El problema entorno al derecho real de posesin, con especial mencin a la

naturaleza jurdica de la posesin precaria.

DOCENTE:
Blanco Zevallos Alejandro
CURSO:
Derechos Reales

INTEGRANTES:
Garay Ninanya , Anne
Barra Ulloa , Vladimir Arturo
Coronel Vilcahuaman , Mario
lvarez Cajalen ,Cristian
Yance Soto, Jason

HUANCAYO - 2012

PRESENTACIN

La posesin precaria ha sido regulada normativamente en el Derecho Civil

peruano recin a partir de la entrada en vigencia del actual Cdigo Civil, esto es, a
partir del 14 de noviembre de 1984. Hasta entonces La posesin precaria,
conocida como ocupacin precaria, se encontraba mencionada o aludida en los
Cdigos Adjetivos o leyes procesales, como una causal que poda ser invocada en
la accin de desahucio ( hoy desalojo), iniciada con el objeto de lograr la
restitucin de predios. Pese a su antiguo origen, y ante la ausencia de una
regulacin especial en la norma sustantiva civil, la jurisprudencia, como es obvio,
se trat de llenar ese vaco, estableciendo diversos conceptos sobre esta forma de
poseer bienes. Dichos conceptos se fijaron dependiendo del caso concreto en que
se expeda la decisin jurisprudencial...
Sin embargo, la disparidad en los pronunciamientos jurisprudenciales y su falta de
homogeneidad en esta materia, no permiti que dicho vaci sea cubierto con xito;
por ello considero, a diferencia de lo expuesto por algunos juristas peruanos, que
la definicin incorporada en el Art. 911 en el actual Cdigo Civil, ha resultado
positiva, El presente trabajo tiene como objetivo, entre otro, demostrar la
validez de esta afirmacin.

INTRODUCCIN

Existe en nuestro pas, desde hace ya algunos aos, un intenso e interesante

debate respecto del tema de la posesin precaria en el derecho civil peruano. La
controversia es el resultado de la existencia de diversos conceptos que sostienen,
en el foro, respecto de esta variedad en la forma de poseer bienes, expresamente
regulada en nuestra norma sustantiva civil; algunos sostienen, como analizaremos
ms adelante, que la definicin que el actual Cdigo Civil establece sobre el
precario, es una en el sentido vulgar, pues segn se indica, el verdadero
concepto de este tipo de posesin es el que se fij en el derecho romano de la
poca de Justiniano, es decir la ejerce quien a ruego, recibe un bien de manos de
su propietario, a ttulo gratuito y revocable en cualquier momento. Este punto de
vista llega a sostener que el concepto cientfico o jurdico no vulgar- del
precario se encuentra en la llamada posesin temporal producida entre la
posesin mediata y la posesin inmediata; sta posicin pretende reivindicar la
definicin del precario por su etimologa o por el uso que se le dio hace cerca de
1,600 aos, sin atender al nuevo significado atribuido por el uso del que ha sido
objeto por las personas a lo largo de todo ese periodo, en especial por la
jurisprudencia interna en los ltimos 50 aos. Otros sostienen que la regulacin de
la posesin precaria en el Cdigo Civil resulta innecesaria, es decir que no debi
ser incluida en dicha norma sustantiva, y que por tal razn debera ser expulsada
del mismo, mxime si no constituye un nuevo tipo de posesin pues, refieren sera
una variedad de posesin ilegitima.
Por su parte hay quienes sealan, junto con la jurisprudencia producida por las
Sala Civil de la corte Suprema, que la posesin precaria es distinta de la posesin
ilegitima, en razn de que en la primera el poseedor carece de ttulo sea porque
nunca lo tuvo o porque el que tena feneci y en la segunda, el poseedor, segn
se indica, tendra ttulo aunque ilegitimo -; sta posicin no advierte, como
relataremos en detalle ms adelante, que nuestra norma sustantiva civil ha
vinculado la existencia de ttulo posesorio slo al supuesto de la posesin ilegitima
de buena fe, conforme se aprecia del texto del artculo 906 del Cdigo Civil, ms
no as con la posesin ilegitima de mala fe, respecto del cual no se aprecia
referencia a la necesaria existencia de algn ttulo; es ste ltimo caso, la doctrina,
jurisprudencia y derecho comparado, han sealado que la posesin ilegitima de
mala fe es aquella que se ejerce sin ttulo alguno o con pleno conocimiento de la
invalidez de su ttulo posesorio.
No obstante, es oportuno referir que en nuestro medio no existe mayor debate o
discusin respecto de la afirmacin de que, en la actualidad, el precario es
siempre un poseedor y no un detentador u ocupante como sostiene hasta ahora
un sector de la doctrina contempornea, en especial europea-; en todo caso no se
ha expresado, en nuestro medio, de modo publico una opinin contraria a la
referida afirmacin.

DEDICATORIA

En el presente trabajo queremos hacer un humilde reconocimiento a todas

aquellas personas que han contribuido en la formacin profesional y humana a lo
largo de nuestras vidas, que no sera la igual sin las enseanzas y atenciones,
tanto en los salones de clase como fuera; los desvelos, la paciencia, el perdn, el
amor y el apoyo frente a las adversidades para continuar el camino de frente,
sabiendo que una cada implica la oportunidad de soportarla con esperanza, con
el consecuente de aprender de los errores propios; as como de la amistad, la cual
no podemos definir, pero si intuir su grandeza y vala. No seramos los mismos sin
todos aquellos a quienes hemos conocido, a quienes apreciamos y admiramos, de
quienes hemos recibido grandes lecciones.
A Dios, Fuente de todo bien, por permitirnos el suficiente entendimiento para llegar
a este punto de la vida, por concedernos salud para disfrutar estos momentos y
conciencia para discernir lo bueno que hemos recibido, pues sin ello, no
podramos darnos esta oportunidad de reconocer su presencia a travs de seres
admirables en nuestra historia personal.
A nuestros familiares por su aprecio y apoyo en tiempos difciles, cuyo afecto
resulta invaluable por la situacin misma de la primaca de la unidad familiar.
A nuestros amigos entraables, que sin importar el tiempo que nos conocemos, la
amistad que ha surgido se ha fortalecido, permitindome decir con Aristteles que
Sin amigos nadie escogera vivir, aunque tuviese todos los bienes restantes.
A todos muchas gracias, pues en el momento en que las palabras suficientes para
expresar lo que el alma desea, rebasan un tomo, simplemente que decir aquello
que por su significado extenso y sin lmites, GRACIAS

CONTENIDO DEL PROYECTO DE INVESTIGACIN JURDICO SOCIAL

I.- TTULO.
El problema entorno al derecho real de posesin, con especial mencin a la
naturaleza jurdica de la posesin precaria.
II.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
2.1. Descripcin del problema.
Se trata en realidad de una variedad del asunto abordado. Sobre este tema, los
Vocales Superiores civiles de los diferentes Distritos judiciales de la Repblica,
reunidos en el IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la cuidad de Tacna a
fines de agosto del ao 2000, acordaron por unanimidad que es precario quien
posee un bien con ttulo manifiestamente ilegitimo. Con este acuerdo los
Vocales Superiores civiles, concurrentes a dicho evento, establecieron que en el
proceso de desalojo por precario, no resulta vlida la defensa del demandado
sustentada en el argumento que cuenta con un ttulo si ste es manifiestamente
invlido. Los Vocales Superiores concluyeron, luego de un intenso debate, que la
Posesin precaria es una variedad de posesin ilegtima, y con ello brindan un
mensaje positivo a la sociedad, advirtiendo que no ser amparada la pretensin
del demandado, en un proceso de desalojo por precario, cuando ste fabrique un
ttulo (por ejemplo una compra-venta fraudulenta, etc.), evidentemente ilegtimo o
manifiestamente nulo, con el objeto de oponerlo al de propiedad que acredita el
demandante.

2.2. Formulacin del problema.

Es precario, quien posee un bien con ttulo manifiestamente ilegitimo?
III.- HIPTESIS.
Es precario poseer un bien con ttulo manifiestamente ilegitimo segn nuestro
cdigo civil
IV.- OBJETIVOS:
4.1. Objetivos generales
Saber porque un bien con ttulo manifiestamente ilegitimo es precario

4.2. Objetivos especficos

Es necesaria la regulacin contenida en el artculo 911 del

Actual Cdigo Civil peruano?

Es la posesin precaria una variedad de posesin

Ilegtima?

Es precario quien posee un bien con ttulo manifiestamente

Ilegtimo?

V.- MARCO TERICO:

5.1. Antecedentes del problema
Con anterioridad a la entrada en vigencia del actual Cdigo Civil (Nov. 1984), la
posesin precaria solo se encontraba prevista en nuestra norma adjetiva civil (C.
de P. C6. y D. L. 219387) como causal para interponer la accin de "desahucio";
sin Embargo no se estableci normativamente una definicin o concepto de la
misma. El Cdigo Civil de 1936 no regul expresamente la posesin precaria, ni
se Estableci definicin alguna al respecto.
La jurisprudencia, como es lgico, se encarg de establecer algunas Definiciones
frente al vaco normativo, y seal de modo reiterado que el precario Es quien
ocupa un predio sin ttulo alguno o sin pagar renta, haciendo extensiva la
Definicin a algunas figuras relacionadas con la terminacin de algunos ttulos que
Haban justificado originalmente la posesin, como es el caso del acreedor
Anticrtico que continua ocupando el bien pese a que la deuda fue pagada8, o la
Accin del que se adjudic un predio en remate judicial contra el ocupante, aun
Cuando ste haya venido pagando renta a su anterior propietario; sin embargo
Respecto de sta ltima definicin no ha sido uniforme la jurisprudencia,
Especialmente en aquellos casos en que la posesin proviene de un contrato que
Justific originalmente la posesin, en cuyo caso algunos pronunciamientos
establecan la validez de la accin de desahucio por causal de ocupacin precaria,
Mientras que otros establecan la improcedencia de esta accin por dicha causal,
Dejndole a salvo el derecho del accionante para que lo haga valer en otra va. En
la actualidad nuestra norma sustantiva civil ha establecido de modo Expreso el
concepto de la posesin precaria, conforme se aprecia del Art. 911 del Cdigo
Civil vigente11. Aun con las limitaciones propias de una deficiente Regulacin
normativa, es vlido reconocer, sin embargo, que el establecimiento del Concepto
antes indicado, ha permitido un tratamiento ms preciso a esta forma de Poseer
bienes y ha posibilitado la ampliacin de su espectro a otras instituciones del
Derecho civil peruano que hasta entonces permanecan al margen de este tipo de
Posesin.

No comparto, por ello, la opinin de que el Art. 911 del Cdigo Civil Peruano no
tiene justificacin. Por el contrario, la rica experiencia judicial en Materia de
acciones restitutorias de la posesin, como la accin de desalojo, que Reflejan los

conflictos originados en el dficit de viviendas, crecimiento Distorsionado de las

ciudades y las graves dificultades econmicas que atraviesan Grandes sectores
sociales del pas, permite apreciar la necesidad de una regulacin Normativa
sobre aquella variedad de posesin que se ejerce perjudicando Directamente el
derecho del titular del bien, esto es, de su propietario; mximo si en Nuestro pas
la jurisprudencia, que si bien ha evolucionado en trminos generales en forma
positiva, sin embargo, ha sido muchas veces contradictoria.
Se puede afirmar Que con la mencionada regulacin normativa, se ha
proporcionado al propietario de Un predio una mejor posibilidad de lograr la
restitucin de la posesin del mismo, Va la accin del desalojo, de quien lo
conduce sin que le asista derecho alguno para Ello. Esta regulacin normativa,
con las limitaciones antes indicadas, y la precisin De algunos conceptos en
materia obligacional y contractual incluidos en el actual Cdigo Civil peruano,
como es el caso del arrendamiento, la posesin ilegtima, la Tradicin fctica y la
tcita para los efectos de la adquisicin de la posesin, la Posesin mediata e
inmediata, la resolucin contractual, entre otros, ha trado Consigo una vasta
discusin en el foro respecto de este tema, existiendo en la Actualidad diversidad
de opiniones, muchas de ellas opuestas entre s, respecto de la Inclusin, en
definicin normativa del precario, de algunas situaciones que hasta Hace algunos
aos eran, jurdicamente, imposibles de imaginar.
Desde el punto de vista del derecho francs Josserand seala que la Posesin,
por lo menos cuando se la opone a la propiedad, consiste en un poder Fsico, en
la dominacin ejercida sobre una cosa, al que le denomina possessio rei.
5.2. Definicin de trminos bsicos
Contractual: Procedente del contrato o derivado de l.
Desahucio es la denominacin que recibe el aviso de terminacin de ciertos
contratos, de contratos sucesivos, tales como el arrendamiento y el contrato de
trabajo.
Precario: Que es poco estable, seguro o duradero:
Anticrtico: Contrato por el cual una persona entrega un monto de dinero
relativamente ms elevado que el monto de un inmueble.
Restitucin: Accin de devolver una cosa a quien antes la tena o a quien es su
verdadero dueo.

Interaccin: es una accin recproca entre dos o ms objetos, sustancias,

personas o agentes.

VI.- METODOLOGA:
6.1. Metodologa
Para la resolucin del problema y y cumplir con los objetivos planteados
realizaremos investigaciones de casos y entrevistas a las autoridades
competentes.
6.2. Presupuesto y materiales.
Movilidad: S/.10.00
Investigacin (internet). S/15.00
Fotocopias/6.00
Almuerzos a entrevistados: S/25.00

VII.- JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA:

7.1. Justificacin
Verificaremos, dentro del anlisis precitado, la influencia en nuestro pas de Las
teoras existentes sobre la posesin, y, por supuesto, abordaremos una objetiva
Crtica a la actual regulacin normativa en materia del derecho posesorio en
general, Y de la posesin precaria en particular.
Finalmente, sern absueltas, en forma analtica, cada una de las interrogantes
Expuestas lneas arriba, exponindose los fundamentos que motivan la posicin
Adoptada por el autor de estas lneas.
7.2. Importancia
Dentro del Derecho patrimonial, la Posesin, es un derecho real de relevante
Importancia. Tiene singular trascendencia en el patrimonio de las personas. Es,
Pese a ello, un tema complejo, y para su cabal comprensin, se requiere de un
Estudio cuidadoso, no-solo respecto a su evolucin en la historia, sino adems, de
La regulacin normativa vigente, a efecto de poder extraer los instrumentos
Necesarios que nos permita contribuir a la proteccin de los derechos
Patrimoniales de las personas, as como a una justa solucin de los conflictos de
Orden patrimonial.
El presente trabajo nos ha permitido corroborar que los conceptos Establecidos en
el Derecho, respecto de determinadas figuras o instituciones Jurdicas, cambian,

conforme va avanzando la sociedad en la que se aplica, y Evolucionan atendiendo

a los nuevos requerimientos que experimenta el hombre y La sociedad, en la
satisfaccin de sus necesidades e intereses. Es evidente que existe Una
interaccin, entre la realidad cambiante de los hechos y la norma positiva, sta,
Sin embargo, siempre tarda en ponerse acorde a la nueva realidad.
Los nuevos conceptos incorporados en nuestra legislacin, respecto de la
Posesin precaria, deben ser interpretados en forma idnea, de tal manera que
Permita una convivencia justa y civilizada entre las personas. Creo que la
propiedad Particular debe ser garantizada plenamente por el derecho positivo y
respetada por Las personas; creo, adems, que el sistema jurdico debe otorgar al
propietario los Instrumentos eficaces en la proteccin de su derecho, evitando, por
cierto, el Ejercicio abusivo del derecho. Corresponde, en todo caso, al Estado, la
creacin de Los mecanismos necesarios para que todas las personas accedan a
la propiedad de Bienes, sea en forma particular o colectiva, de tal manera que
permita la satisfaccin Plena de sus necesidades.
La interpretacin que debe hacerse a la regulacin Normativa del derecho positivo
peruano, respecto a la posesin precaria, debe tener Ese parmetro.

ASPECTOS TERICOS DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN

a) Doctrina nacional

Jorge Eugenio Castaeda sostiene que posesin y posesin precaria son

situaciones radicalmente distintas, el poseedor precario, refiere, nunca ser
considerado como poseedor, a no ser que intervierta su ttulo. Expone que son
ejemplos de poseedores precarios, en virtud de un derecho personal, el
arrendatario, el depositario, el momodatario; agrega que los sern en virtud
de un derecho real el usufructuario, el acreedor pignoraticio, el acreedor
anticrtico. Concluye este insigne jurista peruano, que poseer a ttulo de
precario no es poseer. Supone poseer por otro; poseer por cuenta de otro; es
poseer como poseedor inmediato.
b) Doctrina extranjera (de preferencia italiana o alemana mnimo cinco
autores)

Los juristas franceses Planiol y Ripert, siguiendo la lgica de la teora subjetiva

de la posesin, sostenida por Savigny y asumida por el Derecho francs,
sealan que quien posee un bien a ttulo de precario no ejerce, en realidad, la
verdadera posesin, pues en tal caso, refieren, el derecho no le concede las
acciones posesorias y no produce la usucapin.

Colin y Capitant, la significacin originaria del precario ha cambiado, poseer a

ttulo de precario es detentar ms bien que poseer, si se toma sta palabra en
su acepcin tcnica. Refiere que son detentadores precarios el colono, el
depositario, el usufructuario, etc; en efecto stos ltimos poseen por cuenta del
arrendador, el depositante y el nudo propietario; agregan, que es posible citar
otros muchos detentadores precarios.

Por su parte Josserand, siguiendo el mismo criterio, seala que el precario, al

igual que el locatario o el arrendatario, es un mero detentador, aun cuando
detentan la cosa de modo perfectamente correcto y legtimo, en virtud de un
ttulo que vale como reconocimiento de la propiedad ajena, esto es, de un
contrato otorgado por el propietario del bien; precisa que stos no poseen por
cuenta propia, poseen por cuenta ajena, poseen por cuenta de su propietario.

Salvat, razonando conforme al derecho posesorio argentino, sostiene que en la

detencin precaria o a ttulo precario de su pas, a diferencia de la que se
entenda en el derecho romano, si bien existe la obligacin de restituir la cosa,
esa obligacin no est librada, en cuanto a su exigibilidad, a la voluntad
arbitraria del propietario de la cosa, sino de los trminos y condiciones de la
causa o ttulo que le dio origen. Precisa, sin embargo, que en el derecho
argentino la detencin precaria a ttulo de precario- no confiere jams la
posesin, sino la simple tenencia, en consecuencia la ley no le confiere el
derecho a las acciones posesorias.

Para Jorge Musto124 la tenencia puede ser precaria o no serlo. La tenencia

puede tener origen en un contrato que otorgue un derecho con estabilidad en
el tiempo; la precariedad implica precisamente la inestabilidad, o la posibilidad
de revocacin unilateral y ad nutum, por la parte que ha concedido o tolerado
la tenencia. Para el citado autor argentino, y para la mayora de autores
argentinos, el precario no es en realidad un poseedor, es un tenedor que
conduce el bien por anuencia o concesin de su titular; refiere que cuando se
produce abuso de confianza por el tenedor se presenta lo que se conoce como
vicio de precario.

El jurista espaol Manuel Albaladejo, refirindose a la posesin precaria, ha

sealado que sta se presenta cuando el que posee un bien sin derecho, esta
expuesto de que aquel a quien corresponde la posesin se la pueda reclamar y
obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que obligue a entregarle el
bien.

Jos Luis Lacruz Berdejo, comentando la jurisprudencia espaola , pues

seala que sta ha establecido que el concepto de precarista no se refiere a la
graciosa concesin a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el
dueo concedente, en el sentido que a la institucin del precario le atribuye el

Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesin
de un inmueble sin ttulo para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para
enervar el dominial que ostente el actor.
c) Legislacin nacional

El legislador tom la propuesta variando slo el trmino caducado por un

trmino mucho ms amplio: fenecido; as consagr en el artculo 911 del
actual Cdigo Civil peruano, la definicin de la posesin precaria, bajo el
siguiente texto: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o
cuando el que se tena ha fenecido.

d) Legislacin comparada

Tambin desde Argentina, con el mismo razonamiento Benedetti, sostiene que

en las legislaciones modernas el precarium en el sentido que se conceba
en el derecho romano- ha desaparecido y solo queda en ellas un resabio
terminolgico de sta categora jurdica; precisa el citado jurista que en el
derecho romano, el precario aunque revocable a voluntad del concedente,
era una verdadera possessio frente a erceros, y como tal, hbil para los
interdictos posesorios; por el contrario precisa- en la concepcin del derecho
actual la posesin precaria es sinnimo de tenencia.

CAPTULO I
ASPECTOS HISTRICOS DE LA POSESION PRECARIA
.1.- Origen y evolucin en Roma.
Abordaremos ahora la figura del precario. Empezaremos analizando su evolucin
histrica. La palabra precario, refieren Colin y Capitant102, es una expresin
romana que en sus primeros momentos designaba un vnculo jurdico, al parecer,
nacida de lo que se conoca como clientela. Un gran propietario conceda fundos a
sus clientes, a peticin de ellos mismos; quienes cultivaban la tierra y vivan de
ella, debiendo restituirla a voluntad del concedente.
El origen de sta es oscuro, aparece en la Roma antigua; se ha especulado que
se estableci a propsito de la explotacin del ager publicus; refiere Petit que los
Patricios romanos hacan a sus clientes concesiones esencialmente revocables.
En la Roma antigua, cada familia est colocada bajo la autoridad de un jefe, al que
se le denomin paterfamilias. estos patres y sus descendientes que integran las
gentes de las treinta curias primitivas, forman la clase de los patricios, patricii; ellos
solos participaban del gobierno del Estado y gozaban de todos los privilegios del
ciudadano romano .Seala Eugene Petit105 que al lado e cada familia patricia se
encuentra un cierto nmero de personas agrupadas, a ttulo de clientes, bajo la
proteccin del jefe, que viene a ser su patrn. Se cree que los clientes formaban
parte de la gens; en todo caso, se conoce que la clientela crea derechos y
deberes.
sus clientes socorro y asistencia, toma su defensa en justicia y les concede
gratuitamente tierras, a efecto de que vivan de ellas; por su parte el cliente debe al
patrono respeto y abnegacin; asistan a su jefe, siguindole a la guerra; entre
otras. La existencia de los clientes dada de antes de la fundacin de Roma, de
hecho dicha institucin se encontraba ya, en esa poca, en la mayor parte de las
ciudades de Italia.
Eran ager publicus los territorios de las poblaciones vencidas por Roma, que
pasaban a ser propiedad del Estado romano; se conoce que una parte de stas
tierras pasaban a incrementar la propiedad privada, apareciendo el ager privatus..
Una parte de estas tierras eran cultivadas, las que eran enajenadas en beneficio
de los particulares; otras, no cultivadas, eran entregadas para su cultivo a cambio
de pagar un censo al Estado; ello no los haca propietarios, solo mantenan la
possessio, por lo que dichas extensiones de territorio permaneca como ager
publicus. ste derecho de ocupacin solo era ejercido por los patricios; eran
considerables los territorios que eran cultivados por los esclavos o los clientes, a
quienes hacan concesiones a ttulo esencialmente revocable (precarium).
Como se puede apreciar el precario tuvo su origen en el primitivo derecho de
gentes derecho comn a todos los hombres, ciudadanos y extranjeros-,
existiendo mucho antes que el ius civile107 derecho propio de la ciudad,

aplicable slo a los ciudadanos-, ya que el ius gentium tuvo principio al mismo
tiempo que los hombres108, idea en la que todos los historiadores coinciden.
El origen (del precario) no fue algo exclusivo del Derecho de Roma. Diversos
nvestigadores coinciden en afirmar que se desenvuelve primero en el seno de la
clientela, institucin prerromana que se refiere no a las civitas sino a los ncleos
que le precedieron, es decir a las gentes, organismo primitivo no exclusivo de las
razas itlicas, latinas, sabinas y celtas, sino tambin procedente de los etruscos,
helenos y eslavos.
La economa ms antigua se basa preferentemente en el ager pblicus
(propiedad pblica); se dice incluso que tuvo mayor importancia que el ager
privatus; grandes extensiones de territorio eran entregados a los seores ricos en
el ager publicus; refiere Moreno Mocholi110 que consecuencia de todo esto es,
que frente a la idea de lo pblico y sus pertenencias, solo surge ese denominador
comn de todos los disfrutes de cosa ajena: el precarium, nica forma de goce
por otro en los tiempos primitivos.
El precario pas a ser desde su nacimiento un importante eje y centro de
desplazamientos posesorios, supliendo con un alcance virtualmente exhaustivo,
todas las cesiones que en formas y condiciones van dando lugar a lo que por fin
llegan a denominarse derechos reales limitativos de dominio. Se puede afirmar as
que la figura del precario se centra en la concesin, sin pago de renta alguna, pero
con el pago de un canon o prestacin de anlogo tipo que constituye tributo de
sujecin y reconocimiento.
Ihering, citado por Moreno, estableca para diferenciarlo de la figura del arriendoque pese a que en el precario exista una concesin al igual que en el arriendo, e
incluso el pago de un canon o tributo, las figuras no eran idnticas, por el contrario
se excluyen, ya que ste pago no representaba merced compensatoria u
obligacin de alguna clase, a lo ms era el reconocimiento del imperium de la
entidad otorgante. As, mientras en el arriendo o la merced de pago era por el
disfrute en el seno de las relaciones jurdico-privadas, el canon o prestacin
anloga del precarista, constituye un tributo de sujecin y reconocimiento, una
especie de tasa o prima por la utilizacin o disfrute de un bien pblico. Es
importante destacar que el precario, por lo menos el antiguo de los clientes, segn
expone Jrs Kunkel
(Derecho Privado Romano. Traducido por Pietro Castro. Editorial Labor. 1937.
Pg. 160) no se distingua mucho econmicamente de la propiedad () por lo que
no debe extraar que la posesin fundada en tales derechos de cuasi propiedad
fuera equiparada a la posesin en nombre propio. Junto a la figura del ager
pblicus, la clientela juega un rol determinante en el origen del precario. Los
clientes eran extranjeros voluntariamente sometidos o extranjeros acogidos a
Roma, bajo la proteccin de una gens, que se diferencian de los siervos por no
estar sometidos a un derechos de dominio y asimilados a las cosas, y de los
extranjeros (hostiles) desprovistos de todos derecho porque gozan de libertad
personal aunque no, en los primeros tiempos, de los derechos polticos que

competen como ciudadanos a los gentiles.. donde la propiedad estaba centrada

en sus jefes que explotaban el ager pblicus por medio de concesiones
revocables, da por resultado el ambiente en que se desenvolvi el precario.
De lo expresado en los pargrafos antes expuestos, entorno al precario en sus
orgenes primitivos podemos destacar como elementos externos de tal figura: la
concesin y la liberalidad por parte del propietario y como elementos internos: la
posesin plensima (cuasi propiedad) del precarista y la revocacin.
Respecto de la revocacin atributo del que entregaba el fundo-, no se aprecia la
existencia de alguna formalidad para su ejercicio. Por otro lado, en la Roma
antigua, si el ager ubliucs fueron los territorios del Estado entregados en
concesin a los patricios para su ultivo a cambio de un censo, stos solo ejercan
la possessio pues la propiedad permaneca en manos del estado; en
consecuencia quienes se encargaban del cultivo esclavos y clientes- no reciban
los bienes de su dueo sino de su poseedor; los clientes reciban de sus
respectivos jefes Patres- las extensiones de terreno sin obligacin de pago de
merced conductiva, pero, muchas veces con obligacin del abono de un canon,
evento que no desnaturalizaba el carcter gratuito de la entrega, con el agregado
que dicha entrega poda ser revocada a sola instancia del patricio.
Con el transcurrir del tiempo, el precario tom la forma de un contrato y se
estableci que era aquel que acceda a la posesin de un bien, por el mrito de un
vnculo obligacional (contrato de precario) existente con el propietario del bien,
mediante el cual ste, a ruego de aquel, le entregaba el bien a ttulo gratuito,
reservndose el derecho de revocarlo en cualquier momento.
En el Derecho romano se indicaba que exista precarium cuando una persona
concede a otra la posesin y disfrute gratuito de una cosa, a cargo de general,
esto es, por nacimiento de adre gentil o por agregacin directa a la gens por
voto de los gentiles (coaptatio) o, finalmente, por agregacin indirecta cuando se
entra a formar parte de un organismo poltico subordinado a la gens.
.

CAPTULO II
NATURALEZA JURDICA DE LA POSESION PRECARIA
Naturaleza jurdica de la posesin.Ha formado parte del histrico debate sobre la posesin si sta es un simple
hecho o en realidad constituye un derecho. An cuando pareciera que sta
discusin ha sido superada, es bueno comentarla en sta oportunidad, en razn
de que existen en la actualidad algunos Cdigos Civiles que no la incluyen dentro
de los derechos reales; y otros como el espaol, usan la palabra posesin para
asignarla incluso al detentador, bajo la denominacin posesin natural; es decir,
una posesin sin efecto jurdico. Veamos.
Savigny, autor de la teora subjetiva de la posesin, sostuvo de modo reiterado
que la posesin no pertenece a la categora de los derechos reales refiere, sin
embargo, la cuestin de saber el derecho local que le es aplicable, se coloca aqu
ms convenientemente que en ningn otro lugar; establece que la posesin es por
su naturaleza una relacin puramente de hecho.
No obstante, el promotor de la Escuela Histrica del Derecho, ha admitido en
diversas oportunidades que la posesin si bien por s misma es un hecho; por sus
consecuencias se asemeja a un derecho63. Sostuvo Savigny que en efecto, la
posesin no es en principio ms que un simple hecho, su existencia es por ella
misma, independiente de todas las reglas que el derecho civil ha establecido para
la adquisicin o prdida de derechos; dentro de ste concepto, la posesin no
puede ser objeto de una transmisin propiamente dicha; dicho en otras palabras,
un poseedor no puede jams como tal, ser llamado el sucesor del poseedor
anterior.
Messineo refiere que en la posesin se prescinde de la titularidad del derecho que
se ejercita, puesto que la posesin como tal puede carecer del ttulo justificativo;
sostiene adems, que an sin ttulo la posesin tiene relevancia para el derecho,
sin embargo ello no excluye tampoco que, adems del hecho de la posesin,
exista un ttulo como fundamento de la posesin misma, en este caso la posesin
es manifestacin derivada de otro poder, esto es, la que emana del ttulo.
En este caso, precisa el citado jurista, debe tenerse presente que si el ttulo de
posesin deriva del ttulo del derecho subjetivo, no forma un todo nico con l, de
tal manera que si, por ejemplo, alguien posee como arrendatario, el ttulo de
posesin esta en el arrendamiento; otra cosa es, sin embargo, que ste sea
arrendatario, lo cual puede suceder antes que empiece la posesin.
Comentando la histrica controversia doctrinaria antes indicada, Messineo ha
sealado que la antigua disputa de que si la posesin es un hecho o derecho
subjetivo, se resuelve que la misma nace como una relacin de hecho
(aprehensin, o entrega, o uso), pero apenas nacida, se convierte en una relacin
de derecho (aunque sea tendencialmente temporal), en cuanto es inmediatamente

productora de efectos jurdicos; concluyendo en definitiva que la posesin es un

derecho subjetivo, o sea una potestad, como cualquier otro derecho subejtivo.
Esta forma de ver la posesin haba sido ya esbozada por Savigny, luego de una
evolucin de su pensamiento en esta materia65, Savigny lleg a sostener
finalmente, refiere el autor glosado, a partir de la sexta edicin de su obre "Tratado
de la Posesin", que la posesin no solo es un hecho, es adems un derecho,
por las consecuencias legales que de ella derivan, estableciendo que la
posesin entra en la esfera del Derecho no solamente en razn de sus efectos,
sino por su propia naturaleza como causa determinante de los mismos.
La crtica de Ihering a la teora inicialmente sostenida por Savigny, en el sentido
que en la posesin no debe considerarse solo, en lo referente al hecho (corpus),
como la tenencia fsica o de contacto directo con el bien, sino adems como un
derecho subjetivo, de tal manera que, para que exista, basta la posibilidad fsica
de acceder al bien aun cuando por determinados periodos no se halle en contacto
directo con ste, ha sido superada histricamente, existiendo en la actualidad una
opinin mayoritaria en la doctrina que coincide con esta apreciacin.
Como se ha indicado, es opinin mayoritaria en la doctrina que la posesin es un
derecho, y que por tal razn tenga pocos contradictores; Borda66 ha sealado
pese a la influencia de Savigny en Cdigo de Vlez Srsfield- que la posesin es
un derecho real, porque rene todos los caracteres de tal: relacin directa con la
cosa, accin erga omnes, falta de sujeto pasivo determinado.
Pea Guzmn67 refiere que la doctrina argentina est dispersa en esta materia;
seala que Raymundo Salvat llega a establecer que el Cdigo Civil argentino, a
tenor de los trminos generales de sus disposiciones referentes al tema, ha
considerado a la posesin como un derecho real, equiparndolo a la propiedad.
Refirindose a Hctor Lafaille, seala que ste jurista entiende que en la doctrina
actual prevalece la tendencia de considerar la posesin como un derecho real, sin
importar que no haya sido incluido en la lista prevista en el artculo 2513 del
Cdigo de Dalmacio Vlez Srsfield; seala el profesor de la Universidad de
Tucumn, que en sta tendencia se agrupan Martnez, Galiano, Ovejero, Llerena,
Corts, Ibargure, Arias y Valiente Noailes.
En la doctrina opuesta, es decir, quienes consideran que la posesin es un hecho,
se ubican, seala Pea Guzmn, Machado, Fornus, Pizarro, Dassen y Allende;
este grupo concluye que tal posicin es consecuencia del lugar que ocupa la
posesin en la legislacin argentina, pues como se sabe Vlez en esta parte a
seguido a Savigny paso a paso, por lo que debe entenderse que la misma es un
estado de hecho defendido por el derecho y no el derecho propiamente dicho.
Refiere, finalmente Pea Guzmn, que la jurisprudencia de los tribunales
argentinos no se ha mostrado uniforme ni categrica ni concorde- cuando se ha
tocado ste tema, habindose inclinado ms bien a considerar a la posesin como
un hecho68.
Por su parte, en el mismo Argentina, Lpez de Zavala69 sostiene que la posesin
es factum possessionis, y precisa que la palabra posesin debe ser reservado
para designar un hecho, es decir, como una especie de seoro; no obstante,

sostiene el citado jurista, existe diferencia entre posesin que designa a un

hecho-, por un lado y derecho a la posesin, derecho a poseer y derecho de
posesin, por otro lado, los que aluden a poderes jurdicos. En esto Lpez de
Zavala en realidad, sigue a Barbero, como se apreciar en las siguientes lneas.
La referida distincin se encuentra tambin aunque desde distinta perspectivaen la obra citada de Messineo; ste autor refiere que desde antiguo se distingue
entre el derecho de posesin ius possessionis- del derecho a la posesin ius
possidendi-70; en el primer caso se esta frente a una posesin considerada en si
misma, en cuanto considerada como ejercicio efectivo, independientemente de
que en la base de tal posesin exista un fundamento o ttulo; mientras que en el
otro caso estamos frente a la potestad de tener la posesin, en este supuesto
existe un ttulo, a ella puede corresponder o no una posesin efectiva; como es
obvio, en ste ltimo caso la potestad se origina en cualidad de titular del
Respectivo derecho.
Algunos autores sostienen, en esencia, que la posesin es un hecho, pero que se
le debe proteger por sus efectos. As tenemos, por ejemplo, al profesor espaol
Puig Brutau, quien sostiene que la discusin de si la posesin es un hecho o un
derecho, se supera del siguiente modo: es un hecho en cuanto se refiere al
seoro efectivo sobre una cosa, con independencia de la causa o fundamento
jurdico de ese poder o dominacin, pero es un derecho en la medida que la ley
regula consecuencias jurdicas del hecho de la posesin71. Tal opinin es en
esencia similar a la formulada por Savigny, pues considera que a la posesin es
un hecho, pero que se protege por sus consecuencias jurdicas; sin considerar que
se trata, en realidad, de un derecho real por s mismo. Igual criterio adopta el
profesor italiano Domenico Barbero, quien en principio no concibe a la posesin
como un derecho real, y sostiene que tal figura es simplemente un hecho jurdico;
sostiene que hablar de la posesin como un derecho es confundir con el
derecho, relacin, la tutela jurdica del hecho;refiere que cuando se dice que,
por ejemplo: el poseedor, solo por ser poseedor, tiene derecho a imponer a todos
una determinada conducta, es decir tiene un derecho subjetivo, se cae
precisamente en ese equvoco. El que el citado autor sostenga que la posesin
es un hecho y no un derecho subjetivo, no quiere decir que considere que tal
situacin fctica carezca de tutela, no obstante, refiere, sta tutela posesoria,
que constituye en esencia la tutela de un hecho jurdico en s, es decir, de la
posesin como tal, prescindiendo de la indagacin de si acompaa a la titularidad
o va separada de ella, es de fcil intuicin.
La tutela posesoria a que refiere ste autor, no es proteccin a la posesin como
ius, sino como factum; la tutela posesoria atae exclusivamente al factum
possessionis, no al ius possidendi, que en tanto no se encuentre acompaado del
factum es tutelado, por el contrario, con la accin reivindicatoria Para Marcel
Planiol quien sigue en esto a Savigny- , en el derecho francs, la posesin es un
estado de hecho y no una institucin jurdica74; insiste el profesor honorario de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Pars, la posesin es un hecho, lo nico
que hay de jurdico y de institucin en la posesin-, son los medios empleados
por la ley para proteger este hecho o para destruirlo; como la vida del hombre,
agrega, el hecho de la posesin es generalmente protegido por la Ley, pero no

siempre; as mismo, citando al Cdigo Civil refiere que la posesin consiste en

detentar una cosa de manera exclusiva y efectuar en ella los mismos actos
materiales de uso y de goce como si uno fuera su propietarios; La influencia de
Savigny en esta materia se ha mantenido no solo en el derecho francs, sino
adems en la doctrina espaola; se reconoce que an se observa como actual la
vieja discusin de las escuelas acerca de si la posesin es un BARBERO,
sostiene que la naturaleza de la posesin depender del carcter del derecho que
imita.
Si imita a uno real, ser real; si de obligacin ser de obligacin para concluir
afirmando que como en el derecho espaol rigurosamente la posesin solo es
aplicable a la propiedad y a los derechos reales, claro es que solo esta
investidura y carcter puede tomar la posesin; esta teora no reconoce a la
posesin como un derecho por s misma, sino por imitacin a otro derecho.
Opinin distinta, a la expuesta en los prrafos precedentes, es la del jurista
espaol Hernndez Gil76, quien identifica a la posesin como un derecho real, y
que debe ser protegida per se, es decir por si misma; ste sostiene que el seoro
del poseedor -como dice von Tuhr- no encuentra proteccin solamente mientras
subsiste el hecho, sino que el poseedor, como los dems titulares de derechos
reales, tiene a su disposicin instrumentos jurdicos para recobrar su seoro
cuando lo haya perdido. Agrega el citado jurista espaol, que, como cualquier otro
derecho real, la posesin funda un deber general de abstencin, el que alcanza
incluso al propietario, pues el poseedor est protegido incluso contra los actos
arbitrarios del propietario; finaliza sealando que solo cuando ste acta por las
vas legales y demuestra su mejor derecho, cede la posesin ante la propiedad.

CAPITULO III
JURISPRUDENCIA
Precario en el Cdigo Civil y en la jurisprudencia En virtud del Artculo. 911, ser
precario quien carece de ttulo o quien tenga uno fenecido. Esto permite a los
titulares de los bienes el mejor ejercicio de sus derechos frente a la presencia de
personas que conducen dichos bienes sin derecho alguno.
En el Per exista jurisprudencia contradictoria. En algunos fallos se distingua la
posesin precaria de la ilegtima, y en otros no, y que cualquier ttulo sea admitido
(incluso uno falsificado o manifiestamente nulo) para rechazar la demanda de
desalojo por precario Ante ello, los vocales superiores se reunieron en un pleno
jurisdiccional a finales del 2000, en Tacna, en el que se acord que la posesin
precaria es una variedad de la posesin ilegtima, y que precario tambin es quien
posee con un ttulo manifiestamente nulo. Esto debido
a que muchas veces el juez realizaba una interpretacin literal del 911 (sin ttulo o
con ttulo fenecido) y aceptaba que si el poseedor tena un ttulo, aunque sea falso
o manifiestamente nulo, ya dejaba de ser
Precario por lo que no proceda el desalojo.
Este es, supuestamente, el criterio que deben seguir los tribunales, aunque como
en la jurisprudencia citada, muchas veces se alejan de esta tendencia.
SEGUNDA PARTE
ASPECTOS PRCTICOS DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN

a) Anlisis de la jurisprudencia nacional y extranjera

El hecho de que ahora se considere (o se tenga que considerar) a quien porte o
presente un ttulo manifiestamente nulo, como precario, desde mi punto de vista,
es poco prctico; ya que para que lo sea, el documento presentado tendra que
desprender de por s el defecto. Esto me lleva a concluir que solo defectos
formales (como una anticresis o donacin de inmueble por documento privado); o
muy obvios (como que una venta la realice un nio; o que el documento tenga
borrones, etc.), podran hacer que se considere a un ocumento manifiestamente
nulo; y esto en la prctica nunca se va a ver, pues el demandado no va a ser tan
nocente de presentar documentos que tengan defectos manifiestos para oponer
su supuesto derecho; le bastar inventar cualquier documento, cuya verificacin
de autenticidad exija indagar ms all de la apariencia del ttulo, cosa que no se
puede realizar en un proceso sumarsimo.
Claro que si esto se diera, ningn proceso de desalojo por precario procedera,
razn por la cual nuestra jurisprudencia errneamente, solicita al demandante que

pruebe ser titular legtimo del derecho; con ello se est examinando un derecho
absoluto en la va sumaria, lo que por ley no se puede realizar. Sin embargo,
a fin de darle utilidad prctica al proceso de desalojo por precario, los tribunales
trastocan el sistema y desnaturalizan al proceso sumarsimo, realizando actos de
prueba plena y, prcticamente, aceptando una reivindicacin en la va sumaria.
Con relacin a la sentencia analizada, el primer punto son los requisitos que exige
para una demanda de desalojo por precariedad. Se establece que el actor pruebe
dos condiciones copulativas: que es titular legtimo del bien cuya desocupacin
pretende y que el emplazado ocupe este sin ttulo o cuando el que tena ha
fenecido. Sin embargo, en un proceso de desalojo que se tramita por va
sumarsima, los medios probatorios
on limitados, nicamente se pueden
presentar aquellos de actuacin inmediata, no es posible probar ninguna
titularidad, ya que esto requiere un anlisis de fondo, imposible, en este tipo de
proceso. El juez yerra, entonces, al pedir como requisito para demandar desalojo
por precario que se pruebe la titularidad del bien, lo que corresponde a procesos
con naturaleza plenaria como el reivindicatorio.
As, es posible (en teora) desalojar a un propietario, ya que, al no poder probar la
propiedad, y en virtud de las apariencias, podra ser declarado precario. En el
desalojo se declara quien tiene el mejor derecho de posesin, no quien tendra el
mejor derecho a poseer (por lo limitado de los medios probatorios). Lo curioso de
la sentencia es que en el siguiente considerando, al hacer referencia al inmueble
objeto de la demanda de posesin precaria, indica que hay una disputa por la
titularidad del bien entre los demandantes y un tercero, concluyendo que en el
presente proceso de desalojo no es posible dilucidar tal controversia, debiendo
sustanciarse, en todo caso, en otra va procedimental. Hay una contradiccin
evidente. Si para demandar la posesin precaria se exige como requisito probar la
titularidad legtima del inmueble (por ende, dentro de esta lgica, se puede
dilucidar en el proceso que es un verdadero propietario), en el siguiente
considerando se afirma que no se puede dilucidar la controversia de disputa de
titularidad, si para tal efecto lo que se necesita es que acredite ser propietario
(prueba de propiedad). Parece que recin el juez record que en un proceso
sumarsimo, con limitacin de medios probatorios y de controversia, no se puede
dilucidar sobre un derecho absoluto como la propiedad.
Finalmente en el ltimo prrafo de la jurisprudencia citada, la corte se aparta del
criterio adoptado en el pleno jurisdiccional, distinguiendo a la posesin ilegtima de
la precaria. As nos dice: el legislador ha diferenciado la posesin ilegtima de la
posesin precaria, ya que aquella se da cuando existe un ttulo que legitima la
posesin, sin embargo, el mismo adolece de un defecto formal o de fondo;
mientras que, en el segundo caso, no existe ttulo alguno o el mismo ha fenecido.
Salta a la vista que nicamente se hace referencia a la posesin ilegtima de
buena fe, no hacindose referencia alguna al otro aspecto de la posesin ilegtima,
es decir, a la de mala fe. Es sabido en doctrina que la posesin ilegtima no solo
se da cuando se posee con ttulo invlido, sino adems cuando se posee sin ttulo
alguno o cuando el poseedor conoce, de acuerdo a las circunstancias, de la
invalidez de su ttulo (mala fe).

CAPTULO I
ANLISIS DE UN CASO JUDICIAL CONCRETO REFERIDO AL PROBLEMA
1.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en
la CASACIN N 2039-2003 LIMA202 que para poder considerar precario al
arrendatario es necesario que ste sea previamente emplazado con aviso
respectivo para concluir el arrendamiento. El sexto fundamento de la citada
ejecutoria seala lo siguiente: Que al continuar la citada arrendataria en posesin
del bien se produjo la continuacin del arrendamiento, conforme lo establecido en
el artculo 1700 del cdigo civil; es decir, que el contrato de arrendamiento de
duracin determinada pas a ser uno de duracin indeterminada... que conforme
lo establece el artculo 1703 del cdigo civil, se pone fin a un arrendamiento de
duracin indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al contratante (...).
Continua la ejecutoria en su stimo considerando: es decir, que los nuevos
propietarios debern (previamente, antes de demandar el desalojo por
ocupacin precaria) dar por concluido el contrato de arrendamiento antes
referido (que constituye ttulo que justifica la posesin de la demandada).
El demandante un contrato en el que no intervino; es preciso recordar como se
ha sealado anteriormente- que los contratos solo vinculan por regla general- a
quienes intervinieron en l y a sus herederos; por ello, en tal caso, la sola
enajenacin del bien arrendado pone fin, de modo automtico, el arrendamiento
que celebr el enajenante o anterior dueo- con el demandado; la excepcin es
que el contrato contine vinculando al nuevo dueo.
Ello solo suceder en dos supuestos: a) cuando el adquirente se comprometi a
respetar el arrendamiento; y b) cuando el contrato est inscrito en el registro de
Propiedad Inmueble Lima. No existe obligacin de cursar alguna comunicacin
para privar de ttulo al inquilino del anterior dueo; pues de lo que se trata es de
establecer si al nuevo propietario se le puede exigir el cumplimiento de un contrato
respecto del cual no se comprometi a respetar.
2.- Con la misma regla qued resuelta en definitiva la CASACIN N 878- 03
Lima, de fecha 13 de agosto de 2003. En dicha sentencia qued establecido que :
la emplazada ha acreditado encontrarse ocupando el inmueble materia de Litis en
calidad de arrendataria con fecha anterior a la adquisicin por parte del
demandante no presentndose el caso de precariedad previsto en el artculo
novecientos once del Cdigo Civil () que, consecuentemente la permanencia de
la emplazada en el inmueble no la convierte en precaria respecto del demandante
quien tiene su derecho expedito para recuperar la posesin en la va por la causal
respectiva.
Al parecer, la Sala Suprema considera, en este y en el anterior caso, que la
emplazada puede oponerle al demandante adquirente del bien- el contrato que
haba celebrado con el anterior propietario. Extraa conclusin, conociendo que el

demandante no intervino en el citado contrato, no se comprometi a respetarlo y el

mismo no se encontraba inscrito; a mayor abundamiento, con la demanda
interpuesta contra el ocupante del bien se corrobora su voluntad de no continuar
con el arrendamiento que se haba celebrado.
3.- Con un punto de vista distinto al expresado lneas arriba, la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la CASACIN
N 975-2003 LIMA203 fij como criterio jurisprudencial que no era necesario que
el nuevo propietario del bien arrendado emplace con aviso al inquilino del anterior
propietario, para que pueda considerrsele precario. La ejecutoria establece en su
octavo fundamento: que en el caso de autos, la sentencia de vista ha descartado
la condicin de ocupante precario de la demandada por el hecho de haber
acreditado ser arrendataria de la anterior propietaria del inmueble sub litis,
Constructora Inmobiliaria Urbina Sociedad Annima Cerrada, sin tener en
consideracin que dicho contrato no fue otorgado por la actora, quien por tal razn
no tiene ningn vnculo contractual con la demandada, adems de que
precisamente dicha empresa constructora vendi el inmueble a la demandante
mediante escritura pblica debidamente inscrita en los Registros Pblicos, por lo
que resulta forzoso concluir que la ocupante demandada carece de ttulo oponible
al de propiedad de la accionante deviniendo en condicin de precaria.(lo
subrayado es nuestro).
ste pronunciamiento de la Sala Civil Suprema, resulta ser el ms acertado;
corrige el error incurrido en anteriores pronunciamientos y con l se despejan las
dudas sobre el tratamiento que corresponde a los inquilinos que ocupan inmuebles
que han sido objeto de enajenacin por sus arrendadores. La enajenacin del bien
puso fin al arrendamiento que el demandado celebr con el primigenio propietario,
por ello el adquiriente no esta obligado a cursar previa comunicacin; corresponde
hacer uso del desalojo para lograr la restitucin del bien. caso, la citacin con la
demanda constituye la comunicacin al ocupante respecto
de la enajenacin del bien.
4.- Corrobora la lnea jurisprudencial antes citada la CASACIN N 1157- 2003
LIMA204; en este caso, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
ha sealado que el nuevo dueo cumpli con el requisito de dar aviso al ocupante
del bien, precisamente, con el emplazamiento judicial con la demanda de desalojo,
y no en forma previa al proceso, como se haba sostenido en jurisprudencia
anterior y citada lneas arriba. En el cuarto fundamento la citada ejecutoria seala:
Analizada la ratio legis del artculo 1708 inciso 2 del cdigo civil, que regula el
supuesto de la enajenacin del bien arrendado cuando el arrendamiento no se
encuentra inscrito, en cuyo caso el adquirente puede darlo por concluido, salvo
que hubiera asumido la obligacin de respetarlo; se tiene que quien adquiere un
inmueble entregado en arrendamiento no inscrito, que por naturaleza jurdica,
es uno de duracin indeterminada, para ponerle fin debe aplicarse el
procedimiento previsto en el artculo 1703 del C.C. dando aviso judicial o
extrajudicial al otro contratante, lo que ha sucedido en el caso de autos, al
emplazarse judicialmente con la demanda a los ocupantes del inmuebles
materia de litis, entre ellos a la recurrente... (por lo que) la recurrente carece de

ttulo justificante para detentar la posesin del inmueble sub materia (deviniendo
en precaria).
Aun cuando el comentario que realiza el editor de la revista Dilogo con la
jurisprudencia- citada en el pie de pgina, alude a la necesidad de seguir el trmite
previsto en el artculo 1365 del C. C., para poner fin al arrendamiento, es de
apreciarse que la ejecutoria, objeto de anlisis, no dispone se siga tal
procedimiento, habiendo sealado la mencionada Sala Suprema- que el contrato
204 Fecha de Publicacin en el diario oficial El Peruano: 30 de noviembre del
2004. Tomado de la revista Dilogo con la Jurisprudencia, N 76, Enero del 2005,
Gaceta Jurdica- Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. Lima-Per. Pg. 293.
Queda concluido por parte del nuevo dueo, con la citacin con la demanda de
desalojo al ocupante del predio. Como se puede apreciar, el criterio aplicado en
este caso, es el que establece que se puede demandar el desalojo por precario sin
necesidad de cursar aviso alguno previo al juicio- al poseedor con el objeto de
dar por concluido el arrendamiento; pues, segn ste punto de vista, el aviso
puede ser el judicial; el efecto de tal emplazamiento, segn la sentencia citada, es
la de convertir al arrendador en poseedor precario. En realidad, como hemos
indicado anteriormente, el inquilino del antiguo dueo qued sin ttulo posesorio
desde el momento en que el bien se enajen, sin que el adquirente se hubiera
comprometido a respetar el arrendamiento.

CONCLUSIONES

1.- La regulacin normativa del nuevo concepto del precario en la norma

sustantiva civil ha sido positiva, pues, an con la diversa jurisprudencia que tal
concepto ha generado, en trminos generales, ha permitido a los titulares de
derechos sobre bienes una rpida recuperacin de los mismos.
2.- El nuevo concepto del precario, resultado de la evolucin en la jurisprudencia
nacional y espaola, ha tenido resultados positivos.
3.- Con relacin a la regulacin normativa de la posesin, as como de la posesin
ilegtima y la precaria, se aprecia un defecto que es necesario corregir a efecto de
evitar complicaciones jurisprudenciales. Tales modificaciones legislativas deben
incluir en su texto, las siguientes ideas:
a.- La posesin es la potestad o seoro fctico que, con inters propio, ejerce
una persona sobre un bien para su aprovechamiento econmico y la satisfaccin
de sus necesidades; an cuando reconozca en otro la propiedad, el poseedor de
un bien es aquel que, en los hechos, se conduce como propietario, usando o
disfrutando el bien.
b.- La posesin, cualquiera que sta fuera, no puede ser privada o perturbada al
poseedor por acto de particulares; corresponde al rgano jurisdiccional declarar el
derecho posesorio a quien corresponda.
c.- La posesin ser legtima cuando se ejerce con arreglo a derecho, en virtud
de un ttulo vlido.
d.- La posesin ser ilegtima cuando se ejerza con ttulo invlido o sin titulo
alguno. sta ser de buena fe cuando el poseedor, por cualquier causa, crea en
la legitimidad de su ttulo. Ser de mala fe cuando conozca de la ilegitimidad de
su ttulo, carezca de ttulo o ste sea manifiestamente ilegtimo.
e.- La posesin precaria es la que se ejerce con ttulo manifiestamente ilegtimo
o invlido, o sin ttulo alguno, sea por que nunca lo tuvo o porque el que tena
feneci.
f.- El poseedor precario, en tanto ejerce una posesin de mala fe, esta obligado
a rembolsar los frutos percibidos y los que se dejaron de percibir. Es tambin
responsable de los daos y perjuicios ocasionados por la prdida o deterioro del
bien.
4.- En materia jurisprudencial es correcto afirmar, entre otros, que:
a.- La posesin precaria es una variedad de posesin ilegtima. Ambas se ejercen
contrario a derecho
b.- Es precario quien posee un bien en virtud de un ttulo manifiestamente nulo o
ilegtimo. Tal ttulo solo es aparente, pues en realidad es jurdicamente inexistente.

c.- Si el arrendatario no devuelve el bien, luego de vencido el contrato y solicitada

su devolucin pr el arrendador, concluye el arrendamiento feneciendo con l el
ttulo posesorio que tena, deviniendo su posesin en precaria.
d.- La sola enajenacin del bien arrendado convierte al arrendatario en precario
respecto del nuevo dueo, siempre que el arrendamiento no se encuentre inscrito,
y ste el adquirente- no se haya comprometido a respetar el mencionado
arrendamiento.
e.- Es precario quien posee un bien en virtud de una compra-venta, cuando sta
ha quedado sin efecto por resolucin extrajudicial de pleno derecho- o judicial.
f.- Es precario frente al nuevo dueo, el vendedor que no cumpli con entregar en
bien luego de realizada la compra-venta.
g.- No es precario el poseedor que levant la fbrica o construccin en terreno
ajeno, de propiedad del demandante. Previamente corresponde establecer -bajo
las reglas de la accesin- si la misma se levant de buena o mala fe.
h.- Es precario quien posee un bien indiviso en virtud de un contrato celebrado con
uno de los condminos, si no cuenta con la aprobacin expresa o tcita- de los
otros copropietarios.
i.- En nuestro pas, la posesin precaria es distinta de la posesin temporal
inmediata, en razn de que mientras sta se ejerce en virtud de un ttulo que le
confiri el poseedor mediato- aquella se ejerce sin ttulo alguno. Por ello el
precario podra adquirir el bien que posee por prescripcin, si acredita haber
cumplido los requisitos que la ley prev para tal fin.
5.- No hay posesin precaria cuando se ejerce en virtud de un ttulo legtimo, o
con ttulo oponible al que porta el demandante.
6.- No hay posesin precaria cuando se ejerce con ttulo formalmente vlido,
pero afectado con vicios de anulabilidad, en tanto no se invalide con sentencia
declarativa firme
7.- No hay posesin precaria, cuando la invalidez del ttulo en virtud del cual se
ejerce la posesin, no sea manifiesta. En este caso se requiere la intervencin del
rgano jurisdiccional, para que, en un proceso en forma, se dilucide la validez de
ttulo posesorio que invoca el demandado.
8.- No es precario el poseedor inmediato, respecto del poseedor mediato, en
razn del ttulo que los vincuila; sin embargo si podra serlo respecto del
propietario, si el poseedor mediato no se encontraba autorizado para ceder la
posesin o conceder ttulo posesorio alguno.

BIBLIOGRAFA
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PARTE

6. PEA GUZMAN, Lus Alberto DERECHO CIVIL. DERECHOS REALES.

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10. LOPEZ DE ZAVALA, Fernando J. DERECHOS REALES. Tomo I. Zavala
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