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Derecho Romano II - Apuntes

Correa
Benjamn Gutirrez

Derecho UC 2015

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I.

BIENES

INTRODUCCIN

Gayo: la totalidad del derecho que conocemos se relaciona con las personas, las cosas y las
acciones.
Cosas: todo objeto de D privado.
o Clasificacin:
Corporales: tienen existencia real y se pueden tocar (Gayo). Son susceptibles
de ser percibidas por los sentidos (CC).
Esclavos.
Cosas corporales.
Incorporales: los derechos.
Bona (Bienes) = Patrimonium: conjunto, totalidad o universalidad de bienes de una persona.
Este concepto incluye a las deudas.

CLASIFICACIN DE LAS COSAS

(1) Dentro del comercio humano: pueden ser objeto de relaciones patrimoniales.
(2) Fuera del comercio humano:
o De derecho divino:
Sagradas: destinadas al culto de los dioses superiores de la ciudad.
Santas: cosas puestas bajo el amparo de la divinidad, bajo la proteccin de los
dioses de la ciudad ej. Muros y puertas de la ciudad.
Religiosas: cosas destinadas al culto de los dioses familiares.
o De derecho humano:
Cosas comunes a todos: cosas que ofrece la naturaleza para el disfrute de todas
las personas. aire, costas del mar.
Pblicas o de la universalidad: cosas que pertenecen a toda la comunidad ej.
Campo de marte, termas, plazas, teatros, bibliotecas, etc.

CLASIFICACIN DE LAS COSAS DENTRO DEL COMERCIO HUMANO

CLASIFICACIN MANCIPI

* La economa romana es agraria y las cosas ms importantes de esta economa son las
pertenecientes al mancipium.
(1) Res mancipi: in mancipio
o Mancipium: sometidas a un amplio poder jurdico:
o Res mancipi (cosas mancipi): cosas ms importantes para la economa agraria romana,
de ah que se transfieren solo por actos solemnes: mancipatio e in iure cesio. fundos
itlicos, esclavos, animales de tiro y carga, herramientas de labranza y servidumbres
prediales resticas de paso y acueducto.

(2) Nec mancipi:

o Res nec mancipi: Todas las dems
o se transfieren por traditio.

MUEBLES VS INMUEBLES (= CC)

(1) Muebles: se pueden trasladar de un lugar a otro.

o Semovientes: se mueven a s mismos Esclavos y animales.
o Inanimados: requieren de una fuerza extraa para moverse.
(2) Inmuebles: no se pueden trasladar de un lugar a otro.
o Por naturaleza: un fundo, la tierra en general, bienes races hoy da.
o Por adherencia: cosas muebles que se encuentran incorporadas permanentemente en un
inmueble. En consecuencia, son inmuebles mientras permanezcan formando parte del
inmueble ej. Ladrillos de una muralla.
o Por destinacin: bienes muebles cuyo dueo destina de una manera permanente al uso,
cultivo o beneficio de un inmueble, considerndose parte del inmueble al cual sirven.
Son inmuebles mientras su dueo les de ese uso yunta de bueyes.
Gayo hace una distincin similar a la anterior:
o Fundi: fundos y minas.
o Ceterae res.

FUNGIBLES VS NO FUNGIBLES

(1) Cosas fungibles: pueden ser reemplazadas por otras, admiten sustitucin.
o Importancia en el contrato de muto, prstamo o consumo. al tener la obligacin de
restituir una cosa fungible, se devuelve una cosa del mismo gnero y calidad, pero no la
misma cosa.
o Ej. El dinero.
(2) Cosas no fungibles: se consideran por su individualidad y no pueden ser sustituidas. La
Piedad de Miguel ngel.

COSAS GENRICAS VS ESPECIFICAS

(1) Genricas: son consideradas por su caractersticas comunes. ej. 100 quintales de trigo, 50
ovejas.
(2) Especficas: se consideran por su individualidad, especie y cuerpo cierto. ej. El caballo y
par de ases.

CONSUMIBLES VS NO CONSUMIBLES

(1) Consumibles: aquellas que por su primer uso se destruyen. ej. El dinero, una fruta.
(2) No consumibles: permiten un uso reiterado.

DIVISIBLES VS INDIVISIBLES

(1) Divisibles: cosa que se puede fraccionar de manera que cada una de las fracciones conserva
sus cualidades originales. ej. Un fundo.
(2) Indivisibles: al ser fraccionadas, perecen o se destruyen. ej. Un animal, obra de arte.

CLASIFICACIN DE POMPONIO

(1) Simples: fsicamente constituyen una unidad. ej. Viga, esclavo, piedra, animal, etc.
(2) Compuestas: aquellas que estn integradas por cosas simples. ej. Edificio, nave, armario.
(3) Agregadas: cosas autnomas sujetas a un nombre. ej. Un rebao, una biblioteca, el
mobiliario, etc.

PRINCIPALES VS ACCESORIAS

(1) Principales: prestan utilidad por s mismas. ej. Una bicicleta.

(2) Accesorias: prestan utilidad unidas a otras cosas de las cuales dependen. ej. Espejo
retrovisor en una bicicleta.
* Hay derechos principales y derechos accesorios.

CORPORALES VS INCORPORALES

(1) Corporales: tienen cuerpo, tienen materialidad, se pueden tocar (Gayo).

(2) Incorporales: los derechos.
o Derechos reales: aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. ej. Derecho de propiedad o dominio. El resto no puede turbar el ejercicio de
las facultades del dueo, deben respetar el derecho sobre una cosa de quien
corresponda.
o Derechos personales: solo puede exigirse de determinada persona que por un hecho
suyo o por disposicin de la ley ha contrado la obligacin correlativa.
Existe una relacin jurdica entre acreedor y deudor. El acreedor tiene el
derecho a exigir y el deudor la obligacin de cumplir. El resto no tiene nada
que ver.
Derecho personal = obligacin. La diferencia est en la perspectiva que se
toma, desde el acreedor o el deudor.
Diferencias derechos reales y personales (* importante):
Derechos Reales
Derechos Personales
Relacin
Relacin directa persona cosa.
Relacin directa entre personas, que
establecida
puede recaer sobre una cosa (objeto de
la prestacin).
Elementos
Constitutivos

Cantidad

Sujeto activo: titular.

* Sujeto pasivo: podra decirse que
es la comunidad.
Objeto: la cosa sobre la que recae.

Limitados en su nmero. Son los que el

D reconoce como tales.

Sujeto activo: acreedor.

Sujeto pasivo: deudor.
Objeto: la prestacin. (lo que tiene
que dar, prestar, hacer, no hacer el
deudor en beneficio del acreedor).

Ilimitados en su nmero. Son tantos

cuantas relaciones jurdicas pueden
darse entre un acreedor y deudor. ej.
Los abogados muchas veces redactan
convenios que no tienen una forma
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Proteccin del
derecho

tipificada en un cdigo.
Amparados por acciones personales,
contra el deudor

Amparados por acciones reales, contra

el que turbe el ejercicio del derecho. Las
acciones reales son erga omnes, es decir,
frente a todos o frente a cualquiera que
perturbe el ejercicio del derecho.
*Elementos del D Real:
Sujeto activo: Titular
Sujeto pasivo (a veces, segn algunos autores): Podra decirse que la comunidad, dado que
el resto del mundo debe respetar la relacin entre persona-cosa.
Objeto: la cosa sobre que recae.
*Elementos del D Personal:
Sujeto activo: Acreedor
Sujeto Pasivo: Deudor
Objeto: La Prestacin (lo que tiene que dar, hacer, no hacer, o prestar; a veces recae sobre
hechos, cosas, o abstenciones).

Derechos reales: Limitados en su nmero. (son los que son, reconocidos y reglamentados
por el derecho).
Derechos Personales: ilimitados en su nmero.

Derechos Reales: amparados por acciones reales, contra el que turbe el ejercicio del
derecho (erga omnes - frente a todos, contra cualquiera que turbe el ejercicio del derecho).
Derechos personales: Amparados por accin personal, contra el deudor (mi deudor)

DERECHOS REALES

D en cosa propia: D de propiedad o dominio.

Ds en cosa ajena:
o (1) Servidumbres:
(a) Prediales:
Rsticas:
o Paso: me faculta a pasar por el predio ajeno.
o Aguas: me permite conducir una acequia por predio ajeno.
o Suelo.
Urbanas:
o Aguas.
o Edificacin.
(b) Personales:
Usufructo
Uso
Habitacin
Trabajo de los esclavos
Trabajo de los animales
Enfiteusis
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Superficie
(2) Garantas:
Nexum
Enajenacin con fiducia: un deudor le pide un prstamo a un acreedor y en
garanta le ofrece una cosa.
Prenda
Hipoteca

DERECHO DE DOMINIO O PROPIEDAD: SOBRE COSA PROPIA

Poder del dominum sobre el patrimonio familiar.

D clsico: la cosa sobre que recae.
Dominio o propiedad: mxima expresin de seoro de una persona sobre una cosa que la
faculta para usar, gozar, disponer y poseer esa cosa.

Atributos del dominio

(1) Uso ius utendi (d de usar): facultad de servirse reiteradamente de una cosa propia.
o Solo respecto de cosas no consumibles.
o El uso no puede agotar la substancia.
(2) Goce ius fruendi: facultad de percibir los frutos que produce la cosa, hacindolos suyos.
o Fruto: lo que la cosa produce y constituye su rendimiento normal y peridico. La
sustancia no se agota al producir frutos. terneros de la vaca. Si la sustancia de la cosa
se agota (una mina), se denomina producto. cuero y carne de vaca. Los frutos
pueden ser:
Naturales: provienen de la naturaleza. Esto frutos pueden encontrarse:
Pendientes: mientras estn unidos a la cosa productiva ej. Las peras
unidas al peral.
Separados: los frutos ya no forman parte de la cosa productiva.
Percibidos: alguien ya se ha apropiado de los frutos.
Consumidos: frutos han sido destruidos o enajenados.
Civiles: provienen de un acto jurdico. ej. La renta de un arrendamiento,
dinero fundamentalmente.
Pendientes: mientras se deben.
Percibidos: cuando se pagan.
(3) Disposicin ius abutendi: facultad de disponer de la cosa. Es la nica facultad de la cual el
dueo no puede privarse. La disposicin de clasifica en:
o Modificacin:
Material: se cambia la cosa. ej. Cambiar una via por un bosque en un
fundo.
Jurdica: se cambia el derecho del dueo sobre la cosa. ej. Constituir un
usufructo a favor de otra persona. El dueo modifica su derecho porque ha
cambiado sus facultades. Ocurre cuando el dueo constituye derechos a favor
de otras personas sobre la cosa. Constituir una servidumbre, constituir una
hipoteca, etc.
o Consuncin (consumir):
Material: Se destruye la cosa ej. me como la pera, choco el auto a propsito.

Jurdica: se enajena la cosa, se saca del propio patrimonio para transferrselo a

otro.
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(4) Posesin ius possidendi. Lo normal es que el dueo sea poseedor, y el poseedor dueo.
o Facultad de poseer, entendida en el sentido de tener, que comprende desde la posesin
civil hasta el precario, pasando por la posesin natural y la posesin pretoria.
o El dueo es, normalmente, adems, poseedor civil.
o Derecho a poseer la cosa.

Limitaciones al dominio:
Puede ser restringido por el derecho objetivo.
o Para resguardar el inters privado: Mi derecho termina donde comienza el derecho de
otro. Mi derecho sobre mi fundo llega hasta los confines (espacio entre fundos donde
transitaban los dioses familiares, confinium) del fundo.
o Por un inters pblico ej. por razones de bien comn se necesita construir un camino
y mi terreno ser expropiado.
Por la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa ej. Se constituye un derecho
de habitacin para otra persona sobre el fundo.
Porque existe copropiedad, varias personas son dueas de la misma cosas teniendo todas las
mismas facultades sobre la cosa. Ciertas cosas se debern hacer en conjunto con los dems
propietarios. ej. Para sembrar el fundo debemos acordar algo entre los propietarios.
Prohibicin del derecho natural de abusar del derecho.
Funcin social de la propiedad.

Tipos de Posesin
(Civil, Natural, Pretoria, Precaria)
(1) Civil o ad usucapionem: tenencia de una cosa, amparada por una causa posesoria (con
nimo de seor y dueo).
o Ad usucapionem: hacia la usucapio: poseer para hacerme dueo.
o Ej. Si compro un caballo a quien no era dueo sin saberlo. Aplican dos ppios: la venta
de cosa ajena vale y nadie puede transferir sobre una cosa ms derechos que los que
posee sobre ella. En ese caso hay posesin civil. Para los romanos, ese poseedor se har
dueo luego de un ao poseyendo.
o Romanos: poseer con el corpus (tenerla fsicamente, tenerla protegida de tal manera
que el nico que puede acceder y detentar la cosa es su poseedor) y el animus (poder
sentirse dueo porque hay una razn que justifica que sea dueo, llamada justa causa en
Roma y justo ttulo por el DC). ej. Soy poseedor de mis corbatas aunque no las
tenga conmigo fsicamente.
o Causa posesoria: antecedente tpico, objetivamente conducente a fundar la obtencin
del dominio por medio de un modo de adquirir, independientemente de que la
adquisicin haya o no tenido lugar.
(1) Pro suo (como propio): es la causa del dueo.
Normalmente concurre con otra; pero no necesita invocarla, porque se
lo presume dueo.

Incluye al propietario bonitario (casos de posesin civil que el pretor

protege como si fuera dueo).
Tiene importancia cuando la causa concurrente es defectuosa ej. Se
lega algo y el heredero entrega algo distinto (no es pro legato). El
legatario, entonces, seala que posee porque es suya. La ventaja que
tiene es que el poseedor se presume dueo mientras otro no pruebe lo
contrario.
(2) Pro possessore (como posedo): se lo presume dueo y no invoca otra,
porque no se funda en otra causa. Se aprovecha de la presuncin de hecho de
que el poseedor se presume dueo: poseo porque poseo.
El que no es dueo; pero se cree tal.
El que sabe que no es dueo.
Se acumula a las otras, especialmente si son defectuosas ej.
Compraventa con un demente.
(3) Pro emptore (como comprado): la causa posesoria es una compraventa.
Tambin en las acciones con clusula arbitraria (restitutoria), cuando se
opta por cumplir la condena, conservando la cosa.
(4) Pro Donato (como donado): traditio pro Donato; no Promissio ex causa
donandi.
Cuando el donante me entrega la cosa (me hace tradicin), yo tengo
como causa posesoria que me donaron la cosa.
Cuando hubo una promesa de donar, y ella se cumple, la causa
posesoria va a ser el pago (pago es la prestacin de lo debido), no la
donacin en s misma.
(5) Pro dote (como dado en dote): requiere datio dotis, requiere matrimonio
(antes, pro suo).
(6) Pro herede (como heredado): cuando se poseen cosas de la herencia,
creyndose heredero (puede serlo o no). * Dar en herencia, no heredar a;
heredar de alguien, no me lo heredaron.
(7) Pro legato (como legado): solo el legado vindicatorio: el testador en su
testamento le deja una cosa en propiedad al legatario.
(8) Pro soluto (como pagado): se posee porque me lo dieron en pago, alguien
cumpli su obligacin realizando el pago.
(9) Pro creditore (como debido): poseo porque debo.
Cosas recibidas en propiedad para su devolucin.
Ej. 1: permuta cumplida por una parte y no por la otra, es pro creditore
para el que recibe, hasta que haga entrega lo que le corresponde
entregar.
Ej. 2: comodato (se presta una cosa para su uso): el que recibe el
prstamo lo debe.
(10) Pro derelicto (como abandonado): poseo porque estaba abandonada la
cosa.
Dejacin de la cosa que hace el poseedor no dueo.
Si la hace el dueo, se extingue el dominio; la cosa es nullius (sin
dueo) y susceptible a ser adquirida por ocupacin.

El que ocupa, no lo hace como abandonado, fundado en el hecho del

abandono.
No se puede adquirir pro derelicto lo que se crea abandonado y no lo
estaba.
* Respecto a las causas posesorias: inmutabilidad subjetiva de las causas:
nadie puede cambiar su causa por su sola voluntad. Cada uno tiene la o las que
tiene y no las puede cambiar por solo querer hacerlo.
o Acumulacin de causas: puede haber ms de una causa para poseer una cosa. Pero no
se puede adquirir por ms de un modo de adquirir el dominio.
(2) Natural o mera tenencia: detentacin de una cosa, reconociendo dominio ajeno (sin
animus possidendi).
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(3) Pretoria, Interdictal o ad interdictam: son casos de posesin natural pero protegida como
si fuera posesin civil por un interdicto (rdenes que da el pretor para evitar que las personas
hagan justicia por mano propia) dado por el pretor.
o Vectigalista (poseedor de un fundo provincial): el ager vectigalis era el terreno agrcola
de las provincias. Estos fundos no eran susceptibles de propiedad privada; o eran de
propiedad de la ciudad de Roma o del prncipe. Entonces, nadie poda sentirse seor y
dueo de un fundo provincial, sin embargo, a Roma le interesaba que los romanos
poblaran las provincias. La solucin fue que se les entregaban estos fundos en tenencia
con la facultad de usar y gozar de ellos (posesin y usufructo). Si llegaba un tercero y
privaba al poseedor de ese fundo, este ltimo poda pedir al pretor la proteccin debida.
o Precarista (frente a terceros distintos del dueo): el precarista era un seor que se
instalaba en una propiedad ajena sin tener una causa posesoria, simplemente con la
mera tolerancia del dueo. El problema se presenta si llegan otras personas a sacar a
aquel que fue autorizado o tolerado para estar en la propiedad. En ese caso, el pretor
proteger al precarista, a pesar de que su situacin es totalmente precaria. Esto, solo con
el objetivo de evitar que se altere la paz social.
o Secuestratario: el secuestro es una clase de deposito. Un depsito consiste en
entregarle una cosa a alguien para que la cuide y la restituya al primer requerimiento.
En el secuestro ocurre que hay 2 personas litigando sobre los derechos que tienen a la
propiedad de la cosa. Hay que recordar que en las acciones reales, el pretor le otorgaba
la cosa litigiosa a una de las partes, condicionando en cierta manera el juicio. Haban
casos en que el pretor no saba a qu parte entregarle la cosa, entonces se la daba a un
tercero llamado secuestre. Mientras duraba el juicio el secuestre estaba protegido o
amparado por un interdicto del pretor y nadie poda privarlo de la tenencia de la cosa.
Esto, hasta que una de las partes gane el juicio.
o Acreedor Prendario: la prenda es una garanta real (prenda e hipoteca, cuya mayor
diferencia es que en el caso de la prenda la cosa se le entrega al acreedor. Ej. Un
acreedor le presta 10 mil sestercios a un deudor, quien a su vez entrega un caballo en
prenda). Mientras no se cumpliera la obligacin garantizada por la prenda del deudor,
nadie poda privar al acreedor de la tenencia de la cosa. (Hoy da la prenda sin
desplazamiento recae sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles).
(4) Precaria: detentar una cosa ajena por mera tolerancia del dueo.

ATRIBUTOS DEL DOMINIO

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin
Se requiere apoderamiento material y una causa posesoria.
o De ah que los romanos decan que se posea corpore et animus.
Corpus: corpore: contacto material, poder detentar fsicamente de la cosa.
Animus: nimo: existencia de una causa posesoria.
Adquisicin: adquiriendo corpus y animus.
Conservacin: mientras existan la tenencia (control material de la cosa) y la causa.
Prdida: si se pierde la tenencia o la causa.
Posesin de derechos:
o Post-clsico quasi possessio: se puede adquirir la calidad de usufructuario por
usucapio.
Qu hace el poseedor? Usa, goza y dispone sin tener derecho para hacerlo.

AMPARO DE LA POSESIN CIVIL:

o

A pesar de que la posesin es un hecho, existen casos en que el poseedor es protegido

por una accin: Actio Publiciana (67 a.C., Quinto Publicio): protege al propietario
bonitario: desde el punto de vista del DC es solo poseedor, pero desde el punto de vista
del D pretorio es un dueo. Es una accin ficticia, cuyo fundamento es una mentira o
ficcin: que ya se acab el tiempo para ser dueo por usucapio. El pretor finge que el
poseedor es dueo a pesar de que estrictamente no se haya cumplido el plazo. Esta
accin no sirve contra el verdadero dueo. Contra cualquier otra persona que pretenda
privar al poseedor de la cosa adquirida si se podr usar, ya que no se puede usar la
accin reivindicatoria.
Quien recibi cosa mancipi por un modo no apto. (Para transferir el dominio de
una cosa mancipi, se requera un modo solemne. Por lo tanto, si alguien
adquira la posesin de una cosa mancipi por tradicin, no sera justo que pueda
ser privado de aquello que compr.)
Quien recibi por tradicin de quien no era verdadero dueo de una cosa
identificable, con justa causa y buena fe.
Bonorum emptor: es aquel que compra el patrimonio del deudor insolvente en
un remate. El que compra en la bonorum venditio.
Bonorum possessor: el sucesor por causa de muerte del D pretorio.
Interdictos posesorios: rdenes que da el pretor para evitar que las personas hagan
justicia por mano propia.
Clasificaciones:
Prohibitorios: la orden del pretor prohbe de privar de la posesin al
poseedor.
Restitutorios: la orden del pretor ordena restituir la posesin al
poseedor que fue privado de ella.
* Retinendae possessionis: de retener la posesin
* Recuperandae possessionis: de recuperar la posesin perdida.
* Adispiciendae possessionis: para adquirir la posesin.
o Interdicto salviano: sirve para adquirir la posesin de las cosas
que el arrendatario de un predio rstico introduce en el fundo

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destinadas al cultivo del fundo. Esas cosas sirven de garanta

del pago de la renta. El acreedor tiene derecho a adquirir la
posesin de las cosas muebles que el arrendatario introdujo en
el fundo si ste no paga la renta.
o Qurum bonorum (de aquellos bienes): Bonorum possessor: el
pretor le ha concedido el derecho de suceder a quien a muerto
sin ser heredero a una persona. ste entra en posesin por este
interdicto.
o Interdicto fraudatorio: le sirve a un acreedor para entrar en
posesin de las cosas que el deudor fraudulento ha sacado de
su patrimonio artificiosamente, de toda mala fe.
Tipos de interdictos:
(1) Uti possidetis (como estis poseyendo): para inmuebles. Protege al
actual poseedor no vicioso de dicho inmueble.
o * Vicios de la Posesin:
Vi: violencia.
Clam: clandestinidad, con ocultamiento.
Precario: precarista. Cuando el poseedor legitimo
(dueo) se ve amenazado en su posesin por el
precarista.
o Estos vicios solo se hacen valer entre determinadas personas.
o Al poseedor vicioso se lo llama injusto.
o Sirve normalmente para retener la posesin; pero a veces,
tambin para recuperarla.
(2) Utrubi: para muebles, sirve tanto para retener cuanto para recuperar
la posesin de muebles.
o Ampara al poseedor no vicioso que ha posedo por ms tiempo
en el ltimo ao.
o Puede agregar el tiempo de su antecesor; pero con sus vicios.
A adquiere la cosa del anterior poseedor, el cual era
violento, entonces A no puede sumar ese tiempo.
(3) Unde vi: para recuperar la posesin de inmuebles perdida por la
violencia.
o Ampara al poseedor justo.
o Un ao para pedirlo.
o Evidentemente el uso de la violencia alteraba la paz social.
(4) De vi armata: para recuperar la posesin de inmuebles perdida por
la fuerza de las armas.
o No se requiere ser poseedor no vicioso o justo, pues ampara
incluso al poseedor violento.
o Ej. El pretor proteger al poseedor violento contra el poseedor
violento armado, aunque el poseedor violento armado sea el
verdadero dueo.
(5) Quod precario: protege al dueo contra el precarista que no quiere
restituir o que ha dejado dolosamente de poseer.
o Para muebles e inmuebles.
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Ej. Dejar dolosamente de poseer: el precarista vendi el terreno

a un tercero.

Ventajas jurdicas del poseedor (MUY IMPORTANTE)

La posesin es un hecho pero tiene importantes consecuencias de derecho:
1. Est protegido de turbaciones; por interdictos y por la actio publiciana.
2. Ventaja procesal: el poseedor se reputa dueo, mientras otro no pruebe serlo, incluso contra
el dueo.
3. En cierto caso, la sola adquisicin de la posesin produce dominio modo de adquirir el
dominio conocido como ocupacin.
4. El poseedor de buena fe puede transformarse en dueo, por usucapio (hoy llamada
prescripcin adquisitiva).
5. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa.
o Si ese poseedor es demandado y pierde, luego debe restituir todos los frutos
producidos a partir de la litiscontestatio, en teora el momento en que se acab la
buena fe.
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Cosas susceptibles de dominio
En ppio, solo sobre cosas corporales.
Consiste en la posibilidad de detentar una cosa y usar, gozar y disponer de ella (es una situacin
jurdica).
En ppio, solo sobre cosas identificables o no fungibles (especies y cuerpos ciertos), pues solo
stas se pueden reivindicar. Las cosas fungibles solo se pueden cobrar (D. 34.2.27.2)
* Limitaciones al dominio (pg. 6)
Caractersticas del dominio
Absoluto: es oponible a cualquier tercero, mediante la actio reivindicatoria (u otras), que es
erga omnes.
Perpetuo: solo termina porque el dueo lo abandona o porque otro adquiere el dominio. Nunca
se extingue por un plazo.
Clases de dominio / propiedad
(1) Propiedad Quiritaria / Civil:
o Reservada a los ciudadanos romanos.
o Adquirida solo por los modos de adquirir el dominio reconocidos por el derecho civil
romano; y son los modos derivativos, por la mancipatio y por la in iure cessio.
o Recae sobre cosas mancipi.
o Amparada por la accin reivindicatoria.
(2) Propiedad Bonitaria o Pretoria (in bonis habere, que se tienen dentro del patrimonio): Son
casos de posesin civil protegidos por el pretor como si fuera propiedad.
o Cuando una cosa mancipi se enajena mediante traditio (modo de adquirir el dominio del
D de gentes). Recordar que para transferir el dominio de una cosa mancipi se deba
usar los modos solemnes del D civil: mancipatio o in iure cessio (juicio reivindicatorio

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ficticio). Si no se usaban esas formas, quien enajen la cosa sigue siendo dueo
tericamente y podra invocar la accin reivindicatoria para recuperar la cosa vendida.
o Pretor lo defiende:
Exceptio rei venditae et traditae: excepcin de cosa vendida y entregada. Si
resulta, la sentencia ser absolutoria para quien ha sido demandado
injustamente, inescrupulosamente.
Exceptio rei donatae et traditae (s.I d.C.): excepcin de cosa donada y
entregada.
Exceptio doli: excepcin de dolo, mala fe, para otros casos (ej. Se dio en pago
la cosa).
Actio publiciana.
o Cuando el que transfiere no es dueo de la cosa, estando de buena fe. Es decir, cuando
se adquiere a non domino (a quien no era dueo) convencido de que si lo es. Hay que
recordar el ppio de que nadie puede transferir sobre una cosa ms derechos de los que
tiene. El pretor tambin va a proteger a este poseedor civil:
Bonorum possessor: sucesor por causa de muerte del D pretorio. El pretor
establece un orden sucesorio distinto al de la Ley de las XII Tablas,
fundamentalmente para que los parientes consanguneos sucedan, a pesar de
que hayan salido de la familia y ya no sean herederos segn el D civil. El
pretor los proteger mediante interdictos.
Bonorum emptor: para exigir el cumplimiento de una obligacin cuando el
deudor no pagaba, se proceda a la bonurum venditio. Quien compra los bienes,
podra adquirir un bien mancipi, y por lo tanto, no sera dueo. Igualmente, el
pretor lo proteger como si fuera dueo.
(3) Propiedad Peregrina: a medida que Roma se expande, van llegando peregrinos a Roma
que se establecen en Roma y adquieren propiedad. Ya que no eran ciudadanos romanos, no
podan adquirir propiedad quiritaria, sin embargo, no seria justo que no tengan proteccin por
no ser romanos. El pretor los proteger por acciones tiles: adaptaciones que hace el pretor de
acciones civiles a personas a las cuales no se aplica el D romano o a situacin que no estn
amparadas por el D romano.
(4) Propiedad Provincial (hasta Diocleciano)
o * Recordar que los fundos provinciales no admitan propiedad privada, eran del Senado
o del Prncipe (del E).
o A los particulares se les conceda, en forma de concesin, una possessio et usufructus:
un derecho para usar y gozar de estos fundos estatales.
o Son defendidos mediante acciones que da el gobernador provincial.
(5) Propiedad til: (desde Diocleciano): arrendamientos de muy largo plazo, al que el dueo
no puede ponerle trmino y en el que el arrendatario puede transferir a otro su calidad de
arrendatario.
o Hoy da es incomprensible que de un contrato nazca algo semejante a la propiedad, ya
que de los contratos solo surgen derechos personales.
o El arrendatario, mientras cumpliera sus obligaciones, solo deba notificar al dueo si
transfera la calidad de arrendatario a otro. Como exista tan desvinculacin entre el
dueo y el arrendatario se le denomin propiedad.

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Modos de Adquirir el Dominio

Son hechos jurdicos a los cuales el D romano reconoce la eficacia de atribuir seora pleno
sobre una cosa.
Clasificaciones:
o Segn la fuente:
D civil:
Mancipatio
In iure cessio
Usucapio
Atribuciones procesales
Ley
D de gentes:
Ocupacin
Accesin
Accesin de frutos
Mezcla
Especificacin
Tradicin
o Segn de quien de adquiere:
Originarios: no se adquiere de otro, sino por s mismo. Nace un dominio nuevo
en ese titular, a veces, porque la cosa no ha tenido dueo (ocupacin), otras
veces, por el cumplimiento de un plazo de posesin con ciertos requisitos
(usucapio), etc.
Comienza un dominio nuevo.
Su eficacia productora de dominio no depende un dominio anterior.
Su estructura no supone un acto antecedente de otra persona que
traspasa la cosa.
Derivativos: el anterior dueo traspasa su derecho al nuevo dueo.
Traslada un dominio anterior, con sus virtudes y defectos.
Es eficaz, siempre que el anterior dominio haya existido
Enajenante adquiriente.
D Civil: Mancipatio e in iure cessio.
D de gentes: traditio.
o Segn qu se adquiere:
A ttulo singular: se adquiere una cosa determinada.
A ttulo universal: se adquiere un conjunto o masa de bienes, deudas, derechos
y obligaciones.
Ej. Herencia
(1) Mancipatio
Compraventa real y solemne, que se realizaba mediante las formalidades per aes et libram (por
los ases y la balanza. Los ases eran una barra de cobre que representaban monedas y con un
peso determinado 1 libra que era verificado por la balanza).
Era til para adquirir dominio sobre cosas mancipi.
Solemnidad per aes et libram:

14

Libripens: pesador, que pesaba las barras de cobre, que haca las veces de precio.
5 testigos.
La cosa.
Mancipio accipiens: recitaba la siguiente frmula: yo afirmo de esta cosa (la que
fuera) ser ma segn el derecho de los quirites, y sea ella tomada por m con este cobre
y esta balanza de bronce.
o Mancipio dans, quien debe ser dueo, pues de lo contrario no puede transferir dominio.
o Una lanza con la que el adquiriente tocaba la cosa transferida y pronunciaba ciertas
palabras.
EJEMPLO VER PPT
En 289 a.C. aparece la moneda acuada llamada nummus, con la cual ya no se requiere pesar el
cobre y el libripens pasa a ser testigo.
o
o
o
o

(2) In iure cessio

Juicio simulado de reivindicacin. se ejerca una accin real (reivindicatoria) y el
demandado no se defenda, ya que exista un acuerdo previo. El demandado cede ante la
magistratura (in iure) y no se requiere llegar a la fase apud iudicem.
Adquiriente reclama la cosa que puede ser mancipi o nec mancipi.
El enajenante calla y se produce la cessio in iure.
El magistrado dicta una addictio y el adquiriente se queda dueo de la cosa.
(3) Usucapio
Modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haberlas posedo durante un tiempo in
bonis, concurriendo los dems requisitos legales.
Transforma al poseedor en dueo, consolida la propiedad defectuosa.
Es un premio para el poseedor y un castigo para el dueo negligente.
19-08

* Cosa furtiva: hurtada.

* Robo: implica fuerza en las cosas o violencia en las personas.

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Respecto a las cosas mancipi, no basta que sean abandonadas por su dueo, para hacerse dueo
por ocupacin. Se debe hacer por medio de un modo solemne del derecho civil, de ah que haya
que esperar un ao.
Los juristas del clsico entendan a la buena fe como incluida en el requisito de justa causa.
Buena fe inicial en el post-clsico: se comienza a poseer convencido de que no se lesiona el
derecho de otra persona.
Con Justiniano 10 aos entre presentes o 20 aos entre ausentes para los inmuebles. La
presencia se predica del verdadero dueo. El presente se entiende como aquel que tiene su
domicilio en la misma provincia en que est el fundo.
Posesin en la usucapio:
o La que se necesita es la posesin civil o ad usucapionem. Nadie puede mejorar su
posicin frente a la cosa, por declaracin unilateral de voluntad.
o La posesin debe ser ininterrumpida o continua, es decir, no se pierde durante el
tiempo necesario.
Interrupcin:
Natural: significa perder la posesin.
o Por voluntad del poseedor.
o Por fuerza mayor. Prdida del corpus. ej. Se inunda parte
del fundo.
o Por usurpacin: aunque haya durado un breve tiempo, se
interrumpe; y al reiniciarla, se computa nuevamente el plazo.
Civil: una persona poseyendo una cosa ajena se encuentra con que el
que tiene mejor derecho a poseer ejerce las acciones tendientes a
desposeerlo. La calidad de poseedor ininterrumpida durar hasta la
litiscontestatio. Si el reo gana se entiende que nunca hubo una
interrupcin y se podr hacer dueo, pero si el actor gana y prueba su
derecho a poseer, el poseedor anterior se considera tal hasta la
litiscontestatio. EFECTO RETROACTIVO DE LA
LITISCONTESTATIO.
Longi temporis praescriptio (prescripcin de largo tiempo): hacia fines del clsico apareci una
defensa procesal en las provincias para proteger al vectigalista, donde no exista la usucapio.
o Se conoce desde la poca de los Severo.
o No es un modo de adquirir (en provincias no hay dominio), sino una defensa procesal
extraordinem. Si alguien intentaba privar de la posesin a aquel que ya llevaba un
tiempo poseyendo, usando y gozando, se le conceder esta praescriptio. Es decir, no se
discutir quien tiene mejor derecho a poseer sino si es que efectivamente el vectigalista
lleva suficiente tiempo poseyendo.
o En ppio, solo para los inmuebles. Caracalla lo extiende a los muebles. En principio eran
30 aos.
o Requisitos:
Posesin
Justo inicio de la posesin:
Justa causa
Buena fe
Tiempo:

16

 10 aos e.p.
20 aos e.a.
Justiniano: para los muebles, 3 aos.
o A partir de Caracalla ya no se distingue entre romanos y peregrinos (Edicto de
Caracalla 212).
o A partir de Diocleciano, no hay distincin entre fundo itlico y provincial.
Antiguamente solo los fundos provinciales eran susceptibles a ser gravados con un
impuesto territorial sobre bienes races. Diocleciano extiende este tributo a los fundos
itlicos, eliminando la gran diferencia entre ellos.
o Luego, en la prctica, esto pasa a asemejarse a la usucapio.
o Justiniano las funde (531) y crea la prescripcin adquisitiva ordinaria, como modo de
adquirir el dominio.
Longissimi temporis praescriptio (prescripcin de largusimo tiempo):
o Constantino regula una praescriptio de 40 aos.
o Requisitos:
Posesin
Tiempo
(Ni justa causa ni buena fe).
o Teodosio II la rebaja a 30 aos.
o No es un modo de adquirir, solo una defensa procesal.
o Justiniano: sobre la base de la longissimi, crea un modo nuevo de adquirir el dominio
llamado la prescripcin adquisitiva extraordinaria.
Requisitos:
Posesin
Tiempo
o 3 aos, muebles.
o 30 aos, inmuebles.
o 40 aos, cosas de la Iglesia, del Fisco y de fundaciones.
Buena fe (no justa causa).
o Subsiste la praescriptio pero solo como defensa procesal.
o En la prctica, ser imposible privar al poseedor de largusimo tiempo de la posesin.
Atribuciones procesales
Una persona que no es duea, se hace duea como consecuencia de un juicio.
Casos:
o Accin real y personal. Opcin por la personal:Una persona tiene una accin real
para reclamar derechos sobre una cosa y una acciones personal para exigirle a otra una
prestacin que recae sobre la misma cosa. Este titular de un derecho real y acreedor de
un derecho personal, opta por ejercer una accin personal. Elige la indemnizacin de
perjuicios (vale ms que la cosa) por sobre la recuperacin de la cosa ya que sta ha
sido daada por el demandado. Al hacer esto, el titular pierde el derecho real y queda
dueo de la cosa quien ha daado la cosa.
o Juicios con clusula arbitraria. Hay que recordar que era normal que se incluyera esta
clusula restitutoria en las frmulas de acciones reales, para darle una alternativa al reo
condenado: pague y cumpla la condeno o devuelva y no cumpla la condena. Si el
demandado condenado decide pagar la condena y quedarse con la cosa, se hace dueo a

17

pesar de nunca haberlo sido, pudiendo luego invocar como causa posesoria la pro
emptore.
Adiudicatio: parte de la frmula que remplaza a la condemnatio cuando lo que se busca
es dividir una serie de cosas comunes en disputa. (Familiae eriscunde, Comuni
dividundum, Finium regundorum: 2 predios contiguos)
La sentencia que se dicta en esta caso tambin se llama adiudicatio.
En una comunidad, todos son dueos de todo y ninguno dueo de nada en
particular. Como consecuencia de esta sentencia, la persona que no era duea
de cosa determinada ahora si lo es, el ex comunitario es ahora un adjudicatario.

(4) La Ley: puede originar dominio.

Modos de adquirir el dominio del D de gentes

Ocupacin: es un MAD de las cosas que no tienen dueo, ya sea porque nunca lo han tenido o
porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, mediante el apoderamiento de ellas con el nimo de
tenerlas como propias. La apropiacin posesoria justa transforma al poseedor en dueo.
o Res nullius (cosa de nadie): las cosas que nunca han tenido dueo.
o Res derelictae: cosas abandonadas por su dueo.
o Se requiere la apropiacin de las cosas detentndolas fsicamente y sintindose dueos
de ella (corpore et animus), y su causa posesoria ser pro derelicto o pro suo.
o Se puede dar en los siguientes cosas:
Animales salvajes susceptibles de ser cazados. Para estos efectos, los animales
se clasifican en:
Salvajes (aquellos que viven naturalmente libre e independiente del
hombre),
Domsticos (aquellos que perteneces a especies que viven
permanentemente bajo la dependencia del hombre)
Domesticados (aquellos animales salvajes que el hombre ha amansado
y el hombre ha acostumbrado a vivir en su casa o a ir y volver ej.
Palomas mensajeras).
o Los domesticados se pueden cazar cuando pierden el animus
revertendi, es decir, cuando pierden la costumbre de volver a la
casa de quien lo haba domesticado.
Se produce cuando se toma fsicamente vivo o muerto, en fundo suyo o
ajeno, en la medida en que se pueda seguir poseyendo y detentando.
Captura blica: Roma viva en guerra y el soldado tena derecho a ocupar
ciertas cosas:
Las que se toman de cuerpo a cuerpo, de soldado a soldado.
Las que toman fuera del servicio, es decir, se confiscan a los
derrotados.
El botn de guerra, en ppio no es susceptible a ser ocupado porque es
de Roma, salvo en ocasiones en que el general de la tropa no tena plata
para pagarle a los soldados.
La invencin o hallazgo: cosas inanimadas descubiertas o encontradas,
susceptibles a ser ocupadas.

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Dentro de stas se comprenden:

o Inmuebles que nacen por la fuerza de la naturaleza (ej. Una isla
que nace en un ro pblico por la fuerza de las aguas),
o Cosas preciosas encontradas a orillas del mar,
o Tesoro (objetos de valor sepultados o escondidos sin que se
tenga noticia o memoria de su dueo).
Hasta Adriano los tesoros eran parte del terreno donde
se encontraban, por lo tanto, eran propiedad del dueo
de las tierras en que se encontraba. Adriano permite
adquirir por ocupacin en ciertos casos un tesoro: si se
encuentra en un terreno propio o un terreno sin dueo,
el que lo encuentra se hace dueo por ocupacin; si se
encuentra en terreno ajeno y se busca con permiso del
dueo, entonces la mitad del tesoro es para quien lo
encuentra por ocupacin y la otra mitad para el dueo
del terreno por la ley. Si en cambio, el que descubre el
tesoro no tiene permiso del dueo del terreno para
buscarlo y lo encuentra, todo ser para el dueo del
terreno por el modo de adquirir ley.
20-08
Accesin: Modo de adquirir el dominio de una cosa de distinto dueo que pierde su existencia
independiente para convertirse en parte integrante de la propiedad del adquiriente. El dueo de
una cosa se hace dueo de lo que acceda a ella, de lo que se junte a ella, de lo que se incorpore a
ella
o Requisitos:
Es un modo originario de adquirir el dominio que requiere que haya una cosa
principal (aquella que conserva su individualidad y su nombre aunque no sea la
de mayor valor ej. Anillo de lata que se le aade un brillante, sigue siendo
anillo) y una cosa accesoria que se incorpora a la primera.
La incorporacin debe ser permanente, de manera que la cosa resultante sea un
todo homogneo.
La unin de lo accesorio con lo principal debe producirse por el acaso o por la
voluntad de uno de los dueos.
o Puede ser definitiva o temporal. Definitiva cuando la unin sea irreversible, orgnica,
slida, duradera, etc., a fin de cuentas, que no se puedan separar las cosas. En ese caso
la adquisicin es irrevocable. Si es temporal, el dueo de una de las cosas puede
reclamar su separacin, por medio de la actio ad exhibendum.
Actio De tigno iuncto: para recuperar materiales que se han ocupado para
construir
o Puede ser de tres clases:
De inmueble a inmueble (accesiones fluviales):
Aluvin: el incremento que experimentan las propiedades riberanas de
un ro pblico por el lento e imperceptible retiro de las aguas y por el
sedimento que el agua deposita en la ribera.

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o
o
o

Avulsin o avenida: una avenida que arranca un trozo de tierra y la

deposita en otra propiedad. (CC: si haban plantaciones o siembras, el
dueo original tiene un tiempo para ir a cosechar.)
Mutacin del lveo (cauce de un ro): el ro cambia su curso, su cauce,
y como consecuencia de ello queda un terreno que antes era cauce y
ahora no lo es. Si el ro iba por la mitad de un predio, el dueo de dicho
predio adquiere dicha tierra. Si, en cambio, el ro era divisorio entre 2
predios, se traza la lnea media del cauce y se prolongan los deslindes
de los campos hasta esa lnea media. (CC contempla la misma
solucin).
Isla nacida en un ro pblico (se trata de una isla permanente): la
solucin ser trazar la lnea media del ro y ver si la isla toca la lnea o
no. Si no la toca, la isla ser del dueo del predio que est al mismo
lado del ro que la isla. Si la lnea media toca la isla, se entender que la
lnea divide a la isla entre los dos predios adyacentes al ro.
De mueble a inmueble: regla general: el dueo de lo principal se hace dueo de
lo accesorio.
Plantacin y siembra: se plantan semillas y plantas propias en terreno
ajeno o viceversa. El dueo del terreno se har dueo de lo que se
plante, siembre o edifique en su territorio.
Edificacin: en este caso hay que plantear 2 hiptesis:
o Que se puedan retirar los materiales con los que se edific. En
este caso el dueo de los materiales puede llevrselos siempre
que no cauce dao en la propiedad. Existe una accin para
obtener la separacin.
o Si uno construye con materiales ajenos en su propiedad de
buena fe, puede, eventualmente, aparecer el derecho a
indemnizaciones.
De mueble a mueble (adjuncin):
Inclusin: un objeto mueble es incorporado como accesorio a otro.
ej. Espejo retrovisor para una bicicleta.
Ferruminatio: soldadura de un trozo de metal a otro trozo del mismo
metal.
Textura: se introducen hebras de un hilo en un tejido ajeno
Escritura: se escribe con tinta propia en papel ajeno.
Tintura: se pone tinta o pintura en una tela ajena.
Puede dar lugar a indemnizaciones, porque el dueo de lo principal se est haciendo
dueo a dispensas del dueo de lo accesorio.
Si se pueden separar, cada dueo se queda con su mueble.
Si no se pueden separar, el dueo de lo principal le debe una indemnizacin1 al de lo
accesorio, teniendo en cuenta el valor de lo principal y de lo accesorio. Hay que
distinguir quien hace la accesin:

1 Indemnizacin: dejar indemne, reparar un dao, dejar sin dao, porque una cierta accin ha tenido
un efecto negativo en el patrimonio de otro.
20

Si la hace el dueo de lo accesorio, que adems est en posesin de lo

principal, va a poder retener lo principal sin indemnizaciones. Cuando aparezca
el dueo de lo principal, debe indemnizar porque la cosa tiene mayor valor. Si
el dueo de la cosa principal no quiere pagar, el dueo de la cosa accesoria se
puede defender con una accin de dolo (el dueo principal, de mala fe, se
quiere aprovechar del objeto con mayor valor).
Si quien hace la accesin no est en posesin de lo principal no tiene derecho a
indemnizacin.
Si quien hace la accesin es dueo de lo principal, debe indemnizar:
Si est de buena fe indemniza, con una accin in factum para
determinar el valor de la cosa.
Si est de mala fe, cometi delito. Habr la accin ad exhibendum.
Normalmente, se pagar el doble del valor de la cosa.
Accin de Pigno Iuncto
Confusin y conmixin (mezcla): se trata de que se juntan dos cosas de distinto dueo, ninguna
de ellas es principal respecto de la otra y no resulta una especie nueva. ej. Trigo propio ms
trigo ajeno.
o Confusin: de lquidos y metales fundidos.
o Conmixin: de slidos.
o El tema es de quin es lo mezclado.
Los dueos de lo mezclado pueden haberse puesto de acuerdo previamente.
Entonces lo mezclado ser de esos dueos en las proporciones que ellos
mismos hayan acordado.
Cuando no hubo acuerdo y la mezcla pasa por azar o por la voluntad de uno de
los dueos. Si se pueden separar, se separan. Si no se pueden separar, entonces
se produce una comunidad. El todo es comn y tendrn que despus
repartrselo (dividir la comunidad) teniendo en consideracin las cantidades y
calidades de lo mezclado.
Si lo mezclado es dinero, el todo resultante es para el que hace la mezcla. (las
cosas se cobran). Sin perjuicio del derecho del otro a cobrar una cantidad de
dinero que se ha mezclado. Se le debe igual cantidad de dinero.

Especificacin (novam specie facere): consiste en darle a una materia una forma distinta de la
primitiva, de tal manera que se haga una nueva especia.
o Ej. De maderas ajenas se hace una nave.
o Ej. De mrmol ajeno se hace una escultura.
o El tema es determinar de quin es la especie resultante:
Puede haber un acuerdo previo entre el dueo de la materia y el que hace la
nueva especie. Las partes resolvern lo que quieren.
Si no hay acuerdo, hay opiniones encontradas entre escuelas jurdicas:
Sabinianos: lo nico que haba pasado era que la materia se haba
transformado y en consecuencia que el dueo de la materia era dueo
de la nueva especie.

21

Proculeyanos: la antigua especie ha desaparecido y hay una nueva

distinta, por lo tanto, sin dueo, de la cual se hace dueo el
especificador por ocupacin.
Justiniano: depende; si la nueva especie puede restablecerse a su estado
anterior es cierto lo que dicen los Sabinianos y pertenece al dueo de la
materia a menos que el especificador tambin haya agregado materia
suya. Si la nueva especie no se puede restablecer, luego tienen razn
los Proculeyanos.
o Nuevamente, se debe considerar una indemnizacin (o si no alguien se enriquecera
indebidamente):
Si se hace dueo de la nueva especie el dueo de la materia hay que distinguir:
El especificador est de buena fe: realmente cree que las materias son
suyas y estaba en posesin de ellas, va a poder retenerlas mientras el
dueo de la materia no le indemnice el mayor valor que le haya dado a
la cosa. ej. Un mrmol esculpido por Miguel ngel vale mucho ms
que solo el mrmol.
El especificador est de mala fe: sabe que est haciendo una nueva
especie con material ajeno, luego no tiene derecho a nada.
Si se hace dueo de la nueva especie el especificador, tambin hay que
distinguir:
Si est de mala fe, quiere decir que ha habido un delito. Habr hurto y
eventualmente robo. Luego responder por el dao causado al dueo de
la materia y puede ser perseguido por el delito de hurto.
Si est de buena fe, le tiene que pagar al dueo de la materia, el valor
de la materia.
Accesin de frutos: es la adquisicin de lo que la cosa produce y que constituye su rendimiento
normal y peridico.
o El tema es quin se hace dueo de esos frutos. Normalmente el dueo de la cosa
productiva se hace dueo de los frutos. Mientras estos estn unidos a la cosa productiva
forman parte de ella y son del dueo de la cosa productiva. Al separarse siguen siendo
del dueo de la cosa productiva.
o Hay personas que tienen derecho a los frutos de cosa ajena.
Poseedor de buena fe, mientras est de buena fe. Si el dueo de la cosa
productiva ejerce accin y se inicia juicio, la buena fe del poseedor durar hasta
la litiscontestatio. Si el juicio fue favorable al poseedor, se entiende que nunca
dej de poseer y que nunca termin la buena fe.
Enfiteuta: es un arrendatario de muy largo plazo de un fundo. Cuando termina
la propiedad provincial con Diocleciano, los vectigalistas pasan a tener un
derecho real distinto llamado enfiteusis, que es un arrendamiento de muy largo
plazo al punto que se desvincula Roma o el Prncipe del predio. Es una especie
de concesin que permite tener la cosa y hacer suyos los frutos. ej. En
Argentina todos los dueos de haciendas en la Patagonia tenan un derecho de
tipo enfiteusis.
El usufructuario: tiene un derecho real que consiste en hacer suyos los frutos de
lo que la cosa produce.

22

El arrendatario: tiene derecho personal a los frutos, pero no real. Esto se debe a
que su derecho nace del contrato de arrendamiento.
El comprador de frutos pendientes: tiene un derecho personal a reclamar los
frutos una vez que se cosechan. Este comprador puede tomar medidas de
proteccin hacia esos frutos para que no desaparezcan, para que sean
custodiadas y puedan ser efectivamente entregados.
21-08
Tradicin (muy importante): el ppio se us solo para las cosas nec mancipi. Es el nico modo
de adquirir el dominio derivativo que permanece hasta ahora. Cuando hay tradicin se hace
entrega de la cosa y tambin debe haber justa causa. Actualmente, nuestro CC exige ttulo y
modo para transferir el dominio. Hay que recordar que los contratos no crean ni transfieren
dominio, solo habilitan para adquirir, salvo el caso de contrato de hipoteca (en Roma) y el
contrato real.
o Concepto: MAD de las cosas ajenas mediante la entrega que de ellas hace su dueo
llamado tradente a otra persona llamada adquirente habiendo por una parte facultad e
intencin de transferir el dominio y, por la otra, capacidad e intencin de adquirir.
o Elementos:
(1) Tradente: es la persona que transfiere el dominio. (el verbo tradere significa
poner a disposicin, hoy se entiende como entregar). A l se le exige facultad e
intencin para transferir el dominio. La facultad implica 2 cosas: en primer
lugar, que sea dueo (nadie puede transferir respecto de una cosa ms derechos
de los que tiene) y, adems, que tenga capacidad de ejercicio (capacidad de
hecho). Tambin debe tener intencin de transferir.
(2) Adquirente: debe tener capacidad para adquirir el dominio (sui iuris).
Tambin debe tener intencin de adquirir.
(3) Entrega: dejar para que otro lo tome y lo lleve.
Real: efectivamente se entrega fsicamente (mano a mano) la cosa que
se est transfiriendo.
Ficta: no hay realmente una entrega de la cosa cuya propiedad se est
transfiriendo.
o Simblica: se entrega algo que represente la cosa transferir.
ej. Si era un caballo, podan ser las riendas; si era un fundo,
poda ser un terrn; las llaves de un granero respecto del trigo
que est adentro, etc.
o Longa manus (mano larga, mano extendida): la entrega se hace
mostrando la cosa con la mano extendida. ej. Se entrega un
fundo mostrndolo.
o Brevi manu (mano chica, mano encogida): definitivamente no
hay entrega. Se trata de que el adquirente ya tiene la cosa en su
poder, es un poseedor natural, detenta la cosa reconociendo
dominio ajeno, de manera que no necesita que se le entregue.
Lo que va a cambiar es su posicin jurdica frente a la cosa. Se
transformar en dueo cuando haya causa posesoria. ej. Un
arrendatario de un caballo celebra una compraventa con el
dueo sobre el caballo (pro emptore). El arrendatario pasa a ser

23

dueo y no es necesaria una entrega. Es una forma de entrega

totalmente ficticia. El solo hecho de la justa causa cambia la
situacin jurdica del poseedor natural respecto de la cosa que
posee.
o Constituto possessorio naturalis: una persona que es duea de
una cosa transfiere el dominio sobre dicha cosa pero la sigue
detentando en calidad de poseedor natural. La persona adquiere
el dominio nuevamente lo hace solo por la justa causa. ej.
Una persona transfiere el dominio sobre una cosa pero se
queda como arrendatario, o mantiene el usufructo, pero
reconociendo derecho ajeno.
(4) Justa causa (iusta causa traditionis): acto jurdico objetivamente
organizado para fundar la adquisicin del dominio, sin que por s mismo la
genere, debiendo ser completado por la entrega. Un mero acto fsico de
entrega no significa nada por si solo. Lo que le da sentido traslaticio de
dominio a la entrega es la justa causa de tradicin, partiendo siempre de la base
de que el tradente es dueo de la cosa que es entregada. En ella se evidencia la
intencin del tradente y del adquirente de transferir el dominio.
Pro Donato: donacin.
Pro dote: entrega en dote.
Pro emptore: compraventa.
Pro soluto: el pago.
Pro creditore: como debido. ej. Se entrega el caballo permutado por
un esclavo, porque ya se haba recibido el esclavo y el caballo se deba.

Condominio
Condominio: pluralidad de titulares del derecho de dominio. Conjuntamente dueos.
Cada uno puede ejecutar actos propios del dueo
Cada comunero puede ejercer ius prohibendi (facultad de prohibir, derecho de veto)
- Derecho clsico: cada titular tiene parte del dominio. Grado de abstraccin entre la cosa la
idea del derecho de propiedad que recae sobre ella.
- Papiniano: (fines del clsico) distingue en D de dominio y cosa sobre que recae todos
intelectualmente dueos de la cosa:
o Varios titulares a quienes corresponde parte o cuota del dominio, que ejercen en
comn sobre la cosa.
o Cada titular, poder absoluto sobre su cuota.
Rgimen del condominio:
- Cada uno puede realizar actos ejecutables pro parte.
- Puede alterar o innovar, si los dems lo consienten.
- Actos de enajenacin o constitucin de gravmenes, consentimiento unnime. (Ius
prohibendi)
Cada comunero es plenamente dueo de su cuota, y respecto de ella tiene todas las facultades.

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Defensa de la propiedad
Reivindicatio: accin concedida al propietario civil que no posea la cosa, contra el poseedor
no propietario, destinada a reconocer el propio derecho sobre la cosa y, por ello, su restitucin o
el pago de su valor.
o Es una accin rei-persecutoria, es decir, se persigue la cosa de manos de quien la tenga.
En ppio se dirige contra el poseedor. Puede pasar que quien tenga la cosa en este
momento no sea el poseedor (ej. El poseedor no propietario la da en arrendamiento). Si
el dueo diriga la accin contra el no poseedor, en ppio, se perda el juicio. Los juristas
clsicos sealaron que la accin se dirigir contra quien tenga la cosa en su poder para
evitar la anterior injusticia. Si no es el poseedor, debe sealar quin lo es o si no debe
soportar el juicio.
a. Demandado: normalmente contra el poseedor que detenta fsicamente la cosa para s.
Eventualmente el que est poseyendo la cosa con nimo de seor y dueo la puede
entregar a un tercero. Si alguien detenta y posee para otro, falla la accin. En el
posclsico se permite a que se dirija contra el poseedor natural permitindole desligarse
del juicio sealando a nombre de quin posea. (hasta Constantino hay que saber ubicar
quien posea).
o Defensa: no hay obligacin de defensa. Puede producirse la in iure cessio. Otra
posibilidad es que el demandado niegue todo lo dicho por el demandante en cuyo caso
el demandante deber probar todo. La otra alternativa, es que interponga excepciones.
o Efectos de la sentencia que acoge la demanda:
Restitucin de la cosa, con los frutos producidos a partir de las litiscontestatio
(si era poseedor en buena fe) o partir de cuando empez a poseer (mala fe) y
accesorios.
Indemnizacin de danos, si es que hay daos:
Poseedor de buena fe: deber indemnizar por los perjuicios causados
en la cosa por su culpa o por su dolo a partir de la litiscontestatio.
Poseedor de mala fe: ya que ste saba que no tenia por qu poseer se le
exige la mxima custodia. Deber indemnizar todos los perjuicios que
hubiera experimentado la cosa desde que empez a poseer, incluso los
producidos por caso fortuito (lo que no se puede prever) 2. Justiniano lo
liberar de la responsabilidad por caso fortuito.
Gastos o impensas: hay 3 clases de gastos.
Impensas necesarias: las indispensables para la posesin de la cosa.
ej. El agua, comida, veterinario del caballo.
Impensas tiles o mejoras: aquellas que no son indispensables para la
mantencin de la cosa pero que vienen a incrementar su valor.
Impensas voluptuarias: las que se hacen por mero agrado para ornato,
para placer. ej. El poseedor de un fundo pone una pila de agua para
que tomen agua los pjaros.
Hay que distinguir:

2 Caso fortuito: lo que no se puede prever. ej. Temporal en una faena minera en febrero.Fuerza

mayor: aquello que, aunque se prevea, no se puede resistir. ej. Temporal en una faena minera en
agosto que supera todos los medios de defensa aptos solamente para la media esperada.

25

Poseedor de buena fe: tiene derecho a exigirle al propietario

que lo ha vencido en el juicio que le reembolse las impensas
necesarias. Tambin tiene derecho a que le reembolsen las
impensas tiles. En la jurisprudencia romano hubo distinta
posiciones acerca de cunto haba que reembolsarle al
poseedor de buena fe a ttulo de impensas tiles. A veces con
un gasto pequeo se hace una mejora grande y viceversa.
Adriano da una regla que permanece hasta el da de hoy en el
CC: el propietario tiene que reembolsarle al poseedor de buena
fe la cantidad que resulte menor entre el gasto realizado y el
mayor valor que adquiri la cosa. ej. Una persona posea un
fundo de 40 hectreas de rulo y construy un canal con el que
reg las 40 hectreas por 20 millones, transformndolo en un
fundo de riego, con lo cual aument su valor en 100 millones.
Se deber reembolsar el gasto, no el aumento de valor.
Finalmente, las impensas voluptuarias no debern ser
reembolsadas. Si el poseedor puede retirarlas sin detrimento de
la cosa como consecuencia del retiro, puede llevrselas.
o Poseedor de mala fe: no tenia derecho, en ppio, a que se le
reembolsara ningn gasto. Justiniano establece que puede
exigir que se le reembolsen las expensas necesarias.
o El poseedor poda abstenerse de restituir la cosa o cumplir la
condena, mientras no se le reembolsaran los gastos que se
deban reembolsar.
Accin negatoria: del propietario quiritario de un fundo itlico, contra el que pretenda un
derecho real de servidumbre sobre un terreno de su propiedad. ej. B llega con una
retroexcavadora a construir un canal por un fundo ajeno. A siendo dueo se niega, ejerce la
accin negatoria para pedir que no se turbe su dominio. A deber probar que existe ese dominio.
B, si quiere defenderse, debe probar que tiene una cierta servidumbre.
o Para que cesen perturbaciones.
o Dueo deba probar dominio.
o Demandado deba probar la existencia de su derecho.
o Si el actor ganaba el juicio, poda exigir una caucin para que no lo vuelvan a perturbar.
Cautio de non amplius turbando: garanta de que no se volver a turbar.
Propiedad Bonitaria o Pretoria
Accin Publiciana: para cuando ya se ha perdido la posesin. Se finge que ya se ha cumplido
el plazo de usucapin para que pueda el poseedor defenderse como dueo. Contra:
o Propietario quiritario, que hizo tradicin y que luego pretende recuperar la cosa.
o Contra el que intenta entrar en posesin privando de ella a su poseedor, que adquiri de
quien no era dueo.
Exceptio rei venditae et traditae: no se ha perdido an la posesin, se ejerce contra el
propietario quiritario que haba enajenado por medio no solemne, y pretenda recuperar la cosa.
Por venta.
Exceptio rei donatae et traditae: no se ha perdido an la posesin, se ejerce contra el
propietario quiritario que haba enajenado por medio no solemne, y pretenda recuperar la cosa.
Por donacin.
o

26

26-08

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

LAS SERVIDUMBRES

Es un derecho real sobre cosa ajena que confiere facultades de uso o de goce constituidos
sobre cosa ajena en beneficio de una persona distinta del dueo o de un predio de distinto
dueo.
Caractersticas comunes:
o Todas son derechos reales.
o Conceden derechos de uso, goce o ambos sobre un predio de distinto dueo.
o Todas son restricciones al dominio por estar constituidas sobre cosa ajena.
o Puede establecerse en beneficio de:
Persona distinta del dueo
Predio de distinto dueo

(1) Servidumbres prediales

Una restriccin al dominio de un predio llamado sirviente en beneficio de otro predio de
distinto dueo, que se va a llamar dominante, de manera que a la limitacin de un dominio
corresponde la extralimitacin de otro dominio.
Ej. Servidumbre de paso. Un dueo de un predio no tiene acceso a un camino pblico. El dueo
del predio que si tiene acceso al camino deber constituir una servidumbre de paso, permitiendo
que el otro dueo pueda pasar por su predio.
Ppios:
o (1) A nadie presta servicio la cosa propia.
o (2) La servidumbre consiste siempre en un soportar o no hacer.
o (3) No puede existir servidumbre de otra servidumbre.
o (4) La servidumbre que no interesa a los vecinos no tiene valor.
o (5) Las servidumbres son indivisibles.
o (6) Las servidumbres no se presumen, deben constituirse.
o (7) La servidumbre es inherente al predio. el predio enajenado se enajena con la
servidumbre.
o (8) La servidumbre no se adquiere por usucapio.
o (9) Las servidumbres son perpetuas.
Caso: el fundo dotal era el fundo dominante y el de Ticio el fundo sirviente. Luego, el marido
adquiri la propiedad del fundo de Ticio y despus vuelve a transferir la propiedad del fundo a
Ticio.
o Qu pasa con la servidumbre cuando el marido se hace dueo del predio sirviente? Se
extingue por confusin, debido a que a nadie presta servicio la cosa propia.
o Qu pasa con la servidumbre cuando Ticio vuelve a hacerse propietario? No renace.
La constitucin tcita de la servidumbre no existe.
o Cmo se combate la maniobra fraudulenta del marido y Ticio? El perjuicio se imputa
al marido y se computa en la aestimatio dotis de la actio rei uxoriae. Por medio de una
accin tpica del D civil, se facultar al juez para que avale la servidumbre y el valor
del fundo, que deber pagar el marido.

27

Clasificacin (segn la dedicacin del predio, no la ubicacin fsica):

o Rsticas:
De paso: obligan al predio sirviente a soportar que el dueo del predio
dominante pase por l.
Itex: pasar a pie o en caballo o en litera.
Actus: paso de rebaos.
Via: paso de ganados.
De agua
Acquaeductus: de conducir aguas.
Aquae haestus: de ir a beber agua al predio sirviente.
Pecoris ad aquam apellandi: de llevar animales a tomar agua al predio
sirviente.
De suelo
Harenae fodieudae: obliga a soportar que se traiga arena del sirviente.
Caleis obequendae: obliga a permitir que se cueza cal en el predio
sirviente, lo que implica matar el suelo.
Cretae eximendae: permite extraer greda del predio sirviente.
o Urbanas:
De edificacin:
1: obliga a soportar la introduccin de vigas en el muro siguiente.
2. Oneri ferendi: obliga a soportar el apoyo del muro del predio
dominante en el sirviente.
3: se obliga a soportar que se avancen balcones, aleros, sobre el predio
sirviente.
Servidumbre de vistas.
De luz.
De aguas:
De destilacin: obliga a soportar al predio ms bajo el escurrimiento de
agua desde el predio dominante.
De fluminis o de corriente de agua: obliga a soportar la construccin de
canaletas.
De cloaca: obliga a soportar el paso de alcantarillados.

(2) Servidumbres Personales

Es la utilidad que presta una cosa ajena a una persona, sin que entren en relacin dos dominios
diferentes. (Hoy no son servidumbres, sino que solo derechos reales sobre cosa ajena).
(i) Usufructo: d real de una persona sobre una cosa no fungible e inconsumible ajena, para
usar y gozar de ella, con cargo de conservar su forma y substancia, para restituirla a su dueo al
cumplirse el plazo.
o Concurren dos derechos reales y no intervienen entre ellos:
Nuda propiedad.
Usufructo.
o Sobre bienes corporales, inconsumibles, muebles o inmuebles, dentro del comercio
humano.
o Facultades del usufructuario:

28

Usar la cosa segn su destino natural.

Puede hacer suyos los frutos de la cosa, naturales y civiles, una vez percibidos.
Puede ceder su derecho a otro, limitado por el plazo que le falte. El plazo ms
largo es el vitalicio.
o Derechos que conserva el nudo propietario:
Ius abutendi: facultad de enajenar la cosa. Sin embargo, quien la adquiera, la
adquirir con el usufructo.
o Situacin del propietario:
Conserva la posesin civil.
No puede efectuar actos materiales de disposicin que impidan o perturben el
ejercicio del usufructo.
o Obligaciones del usufructuario (son obligaciones reales respecto de la cosa, no respecto
del dueo de la cosa, a pesar de que sern exigidas por el propietario):
Soportar cargas e impuestos que afectan a la cosa.
Hacer reparaciones ordinarias de conservacin, destinadas a reparar daos del
uso diario de la cosa. ej. Reparar la ventana de la casa.
Indemnizar daos causados por su negligencia.
Restituir oportunamente, en el estado en que se encontraba la cosa al comenzar.
o El propietario puede pedirle al pretor una garanta. El dueo no tiene un d personal
respecto al usufructuario pero le interesa tenerlo, porque no le da lo mismo la manera
en que el usufructuario ejerza su d real sobre su cosa. Antes de entregar la cosa en
usufructo, el propietario le peda al pretor que ordenara al usufructuario rendir una
caucin o garanta por medio de stipulatio (promesa solemne): cautio usufructuaria.
Por medio de la stipulatio, el propietario tendr acciones para ejercer en contra del
usufructuario negligente antes de que termine el plazo del usufructo.
(ii) Quasi usufructo (figura creada por un Senadoconsulto en el perodo clsico): usufructo de
cosas consumibles y fungibles. La obligacin del quasi usufructuario no es restituir las mismas
cosas, sino que es restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad. Se parece mucho al
contrato real llamado muto (prstamo de consumo), pero se diferencia en que el quasi usufructo
no admite el cobro de intereses y tiene cautio quasi usufructuaria.
(iii) Uso: derecho real sobre cosa ajena en que un dueo deber permitir que otro lo use.
o Usar: servirse reiteradamente de la cosa sin percibir frutos. No significa que no se
puedan producir frutos, sino que no se pueden generar ganancias. ej. Quien usaba un
predio poda tener una huerta, pero no explotarlo para ganar dinero.
o Es personalsimo, no se puede transferir.
o Cautio usuaria: para garantizar el cuidado de la cosa y la restitucin oportuna de la
cosa.
(iv) Habitacin: se crea en tiempos de Justiniano. Es un derecho real para habitar en casa
ajena por un tiempo determinado.
o Faculta eventualmente para obtener algn fruto. ej. El habitador puede dar en
arrendamiento las piezas de una casa muy grande.
o Derecho personalsimo.
(v) Trabajo de los esclavos: derecho a que los esclavos de otra persona trabajen para m.
o Establecido por Justiniano.
o Consiste en disfrutar de los servicios de un esclavo ajeno.
o Si es una esclava, sus eventuales hijos se quedan con su dueo.

29

(vi) Trabajo animales: d real que faculta para disfrutar de los servicios de un animal ajeno.
27-08
(vii) Enfiteusis:
o Origen: Tiene su origen en los arrendamientos que el E y los municipios celebraban
con particulares para que trabajaran fundos provinciales. Cuando Diocleciano termina
con la distincin entre fundos itlicos y provinciales, esas concesiones pasan a ser
propiedad y se permiti que se dieran en arrendamiento de muy largo plazo (perpetuos).
o El arrendador, que daba en arrendamiento, prcticamente perda contacto con el fundo.
El arrendatario, en la medida que trabajara la tierra y pagara la renta de arrendamiento
(canon), nadie poda privarlo del fundo arrendado. Incluso, podan transferir este
derecho a arrendar.
o Se produce tal desvinculacin entre el dueo del fundo y el arrendatario que se lo
considera como un d real. De hecho, si el arrendatario ceda este d a otra persona
bastaba solo con que notificara al dueo.
o Permite usar y gozar del predio en calidad de arrendatario, considerado como derecho
real en los tiempos de Justiniano.
o Se extingue si es que no se paga la renta, las contribuciones o no se trabajaba la tierra.
(viii) Superficie:
o Es considerado como un derecho real.
o Trata de una persona que ha construido un edificio en terreno ajeno, en que se le
reconoce el derecho a conservar el edificio por un largo tiempo a cambio del pago de un
canon.
o De igual manera se produce una desvinculacin entre el dueo del terreno y el que
construy el edificio.
o El superficiario va a poder gozar y disponer del edificio mientras pague el canon.
o El derecho de usar y gozar el edificio se puede ceder y poner en herencia.

GARANTAS

Es un medio de asegurar el cumplimiento de una obligacin.

Derecho personal, en donde el acreedor le interesa asegurarse el cumplimiento de la obligacin
por parte del deudor
Hay garantas personales y reales:
o Garantas personales: una persona responde por el cumplimiento de una obligacin
ajena. ej. fianza
o Garantas reales: una cosa queda afectada al cumplimiento de una obligacin propia o
ajena.
En principio, cuando una persona se endeuda, todo su patrimonio queda respondiendo al
cumplimiento de la obligacin.
En general, las garantas reales eran llamadas pigmus (prenda).
Las siguientes son garantas reales:

I. Nexum
La forma ms antigua y drstica de garantizar es el nexum. En este caso el deudor garantiza el
cumplimiento de su obligacin con su propia persona. Un ciudadano libre poda no pagar la

30

deuda correspondiente y quedaba nexi (atado al acreedor). Entonces el acreedor deba anunciar
en el mercado tres veces que tena a un deudor sin pagar, mientras ste se encontraba en sus
calabozos. Si finalmente, nadie paga por el deudor se transforma en cosa y es vendido como
esclavo.
Ley Poetelia Papiria: asign un valor al da de trabajo. De tal forma que el nexi poda trabajar
para el acreedor sometido a su Mancipium, hasta que saldara la deuda.

II. Enajenacin con fiducia

Se hace una enajenacin (enajenar = hacer ajeno, sacar del patrimonio).
A travs de una Mancipatio o la In Iure Cessio (modos de adquirir el dominio), el deudor le
transfera una propiedad al acreedor para pagar la deuda.
Al mismo tiempo se celebra un Pacto de Fiducia (fiducia= confianza, buena fe), mediante el
cual el acreedor se comprometa a retransferir el dominio una vez que el deudor le pague.
Si el acreedor no cumpla con el Pacto de Fiducia, entonces haba una accin personal, emanada
del pacto, que permita exigirle el cumplimiento de la obligacin de retransferirle el dominio.
Sin embargo, esta accin tiene un problema. Si el acreedor, que tena la obligacin de restituir el
dominio, enajena el fundo antes que deba restituirlo, luego no existe ninguna accin real para
exigirle el fundo. El acreedor podra realizar esto, ya que el deudor al minuto de enajenar el
fundo le transfera el dominio al acreedor.
A esta enajenacin podan agregarse dos pactos ms: el de Comicio y el de Vendendo.
o El Pacto de Comicio es similar al de Fiducia, con la diferencia que exista un plazo
para pagar la deuda. Si sta no se pagaba dentro del plazo estipulado, entonces el
deudor perda su derecho a exigir la restitucin del dominio.
o En el Pacto de Vendendo, si el deudor no pagaba dentro del plazo determinado
entonces el acreedor tena derecho a vender aquello que se enajen.
o Esto se resolva a veces a travs de un acuerdo entre las partes. ej. El acreedor le
permita a deudor quedarse con el dominio de la cosa enajenada para que con su
produccin pueda saldar su deuda.
Si el acreedor le permite al deudor seguir detentando la cosa, y el deudor paga la obligacin
garantizada, el acreedor debera restituirle el dominio. Si sucede el caso en que no la restituya
(por falta de diligencia, por ejemplo), y sigue poseyendo la cosa por un ao se produce una
figura que se llama Usurreceptio, en el que queda como dueo de la cosa.
Problemas:
o Si el acreedor traicionando la confianza, enajena la cosa, el deudor no puede recuperar
la cosa ya que es una accin personal, no una accin real (por ejemplo reivindicatoria).
Lo ms que podra realizar es una indemnizacin por dao de perjuicio.
o Nadie poda obligar al acreedor a devolver la cosa al deudor, ya que sta jurdicamente
era de su propiedad.
o Una cosa, por valiosa que fuera, solo sirve de garanta para un acreedor.
III. Pignum (prenda)
Es uno de los pocos casos, en los que de un contrato deriva un derecho real.

31

Derecho real sobre cosa ajena en garanta de una obligacin y que faculta al acreedor para
retener una cosa en su poder mientras no se pague su crdito. Una vez que se pague la deuda
tiene la obligacin de restituir la cosa.
La diferencia fundamental con la enajenacin con fiducia es que, en este caso, NO se transfiere
dominio. Se le pide al acreedor que retenga la cosa, no entrega ms derecho que eso.
El acreedor tiene interdictos que protegen su tenencia de la cosa mientras le paguen.
El deudor va a tener la accin pignoraticia para exigir la restitucin de la cosa, una vez saldada
la deuda.
Se acostumbr, junto con entregar la cosa en prenda, celebrar el Pacto de Vendendo. Al
incorporarlo, ambos deudor y acreedor, convienen en que si no se paga la obligacin antes del
plazo entonces el acreedor tendr derecho a vender la cosa puesta en prenda.
Posteriormente, no fue necesario celebrar el Pacto de Vendendo, se entendi dentro de la
naturaleza del contrato de prenda. Se entendi como integrado este pacto en el contrato, a
menos que se estipulara lo contrario.
El emperador Gordiano III permiti que una cosa entregada en prenda a un determinado
acreedor, por una determinada obligacin, sirviera tambin de garanta para otras obligaciones
que hubieran entre el mismo acreedor y deudor. Extiende la garanta de la prenda para otras
obligaciones posibles para las mismas partes.
En principio, el acreedor no tiene derecho a los frutos de la cosa puesta en prenda. Si es una
cosa productiva, los frutos van a ser del deudor. Poda pactarse en el Pacto de Anticresis la
autorizacin para que el acreedor percibiera de los frutos de la cosa, en vez de los intereses de la
obligacin. Si ocurra que, sin haber Pacto de Anticresis, el acreedor se quedaba con los frutos,
entonces el valor de ellos se imputaban a la obligacin (descontando su valor).
Problemas:
o Deudor pierde la tenencia de la cosa, que puede ser productiva.
o La cosa por valiosa que fuera, solo puede garantizar obligaciones entre un acreedor y
deudor, no ms.
Se va a introducir la IV. hipoteca, considerada como una especie de prenda.
o Parte de una garanta que se establece en el arrendamiento de los predios rsticos, en
ese caso, los animales, y herramientas de labranza que el colono introdujera en el
fundo, quedaban garantizando el cumplimiento de la obligacin de la renta de
arrendamiento, pero quedaban en el poder del arrendatario (gran diferencia).
o En principio, si el arrendatario no pagaba la renta, habra un Interdicto Salviano. Se
acuerda con el colono que los animales y las herramientas garantizaban el
cumplimiento de la obligacin y se permite al arrendador de quedar en posesin de esos
bienes para venderlos y pagar la deuda pendiente.
o El Interdicto Salviano es personal. De tal manera que si el arrendatario enajena los
animales y las herramientas, no habra manera de recuperarlos. Sin embargo, Servio
Sulpicio Rufo crear la Accin Serviana (accin real) que persigue las cosas en manos
de quien la tenga.
o Esta accin Serviana se extiende para otro tipos de obligaciones, surgiendo la accin
Quasi Serviana o Hipotecaria. Esta accin permitir dejar cosas garantizando
obligaciones sin necesidad de pasrselas al acreedor (hoy se conoce como prenda sin
desplazamiento.)
o Derechos del acreedor hipotecario respecto de la cosa dada en garanta:

32

(1) Derecho de perseguir la cosa en manos de quien la tenga.

(2) Derecho de venta: una vez que entra a poseer la cosa la puede vender, y con
el precio de venta puede pagar la obligacin garantizada.
(3) Si no aparece nadie interesado en adquirir la cosa, el acreedor tendr el
derecho a adjudicarse la cosa (queda como dueo). De esta manera, queda
saldada la deuda.
(4) Derecho de pago preferente: podra suceder que el dueo de la cosa dada en
hipoteca tenga varios acreedores a los que les debe. El acreedor hipotecario
tendr el derecho a que su deuda sea la prioridad para el pago.
(5) La cosa puede quedar garantizando varias obligaciones, por ejemplo, varios
acreedores hipotecarios sobre la misma cosa. En el caso en que haya conflicto
entre ellos, suceder que el acreedor hipotecario ms antiguo se pagar primero
que el resto, hasta donde se pueda pagar.
(6) Ius Offerendi Pecuniae: derecho de ofrecer dinero. Un acreedor hipotecario
de grado posterior, puede comprarle su antigedad a uno de grado anterior
(idealmente al primero).
28-08

II. OBLIGACIONES
CONCEPTO

Vnculo jurdico que pone a una persona en la necesidad de tener que realizar un prestacin a
favor de otra persona, que tiene el derecho de exigirla.
Una obligacin es lo mismo que el d personal. Son dos perspectivas de lo mismo. Ahora nos
analizaremos el tema desde el punto de vista del deudor.
Viene de obligare, es decir, estar atado a. Los romanos decan que el deudor estaba atado al
acreedor. De ah que el cumplimiento de la obligacin implicaba una disolucin, desolutio.

ELEMENTOS

(1) Sujeto:
o Activo: acreedor. Es aquel que tiene el d personal, la facultad de exigir.
o Pasivo: deudor. El que se pone en la situacin de tener que realizar una prestacin.
(2) Objeto: la prestacin.
(3) Vnculo: accin y excepcin. En la prctica, se traduce en la posibilidad de exigir el
cumplimiento de la realizacin de la prestacin. Una vez cumplido, hay una excepcin para
retener lo pagado.
(4) Fuentes: Gayo deca que las obligaciones nacan de los contratos y los delitos. Con el paso
del tiempo, sus discpulos aadieron otras fuentes. Ellos definieron obligaciones que tienen
como causa otras raras varias figuras: aquellas que nacen como de un contrato y como de un
delito, cuando en realidad no hay contrato ni delito.

33

o
o
o
o
o
o

Contrato: convencin generadora de ds y obs, que tiene nombre propio y est

amparado por una accin.
Delito
Cuasicontrato
Cuasidelito
Pacto: parecidos a los contratos. Tambin son convenciones generadoras de ds y obs,
pero no son tpicos y no necesariamente estn amparados por accin.
Ley

CLASIFICACIN
DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL VNCULO

D Civil vs D de gentes:
o Obligaciones del D civil: obligaciones derivadas de los contratos reconocidos por el D
civil. stas suelen ser ms rigurosas y estrictas. Normalmente se refieren a los contratos
ms antiguos y, por lo tanto, son ms solemnes. Adems las acciones que emanan de
esos contratos son de estricto D.
o Obligaciones del D de gentes.
Civiles vs honorarias:
o Civiles.
o Honorarias: es el pretor que crea accin para exigir el cumplimiento de una obligacin.
Ficciones: ej. La accin publiciana.
Extensiones (acciones tiles): el pretor va a aplicar por extensin el D romano
a personas a las que no se aplicaba el D romano, o a situaciones que no
estaban protegidas por el D romano.
Ej. Actio adiectitiae qualitatis: la crea el pretor para obligar a responder
al pater o amo por actos celebrados por el hijo o esclavo con la
autorizacin del pater.
Creaciones (in factum): las acciones in factum son aquellas que no son tpicas
(no estn en el Edicto), sino que las crea en el pretor sobre la base de los
hechos porque si no la crea se producir una injusticia.
Estricto D vs buena fe: tiene que ver con la forma de cumplir las obligaciones.
o Ob de estricto D: provienen de los contratos ms antiguo, normalmente del D arcaico.
Lo importante es que se cumpla con la solemnidad que ella exige. Muchas veces son
contratos unilaterales. Se llaman de estricto D porque se tienen que cumplir
rigurosamente al tenor de lo pactado.
ej. Frente a la obligacin de estricto D de entregar un caballo, se debe entregar
un caballo cualquiera.
Lo importante es que se cumpla la solemnidad, en consecuencia no se pueden
invocar los vicios del consentimiento.
No opera la compensacin (modo de adquirir una ob): ambos son acreedores
entre ellos, luego el que debe ms paga la diferencia.
La mora (el retardo culpable en el cumplimiento de la ob) no produce efectos
adicionales.

34

No se pueden modificar por pactos.

Paulatinamente, el pretor va a ir concediendo accin para exigir lo que se
quera exigir y no solo al tenor de lo pactado.
o Ob de buena fe: provienen de contratos de buena fe. Normalmente son contratos no
solemnes. La mayora de las veces son contratos que crean obs para ambas partes,
bilaterales. Debe existir una causa de la obligacin. Se cumplen, no solamente al tenor
de lo pactado, sino cumpliendo todo aquello que personas justas y leales habran
cumplido.
ej. Frente a la obligacin de buena fe de entregar un caballo, se debe entregar
un caballo de sana y regular calidad, que sirva para todo aquello que debera
servir un caballo.
Aqu si se pueden invocar los vicios del consentimiento para pedir que quede
sin efecto.
Si opera la compensacin.
Se pueden modificar por pactos.
La mora si produce efectos adicionales: intereses, indemnizaciones de
perjuicios, etc.
Diferencias:
Estricto derecho:
De buena fe:
No cabe vicio del consentimiento: las
Puede haber vicios del consentimiento, y el pretor
solemnidades sirven de suficiente resguardo para
acepta que se puede anular un contrato por vicio
que no haya.
de error, fuerza o dolo.
No se admite la compensacin
Se admite la compensacin
La mora no produce efectos adicionales
La mora produce efectos adicionales
No se puede modificar mediante pactos en
Se pueden modificar mediante pactos
principio.
*poco a poco el pretor va suprimiendo la diferencias, dndole sobre todo a los acreedores facultades
para exigir el cumplimiento de las obligaciones, no slo al tenor de lo pactado, sino que segn la
voluntad. Se fue considerando la real voluntad de las partes con el tiempo.
o
Perfectamente sancionadas (civiles) vs imperfectamente sancionadas (naturales): tiene que ver
con la posibilidad de exigir el cumplimiento.
o Perfectamente sancionadas: son aquellas que estn provistas de accin, y entonces
permiten exigir forzadamente el cumplimiento de la ob. Una vez que se cumple la
accin civil, el acreedor tiene una excepcin para retener lo dado o pagado.
o Imperfectamente sancionadas: son aquellas que existen pero no dan accin para exigir
su cumplimiento. No tienen el mecanismo procesal que permite iniciar un juicio para
exigir su cumplimiento, pero si existe una deuda. Si alguien espontneamente cumple,
se paga lo que se debe, luego el pretor tambin dar la excepcin para retener lo pagado
al acreedor.
Los juristas romanos decan que eran obs que existan por DN. Fue ah la
primera vez que se habl de DN.
Otros autores dicen que son obs morales.
Casos de obs naturales:

35

Obs contradas por esclavos: si el esclavo se endeuda, en ppio no haba

como cobrarle. Si el amo o esclavo paga, paga lo que debe. Luego, el
acreedor tendr excepcin para mantener y retener lo dado en virtud de
ello.
Contratos celebrados por alieni iuris.
Contratos que celebra el hijo autorizado por el pater. El
Senadoconsulto Macedoniano prohiba prestar dinero a los hijos de
familia. Sin embargo, si el hijo paga, paga lo que debe y el acreedor
tiene la excepcin de senadoconsulto macedoniano.
Capitis deminutio: el deudor que fue adoptado. Su pater dir que el no
era su pater en la poca y el deudor dir que es incapaz. Sin embargo,
si cumple su ob, el acreedor tendr excepcin para retener lo pagado.
En otros casos, el pretor recurrir a la in integrum restitutio.
Los pactos.
Puras y simples vs sujetas a modalidad:
o Puras y simples: aquellas que producen sus efectos de inmediato, que es lo normal.
o Sujetas a modalidad: aquellas en que los efectos estn modificados por una condicin,
un plazo o un modo. Esto se remite a los elementos accidentales del acto jurdico, es
decir, aquellos que las partes incorporaban en el acto para modificar sus efectos
naturales, en este caso los efectos en cuestin son las obs.
31-08
(1) Condicin: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extincin del un d.
Suspensiva: el hecho futuro e incierto del cual depende un nacimiento
de un d. La persona se obliga a algo si es que ocurre algo. El d no
nace mientras no ocurra el hecho condicional.
o Pendiente: no nace el d y la ob mientras no se cumpla la
condicin. El hecho condicional no se ha producido. En
consecuencia, el acreedor en ppio no puede exigir nada. Sin
embargo, el pretor permitir que el acreedor exija medidas
conservativas, mientras se llegue a saber si el hecho se produce
o no, para impedir que el deudor negligente dae la cosa que
ser debida.
Si se paga se paga lo que no se debe.
Se el acreedor recibe una cosa, no puede usucapir.
Si la cosa perece, el acto queda sin objeto.
Germen de D: aunque no haya nacido la obligacin
igual se ha producido un acto jurdico.
El deudor no puede destruir la cosa.
D u ob eventual pasa a los herederos.
Medidas conservativas:
o Separacin de patrimonios: sacar la
cosa del patrimonio del eventual
deudor y se deposita en un 3 hasta
saber si se cumple o no la condicin.

36

Missio in pessessionem rei servandae

causa: el eventual futuro deudor puede
pedir que lo pongan en posesin de la
cosa para cuidarla.
o Cumplida: una vez cumplida, el d y ob en suspenso nacen, el
acto jurdico produce sus efectos. El acreedor puede exigir su
cumplimiento.
La cosa se entrega en el estado que estaba cuando se
cumpli la condicin.
Si el objeto perece, la ob no nace.
o Fallida: se hace cierto que no se va a cumplir la condicin.
Nunca nace el d, por lo tanto, el acto jurdico no producir
efectos. ej. Si el profesor haba dicho que regalara un
caballo a quien apruebe el curso, y el alumno no aprueba.
Cesan las medidas conservativas.
Resolutoria: el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de
un d. Se celebra un contrato en que nacen ds y obs, los cuales estn
sujetos a extinguirse si se cumple la condicin.
o Hay que distinguir:
AJ de estricto D: no admiten la condicin resolutoria.
AJ de buena fe: si la admites, primero en la
compraventa.
o Pendiente: nace el d, sujeto a extinguirse si se cumple la
condicin. ej. Fideicomisos: en el testamento se deja la
propiedad de una cosa a una persona, pero si ocurre un hecho,
la cosa queda para otra persona.
o Cumplida: en este caso, el d se extingue.
o Fallida: el d adquirido no tiene riesgo de extinguirse por algn
hecho incierto y futuro.
(2) Plazo: hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de
un d. Es cierto porque el plazo siempre se va a cumplir.
El problema no es del nacimiento de la ob, sino de la exigibilidad.
ej. Si se presta dinero para ser devuelto a plazo, el deudor si adquiere
una ob, pero el acreedor aun no puede exigir su cumplimiento antes del
plazo. Ya que el d a recibir el pago de vuelta del acreedor ya naci, se
acepta que el deudor pague antes del plazo.
Normalmente el plazo es una facilidad para el deudor.
A veces, se puede pactar que el plazo se establezca en beneficio del
deudor. ej. Promesas de compraventa en Octubre de 1971, momento
con una inflacin de 100%.
Puede ser:
o Suspensivo: es el plazo que no ha vencido, por lo tanto, el
acreedor no puede exigir el cumplimiento de la ob. Sin
embargo, el d y la ob si han nacido, por lo tanto, se acepta que
el deudor pague antes, puesto que paga lo que debe.
o

37

Resolutorio o Extintivo: aquel que una vez cumplido, se

extingue el d. ej. Arrendamiento a 6 meses.
Tambin se habla de plazos:
o Determinados: fecha.
o Indeterminados: la muerte.
(3) Modo: gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.
Una liberalidad es un acto gratuito, un beneficio gratuito para alguien.
ej. En un testamento se deja un fundo a alguien con la obligacin de
que debe pagarle ciertos
El d nace de inmediato, la obligacin a posteriori. En ppio en Roma no
haba como exigir el cumplimiento del modo. Augusto crea un cnsul
encargado de hacer ejecutar los modos. Hoy da a los modos se le
puede poner una clausula resolutoria: si no se cumple el modo, se
extingue el d.
Ej. Disposiciones testamentarias.
o

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO

Dar vs hacer vs no hacer vs prestar.

o Dar (dare): obligacin de dar es aquella en que el deudor queda obligado a entregar una
cosa y a transferir dominio o constituir derechos reales sobre ella.
o Hacer (facere): el objeto de la prestacin es la ejecucin de un hecho.
Ej. Prestar un servicio, pintar un cuadro, celebrar un contrato, construir una
casa, etc.
o No hacer (non facere): consiste en una abstencin de ejecutar un hecho.
o Prestar (praestare): se obliga a entregar una cosa sin transferir dominio ni constituir
derechos reales sobre ella.
Ej. Arrendamiento.
Ej. El comodato.
Positivas vs negativas:
o Positivas: hacer, dar y prestar.
o Negativas: no hacer.
Especie o cuerpo cierto vs de gnero.
o Especie o cuerpo cierto: se deben individuos determinados de un gnero determinado.
El objeto es una cosa perfectamente determinada. ej. La Piedad de Miguel ngel.
Si perece el objeto, la ob se extingue.
o De gnero: se deben individuos indeterminados de un gnero determinado. ej. 100
quintales de trigo.
El gnero nunca perece. Siempre se va a poder exigir el cumplimiento de la ob
de gnero. El deudor elige con qu individuo paga.
De objeto nico vs de objeto mltiple:
o De objeto nico: aquellas en que se debe una sola cosa y se cumple con esa cosa o esa
prestacin.
o De objeto mltiple: aquellas en que se deben varias cosas.
Simple objeto mltiple: se deben varias cosas y se cumple con todas ellas.

38

Alternativas: se deben varias cosas pero se extingue la ob pagando con alguna

de las cosas debidas. Normalmente el deudor elige con cul se paga, de ah que
sea una facilidad de pago para el deudor. Sin embargo, se poda pactar lo
contrario. Sus caractersticas son:
Compuestas: formada por varias cosas que se deben.
Indeterminadas: se sabe qu cosas estn en la ob, no se sabe con cul se
va a pagar.
Indivisibles: no podra ser que el deudor eligiera parte de una cosa y
parte de otra.
Casos de obligacin alternativa:
o Se debe un caballo, un carro y un esclavo.
o Si uno perece por caso fortuito, se reducen las posibilidades de
pago del deudor.
o Si uno perece por culpa del deudor, se reducen las
posibilidades de pago del deudor.
o Si uno perece por culpa del acreedor, pueden darse dos
situaciones. Si el deudor elige pagar con el caballo, luego se
extingue la obligacin. Si el deudor elige pagar con otra, el
acreedor debe indemnizar el caballo.
o Si perecen las 3 por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue la
ob.
Facultativas: son obligaciones en verdad de objeto nico. Por razones
didcticas se incluyen en las obs de objeto mltiple. El deudor se obliga al
cumplimiento de una prestacin pero se reserva la facultad de liberarse de la
obligacin cumpliendo otra prestacin. Se debe una cosa.
Si se debe un esclavo y se faculta a pagar con un caballo.
o Si muere el esclavo por caso fortuito, se extingue la ob.
o Si muere el esclavo por culpa del deudor, se paga con el
caballo o se indemniza.
02-09
Divisibles vs indivisibles: generalmente se pone en las clasificaciones desde el punto de vista
del sujeto, aunque lo que se puede o no dividir es el objeto. Esta clasificacin solo interesa
cuando hay pluralidad de sujetos.
o Divisibles: obs en que la prestacin admite ser fraccionada y, en consecuencia, se puede
pagar por partes. Cada parte constituye por si misma una unidad semejante tanto a las
otras partes como al todo, sin que disminuya el valor del todo.
Ej. Lo ms divisible es el dinero: pagar 1 milln en billetes de 20 mil o 10 mil.
Ej. Si se divide un fundo en fundos ms chicos. Todos son tierras agrcolas,
tanto como era el fundo inicial.
o Indivisible:
Ej. Caballo. Si se divide un caballo no se consiguen varios caballos.
o Caso 1: se tiene un caballo en copropiedad con 2 personas ms. Mi ob de transferir
dominio sobre el caballo es divisible. A cada propietario se le puede exigir su cuota
sobre el dominio del caballo. El dominio es divisible. Sobre cada cuota cada uno es

39

dueo. Distinto sera si la obligacin es entregar en arrendamiento el caballo. Ella es

indivisible.
o Caso 2: obligacin de transferir el dominio de gneros. Los deudores van a tener que
elegir con cules quintales pagar, porque se debe pagar como un todo. Los 100
quintales de trigo que se deben, deben ser individualizados por los deudores, es decir, se
deben poner de acuerdo. Luego es una ob indivisible.
o En general, las obs de hecho son indivisibles. Normalmente las obs indivisibles se
consideran parte de las obs de sujeto mltiple.
o Si son varios acreedores y un deudor, cualquier acreedor va a poder cobrar toda la
deuda, sin perjuicio de que del deudor que le paga toda la deuda a un acreedor porque
la prestacin es indivisible le puede exigir una garanta a ese acreedor de que los otros
acreedores no le van a cobrar. Porque si cada acreedor exige la accin, le van a cobrar 3
veces.
o Si son varios los deudores y un solo acreedor, ste le cobrar solo a uno. Pagando uno
se extingue la ob respecto de todos. El deudor que pag, dependiendo de cual sea la
relacin que tenga con los otros, le podr cobrar a los otros su cuota.
o Cuando una ob indivisible no se puede cumplir tal y como estaba convenida, por
ejemplo, porque la especie y cuerpo cierto se destruy, se transforma en un caso de
indemnizacin de perjuicios y la ob se hace divisible. Esto se llama el cumplimiento
por equivalencia de la ob. Si 3 personas deban un caballo y por su negligencia ste
muere, deben indemnizar perjuicios. En este caso, el acreedor le podr cobrar a cada
uno su cuota.
Posibles vs imposibles
o Posibles: aquellas en que el objeto puede ocurrir en la naturaleza.
o Imposible: aquellas en que el objeto es natural o jurdicamente imposible.
Lcitas vs ilcitas: tiene que ver con la legalidad y moralidad del objeto.
o Lcitas: aquellas que se pueden convenir porque el objeto y su causa no atenta contra la
moral, las buenas costumbres, el derecho, etc.
o Ilcitas: lo contrario.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL SUJETO

Sujeto nico: un acreedor y un deudor. El nico acreedor no tiene ms alternativas de cobrarle

al nico deudor.
Sujeto mltiple:
o Simplemente conjuntas o prorrata parte (por parte proporcionales): son aquellas en que
hay varios acreedores o varios deudores o varios de ambos y un objeto divisible debido
de tal manera que cada acreedor puede cobrar o exigir y cada deudor tiene que pagar su
cuota. Esto es como si fueran varias obligaciones de sujeto nico pero pactadas en
conjunto. Despus se vern si las cuotas son iguales o desiguales; para ello habr que
ver que se estipula en el contrato, en el testamento, en la ley, etc.
En general se parte de la base que las cuotas son iguales. Pueden las partes
convenir que las cuotas no sea iguales.
Ej. Entre 3 le deben 900 a 3. Cada uno de los acreedores le podr cobrar 100 a
cada deudor y cada deudor deber pagar 100 a cada uno.

40

Solidarias o correales (varios reos o deudores): son aquellas en que hay varios
acreedores o varios deudores o varios de ambos y un objeto divisible debido, pero que
por disponerlo as la convencin, el testamento o la ley puede exigirse totalmente por
un acreedor o a un deudor, de manera que el pago que haga un deudor extingue la ob
respecto de todos. (definicin importante).
Estas eran obs in solidum: por el total de la deuda.
Elementos de la solidaridad:
Pluralidad de sujetos:
o Activa: varios acreedores y un deudor. Comodidad de cobro
para el acreedor.
o Pasiva: un acreedor y varios deudores.
o Mixta: varios acreedores y deudores.
Pluralidad de vnculos: tantos vnculos como personas intervengan, es
decir, tantas obs como personas hayan. Pero estos vnculos estn
relacionados entre s. Por eso es que cuando un deudor paga se
extingue la ob respecto de todos. Los romanos decan que el deudor
quedaba atado al acreedor.
Unidad de prestacin: todos deben lo mismo, un solo objeto divisible
debido. En ppio esta ob podra haber sido simplemente conjunta,
porque el objeto es divisible. Pero por la convencin, el testamento o la
ley se hace jurdicamente indivisible.
* La solidaridad no se presume. Si no se ha sealado en alguna de las
fuentes, luego se trata de una ob conjunta.
Fuentes:
o Convencin: acuerdo de voluntades. En Roma, en ppio, la
nica forma de constituir obs solidarias es a travs de la
stipulatio (contrato verbal, por medio del verbo prometer
solemnemente: spondio. La mecnica es una pregunta que hace
el acreedor seguida de una respuesta congruente del deudor. en
la pregunta el acreedor pone todas las condiciones de la
promesa). Si se hace solidaridad activa, todos los acreedores
harn la misma pregunta. Si son varios deudores, cada uno dir
spondio o todos en conjunto spondemos. En los finales del
clsico se permite convenir solidaridad en otros tipos de
contrato.
o Testamento: en el testamento romano haba que constituir
herederos (el heredero hereda universalidad, patrimonio). Pero
adems se podan constituir legados, es decir, se dejan cosas a
determinadas personas. Entonces, en el testamento se puede
establecer solidaridad cuando una misma cosa divisible se lega
en conjunto a un grupo de personas. Cualquier legatario podr
exigir al heredero el cumplimiento de todo el legado. Tambin
puede ser que se legue a uno, pero se imponga la ob a los
herederos a responder solidariamente el cumplimiento del

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legado. El legatario se podr dirigir a cobrarle todo el legado a

cualquier heredero.
Ley: la ley solo puede establecer solidaridad pasiva. Los casos
en que la ley puede establecer solidaridad es cuando hay
responsabilidad conjunta.
Por ejemplo, cuando quienes tienen la responsabilidad
conjunta deben una indemnizacin de perjuicios, de
manera que el afectado de pueda cobrar a cualquier
deudor toda la indemnizacin. Por ejemplo, en el caso
del hurto, y los delitos en general, la ob de indemnizar
los daos cometidos en el delito es impuesta a todos
los que cometieron en conjunto el delito
solidariamente.
Tambin est el caso del dolo y la fuerza (coaccin
moral que se ejerce sobre una persona para que
consciente en realizar un AJ). Si resulta que los que
ejercieron la fuerza fueron varios. Si el AJ le result
perjudicial a la vctima de la fuerza, ella se podr
dirigir a cualquiera de los que ejercieron la fuerza para
exigirle el pago de la indemnizacin de perjuicios. Lo
mismo con el dolo.
El caso de los cotutores: el pater podra nombrar a
varios tutores en conjunto. Esos cotutores, si la
administracin de los bienes del pupilo fue negligente
y le causaron daos al pupilo, deben responder
solidariamente.
El caso del mandatario comn: el contrato de mandato
consiste en que una persona le encomienda a otra
realizar una determinada gestin. Cuando varias
personas le encargan la misma gestin al mismo
mandatario, considerando que el mandato en Roma es
esencialmente gratuito, los co-mandantes debern
responder solidariamente por los perjuicios que
pudiera haber sufrido el mandatario.
El caso de los co-fiadores: aqu hay varias personas
que van a afianzar conjuntamente a un deudor
principal. La fianza es un contrato accesorio, el fiador
es un deudor subsidiario (se le cobra primero al
principal). Si hay ms de un fiador entonces ellos
responder solidariamente su fianza. Es decir, el
acreedor le puede cobrar todo a un fiador, teniendo en
cuenta que ya se le intent cobrar al deudor principal.
El caso de los argentarios asociados: estos son los
banqueros. Cuando la gente depositaba su plata en
poder de los banqueros y varios banqueros se haban

42

asociado, y despus cuando el depositante iba a cobrar

y no le pagaban, le poda cobrar a cualquiera de los
banqueros.
Ventajas de la solidaridad:
Respecto de la pasiva: es una seguridad de pago o garanta de pago
para el acreedor. l estar ms dispuesto a dar un crdito. Esta facilidad
de crdito tambin es una ventaja para el deudor.
Respecto a la activa: recordar que en Roma no existe el concepto de la
representacin. Si un acreedor no puede ir a cobrar se transforma en un
problema. Pero si tiene co-acreedores que pueden cobrar, se soluciona.
Esto adems le da ms agilidad a los negocios porque facilita el cobro,
es una suerte de representacin indirecta.
03-09
Efectos de la solidaridad:
Entre acreedores y deudores:
o Pasiva: el acreedor le podr cobrar toda la obligacin a uno de
los deudores, y el pago extingue la ob respecto de todos. El
problema se presenta cuando el modo de extinguir la ob es
distinto del pago (el pago es el modo ms perfecto). Habr que
distinguir si el modo que opera destruye el vnculo (ipso iure) o
impide cobrarle a determinadas personas (ope exceptiones). En
estos ltimos no se destruye el vnculo, por lo tanto, aun hay
accin para cobrar. El deudor tendr una excepcin que si se
prueba, no se le podr cobrar. De ah que en la prctica igual se
extingue el vnculo.3
Entre coacreedores: Depende de las relaciones jurdicas previas que
hubieran habido entre ellos. Hay varios acreedores solidarios, por lo

3 Modos para extinguir una obligacin:- Novacin: se da por extinguida una ob creando una nueva
que la reemplaza. Si uno de los codeudores celebra con el acreedor una novacin, se extingue la ob.
- Prdida fortuita de la cosa (de cuerpo cierto) debida: ej. Deba un caballo y le cay un rayo. La
accin solidaria se extingue.
- Capitis deminutio: hay 3 codeudores solidarios, si el acreedor le va a cobrar a un deudor que acaba
de ser adoptado, a ese codeudor no le va a poder cobrar, pero a los otros si. En este caso la ob no se
extingue respecto de todos, sino solo respecto de uno de ellos.
- Confusin entre la calidad de acreedor y deudor: hay un acreedor de 3 codeudores solidarios y
ocurre que un deudor se muere. Su testamento dejaba como heredero al acreedor. Luego el acreedor,
ya que no se va a demandar a s mismo, podr cobrarle a los otros deudores.
- Compensacin: modo de extinguir una ob entre personas que son acreedores y deudores entre s.
Es una excepcin para quien es demandado por su deudor. La excepcin solo la puede hacer valer el
que era acreedor del acreedor, los otros codeudores no. Pero la ob se extingue para todos. Luego el
deudor que era tambin acreedor le podr cobrar a los otros codeudores quienes tienen una ob
conjunta.
- Pacto de no cobrar: si el acreedor hubiera celebrado un pacto con un deudor de no cobrarle, y le
cobra, el deudor pondr la excepcin de pacto. Sin embargo, si le podr cobrar a los dems.

43

tanto, cualquiera le puede cobrar al deudor. El problema es qu pasa

con aquello que cobr.
o Si haba contrato de sociedad entre los acreedores y cobr uno
de los socios, una plata que es comn la debe poner a
disposicin de la comunidad.
o Si uno de los acreedores es el dueo del negocio y otro es un
amigo que celebr un contrato de mandato con el otro para
cobrar por y para l, tendrn que revisar los trminos del
mandato.
Entre codeudores: tambin depende de las relaciones jurdicas previas
que hubieran habido entre ellos.
o Puede ser que todos los codeudores hayan estado interesados
en el negocio y que uno de ellos pague todo. Quien pag puede
cobrarle al resto de los deudores su cuota.
o Podra ser que hubiera uno realmente interesado y los otros
sirvieron de garanta. Si le cobran al primero, ste no podr
cobrarle a los otros que le hicieron el favor de servirle de
garanta. Si le cobraron a otro, este fiador
o Si son socios de una sociedad y uno pag y extingui la
obligacin para todos. Aquel que pag ha beneficiado a los
otros socios, por lo que podr cobrarle a los otros su cuota.
o Beneficio de cesin de acciones: el deudor que paga, antes de
pagar, le pide al acreedor que le ceda sus acciones para facilitar
el cobro. Entonces con la misma accin del acreedor le podr
cobrar a los otros deudores pero ahora, como conjunto.
o Beneficio de discusin (Adriano): si el acreedor le cobraba a
un codeudor que no es el deudor principal, entonces esos
codeudores solidarios que se prestaron como garanta le van a
poder decir al acreedor que le cobre primero al deudor
principal. El codeudor solidario se ha transformado en
codeudor subsidiario.
o Beneficio de divisin (Justiniano): la deuda que tena varios
codeudores solidarios deba de pleno derecho entenderse
dividida entre los codeudores solventes que estuvieran
presentes al momento de hacerse exigible la ob. Con esto se
acaba de cierta manera con la solidaridad.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

CUMPLIMIENTO

Pacta sunt servanda (lo pactado obliga): los efectos normales de las obs es que se cumplan
integra y oportunamente, tal y cual se haban contrado.
Cumplimiento forzado, por medio de acciones ejecutivas:

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Per manus iniectio: le permite al acreedor tomar posesin del deudor, llevarlo a su
calabozo, publicarlo en el mercado y si nadie quiere pagar por l, lo poda vender como
esclavo o matarlo.
o Per pignorem capionem: por tomar prenda. Esta accin de la ley permita que el
acreedor entrara en la casa del deudor y tomara bienes suficientes (segn el valor de la
deuda) en prenda, para retenerlos hasta que le pagaran.
o Accin de cosa juzgada (aparece en el procedimiento formulario): permita pedirle al
pretor que decretara la bonorum venditio (venta del patrimonio del deudor en pblica
subasta) y entonces se le adjudicaba el patrimonio del deudor a quien pagase la mayor
proporcin de la deuda.
A veces el cumplimiento de la ob tal y como se haba convenido no se poda realizar,
especialmente en obs de especie o cuerpo cierto, porque se haba destruido la especie o cuerpo
cierto debida ya sea por caso fortuito o fuerza mayor, por negligencia o por mala fe.
o Hay que volver a la clasificacin de las obs: especie o cuerpo cierto vs de gnero.
o Las obs de gnero siempre se pueden cumplir tal y como fueron convenidas (el gnero
no perece).
o Las obs de especie o cuerpo cierto no siempre se podrn cumplir cuando la cosa se
destruye. Hay que entrar a distinguir entre las posibles causas: caso fortuito, fuerza
mayor, culpa y dolo.
o

Caso fortuito
Aquello que no se puede prever.
Por regla general, habiendo prdida de la cosa, tanto por caso fortuito como por fuerza mayor,
normalmente trae como consecuencia la liberacin del deudor de responsabilidad.
Excepcin 1: Hay casos en que el deudor responde por custodia. En esos casos responde hasta
del caso fortuito, no de la fuerza mayor. ej. Capitn del buque en el caso que se destruya la
mercadera que va en su barco debe responder hasta el caso fortuito.
Excepcin 2: La regla general tiene otra excepcin en los casos de culpa o dolo. Es decir, ocurre
el caso fortuito, pero el deudor es negligente o quiere causar el dao, pudiendo evitarlo. ej.
Se debe un caballo que est en mi pesebrera. Si la pesebrera se incendia y yo salvo a todos mis
caballos menos al que debo, a pesar del caso fortuito, se entiende que hubo negligencia de mi
parte, por lo que se deber responder.
Excepcin 3: mora (retardo imputado al deudor en el cumplimiento de una ob) del deudor. Esta
excepcin se da cuando el caso fortuito acontece mientras el deudor tiene la cosa a pesar de que
la debera haber restituido antes.
o Contra-excepcin: el deudor se libera si la cosa se hubiera destruido de todas maneras
aunque el deudor hubiera cumplido oportunamente. ej. Yo debo un bote a quien tiene
su embarcadero en el mismo lago. Si viene un temporal y arrasa con todos los botes del
lago, yo (deudor) quedo liberado a pesar de mi mora.
Excepcin 4: cuando las partes pactaron que el deudor responde por todo. (autonoma de la
voluntad).
04-09

45

Fuerza mayor
Aquello que, aunque se prevea, no se puede resistir. 4
Excepcin: el hecho de que las partes hayan pactado que el deudor respondera incluso por
fuerza mayor.
Culpa
Falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un
hecho. Es decir, se realiza una negligencia. Existen dos tipos:
(1) Culpa contractual: falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin. ej.
El cuerpo cierto debido se ha destruido por negligencia del deudor, por ende, tendr que cumplir
con una indemnizacin de perjuicios.
(2) Culpa extracontractual: falta de diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho. ej. Una
persona se pasa un semforo en rojo.
Los romanos graduaron la culpa atendiendo al nivel de diligencia que se le exige al deudor para
el cumplimiento de una obligacin:
o (1) Culpa grave, lata, o magna: es una gran negligencia que ni siquiera hubiera
cometido una persona descuidada. Es casi como actuar de mala fe. Cuando en un
contrato se establece que el deudor responde (indemniza) solo ante una culpa grave,
significa exigirle muy poca diligencia (ej. para depsitos).
o (2) Culpa leve: cuando no se emplea, en el cumplimiento de la obligacin, la diligencia
que un hombre normal pone habitualmente en sus negocios. En este caso, se eleva el
nivel de responsabilidad. Esta se clasifica en:
(a) Culpa leve in abstracto: consiste en no haber empleado en el cumplimiento
de una obligacin la diligencia de un buen padre de familia. Hubo casos en que
el deudor poda liberarse de la responsabilidad demostrando que haba
empleado, en el cumplimiento de la obligacin, la misma diligencia que
habitualmente pone en sus negocios (el punto de referencia es el propio
deudor).
(b) Culpa leve in concreto: consiste en no haber empleado la habitual diligencia
que emplea un deudor en sus negocios. Esta culpa radica generalmente cuando
se administran bienes ajenos y propios (ej. Tutor con bienes de su pupilo;
socios con un mismo negocio).
Prestacin de la culpa: de qu culpa responde un determinado deudor en el caso especfico?
Se debe distinguir:
o Obligaciones de buena fe: de la culpa grave se responde siempre.
Si al deudor ese acto le reporta beneficios, responde por regla general, de la
culpa leve in abstracto.
Si el deudor no obtiene beneficios, responde por regla general, de la culpa
grave (ej. depsitos). Hay casos en que a pesar que el acto no aporta beneficios
al deudor, debido a que su situacin jurdica se basa en la confianza, se le exige
ms diligencia (responde a la culpa leve in abstracto).

4 El caso fortuito y la fuerza mayor no se presumen. La prueba del caso fortuito o fuerza mayor le
corresponde al deudor que quiere liberarse de su responsabilidad.
46

Obligaciones de estricto derecho: son aquellas obligaciones que se cumplen al tenor de

lo pactado. Se debe distinguir:
Hecho: el deudor solo se libera por caso fortuito o fuerza mayor, y en
consecuencia, responde de toda culpa. Esto significa que responde hasta de la
culpa leve in abstracto. Tiene que emplear en la ejecucin del hecho la
diligencia de un buen padre de familia.
Datio (obligacin de dar): se debe distinguir si la cosa se destruye o solo se
deteriora.
Si la cosa se destruye, por culpa del deudor, entonces responde
(indemniza perjuicios).
Si la cosa solo se deteriora, no tiene que responder, ya que transfiere
igualmente el dominio o constituye derechos reales (a pesar que la cosa
est en mal estado, cumple transfiriendo dominio o constituyendo D
reales).
Prueba de la culpa: producto del incumplimiento, el derecho parte de la base que se debe la
culpa, es decir se presume la culpa. Si el deudor quisiera liberarse de responsabilidad por caso
fortuito o fuerza mayor, debe probar. Si por el contrario el acreedor quiere agravar la
responsabilidad, tambin debe probar, si no, se parte de la base que hay culpa.
{esta materia es disponible, las partes pueden convenir otra cosa}
o

Dolo
Es una palabra equvoca (tiene ms de un significado). El sentido que se le da en este contexto:
Acto u omisin del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el cumplimiento
de la obligacin con el propsito de perjudicar al acreedor.
El deudor siempre es responsable de su dolo, si lo comete debe indemnizar perjuicios.
El perdn del dolo futuro (en un contrato) NO VALE, de tal manera que la autonoma de la
voluntad se ve limitada. Sin embargo, ser el acreedor el que decida si ejerce su accin para la
indemnizacin de perjuicios por dolo o no.
Requisitos:
o Hecho u omisin
o Voluntad
o Propsito: de perjudicar
Tanto para la culpa como el dolo, si ocurre un caso fortuito y el deudor pudiendo evitar el dao
de la cosa, no lo hace, de dice que el deudor acta negligentemente. ej. Incendio de la
pesebrera (ver ms arriba).

Cuando hay incumplimiento de una obligacin se parte de la base de que el deudor es culpable.
El que quiere gravar la responsabilidad debe probarlo, y el que quiere liberarse debe probar la
existencia de caso fortuito o fuerza mayor.
Sin embargo, exige la autonoma de la voluntad. Las partes pueden acordar lo que stas quieran.
Efecto del Dolo: va a tener que indemnizar, se hace responsable de su Dolo, por ende de indemnizar
al perjudicado. Indemnizar perjuicios.
la condonacin del Dolo futuro no vale (el perdn o remisin), porque es casi incitacin a la
mala fe po hombre la culpa grave tampoco puede de antemano ser liberada al deudor.
Si ya se produjo el dolo, es
47

La buena fe se presume, en consecuencia, si se quiere establecer que alguien ha actuado de

mala fe, debe probarlo debe probar la intencin, lo cual es difcil.

EJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES

ntegramente: por regla general, las obligaciones deben cumplirse ntegramente.

Oportunamente: deben cumplirse cuando sean requeridas (de inmediato, cuando se cumpla el
plazo, cuando se cumpla la condicin, etc.). Si el deudor no cumple oportunamente entonces
est en mora.

MORA

Mora: retardo injusto e imputable al deudor o al acreedor en el cumplimiento de una

obligacin.
(A) Mora del deudor: si el deudor no paga y el acreedor requiere el pago, el deudor queda
constituido en mora.
o Requisitos:
(1) Obligacin exigible: que haya accin para cobrar y que est vencida. Ojo:
no se puede hablar de mora en el cumplimiento de una accin natural, estas no
vencen.
(2) Retardo: no se han cumplido al tiempo exigido. Este retardo debe ser
injusto e imputable al deudor. No es injusto, por ejemplo, si el deudor estaba en
servicio de guerra al cumplimiento de la obligacin.
(3) Interpellatio (interpelacin): el acreedor le exigi al deudor el
cumplimiento de la obligacin. Es decir el acreedor ha cobrado la prestacin.
El requerimiento de pago puede ser judicial o extrajudicial, directo o tcito.
Hay casos en que no es necesaria la interpelacin:
(i) Cuando el deudor ha hecho imposible la interpelacin. ej. El
deudor se arranca.
(ii) Cuando la obligacin resulta de la posesin violenta o de un delito.
(iii) Cuando la naturaleza de la obligacin transforma el simple retardo
en una mora.
(iv) Cuando las partes acuerden que el simple retraso constituye una
mora.
07-09
o Efectos de la mora del deudor:
(1) Perjuicio: el deudor debe indemnizar perjuicios.
(2) Riesgos: cuando el deudor esta en mora, responde hasta caso fortuito o
fuerza mayor.
(3) Frutos: el deudor debe entregar la cosa con sus frutos que se habra
producido la cosa si se hubiera encontrado en manos de un buen padre de
familia (entre la Litiscontestatio y la condena).
(4) Intereses: si la deuda era de dinero, el deudor debe pagar intereses. La mora
no extingue la obligacin.

48

(B) Mora del acreedor: La negativa injustificada del acreedor a recibir una oferta vlida de
pago. El deudor ha llegado a cumplir su ob, ha ofrecido pagar todo lo que debe (si est en
mora, incluyendo los frutos, perjuicios, etc.) y el acreedor se niega a recibir el pago.
o Requisitos:
(1) Oferta vlida de pago: vlida significa que se ofrece pagar todo lo que se
debe.
(2) Negativa injustificada del acreedor.
o Efectos:
(1) Responsabilidad: en ppio el deudor responde de su culpa y de su dolo. En
el momento en que el acreedor se constituye en mora el deudor solo responde
de su dolo.
(2) Obligaciones de gnero: el gnero no perece mientras existan individuos
del gnero en cuestin sobre la faz de la tierra, siempre se puede pagar la ob en
naturaleza, tal y cual se contrajo. Desde el momento en que el acreedor se
constituye en mora, la ob se transforma en una ob de especie o cuerpo cierto.
ej. Si un deudor ofrece pagar su ob de dar 3 caballos, es rechazado por el
acreedor y esos 3 caballos elegidos perecen, luego la ob se extingue.
(3) Mora del deudor (la mora purga la mora): si el deudor constituido en
mora ofrece pagar todo lo que se debe y es rechazado por el acreedor, los
efectos de la mora del deudor llegan hasta el momento en que el acreedor se
puso en mora, en materia de intereses, frutos, etc. ej. El cmputo de los
intereses de detiene cuando el acreedor se constituye en mora.
(4) Impensas (= gastos de conservacin): cuando el acreedor no acepta el pago,
el deudor tiene derecho a exigir el reembolso de los gastos de conservacin
efectuados con posterioridad a la mora.
(5) Abandono: el deudor no est obligado a conservar eternamente la especie o
cuerpo cierto debida, as es que en tiempos ms antiguos, el deudor poda
abandonar la cosa debida incluso en la va pblica, despus de notificar al
acreedor. Si era dinero, deba depositarse en un lugar seguro, normalmente un
tempo. Ms tarde esto se reemplazar por el pago por consignacin (el pago se
deja en manos de alguien que lo tendr en su poder hasta que el acreedor quiera
cobrarlo). Los romanos llegaron a tener unos almacenes generales de depsitos,
donde quedaban las cosas a espera de ser retiradas por el acreedor.
(6) Indemnizacin de perjuicios: el acreedor debe indemnizar los perjuicios
producidos al deudor por causa de su mora.

SANCIONES POR INEJECUCIN O EJECUCIN TARDA: INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Indemnizacin de perjuicios: la finalidad es que el patrimonio de quien ha recibido un dao o

perjuicio quede de la manera que estara si se hubiera cumplido ntegra y oportunamente la
obligacin.
Cuando el deudor no cumple, le causa un dao al acreedor. Su patrimonio no est como debera
estar porque falta algo. Se ha producido un detrimento en el patrimonio del acreedor.
Toda ob que no se cumpla integra y oportunamente da lugar a daos y esos daos deben ser
pagados o indemnizados.

49

Luego una indemnizacin de perjuicios es una suma de dinero que coloca al acreedor en la
misma situacin patrimonial en que se habra encontrado si la obligacin se hubiera cumplido
ntegra y oportunamente.
Tipos:
o (1) Compensatoria: es la indemnizacin de perjuicios que tiene por objeto reemplazar
en el patrimonio del acreedor la prestacin que no se realiz, eso incluye todo aquello
en que se disminuy el patrimonio. Se reemplaza toda la obligacin o la parte de la
prestacin que no se cumpli. La obligacin se extingue por el pago por equivalencia,
es decir, se reemplaza la obligacin por dinero.
o (2) Moratoria: se tiene por objeto reparar solamente el retardo en el cumplimiento de
la obligacin. En este caso entrar a jugar los intereses, los frutos, etc.
Avaluacin: el tema principal es darle un valor al dao o perjuicios.
o (1) Judicial: la hace el juez.
Id quod interest: se debe determinar cual era el inters que tena el acreedor en
el cumplimiento oportuno de la obligacin, es decir, se debe determinar cul es
el dao que le produce al acreedor el cumplimiento tardo o incumplimiento de
la obligacin. Se confronta el estado actual del patrimonio con el estado que
habra tenido si se hubiera cumplido ntegra y oportunamente.
Dao emergente: en ppio, el juez deba tener en cuenta cul es la prdida o
disminucin real del patrimonio como resultado de que no se cumpli o de que
se cumpli tardamente. ej. Caso del taxista chocado. Se le debe indemnizar
el valor de la reparacin de los abollones y el menor valor del auto debido al
choque.
Hay autores en la Roma clsica que distinguan entre los daos directos
e indirectos.
o Directos: los daos estn en relacin de causa-efecto con el
incumplimiento. Si el incumplimiento se deba a culpa.
o Indirectos (extra rem): no hay relacin causa-efecto con el
incumplimiento. Si el incumplimiento se debe a dolo.
Otros juristas sealaban que no haba que hacer la distincin anterior,
porque al final el dao causado era el mismo. El deterioro del
patrimonio era igual.
Conclusin:
o El deudor debe responder del dao que sea consecuencia
necesaria de su incumplimiento o cumplimiento tardo.
o Una vez acreditado cules son esos daos, el deudor quedaba
obligado a reparar todos los daos directos e indirectos,
siempre que los hubieran previsto o los hubieran podido prever
cuando se contrajo la obligacin.
Lucro cesante: ms adelante en la historia (post-clsico), el juez debe
considerar la legtima ganancia o utilidad que el acreedor hubiera ganado y ha
dejado de percibir porque no se cumpli o se cumpli tardamente. Este es
ms difcil de probar. ej. Caso de taxista que fue chocado. Se le debe
indemnizar lo que hubiera ganado manejando el taxi durante el tiempo que
estuvo en el taller.

50

En las deudas de dinero, el tema es sencillo. Si el deudor no cumpla,

deba pagar intereses legales (Ley de las XII Tablas) del 1% y 2%
anual.
En los dems casos, el lucro cesante es difcil de determinar. Solo
podan considerarse las utilidades inmediatas y previstas, no las
casuales e imprevistas.
o (2) Convencional: la pueden hacer las mismas partes. Ellas pueden haber convenido
una indemnizacin para el caso del incumplimiento o el cumplimiento tardo, al mismo
tiempo que se contrajo la obligacin.
Esto se llam estipulacin de la pena. Por medio de la stipulatio, el acreedor
le preguntaba al deudor si en caso de incumplimiento o en caso de mora
pagara una determinada cantidad de dinero. Esto se poda agregar a cualquier
contrato, incluso se poda celebrar conjuntamente con una ob natural.
Normalmente se haca con fiadores, de manera que si el deudor principal no
pagaba, pagaban los fiadores. Hoy da se llama clusula penal. Los abogados
de los acreedores deben poner una clusula penal en los contratos.
Ventajas de la estipulacin de la pena:
(1) Se deja establecido de antemano la eventual indemnizacin, lo que
es especialmente til para obs que no son de dinero.
(2) Forma indirecta de hacer cumplir una ob natural.
(3) Evita dejar la avaluacin a criterio del juez.
Caractersticas de la clusula penal:
(1) Accesoria: es una ob accesoria de la ob principal. Se requiere que
exista una ob principal para que exista esta clusula. La ob principal se
extingue por caso fortuito o fuerza mayor y, por consiguiente, la pena.
Adems se debe cobrar primero la ob principal.
(2) Condicional: est sujeta a un hecho futuro e incierto: el no
cumplimiento de una ob.
(3) Inacumulable: no se puede cobrar la ob principal y la pena, a
menos que la reparacin completa del dao sea con las dos. Por
ejemplo, en el caso de la mora. Si las personas acuerdan otra cosa,
entonces se pueden cobrar las dos cosas. Pero ms tarde se limitar al
doble del monto de la ob principal.
Conclusin general:
o La reparacin deba ser integral, es decir, deba cubrir todo el dao que se encontrara
respecto del incumplimiento de la obligacin en una relacin de causa a efecto.
Siempre y cuando fuera una consecuencia necesaria del incumplimiento.
o Determinado el perjuicio causado al acreedor, va a ser necesario fijar su valor
pecuniario. Luego el juez determinar de qu manera se satisface al acreedor de manera
que su patrimonio quede tal como si se hubiera cumplido oportunamente. El juez debe
analizarlo en cada caso particular, viendo las circunstancias, desde un punto de vista
objetivo.
o Muchas veces, en la frmula, se le encomendaba al acreedor declarar bajo juramento
cunto era el dao sufrido, lo cual se poda prestar para abusos. Por lo tanto, en algunas
situaciones el juez fijar unos mrgenes o lmites para la estimacin del acreedor.

51

Otras veces, lo estimaba el juez directamente. Lo que tambin se pudo prestar para
abusos, estimaciones exageradas de los perjuicios. Hay una Constitucin Imperial de
Justiniano que dice que si la ob era de especie o cuerpo cierto, la indemnizacin nunca
poda exceder el doble del valor de la cosa. Y si la indemnizacin era por retardo, el
juez solo determinaba los intereses.
09-09

EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

Las obs se extinguen por modos de extinguir las obs: hechos jurdicos que tienen como
consecuencia liberar al deudor de su vnculo con el acreedor.
En la Roma antigua operaba el ppio del acto contrario. Dentro de la lgica de un D solemne y
formal, haba que recurrir al acto contrario respecto del modo en que se haba generado la ob.
No bastaba con pagar o cumplir, haba que adems realizar dicho acto contrario.
o Nexum (per aes et libram), por la cual, el deudor quedaba atado al acreedor. acto
contrario.
o Stipulatio acceptilatio
o Contratos Literis por la misma escritura se debe dejar constancia del cumplimiento
de la ob.

CLASIFICACIN

Voluntarios vs necesarios:
o Voluntarios: el vnculo cesa por el acuerdo de las parte, o por el
o Necesarios: aquellos en que no intervienen las voluntades de las partes. ej.
Destruccin del objeto por caso fortuito y fuerza mayor, la muerte del deudor (en las
obs intuito personae si se muere el deudor, se extingue la ob).
Generales vs particulares:
o Generales: se aplican a cualquier tipo de ob.
o Particulares: se aplican solo a determinados tipos de ob.
Ipso iure vs ope exceptionis:
o De pleno derecho (ipso iure): modo de extinguir en que el d del acreedor a cobrar se
extingue definitivamente y no podr cobrar a quien ha dejado de ser deudor, porque se
ha destruido el vnculo mismo. Tienen su origen en el D civil romano.
o Por va de excepcin: tienen su origen en el D pretorio, cuando del pretor depende si se
concede o no la accin. Le permiten al pretor conceder una accin para no cobrar. No
se disuelve el vnculo, pero como el pretor dar una excepcin al deudor, en la prctica
ste quedar absuelto frente a una demanda del acreedor.

MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES

(I) Solucin o pago efectivo.
El pago es la prestacin de lo debido. El deudor que realiza la prestacin a la que se oblig
paga.
Ser el modo ms perfecto desde la Repblica.

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No siempre consiste en pagar dinero. Puede que la ob consista en entregar una cosa, en hacer
algo, en no hacer algo, etc. Luego el concepto de pago es ms amplio que la entrega de una
suma de dinero.
Los romanos lo llamaban solutio: ellos decan que el deudor quedaba ligado al acreedor al
momento de contraer la ob, de ah que cuando se pagaba se disolva esa atadura imaginaria.
Quin puede pagar?
o En ppio, es el deudor. Puede que el deudor no sea la misma persona fsica que contrajo
la ob.
o Podran ser los sucesores del deudor: sucesores por acto entre vivos (se cede la deuda) o
sucesores por causa de muerte (herederos). Jurdicamente, se trata de la misma persona:
el deudor.
o Puede pagar un tercero. Al acreedor solo le importa que le pagan, salvo en las obs de
intuito personae (ej. pintor famoso). Esos terceros pueden ser terceros interesados en
que se haga el pago.
Fiadores: al fiador le puede interesar que desaparezca su vnculo, luego paga y
despus le cobra al deudor principal.
Co-deudor solidario.
Poseedor de una finca hipotecada.
o Tambin pueden haber terceros no interesados que, por la razn que sea, paguen una
deuda ajena. El problema es cmo, al no tener una relacin jurdica con el deudor
principal, el que pag le podr cobrar al deudor lo que pag. Tres situaciones:
(1) Que el tercero pague con el consentimiento del deudor: en este caso se
presenta una figura que es un mandato. El mandatario que paga est
cumpliendo un encargo que es objeto del contrato del mandato. Luego tendr
las acciones del mandato (actio mandati contraria) para cobrarle al deudor lo
que pag por el. En los contratos de buena fe existen acciones directas
(mandante) y contrarias (mandatario exige la provisin de fondos por parte del
mandante, o la restitucin).
(2) Que pague sin el conocimiento del deudor: ej. Una persona paga una
deuda por un amigo que est de viaje. En ppio, no habra de donde sacar una
accin. Pero aqu se produce una de las figuras llamadas cuasi-contratos (nacen
obs como si hubiera habido un contrato, pero NO ha habido contrato). Adems,
aqu aplica el ppio de que nadie puede enriquecerse sin causa. Luego el tercero
que pag debera tener derecho a que el deudor le pague. Los romanos decan
que en este caso se produca una negotiorum gestio (gestin de negocios
ajenos). Luego va a haber una actio negotiorum gestio contraria para que el
gestor de negocios ajenos pueda recuperar lo que pag por el deudor que se ha
visto beneficiado (sali una deuda de su patrimonio sin que hayan salido
tambin los correspondientes bienes para pagarla).
(3) Que pague contra la voluntad del deudor: aqu es ms complicado. El
deudor, en ppio, ya que el prohibi que el tercero pagara, no va a haber accin
para cobrarle. A menos que el acreedor le ceda sus acciones al tercero que pag.
Si eso no ocurre, el tercero no va a poder cobrarle al deudor.
Ej. El acreedor es un acreedor hipotecario de grado preferente. Un
acreedor de grado menor le paga la deuda y toma su lugar y prioridad.

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El que paga debe ser capaz de realizar la prestacin que es objeto de la ob.
Si la ob es de dare, tendr que ser dueo y capaz de enajenar (capacidad de D
y de hecho o ejercicio). Si no, falla el pago. Si el deudor no era dueo, quedar
liberado cuando transcurra el perodo de la usucapio.
Si la ob es de hacer, el que pague va a tener que cumplir con el hecho, va a
tener que ejecutar el hecho adeudado.
Si la ob es de no hacer, deber abstenerse de realizar algo.
A quin debe hacerse el pago?
o Al acreedor. Nuevamente, no necesariamente es la persona fsica que contrajo la ob.
Tambin hay que considerar acreedores a los sucesores en el crdito (entre vivos y por
causa de muerte).
o Si resulta que el acreedor ahora tiene un tutor o curador, el deudor puede pagarle a
ellos ya que el acreedor es incapaz.
o Tambin el acreedor podra ser un mandatario. El acreedor ha dado un mandato para
que otro cobre por l de manera indirecta, ya que no existe la representacin. El
mandatario va a tener que rendir cuentas y traspasar lo que se le pag a l.
o Qu pasa si se le paga a una persona distinta al acreedor? Esto quiere decir que se est
pagando mal (el que paga mal, paga dos veces, sin perjuicio de repetir lo pagado a
quien no era el acreedor), porque no se ha cumplido la ob ni se ha disuelto el vnculo.
Sin embargo, quien recibi el pag deber restituir, precisamente por el ppio de
enriquecimiento sin causa.
o Excepciones: Se podra aceptar que se pague a otra persona.
(1) Cuando el acreedor ratifica el pago. ej. Tal vez quien recibi el pago
era acreedor del acreedor.
(2) Cuando el que recibi el pago despus sucede al acreedor. Existe una
suerte de saneamiento de la situacin.
(3) Cuando se paga de buena fe al poseedor de una herencia. ej. Se le
debe a una persona que ha muerto. Luego aparece un poseedor de la herencia,
que en realidad no es el heredero. Si el deudor le paga a esa persona en buena
fe, ese pago vale y la ob del deudor se extingue. El heredero falso, cuando
entregue la herencia al verdadero heredero, deber incluir el pago de la deuda.
(4) Cuando las partes han convenido que el pago se haga a una persona
diferente del acreedor.
10-09
Qu se debe pagar?
o La prestacin debida objeto de la ob, ntegra y oportunamente.
o Qu pasa si el deudor llega a pagar con algo distinto a lo que se debe?
El acreedor no tiene por qu aceptarla.
A menos que el acreedor, teniendo conciencia que es una cosa distinta a la
debida, acepte. Eso se llama dacin en pago y si se extingue la ob. (*Recordar
obligaciones facultativas).
Esta dacin en pago puede ser voluntaria o necesaria.
Podra darse la situacin en que al acreedor no le quedara ms remedio
que aceptar.
o

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Por otro lado, si un deudor era insolvente y era una persona decente, la
manera ms lgica de actuar era haciendo abandono de sus bienes. El
premio para el deudor es que no tendr nota de infamia y podr ejercer
el beneficio de competencia: el deudor paga lo que buenamente pueda
conservando bienes para su congrua subsistencia, es decir, para una
subsistencia modesta dentro de su estatus socioeconmico. El deudor
que no pagaba y no hacia la cesin de bienes, era ejecutado por la
missio in bona y la bonorum venditio.
Deudores con d a invocar el beneficio de competencia:
(1) El donante (quien se oblig a donar por medio del pacto de
donacin). En ese caso, el acreedor puede exigir la donacin. En el
caso que este deudor sea insolvente, es evidente que podr invocar este
beneficio.
(2) El socio, respecto de las obs contradas con los co-socios. La
sociedad en Roma no era una persona jurdica, de manera que si una
persona contrataba con la sociedad, contrataba con uno de los socios.
Si un socio aparece a pagar la deuda de otro socio, tambin podr
ejercer el beneficio de competencia.
(3) Los cnyuges. Partiendo de la base que ambos son sui iure, si ellos
celebran un contrato y luego uno demanda al otro, el demandado
tambin tendr el beneficio.
(4) Dote: existe el beneficio para el pater que promete una dote y luego
sta se le exige.
(5) Patrono Liberto: ste es el caso del patrono y los parientes ms
cercanos del patrono respecto del liberto. Si el patrono contratara con el
liberto y el patrono no cumple, se entiende que por un tema de mnima
gratitud el patrono debera poder invocar el beneficio.
El acreedor no tiene porqu recibir pagos parciales, sin perjuicio de que si l lo acepta
si se extinga la ob.
En que otros casos el acreedor recibir un pago parcial?
(1) Autonoma de la voluntad: En primer lugar, si el acreedor lo
acepta.
(2) Beneficio de divisin: Pero tambin cuando un fiador, en tiempos
de Justiniano, invoca el beneficio de divisin. Entonces, llegado el
momento que un fiador invoca el beneficio de divisin, tambin el
acreedor va a verse obligado a recibir el pago parcial, el pago de su
cuota.
(3) Obs simplemente conjuntas: Lo mismo ocurre en las obs
simplemente conjuntas, cada acreedor le puede cobrar a cada deudor su
cuota.
(4) Plazo de gracia: Tambin est el caso en que el magistrado le de al
deudor un plazo de gracia que no estaba convenido para que cumpla
sus obs. Exista una ley que permita extender el plazo, entonces
durante ese tiempo el deudor poda hacer un pago parcial.

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Qu pasa con el resto de la deuda (el saldo), especialmente en el caso del beneficio de
competencia?
En los primeros tiempos, se extingua la ob.
En los comienzos del post-clsico se estableci en la jurisprudencia que lo no
pagado quedaba subsistente para el caso de que mejorara la situacin
econmica del deudor.
Dnde deba pagarse?
o En primer lugar, haba que atenerse a lo que las partes hubieren acordado las partes
al momento del nacimiento de la ob.
o En el caso que no hubiese acuerdo entre las partes respecto de dnde se debera pagar,
habra que ver las circunstancias de cada caso:
(1) Si se debe un inmueble, obviamente se pagar donde se encuentra el
inmueble.
(2) Si es una especie o cuerpo cierto, tambin se pagar donde se encuentre la
especie o cuerpo cierto.
(3) En los dems casos, la regla general es el domicilio del deudor. Esto se
vincula con la interpellatio, con el hecho de que es el acreedor quien debe
exigir el cumplimiento de la ob.
(4) Tambin vale un pago hecho donde se encuentre el acreedor.
(5) Finalmente, en el caso relativo a la mora del acreedor, se puede hacer
pago por consignacin en manos de la autoridad pblica, cuando el acreedor no
acepta una oferta vlida de pago.
Cundo debe pagarse?
o Hay que distinguir si se trata de un ob pura y simple o si est sujeta a modalidad.
Pura y simple: se debe pagar de inmediato, en cuanto el acreedor le cobre al
deudor.
Si la ob es a plazo: en ppio se debe pagar cuando vence el plazo.
Si el plazo est convenido en inters del deudor, es decir, si el plazo se
estableci para darle una facilidad de pago al deudor, l puede
renunciar al plazo y pagar antes del plazo.
Si se estableci en beneficio del acreedor eso no puede pasar.
Si se estableci en beneficio de ambos, lo normal es que se pague al
momento de vencerse el plazo, pero se podra acordar otra cosa.
Si la ob est sujeta a condicin: solo se puede pagar cuando se cumpla la
condicin, no antes, porque ah se pagara lo que no se debe porque no existe la
ob, se estara produciendo un enriquecimiento injusto o sin causa, y quien se
enriquece injustamente debe restituir. Luego nunca se puede pagar una ob antes
que se cumpla la condicin suspensiva. De hecho, si un deudor paga antes,
puede repetir o recuperar.
Prueba del pago: sta le corresponde al que dice que pag. Debe probar el pago el que lo
alega. Si el acreedor demanda al deudor para que pague, y el deudor pone la excepcin de pago,
ste debe probarlo ya que en el juicio se debe probar aquello que se afirma.
o Hay un caso en que se presume el pago: cuando la ob consta en algn documento y el
acreedor destruye el documento o se lo entrega al deudor (hoy da funciona
o

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exactamente igual ej. Si alguien firma un pagar, cuando paga la ltima cuota, le
devuelven el pagar. En Roma existieron documentos muy parecidos a los pagars).
Imputacin al pago: imputar al pago es cuando se hace un pago parcial, descontar lo pagado
de la ob. Se trata del caso en que hayan varias obs entre el mismo acreedor y el mismo deudor.
El deudor paga una parte de las obs pero no todas, entonces se trata de saber cules de esas obs
se deben dar por pagadas, cules deudas se dan por extinguidas y cules subsisten.
o En ppio, la imputacin la hace el deudor.
o Si no la hace el deudor, la debe hacer el acreedor. Pero, segn la jurisprudencia romano,
ponindose en el lugar del deudor, es decir, viendo qu es lo ms favorable para el
deudor, habiendo varias obs de distintos montos, primero se deber ver cul es ms
onerosa o pesada. Normalmente ser la ms grande. Si todas son igualmente onerosas,
primero la ms antigua (debido a los intereses5). Si todas son igualmente onerosas y
antiguas entonces se distribuye proporcionalmente, es decir, se prorratea.
o Si se trata de una ob compuesta de capital e intereses, el pago parcial se imputa primero
a los intereses y despus al capital. Esto se debe precisamente al tema del anatocismo.
Al acreedor le interesa que primero se paguen los intereses, para que el capital pueda
seguir generando ms intereses.
Pago por consignacin: es el depsito de la cosa debida en manos de la autoridad pblica
cuando se produce la mora del acreedor, es decir, cuando al acreedor se formula una oferta
vlida de pago y el acreedor injustificadamente rechaza.
o En los primeros tiempos, el deudor poda dejar la cosa debida en la calle, en la puerta
del acreedor.
o Luego se estableci el sistema de pago por consignacin.
o Normalmente, si era dinero, se haca en un templo. Tambin se poda depositar en
manos de banqueros, quienes cuidaban el dinero ajeno e incluso prestaban el dinero
ajeno.
o Si se trataba de otras cosas, en Roma se crearon almacenes generales de depsito.
o En ppio, el pago por consignacin estaba pensado solo para el caso de un acreedor
moroso. Pero tambin se dio en otros casos:
(1) Cuando la persona del acreedor era desconocida (ej. Se muere mi acreedor
y no s quines son sus herederos).
(2) Cuando el acreedor es un impber sin tutor.
(3) Cuando el acreedor est ausente y no ha dejado un mandatario.

(II) Novacin
Concepto: transposicin del contenido de una ob primitiva en otra nueva, extinguiendo la
primera.
o Es un modo de extinguir las obs mediante la sustitucin de una ob antigua que se
extingue, por una nueva que nace.
o En Roma, la ob nueva naca porque algunos elementos de la ob se mantenan y otros
cambiaban.
Requisitos:
5 En Roma el capital generaba intereses. Pero no se podan cobrar intereses sobre intereses
(anatocismo) y de hecho se consideraba un delito. Hoy, segn la Ley 18.100 si se puede.
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(1) Existencia de una ob antigua, que se trata de extinguir. Puede ser cualquier tipo de
ob que haya sido vlida. Ulpiano dice no importa qu ob haya precedido, si natural,
civil u honoraria, y si real, verbal o consensual, as pues, cualquiera haya sido la ob que
haya precedido se puede novar con palabras, con tal de que la nueva sea vlida tanto
civil o naturalmente.
(2) Ob nueva, nacida de stipulatio. Despus existir una nueva forma a travs de la
escritura en los libros de contabilidad, por medio de un contrato litteris (aquellos que
nacen del hecho de la escrituracin).
(3) Idem debitum (mismo objeto debido): Cuando se celebre la stipulatio, el deudor va
a prometer la misma prestacin que era objeto de la antigua ob. Hacia el siglo I d.C., los
juristas del clsico interpretaron esto, diciendo que no haba cambio de objeto si se
reemplazaba lo debido por su equivalente en dinero. En tiempos de Justiniano, llega a
haber novacin por cambio de objeto (hoy da la mayora de las novaciones se hacen
por cambio de objeto).
(4) Aliquid novi (alguna diferencia): esa diferencia puede consistir en un:
Cambio de acreedor: un nuevo acreedor estipula con el mismo deudor lo que
ese deudor le deba al antiguo acreedor. Se requera la voluntad del antiguo
acreedor que consciente en que la ob se extingue, del nuevo acreedor que
pregunta y tambin del deudor que tendr que prometer. (Prometes darme a
m lo que le debes a x?). Para que se diera esto, lo lgico era que existiera una
relacin jurdica entre los acreedores, en virtud de la cual el antiguo le deba al
nuevo.
Cambio de deudor: en nuevo deudor celebrar la stipulatio con el mismo
acreedor. (Prometes darme t lo que me est debiendo x?). En este caso no
es indispensable que concurra la voluntad del antiguo deudor, pero si es
necesaria la voluntad del acreedor y del nuevo deudor.
Cambio en la naturaleza del crdito:
Causa: la palabra causa es una de las con ms significados distintos en
el D romano. En este caso, causa significa fuente de la obligacin.
Entonces, lo nico que va a cambiar es la fuente de la ob. Una ob con
su causa en un contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o en la ley, se
cambiar por una ob con su causa en la stipulatio.
11-09
Modalidad: puede ser que la ob antigua hubiera sido pura y simple, y
ahora se aade una condicin o plazo, o al revs. Tambin puede ser
que de modifique el plazo o la condicin previa.
Objeto (desde Justiniano): en el D post-clsico se permitir cambiar el
objeto. Mientras ste era el mismo, no caba duda de que haba
novacin. Si se cambia el objeto, cmo se sabe que es una ob nueva
que reemplaza a otra o si es una ob nueva no ms? Entonces cuando se
permite la novacin por cambio de objeto se aadir el siguiente
requisito.
(5) Animus novandi: la intencin de hacer novacin, la intencin de extinguir la
antigua por la nueva que nace. Esto requiere que las partes expresen que lo que quieren
hacer es novar, es dar por extinguida una antigua ob y reemplazarla por una nueva.
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Hoy da este requisito es fundamental.

En las otras novaciones, esta intencin se encuentra tcitamente.
Efectos: modo de extinguir ipso iure, por lo que se extingue la obligacin primitiva con todos
sus accesorios. Si haba mora, tambin se extingue. Probablemente todos los efectos de la mora
que haba se incorporan en la nueva. Se crea una nueva obligacin independiente de la anterior
y respecto de la cual el deudor no iba a poder oponer las excepciones que tuviera respecto de la
primera, salvo una: que la primera obligacin sea vlida. Por lo que el cobro de la segunda
depende de si la novacin es efectiva por la validez de la obligacin primitiva.

(III) Compensacin
Concepto: es la cancelacin de obs existentes alternativamente entre 2 personas mediante una
imputacin recproca de los crditos a los dbitos. Este es el caso en que 2 personas son
recprocamente acreedor y deudor. Uno de ellos va a cobrar y el otro va a pedir que se
descuente de su deuda, lo que el otro le debe.
o Se dan por extinguidas ambas obs hasta el monto de la cantidad menor.
o Vena de cumpensare, es decir, pensar con otro.
o Este es un modo de extinguir las obs por va de excepcin.
Clases:
o (1) Convencional: deriva del acuerdo de voluntades. Las partes se ponen de acuerdo
para dar por extinguidas las obs hasta el monto de la ob menor.
o (2) Judicial: es la que va a decretar el juez cuando el demandado hace valer una
excepcin de compensacin frente a la intentio del demandante que pide que le paguen
lo que le deben.
o (3) Legal: es la que opera de pleno derecho cuando concurren ciertos requisitos. Hay
algunos acreedores que, si quieren cobrar, deben hacer compensacin porque la ley lo
dispone.
Evolucin histrica:
o (1) Antes de la Ley Aebutia (permite a los ciudadanos romanos usar el agere per
formulas en vez del de las legis actiones): la nica compensacin posible era la
convencional, puesto que en las acciones de la ley no existan las excepciones. Cada
acreedor deba cobrar su crdito y cada deudor pagar lo suyo, en juicios diferentes.
Adems, las obs emanaban de contratos de estricto D que se deban cumplir al tenor de
lo pactado. La realidad procesal no va a permitir que se realicen compensaciones que
no sean convencionales.
o (2) Ley Aebutia (150 a.C.) reforma de Marco Aurelio (169 180 d.C.): en la
prctica opera el procedimiento formulario, el cual permita interponer excepciones en
las obs de buena fe. No as en las obs de estricto D.
Requisitos:
(1) Obs de buena fe.
(2) Que se haga valer como exceptio.
(3) Que el crdito que se use para hacer la imputacin provenga de la
misma causa, es decir, del mismo AJ. En un contrato de buena fe nacen
obs para ambas partes, luego cuando uno quiere cobrar lo suyo, el otro
pone como excepcin que le descuenten lo que a l le deben.

59

En los contratos de estricto D no procede la compensacin, salvo en un

par de casos de compensacin legal:
(1) Caso de los argentarios (banqueros): los banqueros estaban
obligados a hacer compensacin o un balance de cuentas entre lo que
ellos deban al cliente y lo que el cliente les deba a ellos antes de
demandar a sus clientes, en los casos en que hayan prestado dinero,
pero al mismo tiempo hayan recibido dinero en custodia. Esto fue
establecido por una ley rogada.
(2) Bonorum emptor (el que compra en subasta el patrimonio de un
deudor insolvente, obligndose a pagar una parte de las deudas del
deudor insolvente): en el patrimonio del deudor insolvente haban
deudas, pero tambin podan haber crditos. Luego el bonorum emptor
tomaba el papel de acreedor en los asuntos en que le deban al fallido o
deudor insolvente. Cuando el bonorum emptor le cobraba a uno de los
deudores del fallido, antes de demandarlo deba descontar la deuda que
tena el fallido con dicha persona, a pesar de que dicha deuda no
hubiera estado contemplada en el porcentaje que acept pagar el
bonorum emptor.
(3) Caso del marido al que se le entregaron bienes en dote y que se
le persigue para que restituya un bien de la dote. Si el pater o la mujer
demandaba la restitucin, el marido tena derecho a que le
reembolsaran los gastos en que haba tenido que incurrir para conservar
la cosa.
(3) Marco Aurelio Justiniano: se seala que acta de mala fe el acreedor que cobra
siendo al mismo tiempo deudor de su demandado. Entonces permite oponer exceptio
doli cuando se trata de obs de estricto D y cuando se trata de obs que provienen de
contratos de buena fe, incluso de distintos contratos. La excepcin de dolo permita
obligar al demandante que hiciera la compensacin.
Requisitos:
(1) Que el crdito que se hace valer como fundamento de la excepcin
sea exigible, ya sea por el D civil o por el D pretorio. El ser exigible
significa que tiene accin y que est vencido.
(2) Que el crdito que se hace valer como fundamento de la excepcin
le hubiera pertenecido al acreedor demandado desde el comienzo,
no que se hubiera adquirido el crdito de otro para hacer valer la
excepcin.
(4) Justiniano (531): permite oponer la excepcin de compensacin, sin distinguir
entre AJ de estricto D o de buena fe, y da lo mismo si proviene de la misma o distintas
fuentes. Ahora ya no se considera para estos casos, la excepcin de dolo.
Requisitos:
(1) Ambas personas deben ser recprocamente deudores y acreedores.
(2) Ambas obs exigibles.
(3) Que las prestaciones fueran fungibles, del mismo gnero.
(4) Ambas obs lquidas: la existencia de la ob es indiscutible y su
monto debe estar perfectamente determinado.

60

(5) Que los crditos hubieran existido desde el principio entre las
mismas personas.
*Excepciones: cuando el acreedor reclamara la restitucin de una cosa
en contrato de depsito. Se basa en la confianza, y est obligado a
restituir al primer requerimiento. No puede poner la excepcin al
depositario. Cuando el deudor es un poseedor vicioso. Tampoco cuando
el acreedor es el Estado por deudas de impuesto (el fisco no pierde
nunca perrito).
14-09

(IV) Transaccin
Concepto: Es un modo de extinguir las obligaciones por convencin en el cual 2 personas,
entre las cuales existen derechos litigiosos o dudosos, acuerdan resolver su(s) conflicto(s)
mediante concesiones recprocas para poner trmino a un juicio o precaver un litigio eventual.
o Nadie obtiene todo lo que quiere, ya que cada uno cede en parte, con el propsito de
poner fin a un juicio o evitar el inicio de un juicio.
o Es un modo de extinguir ope exceptiones. Si una de las partes que ha celebrado la
transaccin intenta despus demandar a la otra, esa otro va a oponer la excepcin de
transaccin.
o Ms vale un mal arreglo que un buen juicio. Siempre es mejor llegar a un acuerdo
que llegar a un juicio.
Requisitos:
o (1) Obligaciones litigiosas o dudosas.
o (2) Concesiones recprocas.
o (3) Plena capacidad (libres, ciudadanos romanos sui iuris, con facultad de ejercicio) de
las partes y facultad de disposicin del objeto de la transaccin.
Ej. Litigio sobre quien es el dueo de un fundo. Las partes acuerdan dividir el fundo en 2.
Ej. Deuda de dinero. Para evitar el juicio, una parte le transferir el dominio sobre una parcela a
la otra.
(V) Capitis Deminutio
Ej. Se celebra un contrato con alguien libre que despus cae en esclavitud.
Ej. Se contrata con un ciudadano romano que despus pierde la ciudadana.
Sui iuris alieni iuris.
La obligacin no se extingue, sino que se transforma en natural. Esto significa que no va a
haber accin para cobrar, pero que si se paga, se paga lo que se debe y, por lo tanto, se
acepta.
Se podra producir una gran injusticia. Entonces el pretor va a intervenir:
o En los casos de mnima capitis deminutio: in integrum restitutio (que los actos queden
sin efecto). Puesto que al patrimonio de quien cay en la capitis deminutio se agrand,
y como consecuencia de la capitis deminutio los bienes entraron al patrimonio de otra
persona (pater que adopta), el pretor obligar a que los bienes que ingresaron al
patrimonio de esa persona sean restituidos.
o En los casos de mxima y media capitis deminutio: el pretor va a permitir,
especialmente en el caso de la esclavitud, que el acreedor dedujera del patrimonio del
dueo del que ahora es esclavo y antes no era, el monto de la deuda.
61

(VI) Prescripcin extintiva.

Se trata de que las acciones pueden hacerse valer durante un cierto tiempo. Esto no siempre fue
as en Roma. En el D arcaico y clsico, las acciones no prescriban, por lo que se les poda
hacer valer en cualquier tiempo.
Respecto de las acciones pretorias, las creadas por el pretor, ellas duraban un ao desde que se
pudieron ejercer.
A partir del post-clsico, de Constantino, hubo acciones que deban ejercerse dentro de los 40
aos siguientes. Ms tarde, Justiniano rebajar dicho tiempo a 30 aos. Entonces si el
cumplimiento de la ob no se exiga durante los 30 aos desde que se hizo exigible, no es que se
extinguiera la obligacin, sino que ha perdido su fuerza la accin para cobrar. La ob se
transformar en una ob natural. Si se paga, se paga lo que se debe, pero la herramienta procesal
que permite iniciar un juicio ya no existe.
Es un castigo para el acreedor que ha sido negligente en su responsabilidad de exigir el
cumplimiento de la ob.
Elementos o requisitos:
o (1) Transcurso del tiempo.
o (2) Inaccin del acreedor.
(VII) Prdida de la cosa debida
Si la especie o cuerpo cierto se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, no encontrndose el
deudor en mora, se extingue la ob por quedarse ella sin objeto por un hecho no imputable al
deudor.
(VIII) Mutuo disenso (resciliacin)
Las partes han celebrado un contrato del que han nacido ds y obs. Ninguna de las partes ha
cumplido con sus obs y acuerdan dejar sin efecto esas obs.
Esto funciona solo en la medida que ambas partes no hayan cumplido sus obs.
Es un modo de extinguir ipso iure, por lo tanto, destruye el vnculo entre deudor y acreedor.
Aplica el ppio de que las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen.

(IX) Pacto de remisin o pacto de no cobrar o pacto de condonacin (pactum de non petendo)
El acreedor se compromete a no cobrarle al deudor.
Poda ser temporal o sin tiempo (a perpetuidad).
Era una convencin sin solemnidad en que el acreedor se comprometa a no exigir el pago de
una ob.
En definitiva, el acreedor le perdona la deuda al deudor, y renuncia a hacer valer su d mediante
un pacto.
Historia:
o En el D arcaico, no era posible celebrar este pacto.
o Paulatinamente se fue introduciendo.
o En los delitos de injuria (entindase dao) o hurto, se pudo perdonar la deuda.
o En el D pretorio tambin se pudo respecto de las obs nacidas de un contrato.

62

Es un modo de extinguir ope excepciones, que funciona por medio de la excepcin de pacto.

(X) Solutio per aes et libram (acceptilatio)

Era un modo propio del sistema antiguo solemne, donde importaban ms la solemnidad que la
realidad de las cosas.
El deudor que se haba obligado por los ases y la balanza, requera de la solemnidad contraria
para dejar sin efecto la ob.
Se us tambin para perdonar deudas. Si el acreedor deca con las solemnidades
correspondientes que se extingua la deuda
(XI) Confusin
Se produce cuando en una misma persona se renen las cualidades de acreedor y deudor.
Ej. Soy heredero de mi deudor. Con su muerte se extingue la ob.
(XII) Cumplimiento del plazo extintivo o condicin resolutoria.
Esto se relaciona con lo estudiado en el plazo y la condicin.
(XIII) Muerte de una de las partes en las obligaciones intuito personae
Muerte del deudor en las obs contradas en consideracin a la persona del deudor, hoy da
llamadas obs personalsimas.
Ej. Si la ob es que un pintor famoso haga un cuadro y el muere, no sirve que dicha ob la cumpla
el hijo.
(XIV) Litiscontestatio.
Se extingue la ob que tiene causa civil por una ob que tiene causa procesal. Lo que se deba por
un contrato, delito, etc. Ahora se debe por la sentencia del juicio.
(XV) Extincin de la obligacin principal, en los contratos accesorios.

III. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Son hechos jurdicos que dan origen al nacimiento de ds y obs.

Enumeracin:
o Contratos
o Delitos
o Cuasicontratos
o Cuasidelitos
o Pactos
o Ley
* Recordar: se trata de un elemento constitutivo de las obs.
Gayo, en sus Institutas, distingua solo dos tipos de fuentes de las obs: contratos y delitos.
En una obra posterior, cuyo autor no se sabe con certeza, llamada el Libro de las Cosas
Cotidianas o Doradas se seala que se deben considerar otras fuentes porque hay obs que nacen
63

de otras varias raras figuras. Luego hay obs que nacen quasi ex contractum o quasi ex delictum.
Es decir, son obs que nacen como si hubiera habido un contrato o un delito.
Hoy no hay diferencia entre contrato y pacto, pero en Roma si haba.
o Contrato: convencin generadora de ds y obs, que tiene nombre propio y est
amparada por una accin.
o Pactos: no tienen nombre propio o no dan accin. Sin embargo, el pretor se las
ingeniar para dar accin para algunos pactos difuminando as la diferencia entre pactos
y contratos.
o Ya en tiempos de Justiniano, todos los pactos darn accin, por lo que no se
distinguirn de los contratos.

CONTRATOS

Definicin: convenciones generadoras de ds y obs, que tienen nombre propio y estn

amparadas por una accin.
o Convencin: acuerdo de voluntades.
o Es un AJ.
o Dos o ms personas se obligan como consecuencia de un acuerdo de voluntades.
o Normalmente son tpicos y estn descritos por el D, especialmente por la
jurisprudencia.

CLASIFICACIN
Atendiendo a la forma de perfeccionarse o a su causa civil.
Verbis: se generan ds y obs como consecuencia del pronunciamiento de palabras solemnes.
Litteris: se crean ds y obs como consecuencia de la escrituracin, fundamentalmente en los
libros de contabilidad. Haban unos documentos en Roma que algunos autores sostienen ser
contratos litteris. Otros autores sealan que solo son prueba de ds y obs nacidos de otra
manera.
Reales: son de buena fe, provienen del derecho de gentes y se perfeccionan por la entrega de
una cosa. La entrega de una cosa hace nacer ds y obs.
o Mutuo o prstamo.
o Comodato
o Depsito
o Prenda
Consensuales: son de buena fe, provienen del derecho de gentes y se forman o nacen por el
solo consentimiento. Es decir, basta que dos personas se pongan de acuerdo en crear ds y obs
para que ya haya contrato. Hoy da la mayora de los contratos son consensuales. Su problema
es que, debido a la ausencia de solemnidades, cuesta probarlos.
o Ej. el ms tpico es la compraventa, la cual crea ds y obs solo por acordar la cosa y el
precio.
o El D da al simple consentimiento la virtud de crear obs, por ejemplo en:
Compraventa
Arrendamiento
Sociedad

64

Mandato
* Solemnes: tienen solemnidad.
o Nexum: per aes et libram.
o Verbis: palabras solemnes.
o Litteris: escritura.
* Contratos innominados: realizacin de una prestacin para obtener otra. En ppio, no eran
contratos, sino pactos, por lo tanto, no tenan accin para exigir su cumplimiento. Luego el
pretor va a conceder accin para que la parte que cumple primero pueda exigir a la otra que
cumpla su parte.
o Do ut des: doy para que des.
o Do ut facias: doy para que hagas.
o Facio ut des: hago para que des.
o Facio ut facias: hago para que hagas.

Atendiendo a la forma de cumplirse

De estricto D: aquellos que crean obs de estricto D, es decir, aquellas se cumplen
rigurosamente el tenor de lo pactado.
De buena fe: dan origen a obs que se cumplen, no solo al tenor de lo pactado, sino que
cumpliendo todo aquello que personas justas y leales habran cumplido.
En general los contratos reales y consensuales dan origen a obs de buena fe.
Atendiendo al nmero de obligados
Recordemos, primero, que los AJ se dividan en unilaterales y bilaterales atendiendo al nmero
de voluntades que concurran para el nacimiento del acto a la vida del D.
Los contratos como AJ siempre son bilaterales. Pero los contratos, en su propia clasificacin, se
dividen en unilaterales o bilaterales atendiendo al nmero de obligados.
Unilaterales: En estos contratos, existe un solo obligado. ej. el mutuo o prstamo de cosas
consumibles.
Bilaterales o sinalagmticos: hay 2 o ms obligados.
o Bilaterales perfectos: en el momento que se celebra el contrato nacen obs para ambas
partes. ej. el ms tpico es la compraventa. El vendedor y comprador se ponen de
acuerdo en la cosa y en el precio, por lo que hay contrato y han nacido obs y ds para
ambas partes. El vendedor queda obligado a entregar y el comprador a pagar el precio.
o Bilaterales imperfectos: contratos que, al momento de celebrarse, crean obs para una
parte, pero durante la ejecucin del contrato pueden nacer obs para la otra parte. ej.
contrato de mandato. En ppio solo est obligado el mandatario a cumplir el encargo.
Pero si ste sufre perjuicios o soporta gastos, el mandante deber responder.
16-09
Atendiendo al valor de la contraprestacin
Contratos Gratuitos (a ttulo gratuito): una parte se obliga a realizar una prestacin sin
recibir nada a cambio, es decir, uno se obliga y no hay contraprestacin del otro. ej. tpico: el
contrato de mandato. En Roma este encargo era esencialmente gratuito. Si se pona una
remuneracin al mandatario dejaba de ser mandato. Uno se va a empobrecer a costa del
enriquecimiento del otro. (ej. hoy la donacin.)

65

Contratos onerosos (a ttulo oneroso): ambas partes sufrirn al mismo tiempo un aumento y
disminucin del patrimonio. ej. compraventa. Del patrimonio del vendedor sale un bien y
entra un precio. En estos contratos en que ambas partes tienen una carga econmica pueden ser
de 2 clases:
o Conmutativos: las contraprestaciones de las partes se miran como equivalentes. ste
es el ideal: que las contraprestaciones se miren como equivalentes por ambas partes.
Aqu se habla de igualdad, de una cierta igualdad aritmtica: lo que yo cedo tiene el
mismo valor que lo que recibo. Pero es difcil que exista esta equivalencia aritmtica.
ej. alguien puede determinar el costo final de la casa, pero no necesariamente ese es
el valor de la casa. Existen elementos subjetivos. El que tiene una urgencia de dinero,
estar dispuesto a recibir menos. Finalmente lo importante es que cada parte considere
que la contraprestacin del otro es equivalente a la prestacin que uno va a realizar.
o Aleatorios: la prestacin de una de las partes constituye una contingencia incierta de
ganancia o de prdida. ej. alguien compra un boleto de la lotera. Lo que se paga es
una cosa cierta y determinada. Para el comprador, ese contrato consiste en una
contingencia incierta de ganancia o de prdida. Si pierde, habr pagado 5.000 por un
papel que vale 5; si gana, habr pagado 5.000 por algo que vale muchsimo ms. Otro
ejemplo: unos ingenieros norteamericanas le compra a una empresa chilena solicitudes
de derechos de aprovechamiento de uso de agua. Si alguien compra solicitudes, no tiene
la certeza de obtener el agua, solo compra la suerte, ya que prima el orden cronolgico
de solicitudes.

EVOLUCIN HISTRICA
(I) Nexum
Es lo ms antiguo que se conoce, aunque no se conoce muy bien en qu consista. Se sabe que
usaba la solemnidad de la mancipatio. Se sabe que detrs de ello haba un prstamo de dinero,
en que el deudor responda con la propia persona, de manera que si no pagaba terminaba muerto
o vendido como esclavo.
o Se contraa mediante la solemnidad per aes et libram.
o Prstamo garantizado con la misma persona.
o Despus, se us como contrato formal, abstracto (no hay una causa, al d no le importa
la causa, el porqu se obliga), por el que una persona quedaba obligada a entregar a otra
una suma de dinero.
o Se ejecuta en la persona del deudor, mediante la manus iniectio, hasta la Ley Poetelia
Papirea (deudor entra el mancipium del acreedor y paga su deuda con trabajo).
o Fue desapareciendo y dando lugar a los contratos formados mediante palabras
solemnes: verbis.
Primero se habl de sponsio.
Despus se introdujo stipulatio. La solemnidad original del nexum no era muy
prctica, de ah la aparicin de esta nueva forma verbal.
Ms tarde aparecen los contratos litteris.
Luego, aparecen los contratos de buena fe. Primero los reales y despus los
consensuales.
Finalmente, se conocern como contratos los antiguos pactos innominados.

66

(II) Contratos verbis

Concepto: son contratos que se perfeccionan mediante el pronunciamiento de los verba,
palabras solemnes que daban el nacimiento a obligaciones.
Caractersticas:
o (1) Formales: hay una solemnidad que cumplir. En este caso la solemnidad es el
pronunciamiento de palabras solemnes, tpicas para cada contrato.
o (2) De estricto D: siempre van a dar origen a obs de estricto D.
o (3) Unilaterales: el nico obligado es el que pronuncia la palabra spondio, quien queda
obligado a todo lo que le pregunt el acreedor.
Enumeracin:
o Dotis Dictio: es una promesa de constituir dote que era un contrato verbis con su propio
verbo: dico (decir, en latn los verbos se llaman por la primera persona del presente
indicativo). Con esa palabra un pater se obligaba a constituir la dote.
o Iusiurandum liberti: se us en relacin con la manumisin de esclavos. Un amo quera
manumitir a un esclavo, pero adems quera que ste, una vez libre, le siguiera
prestando servicios. El esclavo realizaba 2 promesas: una antes de la manumisin y la
otra despus. A travs del juramento el esclavo y despus liberto prometa que iba a
seguir prestando servicios a su amo. La manumisin quedaba condicionada a que se
hiciera la segunda promesa.
o Stipulatio: es el ms importante porque sus derivaciones llegan hasta hoy (en un
contrato se ha estipulado cierta cosa, adems el contrato de fianza deriva de la
stipulatio).
* Stipulatio:
o Concepto: Es un contrato verbis que se perfeccionaba mediante una pregunta que
formulaba una persona que deba transformarse en acreedor (stipulator), a la que segua
una respuesta congruente de otro, que se constitua en deudor (promissor).
o Requisitos: hay que distinguir segn pocas:
D Antiguo:
(1) Oralidad:
o Verbo spondio, reservado a ciudadanos romanos.
o Ms tarde, tambin otros verba, especialmente para
extranjeros.
(2) Presencia de ambas partes.
(3) Unidad del acto: a la pregunta de uno, la respuesta del otro.
(4) Congruencia entre pregunta y respuesta. Se trata de una respuesta
afirmativa con el mismo verbo.
(5) Objeto:
o En ppio, solo dinero.
o Posteriormente, tambin cosa cierta o cantidad determinada de
cosas fungibles.
(6) Carcter abstracto: la causa est en el pronunciamiento de las
palabras solemnes. Al D no le interesa la causa, no le interesa por qu
se obliga el deudor. Solo le interesa el hecho que se obliga por
pronunciar las palabras. ej. los que prestaban dinero, primero pedan

67

la stipulatio del deudor. Qu pasa si el prestamista no le entrega la

plata? Tcnicamente el deudor ya est obligado a pagar. De ah que
esto se poda prestar para injusticias.
D Clsico y Post-clsico:
(1) Oralidad:
o Se fueron haciendo concesiones.
o Lenguas extranjeras, si se comprendan.
o Utilizacin de intrpretes.
o Siglo II: se hace costumbre que se acompae con un escrito
como medio de prueba, el que adquiere cada vez ms
importante. Esto vino a resolver el problema de la stipulatio
que era su facilidad de constitucin, pero dificultad de
demostracin.
o Justiniano: contra el documento escrito, solo se admite la
prueba de no haber estado en el lugar de la celebracin del
contrato.
(2) Presencia de las partes.
(3) Unidad del acto: se empieza a debilitar. Se admite el transcurso de
un momento. Los juristas sealaron que podra transcurrir un
momento entre la pregunta y la respuesta. La jurisprudencia revela que
por un momento se entendi que entre la pregunta del stipulator y la
respuesta del promissor no haba habido ningn otro contrato
entremedio.
(4) Congruencia: se admite la stipulatio por una cantidad menor, si
haba diferencia entre pregunta y respuesta (Paulo y Ulpiano respecto
al error in quantitate). ej. prometes pagarme 1000 prometo
pagar 800. Posteriormente, la mayora de los autores rechazaron esto
y se impuso que la idea de que si ello ocurra no haba consentimiento,
ni contrato.
(5) Objeto: cada vez fue posible que recayera sobre ms tipos de
prestaciones. Luego se pudo usar para cualquier tipo de ob. Se
distingui entre stipulatio cierta e incierta.
(6) Carcter abstracto: tambin se fue debilitando. De a poco se le fue
dando ms importancia al consentimiento real que haba detrs de la
accin de las partes ms que al pronunciamiento de las palabras.
o Se acept que tuviera su causa en el consentimiento y no en el
pronunciamiento de las palabras.
o Exceptio doli: la prueba corresponde al deudor. Esto era difcil
porque probar hechos negativos es lo ms difcil que hay;
muchas veces se prueban a travs de la demostracin de hechos
positivos contrarios. ej. caso del prestamista que no entrega
el dinero. Podra llegar al extremo de que el deudor tuviera que
probar de donde ha sacado todo el dinero que tiene.
o En el mutuo: deudor puede probar no haber habido numeratio
(entrega del dinero).

68

o
o
o

Caracalla: impone peso de la prueba al acreedor, contra la

exceptio non numerata pecuniae, que deba ejercerse en un
ao. Si no, recuperaba el carcter abstracto. Es decir, si el
deudor alega que no se le entreg el dinero, le corresponder al
acreedor probar que si prest el dinero.
Diocleciano, cinco aos.
Justiniano, dos aos.
En el fondo, se acaba el carcter abstracto cuando se entra a
discutir si hay o no una causa para la obligacin que ha
contrado el deudor.

Acciones:
Condictio certae creditae pecuniae:
Cantidad determinada de dinero.
No poda obtenerse ms de lo estipulado.
Condictio triticaria o certa rei:
Cuerpo cierto o cantidad determinada de cosas.
Cuando fue posible que la stipulatio cayera sobre otros objetos.
Actio ex stipulatu: cuando la stipulatio se extiende a todo tipo de obs.
La prestacin consiste:
o Hecho o abstencin.
o Algo de valor no determinado.
21-09

Evolucin hacia la fianza:

Ad stipulator: acreedor accesorio que, en calidad de mandatario, ha estipulado
lo mismo que el acreedor principal. Es una manera de pactar solidaridad activa.
Ya que en Roma no exista otra forma de representacin, no haba otra forma de
solucionar algunos problemas. Era especialmente til para los comerciantes que
tenan deudores en varios lugares y requeran de personas de confianza que
cobraran por ellos.
Cuando deba ausentarse.
Cuando se tema su muerte.
Caractersticas:
o (1) Es personalmente acreedor.
o (2) Es acreedor accesorio: solo puede estipular lo mismo que el
principal y en las mismas condiciones. ste realiza la misma
pregunta que el acreedor principal. Va a tener las mismas
acciones que el acreedor principal, por lo tanto, va a poder
cobrar, sin perjuicio de las obs propias del mandato que hay
entre acreedor principal y secundario.
o (3) Es mandatario: es un caso tpico de solidaridad activa.
Ad promissor: paulatinamente fue habiendo co-deudores accesorios que
prometan junto al deudor principal. Se trata de un tercero que se compromete
de un modo accesorio con el promitente principal, para garantizar al acreedor
contra la insolvencia del deudor (caucin).
Clases:

69

Sponsores: son los ms antiguos, ciudadanos romanos, con

verbo spondio. Prometan al mismo acreedor, respecto de la
misma prestacin que el deudor principal, de manera que el
acreedor poda cobrarle indistintamente a cualquiera de ellos.
o Fidepromissores: posteriormente, tanto ciudadanos como
peregrinos, con verbo fidepromitto (empear la palabra), ya
que el verbo spondio estaba reservado solo para ciudadanos
romanos.
Caractersticas
o (1) Solo sirven para obs nacidas verbis.
o (2) Su ob no pasa a los herederos. Esto ser un problema, ya
que la garanta que esto significaba para el acreedor era
susceptible a acabar.
o (3) Son personalmente deudores.
o (4) Son deudores accesorios.
o (5) Son mandatarios del deudor principal.
Leyes que limitaron estas instituciones:
Lex Appuleia: presumi una especia de sociedad entre los sponsores y
fidepromissores. El que pagaba, cobraba a los dems su parte, mediante
la actio pro socio, como en una obligacin simplemente conjunta. Esto
estaba pensando en el hecho de que, a pesar que lo lgico es que el
acreedor debe cobrarle a quien le prest, el acreedor poda cobrarle
indistintamente a cualquiera de los codeudores. Se quera suavizar la
situacin de los codeudores solidarios. Es una figura rara porque la
sociedad se haca por contrato.
Lex Furia de Sponsu: toda adpromissio se extingua a los dos aos; y la
deuda se consideraba de pleno derecho dividida entre todos los
sponsores y fidepromissores que hubiera al vencimiento de la ob. Se
transforma la ob en una simplemente conjunta.
Lex Cicereia: obligaba al acreedor a declarar por qu crditos reciba
sponsores y fidepromissores y cuntos eran. Si no lo haca, estos
quedaban liberados en treinta das.
Lex Cornelia: prohiba que una misma persona pudiese servir de
garanta al mismo deudor, a favor del mismo acreedor, en el mismo
ao, por ms de 20.000 sestercios.
Fideiussores o fiadores: para ciudadanos o peregrinos, usando el verbo
fideiubeo (hacerse fiador). A estos ya no se les aplicaban las restricciones de las
leyes anteriores. De ah que ella sea la institucin que ha perdurado en el
tiempo.
Concepto de fianza: contrato verbal en virtud del cual una o ms
personas garantizan una ob ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no cumple.
Aparece un contrato que es de plena utilidad hasta hoy: la fianza.
Caractersticas:
o

70

o
o
o
o
o

(1) Sirve para toda clase de obs y no solo para las nacidas
verbis (accesoria).
(2) Debe tener el mismo objeto de la principal; pero se puede
prometer por menos.
(3) Es de D estricto, de manera que se cumple al tenor de lo
pactado.
(4) Es perpetua, en consecuencia no tuvo plazo, hasta que se
establecieron plazos de prescripcin de las acciones.
(5) Es transmisible, es decir, pasa a los herederos. Al morirse el
codeudor, sus herederos deban ocupar su lugar y responder de
la misma manera que lo habra hecho el que ha muerto.
(6) Los fiadores son solidarios.
(7) Es unilateral.

o
o
Efectos:
o Entre el acreedor y los fiadores:
En ppio, los fiadores eran solidarios, de manera que el
acreedor poda cobrarle indistintamente a cualquiera de
los codeudores.
Adriano crear el beneficio de excusin: deba
cobrarse primero al deudor principal. Este beneficio
existe hasta hoy.
Justiniano crear el beneficio de divisin: la ob se
entiende de pleno D dividida entre los codeudores
solventes que estuvieran presentes al momento de
hacerse exigible la ob. Este beneficio despus
desapareci en el tiempo.
o Entre deudor y los fiadores:
Determinados por la relacin jurdica que exista entre
ellos previamente a la constitucin de la fianza.
Ejs. Sociedad (se usaran las acciones propias
de la sociedad), mandato (se usan las acciones
del mandato para que el que pague le pueda
cobrar al otro), etc.
o Entre los fiadores:
El fiador que ofrece pagar toda la deuda puede pedir al
acreedor que le ceda sus acciones para cobrarle a los
dems como simplemente conjunta.
Si el acreedor no acepta, el fiador poda oponer la
exceptio doli.

(III) Contratos litteris

Son tambin contratos solemnes, abstractos (la causa del por qu se obliga no le interesa al D):
el solo hecho de la escritura, la cual es la solemnidad, da nacimiento a la obligacin. Una vez
que algo est escrito como debido en los libros de contabilidad, es porque se debe,
independientemente de por qu se debe.

71

Enumeracin:
o (1) Nmina transcriptitia: un buen padre de familia deba llevar varios libros de
contabilidad6.
A re personam
A persona in personam.
o (2) Syngrapha: respecto de este y el siguiente, se ha discutido si es que eran realmente
contratos o no. Este se trataba del reconocimiento de de una deuda por escrito en un
documento que quedaba en poder del acreedor. Hay da se llamara un pagar. Tambin
se prest para abusos. Es posible que hayan nacido obs por la escritura, pero hay otros
autores que dicen que la ob naca por otra causa, y que esto solo sirvi como un medio
de prueba.
Tambin se pudo hacer valer la querella de dinero no contado (querella non
numerata pecunia, la querella se diferencia de la accin porque ella no sigue el
orden normal del juicio sino que era conocida y resuelta por el pretor por medio
del conocimiento extraordinem), es decir, que no se ha entregado el dinero que
se dice deber.
o (3) Chirographa: aparentemente en los orgenes si fue un contrato litteris. Se trata de
un documento redactado por ambas partes. En una mitad del pergamino escriba el
deudor y en la otra el acreedor exactamente lo mismo, para luego partirlo por la mitad y
que cada uno se quedara con la mitad escrita por el otro. Aqu las partes quedaban
obligadas por la escritura. Cuando el deudor llegaba a pagar, se vea que los papeles
calzaran para comprobar que se trataba de la misma deuda y cada parte se quedaba con
el papel redactado por su mano. A partir del siglo I a.C. comenz la costumbre de

6
-

Libros de Contabilidad en Roma: Adrersaria: borrador en que se dejaba constancia de las

operaciones diarias en el orden que se iban produciendo.
Codex accepti et expensi (el libro de lo recibido y lo pagado, hoy un libro de caja): se
dejaban por escrito los flujos de dinero, y las causas de esos movimientos. Este era el libro
de contabilidad ms importante. Este libro tena 2 tablas donde se anotaban los
movimientos: la accepti y la expensi. Los movimiento reales de dinero se registraban en la
nmina arcaria. Hasta aqu no eran contratos, sino solo pruebas de obs. Se pona lo que
efectivamente entraba o sala a un patrimonio. Pero ms adelante se us la escrituracin en
los libros de contabilidad para reflejar movimientos ficticios, entonces se empez a hablar
de nomina transcriptitia de cosa a persona (cosa en el sentido de causa) o de persona a
persona. Estos movimientos ficticios correspondan a novaciones por cambio de causa o por
cambio de deudor, respectivamente. Si antes se deba por una cierta causa, ahora se debe
porque est escriturado en el libro de contabilidad. En sntesis, usando los libros de
contabilidad se poda hacer una novacin por cambio de causa o deudor, simplemente
por estar escrito en los libros de contabilidad, en el caso del cambio del deudor debe
estar en 3 libros de contabilidad: del acreedor, del primer deudor y del nuevo deudor. Estos
libros van a desaparecer en tiempos de la Repblica. Tambin se trata de contratos
unilaterales, de estricto D, del D civil. En cuanto al objeto de la prestacin necesariamente
era una cantidad de dinero. La caractersticas de abstracto tuvo la misma evolucin que la
stipulatio, en el sentido que en algn momento se pudo oponer la excepcin de dolo si no se
haba entregado el dinero, etc.
Kalendarium: aqu se anotaban las obs no vencidas y los intereses que se deban pagar por
dichas obs.

72

firmar los documentos. A partir de Caracalla, ste deja de ser contrato y fuente de obs y
pasa a ser simplemente prueba de obs nacidas de stipulatio. Hay que recordar que a
partir de Caracalla, se hace costumbre en la stipulatio que se extendiera un documento
donde se dejaba constancia de la estipulacin.
(IV) Contratos Reales
Provenan del D de gentes, salvo uno. Eran contratos no solemnes formados por la entrega de
cosas corporales que obligaba a quien reciba dichas cosas, a restituirlas. De ah que se definen
como contratos que se perfeccionan por la entrega de la cosa: la entrega hace nacer obs para
quien recibe la cosa.
(1) Mutuo (prstamo de consumo): en estricto rigor, los romanos no distinguan entre mutuo y
comodato. Ellos solamente hablaban de prstamo. Pero debido a sus grandes diferencias, se
pueden separar conceptualmente.
o Este tiene la particularidad de que existe transferencia de dominio. El que recibe una
cantidad determinada de cosas fungibles se hace dueo de ellas y cuando restituye lo
hace con cosas del mismo gnero y calidad.
o Concepto: es un contrato real en virtud el cual una persona llamada mutuante
transfiere a otra llamada mutuario la propiedad de cierta cantidad de cosas fungibles o
de dinero con la obligacin de restituir al cabo de cierto tiempo la misma cantidad de
cosas del mismo gnero y calidad.
o Evolucin:
Nexum
Entrega con stipulatio.
Contrato real que se perfecciona por la sola entrega.
o Requisitos:
Mutuidatio: dacin en mutuo: entrega de cosas transfiriendo dominio por parte
del mutuante al mutuario. Esto implica que el mutuante debe ser dueo de
aquello que entrega.
Si las cosas que se entregan no son del mutuante. Lo primero es obvio:
no transfiere dominio. Por lo tanto, en realidad no hay mutuo. Entonces
el tercero dueo de las cosas entregadas las puede cobrar (no
reivindicar porque se trata de gneros y no especie y cuerpo cierto).
Para estos efectos hay que distinguir:
o Si el mutuario no las haba consumido y todava las tiene en su
poder, las restituir.
o Si el mutuario ya consumi las cosas entregadas en mutuo, hay
que distinguir:
Si las consumi y estaba de buena fe convencido que
haba recibido las cosas de su dueo, entonces el
mutuante puede cobrar las cosas sin perjuicio de sus
problemas con el verdadero dueo de las cosas.
Si las consumi y estaba de mala fe, el dueo puede
ejercer la actio ad exhibendum. Esta accin est
vinculada con el hurto, ya que el mutuario que acta de
mala fe est cayendo en un delito. Como es una accin

73

penal generalmente el demandado pagar el doble de

las cosas que recibi.
El mutuante debe tener la capacidad de enajenar, debe tener capacidad
de hecho para los romanos, o capacidad de ejercicio para nosotros. Si
no es sui iuris, ciudadano romano quien lo representa podr
cobrar.
Caractersticas:
(1) Contrato real.
(2) No solemne: los contratos reales no son solemnes precisamente porque se
perfeccionan por la entrega.
(3) Unilateral: hay un solo obligado, el mutuario, como consecuencia del
acuerdo entre las partes.
(4) De D estricto.
Efectos (siempre que hablamos de los efectos de un contrato estamos hablando de los
ds y obs que nacen de dicho contrato):
(1) En este caso nace una sola obligacin: la ob del mutuario de restituir. Dada
la naturaleza del contrato sta es una restitucin de cosas del mismo gnero y
calidad.
(2) Debido a que recae sobre gnero y el gnero no perece, nunca el deudor se
podr liberar por caso fortuito o fuerza mayor.
(3) Se debe restituir lo pactado, lo recibido. En ppio, nunca se entrega ms de
lo recibido. Eventualmente podra restituir menos de lo recibido si as lo
acuerdan las partes.
(4) La ob se cumple cuando vence. Es un elemento de la esencia de este
contrato que haya un plazo, no hay mutuo sin plazo. Hoy en el D civil, es uno
de los pocos casos de plazo tcito: la ley presume que hay un plazo si las partes
no lo convienen. Podran haber otras modalidades, una condicin, por ejemplo.
Senadoconsulto Macedoniano: en tiempos del emperador Vespasiano se prohibi
mediante un Senadoconsulto el prstamo de dinero a los hijos de familia sin
autorizacin del pater. Este es un caso de ley imperfecta en el sentido que la sancin no
es la nulidad del prstamo, sino que la sancin es que no hay accin para cobrar al hijo
de familia a quien se le presta sin autorizacin, incluso aunque despus se hiciera
plenamente capaz, sui iuris.
Requisitos:
(1) El objeto del mutuo debe ser una suma de dinero.
(2) El mutuario debe haber estado sometido a la patria potestad de su
pater al momento de constituirse el prstamo.
El pretor va a crear una excepcin para que, en el caso que le permitieran al
mutuante cobrar, la sentencia fuera absolutoria [para el hijo de familia]. En
definitiva, estamos frente a una ob natural: la ob existe pero no hay accin para
exigir su cumplimiento. Esta excepcin la poda hacer valer el hijo, el pater, e
incluso si hubo fiadores, estos tambin. Luego es una prohibicin bastante
rigurosa.
La razn era porque los hijos que hacan esto afectaban al patrimonio familiar.
Hay casos en que no se aplicaba este Senadoconsulto:

74

(1) Si el hijo tiene un peculio (castrense). En este caso, el hijo afecta su

propio patrimonio, no el familiar.
(2) Si el pater autorizaba al hijo.
(3) Si el pater obtena beneficios del prstamo hecho al hijo. En estos
dos ltimos casos, aplica la famosa accin de cualidades agregadas
(adiectitae qualitatis), cuya gracia era que en la intentio de la frmula
iba el nombre del hijo o esclavo que haba contratado a nombre del
pater, pero en la condemnatio se pona el nombre del pater.
(4) Si el hijo se ha hecho pasar por sui iuris dolosamente y con
publicidad. Este sera un caso de error comn: todo el mundo cree que
es sui iuris pero en realidad no lo es.
(5) Si el hijo de familia ha empleado la suma recibida en librarse de
una accin de la que ninguna excepcin le hubiera permitido
contraerse. Si el hijo uso el prstamo para una deuda apremiante, si
vala el prstamo y se le poda cobrar al pater.
(6) Si el mutuante era menor de 25 aos.
Intereses en el mutuo: en el mutuo se pudieron cobrar intereses. La idea del inters es
lo que los romanos llamaron usura: compensacin por el uso del dinero del que se va a
ver privado el que prest. En ppio el pacto de los intereses se deba hacer mediante de
una stipulatio en conjunto con el mutuo, por la cual el mutuante prometa pagar una
cantidad de dinero a ttulo de inters.
Un simple acuerdo de voluntades sin la solemnidad de la stipulatio no daba
accin para cobrar intereses.
Si no hay stipulatio, existe solo un ob natural: si habindose pactado inters por
un simple acuerdo de voluntades y el deudor pagaba intereses, despus no los
podr cobrar.
Los intereses aparecen por primera vez constituidos por un simple pacto en el
mutuo de comestibles en el siglo III d.C. Aqu por un simple pacto el mutuario
poda obligarse a restituir mayor cantidad de los comestibles que haba
consumido. Esto por una razn agrcola relacionada con las diferencias de
precios estacionales. Sin embargo, esto no se aplicaba al dinero, salvo ciertas
excepciones:
Dinero prestado por una ciudad. ej. Si Roma le prestaba plata a un
particular, le poda cobrar intereses por un simple pacto.
El caso del nauticum fenus: el prstamo para el comercio martimo
(pecunia traiectitia). La idea es que el comercio martimo era
especialmente riesgoso (naufragio y piratas), entonces el que prestaba
dinero para ese riesgo corra a la gruesa aventura: si el barco se
perda, el que prestaba no reciba nada, ya que participaba en el riesgo
del negocio. Pero si el viaje no tena problemas, entonces se podan
convenir intereses por simple pacto, incluso intereses por sobre los
legales.
Justiniano permite a los prestamistas pactar intereses sin necesidad de
la stipulatio, incluso se llega a presumir intereses.
Historia:

75

(1) En la Ley de las XII Tablas se habla del unciarum fenus: ste

1
% anual. En el ao 407 (340 a.C.
3
1
aprox) de Roma esto se va a rebajar a un semi unciarum fenus: 4
6
autorizaba a pactar hasta un

% al ao.
(2) En la Repblica, la Lex Genucia prohbe los prestamos a inters.
(3) En el Principado se establece por Constitucin Imperial un inters
simple que es del 1% mensual o 12% anual, hasta Justiniano.
(4) Justiniano establece intereses mximos:
o 6% anual.
o En los actos de comercio permiti que se cobrara hasta el 8%
anual.
o Las personas de elevado rango solo podan cobrar el 4% anual.
o En el caso del nauticum fenus el 12%.
Diferencia entre mutuo y dems contratos reales (importante):
En el mutuo hay tradicin y en los dems solo entrega, ya que en l se
transfiere dominio sobre cosas fungibles. El contrato no servira si no se hace
dueo a aquel que recibe. En los otros contratos hay simple entrega o nuda
traditio. En estos contratos, el que recibe ser un poseedor natural o mero
tenedor. En los otros contratos si el que entrega es poseedor civil, el hecho de
entregar la cosa no altera su situacin de posesin porque el que tiene la cosa
en su poder est poseyendo para aquel quien se la entreg, luego no se detiene
el tiempo para una eventual usucapin.
El mutuo recae sobre cosas fungibles. Los dems contratos reales recaen sobre
especies o cuerpos ciertos.
Como consecuencia de lo anterior, la ob del mutuario de restituir no termina
por caso fortuito y fuerza mayor. En cambio, en los otros la prdida de la cosa
debida por caso fortuito o fuerza mayor extingue la ob de quien recibi de
restituir.
El mutuo es unilateral. Los otros son bilaterales imperfectos. Pueden nacer obs,
por ejemplo, de reembolsar gastos o indemnizar perjuicios que la posesin de la
cosa hubiera causado.
El mutuo se cumpla al tenor de lo pactado. Los otros eran contratos de buena
fe.
El mutuo puede no ser gratuito cuando se pactan intereses. Los otros son
rigurosamente gratuitos.

(2) Comodato (prstamo de uso): El antecedente histrico del comodato fue el nexum.
o Concepto: contrato real por el cual una persona llamada comodante le entrega
gratuitamente a otra llamada comodatario una o ms cosas determinadas para que se
sirva de ellas y las devuelva despus de hacer el uso convenido.
o Formacin del contrato: entrega de las cosas para ser usadas y restituidas.
o Objeto: Generalmente recaa sobre muebles, pero tambin poda recaer sobre
inmuebles. En cualquier caso siempre recaa sobre especie y cuerpo cierto.
76

o
o

Normalmente recae sobre una cosa que no sea consumible ni fungible salvo el
comodato ad pompam vel ostentationem: se trata de un comodato para mostrar y
ostentar. Sin embargo, se deben restituir las mismas cosas fungibles que se entregaron.
No supone la transferencia de dominio.
La gratuidad es un elemento de la esencia especfico del comodato. Es un contrato
esencialmente gratuito, no puede haber un comodato remunerado, tanto en Roma como
en Chile. Recordemos que si los elementos esenciales de un acto jurdico son
modificados, luego pasa a ser otra cosa. Si se le pone remuneracin al comodatario se
genera otro distinto.
25-09
Efectos:
Obligacin del comodatario de restituir la cosa que se le prest, despus de
hacer el uso convenido.
Si la especie o cuerpo cierto prestada se destruye por caso fortuito o
fuerza mayor, se extingue la ob por falta de objeto.
Si la cosa perece por culpa o dolo del comodatario, el deudor tiene que
indemnizar perjuicios. Se cumple solo por culpa leve in abstracto
porque el comodato es en beneficio del comodatario.
Si la cosa se deteriora por culpa o dolo del deudor, tambin deber
indemnizar perjuicios.
Si se le da a la cosa un uso distinto del convenido, tambin deber
indemnizar perjuicios. Eso se llama hurto de uso, es delito y se
sanciona con la pena del robo: 4 veces el monto.
En ppio sta es la ob que nace del comodato.
El comodante exige el cumplimiento de su ob al comodatario por
medio de la actio comodati directa.
Eventualmente, pueden nacerle obs al comodante durante la ejecucin del
contrato:
Ob de indemnizar si es que la cosa que se entrega en comodato tiene un
vicio que le causa perjuicios al comodatario, habiendo de parte del
comodante culpa grave o dolo. ej. se presta un caballo sin decir que
ese caballo no est domado. Aqu puede haber culpa o dolo.
Ob de reembolsar los gastos extraordinarios de conservacin de la
cosa. ej. si el caballo prestado tiene una enfermedad grave.
El comodatario le puede cobrar el comodante los eventuales gastos o
perjuicios por medio de la actio comodati contraria. Si el comodatario
piensa que el comodante no va a indemnizar los perjuicios ni
reembolsar los gastos, tiene otros mecanismos:
o D de retencin: conserva la cosa en su poder hasta que le
reembolsen o indemnicen.
o Oponer una excepcin de compensacin, frente a la actio
comodati directa del comodante.

(3) Depsito:

77

o
o

Concepto: contrato por el cual una persona llamada depositante le entrega una cosa a
otra llamada depositario, que se obliga gratuitamente a cuidarla y a restituirla al primer
requerimiento.
Caractersticas:
(1) El depositario es un poseedor natural.
(2) El depositante ser dueo o poseedor civil. Sin embargo, no habra
inconveniente en que fuera un poseedor natural.
(3) Es esencialmente gratuito.
(4) Recae sobre una especie o cuerpo cierto.
(5) Contrato sinalagmtico imperfecto.
Origen:
Ley de las XII Tablas: se crea accin para obtener la restitucin. Es una accin
penal (por el doble) asimilada a la accin del hurto.
Formacin: se perfecciona por la entrega de la cosa.
Efectos:
Obs del depositario:
(1) Devolver la especie o cuerpo cierto entregada al primer
requerimiento, en el mismo estado en que se entreg. Por lo tanto,
tambin debe cuidarla.
o Puede ser que se fije un plazo para el depsito. Ese plazo est
establecido en beneficio del depositante. En consecuencia, si el
depositante pide la cosa antes, ella debe ser restituida.
o No podra pasar que el depositante la mantenga en manos del
depositario por ms tiempo que el plazo.
(2) Si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue la
ob.
(3) El deudor responde por el dolo y la culpa grave, ya que es en
beneficio del depositante. Si el depositario se ofrece para ser
depositario, al ofrecerse aumenta el grado de su responsabilidad y
responde de la culpa leve in concreto.
(4) No puede usar las cosas.
o Si las usara, habra hurto de uso, con la pena del hurto (2 veces
el monto).
o Tambin puede darse que tenga que indemnizar perjuicios y
pagar intereses.
o Si la usa, adems, responde de cualquier perjuicio que se le
cause.
o Si se le prohbe y la usa, se le aplica la pena del hurto.
Accin del depositante: actio depositi directa.
En ppio, no nacen obs para el depositante.
Obs eventuales del depositante:
Indemnizacin de perjuicios que la cosa causa al depositario. ej. se
entrega en depsito un perro que destruye ciertos bienes.
Deber reembolsar todos los gastos en que deba incurrir el depositario,
ya que este ltimo no reporta ningn beneficio.
Mecanismos del Depositario:
78

D de retencin + excepcin de compensacin, hasta

Justiniano.
Actio depositi contraria.

o
Depsitos especiales:
(1) Necesario: es el que se verifica como consecuencia de una calamidad
(sismo, tumulto, naufragio, incendio, ruina, etc.) que implica un peligro
eminente para las cosas, y en el que no se puede elegir el depositario.
Ej. quien salva al que se est ahogando deja su reloj con el que est
parado al lado.
En estos casos, se agrava la responsabilidad del depositario, en el
sentido que:
o Si se niega a restituir al primer requerimiento, la sancin es
inmediatamente por el duplum del valor de la cosa.
o Responde del dolo y de la culpa leve in concreto.
o La ob de restituir pasa a los herederos, es transmisible. Esto no
ocurre en el depsito ordinario.
(2) Irregular: lo que se entrega en depsito es dinero. Tiene la particularidad
de que le permite al depositario usar ese dinero, pero con la ob de restituir no el
mismo dinero, sino igual cantidad de dinero al primer requerimiento.
Ej. depsito bancario.
Se le entrega dinero a personas u organizaciones de personas que
tienen amplia disponibilidad de dinero. La ventaja para el depositante
es que tiene la seguridad que su dinero ser cuidado y estar disponible
cuando lo requiera.
Diferencias con el mutuo:
o (1) Para cobrar intereses en el mutuo, se deba celebrar la
stipulatio. En cambio, en el depsito irregular habr accin de
buena fe para cobrar inters que son de simple pacto.
o (2) No tiene lmites para los intereses.
o (3) Si el deudor es condenado, no le recae nota de infamia. En
el mutuo si.
o (4) Si el depositario incurra en algn gasto o sufra un
perjuicio, poda recurrir a la actio depositi contrario. En el
mutuo no, ya que es unilateral.
o (4) El hijo de familia que reciba el depsito no poda oponer la
excepcin del Senadoconsulto Macedoniano, porque el no
tena ningn beneficio en el negocio.
o Se us mucho esta forma ya que tiene notables ventajas sobre
el mutuo
(3) Secuestro: depsito hecho a veces por el pretor, otras veces por varias
personas para la custodia de la cosa y su entrega a aquella persona en cuyo
favor ha operado una condicin.
Ej. Lo ms normal es el caso de una controversia judicial.
Custodia: se aumenta el grado de responsabilidad del depositario.
Responde de hasta el caso fortuito.

79

Ej. oficial o capataz de las carreras de caballo. El que recibe los dineros
de las apuestas y se la entrega a quien gana la apuesta.
Caractersticas:
o (1) Recae sobre cosas muebles, inmuebles, e incluso sobre
personas. ej. disputa sobre la patria potestad, sobre la
manus, sobre un esclavo.
o (2) El secuestre o secuestratario es poseedor natural y est
amparado por interdictos.
o (3) El secuestre no restituye al primer requerimiento, sino que
restituye cuando se cumple la condicin y a quien en cuyo
favor oper dicha condicin.
28-09
(4) Prenda: el d real de prenda nace del contrato real de prenda. Lo normal es que de los
contratos nazcan ds personales, de ah que esto sea algo especial o raro.
o Concepto: contrato real por el cual el deudor o un tercero entrega una cosa al acreedor
para seguridad de su crdito, con cargo de restituirla despus de haber obtenido
satisfaccin de ese crdito.
o Accesorio: hay una ob principal y esto es una garanta o caucin o contrato accesorio a
la ob principal. El acreedor de la ob principal es el deudor del contrato de prenda y el
deudor de la ob principal es el acreedor del contrato de prenda.
Se habla de acreedor prendario: es el acreedor de una ob que tiene asegurado su
crdito con una prenda.
o Formacin: por la entrega de la cosa. El constituyente de la prende puede ser el mismo
deudor de la ob principal o un tercero que lo quiere ayudar. Desde que se entrega la
cosa, el acreedor prendario queda obligado a restituir una vez que le cumplen.
Calidad del acreedor prendario: se trata de un caso de posesin natural
protegida por interdictos.
El constituyente de la prenda sigue siendo dueo o poseedor civil.
o Objeto: puede recaer sobre todo tipo de cosas, incluso inmuebles.
La diferencia principal con la hipoteca en Roma es que la cosa dada en prenda
se entrega al acreedor, en cambio, en la hipoteca la cosa queda en manos del
constituyente.
o Contrato establecido en beneficio de ambas partes: para una, la facilidad del crdito y,
para la otra, la seguridad de pago.
En el cuidado de la cosa y respecto a la ob de restituir la cosa, el acreedor
prendario responde de la culpa leve in abstracto.
o Efectos: recordar que se trata de un contrato bilateral imperfecto.
Obligaciones del acreedor prendario:
(1) Restituir la cosa en el estado que se la entregaron, al momento en
que se satisfaga su crdito.
(2) Si la especie o cuerpo cierto se destruye por caso fortuito o fuerza
mayor se extingue la obligacin. (Culpa leve in abstracto).
(3) Al acreedor prendario le est prohibido usar la cosa, ni puede
hacerse de los frutos de la cosa, es decir, en ppio su d consiste solo en
retener la cosa. Sin embargo, poda pactarse que los frutos se imputaran

80

al dbito. Tambin se pudo pactar que la cosa quedara en manos del

deudor. Adems, se pudo pactar el pactum de vendendo y el pacto de
comiso (se extingue la accin del deudor para recuperar la cosa si no
ha pagado despus de un cierto plazo).
Para reclamar la cosa el deudor prendario tiene la actio pignoratitia
directa.
Obligaciones eventuales del constituyente de la prenda:
(1) Indemnizar los perjuicios que se pudieran causar por vicios de la
cosa, con culpa o dolo del constituyente. ej. caballo salvaje.
o Sin embargo, si el que constituye la prenda no es el deudor de
la ob principal, su responsabilidad llega hasta el dolo. Esto es
un beneficio para quien se sacrifica para garantizar una ob
ajena, considerando adems que es difcil probar el dolo.
o Es especialmente responsable el constituyente cuando entrega
en prenda una cosa que ya estaba hipotecada. En este caso, o
no hay garanta o hay una garanta insuficiente, dependiendo
del valor de la cosa o del valor de la hipoteca. Si esto se
produce, hay que distinguir:
Estando el constituyente de buena fe, el constituyente
deber mejorar la garanta, o bien indemnizar
perjuicios por haber entregado una garanta
insuficiente. La falta de seguridad que significa este
hecho, ya es un perjuicio, a pesar de que despus se
vaya a pagar.
Si, en cambio, se est de mala fe existe el delito de
stelionato: constituir una nueva garanta sin advertirle
al acreedor que la cosa ya es objeto de otra garanta.
(2) Reembolsar los gastos necesarios de conservacin de la cosa y
tambin los gastos tiles (mejoras) de una manera equitativa. Si el
acreedor prendario aumenta el valor de la cosa, a pesar de que no tena
por qu hacerlo, deber ser reembolsado por el deudor al momento de
restituir la cosa.
El acreedor prendario tiene los siguientes mecanismos:
o Actio pignoratitia contraria.
o D de retencin.
o Excepcin de compensacin.

(V) Contratos consensuales

Son aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento. La gracia es que basta solo el
consentimiento para el nacimiento de ds y obs.
Cada vez son ms los contratos consensuales.
Enumeracin:
o Mandato
o Compraventa
o Arrendamiento

81

o Sociedad
Origen: D de gentes con la influencia del D griego y oriental.
o Van a ir apareciendo de a poco los contratos consensuales en el D romano. No es que
no existieran compraventas antes, sino que eran solemnes. La idea es ver cundo
llegaron a ser contratos que se formaran por el solo consentimiento.
o Con la desaparicin del procedimiento formulario, se incorporan en el D romano.
Caractersticas:
o (1) Basta que el consentimiento sea cierto, ya que en algn momento va a tener que ser
probado.
o (2) Pueden celebrarse entre ausentes.
Carta
Mensajero
o (3) Bilateral imperfecto: mandato. / Bilateral perfecto: compraventa, arrendamiento y
sociedad.
(1) Mandato:
o Concepto: contrato consensual por el cual una persona llamada mandante da encargo
a otra llamada mandatario, quien lo acepta, de realizar gratuitamente un acto
determinado o un conjunto de operaciones para beneficio del mandante o un tercero.
o Caractersticas:
(1) Perfeccionamiento por un acuerdo de las voluntades, sin solemnidad e
incluso tcitamente.
(2) Objeto: puede recaer sobre:
El cuidado de los negocios de una persona o,
El desarrollo de actividades de cualquier clase, en beneficio del
mandante o de un tercero, nunca del mandatario.
(3) Gratuidad: es de la esencia del mandato. En los tiempos antiguos, era
inconcebible que un ciudadano romano le cobrara a otro por la prestacin de un
servicio. Se consideraba cosa no honorable cobrar.
Desde el siglo II d.C. se permiti que un ciudadano romano aceptara
honorarios libremente ofrecidos por el beneficiario de los servicios
prestados. No se poda cobrar, pero si el mandante quera pagarlos, el
mandatario poda recibirlos.
Despus se permiti que el mandatario pudiera exigir el pago de
honorarios estipulados (Nern). Deba haber una stipulatio celebrada
conjuntamente con el mandato en que se prometa el pago de una
cantidad de dinero por los servicios prestados. El cobro de esta
stipulatio solo se poda hacer por el conocimiento extraordinem del
pretor.
30-09
(4) Duracin: el contrato dura mientras exista la confianza entre mandante y
mandatario, la que es fundamento del mandato.
Si se muere una de las partes, se acaba el contrato. Es decir, el contrato
del mandato no obliga a los herederos. Las obs del mandato son
personalsimas.

82

Ambas partes pueden terminar el contrato cuando quieran, por medio

del modo de extinguir las obs llamado resciliacin.
Cualquiera de las dos partes le puede poner trmino unilateralmente.
Esto es raro porque no se cumple el ppio de que las cosas se deshacen
del mismo modo que se hacen.
o Revocacin: cuando el mandante, unilateralmente, quiere
ponerle trmino.
o Renuncia: cuando el mandatario quiere ponerle trmino,
unilateralmente. En este caso, la renuncia se debe poner en
conocimiento del mandante. Si en el tiempo entremedio de la
intencin de renunciar del mandatario y el momento en que
informa al mandante hay que realizar gestiones urgentes, es
responsabilidad del mandatario realizar las gestiones urgentes.
Efectos: contrato bilateral imperfecto.
Obligaciones del mandatario:
Realizar el encargo encomendado diligentemente y en la forma
convenida con el mandante.
Si el mandante le entreg bienes para que cumpliera el encargo, el
mandatario deber restituir los bienes que sobren.
Si el mandatario adquiri bienes para el mandante, debe transferrselos.
Si el mandatario adquiri ds para el mandante, debe transferrselos.
Si el mandatario contrajo obs, deber transferirlas.
Responsabilidad:
o Clsico Post-clsico: el mandatario responde solo de dolo, ya
que el acto de realiza solo en inters del mandante.
o Justiniano: sobre la base de que el contrato se fundamenta en la
confianza, eleva la responsabilidad del mandatario y lo hace
responder hasta por la culpa leve in abstracto.
o Adems si el mandatario era condenado, esto significaba una
traicin a la confianza del mandante, por lo tanto, le caa nota
de infamia al mandatario.
Accin mandante mandatario: actio mandati directa: se exige el
cumplimiento del encargo y el rendir cuentas.
Obligaciones eventuales del mandante:
Si el encargo le caus perjuicios al mandatario, deber indemnizar.
Si en el cumplimiento del encargo el mandatario debi gastar recursos
suyos, deber reembolsar esos gastos.
Si el mandatario contrajo obs para el mandante, ste deber liberarlo de
dichas obs.
Accin mandatario mandante: actio mandati contraria.

(2) Compraventa (muy importante):

o Concepto: contrato consensual, bilateral perfecto, de buena fe, en virtud del cual una
persona denominada vendedor se obliga a transferir a otra persona llamado comprador

83

la posesin de una cosa determinada y a asegurarle su goce tranquilo y pacfico, en

tanto que el comprador se obliga a entregar en propiedad una suma de dinero.
o Elementos esenciales especficos del contrato de compraventa: consentimiento, cosa
y precio. El consentimiento debe recaer sobre la cosa y el precio.
La cosa puede ser cualquiera que se encuentre dentro del comercio humano.
El precio debe ser en dinero y debe ser cierto, serio y, a partir de Justiniano,
justo.
Dinero: si es otra cosa se trata de una permuta, lo que era un pacto.
Cierto: cantidad determinada o determinable de dinero (por las mismas
partes o por un tercero), siempre y cuando se fijen las reglas para una
determinacin posterior.
Real y no simulado: de lo contrario, se estara frente a una donacin.
Justo: la idea del precio justo es socorrer a la parte que es la mas dbil
en la negociacin. Esto viene a limitar la autonoma de la voluntad de
las partes, para evitar que haya aprovechamiento de una parte sobre la
otra. En tiempos de Justiniano se consider que las cosas tenan un
valor de estimacin objetivo, el cual si no se respetaba se entenda
que el precio no era justo.
o Si el precio convenido era inferior a la mitad del valor de
estimacin, se deca que haba un vicio de la voluntad.
lesin enorme. En este caso, el vendedor poda pedir la
rescisin del contrato (nulidad relativa); pero el comprador
poda enervar la accin, ofreciendo pagar la diferencia hasta
llegar a la mitad del justo precio. (Hoy da la lesin enorme
solo existe en la venta de bienes races y tambin sirve
pensando en el comprador: si ste compra pagando ms del
doble del justo precio tambin puede pedir la nulidad del
contrato. La parte que pierde el juicio puede ofrecer
pagar/vender a un 10% de diferencia del justo precio).
Justo: 1-En tiempos de Justiniano se consider que las cosas tenan un valor de estimacin
objetivo. 2-Si no se respetaba el valor de estimacin, se consideraba que el precio no era justo.
3-Si el precio convenido era inferior a la mitad del valor de la estimacin, se deca que haba
vicio de la voluntad (alguien se est aprovechando): Lesin enorme: en este caso, el vendedor
poda pedir la rescisin (nulidad relativa) del contrato (conmutatividad); pero el comprador
poda enervar la accin ofreciendo pagar la diferencia, hasta llegar a la mitad del justo precio.
Hoy se discute si esto es un vicio de la voluntad.
Vlida: 1- A lo que queda obligado el vendedor es a poner al comprador en posesin pacfica de
la cosa (hoy, se habla de una venta inoponible, el dueo sigue siendo dueo). 2-Luego nada
impide hacerlo sobre la cosa ajena, aunque los derechos del dueo permanecen intactos y puede
reivindicar (no confundir derechos reales con personales. De los contratos nacen personales, es
un negocio obligacional). 3-Si la obligacin hubiera sido de transferir dominio, no se habra
podido vender a peregrinos, que carecan de ius comercii. 4-Si el vendedor es dueo, al entregar
se produce tradicin, y el comprador ser dueo.
o La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los ds y acciones del dueo.
El vendedor solo se obliga a poner al comprador en posesin de la cosa.

84

Esto se debe a que si la ob hubiera sido de transferir dominio no se hubiera

podido vender a peregrinos que no tenan ius commercii. Adems influyeron
ciertas razones histricas y prcticas que hicieron que no fuera ob del vendedor
transferir dominio.
Sin embargo, la finalidad del contrato es transferir el dominio, para lo que se
requiere que el vendedor sea dueo. Luego, si el vendedor es dueo, al entregar
se produce tradicin y el comprador se hace dueo,
Desarrollo histrico:
Derecho antiguo:
Se usaba la mancipatio para las cosas mancipi; para las nec mancipi, el
trueque.
Era una compraventa al contado, que se confunda con la permuta,
porque el precio no era necesariamente en dinero.
En realidad no se hablaba de compraventa, sino que de intercambio de
cosa por cosa, o cosa por dinero; se trata de una permuta.
Derecho pre-clsico (Repblica): aparece la venta a plazo o crdito, que se
realizaba mediante una doble stipulatio: emptio y venditio.
Venditio: se obliga a entregar una cosa.
Emptio: se obliga a pagar un precio.
Hacia fines de la Repblica, se empez a hablar de ventas menos
solemnes, pero se sigui usando la stipulatio.
Derecho clsico: se reconoce el consentimiento como fuente de obligaciones;
pero las compraventas se siguen celebrando mediante doble stipulatio.
Justiniano: se reconoce a la compraventa como un contrato consensual,
bilateral perfecto, de buena fe, del que, por el mero consentimiento, nacen
obligaciones para ambas partas: emptio-venditio.
Efectos:
Obligaciones del vendedor:
(1) Custodiar la cosa hasta la entrega.
o Respecto de los muebles, el vendedor asume el riesgo de la
cosa respondiendo por custodia, es decir, hasta por caso
fortuito, y no por la fuerza mayor.
Caso fortuito: ej. robo. Responde el vendedor y el
comprador no tiene que pagar el precio.
Fuerza mayor ej. confiscacin para la Repblica. El
vendedor no responde y el comprador debe pagar el
precio igual.
o Respecto de los inmuebles, el vendedor responde de culpa leve
in abstracto.
o D Clsico:
Si era robada, responda el vendedor.
Si haba fuerza mayor, no responda.
o D Post-clsico: el vendedor responda solo por la culpa leve in
abstracto.

85

Justiniano: el riesgo de la cosa se invierte; el riesgo lo asume el

comprador, quien debe pagar el precio de todas maneras.
Si el contrato era perfecto (produce el consentimiento
y no pendiente de una condicin) y la cosa se
deterioraba o perda sin responsabilidad del vendedor.
Si la cosa se perda por acto de soberana del E (ej.
confiscacin en tiempos de guerra):
Si no haba sido entregada, el comprador poda
recuperar el precio. ej. compraventa de un
caballo. Antes de la entrega, lo confisca el E y
el comprador ya haba pagado.
Si ya se haba entregado, el comprador la
perda y deba pagar el precio.
Esto se relaciona con el aforismo: Las cosas
perecen para su dueo: si el vendedor
(asumiendo que es dueo) no haba entregado,
segua siendo dueo.
02-10
(2) Entregar la cosa:
o Debe entregar la posesin civil de la cosa.
Libre
Duradera
Amparada por interdictos.
o Debe entregar la cosa con todos sus accesorios y con los frutos
producidos desde el contrato, salvo estipulacin den contrario.
o Debe ceder las acciones que tenga respecto de la cosa.
(3) Responder por los vicios jurdicos de la cosa (saneamiento o
garanta de la eviccin).
o Eviccin: privacin de todo o parte de la cosa, por sentencia
judicial.
Tuvo su origen en la mancipatio: si se discuta el
dominio a quien adquira por mancipatio, el comprador
poda denunciar la existencia del juicio al vendedor,
quien quedaba obligado a defenderlo. Esto ocurra
generalmente porque el vendedor no era dueo de lo
que venda y luego apareca el verdadero dueo
reclamando sus ds sobre la cosa. En el juicio el
vendedor pasaba a ser el demandado, sin perjuicio de
que el comprador poda oponer sus excepciones
personales.
Si no compareca el vendedor o perda el
juicio, el comprador tena la actio auctoritate
para obligar a su vendedor a defenderlo o a
una indemnizacin por el doble del precio de
o

86

venta de la cosa, o de la parte de la cosa de la

que se haya visto privado.
Despus se extendi tambin a las ventas celebradas
mediante la stipulatio duplae (doble estipulacin: el
comprador se obliga a pagar el precio y el vendedor a
entregar la cosa): el comprador poda exigir promesa
de que la cosa careca de vicio, lo cual obligaba al
vendedor a indemnizar si resultaba evicto.
Ms adelante bast la actio empti para exigir y hacer
efectiva la responsabilidad por la eviccin. La
indemnizacin proceda solo si la eviccin se haba
producido.
Despus, tambin proceda la indemnizacin si la
eviccin no se produjo, como consecuencia de tener el
comprador otro ttulo, es decir, como consecuencia de
una excepcin personal del comprador. Aqu el
comprador se libra de la eviccin por sus propios
derechos, y no por la intervencin del vendedor. Esto
quiere decir que el vendedor nunca tuvo derecho al
precio, luego debe restituirlo.
Posteriormente, tambin si no haba habido eviccin;
pero se demostraba que el vendedor haba vendido, a
sabiendas, una cosa ajena.
Finalmente, se permiti que el comprador no pagara el
precio si se encontraba involucrado en un juicio sobre
la propiedad de la cosa, la cual ya haba recibido pero
cuyo precio no se haba pagado.
Requisitos de procedencia de la responsabilidad de eviccin,
desde el D Clsico en adelante, hasta hoy:
(1) Turbacin en la posesin: alguien reclama un mejor
d a poseer la cosa, porque es dueo o titular de otro d
real sobre la misma cosa.
(2) Que el d del tercero sea anterior a la venta. Solo
as se puede decir que se trata de una cosa que los d
que sobre ella se traspasan al comprador tienen vicios.
(3) Que haya un defecto en el d del vendedor (vendi
cosa ajena o gravada con ds reales).
(4) Que hubiera habido oportuna citacin de eviccin:
antes de la litiscontestatio.
(5) Que la defensa del comprador hubiera sido
diligente. El comprador tiene que hacer valer todas las
excepciones que solo el puede hacer valer y no el
comprador.
(6) Que hubiera habido sentencia judicial que
dispusiera la eviccin.

87

(4) Saneamiento de los vicios materiales de la cosa (vicios ocultos o

redhibitorios).
o Tambin tiene su origen en la mancipatio, cuando se deca
haber enajenado ms superficie de la real: el vendedor deba
pagar el doble del precio de la superficie que faltara. Esto se
cobraba con la actio auctoritate.
o En el preclsico (stipulatio duplae), el vendedor deba
responder, adems, de los vicios de la cosa que, sindole
conocidos, los hubiera ocultado; y de la falta de las cualidades
que haba afirmado tena la cosa y que, en realidad, no tena.
ej. en las ventas de esclavos y animales. El vendedor no le
advierte al comprador que el esclavo es fugitivo, tiende a
escaparse. Tambin hubo casos en que el esclavo tena el vicio
de mal carcter o el vicio de que sobre el pesara un delito.
o Despus, el vendedor poda garantizar la inexistencia de vicios,
por stipulatio.
o Al inicio del clsico se hace obligatorio por intervencin de los
ediles curules (tenan a su cargo el mercado).
Los vendedores de esclavos y animales deban hacer
pblicos los defectos y taras de la mercadera vendida.
El comprador poda exigir garanta, por stipulatio, de
que la cosa careca de vicios. Si los tena, se poda
exigir la indemnizacin estipulada que, en definitiva,
era una reduccin del precio.
Si el vendedor haba prestado caucin, deba devolver
el precio, contra restitucin de la cosa, dentro de los
dos meses siguientes.
Si el comprador quera conservar la cosa, el vendedor
deba pagar un inters, dentro de los seis meses
(reduccin del precio).
o El edicto contemplaba, adems, una responsabilidad
inmediata del vendedor por los vicios no publicados. Por
ella, se poda exigir la redhibicin o la reduccin del precio.
Aqu basta que el comprador demuestre el vicio y seala que
ya no quiere seguir poseyendo la cosa o que quiere que se le
restituya parte del precio, a pesar de que el vendedor haya
actuado de buena fe. Las acciones del comprador son:
Actio redhibitoria, para la devolucin de la cosa y
restitucin del precio. Se deja sin efectos el contrato.
Se debe hacer valer en seis meses.
Actio quanti minoris: para la reduccin del precio. Se
debe hacer valer en un ao. Aqu el comprador no
quiere desahacer la venta, pero quiere que le devuelvan
parte del precio porque la cosa tiene un defecto.

88

Justiniano extiende las garantas edilicias a todas las ventas; se

establece un deber de garanta respecto de todas las cualidades
que se haba dicho tenia la cosa; y subsisten las acciones
redhibitoria y quanti minoris, pero lo mismo se puede obtener
mediante la actio empti, por lo que las acciones especiales
empezaran a caer en desuso.

Vicios redhibitorios: aquellos vicios defectos que existiendo en la cosa

vendida al tiempo del contrato o venta, siendo ocultos o no conocidos
por el comprador, hacen que ya no sirvan para su uso natural, o slo
de forma imperfecta. Nace en la mancipatio, en donde deba responder por
los vicios ocultos de la cosa, y de las cualidades que haba prometido. Tambin
de los vicios que ha ocultado dolosamente. Lo encontramos en primera
instancia en la venta de los predios.
se pueden vender como:
-especie o cuerpo cierto
-en relacin a su superficie o cabida (es importante el dato de la superficie del
predio).
Si esto no coincide, el vendedor debe responder por la restitucin de la
diferencia de lo declarado en relacin a la superficie real. El comprador tiene
la Actio de modo agri: (muy arcaica) permite la restitucin del exceso que
haba pagado. Tambin poda utilizar la Actio empti (accin propia de la
compraventa) que permite al comprador exigir lo mismo que la actio de modo
agri ms los perjuicios que le pudiera haber causado el predio de menor
dimensin si el vendedor ha actuado de forma dolosa (ha declarado mayor
cabida de la que realmente tiene).
Esta responsabilidad tambin surge cuando el vendedor no declara los
vicios ocultos o seala que la cosa vendida tiene cualidades que en realidad no
tiene. Ej. Esclavo que es ladrn habitual y el dueo es obligado a darlo en noxa
por sus delitos (vicio oculto: que es ladrn), debe pagar las penas por su
esclavo ladron. Ej. 2: tinajas de vino rotas o inexistentes en la venta de un
predio.
Actio Empti:

En el preclsico:
si el vendedor ha actuado con dolo el comprador tiene derecho a:
o la diferencia en el precio
o resolucin del contrato

89

o indemnizacin de perjuicios por los daos causados.

Si no hay dolo: el comprador tiene derecho a las mismas cosas previas,
salvo la indemnizacin de perjuicios.
Mediante una promesa o stipulatio: puede prometer al comprador las
cualidades del objeto. De manera que si no las tiene, responde hasta la
stipulatio.
en cuanto a la mancipatio: segn los ediles curules contemplan la
obligacin de los vicios ocultos o cualidades que no tiene la cosa, segn el
edicto. En el edicto, debe el vendedor.
05-10
Obligaciones del Comprador:
(1) Pagar el precio: el comprador debe traspasar una cantidad de dinero
al vendedor.
(2) Rescisin por lesin enorme: cuando el precio es menos de la mitad
del justo precio y se pide la rescisin por lesin enorme y el juez la
otorga, el comprador debe restituir la cosa. Sin embargo, el comprador
poda salvar la rescisin ofreciendo pagar el justo precio.
Accin del vendedor contra el comprador: actio venditi.
o Esta accin no protege contra la insolvencia del comprador. Es
decir, puede ser que la cosa haya sido entregada y, antes de
pagar el precio, el comprador caiga en insolvencia.
o A partir de esto, se crearon otros mecanismos de proteccin:
Compraventa al contado: la tradicin no se produce,
aunque haya habido entrega, si no se paga el precio.
Esta solucin no durar mucho por las complicaciones
obvias que surgen de ella. Adems, en las ventas al
contado (ambas obs se cumplen al mismo tiempo), se
utilizar el d a retencin. El vendedor poda mantener
la cosa en su poder si es que no se pagaba el precio.
Compraventa a plazo: se poda entregar la cosa a ttulo
de precario, sin tradicin, para obtener la restitucin, si
el precio no se pagaba oportunamente.
Hipoteca sobre la cosa vendida: la hipoteca nace en
Roma en el siglo I d.C.. Si no se pagaba el precio
oportunamente el vendedor poda ejercer la accin
hipotecaria, desposeer al comprador, vender la cosa y
pagarse con dicha venta.
Lex commisoria: resolucin del contrato. Es un pacto
que permite dejar sin efectos el contrato (se resuelve la
compraventa) si no se cumpla la ob de pagar el precio.
Pactos accesorios a la venta: fue frecuente que, junto con celebrar el contrato de
compraventa (para compraventas importantes), se agregan al contrato ciertos pactos.
Retroventa: el vendedor vende pero se reserva el d de comprar la cosa dentro
de un plazo determinado a un precio determinado de antemano.

90

Reventa: en este caso, el comprador se reserva el d de exigirle al vendedor

que compre la cosa tambin por un precio convenido y dentro de un plazo
establecido.
De preferencia: el vendedor se reserva el d, si es que el comprador quiere
vender la cosa, a recomprarla en las mismas condiciones en que est dispuesto
a comprarla otra persona. En la prctica, esto significa que el comprador podr
convenir con un tercero realizar una compraventa y al antiguo vendedor le
bastar igualar la oferta para comprar la cosa que haba vendido.
De mejor comprador: consiste en el d que se reserva el vendedor de dejar sin
efecto la compraventa si es que aparece alguien ofreciendo mejores
condiciones para comprar la cosa, dentro de un plazo determinado.
Probablemente, se aplic como una ayuda a quien se vio obligado a vender en
condiciones no favorables.

(3) Arrendamiento (locatio-conductio)

o Concepto: contrato consensual, bilateral perfecto, de buena fe, por el cual una persona
llamada arrendador se obliga a poner una cosa, trabajo o servicio a disposicin de otra
persona llamada arrendatario, y sta se obliga a pagar una remuneracin. Los romanos
designaban a esa remuneracin con el vocablo merces.
o Clasificacin:
Locatio-conductio rei (arrendamiento de cosa): contrato en virtud del cual el
arrendador se obliga a entregar una cosa al arrendatario para que ste la use y
goce a cambio de una remuneracin.
Puede recaer sobre cualquier cosa corporal, mueblo o inmueble,
mancipi o nec mancipi, siempre que sean cosas no fungible y no
consumibles, ya que el contrato siempre tendr un plaza pasado el cual
el arrendatario deber restituir.
Normalmente la cosa entregada ser del arrendador. No siempre tiene
que ser as. Nunca puede ser del arrendatario. (Hoy da la cosa siempre
debe ser del arrendador).
El arrendatario es un poseedor natural.
Las facultades del arrendatario sern usar y gozar de la cosa. La
diferencia con el usufructo es que ste es un d real y en el
arrendamiento se trata de un d personal que nace de un contrato.
Plazo.
Remuneracin, renta o merces.
Efectos:
o Obligaciones del arrendador:
(1) Entregar la cosa en posesin natural.
(2) Garantizar el uso y goce tranquilo y pacfico de la
cosa.
(3) El arrendador responde de la culpa leve in
abstracto, en el cumplimiento de sus obs.
El arrendador asume el riesgo del contrato o de la cosa
(las cosas perecen para su dueo), de manera que si

91

la cosa dada en arrendamiento se destruye por caso

fortuito o fuerza mayor, el arrendador ya no podr
cobrar la renta de arrendamiento.
El arrendatario tiene la actio conducti para exigir el
cumplimiento de estas obs.
Obligaciones del arrendatario:
(1) Pagar el alquiler, la renta, el precio, merces. Lo
normal es que se pague en dinero, peridicamente.
En los arrendamientos de casas,
mensualmente; en los arrendamientos de
bienes agrcolas, anualmente.
Si el arrendamiento recaa sobre predios
rsticos, poda pagarse con frutos.
Aparcera: Tambin poda pactarse que el
arrendatario pagase con una cuota parte de lo
que el fundo produjera. La renta se ir
modificando ao a ao segn la produccin
real del fundo.
En el arrendamiento de predios rsticos, era
frecuente que se pactara que si las cosechas
eran malas, se le condonara parcial o
totalmente la obligacin al arrendatario. Por el
contrario, si las cosechas eran buenas, el
arrendatario deba pagar lo que se le haba
condonado anteriormente.
(2) Restituir la cosa al expirar el plazo.
Plazo: lo convienen las partes libremente.
Si lo hay, arrendatario debe pagar renta hasta
el final del plazo, a pesar de que el
arrendatario no hiciera uso y goce de la cosa
hasta el final del plazo.
El arrendatario no podr dejar de pagar la
renta, por querer dejar de usar la cosa antes del
plazo, unilateralmente.
El arrendador no puede pedir la restitucin de
la cosa hasta que se venza el plazo.
(3) El arrendatario debe cuidar la cosa, y responde de
la culpa leve in abstracto. No obstante, en el caso del
arrendamiento de muebles la responsabilidad del
arrendatario es mayor porque responde por custodia.
Si la cosa experimenta daos o se destruye por
su culpa o dolo, deber indemnizar. En el caso
de los muebles, tambin por el caso fortuito.
Si la cosa se destruye por fuerza mayor, lo
asume el arrendador. En el caso de los

92

inmuebles, tambin por el caso fortuito. En la

prctica esto significa que si la cosa se
destruye parcialmente, se reducir
proporcionalmente la renta de arrendamiento.
Si aparece un vicio de la cosa que le dificulta
al arrendatario usar y gozar de ella, ese riesgo
lo asume el arrendatario quien deber pagar la
renta de todas maneras a pesar de no poder
usar y gozar la cosa de la mejor manera.
Obviamente que si se imposibilita totalmente
el uso y goce, se acaba el contrato.
Los gastos de conservacin de la cosa y las
mejoras son de cargo del arrendador, de
manera que si las impensas las realiza el
arrendatario tiene derecho a que el arrendador
se las reembolse.
(4) El arrendatario debe usar y gozar la cosa conforme
a su naturaleza y de buena fe. Si le da un uso distinto al
acordado, estar cometiendo el delito de hurto de uso.
El arrendador puede exigir el cumplimiento de
estas obs por medio de la actio locati.

Terminacin:
o (1) Llegada del plazo: esta es la forma normal. En los contratos
de arrendamiento de predios rsticos los plazos eran
generalmente de 5 aos.
Si no se haba convenido un plazo, el contrato poda
terminarse unilateralmente y sin previo aviso.
En el post-clsico se pudo convenir arrendamientos a
largusimo plazo, e incluso a perpetuidad. Esto es lo
que ocurri con la enfiteusis, cuando se consider
como un d real.
Si un tercero adquiere el dominio sobre la cosa u otro
d real que le permite usar y gozar, va a poder
desposeer al arrendatario. En ese caso, el arrendatario
puede dirigirse contra el arrendador para que le
responda por el uso y goce que no ha podido hacer.
Esto es, de cierta manera, un saneamiento de la
eviccin.
o (2) No se paga la renta.
o (3) No reparacin de los desperfectos causados en la cosa.
o (4) No poder hacer uso y goce.
o (5) En inmuebles: tcita reconduccin. Esta figura se trata de
que ha transcurrido el plazo del contrato pero el arrendatario no
restituye el inmueble y sigue cumpliendo con sus obs y el
arrendador sigue recibiendo la remuneracin y no exige la

93

restitucin. Se entiende tcitamente prorrogado el contrato. El

contrato se ir renovando tcitamente por perodos de venta.
Locatio-conductio operarum (arrendamiento de servicio): contrato
consensual por el cual una persona libre se obliga respecto de otro a prestarle
un servicio, mediante una remuneracin. Este contrato sera el antecedente
histrico del contrato de trabajo, pero no tuvo demasiada aplicacin en Roma
porque, en ppio, las personas de cierta posicin social y econmica en Roma no
le podan cobrar a otra persona por prestarle un servicio. Adems, las tareas
duras las hacan los esclavos. Eran muy pocos los jornaleros libres y artesanos.
Objeto: prestar un servicio, una ob de hacer (facere). El arrendador
responde por su culpa o su dolo. El riesgo lo asume el arrendatario.
Efectos:
o Obligacin del arrendador: realizar el trabajo acordado,
personalmente, cuidadosamente segn las instrucciones
que haya recibido.
Arrendatario arrendador: actio conducti.
o Obligacin del arrendatario: pagar la remuneracin, usara
o no el servicio. ej. en el Digesto se habla de un caso en que
unas personas ofrecen llevar a otro en litera, los llamados
portadores de litera. En este caso, si no se lleva a cabo dicho
servicio, el arrendatario debe pagarles igual porque ellos se
encuentras dispuestos y disponibles para realizar el trabajo.
Arrendador arrendatario: actio locati.
Terminacin:
o Mismas del de cosa.
o Muerte del operario.
07-10
Locatio-conductio operis (arrendamiento de obra material):
Diferencia con el contrato de servicio:
o El objeto no es la prestacin de un servicio sino que es una
obra terminada, a cambio de una remuneracin.
o En general, no se le puede exigir al arrendador que haga
personalmente la obra, a menos que se hubiera pactado
expresamente o que se hubiera dejado constancia de que el
contrato se celebraba en consideracin a la persona. Si el
arrendador contrataba a otras personas, la responsabilidad de la
obra es del arrendador como si hubiera realizado la obra
personalmente. Esa responsabilidad estaba limitada al hecho de
haber contratado a una persona idnea. Este es el caso que el
arrendador es el tpico contratista. ej. se contrata con una
persona para construir un puente que no es ingeniero. Si el
contratista contrata a un peluquero, deber responder l por la
obra. Pero si contrata a un ingeniero (persona adecuada para el
trabajo), responde el ingeniero.

94

Cuando al arrendador se le entregaban materiales para la

realizacin de la obra, este arrendador ejecutor responde por
custodia de esos materiales.
o Denominacin inversa: el que paga la remuneracin se llama
locator y quien realiza la obra se llama conductor.
Ejemplos del Digesto: un vestido, transporte de personas (se contrata
para un transporte puntual y definido, no como un servicio; ah la
diferencia con los portadores de litera), transporte de mercaderas,
construccin de una casa, etc.
El obligado a entregar la obra se llama arrendador y el obligado a pagar
se llama arrendatario.
Efectos:
o Obligacin del arrendador: entregar la obra terminada, en el
tiempo y la forma determinada.
se le exige la obligacin con la actio locati.
o Obligacin del arrendatario: pagar el precio convenido.
Se le exige el cumplimiento de la ob con la actio
conducti.
Riego de la cosa:
o El riesgo de la obra corresponde al conductor quien no tendr
derecho al precio.
o Si la cosa se destruye por un vicio en los materiales que
entreg el arrendatario, el riesgo es del arrendatario, quien
deber pagar el precio de todas maneras, aunque no se le
entrega la cosa.
o Si la obra se destruye por un vicio en la ejecucin, el riesgo lo
soporta quien hace la obra, quien no tendr derecho al precio.
Caractersticas:
Consensual
Bilateral
Oneroso
o

(4) Sociedad:
o Concepto: contrato consensual por el cual 2 o ms personas acuerdan poner algo en
comn con un fin lcito determinado, con miras a repartirse las utilidades que de ello
provengan. En Roma la sociedad NO es un persona jurdica.
o Elementos: el consentimiento recae sobre:
La obligacin de hacer Aportes:
Puede consistir en:
o Cosas
o Crditos
o Trabajo
Fin lcito, de utilidad comn: las personas se asocian con miras a conseguir ese
fin.

95

Affectio societatis (trmino que aun se usa): consiste en la intencin de ser

socios, intencin de constituir la sociedad y darse recprocamente el tratamiento
de socios. Es el querer ser socios.
Evolucin:
Tiene su origen en la comunidad hereditaria indivisa. En Roma fue bastante
frecuente que los herederos de un paterfamilias que haba muerto tomaran la
decisin de seguir administrando en comn el patrimonio, es decir, que
siguieran trabajando juntos la herencia. Lo obrado por un heredero obligaba a
toda la sociedad.
Despus fue posible pactar una sociedad de este tipo: una comunidad general
de bienes, cuando varias personas queran poner en comn sus patrimonios,
bienes y deudas. Dichas personas expresaban su voluntad ante el pretor por
medio de un acto solemne. El pretor le daba solemnidad al pacto.
Desde el siglo I a.C. fue posible generar una comunidad general de bienes por
el mero consentimiento, ya sea para una industria o un negocio determinado. Se
trata de una relacin entre socios, que no produce efectos respecto de terceros.
Clasificacin:
Universales:
mnium bonorum: de todos los patrimonios. Se pone en comn los
patrimonios de todos los socios, se explota en comn y la sociedad
responde por las deudas presentes y futuras de los socios. La sociedad
responde de las obs que se contraen para la sociedad, no respecto de
terceros sino entre los socios.
mnium quaestum: de todas las ganancias. Los socios se obligan a
aportar algunos bienes, pero sobre todo su trabajo (el aporte ms
importante). Aqu no se aportan todos los bienes anteriores, pero si
todos los bienes que se adquieran de ah hacia delante, salvo aquellos
que se adquieran a ttulo gratuito.
Particulares:
Unius res: de una cosa. La sociedad se constituye para una sola
operacin. ej. construir un puente.
Alicuius negotiationis: sociedad que se constituyen para una serie de
operaciones de un determinado gnero. ej. una sociedad para
construir caminos, para negocios de yunta de bueyes para el arado, etc.
Ganancias y prdidas: los socios se distibuyen las ganancias pero tambin contribuyen
a las prdidas.
Si no se seala otra cosa por las partes, la distribucin de las ganancias y la
contribucin a las prdidas se har de forma igual.
Aun sin convenir nada, se entiende que la participacin en las utilidades y
contribucin en las prdidas ser proporcional al aporte hecho por cada socio.
Las partes podan convenir casi todo lo que queran.
Nunca se poda convenir que un socio solo contribuyera a las prdidas y no
participara en las ganancias, lo que se denomina sociedad leonina.
Administracin de la sociedad:
En ppio se administraba por todos conjuntamente.

96

Se fue haciendo ms frecuente el nombramiento de un socio administrador, que

actuaba como gestor de negocios o gerente, con miras a una mayor practicidad.
Los efectos de los actos que realizaba quedaban en su patrimonio, pero l tena
la ob de cederle a los dems socios los ds y obs contradas para la sociedad.
Extincin o terminacin:
(1) Muerte de un socio.
(2) Capitis deminutio.
(3) Insolvencia de un socio. En este caso se acaba la affectio societatis, nadie
quiere ser socio de un insolvente. Obviamente se trata de las sociedades
particulares.
(4) Acuerdo de los socios. Las cosas se deshacen de la misma manera en que
se hacen.
(5) Renuncia de un socio. Si un socio renuncia, el hecho de la renuncia no lo
libera de sus obs exigentes para con los dems socios. Si de la renuncia se
podran prever perjuicios para los dems socios, quien renunciaba deba
responder.
Actio pro socio: es la accin que tienen los socios para exigirle a los dems socios el
cumplimiento de sus obs.
Recordemos que este contrato se sustenta en la confianza entre los socios,
luego es difcil entender que algn socio no quiera cumplir sus obs.
Es una accin infamante. Aquel que sea condenado por esta accin recibir la
nota de infamia.
Se termina la sociedad por terminarse la confianza. En este caso, solo queda
una comunidad que se deber dividir, por medio de la actio comuni dividundo.
Con ella se pide la divisin de la sociedad, es decir, de los bienes y deudas
puestos en comn.
Con la actio pro socio se puede pedir:
Que los socios hagan sus aportes.
La rendicin de cuentas del gerente.
El reparto de las utilidades.
El socio responde de la culpa leve in concreto: cuando se administran
conjuntamente bienes, no se le puede exigir a un socio ms diligencia
de la que habitualmente pone en sus negocios.
Si la sociedad era mnium bonorum y se demandaba a un socio por
incumplimiento de sus obs, ste socio poda invocar el beneficio de
competencia.
14-10

LOS PACTOS

Convenciones generadoras de derechos y obligaciones, sin nombre propio y que no dan accin
para exigir su cumplimiento.
El problema es que, en ppio, no dan accin para exigir su cumplimiento.

CLASIFICACIN

97

Nudos: no dan accin para exigir su cumplimiento.

Vestidos: son aquellos que dan accin.
o Sancionados (reconocidos) por la jurisprudencia.
o Sancionados por el D pretorio.
o Sancionados por las Constituciones Imperiales.
Prohibidos: nulos.

PACTOS SANCIONADOS POR LA JURISPRUDENCIA

Pactos Adiectos: pactos agregados a un contrato de estricto D o a un contrato de buena fe. En

ambos casos se habla de pactos adiectos in continenti (al celebrarse el contrato se incluy el
pacto o se celebr conjuntamente) o ex intervalo (transcurre un tiempo entre la constitucin del
contrato y la celebracin del pacto).
o Contratos Estrictos D: en ppio, no tenan mayor valor que un pacto nudo.
In continenti: la jurisprudencia va a permitir que un pacto celebrado
conjuntamente con el contrato de estricto D o contenido dentro de ste, se
considerara parte de ese contrato y se pudiera exigir con las mismas acciones
del contrato, salvo el caso de los intereses en el mutuo de dinero.
Ex intervalo: el pacto no tiene ningn valor.
o Contratos de buena fe:
In continenti: el pacto celebrado conjuntamente con el contrato de buena fe se
consideraba parte integral del contrato y, por lo tanto, se poda exigir con la
accin del contrato. Aqu existi gran flexibilidad en el concepto de contenido
en el contrato: se acept que estuviera en cualquier parte del contrato, e
incluso se acept que se celebrara despus del contrato pero antes de cualquier
otro acto jurdico. Esto tena su origen en que cada vez se tendi ms a hacer
valer la verdadera voluntad de las partes, ms all de la solemnidad.
Ex intervalo: se poda obtener la restitucin de lo dado y pagado, pero sin poder
exigir el cumplimiento de las obs. En este caso solo dar lugar a obs naturales.
Pactos sin nombre (ms adelante se llamarn contratos innominados): hasta el D clsico no
haban ms contratos que los tpicos ya estudiados (con nombre propio y dotados de accin). Si
se celebraba un convenio no reconocido como contrato, no haba como exigir el cumplimiento
de las obs. Si una de las partes haba cumplido su ob emanada de ese convenio y la otra no, el
que haba cumplido poda obtener la restitucin de lo dado y pagado, pero no poda exigir que
la otra cumpliera su ob.
o Condictio causa data, causa non secuta: Una condictio es una accin personal
extracontractual que persigue restituir lo recibido por quedarse sin causa. Esto a base
del ppio que seala que no puede haber enriquecimiento sin causa.
o Condictio ob rem dati.
o Si el que haba recibido, por un hecho suyo, haca imposible la restitucin, se poda
ejercer una accin de dolo.
o En los finales del Clsico la jurisprudencia crea una accin de buena fe con una formula
que tiene su estructura en el D civil romano. Estas acciones se llamaron actiones
praescriptis verbis (acciones que se fundan en los hechos descritos por las partes). Con
esta accin se pude exigir el cumplimiento de la contraprestacin.

98

Clases:
Do ut des: doy para que des (entendiedo dar como la trasnferencia del dominio
de una cosa costituyendo ds reales).
Do ut facies: doy para que hagas.
Facio ut facies: hago para que hagas.
Facio ut des: hago para que des.
Requisitos de los contratos innominados:
Convencin generadora de ds y obs.
Cumplimiento de una de las partes. La parte que cumpla tendr la actio
praescriptis verbis.
Algunos contratos innominados:
Estimatorio (Facio ut facies): consiste en que una persona le entrega a otra una
cosa estimada o avaluada en cierto precio para que el que la recibe la venda en
ese precio o uno superior, o la restituya en caso de no venderla.
Se parece a una venta, pero no es venta, porque considera la
restitucin.
Se parece a un arrendamiento, pero no hay renta.
Se parece a un mandato, pero no es gratuito.
Se parece a una sociedad, pero no hay affectio societatis.
Ej. hoy da existe en la venta de autos usados.
Precario (Facio ut facies): se entrega una cosa en posesin natural, revocable
en todo momento. Aqu habr accin para exigir la restitucin, no solo el
interdicto.
Transaccin: es un modo de extinguir las obs mediante concesiones
recprocas, para evitar un juicio eventual o ponerle trmino a uno que ya existe.
Permuta (do ut des): prometo la entrega de una cosa transfiriendo dominio o
constituyendo ds reales y la otra se obliga a darme una cosa transfiriendo
dominio o constituyendo ds reales.

PACTOS SANCIONADOS POR EL DERECHO PRETORIO

El pretor da acciones in factum (sobre la base de los hechos) a ciertos pactos, en inters de la
equidad o justicia.

(1) Juramento: si una persona jura que existe un d o un hecho como consecuencia de lo cual
va a nacer un d o una ob, el pretor da accin. Esto sobre la base de que el ciudadano romano no
miente bajo juramente, debido a que las sanciones eran muy graves para quien era descubierto
mintiendo.

(2) Constituto: convencin por la cual una persona conviene en pagar a otra una deuda
preexistente en una fecha determinada.
o De deuda propia (proprii debiti): sirve para modificar un contrato, las partes modifican
la fecha en que se hace exigible una ob. El pretor dar accin para cobrar en la fecha
establecida en el pacto.

99

o
o

De deuda ajena (alieni debiti): una persona se obliga a pagar una deuda ajena en una
fecha determinada por simple convencin, sin solemnidades. En ppio, solo se acept
para obs de gnero. En tiempos de Justiniano, se acept tambin respecto de obs de
especie o cuerpo cierto. Justiniano inventa un plazo para este constituto si las partes no
fijan la fecha en que el 3 pagar la deuda ajena ( 10 das).
El pretor crear la actio constitutoria.
En el fondo este pacto hace una novacin sin solemnidades.

(3) Recepta:
o Argentarii: un banquero se obliga a pagar una deuda por cuenta de un cliente.
o Arbitrii: una persona se obliga a servir de arbitro en un conflicto entre otras personas.

(4) Hipoteca: recordemos que la hipoteca, antes de ser contrato, fue un pacto por el cual una
cosa se afecta al cumplimiento de una ob.

PACTOS LEGTIMOS O SANCIONADOS POR CONSTITUCIONES IMPERIALES

(1) Donacin: acto gratuito de disposicin que implica enriquecimiento para una persona
(donatario) y un empobrecimiento para una persona que no recibir nada a cambio (donante).
Siempre hubo donaciones en la historia de Roma:
o D antiguo: la donacin como tal no creaba obs, sino que serva de causa a otras obs. La
persona que llega y dona no genera mayores problemas, lo que interesa es el caso en
que una persona se obliga a donar en el futuro. En este caso, se haca una stipulatio ex
causa donationis, por la cual el donante se obligaba a donar. La causa (indiferente para
el D) es el querer donar del donante.
Importancia: el donante es uno de los deudores que tiene la posibilidad de hacer
valer el beneficio de competencia.
o 240 a.C. Ley Cincia: prohibi aceptar donaciones superiores a cierto monto a quienes
no fueran parientes cercanos del donante.
Si contraviniendo esta ley, se prometia donar, esta promesa era vlida. Pero si
se demandaba exigiendo el cumplimiento, el donante poda oponer una
excepcin emanada de esta ley para no donar. Si el donante cumpla su
promesa, transfera dominio y la donacin era plenamente vlida.
o Antonino Po: l da plena validez a las donaciones entre parientes. El donatario puede
exigir la donacin mediante la condictio ex lege (accin personal que emana de la ley).
o Insinuacin: en el siglo IV d.C. se oblig a que las donaciones cuantiosas fueran
insinuadas. La insinuacin era inscribir o transcribir la donacin en los registros
pblicos con un mximo de 200 sueldos de oro (mucho dinero). Si alguien se exceda
de los 200 sueldos, se reduca la donacin a 200 sueldos.
o Justiniano: reconoce el valor de un contrato al pacto de donacin, es decir, una
convencin sin ninguna solemnidad por la cual una persona se obliga a donar. La ob se
poda exigir por una actio ex lege.
o Donaciones entre Cnyuges:
En el D antiguo eran plenamente vlidas.
Con el tiempo esto se ir restringiendo.

100

A partir de Augusto, se prohibieron absolutamente. Si se celebraban, eran

totalmente nulas. Esto se ha mantenido hasta el da de hoy.
Caracalla dijo que si no se revocaban estas donaciones antes del fallecimiento,
eran vlidas y obligaban a los herederos.

(2) Constitucin de la dote: recordemos que la dote era una cantidad de bienes que se le
entregaban al marido para colaborar
o se puede constituir realmente o se puede prometer constituir una dote con posterioridad.
o En el caso de la promesa:
Dictio dotis: contrato verbis.
Promissio dotis: stipulatio.
Pollicitatio dotis: un 3 promete constituir una dote, lo que no daba accin para
exigir su cumplimiento.
Ms adelante se podr exigir su cumplimiento mediante una condictio
ex lege.
o Constitucin Imperial de Teodosio II del ao 428.

(3) Compromiso: este es el pacto de arbitraje. En virtud del pacto de compromiso, las partes
se obligan a someter eventuales controversias al conocimiento de uno o ms rbitros elegidos
de comn acuerdo.
o Se podr exigir mediante accin desde tiempos de Justiniano.
19-10

CUASI-CONTRATOS

Concepto: hechos voluntarios, lcitos, no convencionales que producen una obligacin y que
estn sancionados con acciones.
o Gayo deca que los contratos nacan de los contratos y los delitos.
o Sus discpulos dijeron que tambin nacan obligaciones como si hubiera habido un
contrato o como si hubiera habido un delito.
o Hechos lcitos:
Hechos de declaracin de la voluntad.
Hechos extraos a la voluntad del hombre. ej. la muerte de una persona
genera una comunidad hereditaria.

(1) Gestin de negocios ajenos, agencia oficiosa: una persona que no tiene un mandato,
voluntariamente, asume los negocios de otra persona. Es decir, una persona acta en beneficio
de otra, sin que esta ltima lo sepa. De lo contrario (si la otra persona sabe), se dira que existe
un mandato tcito.
o Requisitos:
(1) Actuacin espontanea, sin conocimiento del dueo de los negocios.
(2) Intencin de la persona que actuar de beneficiar al dominum negotii y, como
consecuencia de eso, crear obligaciones.
o Evolucin:

101

El primer caso que se conoce en la historia de Roma se da en el procedimiento.

Una persona asuma, por iniciativa propia, la defensa de otra en un juicio,
cuando la otra persona estaba ausente o haba fallecido.
A la persona que asume el negocio le nace una obligacin: continuar el asunto
hasta que termine (en este caso: el juicio). Por otra parte, le nace el d de exigir
el reembolso de los gastos y la indemnizacin de los perjuicios que haya tenido
que soportar en el cumplimiento de dicha obligaciones.
El pretor crear la actio negotiorum gestio contraria, la cual permita exigir el
cumplimiento de las obligaciones de parte de quien se haba beneficiado, si es
que se haba beneficiado. Con la actio negotiorum gestio directa el dominum le
exigir el cumplimiento de sus obligaciones al gestor.
Hacia fines de la repblica se crear una accin de buena fe para exigirle al
dominum que reembolsara e indemnizara.
El requisito para que proceda la accin es que haya un beneficio para el dominum.
Obligaciones del Gestor:
(1) Actuar diligentemente.
(2) Si manifestaba asumir todos los negocios de otra persona, responda si es
que no los asuma todos.
(3) No puede, a sabiendas, realizar algn tipo de negocio que el dominum no
acostumbrara hacer.
(4) Responde al dominum por su gestin hasta el caso fortuito.

o
o

(2) Administracin de la tutela: recordemos que solo los tutores dativos podan aceptar o
rechazar la tutela. A ellos, cuando aceptaban la tutela, le nacan una serie de obligaciones:
bsicamente administrar diligentemente los negocios del incapaz y de rendir la cuenta. Una vez
rendida y aprobada la cuenta, entonces le nace el d de exigirle a quien se benefici con su
guardia que le reembolsara gastos, le indemnizara perjuicios y le librara de las obs contradas en
la gestin de los negocios.

(3) Pago de lo no debido y enriquecimiento sin causa: hay un ppio subyacente en el D

privado que dice que nadie puede enriquecerse sin justificacin. El que recibe un bien en su
patrimonio sin justificacin tiene la obligacin de restituir. El tema va a ser cmo se exige la
restitucin en estos casos.
o En un ppio se asimil al mutuo (se presta algo con la obligacin de restituir). Se usaron
las condictiones del mutuo para exigir la restitucin.
o En el D post-clsico se crean otras condictiones:
Condictio indebiti (de lo no debido): cada vez que se entregaba algo por un
error excusable (creyendo que haba una deuda, creyendo que aun exista una
ob pendiente en circunstancias que existe una excepcin perpetua), se poda
recuperar lo dado o pagado con esta condictio.
Condictio causa data, causa non secuta: se ha dado por una causa, y esa causa
despus no se sigue. Se realiza una prestacin esperando que se realiza la
contraprestacin, la cual nunca ocurre.
Ej. alguien se obliga a constituir una dote porque se celebrar un
matrimonio y ste nunca se celebra.

102

Condictio ob turpem causa: se entrega algo con causa inmoral o causa torpe.
ej. se paga para que no mate a otro.
Condictio ex iniusta causa: se obliga a realizar una prestacin que est
prohibida por ley.
Condictio furtiva: contra el ladrn. El que hurta nunca tuvo d a tener lo
hurtado en su patrimonio.
Condictio sine causa: esta es una condictio general, cuando no sirven ninguna
de las anteriores.

(4) Comunidad o Indivisin:

o Hay hechos y actos que producen una comunidad. Recordemos que, al hablar de la
adiudicatio o de la co-propiedad, se daban contextos en que se formaban comunidades.
o Aqu lo que importa son las acciones para dividir las comunidades (al D no le gustan
las comunidades porque dan origen a conflictos):
Actio comuni dividendo: para dividir una comunidad entre vivos.
Actio familiae eriscunde: para dividir una comunidad hereditaria.
Actio Finium regundorum: demarcar 2 predios contiguos, al no saber donde
estaban los confines.

(5) Aceptacin de una herencia: de esta aceptacin tambin nacen obligaciones como si
hubiera habido un contrato.
o Se trata de la herencia testamentaria. Quien constituye el testamento ha establecido
legados.
o El heredero tendr una serie de obligaciones, entre ellas, cumplir con los legados.

DELITOS

Concepto: un hecho ilcito e intencional penado por la ley.

Lo que importa aqu son las obs que nacen de los delitos.
Los delitos tienen 2 aristas:
o Una penal, en virtud de la cual el delincuente recibir una pena: desde la muerte hasta
una multa, pasando por la pelea con las bestias, los azotes, etc.
o Una civil, referida a los daos que produce el delito y que obligan al delincuente a
repararlos.

DELITOS DEL D CIVIL

(1) Furtum (hurto): apropiacin injusta de una cosa mueble ajena sin la voluntad de quien la
tiene con la intencin de obtener un beneficio.
o Manifiesto: el delincuente es sorprendido in fraganti.
Quien era sorprendido de da: la pena era de azotes y despus de adjudicacin
del delincuente a la vctima.
Quien era sorprendido de noche o el delincuente intentaba defenderse de los
captores: la pena era la muerte en el acto.
o No manifiesto: el delincuente no es sorprendido in fraganti.

103

Hay varias figuras:

Hurto.
Estafa.
Apropiacin indebida.
Fraude o engao.
La pena era un indemnizacin civil por el doble de lo sustrado.

(2) Robo (rapina): hurto con violencia en las personas o fuerza en las cosas.
o El pretor crea una accin que permite aplicar una pena 4 veces lo defraudado o hurtado.
o Dicha pena tambin incluye la restitucin.

(3) Dao en las cosas (damnium iniura datum):

o Ley de las XII Tablas:
Incendio de casas y cosechas.
Tala de arboles.
Encantamiento de cosechas y frutos.
Devastacin de pastos ajenos.
o Para los efectos de cometer delitos a los esclavos se les consideraba como personas.
o Lex Aquilae de Damno (286 a.C.): creada por el pretor Aquilo Galo. Ella establece
reglas uniformes respecto de cualquier delito: cuando cualquier persona le causa dao a
otro por su culpa o su dolo, debe indemnizar todo el dao causado, independientemente
de que si hubo intencin de daar o no.
Hoy da la culpa extracontractual se denomina culpa aquiliana.

(4) Dao en las personas (iniura): hubo una serie de penas ms o menos de acuerdo a la
gravedad del dao.
o Respecto de cada delito exista una pena (casustica).
o La pena ser proporcional al dao causado.
o Ejemplos:
Si haba recitacin de formulas de brujera para traerle a alguien el espritu
maligno.
Difamacin pblica.
Ley del Talin para los casos de daos fsicos a otra persona.
Fractura de hueso de hombre libre: 300 aces.
Fractura de hueso de esclavo: 150 aces.
Ms adelante, la pena ser pecuniaria y proporcional al dao causado.

DEL D PRETORIO

(1) Dolo (dolus malus): el pretor crea la accin de dolo: accin general que cada vez que
alguien perjudica a otro por una maquinacin fraudulenta o engao.
o Se condena a pagar el valor que el afectado bajo juramento dijera que hubiera sufrido.
o Generalmente se trataba de una frmula con clusula restitutoria.
o La accin prescriba despus de un ao.
o Tambin existi la exceptio doli.

104

Es una accin infamante, por lo tanto, es excepcional. Esto quiere decir, que si hay una
accin ms especfica que se puede ejercer en el mismo caso, se debe exigir primero.

(2) Violencia o intimidacin (metus): es el vicio de fuerza en la formacin del consentimiento.

o El pretor Octavio (80 a.C.) crear accin para obtener la restitucin de lo obtenido por
otro mediante el miedo.
o Actio / exceptio quod metus causa: deja sin efecto los actos jurdicos en que la persona
haba consentido como consecuencia del miedo.
o La fuerza debe ser: grave, ilcita y actual.

(3) Actos fraudulentos de enajenacin en perjuicio de los acreedores: un deudor que no ha

cumplido sus obs y que prev que su acreedor lo va a ejecutar, fraudulentamente enajena sus
bienes a alguien de confianza de manera que cuando se le cobra no tendr nada con que pagar.
o Se creo un interdicto fraudatorio. Se trata de un interdicto para adquirir posesin que
se le da al acreedor cuando el deudor fraudulentamente ha sacado bienes de su
patrimonio.
o En tiempos de Adriano, se crea la accin pauliana o revocatoria (creada por el jurista
Paulo).
La idea es dejar sin efecto los actos de enajenacin cuando haba habido fraude.
Se ejerce contra el adquirente de mala fe: aquel que sabe que le est
adquiriendo a un deudor insolvente, es decir, sabe del mal estado de los
negocios del deudor.

CUASI-DELITOS

Concepto: hechos ilcitos, perjudiciales, similares a los nacidos de delitos que, en definitiva
obligan a reparar el dao causado.
o En el D moderno se dice que falta la intencin de querer daar. En el caso del D
romano, no se puede decir lo mismo.
Instituta de Justiniano:
o Juez que hace suya la Litis: juez que dicta una sentencia injusta o ilegal por culpa o
por dolo, causndole un dao a la parte que ha perdido un juicio injustamente. Le
nacer la obligacin de indemnizar el dao causado.
o De effusis et deiectis (cosas slidas o lquidas arrojadas desde una habitacin a un lugar
donde pasa el pblica, causando dao): quien lanza los liquidos o solidos, responde por
los daos causados. Pero responde tambin el dueo de casa indemnizando a quien
sufri el dao.
o De positis vel suspensis (de las cosas puestas o colgadas por encima por el paso del
pblico): aunque las cosas no caigan, el dueo de casa debe indemnizar. Es una accin
popular: cualquier persona puede exigir la indemnizacin.
o Responsabilidad de los barqueros y posaderos por los daos causados por sus
dependientes.
23-10

CESIN DE CRDITOS
(compraventa de un D personal)
105

Concepto: Transferirle un crdito a otra persona. Se es titular de un crdito de un d personal y

se le quiere traspasar la calidad de acreedor a un tercero que paga por eso.
Historia:
o En el procedimiento de las acciones de la ley se hace por novacin por cambio de
acreedor. En este caso lo que cambia es el acreedor. Se celebra una stipulatio con el
deudor.
o En la poca clsica se pudo hacer esto por va procesal. En el procedimiento formulario
se lleg a poder nombrar un procurator o un cognitor, litigaban para otro con una
cautio, de tal manera que el resultado del juicio afectaba a la parte, no al procurator. Se
uso est forma de nombramiento de procurator para hacer cesin de crditos, se
autorizaba al procurator para actuar de nombre propio: procuratio in rem suam
(procurador de cosa propia). Lo que obtuviera quedaba para el. Esto se deba hacer
despus de la litiscontestatio, por lo que en la frmula aparece la parte. Esto era
riesgoso, ya que el mandante se daba antes de la litiscontestatio, pero los efectos se dan
despus. Si se le recovaba el mandato antes de la litiscontestatio, quien cobraba el
crdito pagaba pero no lo reciba. Se busca una forma de proteger al comprador:
o Se produce la cesin del crdito, y el pretor le entrega al cesionario una accin til. Si
se acredita que hubo cesin del crdito se le dar la accin del acreedor, y puede actuar
solo en el juicio sin que acte el antiguo acreedor que cedi su crdito.
o Sin embargo, no le puede quitar la accin al cedente. Al deudor le podran cobrar dos
veces. Con dos acciones distintas, la del cedente y la del cesionario. Esto se resuelve en
el post-clsico.
o En el D post-clsico: una constitucin imperial de Alejandro Severo y de Bordiano
(siglo III d.C.) en que el cesionario (adquirente del crdito) puede impedir que el
cedente (el antiguo acreedor) le cobre al deudor poniendo en conocimiento del deudor
el hecho de la cesin del crdito. De esta manera se evita el doble cobro. Si el deudor
ya le haba pagado al cedente, el pretor no le va a poder dar accin al cesionario. Si el
deudor le pago al cesionario, y el cedente quiere cobrar, el pretor le va a dar al deudor
una excepcin de dolo.
Cesin De Deudas: con el mismo mecanismo que se pudieron ceder crditos se pudieron ceder
las deudas. Esto se hace probablemente porque haba una obligacin entre ellos.

SUCESIONES

Sentido amplio: cambio de titular de un d subjetivo (real o personal) tanto por causa de
muerte como entre vivos.
Sentido estricto: cambio de titular en el conjunto de relaciones jurdicas patrimoniales, por
muerte de aqul (sucesin por causa de muerte).

CLASIFICACIN

Por su causa:

106

Inter vivos: transmisin de uno o ms derechos, por un acontecimiento distinto a la

muerte del titular. ej. Cuando se saca a remate el patrimonio del deudor insolvente,
quien lo compra sucede al deudor.
o Mortis causa: transmisin de uno o ms derechos por muerte del titular.
Por su alcance:
o A ttulo universal: en todo su patrimonio, como una universalidad jurdica; o en parte
alcuota (una cuota) de l
o A ttulo particular: en uno o ms derechos, individualmente considerados.
o

COMBINACIONES
1. Sucesin universal intervivos:

Adquisicin por reduccin a potestad:

o Adrogatio: la persona que se incorpora en la familia lo hace con todo su patrimonio, ya
que era sui iuris tena patrimonio.
o Convenio in manu: cuando la mujer se casaba cum manus y era sui iuris su patrimonio
pasaba a la familia del marido.
o Esclavitud: por causas del derecho civil, su patrimonio pasa al del amo.
Bonorum venditio: venta en conjunto del patrimonio de un deudor insolvente, en beneficio de
los acreedores. Queda obligado a pagar tambin parte de las deudas.
Bonorum sectio: venta pblica, por el E, de los bienes que adquira por conquista, herencia,
deudas originadas en el servicio pblico o confiscacin por crmenes.
In iure cesio hereditatis (actualmente el nico que queda): sesin del d real de herencia
mediante un juico simulado de reivindicacin. Heredero ab intestato agnado, que enajena su
calidad de tal antes de aceptar la herencia, mediante in iure cesio. El adquiriente pasa a ser
heredero y se considera que el enajenante nunca lo fue.

2. Sucesin universal mortis causa, en Roma hubo dos:

Hereditas: es una institucin del d civil, la herencia propiamente tal.

Bonorum possessio: el bonorum posesor es el sucesor por causa de muerte del derecho
pretorio. El pretor la crea para llamar a suceder a los hijos, aunque no estuvieran dentro de la
familia agnaticia (hijo mancipado, hija casada cum manus).

3. Sucesin particular (bienes determinados) entre vivos:

Modos de adquirir el dominio: traslaticio de dominio, en el d antiguo la mancipatio e in iure

cesio, y ms tarde la tradicin. Sirven para que el dominio de uno pase a otro.
Cesin de crditos: acreedor le traspasa a otro su derecho personal de cobrarle al deudor.

4. Particular, mortis causa:

107

Legados: se establecen en los testamentos. El testador le deja a ciertas personas bienes

determinados de la herencia, no la herencia completa.
Donaciones mortis causa: donaciones que se hacen en vida del causante (quien se muere y deja
su herencia), pero para que produjeran efecto despus de su muerte. Quedan irrevocables una
vez que muere, ya que en vida son revocables.

HEREDITAS

Concepto: institucin del d civil, por medio del cual el/los heredero(s) adquiere(n)
ntegramente el patrimonio del difunto salvo los derechos personalsimos (usufructo, uso,
habitacin; terminan con la muerte del titular).
Origen
o El pater tena un poder poltico sobre los que la integran, que inclua el patrimonio.
o La muerte del pater determinaba el traspaso de ese poder poltico al heredero (heres),
incluyendo el patrimonio. Por eso, el heredero responda con sus bienes de la deudas
del causante.
Triple Inters:
o Del causante: lo peor le que le poda pasar al ciudadano romano era morir sin
herederos, ya que no hay nadie que asuma las deudas, evitan la bonorum venditio, que
acarrea la nota de infamia (sus descendientes no le puede rendir culto).
o De los acreedores: aseguraban el pago de sus crditos, contando, adems con los bienes
del heredero el patrimonio del deudor se ve incrementado (confusin de patrimonio).
Tienen a quien cobrarle.
o De la religin: el heredero deba continuar el culto familiar.

BONORUM POSSESSIO

Concepto: Sucesin pretoria en el conjunto del patrimonio del difunto, paralela a la del d
civil, que permite suceder a los cognados (hereditas se basa en la agnacin). Estos cognados
estn fuera de la herencia por haber salido de la familia agnaticia.
Funciones:
1. Confirm al ius civile: cuando protege el heredero, ponindolo en posesin de los
bienes del causante, si ste invocaba un testamento o demostraba ser el pariente agnado
ms prximo.
2. Complet al ius civile: cuando conceda la posesin de los bienes a los cognados, a
falta de herederos llamados por la ley, impidiendo que la sucesin quedara vacante.
3. Corrigi el ius civile: cuando otorgaba la posesin, aun en presencia del heredero, a
personas que el d civil no conceda ningn derecho hereditario.
Efectos:
o El bonorum possessor no es heredero pues solo el ius civile (ley XII tablas) puede dar
tal calidad; pero tiene una situacin similar a la de aqul.
o La bonorum possessor se defiende mediante el interdicto qurum bonorum, que permite
adquirir posesin.
Conflicto Con El Heredero:
o En ppio, siempre vence el heredero.

108

Ms tarde, depende de quin est sealado en un lugar preferente en el Edicto, el pretor

establece un orden sucesorio. La bonorum possessio la ofrece el pretor, a diferencia de
la herencia que le llega a una persona.

SUCESIN TESTAMENTARIA Y AB INTESTATO

Relaciones entre ellas:

o Se prefiere la testamentaria a la ab intestato (no testada).
o Son incompatibles entre s, no puede ser una parte intestada y la otra no. En Chile
actualmente si se puede.
26-10

CAPACIDAD HEREDITARIA

Testamentifactio Activa:
o Capacidad de derecho:
D a tener heredero.
La tienen los ciudadanos sui iuris.
Excepciones:
Hijo de familia: peculio castrense.
Esclavo servici publici (esclavos de la ciudad): tenan peculio y podan
testar sobre la mitad de l.
o Capacidad de hecho: derecho de testar. No lo tenan:
Impberes sui iuris
Furiosos
Prdigos
Sordos y mudos (el testamento se haca verbalmente).
Testamenti factio Pasiva: facultad de ser instituido heredero.
o No lo tenan:
Peregrinos.
Media capitis diminutio.
Dedititios.
Personas inciertas: no se puede individualizar quien es la persona. ej.
instituir heredero a los parientes o los pobres de la ciudad.
o La tenan pero limitada:
Las mujeres.
Las personas jurdicas, corporaciones fundamentalmente: despus se permiti
que se las instituyera heredera de sus esclavos manumitidos.
Los esclavos: solo si el testador tena testamentiactio respecto del amo del
esclavo.
La capacidad deba existir:
o A la confeccin del testamento.
o A la delacin de la sucesin (cuando se abre).
o A la aceptacin de la herencia.

109

EVOLUCIN DEL RGIMEN SUCESORIO

Ley de las XII Tablas:

o Sucesin testamentaria: predomina en forma absoluta la voluntad del testador, de
manera que poda constituir heredero a quien quisiera.
o Sucesin intestada: la ley establece un orden sucesorio, es decir, un orden de
llamamiento a ser heredero, sobre la base de la agnacin.
o Hay varios autores que sostienen que en Roma las personas que tenan hijos no
testaban, de ah la voluntad absoluta del testador.
Modificaciones pretorias:
o Sucesin testamentaria: se limita la voluntad del testador, estableciendo la legtima,
respecto de la cual solo puede testar a favor de los familiares ms cercanos. Se trata de
una parte de la herencia que al ppio fue muy indefinida.
o Sucesin intestada: se permite el acceso de los cognados a la sucesin.
Modificaciones de Justiniano (Novelas 119 y 127):
o Sucesin testamentaria: se limita an ms la voluntad del testador: habrn herederos
forzosos a los que no se puede excluir del testamento.
o Sucesin intestada: nuevo sistema, basado en la cognacin.

SUCESIN TESTAMENTARIA

Concepto: la que tiene lugar cuando el causante ha designado su heredero, mediante

testamento.
Testamento: acto solemne por el cual una persona instituye uno o ms herederos.
Caractersticas:
o (1) Unilateral, como AJ.
o (2) Personalsimo: nadie puede testar por otro.
o (3) Solemne: si bien fue variando en el tiempo, siempre fue muy solemne, hasta hoy.
o (4) Revocable: esto es de la esencia de los testamentos.
o (5) Exige institucin vlida de heredero: hoy da perfectamente un testamento no podra
instituir herederos, dejando esa materia para la ley.
Etimologa:
o Testatio mentis: manifestacin de la mente, en el sentido de expresin de la ltima
voluntad.

DEL DERECHO CIVIL

(1) Testamento in comitiis calatis (comicios por curias):

o Ante los comicios por curias, en presencia de los pontfices.
o Los Comicios se reunan 2 veces al ao para aprobar testamentos y adrogationes.
o El pater declaraba a quien institua heredero.
o Los Comicios deban aprobarlo o rechazarlo.
o La decisin de los Comicios tena fuerza de ley.
o Efecto poltico: los que constituan herederos eran paterfamilias y formaban parte de los
Comicios, por lo tanto, la determinacin de sus herederos era fundamental.

110

(2) Testamento in procinctu:

o Roma viva permanentemente en guerra, de manera que las posibilidades de morir en la
guerra eran grandes.
o Delante del ejrcito, bajo las armas, el pater nombraba su heredero.
o El ejrcito, as formado para entrar en batalla, representaba a los Comicios.
o Solo se poda usar en tiempos de guerra.
o La finalidad era solucionar la posibilidad de que el pater no estuviera en Roma al
momento de la reunin de los Comicios por estar en la guerra.

(3) Testamento per aes et libram:

o Se hacia mancipatio de todo el patrimonio a una persona de confianza, el familiae
emptor, encargndole oralmente la ejecucin de las liberalidades (actos de ttulo
gratuito: los legados) a favor de otras personas.
o No se transmitan las deudas.
o El familiae emptor ocupaba la calidad de heredero.
o Problemas:
No se poda hacer mancipatio con un hijo (alieni iuris).
No se poda revocar, pues mancipatio produca efectos de inmediato.

(4) Testamento per aes et libram perfeccionado:

o Para solucionar los problemas mencionados.
o Se divide el procedimiento, aunque todo se realiza en un solo acto:
Mancipatio: El familiae emptor, que poda ser el heredero, declaraba que
compraba el patrimonio solo para prestarse a la confeccin del testamento, en
calidad de depositario, no de propietario.
Nuncupatio: El paterfamilias declaraba su voluntad, teniendo en sus manos las
tablillas con el nombre del heredero y otras disposiciones.

(5) Testamento nuncupativo:

o Solo se haca la nuncupatio: se declaraba en alta voz el nombre del heredero y otras
disposiciones ante 7 testigos, que representaban a quienes intervenan en la antigua
mancipatio.

TESTAMENTO PRETORIO

Escrito en tablillas, con los sellos de 7 testigos.

Pretor da bonorum possessio a quien presentara tablillas, con su designacin como heredero.

DERECHO IMPERIAL

Testamento tripartito:
o Se escriban tablillas, ante 7 testigos, que firmaban y sellaban. Se anotaba su nombre.
Todo en un acto.
o Se podan presentar tablillas cerradas, si era secreto.

111

Del D civil: testigos y unidad del acto.

Del D pretorio: nmero de testigos, sellos y nombres.
Del D Imperial: firmas.
Testamento nuncupativo: subsiste para testar verbalmente.

TESTAMENTOS ESPECIALES

(1) Militar:
o Al principio, requiere simplemente de la voluntad del soldado testador. Ser vlido si
esta voluntad es cierta y seria.
Se omiten las solemnidades por el gran riesgo de muerte del soldado.
o poca clsica: se puede hacer incluso, en tiempos de paz.
Fue un privilegio de los militares.
o Justiniano:
Solo en campaa.
Vale hasta un ao, desde que termina la campaa.
(2) De tiempos de peste:
o Los testigos podan no estar presentes.
(3) Rural:
o Solo 5 testigos.
(4) Del ciego:
o Dictado por el testador.
o Ledo en su presencia por el tabulario de la ciudad (quien guardaba las tbulas o
tablillas de la ciudad), quien deba firmarlo. Acta como una especie de notario, pero
que adems tena bajo su custodia los testamentos.
o Ante 7 testigos.
(5) Del analfabeto:
o 8 testigos.

PALABRAS QUE DEBAN USARSE

Palabras Imperativas: rdenes que daba el testador a quien iba a ser su heredero.
o Se t mi heredero.
o Te imponga la ob de pagar un legado.
Justiniano: se acepta cualquier palabra, siempre que la voluntad del testador fuera clara.

MODALIDADES

Condicin:
o Se pueden dejar a condicin, pero solo condicin suspensiva, no resolutoria.
Si se pone una resolutoria, se tiene por no escrita; y la asignacin, como pura y
simple.
o Si la condicin es imposible o ilcita: la asignacin hereditaria se entiende no hecha.
Plazos:
o Solo a plazo suspensivo incierto.

112

Si se pona un plazo suspensivo cierto y resolutorio, se tena por no escrito; y la

institucin, como pura y simple.

Modo:
o Heredero deba cumplirlo, salvo que se estableciera en su favor.

NMERO DE HEREDEROS

Uno o varios.
Por partes iguales o desiguales:
o Si nada se dice, por partes iguales.
Cada uno tiene derecho a toda la herencia, limitado por el derecho de los dems. La
importancia de esto es que si desaparece uno de los herederos, automticamente aumentan las
cuotas de los otros. Esto se denomina acrecimiento.

INSTITUCIN POR UN OBJETO DETERMINADO

Si se instituye a alguien heredero por un objeto determinado. Se deja nulo, se entiende como
legado, se entiende como herencia?
o Se entiende que es un heredero universal.

SUSTITUCIN HEREDITARIA

Concepto: institucin de un heredero de carcter secundario.

Si el testador quera evitar el acrecimiento, nombraba herederos sustitutos.

CLASES Y EFECTOS

(1) Sustitucin vulgar:

o Se instituye un segundo heredero, para el caso de que el primer instituidos no pueda o
no quiera heredar.
o Se pueden instituir sustitutos sucesivos.
o Se deben cumplir las mismas formalidades que para el primer instituido.
o Est condicionada a que el heredero instituido en primer lugar no suceda al causante.

(2) Sustitucin recproca o mutua:

o Cuando el testador, despus de instituir varios herederos principales, los nombraba, a la
vez, sustitutos entre ellos, para evitar el acrecimiento.

(3) Sustitucin pupilar:

o Pater designa heredero a su hijo impber y le nombra un sustituto, por si muere
impber e intestado.
o En el fondo, el testador viene a testar por su hijo, para el caso de que muera impber e
intestado.

113

o
o
o

Si el testamento es nulo, es nula la sustitucin; si sta es nula el testamento es vlido

pero no la sustitucin.
Testamenti factio pasiva del sustituto debe ser respecto del testador y no del impber.
Termina por la llegada del hijo a la pubertad; por adrogatio del hijo; o por muerte del
hijo antes que el testador.

(4) Sustitucin quasi-pupilar:

o El testador instituye heredero a su hijo o descendiente demente, que no puede testar
vlidamente; y le instituye un sustituto, para el caso de que muera demente e intestado.
o Deba recaer:
En descendientes del demente.
Si no los tiene, en hermanos del demente.
Si tampoco tiene, en cualquier persona, con testamenti factio pasiva respecto
del testador.

EL LEGADO

Concepto: disposicin testamentaria por la cual el testador concede la propiedad de una cosa o
cualquier otro derecho real o personal a una persona o la libera de una deuda, sin instituir
heredero.
El legatario es un sucesor a titulo particular del causante.
Caractersticas:
o Solo por testamento.
o En trminos imperativos, pues es un mandato para los herederos (se usaran distintos
verbos).
o Solo se pueden imponer al heredero testamentario.

CLASIFICACIN EN EL D ANTIGUO
Segn las palabras empleadas por el testador para designar al legatario

(1) Legado per vindicationem (legados de especie o cuerpo cierto en D Civil hoy):
o Testador deja la propiedad de una cosa suya; o un derecho real sobre ella al legatario.
o Legatario adquiere el D real y tiene accin vindicatoria para obtener la cosa o el
derecho real de que se trate.
o Las palabras usadas eran: do lego.
o Las cosas o derechos reales pasarn directamente al legatario sin pasar por el heredero.
o Los dems casos de legado dan un derecho personal al legatario y se le impone al
heredero una obligacin.

(2) Legado per damnationem:

o Testador impone al heredero la obligacin de realizar una prestacin en beneficio del
legatario.
o Palabras: te damno (te impongo la obligacin de cumplir una determinada prestacin a
favor del legatario).

114

Puede recaer en:

Cosas corporales:
Presentes o futuras.
De propiedad del testador, del heredero o de un tercero.
Si la cosa no era del testador ni del heredero, deba adquirirla; o pagar
su valor en dinero.
Cosas incorporales:
Derechos reales.
Derechos personales.
Se reclama por la actio ex testamento, una accin personal.

(3) Legado sinendi modo (hoy da el legado de opcin):

o Testador impone al heredero la obligacin de permitir al legatario tomar alguna cosa del
haber hereditario, de la masa hereditaria. Puede ser una cosa dentro de un grupo
determinado, o cualquier cosa del patrimonio. Habr que ver como se ha dejado
establecido.
o Puede recaer sobre cosa de propiedad del testador o del heredero. No de un tercero. Es
lgico que sea as, ya que uno de los efectos de la sucesin por causa de muerte es la
confusin del patrimonio del heredero con el del causante.
o Se reclama con la accin personal: ex testamento.
28-10
(4) Legado per praeceptionem:
o Es el nico legado que se establece a favor de un heredero.
o Cuando el testador ha querido que un heredero, adems de su cuota, reciba un bien
determinado o que su cuota se entere con un bien determinado.
o Solo en beneficio de un heredero.
o Solo puede recaer en cosas del testador.
o Se reclama con la actio familiae erciscundae.
o Ej. Herederos: P, J, D, M / Herencia: 1600 (incluye fundo con valor 400).
Opcin 1: un heredero, adems de su cuota, recibe un bien determinado.
P, J, D = 300 c/u.
M = 300 + 400 (fundo).
Opcin 2: se entera la cuota de un heredero con un bien determinado.
P, J, D, M = 400 c/u. (los 400 de M corresponden al fundo).

SENADOCONSULTO NERONIANO

Todo legado nulo por defecto de forma (por no usar la frmula adecuada a su naturaleza), debe
entenderse vlido como legado per damnationem, es decir, como una obligacin que se le
impone a los herederos de realizar una determinada prestacin.
Le idea es salvar el legado.
Esto responde a que de a poco se va metiendo la idea de que ms importante que las
solemnidades es la voluntad del testador.

115

EVOLUCIN POSTERIOR

En el 339 d.C. se suprimieron las frmulas, subsistiendo las diversas clases de legado; pero
atendindose a la voluntad del testador.
Justiniano:
o Todos los legados son de la misma naturaleza.
o Se conceden tres acciones para el legatario.
Accin real: reivindicatoria o confesoria (tienen por objeto obtener el
reconocimiento de un d real que no es el dominio).
No proceda cuando el objeto fuera cosa de otro o un hecho impuesto al
heredero.
Accin personal: actio ex testamento, para forzar a cumplir el legado que fue
impuesto al heredero (un hecho).
Accin hipotecaria: hipoteca tcita sobre el haber hereditario del heredero,
gravado con el legado. Esto significaba que si el heredero no cumpla el legado,
se le podan sacar bienes de su patrimonio a remate para pagarle al legatario.
Justiniano cre varias hipotecas tcitas, que se constituyen por el
ministerio de la ley.
Dispone de la accin hipotecaria, para perseguir el objeto del legado y
tiene el derecho de pago preferente.

ADQUISICIN DE LOS LEGADOS

Puro y simple:
o En el momento de la adicin de la herencia por el heredero, de pleno derecho, aunque
el legatario no sepa del legado.
o Puede ser repudiado.
o Una vez que acepta el heredero, el legatario lo puede exigir.
Sujeto a modalidad: plazo o condicin.
o A plazo determinado: se adquiere el legado cuando muere el testador.
Se puede exigir cuando se cumple el plazo.
o A plazo indeterminado o condicin suspensiva:
El da que se cumple el plazo.
El da que se cumpla la condicin.

MODALIDADES DE LOS LEGADOS

Legados condicionales:
o Condicin suspensiva: vale el legado pero el d del legatario al legado va a nacer
cuando se cumpla la condicin suspensiva. ej. lego un bien a Pedro si se casa con
Mara.
o Condicin resolutoria:
Antes de Justiniano: nulo.
Justiniano: vale el legado; y el legatario deba garantizar la restitucin; y si se
cumple la condicin, restituir.

116

Legados a plazo:
o Solo a plazo suspensivo:
Determinado: se adquiere a la muerte del testador, pero solo se puede exigir el
cumplirse el plazo.
Indeterminado: se asimila a la condicin suspensiva.
Legados con modo:
o El legado se mira como puro y simple; pero el heredero puede exigir garanta de
ejecucin del modo.
o Hubo pretores designados por el Prncipe para hacer cumplir los modos y los
fideicomisos.
o Ej. lego a Pedro el fundo A y le impongo la ob de entregarle todos los aos x cantidad
de trigo a la Fundacin B.

OBJETOS DE LOS LEGADOS

Las cosas que estn dentro del comercio humano, corporales o incorporales, que existan o se
espere que existan (cosechas futuras).
Cosas corporales:
o Genricas: individuos indeterminados de un gnero determinado.
o Especficas: individuos determinados de un gnero determinado.
Cosas incorporales:
o Derechos reales.
o Derechos personales:
De crdito: per damnationem.
De liberacin: per damnationem; se libera de una deuda que tena con el
testador. El legatario se defender con la excepcin de dolo de la eventual
accin del heredero para cobrarle.
o De deuda: legar a alguien lo que ya se le debe (nulo).
o De opcin: sinendi modo.
Derecho de escoger una cosa determinada de la masa hereditaria.
El legatario tendr la actio ad exhibendum para evitar que el heredero oculte
bienes.
Universalidades:
o Parte de una herencia: solo bienes. Se excluyen las deudas porque sera contradictorio
hacer un legado a ttulo universal.
o Peculio: a un esclavo. Se requiere adems que se manumita al esclavo en el testamento,
salvo a los esclavos de la ciudad quienes si podan tener un peculio.

INVALIDEZ DE LOS LEGADOS

Legados Nulos:
o Ab initio (cuando se otorga el testamento):
Testador carece de testamenti factio.
Se lega una cosa no susceptible de legado.
Legado irregular, por defecto de forma (antes de Nern, ver arriba).
o Por aplicacin de la regla Catoniana:
117

Legado intil (no se podr cumplir): intil al momento de otorgarse el

testamento y que no se puede sanear despus.
Objeto del legado es cosa del legatario.
Legado hecho al esclavo del heredero.
Legado hecho al esclavo propio, sin manumitirlo.
Legado de materiales incorporados a una construccin.

Legados anulables [por causa sobreviniente]: cuando se otorg el testamento podan producir
sus efectos, pero que por un hecho posterior no se podrn cumplir.
o Por la cada del testamento.
o Por incapacidad del legatario.
o Por repudio del legado por parte del legatario.
o Por llegada del plazo o condicin resolutorios (cuando se pudo).
o Por haber adquirido gratuitamente la cosa el legatario, en vida del testador. El testador
en su testamento le leg una cosa a una persona, pero antes de morirse le dona dicha
cosa al mismo legatario.
o Por revocacin. Recordemos que el testamento es esencialmente revocable.
02-11

ACRECIMIENTO DE LOS LEGADOS

(se produce cuando falta un legatario)

En ppio, se extingue el legado y se beneficia al heredero, que se libera de la carga.

Si hay colegatarios (legatarios conjuntos), cada uno tiene derecho a todo el legado limitado por
el derecho de los dems, al igual que los herederos respecto de la herencia.
Si uno falta, pasa a los dems, excepto en el legado per damnationem, en que beneficia al
heredero que se libera de esa parte de la carga.
o Si el legado era conjunto se benefici el heredero.
o Si el legado era solidario, los otros legatarios podrn exigir la cosa.

LAS LEYES CADUCARIAS

Son leyes que se dictan en tiempos de Augusto y tuvieron por objeto moralizar las costumbres.
En la Repblica, la conducta de los romanos se haba desmoralizado. A Roma le interesaba que
aumentara la natalidad para tener ciudadanos romanos en todas las provincias.
Ya nos habamos referido a ellas cuando hablamos de la tutela perpetua de la mujer.
Ellas fueron 3:
o Lex Iulia de Maritandis Ordinibus.
o Lex Iulia de Adulteriis.
o Lex Iulia et Papia Poppea.
Establecen rgimen de incapacidades y de recompensas.
o Rgimen de incapacidades:
Clibes: son los solteros y los casados, sin hijo de un matrimonio anterior.
No pueden ser legatarios.
Orbi: casados, sin hijos legtimos vivos o concebidos.
Solo la mitad del legado.

118

Rgimen de recompensas:
Legados caducos, establecidos para clibes u orbi, acrecen a patres
beneficiados en el testamento.
Justiniano:
o Suprime las Leyes Caducarias.
o Unifica los tipos de legados.
o Hay acrecimiento.
o

RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE LEGAR

De a poco Roma se fue considerando la idea de que se deban dejar bienes a los parientes ms
cercanos. Por lo tanto, se fue de a poco restringiendo la libertad de legar.

Lex Furia Testamentaria: no se puede recibir un legado de ms de 1000 ases, bajo pena del
cudruplo.

Lex Voconia: prohbe legados superiores a lo que se deja al heredero.

Lex Falcidia:
o No se puede legar ms de partes de la herencia.
o La cuarta restante (cuarta falcidia), para el heredero. La cuarta falcidia va a ir calzando
con la cuarta legtima en la jurisprudencia del Tribunal de los Centunviri. Estos se
preguntaban si se haba respetado o no la legtima, es decir, cuestionaban el valor del
testamento.

FIDEICOMISOS

Concepto: es un encargo hecho al heredero testamentario, a favor de una persona respecto de

la cual el testado no tena testamenti factio.
o Fidei: fe, fiducia o confianza.
Intervienen:
o Fideicomitente: testador que ruega en su testamento al heredero que ejecute su
voluntad.
o Fiduciario: el heredero.
o Fideicomisario: el beneficiario.
Evolucin:
o En un comienzo, no eran obligatorios para el heredero. Se trata solo de un encargo de
confianza. El heredero elige si cumple o no.
o Augusto los hizo cumplir a travs de los cnsules.
o Posteriormente, se cre un pretor fideicomisario, encargado de su cumplimiento.

CLASIFICACIN

Fideicomisos de herencia:
o Tienen por objeto la totalidad o una cuota de una herencia.
119

D antiguo:
Heredero contina la personalidad del causante y dueo de pleno D de la
herencia.
El fideicomisario no tiene derecho a exigir su cumplimiento.
Senadoconsulto Trebeliano: fideicomisario debe asimilarse al heredero y se le otorgan
las acciones hereditarias, a ttulo de acciones tiles. El pretor resolver sobre la base de
sus congnitiones extraordinem.
Senadoconsulto Pegasiano: concede al heredero instituido, gravado con fideicomisos
universales o particulares el derecho de retener, como mnimo, la cuarta parte de la
herencia (Lex Falcidia).

Fideicomisos particulares:
o Tienen por objeto cosas, consideradas a ttulo particular.
o El testador poda dejar por fideicomiso todo lo que hubiera podido legar per
damnationem.
o El heredero gravado con fideicomisos particulares poda retener un cuarto de la
herencia; pero este beneficio no alcanzaba al legatario gravado con un fideicomiso.
o Justiniano unifica las reglas de los legados y fideicomisos, de manera que el
fideicomisario tena accin real (para perseguir las cosas), personal (para exigirle al
heredero el cumplimiento de sus obs) e hipotecaria (hipoteca clsica).

LOS CODICILOS

Concepto: es un acto de ltima voluntad que no est sometido a las formalidades del
testamento, por el cual se agregaban ciertas disposiciones a un testamento ya hecho.
o No poda contener institucin de heredero, ni sustitucin, ni revocacin de institucin,
ni desheredamiento de herederos.
o Todo lo que tiene que ver con la institucin de herederos solo se puede hacer por
testamento, puesto que ello es su objeto fundamental.
o Sin embargo, por codicilo se pueden nombrar curadores, manumitir esclavos, etc.
o En definitiva, el codicilo salva todas las disposiciones testamentarias que no tengan que
ver con la institucin de herederos.
Clusula codicilar (seguro en el testamento):
o Si el testamento era declarado nulo por un vicio de forma, vala como codicilo, cuando
en una de sus clusulas el testador manifestaba su voluntad de que, en caso de ser nulo
el testamento, valiera como codicilo.

INVALIDEZ Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS

Nulidad ab initio: el testamento carece de validez cuando:

o Falta la testamenti factio activa al momento de testar.
o Falta la testamenti factio pasiva al momento de otorgarse el testamento.
o Se omite en el testamento a un heredero forzoso, que exista al momento de
confeccionarlo.
o Defecto de la forma.

120

Por aplicacin de la Regla Cantoniana: legado intil al momento de otorgarse el

testamento y que no se puede sanear despus:
Objeto del legado es cosa del legatario.
Legado hecho al esclavo del heredero.
Legado hecho al esclavo propio, sin manumitirlo.
Legado de materiales incorporados a una construccin.

Nulidad sobreviniente: el testamento es vlido al otorgarse; pero resulta ineficaz por una causa
posterior.
o (1) Testamentum irritum:
Testamento, vlido en un ppio, era anulable cuando el testador caa en capitis
deminutio.
Excepciones:
Hijo de familia, que poda disponer de su peculio castrense.
Testador que caia prisionero del enemigo y recuperaba su libertad: ius
postlimini (ficcin).
Soldados que testaban in iure militari.
Derecho pretorio:
Si el testador haba sido capaz al testar, vale el testamento si, perdida la
capacidad, la recuperaba antes de morir.
o

(2) Testamentum ruptum:

Testamento vlido al momento de otorgarse, quedaba revocado o roto por:
Advenimiento de un pstumo: heredero forzoso que no exista al
momento de otorgarse el testamento, pero que existe despus.
o Nacimiento de un hijo legtimo, con posterioridad a la
confeccin de testamento.
o Emancipacin de un hijo heredero suyo, que tiene hijos que se
transforman en herede sui, no instituidos ni desheredados.
o Adopcin de un hijo post testamento.
o Legitimacin de un hijo natural.
Otorgamiento de un nuevo testamento. El testamento es esencialmente
revocable. Una forma de romper un testamento vlido es dejarlo sin
efecto a travs de la confeccin de un nuevo testamento.

(3) Testamentum destitutum:

Testamento vlido en ppio, que quedaba sin efecto, porque el heredero
instituido no poda o no quera aceptarlo.
Si haban varios herederos instituidos, solo quedaban destitutum si no poda o
no quera aceptarlo ninguno de ellos.
* No todos los herederos instituidos podrn repudiar una herencia.

EVOLUCIN DEL DERECHO A DISPONER LIBREMENTE DE LOS BIENES

121

1. SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO

En un ppio (Ley de las XII Tablas), el pater pudo disponer libremente de sus bienes e instituir
heredero a quien quisiera, privando hasta a sus hijos de la sucesin.
o Hay autores que dicen que si un ciudadano romano tena hijos no testaba.
Con el tiempo, su voluntad fue limitada, teniendo en cuenta lo que se llam:
o Sucesin necesaria formal: el testador no puede omitir en su testamento a
determinadas personas, vinculadas a l por potestad o estrecho parentesco, debiendo
mencionarlas expresamente en el testamento, para instituirlas o desheredarlas.
En la Repblica de consign la idea de que el testador necesariamente deba
considerar a sus parientes ms cercanos en su testamento, ya sea para
instituirlos herederos o desheredarlos. No se podan omitir.
o Sucesin necesaria substancial: el testador no puede prescindir de dejar en su
testamento una parte de la herencia a determinadas personas, no inferior a determinado
monto, denominada legtima.

2. LA DESHEREDACIN

Concepto: privacin a ciertas personas de la sucesin, por voluntad del paterfamilias.

Evolucin:
o D Civil:
L. XII Tablas: libertad absoluta del pater para instituir heredero a quien
quisiera, privando incluso a los hijos de todo derecho sucesorio.
D Clsico: el pater, para privar de la sucesin a un hijo bajo potestad, debe
desheredarlo de modo expreso. Si son varones, nominativamente; si son
mujeres u otro pariente, en conjunto. Prima la voluntad del testador.
o D Pretorio:
Extendi la proteccin del D Civil a los hijos emancipados, que deban ser
desheredados nominativamente; y a las hijas emancipadas, que podan serlo en
conjunto.
Si uno de estos hijos era preterido u olvidado, el testamento era vlido; pero si
el perjudicado se quejaba, el pretor le conceda la bonorum posseessio contra
tabulas (contra el testamento), cayendo la institucin de heredero.
o D de Justiniano:
Deban ser instituidos o desheredados nominativamente todos los agnados de
nacimiento, bajo potestad o emancipados, pstumos o nacidos antes del
otorgamiento del testamento, sin distincin de sexo ni de grado, en el orden en
que fueran llamados en el Edicto perpetuo a la sucesin ab intestato.
La pretericin de un hijo suus heres, produca la nulidad del testamento.
Si se trataba de un hijo o hija emancipados, se le otorgaba la bonorum
possessio contra tabulas.
Fue obligatoria la institucin de los descendientes, en el orden en que fueran
llamados a la sucesin ab intestato.
La desheredacin solo poda hacerse por motivos de ingratitud hacia el
testador, expresamente indicada en el testamento.

122

Finalmente, se estableci la obligacin de instituir tambin a los ascendientes,

salvo casos de ingratitud.

3. TESTAMENTO INOFICIOSO Y QUERELLA DE INOFICIOSIDAD

Testamento inoficioso:
o Un testamento vlidamente otorgado, puede ser anulado por haber preterido a sus hijos
legtimos, naturales o adoptivos; a los ascendientes, hermanos y hermanas, ya sea
instituyndolos, desheredndolos o desheredndolos injustamente.
o En este caso, se deca que el testamento era contra officium pietatis factum, es decir,
hecho contra los deberes de afecto que el testador deba tener para con ciertos parientes
prximos.
o Si as era, el testamento poda ser atacado mediante la querella inofficiosi testamenti.
Querella De Inoficioso Testamento:
o Accin que podan ejercer los parientes del testador, determinado por la ley, para
hacer anular el testamento hecho con violacin de sus deberes hereditarios.
Evolucin:
o D Clsico:
Personas podan intentarla:
Ascendientes y descendientes, agnados o cognados, en toda la lnea
recta.
Hijos emancipados.
Hermanos y hermanas, cuando el testador hubiera instituido heredero a
persona de condicin vil.
Requisitos:
Tener derecho a suceder ab intestato al causante.
Haber sido excluido de la sucesin, sin justa causa.
No disponer de ningn otro modo de obtener la herencia.
Caractersticas:
Prescribe la accin a los 5 aos de adquirida la herencia.
No es transmisible a los herederos del que tuvo derecho a ejercerla y no
lo hizo.
Si quien la ejerca era vencido, perda su derecho a ejercerla con
liberalidad testamentaria.
No se admite si quien tiene derecho a intentarla ha aprobado de alguna
manera el testamento.
Si el testador dej una parte de la herencia al querellante; o si lo
deshered expresamente, se desestimada la querella.
Efectos:
Si se acoge la querella, se anula el testamento y se abre la sucesin
intestada.
Si se rechazaba, el testamento quedaba vlido y el querellante perda
cualquier beneficio que hubiera establecido en su favor.
04-11
o Reformas del Bajo Imperio:

123

Donaciones inoficiosas:
Herederos pudieron atacar donaciones intervivos excesivas del
causante y reducirlas a su justo lmite y aumentar la masa de los bienes
hereditarios.
Complemento de la legtima:
Constitucin de Juliano y Constancio del 361 d.C.: si el testador dej
alguna liberalidad imputable a la legtima de los hijos, estos no van a
poder ejercer la querella, sino accin de complemento. Esto, para no
tener que derribar el testamento por completo al usar la querella y
salvar el testamento.
Justiniano:
Aument el monto de la legtima de los descendientes:
o 1/3 si tiene hasta 4 hijos.
o si tiene 5 hijos o ms.
Legitimario tiene derecho a la legtima, aunque se le haya dejado todo
o parte de ella a ttulo de legado o fideicomiso, no menos que su
legtima.
Fija causas de desheredamiento.
Triunfo de la querella no acarrea la nulidad de todo el testamento, sino
solo de las instituciones hereditarias.

4. LA LEGTIMA

Concepto: Es una parte de la herencia que ciertos parientes deben haber recibido del testador,
so pena de tenerse el testamento por inoficioso.
Monto de la legtima:
o En ppio, se fijaba arbitrariamente por el Tribunal de los Centunviros (a posteriori).
o Se unifica el criterio del Tribunal en de la herencia. Esto se calza con la Ley Falcidia.
o Justiniano la aumenta (ver arriba).
Clculo de la legtima:
o Se avalan los bienes en su valor a la fecha del fallecimiento.
o Se suman los bienes donados por causa de muerte.
o Se restan las deudas, gastos funeratitios (bastante altos) y el valor de los esclavos
manumitidos en el testamento.
o Del resultado (activo neto), se descuenta la legtima.
o Si hay varios legitimarios, se divide entre ellos; si son del mismo grado, en partes
iguales.

SUCESIN AB INTESTATO

Concepto: la que se abre cuando no hay testamento, cuando sta ha sido declarado nulo, o
cuando no han aceptado la herencia los herederos instituidos.
o Sobre la base de que nadie puede morir parte testada y parte intestada.
Apertura:
o En defecto de la sucesin testamentaria.

124

Se defera (ofreca) cuando se saba con certeza que no concurriran herederos

testamentarios.
o La capacidad, el grado y la calidad de los herederos ab instestato debe examinarse al
momento de abrirse la sucesin, al momento de la muerte del causante.
Adquisicin:
o Se aplican los mismo ppios de la sucesin testamentaria, salvo las reglas sobre la
institucin de herederos y las Leyes Caducarias (no habiendo testamento no hay leyes
Caducarias).
o

REGULACIN DE LA LEY DE LAS XII TABLAS

Se fundaba en la agnacin, prescindiendo de la cognacin.

Llamados a heredar:
o (1) Primer orden: sui heredes: parientes agnados sometidos directamente a la potestad
del causante y que, al morir ste, se hacen sui iuris.
Sui heredes
Descendientes legtimos y adoptivos.
Mujeres casadas cum manu.
Pstumos suyos.
Suceden todos sin distincin de grado (los de grado ms prximo no excluyen a
los de grado ms lejano).
Forma de hacer la particin:
Entre coherederos del mismo grado, se reparte la herencia por cabeza
(cuotas iguales).
Entre coherederos de distinto grado, se reparte la herencia por estirpe:
opera la representacin.
o Los hijos de un hijo premuerto del causante, ocupan su lugar y
se distribuyen la cuota que le habra correspondido. (Esto opera
igual hoy da).
o (2) Segundo orden: si no hay sui heredes, la ley llama a heredar a los agnados.
Suceden los agnados colaterales.
Los agnados ms prximos excluyen a los ms remotos.
Si hay varios agnados en el mismo grado, se reparten por cabeza (no hay
representacin).
o (3) Tercer orden: los gentiles: quienes hubieran tenido un mismo pater familia pero
estn ms all del 6 (elemento objetivo) pero se sienten parientes (elemento subjetivo).
Concurren todos, con iguales derechos.

LLAMADOS A HEREDAR: REFORMAS DEL PRETOR

El pretor concibe y pone en obra un sistema paralelo, ms equitativo y amplio que la Ley de las
XII Tablas.
Adems de los agnados, llama a suceder a los cognados.
Se lleva a efecto mediante bonorum possessiones, dndoselas a los cognados, en concurrencia o
en detrimento de los agnados.

125

El bonorum possessor no es heredero.

Adquiere los bienes en calidad de propietario bonitario.
Protege su ius possidendi con el interdicto qurum bonorum, que es para adquirir la posesin.
Sin embargo, no era justo que los hijos que salieron de la familia agnatitia (emancipados, dados
en adopcin, hija casada cum manus) y que pudieron tener sus propios bienes aparecieran
pidiendo la bonorum possessio sin haber colaborado en la formacin del patrimonio. El Pretor
crear la siguientes colaciones.
o Collatio Bonorum:
Concepto: cuando el pretor llama a suceder a los hijos emancipados, se poda
presentar una situacin injusta con los hijos bajo potestad, que haban
contribuido a formar la herencia. Por eso, el pretor obligaba al emancipado a
poner en comn con los sui heredes lo adquirido despus de la emancipacin.
Condiciones:
Que el emancipado pida la bonorum possesio.
El emancipado debe haber sido un suus heres.
El emancipado debe concurrir con sui heredes. Si no hay sui heredes, el
hijo emancipado se quedar con la herencia. Esto es propio de la
correccin del D civil que haca el D pretorio en las sucesiones.
Bienes que deban colarse:
Todos los que el emancipado haya adquirido, a ttulo gratuito u
oneroso, con posterioridad a la emancipacin y hasta la apertura de la
sucesin.
Se excluyen el peculio castrense y cuasi-castrense y la dote recibida de
su mujer, pues los sui heredes tambin podan tenerlos.
Se excluyen las deudas del emancipado. De ah que se trata de una
decisin importante que debe tomar el hijo emancipado: le conviene o
no pedir la bonorum possessio?
o Collatio dotis:
La hija o nieta emancipada, casada sine manu, cuyo marido haba recibido dote,
si quera concurrir con los sui heredes, deba poner en comn su dote.
Se presume que el causante, al conferir la dote, haba querido anticiparle su
herencia.
Deba descontar de lo que le corresponda como herencia, lo recibido a ttulo de
dote.
Justiniano extiende la obligacin de la collatio a cualquiera de los herederos
que hubiera recibido una liberalidad en vida del causante. (hoy da se habla de
los acerbos imaginarios).

DERECHO IMPERIAL

Senadoconsulto Tertuliano: recordemos que el parentesco agnaticio era por lnea de varn.
Solo la cnyuge, hermanas e hijas eran agnadas.
o Llama a la madre ingenua, que tuviera un mnimo de tres hijos; y a la liberta que
tuviera cuatro, a la sucesin de sus hijos.
o Lugar que le corresponde:

126

Est excluida por los sui heredes y los que le son asimilados (hijo e hijas
emancipadas), por el padre y por los hermanos consanguneos.
Concurre con las hermanas legtimas.
Excluye a todos los dems parientes, incluso agnados.
Justiniano: le otorga a la madre el beneficio, aunque tenga un solo hijo; y solo es
excluida por los sui heredes y por el padre.

Senadoconsulto Orficiano: llamaba a los hijos, de cualquier calidad, a la sucesin intestada de

la madre casada sine manu, en primer lugar.
o Poda presentarse un conflicto con el Sc. Tertuliano, al concurrir la abuela con los
nietos.
o Una Constitucin de Graciano prefiri, en este caso, a los nietos sobre la abuela.

Constitucin Valentiniana: llam a los nietos a la sucesin del abuelo paterno, concurriendo
con los sui heredes, a ttulo de herederos voluntarios, pero solo en una parte de la herencia.

Constitucin Anastasiana: llam a los hermanos y hermanas emancipados antes que los
agnados de grado ms lejano, admitindolos a concurrir con los hermanas y hermanas agnadas,
es decir, entre los legitimi (llamados por la ley).

SISTEMA SUCESORIO DE JUSTINIANO

Novelas 118 y 127.

Ppios:
o Calidad de heredero ab intestato deriva tanto de la agnacin como de la cognacin.
o El parentesco natural (de nacimiento) es descendente, ascendente y colateral.
o La particin tiene lugar por estirpes (representacin) entre los descendientes, sobrinos y
sobrinas; y por cabeza, entre los dems parientes.
o Habiendo parientes no hay herencias vacantes.
Orden sucesorio:
o (1) Descendientes, por estirpe.
o (2) Padres y dems ascendientes; hermanos germanos 7 e hijos de hermanos germanos
premuertos.
Entre los ascendientes, el de grado ms prximo excluye a los dems.
A igualdad de grados, la herencia se divide por lneas (lado paterno a un lado
de la lnea, el lado materno al otro), por mitades; y dentro de cada lnea, por
cabeza.8
Si solo hay hermanos o hijos de hermanos, por estirpe.
Si hay hermanos e hijos de hermanos; y ascendientes, estos por cabeza y
aquellos por estirpe.
o (3) Medio hermanos e hijos de estos, por estirpe.
o (4) Parientes colaterales, sin limitacin de grado, por cabeza.

7 Hijos de mismo padre y misma madre, a diferencia de los hijos unilaterales.

8 Esto no es as en el D chileno actual.
127

SUCESIONES ESPECIALES

(1) Del Hijo de Familia:

o Peculios: adventitio, castrense, quasi-castrense.
o Antes de Justiniano:
Al pater, iure peculio.
Pater reclama con accin reivindicatoria. No es herencia, sino bienes de
propiedad del pater por d de peculio.
o Justiniano:
Hijos y dems descendientes.
Hermanos.
Pater familias.

(2) Del liberto (no tiene familia agnaticia):

o Liberto ciudadano (manumitidos por modos solemnes):
XII Tablas:
Sui heredes, si los tiene.
Patronos y sus descendientes, como agnados. El patrono emancipador
tiene el d de prximo agnado.
Pretor:
Si el liberto testa y deshereda a sus hijos (cuando se poda) e instituye
heredero a un extrao, la mitad era para el patrono, sin carga alguna
(las deudas quedan solo para el heredero).
Lex Papia Poppaea:
Si el liberto era centenarius (+ 100.000 sestercios), el patrono tena
ms derechos.
Patrona, los mismos derechos que el patrono.
o Liberto latino juniano (manumitidos por modos menos solemnes a los que la Ley Julia
Norbana les dio la calidad de latinos junianos).
No poda testar.
Sus bienes, al patrono, iure peculio.
Justiniano suprime la categora de latino juniano (que mantuvo el Edicto de
Caracalla), y todo liberto es ciudadano.

(3) Del Emancipado:

o (1) Heredes sui.
o (2) Ascendiente emancipador, que se hubiera reservado tal derecho.
Si emancipador era extrao, ste ocupaba el segundo lugar
o Pretor: si no hay hijos, parientes ms cercanos prefieren a emancipador extrao.
o Justiniano:
(1) Heredes sui y asimilados a stos
(2) Hermanos y hermanas
(3) Ascendiente emancipador
Suprime al extrao emancipador.
o

128

BONORUM POSSESSIO

Caractersticas:
o (1) Proviene del D Pretorio; la hereditas, del D Civil.
o (2) Es de derecho, ms que de hecho.
Pretor reconoce el derecho de la Bonorum Possesio: se puede ser bonorum
possessor antes de poseer los bienes y aunque no haya bienes.
o (3) No se adquiere de pleno derecho, hay que pedirla; hereditas en el caso de los
herederos suyos y necesarios, se adquiere de pleno derecho y hasta contra la voluntad
del heredero.
o (4) Puede adquirirse mediante mandatario; hereditas, debe aceptarse personalmente.
o (5) Confiere propiedad bonitaria (possessio ad usucapionem); hereditas, propiedad
quiritaria.
o (6) Rechaza pretensiones del heredero, mediante exceptio doli. (ej. hijo emancipado se
defiende de primo que intenta adquirir los bienes de la herencia).
o (7) Reclama bienes, mediante interdicto quorum bonorum.
o (8) No tiene petito hereditatis, reservada al heredero.
o (9) Tiene acciones tiles contra deudores de la sucesin.
o (10) Acreedores de sucesin, acciones tiles contra bonorum possessor. Esto estaba
pensado en sanear el hecho de que en ppio los acreedores del causante solo podan
dirigir acciones contra los herederos.

Interdicto quorum bonorum:

o Lo concede el pretor para adquirir bienes de la herencia.
o Contra quin se concede:
Poseedores de bienes de la herencia, a titulo de herederos o sin ttulo.
No sirve contra el que tenga otro ttulo: legatario o fideicomisario.
o Objeto del interdicto:
En ppio, solo para cosas corporales.
Pretor otorga acciones ficticias tiles para ejercer derechos personales del
causante.
Se concedi, ms tarde, al bonorum possessor, hereditatis petitio possessoria,
adaptacin de la petitio hereditatis.
Se pide al Pretor en Roma y al Gobernador en Provincias.
o Plazo:
Un ao til para ascendientes y descendientes.
Cien das, para las otras personas.
Pasados esos plazos, ya no puede pedirlo.
Ej. un hijo sui heredes que sabe que tiene hermanos emancipados puede pedir
la bonorum possessio
o Cmo intentarlo:
Personalmente o por mandatario.
o Efecto:
Se le permite entrar en posesin de bienes y se lo presume dueo.

Clases de bonorum possessiones:

129

o
o
o
o

Testamentaria:
La que se concede con motivo de la sucesin de alguien que ha testado.
Intestada:
No hubo testamento o no produjo efecto.
Edictal: tiene su fuente en un edicto del Pretor.
Decretal: tiene su fuente en un decreto del Pretor. ej. bonorum possesio concedida al
demente o al que est por nacer.
Cum re (con cosa): permite al bonorum possessor conservar definitivamente los bienes
cuya posesin entreg el Pretor (no hay heres o ste ocupa un lugar posterior en el
edicto). En el fondo es una bonorum possessio definitiva. El Pretor dar las
herramientas procesales al bonorum possessor para que siempre gane un juicio.
Sine re: permite que bienes sean reivindicados por el heres. El Pretor la da pero es
transitoria o condicional, ya que estar sujeta al evento de que aparezca alguien
invocando un mejor derecho para suceder.

Bonorum possesio testamentaria:

o Secundum tabulas:
Se da al heredero instituido en el testamento civil o pretorio.
Cuando nadie peda la bonorum possessio contra tabulas.
o Contra tabulas:
Se da, contrariando las disposiciones del testamento, a los hijos del testador
preteridos por ste.

Bonorum possessio ab intestato:

o Condedida por el Edicto del Pretor, a falta de testamento, segn el siguiente orden:
A. Bonorum possessio unde liberi (el orden de los hijos):
A los hijos (legtimos, legitimados o adoptivos) bajo potestad o
emancipados.
A la cnyuge casado cum manus, que se considera hija.
B. Bonorum possessio unde legitimi (orden de los llamados por la ley):
En segundo trmino, a falta de liberi.
A los que llamaba la Ley de las XII Tablas.:
o Heredes sui (que no pidieron bonorum possessio unde liberi)
o Agnado ms prximo. A falta de agnados, los gentiles.
o Ascendiente emancipador.
C. Bonorum possessio unde cognati:
En tercer trmino, a los cognados del causante.
o Agnados capitiminuti y sus descendientes, unidos por vnculo
de sangre al causante.
o Hijo que estaba en familia adoptiva, respecto de su padre.
o Parientes por va de muejr.
o Mujeres agnadas, no hermanas del causante.
o Todos los parientes consanguineso que, pudiendo pedirla unde
liberi o unde legitimi, no lo hicieron oportunamente.
Reglas:
130

Hasta el 6 grado
Entre cognado s que no tienen ms ttulo que cognacin, el ms
prximo excluye al ms remoto.
o Si alguno tiene otro ttulo (ms prximo agnado), se lo
prefiere.
D. Bonorum possessio unde vir et uxor:
En ltimo trmino, a falta de los anteriores, al cnyuge sobreviviente
no divorciado.
o
o

Bonorum possessio decretalis:

o Bonorum possessio furiosi nomine:
La que se daba al curador de un furioso (exaltacin del pensamiento), en
nombre de ste.
o Bonorum possessio ventris nomine:
La que se daba a la madre, en nombre del hijo que est por nacer.
o Bonorum possessio ex Edicto Carboniano:
La que se daba al impber cuya filiacin se discute, hay dos padres que
discuten la paternidad sobre un impber.

Successio ordinum:
o En la hereditas, para que reciban la herencia los de grado inferior, es preciso que no
existan los de grado superior.

Successio graduum:
o En la bonorum possessio, para que reciban la sucesin los de grado inferior, basta que
no la pidan los de grado superior, siempre que no la repudien.

Justiniano suprime la bonorum possessio.

ADQUISICIN DE LA HERENCIA

Tres momentos:
o Hereditas delata:
La delacin es el llamamiento a heredar.
Herencia abierta, ofrecida: herencia que ha sido abierta por la muerte del
causante, pero que aun no ha sido asumida por el heredero.
o Hereditas iacens: herencia yacente.
Situacin en que se encuentra la herencia deferida a favor de un heredero
voluntario, entre la apertura y la aceptacin.
o Hereditas adquisita: herencia asumida o aceptada por el heredero.
En el caso de los herederos necesarios, como adquieres la herencia de pleno D, sin necesidad
de aceptacin y aun contra su voluntad, no cabe distinguir entre hereditas delata y adquisita,
porque adquieren desde la misma muerte del causante.

131

ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR LOS DISTINTOS TIPOS DE HEREDEROS

Herederos domsticos:
o Suyos y necesarios:
Heredes sui: personas que se encuentran bajo la inmediata potestad del
causante y que se hacen sui iuris por su muerte.
o Necesarios:
Esclavo instituidos y manumitidos simultneamente en el testamento de su
amo.

Herederos voluntarios:
o Deban aceptar la herencia mediante la aditio: acto por el cual el heredero voluntario
manifiesta su voluntad de adquirir la herencia que le ha sido deferida.
o Formas de hacer la aditio:
Aditio solemne: cretio: declaracin formal, certis verbis (con verbo cerno), ante
testigos.
Aditio no solemne:
Nuda voluntate: sola manifestacin de voluntad, en el sentido de querer
tomar la herencia.
Pro herede gerendo (aditio tcita): realizando, con pleno
conocimiento de causa, actos positivos de heredero.
o Evolucin de la aditio:
D Antiguo: no haba plazo para hacer la aditio, salvo que el testador lo hubiera
establecido en el testamento.
D Pretorio: establece plazos para pronunciarse.
No inferior a 100 das.
Heredero poda pedir spatium deliberandi (espacio para deliberar o
pensar).
Justiniano:
Ampla a 9 meses el plazo que se conceda al heredero, cuando los
dems interesados lo solicitaban al pretor; y 12 meses, si se solicitiba al
emperador.
El heredero que falleca antes del plazo para deliberar, transmita a sus
herederos su derecho a pronunciarse (hoy se denomina d de
transmisin).

EFECTOS DE LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA

1. Heredero contina personalidad del causante y toma su lugar en el ejercicio de sus ds y en el
cumplimiento de sus obs, salvo las obs intuito personae.
2. Es acreedor de todos los deudores hereditarios y tiene accin para perseguirlos.
3. Es deudor de todos los acreedores hereditarios y puede ser perseguido, para el cumplimiento de
las obs del causante, sobre los bienes de ste y los propios. Esto ltimo debido a la confusin de
patrimonio que se produce entre los bienes del heredero y del causante.
4. Se produce confusin entre bienes del causante y del heredero; se extinguen obs entre ambos.

132

5. Debe cumplir los legados y cargas testamentarias, hasta donde alcance el activo neto de la
sucesin.
6. Transmite su d sucesorio a sus herederos, en caso de morir antes de aceptar la herencia.
7. Tiene d a acrecer entre sus coherederos. Cada heredero tiene d a toda la herencia limitado por
el d de los dems. Luego, si uno de los herederos llamado a una cuota de la herencia falta por
cualquier razn, automticamente aumentan las cuotas de los otros.
8. Tiene 3 acciones:
a. Petitio hereditatis: para hacerse reconocer en justicia su calidad de heredero y obtener
el patrimonio del causante.
b. Reivindicatio: para obtener la restitucin de una cosa de la herencia, que se encuentra
fuera de ella.
c. Familiae erciscundae: para obtener la particin judicial del haber sucesorio.
11-10

REMEDIOS CONTRA LOS EFECTOS PERNICIOSOS DE LA SUCESIN

Recordemos que en ppio la sucesin nunca fue considerada un negocio, sino que ella se debi a
otras consideraciones, especialmente a los intereses del causante (religiosos principalmente).
En la herencia estn tambin las deudas del causante, si los bienes no son suficientes.
Si las deudas del heredero son excesivas, los acreedores del causante disminuyen sus
posibilidades de obtener el pago.
El pretor crea remedios para el heredero y para los acreedores.
Heredero:
o Heredero necesario: esclavo manumitivo en el testamento e instituido heredero. Hay
casos en que el patrimonio consista mayoritariamente en deudas, por lo tanto, el liberto
era ejecutado por no poder pagar y volva a la esclavitud.
Estaban obligados a asumir la herencia:
Se les otorgaba la bonorum separatio: impedir la confusin entre
bienes de la herencia y los que el liberto adquira luego de la
manumisin.
Deban declarar su intencin de no tocar los bienes de la herencia.
Les caa nota de infamia. (mejor ser libre e infame que un esclavo).
o Herederos suyos y necesarios: heredes sui.
Deben asumir la herencia:
Se les conceda el ius abstinendi: se sustraan sus bienes de la accin de
los acreedores.
No requeran de solicitud expresa; bastaba que manifestaran la intencin de
abstenerse.
Podan retractarse hasta antes de la bonorum venditio. Si la ejecucin del
heredero del causante llegaba a la bonorum venditio, desde que se produce la
sucesin hasta ese momento, el heredero poda decidir si le convena o no
asumir la herencia.
Al ejercerlo, el pretor permita acrecer a los coherederos. Si no los haba,
operaba la sucesin ab intestato.
Si haba bonorum venditio, no haba nota de infamia.

133

Herederos voluntarios: Justiniano inventa el beneficio de inventario. Al D le

interesa que haya heredero.
El heredero que ha aceptado la herencia, facultado para pagar a los acreedores
del causante con bienes de la herencia; y hasta donde alcancen dichos bienes.
En definitiva, se evita la confusin de los patrimonios y se hace un inventario
de los bienes y deudas del causante.
El inventario de los bienes del causante se haca ante el tabulario (notario que
conservaba las tablillas testamentarias o tabulas), dentro de los 30 das
siguientes a la adicin.
Inventario debe estar terminado dentro de los 60 das siguientes a que tuvo
conocimiento de la apertura de la sucesin.
Durante este plazo, los acreedores no podan perseguirlo, y se suspende
el plazo de la prescripcin de las acciones.
Para la liquidacin, debe descontar del activo de la sucesin (monto de los
bienes contra los cuales los acreedores pueden actuar):
Gastos de conservacin de bienes hereditarios.
Gastos de funerales (los cuales eran caros ej. contratar a lloronas).
Gastos de faccin de inventario.
El heredero pagar:
A los acreedores hereditarios y legatarios.
A medida que se van presentando.
Hasta donde alcancen los bienes de la herencia.
Si invoca este beneficio, no tendr spatium deliberandi. Ya que no se corre
riesgo alguno, no es necesario tener un tiempo para pensar.

Acreedores hereditarios:
o Se les concede bonorum separatio. La idea es que no se confundan los patrimonios del
causante y del heredero, ya que el acreedor solo sabe la situacin del deudor original
(causante) para poder pagar, pero no la de los herederos.
Pueden cobrar sus crditos contra el acervo hereditario, con preferencia a
acreedores del heredero, si ste era insolvente.
Se haca valer cuando los acreedores del heredero hacan bonorum venditio, de
manera que se vendieran por separado los patrimonios del causante y el
heredero. Los patrimonios del causante y del heredero se sacan a remate por
separado, y los acreedores del causante y del heredero se pagaran por separado.

134

I.BIENES

Introduccin

Clasificacin de las cosas

Clasificacin de las cosas dentro del comercio humano

Clasificacin Mancipi
Muebles vs Inmuebles (= CC)
Fungibles vs No Fungibles
Cosas genricas vs especificas
Consumibles vs no consumibles
Divisibles vs indivisibles
Clasificacin de Pomponio
Principales vs Accesorias
Corporales vs incorporales

2
2
3
3
3
3
4
4
4
4

Derechos Reales
Derecho de dominio o propiedad:
Atributos del dominio
Limitaciones al dominio:
Tipos de Posesin
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin
Ventajas jurdicas del poseedor (MUY IMPORTANTE)
Cosas susceptibles de dominio
Caractersticas del dominio
Clases de dominio / propiedad
Modos de Adquirir el Dominio
Mancipatio
In iure cessio
Usucapio
Atribuciones procesales
Modos de adquirir el dominio del D de gentes
Defensa de la propiedad

5
6
6
7
7
9
12
12
12
12
14
14
15
15
17
18
24

Derechos reales sobre cosa ajena

Las servidumbres
(1) Servidumbres prediales
(2) Servidumbres Personales
Garantas
I. Nexum
II. Enajenacin con fiducia
III. Pignum (prenda)

25
26
26
27
29
29
30
30

II. OBLIGACIONES

32

Concepto

32

135

Elementos

32

Clasificacin
Desde el punto de vista del vnculo
Desde el punto de vista del objeto
Desde el punto de vista del sujeto

33
33
37
39

Efectos de las Obligaciones

Cumplimiento
Caso fortuito
Fuerza mayor
Culpa
Dolo
Ejecucin de las obligaciones
Mora
Sanciones por inejecucin o ejecucin tarda: Indemnizacin de Perjuicios

43
43
44
45
45
46
46
46
48

Extincin de las Obligaciones

50
Clasificacin
51
Modos de extinguir obligaciones
51
(I) Solucin o pago efectivo.
51
(II) Novacin
56
(III) Compensacin
58
(IV) Transaccin
59
(V) Capitis Deminutio
60
(VI) Prescripcin extintiva.
60
(VII) Prdida de la cosa debida
61
(VIII) Mutuo disenso (resciliacin)
61
(IX) Pacto de remisin o pacto de no cobrar o pacto de condonacin (pactum de
non petendo)
61
(X) Solutio per aes et libram (acceptilatio)
61
(XI) Confusin
62
(XII) Cumplimiento del plazo extintivo o condicin resolutoria.
62
(XIII) Muerte de una de las partes en las obligaciones intuito personae
62
(XIV) Litiscontestatio.
62
(XV) Extincin de la obligacin principal, en los contratos accesorios.
62

III. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

62

Contratos
Clasificacin
Atendiendo a la forma de perfeccionarse o a su causa civil.
Atendiendo a la forma de cumplirse
Atendiendo al nmero de obligados
Atendiendo al valor de la contraprestacin
Evolucin Histrica
(I) Nexum
(II) Contratos verbis

63
63
63
64
64
64
65
65
65

136

(III) Contratos litteris

(IV) Contratos Reales
(V) Contratos consensuales

70
72
81

Los Pactos
Clasificacin
Pactos Sancionados por la Jurisprudencia
Pactos Sancionados por el Derecho Pretorio
Pactos Legtimos o Sancionados por Constituciones Imperiales

95
96
96
97
98

Cuasi-contratos

99

Delitos
Delitos del D Civil
Del D Pretorio

101
102
103

Cuasi-delitos

103

Cesin De Crditos

104

SUCESIONES

105

Clasificacin

105

Combinaciones

105

Hereditas

106

Bonorum Possessio

106

Sucesin Testamentaria Y Ab Intestato

Capacidad Hereditaria

107
107

Evolucin del Rgimen Sucesorio

108

Sucesin Testamentaria
Del Derecho Civil
Testamento pretorio
Derecho Imperial
Testamentos Especiales
Palabras que Deban usarse
Modalidades
Nmero de herederos
Institucin por un objeto determinado

108
109
110
110
110
111
111
111
111

Sustitucin Hereditaria
Clases y Efectos

112
112

El Legado

112

137

Clasificacin en el D Antiguo
Segn las palabras empleadas por el testador para designar al legatario
Senadoconsulto Neroniano
Evolucin Posterior
Adquisicin de los legados
Modalidades de los legados
Objetos de los legados
Invalidez de los Legados
Acrecimiento de los legados
Las Leyes Caducarias
Restricciones a la libertad de legar

113
113
114
114
115
115
115
116
117
117
117

Fideicomisos
Clasificacin

118
118

Los Codicilos

119

Invalidez y Nulidad de los Testamentos

119

Evolucin del Derecho a Disponer Libremente de los Bienes

1. Sucesin contra el testamento
2. La Desheredacin
3. Testamento inoficioso y querella de inoficiosidad
4. La Legtima

120
120
121
121
123

Sucesin Ab Intestato
Regulacin de la Ley de las XII Tablas
Llamados A Heredar: Reformas del pretor
Derecho Imperial
Sistema sucesorio de Justiniano
Sucesiones Especiales

123
124
124
125
126
127

Bonorum Possessio

128

Adquisicin de la Herencia
Adquisicin de la herencia por los distintos tipos de herederos
Efectos de la adquisicin de la herencia

130
131
132

Remedios contra los efectos perniciosos de la sucesin

132

138