitucin la potestad tributaria de
los gobiernos locales est referida a la creacin, modificacin, supresin o exoneracin
de contribuciones y tasas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley,
esto es, la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley de Tributacin Municipal, que
integran el bloque de la constitucionalidad como parmetro de control de la produccin
normativa municipal(19). Como se aprecia, respecto de los impuestos los gobiernos locales no cuentan con potestad tributaria y, por lo tanto, no pueden, sin infringir la norma
constitucional, modificar a travs de sus ordenanzas la regulacin que acerca de ellos
prev la Ley de Tributacin Municipal, lo que est fuera de su alcance en aplicacin del
principio de competencia.
En ese sentido, si las atribuciones que pueden otorgarse a las municipalidades de
centros poblados son las previstas por la ordenanza municipal de su creacin y la potestad tributaria de los gobiernos locales excluye la posibilidad de regular aspectos relacionados con los tributos del tipo impuestos, dicha ordenanza no podr vlidamente
conferir a tales municipalidades la calidad de acreedor del Impuesto Predial ni su administracin, pues ello implicara una modificacin a lo establecido por la Ley de Tributacin Municipal, respecto de lo cual no tiene competencia.
Ello es concordante con lo establecido por los citados artculos 52 y 54 del Cdigo Tributario en el sentido que los gobiernos locales administran por excepcin los
impuestos que la ley les asigna y que ninguna otra autoridad, organismo, ni institucin,

(18) PREZ Royo seala que el sujeto activo de la relacin jurdico-tributaria suele ser identificado con el de
acreedor de la deuda, y que puede distinguirse entre el ente pblico que tiene poder tributario o potestad
normativa para crear tributos y aquel que es titular del crdito en la relacin jurdica que se origina con
el hecho imponible. Al respecto, vide: PREZ Royo, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte
General, Civitas, Madrid, 2000, p. 139.
(19) De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de mayo de 2005 recada en el Exp.
N 0053-2004-AI/TC, ... la Constitucin ha dispuesto que sea por ley como se desarrollen las reglas
de contenido material o de produccin jurdica que sirvan para determinar la validez o invalidez de las
normas municipales que crean tributos. En este caso, dicho contenido se encuentra previsto en las disposiciones de la Ley de Tributacin Municipal y en la Ley Orgnica de Municipalidades. Segn el citado
Tribunal, el bloque de la constitucionalidad est integrado tanto por la Ley Orgnica de Municipalidades
como por la Ley de Tributacin Municipal que, con arreglo a la Constitucin, regulan la produccin normativa municipal en materia tributaria.

198

mANUAL DE ACTUALIZACIN TRIBUTARIA

distinto a los sealados por el citado Cdigo, podr ejercer las facultades conferidas a
los rganos administradores de tributos, bajo responsabilidad.
Por otro lado, una ordenanza provincial que contenga una disposicin de tal naturaleza, esto es, que otorgue a las municipalidades de centros poblados las atribuciones
mencionadas respecto del Impuesto Predial, implicara adems la afectacin de los recursos que constituyen rentas de las municipalidades distritales y, por lo tanto, una vulneracin a la dimensin econmica de su autonoma municipal definida por el numeral
9.3) del artculo 9 de la Ley de Bases de la Descentralizacin(20).
En esta lnea interpretativa se explica que el artculo 133 de la Ley Orgnica de
Municipalidades prevea expresamente la posibilidad de que se atribuya a las municipalidades de centros poblados la facultad de cobrar los arbitrios que correspondan por
la prestacin de los servicios pblicos que realicen, pues estos constituyen tasas locales
que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico individualizado
en el contribuyente.
Por lo expuesto, cabe concluir que las municipalidades de centros poblados no son
competentes para administrar el Impuesto Predial que corresponda a los predios que se
encuentren ubicados dentro de su mbito territorial.
Que es preciso indicar que el mencionado criterio tiene carcter vinculante para
todos los vocales del Tribunal Fiscal, conforme con lo establecido por el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10 del 17 de setiembre de 2002, en base a la cual se emite
la presente resolucin.
Que de acuerdo al criterio antes expuesto, la Municipalidad del Centro Poblado
Nicols de Pirola no tiene competencia para administrar el Impuesto Predial que corresponda a los predios que se encuentren ubicados dentro de su mbito territorial, as
como tampoco para imponer multas por la comisin de infracciones vinculadas al citado
impuesto, por lo que corresponde declarar nula la apelada y nulas la Resolucin de Determinacin Deuda Tributaria N 001-2005-MDCHB-PFT y la Resolucin de Multa Tributaria N 001-2005-GMR-MCPNP(21), al haber sido dictadas por rgano incompetente,
en virtud del numeral 1 del artculo 109 del Cdigo Tributario.
Que estando a lo expuesto carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de los
dems argumentos vertidos por la recurrente.
Que asimismo, siendo que a la fecha existe dualidad de criterio al respecto entre la
Resolucin N 2309-6-2005 del 14 de abril de 2005 y las Resoluciones N 3365-2-2007

(20) Esta norma la define como la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y
aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las
Leyes Anuales de Presupuesto, siendo que su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias.
(21) Cabe precisar que la multa impuesta se emiti por la comisin de la infraccin prevista en el numeral 1
del artculo 178 del Cdigo Tributario, vinculada con las omisiones determinadas por la Municipalidad
del Centro Poblado Nicols de Pirola por concepto del Impuesto Predial de los aos 2003 y 2004.

199

ANEXOS

del 12 de abril de 2007 y N 3872-7-2008 del 27 de marzo de 2008, procede que la presente resolucin se emita con el carcter de observancia obligatoria y que se disponga
su publicacin en el diario oficial El Peruano, en aplicacin del artculo 154 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
que establece que de presentarse nuevos casos o resoluciones con fallos contradictorios
entre s, el Presidente del Tribunal deber someter a debate en Sala Plena para decidir el
criterio que debe prevalecer, constituyendo este precedente de observancia obligatoria,
en las posteriores resoluciones emitidas por el Tribunal.
Con las vocales Muoz Garca, Ziga Dulanto e interviniendo como ponente la
vocal Len Pinedo. RESUELVE:
1. Declarar NULAS la Resolucin de Alcalda N 011-2005-ALC-MCPNP del 9
de marzo de 2005, la Resolucin de Determinacin Deuda Tributaria N 001-2005-MDCHB-PFT y la Resolucin de Multa Tributaria N 001-2005-GMR-MCPNP.
2. DECLARAR que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 154 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente Resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, disponindose
su publicacin en el diario oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
Las municipalidades de centros poblados no tienen competencia para administrar
el Impuesto Predial que corresponda a los predios que se encuentren ubicados dentro de
su mbito territorial.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad del Centro Poblado Nicols
de Pirola - San Antonio - Huarochir, para sus efectos.
LEN PINEDO
Vocal Presidenta
MUOZ GARCA
Vocal
ZUIGA DULANTO
Vocal
Ruiz Abarca
Secretaria Relatora

200

ndice general

ndice
general

Presentacin...............................................................................................

Sandra Rivas Loayza


La facultad de fiscalizacin de la Administracin
Tributaria y los mecanismos que posibilitan
llevar libros y registros electrnicos

Introduccin.................................................................................................

I.

Marco legal del llevado de libros y registros vinculados a asuntos tributarios...............................................................................................................

10

II. Modificacin del numeral 16 del artculo 62 del Cdigo Tributario.............

16

III. Los libros electrnicos y la facultad de fiscalizacin de la Administracin


Tributaria.....................................................................................................

18

Joy Millones Snchez Santos


Ni acreedor tributario, ni Administracin Tributaria?
Competencias fiscales de las municipalidades
de centros poblados

Introduccin.................................................................................................

27

I.

Planteamiento del problema.......................................................................

29

203

ndice GENERAL

II. Las municipalidades de centros poblados (mcp) y el sistema tributario....


1. Las mcp ejercen potestad tributaria?...............................................
2. Las mcp pueden ser acreedores tributarios?...................................
3. Las mcp pueden administrar tributos?.............................................

31
31
33
38

III. Responsabilidad legal por delegacin no autorizada de facultades


tributarias....................................................................................................

43

Conclusin..................................................................................................

46

Viviana Cosso Carrasco


Implicancias tributarias en la enajenacin
de inmuebles por persona natural

Introduccin.................................................................................................

51

I. Tratamiento en el impuesto a la renta.........................................................


1. Ganancias de capital por rentas de segunda categora......................
2. Rentas de tercera categora................................................................
3. Personas naturales no domiciliadas....................................................

52
52
63
68

II. Tratamiento en el Impuesto General a las Ventas......................................


1. Constructor..........................................................................................
2. Configuracin de habitualidad.............................................................
3. Construccin con nimo de venta........................................................
4. Primera venta.......................................................................................
5. Venta de inmueble ampliado, remodelado o restaurado.....................
6. Determinacin del Impuesto................................................................
7. Enajenacin exonerada del IGV..........................................................

73
73
73
74
75
75
76
77

Ivn Mannucci Prochazka


Ganancias de capital obtenidas por sujetos domiciliados como
corolario de operaciones con valores mobiliarios.
Comentarios a propsito de las modificaciones efectuadas
por la Ley N 29492 a la Ley del Impuesto a la Renta

Introduccin.................................................................................................

81

I.

Transacciones con valores mobiliarios realizadas por una persona jurdica domiciliada.............................................................................................

83

204

ndice GENERAL

II. Transacciones con valores mobiliarios realizada por una persona natural
domiciliada..................................................................................................

86

Retencin y pago definitivo.........................................................................

91

Exoneracin a la enajenacin de valores mobiliarios realizada por una


persona natural domiciliada........................................................................

93

III. Determinacin del costo computable de valores mobiliarios adquiridos en


momentos distintos.....................................................................................

98

IV. Sumario.......................................................................................................

100

Carlos Chirinos Sota


La nueva regulacin de los intereses, gastos financieros,
instrumentos financieros derivados y fondos mutuos de
inversin en valores en la Ley del Impuesto a la Renta

Introduccin.................................................................................................

107

I. Los intereses y su nuevo esquema.............................................................


1. Los intereses por depsitos efectuados por sujetos que generen renta de tercera categora se encuentran gravados.................................
2. Los intereses provenientes de valores mobiliarios ofrecidos mediante
oferta pblica o privada se encuentran gravados................................
3. Intereses provenientes de financiamientos al Sector Pblico se encuentran inafectos en determinados y especficos supuestos.............

108

114

II. Gastos financieros......................................................................................

115

Prorrata de Bancos y Entidades Financieras..............................................

116

III. Instrumentos derivados...............................................................................

118

IV. Fondos mutuos de inversin en valores.....................................................

121

123

Conclusiones...............................................................................................

109
112

205

ndice GENERAL

Daro Paredes Bermdez


La regulacin sobre operaciones con instrumentos financieros
derivados
Reflexiones a propsito de la normativa vigente y las ltimas
modificaciones incorporadas al impuesto a la renta

Introduccin.................................................................................................

127

I.

Qu son las operaciones con instrumentos financieros derivados?.........


Definicin.............................................................................................
Objetivo de las operaciones de IFD.....................................................
Clases de derivados............................................................................

130
130
133
134

II. El rgimen del impuesto a la renta aplicable a los derivados en el Per....


Concepto de IFD..................................................................................
Operaciones con fines de cobertura y sin fines de cobertura..............
Resultados provenientes de los instrumentos financieros derivados..
Reconocimiento de resultados para fines tributarios...........................
Calificacin como rentas de fuente peruana........................................

138
139
139
142
143
144

III. Las recientes modificaciones en el rgimen del impuesto a la renta..........


Antecedentes econmicos...................................................................
Las modificaciones incorporadas por la Ley N29492........................

Conclusiones.......................................................................................

146
146
148
154

Gustavo Lpez-Amer Cceres


Nuevo rgimen de ganancias de capital en la enajenacin
de acciones efectuadas por sujetos no domiciliados

Introduccin.................................................................................................

159

I.

Tratamiento de las ganancias de capital de personas no domiciliadas......

163

II. Costo computable en la enajenacin de acciones......................................

167

Anexos...............................................................................................................

171

206