LA TEORA DEL ACTIO IN REM VERSO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

JOAQUN JOS MONTES ACUA.

UNIVERSIDAD DEL SIN
MONTERA, 2015

ESPECIALIZACIN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

LA TEORA DEL ACTIO IN REM VERSO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

JOAQUN JOS MONTES ACUA.

UNIVERSIDAD DEL SIN

ESPECIALIZACIN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

FEBRERO DE 2015

TABLA DE CONTENIDO
1. Introduccin ------------------------------------------------------------------------------- pg.4
2. Anlisis de la actio in rem verso en el derecho civil --------------------------------- pag.5
3. Evolucin de la teora de la actio in rem verso en el derecho administrativo
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- pag.9
4. requisitos y posicin actual frente a la actio in rem verso en el derecho
administrativo ---------------------------------------------------------------------------------------- pag.16
5. Conclusin --------------------------------------------------------------------------------- pg.20
6. Bibliografa --------------------------------------------------------------------------------- pg.22

1. INTRODUCCIN

Desde vieja data en el derecho romano se desarrollo la teora del enriquecimiento sin causa
a travs de la figura jurdica denominada actio in rem verso, cuya finalidad era garantizar una
especie de equilibrio econmico entre las personas evitando que una persona obtuviera un
incremento en su patrimonio a costas del detrimento patrimonial de otro sin que mediara una
causa que justificara dicha situacin jurdica, dicha figura fue construida y diseada para el
derecho privado o ius civile, y en ese contexto ha sido trada al sistema jurdico colombiano a
travs la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, no se pierde de vista que por situaciones atpicas en las relaciones entre el
Estado y los particulares, en especial en materia contractual y de adquisicin de bienes y
servicios, pueden presentarse escenarios con contornos similares a aquellos supuestos de la teora
del enriquecimiento sin causa, por lo cual surgen ciertas dudas respecto a si en el derecho pblico
resulta aplicable la institucin jurdica en comento, esto puede sintetizarse en comprender o
determinar si la misma es adaptable al derecho pblico y en caso afirmativo a travs de qu tipo
de accin y procedimiento debe tramitarse y bajo que presupuestos y en qu casos resulta
procedente, mxime, si tal como se explicar en el contenido de este ensayo, la postura del
Consejo de Estado no ha sido pacifica frente a los tpicos antes enunciados, particularmente
dicho rgano judicial ha venido variando sus posturas y desarrollando conceptos a travs de los
aos, atravesando por discernimientos disimiles e inclusive sin unificacin de criterio entre las
diferentes secciones y sub secciones de dicha institucin.

2. ANLISIS DE LA ACTIO IN REM VERSO EN EL DERECHO CIVIL

El enriquecimiento sin causa o actio in rem verso tienes sus orgenes en roma, en donde se
establecieron diferentes acciones a fin de restablecer el equilibrio patrimonial cuando no mediaba
justa causa:
1.1.

Origen de la figura.-

Aunque se ha identificado la figura del enriquecimiento sin causa con la actio in

rem verso proveniente del derecho romano, la verdad es que la institucin atiende a un
principio universalmente aceptado, que impide el enriquecimiento injustificado de una
persona, a costa del empobrecimiento de otra.
Si bien la actio in rem verso se tiene como el sinnimo jurdico de la pretensin
de reparacin por un enriquecimiento injustificado, en el derecho romano existieron
mltiples posibilidades para restablecer el equilibrio patrimonial roto injustificadamente,
que aunque no tuvieron el mismo impacto en la tradicin jurdica, como lo tuvo la actio in
rem verso, comparten el mismo sentido de justicia y equilibrio que inspiran al
enriquecimiento sin causa. Tales posibilidades eran las siguientes:

Condictio ob causam datorum condictio causa data causa no secuta: Ante la

imposibilidad de ejecutar forzadamente los contratos celebrados para liberar esclavos,
emancipar hijos o desistir de demandas; en Roma se otorgaba el derecho a la persona que
haba pagado para alcanzar tales fines, a que se le reintegrara lo pagado, en el evento de
un incumplimiento. En este mismo genero estaba la Condictio ob turpem causam,
establecida para negocios realizados sobre condiciones inmorales que no podan ser
ejecutadas (e.j. pago de rescates por personas secuestradas).
Condictio indebiti: Instituida para el que pagaba por error una deuda inexistente.

Condictio ob injustam causam: Creada para cuando la entrega de una cosa atenda
fines contrarios al derecho, como el reintegro de intereses pagados por encima del tope de
usura.

Actio negotiorum gestorum: Creada para que el gestor de negocios tuviera derecho
por los gastos efectuados y los servicios prestados.

Actio de in rem verso: Creada para que los pater familias respondieran, bajo ciertas
condiciones, por las obligaciones contradas por incapaces que se encontraban bajo su
tutela (hijos, esclavos, etc)

El anterior recuento sirve para entender que el nivel de evolucin tecnolgica,

social, y jurdica de la Roma antigua, era susceptible de que se presentaran mltiples
situaciones en las que se poda llegar a un enriquecimiento patrimonial, sin que de por
medio existiera una causa eficiente y/o ajustada a derecho, que permitiera remediar,
integralmente, dicho enriquecimiento. Ante tal estado evolutivo, se presentaron, entre
muchas otras, las instituciones anteriormente mencionadas, como formas de restablecer el
justo equilibrio patrimonial, ante la imposibilidad de ejecutar un objeto contractual
incumplido.1
El tema de la actio in rem verso o enriquecimiento sin causa, en la jurisdiccin ordinaria ha
sido tratado por la Corte Suprema de Justicia 2, quien ha le ha venido dando cabida, expresando lo
siguiente:
En efecto, para la prosperidad de la accin de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, desde
siempre se ha exigido la produccin de un enriquecimiento, ventaja, beneficio o provecho acaecido por el
aumento del patrimonio lucrum emergens- o la ausencia de su disminucin damnum cessans-; un
empobrecimiento correlativo; que la ganancia o ausencia de mengua- carezca de una causa justa, y que el
afectado no cuente con otros mecanismos para la satisfaccin de su pretensin; o lo que es igual, [l]a
accin de in rem verso no puede prosperar ni tiene cabida con el solo hecho de que haya enriquecimiento de
un lado, sino que necesita que haya empobrecimiento del otro, y no basta la existencia de estos dos factores,
sino que se requiere su conjuncin; ms todava, aun mediando ambos y relacionndose entre s, puede no
producirse, ya porque haya habido nimo de liberalidad que excluye el cobro ulterior, ya porque la ley
confiera acciones distintas, que naturalmente excluyen sa, meramente subsidiaria, o autorice el
enriquecimiento en referencia, como sucede v. gr. con la prescripcin, con la prohibicin de repetir lo dado
por causa ilcita, o en relaciones como la de que es ejemplo la del art. 1994 del C. C. Al hablarse de ese
enriquecimiento se agrega sin causa, lo que claramente indica cmo no pueden englobarse dentro de los
casos de l aquellos en que s es causado, como por ejemplo, los de prestaciones nacidas de contratos, a que
ya se aludi (Sent. Cas. Civ. de 19 de septiembre de 1936, G.J. 1918, p. 435).
As lo reconoci la Corporacin al consolidar su pensamiento sobre la materia cuando indic que:
A falta de una frmula dogmtica en nuestro C. Civil, como existe, tanto en las legislaciones suiza y
alemana como en las posteriores a stas, relativa al enriquecimiento sin causa, fuente de obligaciones, la
jurisprudencia (entre nosotros con apoyo en los artculos 5, 8 y 48 de la ley 53 de 1887. Consltense las
sentencias de 19 de agosto y 19 de septiembre de 1935, las cuales contienen esta misma teora), y la doctrina
se han encargado de establecer su fundamento, delimitando el mbito de su dominio y aplicacin y
precisando sus elemento constitutivos.
El enriquecimiento sin causa estriba en el principio general de derecho de que nadie puede
enriquecerse torticeramente a costa de otro.
Los casos especiales de enriquecimiento sin causa contenidos en nuestro Cdigo Civil, notoriamente
en lo referente al pago de lo no debido, no destruyen la unidad de esta nocin de derecho, fuente de
1

Saavedra Becerra, Ramiro, (2006), Consejo de Estado, providencia del 30 de marzo de 2006, expediente: 2500023-26-000-1999-01968-01(25662).
2
Rutn Ruiz, Jess V. (2012).Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil, sentencia del 19 de diciembre de
2012, expediente: 54001-3103-006-1999-00280-01.

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obligaciones, por cuanto que las aludidas normas de aquella obra divergen slo en las particularidades de
esos casos.
Cinco son los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, sin cuya reunin no puede
existir aqul, a saber:
1 Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial,
la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no slo en el sentido de adicin de algo sino tambin en el de
evitar el menoscabo de un patrimonio.
2 Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el
enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de ste se haya efectuado el
enriquecimiento.
Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del
empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de ste derivar de la ventaja de aqul.
Lo comn es que el cambio de la situacin patrimonial se opere mediante una prestacin dicha por
el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse tambin por intermedio
de otro patrimonio.
El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar
inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensin de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir
que la circunstancia que origina la ganancia y la prdida sea una y sea la misma.
3 Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento
del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin
causa jurdica.
En el enriquecimiento torticero, causa y ttulo son sinnimos, por cuyo motivo la ausencia de causa
o falta de justificacin en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el
desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un
delito o un cuasi-delito, como tampoco por una disposicin expresa de la ley.
4 Para que sea legitimada en la causa la accin de in rem verso, se requiere que el demandante a
fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra accin originada por un contrato, un cuasi-contrato, un
delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos.
Por lo tanto, carece igualmente de la accin de in rem verso el demandante que por su hecho o por
su culpa perdi cualquiera de las otras vas de derecho. El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia
o negligencia
5 La accin de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposicin
imperativa de la ley.
El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un dao pero no el de indemnizarlo. Sobre
la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porcin en que
efectivamente se enriqueci el demandado (Sent. Cas. Civ. de 19 de noviembre de 1936, G.J. 1918, p. 474).

De acuerdo a lo anterior, es claro que en la jurisdiccin ordinaria, en especfico en la

especialidad civil, la teora del enriquecimiento sin causa o actio in rem verso tiene perfecta
aplicacin, pues pese a no estar consagrada expresamente en el cdigo civil, ha sido la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con apoyo en los artculos 5, 8 y 48 de la ley 53

de 1887, la encargada de desarrollar dicha teoria, siempre que se cumplan ciertos requisitos, tales
como: i) el enriquecimiento, esto es una ventaja patrimonial, ii) un empobrecimiento correlativo,
lo cual significa que la ventaja patrimonial gener consecuentemente el detrimento en el
patrimonio de otra persona, iii) el empobrecimiento correlativo debe ser injusto, es decir sin
causa jurdica, iv) el afectado no debe

contar con ninguna otra accin para obtener el

reconocimiento de los perjuicios y v) la actio in rem verso no procede cuando por virtud de ella
se pretenda desconocer o soslayar una disposicin de rango legal.

3. EVOLUCIN DE LA TEORA DE LA ACTIO IN REM VERSO EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO

Uno de los primeros referentes en cuanto a la aplicacin de la teora de la actio in rem

verso o enriquecimiento sin causa, acaeci en el ao 1984, poca para la cual el Consejo de
Estado se haba adaptado a la aplicacin de la teora en comento, sin embargo su apreciacin
sobre los requisitos para la aplicacin de la actio in rem verso distan sutilmente de los elementos
decantados por la Corte Suprema de Justicia, pues, para el Maximo rgano de la jurisdicion
contencioso administrativa, los requisitos para la prosperidad del enriquesimniento sin causa,
solo eran tres: i) enriquecimiento o ventaja patrimonial para una parte, ii) empobrecimiento o
detrimento patrimonial de la otra parte y iii) la correlatividad en el empobrecimiento de la una y
el enriquecimiento de la otra, sin que mediara causa, sin embargo frente a la subsidiariedad de la
accin, es decir frente a la improcedencia de otro medio de defensa el Consejo de Estado
Consider que el afectado podra utilizar cualquier accin contencioso administrativa a efectos
de hacer valer la actio in rem verso, en efecto esto se expres as:

Por lo dems, el problema de fondo tampoco es nuevo para esta Sala. Efectivamente como lo sostiene la
demandante, en sentencia de marzo 9 del presente ao se decidi asunto similar con fundamento en la
institucin jurdica del enriquecimiento sin causa.
Y como en el caso decidido, en el presente se dan todos los elementos tipificantes de la actio in rem verso. Se
produjo un enriquecimiento de AD-POSTAL, ya que recibi un servicio de vigilancia por una empresa
especializada en el ramo, esencialmente oneroso y en el cual la gratitud no se presume.
La Sociedad Madrin, Micolta y Compaa Ltda. PATROL cuya actividad es lucrativa, se
empobreci en un valor equivalente al beneficio recibido por AD-POSTAL, ya que no percibi la
contraprestacin correspondiente a la actividad desplegada. La correlacin entre el enriquecimiento de la
entidad pblica y la mengua patrimonial de la demandante es obvia; ambos extremos sin causa alguna.
Adems, la sociedad no tiene una accin especfica para el restablecimiento de su derecho.
()

10
En tal sentido y a falta de una accin especfica no caba otra salida que la escogida por la
demandante.3

Posteriormente, el Consejo de Estado en el ao 19864, seal lo siguiente:

Sin contrato, mal puede hablarse de responsabilidad contractual por incumplimiento o, por otra parte,
demandarse el cumplimiento de un contrato no perfeccionado. Es posible que pudiera demandarse, con base
en el enriquecimiento sin causa, por todo aquello en que la administracin se haya enriquecido con las
inversiones que el contratista dice haber hecho.
No est planteada as la litis y, lgicamente, ella sera de naturaleza extracontractual y como ltimo recurso,
a falta de toda otra accin, como sera la que pudiera resultar de la decisin administrativa de reconocer los
gastos hechos hasta la firma del contrato y en firme la respectiva liquidacin, creadores de una situacin
jurdica concreta no modificable por decisin unilateral de la administracin.

De lo anterior se puede colegir que ante la prestacin de algn servicio sin que mediara
contrato con el Estado, sera viable aplicar la teora del enriquecimiento sin causa, de igual forma
que la accin para perseguir el cumplimiento a travs de esta figura seria de naturaleza
extracontractual.

En el ao 1995, el Consejo de Estado5 precis los elementos del enriquecimiento sin causa,
y denotando que son bsicamente los mismos decantados por la Corte Suprema de Justicia, en
efecto se apunt lo siguiente:
La Sala, de tiempo atrs, ha utilizado el principio del no enriquecimiento sin causa como fundamento
de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que aqu se juzga, siempre y cuando se renan
exigencias tales como la existencia de un enriquecimiento de la entidad pblica y un correlativo
empobrecimiento del demandante que carezcan de causa jurdica, la buena fe en la actuacin y la inexistencia
de otra accin que permita reclamar la indemnizacin por el menoscabo patrimonial sufrido. Sobre estas bases
se ha edificado la procedencia de la actio in rem verso.

En el ao 1996, el Consejo de Estado 6, agrego un nuevo requisito para la aplicacion de la

teora del enriquecimiento sin causa, en tal sentido se comenz a hablar de la buena fe en la
actuacin:
3

Betancur Jaramillo, Carlos. (1984).Consejo de Estado, sentencia del 11 de diciembre de 1984, expediente: 4070.
Valencia Arango, Jorge. (1986).Consejo de Estado, sentencia del 4 de septiembre de 1986, expediente: 3785.
5
Montes Hernndez, Juan D.(1995).Consejo de Estado, sentencia del 8 de mayo de 1995, expediente: 8118.
6
Montes Hernndez, Juan D., (1996).Consejo de Estado, sentencia del 7 de junio de 1996, expediente: 11278.
4

11
La Sala, de tiempo atrs, ha utilizado el principio del no enriquecimiento sin causa como fundamento
de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como que el que aqu se juzga, siempre y cuando se
renan exigencias tales como la existencia de un enriquecimiento de la entidad pblica y un correlativo
empobrecimiento del demandante que carezcan de causa jurdica, la buen fe en la actuacin y la inexistencia
de otra accin que permita reclamar la indemnizacin por el menoscabo patrimonial sufrido. Sobre estas
bases se ha edificado la procedencia del actio de in rem verso.

En el ao 2003, el Consejo de Estado 7 reiter que la accin procedente para pretender el

reconocimiento de los perjuicios causados por el enriquecimiento sin causa era la accin de
reparacin directa, hoy en da medio de control de reparacin directa, as mismo reiter que la
teora de la actio in rem verso era aplicable para aquellos casos en los cuales no existiera contrato
y aun as se hubiere prestado el servicio:

II. En el caso concreto, la accin elegida por el demandante es la adecuada para pretender el
restablecimiento de su patrimonio, el cual considera afectado con la prestacin de sus servicios profesionales
de abogado a favor de la entidad demandada, pero que sta no ha accedido a retribuirle por la inexistencia de
un contrato previo.
Es abundante la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que a travs de la accin de reparacin
directa, prevista en el artculo 86 del C.C.A., puede pretenderse el restablecimiento patrimonial del
demandante frente a la administracin, cuando se le prestan servicios a la misma sin respaldo contractual y
cuando precisamente la falta del contrato impide que se reconozcan o satisfagan los pagos al particular que
los prest8.
Si bien es cierto la administracin est obligada a desplegar su actividad contractual conforme al
rgimen que la ley ha diseado para ella, la falta de formalizacin del vnculo contractual no conduce per se a
desconocer las situaciones jurdicas que hayan podido configurarse. Por lo tanto, a pesar de la falta del
contrato debidamente perfeccionado, si la entidad pblica se ha enriquecido queda obligada a restituir
aquella parte en la que se enriqueci.
Es que cuando se dan los elementos de la figura del enriquecimiento sin causa y por consiguiente, se
acreditan los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso como fundamento jurdico de las
pretensiones del demandante, ante la alteracin patrimonial por los servicios prestados sin el pago
correspondiente, que es lo que ocurre cuando los contratos que hubieran podido llegar a celebrarse no
surgieron a la vida jurdica, pero el particular ya prest los servicios que le solicit la administracin, por
exceso de confianza de parte de ste y falta de diligencia de los funcionarios pblicos comprometidos con la
actividad contractual, en principio se deriva la imposibilidad del demandante para ejercitar otro tipo de
accin.

Hoyos Duque, Ricardo, (2003).Consejo de Estado, sentencia del 22 de mayo de 2003, expediente: 18001-23-31000-2002-00084-01(23532).
8
Sentencias de 9 de marzo de 1984, exp. 2850; 11 de diciembre de 1984, exp. 4070; febrero 22 de 1991, exp.5618;
abril 11 de 1991, exp. 6031 y del 19 de julio de 2000, exp: 12.540, entre muchas otras.

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Luego, en el ao 2006, el Consejo de Estado9, en su calidad de rgano de cierre de la

Jurisdiccin Contencioso Administrativa, seal lo siguiente:
Jurisprudencial y doctrinalmente, la teora del enriquecimiento sin causa parte de la concepcin de
justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, nocin bajo la cual no se concibe un
traslado patrimonial entre dos o ms personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello. Por lo
tanto, el equilibrio patrimonial existente en una determinada relacin jurdica, debe afectarse - para que una
persona se enriquezca, y otra se empobrezca - mediante una causa que se considere ajustada a derecho.
Con base en lo anterior se advierte que para la configuracin del enriquecimiento sin causa, resulta
esencial no advertir una razn que justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un
enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situacin tenga un sustento fctico o
jurdico que permita considerarla ajustada a derecho. De lo hasta aqu explicado se advierten los elementos
esenciales que configuran el enriquecimiento sin causa, los cuales hacen referencia a: i) un aumento
patrimonial a favor de una persona; ii) una disminucin patrimonial en contra de otra persona, la cual es
inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que
justifique las dos primeras situaciones.

De lo anterior, se puede colegir que para el Consejo de Estado los elementos esenciales
para la configuracin del enriquecimiento sin causa son: i) un aumento patrimonial a favor de
una persona; ii) una disminucin patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente
proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique
las dos primeras situaciones.

Posteriormente, en el ao 2007, el Consejo de Estado10 fue desarrollando su postura frente

al enriquecimiento sin causa, sealando una tesis positiva bajo la cual se acepta la procedencia de
la actio in rem verso en los trminos previamente expuestos en este instrumento, y otra negativa
al considerar que con la aplicacin de la figura se estaba avalando la ejecucin de actividades o
la prestacin de servicios con incumplimiento de la normatividad que regula en materia
contractual, esto se dijo as:
7.2 Fundamentos de la tesis positiva
9

Saavedra Becerra, Ramiro, (2006), Consejo de Estado, providencia del 30 de marzo de 2006, expediente: 2500023-26-000-1999-01968-01(25662).
10
Saavedra Becerra, Ramiro, (2007), Consejo de Estado, providencia del 7 de junio de 2007, expediente: 52001-2331-000-1995-07018-01(14669).

13

La Seccin Tercera del Consejo de Estado ha aplicado la figura especialmente frente a la situacin
que se presenta cuando un sujeto ejecuta una prestacin a favor del Estado, cuando el contrato no se ha
perfeccionado o ya ha terminado; como tambin para regular eventos en los cuales se ejecutan prestaciones
que no estn comprendidas en el contrato legalmente celebrado entres las partes.
As, invoc la aplicacin de la teora del enriquecimiento sin causa justa, en consideracin a que la
administracin goz del servicio de mantenimiento de equipos de oficina 11, recibi una obra artstica12 o una
obra material en una urbanizacin13 no obstante lo cual no pag el valor correspondiente.
Frente a las situaciones de hecho que suelen ocurrir antes de suscribir los contratos y que son
determinantes de daos al particular, el Consejo ha afirmado que se configura la responsabilidad del
Estado14 y hay lugar al reconocimiento de los daos y perjuicios en aplicacin de la teora del
enriquecimiento sin causa, donde desde luego ocupa un lugar preponderante la confianza que en la parte se
haya suscitado, dentro de la etapa previa al perfeccionamiento del negocio jurdico.15
()
7.3 Fundamentos de la tesis negativa
En algunas ocasiones la Sala ha encontrado improcedente la teora del enriquecimiento sin causa
para regular la situacin que se presenta por la ejecucin de prestaciones sin contrato.
As, en sentencia proferida el 11 de octubre de 1991 afirm que dicha teora no puede ser invocada,
como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fctica que le sirve de apoyo. Con esto
se quiere significar que la administracin y el particular no pueden poner en marcha, a cada momento,
relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratacin administrativa, y con la mira puesta en
que posteriormente se impetrar de la justicia el reconocimiento econmico correspondiente, gracias al
ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO.
()
7.4 Posicin actual de la Sala
()
As sucede frente a eventos derivados del incumplimiento de las obligaciones legales que estn a
cargo del Estado durante la etapa de formacin del contrato estatal, caso en el cual se debe acudir a las
figuras propias de la responsabilidad precontractual para que, frente a la prueba del dao alegado y de la
imputacin del mismo al Estado, por la violacin de lo dispuesto en la ley contractual y de las reglas del
principio de buena fe que orienta dichas relaciones, se declare dicha responsabilidad y se disponga la
consecuente condena a la indemnizacin plena de todos los perjuicios.
De igual manera ocurre, cuando el particular ejecuta prestaciones sin contrato, obrando por su
cuenta y a sabiendas de que no hay siquiera una relacin precontractual, pues en este evento se est
eludiendo claramente la aplicacin de las normas que rigen la formacin, existencia y ejecucin de los
contratos estatales. Se advierte que el particular incurso en esta situacin, debe asumir los efectos de su
negligencia, pues el dao proviene exclusivamente de su propia actuacin.
Tambin se presenta si la situacin es generada por la concurrencia de acciones u omisiones
provenientes de los dos sujetos, ente pblico y particular, como ocurre, por ejemplo, cuando a pesar de que
11

Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 6 de noviembre de 1991. Exp. 6306. M.P. Daniel Surez
Hernndez.
12
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 28 de enero de 1994.
13
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 4 de julio de 1997. Exp. 10.030
14
Sentencia del 30 de noviembre de 2000. Expediente: 11.848.
15
Sentencia proferida el 29 de enero de 1998, expediente 11099; CP: Dr. Daniel Surez

14
el contrato no es ejecutable por la falta de alguno de los requisitos que condicionan su ejecucin, el
particular ejecuta prestaciones con el asentimiento de la entidad, en la confianza de que prontamente todo se
regularizar. En este caso existe intervencin concurrente de la entidad y del particular en la produccin de
los daos que se alegan; de la primera porque desatiende la obligacin legal de abstenerse de la ejecucin
hasta que se cumplan los requisitos legales correspondientes, y del particular porque, al estar igualmente
sometido a dichas normas imperativas, no debe iniciar la ejecucin de un contrato que est suspendido
legalmente, pues la circunstancia de que la entidad no hubiese cumplido con la obligacin de adelantar los
trmites administrativos necesarios para que el contrato celebrado sea ejecutable, no lo habilita para iniciar
su ejecucin y por ende, no configura la responsabilidad exclusiva de la entidad pblica frente a los daos
derivados del no pago de las prestaciones ejecutadas.

En el ao 2010, el Consejo de Estado 16 realiz un importante apunte sobre la forma de

compensar, el empobrecimiento de una parte y el enriquecimiento de la otra, partiendo de la base
segn la cual aunque estos sean correlativos no necesariamente tendrn montos iguales, en efecto
esa Corporacin seal:
Desde luego, la jurisprudencia de esta Corporacin ha dado aplicacin a este principio general del
derecho para solucionar situaciones inequitativas generadas por el desplazamiento patrimonial sin que
medie causa jurdica que lo justifique, siendo tal vez uno de los ms recurrentes en esta materia el de la
ejecucin de prestaciones, obras o la entrega de bienes sin que medie contrato estatal perfeccionado de
acuerdo con las normas que rigen el trfico jurdico de los Contratos del Estado u otra causa jurdica que
justifique el desplazamiento patrimonial, como segn la demanda sucede en el asunto sub - lite, lo cual
conduce a que en algunos eventos se predique la ineficacia por inexistencia del negocio jurdico y se abra
paso la accin de responsabilidad por el enriquecimiento injusto con miras a obtener el restablecimiento del
patrimonio empobrecido. A este respecto es de anotar que puede suceder que no exista coincidencia o
igualdad entre el valor del empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento del otro patrimonio, puesto
que: i) el enriquecimiento es superior al empobrecimiento, evento en el cual el valor de la reparacin ser
por el monto del empobrecimiento, con lo cual se restablece el patrimonio afectado, puesto que la accin no
puede convertirse en nueva fuente de enriquecimiento o, dicho de otro modo, no puede a costa del ejercicio
de la accin producirse otra situacin inequitativa; ii) cuando el enriquecimiento es inferior al
empobrecimiento, el valor de la compensacin ser por el monto del enriquecimiento, puesto que el titular
del patrimonio enriquecido no puede resultar condenado por una suma mayor de aquella que realmente
ingres injustificadamente a su patrimonio y ello, porque la aplicacin de la teora del enriquecimiento sin
causa como fuente de obligaciones no conduce a la indemnizacin de un dao sino a la compensacin de un
detrimento patrimonial injustificado. Estas son algunas de las diferencias existentes entre la reparacin o la
responsabilidad por el enriquecimiento injusto y la responsabilidad aquiliana, pues en esta ltima la vctima
tiene derecho a obtener la reparacin integral y exacta del dao que ha experimentado y que resulte
atribuible al demandado17 y esta connotacin tiene consecuencias relevantes, no slo en la forma de
estructurar los pedimentos, sino tambin en la prueba que se allegue al proceso tendiente a demostrar los
supuestos de hecho que informan el enriquecimiento,

16

Agudelo Ordoez, Gladys, (2010), Consejo de Estado, providencia del 26 de mayo de 2010,
Esta es una de las fuertes crticas que se ha realizado a quienes pretenden equiparar la accin de responsabilidad
por enriquecimiento injusto a la accin de responsabilidad delictual, entre ellos PLANIOL, quien habra querido
equiparar estas dos instituciones. Vid. JOSSERAND Louis, Tomo II Volumen I, Derecho Civil, Teora de las
Obligaciones, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Bosch & Ca Editores.1950, pgs. 450 y s.s.
17

15

Con base en lo anterior, podemos observar que la naturaleza de la actio in rem verso es
compensatoria mas no indemnizatoria, por lo cual la reparacin no es integral y el enriquecido
solo estara obligado a resarcir hasta el valor del enriquecimiento aunque el empobrecimiento
fuere mayor, y el afectado a recibir el valor del detrimento patrimonial aunque las ganancias de
la otra parte sean superiores.

4. REQUISITOS Y POSICIN ACTUAL FRENTE A LA ACTIO IN REM VERSO EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO

En el ao 2012, el Consejo de Estado 18 dio un giro trascendental frente a la aplicacin de la figura

de la actio in rem verso o enriquecimiento sin causa, sealando nuevas limitaciones y requisitos para su
18

Santofimio Gamboa, Jaime O., (2012), Consejo de Estado, providencia del 19 de noviembre de 2012, expediente:
73001-23-31-000-2000-03075-01(24897).

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configuracin, as como restringiendo en gran medida la fuente o el tipo de servicios que podran generar
la utilizacin de la figura, en efecto se transcriben apartes de la sentencia hito, en cuanto a la postura
actual del Consejo de Estado frente al enriquecimiento sin causa:
()
12. La anterior resea de la evolucin jurisprudencial pone en evidencia que hay una pluralidad de
posiciones sobre estos temas que finalmente se traducen en una situacin de ambigedad e inseguridad,
razn por la cual se hace necesario que la Seccin Tercera proceda a unificar la jurisprudencia aplicable a
ste tipo de asuntos y por ello ha asumido el conocimiento del presente caso.
12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin
causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como
lo dedujo la Corte Suprema de Justicia19 a partir del artculo 8 de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado
de manera expresa en el artculo 83120 del Cdigo de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el
pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebracin de un contrato estatal que
los justifique por la elemental pero suficiente razn consistente en que la actio de in rem verso requiere para
su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma
imperativa o cogente.
Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos
estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepcin hecha de
ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de
cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artculo 41 inciso 4). En los dems
casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en sta hiptesis, la solemnidad del escrito se
sujeta a la regla general expuesta.
No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden pblico e
imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.
En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebracin de
un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio
jurdico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.
Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en
que se han ejecutado obras o prestado servicios al mrgen de una relacin contractual, como lo hace la tesis
intermedia, tal justificacin se derrumba con slo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe
campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y despus del contrato, es la buena fe objetiva y
no la subjetiva.
En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando
conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las
distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su
efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la correccin, en
lo que se conoce como buena fe objetiva.
Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un rgimen
jurdico que no es estrictamente positivo, sino que se funda tambin en los principios y valores que se
derivan del ordenamiento jurdico superior ya que persiguen preservar el inters general, los recursos
pblicos, el sistema democrtico y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la
19
20

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322.
Artculo 831: Nadie podr enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

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observancia de los principios de planeacin, transparencia y seleccin objetiva, entre otros, de tal manera
que todo se traduzca en seguridad jurdica para los asociados.
As que entonces, la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo
pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecucin de lo convenido,
en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte21, y, en fin, en desplegar un comportamiento que
convenga a la realizacin y ejecucin del contrato sin olvidar que el inters del otro contratante tambin
debe cumplirse y cuya satisfaccin depende en buena medida de la lealtad y correccin de la conducta
propia, es la fundamental y relevante en materia negocial y por lo tanto, en sede contractual no interesa
la conviccin o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva,
sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecucin del acuerdo contractual, 22
cuestin esta que desde luego tambin depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para
la formacin del negocio.
Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta adems que
esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integracin en cada una de
ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el
artculo 871 del Cdigo de Comercio, con redaccin similar al artculo 1603 del Cdigo Civil, que prev que
los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarn no slo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segn la ley, la
costumbre o la equidad natural.
Por consiguiente la creencia o conviccin de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento
jurdico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificacin para su
elusin y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe que, no admite prueba en contrario.23
Pero por supuesto en manera alguna se est afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda
en otros eventos diferentes al aqu contemplado, lo que ahora se est sosteniendo es que la actio de in rem
verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de
la administracin sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo as el mandato imperativo de la ley que
prev que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando
previamente los procedimientos sealados por el legislador.
12.2. Con otras palabras, la Sala admite hiptesis en las que resultara procedente la actio de in rem
verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carcter excepcional y por
consiguiente de interpretacin y aplicacin restrictiva, y de ninguna manera con la pretensin de encuadrar
dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos
dentro de la regla general que antes se mencion.
Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de inters pblico o general, resultara
procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, seran entre otros los siguientes:
a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad
pblica, sin participacin y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremaca, de su
autoridad o de su imperium constri o impuso al respectivo particular la ejecucin de prestaciones o el
suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con
prescindencia del mismo.

21

En este sentido cfr. M.L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho
Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogot 2009, p. 73.
22
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C, sentencia del 22 de
junio de 2011, expediente 18836.
23
Inciso final del artculo 768 del Cdigo Civil.

18
b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin
de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesin inminente e irreversible al derecho a la salud,
derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal,
urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la
imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de seleccin de contratistas, as como de la
celebracin de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el
proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha
sealado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisin de
la administracin frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, til, necesaria y la ms
razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinacin.
c) En los que debindose legalmente declarar una situacin de urgencia manifiesta, la administracin omite tal
declaratoria y procede a solicitar la ejecucin de obras, prestacin de servicios y suministro de bienes, sin
contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no est excepcionada
conforme a lo dispuesto en el artculo 41 inciso 4 de la Ley 80 de 1993.
12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos
casos excepcionales deber ir acompaada de la regla segn la cual, el enriquecimiento sin causa es
esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, slo tendr
derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisin de algn ilcito, falta disciplinaria o
fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deber cumplir con la obligacin de
compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento o aplicacin de la actio in rem verso ser

excepcional, pues, los contratos estatales son solemnes, y por tanto para realizar cualquier
reconocimiento deber advertirse la buena fe objetiva del afectado por el detrimento patrimonial,
pues, en caso contrario no habr lugar a realizar reconocimiento alguno, entendida la buena fe
objetiva como el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecucin del acuerdo
contractual, incluyendo las formalidades legales, sin embargo a manera ilustrativa en cuatro
eventos podr aplicarse la teora de la actio in rem verso, estos son: i) cuando sea exclusivamente
la entidad pblica sin culpa del particular quien le imponga prestar el servicio, suministrar bienes
o ejecutar prestaciones sin que medie contrato, ii) en los casos urgente adquirir bienes o servicios
para evitar una amenaza inminente a la prestacin del derecho a la salud, y iii) en los casos de
urgencia manifiesta, cuando esta no es declarada y se prestan servicios o se suministran bienes o
se ejecutan obras sin que medie contrato.

19

5. CONCLUSIONES
Como se pudo observar a lo largo de este documento, la figura jurdica denominada
enriquecimiento sin causa ha venido siendo desarrollada por el Consejo de Estado de modo que
cada vez es ms restringida su aplicacin, es as como vemos que a mediados de los aos 80 los
requisitos eran sustancialmente idnticos a las exigencias que haba depurado la Corte Suprema

20

de Justicia, esto es: i) el enriquecimiento, esto es una ventaja patrimonial, ii) un

empobrecimiento

correlativo,

lo

cual

significa

que

la

ventaja

patrimonial

gener

consecuentemente el detrimento en el patrimonio de otra persona, iii) el empobrecimiento

correlativo debe ser injusto, es decir sin causa jurdica, iv) el afectado no debe contar con
ninguna otra accin para obtener el reconocimiento de los perjuicios y v) la actio in rem verso no
procede cuando por virtud de ella se pretenda desconocer o soslayar una disposicin de rango
legal.
Luego se incluy el requisito atiente a la actuacin de buena fe, empero se referan desde
luego a la buena fe subjetiva es decir la conviccin de que se estaba actuando conforme a la Ley,
as mismo se determin la naturaleza reparatoria de la actio in rem verso por lo que se dijo que la
accin procedente seria la reparacin directa, y de igual forma se lleg a la conclucion que la
actio in rem verso tiene una naturaleza compensatoria mas no indemnizatoria, siendo esta su
principal diferencia con la responsabilidad aquiliana, y se determinaron reglas para su
compensacin, estas fueron, si el enriquecimiento es superior al detrimento solo se estar
obligado a pagar el monto de la merma del patrimonio, de igual modo en el evento que el
detrimento sea superior al enriquecimiento solo deber pagarse hasta el valor del incremento
patrimonial.
Sin embargo con posterioridad, el Consejo de Estado fue desarrollando tesis negativas
respecto a la aplicacin de la precitada figura al advertir que en materia contractual del Estado
existan unas normas de imperativo cumplimiento y que al parecer venan siendo
reiterativamente desconocidas por particulares y entidades pblicas, so pretexto de aplicar el
enriquecimiento sin causa, es as como en el ao 2012, restringe la aplicacin de la actio in rem
verso, agregando un requisito de suma importancia, tal como es la buena fe objetiva, segn la

21

cual el actuar de las partes deber corresponder a un comportamiento que propende por la pronta
y plena ejecucin del acuerdo contractual y las formalidades del mismo, de igual modo se
limitaron las eventualidades en las cuales es viable aplicar la figura tales como ) cuando sea
exclusivamente la entidad pblica sin culpa del particular quien le imponga prestar el servicio,
suministrar bienes o ejecutar prestaciones sin que medie contrato, ii) en los casos urgente
adquirir bienes o servicios para evitar una amenaza inminente a la prestacin del derecho a la
salud, y iii) en los casos de urgencia manifiesta, cuando esta no es declarada y se prestan
servicios o se suministran bienes o se ejecutan obras sin que medie contrato.

Es oportuno precisar que este autor comparte la tesis del Consejo de Estado en tanto
propende por salvaguardar la normatividad superior, tanto legal como constitucional 24 y al
incorporar el requisito de la buena fe objetiva a efectos de que la figura de la actio in rem verso
no sea desnaturalizada, sin embargo difiero del aporte hecho por el mximo tribunal al restringir
en cierta medida las eventualidades en las cuales puede existir enriquecimiento sin causa, pues,
esa es una labor que en cada caso concreto y de acuerdo a las circunstancias propias del proceso
debera determinar el juez, conforme a los parmetros dados por el Consejo de Estado.
6. Bibliografa
Cdigo Civil.
Constitucin poltica.
Rutn Ruiz, Jess V. (2012).Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil,
sentencia del 19 de diciembre de 2012, expediente: 54001-3103-006-1999-00280-01.

24

Principios contenidos en el artculo 209 de la Constitucin poltica.

22

Betancur Jaramillo, Carlos. (1984).Consejo de Estado, sentencia del 11 de diciembre de

1984, expediente: 4070.
Valencia Arango, Jorge. (1986).Consejo de Estado, sentencia del 4 de septiembre de
1986, expediente: 3785.
Montes Hernndez, Juan D.(1995).Consejo de Estado, sentencia del 8 de mayo de 1995,
expediente: 8118.
Montes Hernndez, Juan D., (1996).Consejo de Estado, sentencia del 7 de junio de 1996,
expediente: 11278.
Hoyos Duque, Ricardo, (2003).Consejo de Estado, sentencia del 22 de mayo de 2003,
expediente: 18001-23-31-000-2002-00084-01(23532).
Sentencias de 9 de marzo de 1984, exp. 2850; 11 de diciembre de 1984, exp. 4070;
febrero 22 de 1991, exp.5618; abril 11 de 1991, exp. 6031 y del 19 de julio de 2000, exp:
12.540, entre muchas otras.
Saavedra Becerra, Ramiro, (2006), Consejo de Estado, providencia del 30 de marzo de
2006, expediente: 25000-23-26-000-1999-01968-01(25662).
Saavedra Becerra, Ramiro, (2007), Consejo de Estado, providencia del 7 de junio de
2007, expediente: 52001-23-31-000-1995-07018-01(14669).
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 6 de noviembre de 1991. Exp. 6306.
M.P. Daniel Surez Hernndez.
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 28 de enero de 1994.
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 4 de julio de 1997. Exp. 10.030
Sentencia del 30 de noviembre de 2000. Expediente: 11.848.
Sentencia proferida el 29 de enero de 1998, expediente 11099; CP: Dr. Daniel Surez
Agudelo Ordoez, Gladys, (2010), Consejo de Estado, providencia del 26 de mayo de
2010,
Vid. JOSSERAND Louis, Tomo II Volumen I, Derecho Civil, Teora de las Obligaciones,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Bosch & Ca Editores.1950, pgs. 450 y s.s.
Santofimio Gamboa, Jaime O., (2012), Consejo de Estado, providencia del 19 de
noviembre de 2012, expediente: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897).

23

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil, de 12 de mayo de

1955. G.J. LXXX, 322.
cfr. M.L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de
Derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogot 2009, p. 73.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin
C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.
Saavedra Becerra, Ramiro, (2003), La Responsabilidad Extracontractual de la
Administracin Publica.