Carlos Santiago Molina SolanoProduccin y Gestin

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DATOS TCNICOS DEL CONTRATO DE PUBLICIDAD Y LA PRXIS

DEL MERCADO.
NORMATIVA AMAE1 (Asociacin de Modelos y Agencias de Espaa)
Introduccin:
La gran cantidad de relaciones jurdicas que genera la cadena de contratacin en el
mundo de la publicidad, hace de l un sector muy singular. Desde que se decide iniciar
una campaa publicitaria hasta su emisin, se generan una gran cantidad de relaciones
jurdicas, entre las que se encuentran, en la mayora de ocasiones y en el ltimo eslabn
de la cadena de produccin, el trabajo prestado por las personas que aparecen en los
soportes y que ceden su imagen al anunciante.

La prestacin del trabajo por parte de los modelos o actores de publicidad va siempre
ligada a una cesin de derechos de imagen determinados, con la excepcin de los
figurantes. El derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad protegido
constitucionalmente, cuya vulneracin afecta directamente al honor y a la intimidad de
las personas. Sin embargo, el derecho a la propia imagen tiene una vertiente de carcter
ms patrimonial o econmico, que se pone de manifiesto en las producciones
publicitarias, desde el momento en que los actores o modelos de publicidad deciden
ceder su imagen para que se la vincule a cierta marca o producto. En este sentido, el
derecho a la propia imagen, desde su vertiente patrimonial, debe entenderse como un
derecho de la propiedad ms, estando completamente prohibida la utilizacin con fines
comerciales de la imagen de cualquier persona sin su autorizacin.

Por otra parte, el trabajo efectivo de un modelo de publicidad, como puede ser rodar un
spot, realizar una sesin de fotos, o cualquier otra labor, no tiene objeto si no es para
que el soporte donde aparece reflejado dicho trabajo sea difundido con fines
comerciales, lo que lo hace peculiar. La cesin de derechos de imagen, a pesar de que
pueda pactarse con la agencia creadora de la campaa o con la productora que le da
forma, realmente se produce a favor del anunciante, que a pesar de que delegue la
1 http://www.amae.es/es/normativa/post/1-compendio-de-usos-ycostumbres-en-el-sector-de-la-publicidad/
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contratacin de los derechos, en ningn caso puede transmitir la titularidad jurdica de la

relacin. Es decir, la productora o la agencia, pueden actuar como mandatarias del
anunciante, pero la cesin de la imagen, en realidad, se hace a favor de aqulla empresa
que se va a beneficiar directamente de la promocin asociada a la imagen cedida.

Las productoras, agencias de publicidad y dems agentes de la cadena publicitaria,

como la agencia de representacin, pueden desaparecer y, sin embargo, una campaa
publicitaria puede seguir emitindose. No cabe duda que en estos casos, de las personas
que intervinieron inicialmente, slo quedan el actor o modelo y el anunciante y es este
ltimo, quien debe garantizar al primero una utilizacin responsable y debidamente
retribuida, en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo,
de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la
Propia Imagen.

Lamentablemente, es frecuente la utilizacin de la imagen de actores o modelos de

publicidad sin su autorizacin expresa o traspasando los lmites de la cesin. Ello no se
produce necesariamente como consecuencia de la mala fe. Es frecuente que un modelo
que cedi su imagen para unos determinados medios, territorio y tiempo, vea como su
imagen se est utilizando ms all de los lmites de la licencia concedida, como
consecuencia de un mal control de las licencias por parte del anunciante. En muchas de
estas ocasiones el anunciante reconoce el uso inadecuado y lo compensa
adecuadamente, pero en otras ocasiones no es as. En estos ltimos casos, el actor
publicitario tiene que recurrir a los tribunales de justicia para reclamar una
compensacin por el uso indebido. El juez o el tribunal ante el que se reclama, la
mayora de ocasiones no tiene muchos elementos de juicio para determinar cul es la
compensacin que el anunciante debe pagar al modelo, por eso debe haber un perito que
le explique cul puede ser, razonablemente, el valor del usos de dicha imagen. Muchas
veces el valor en cuestin no es una cantidad elevada, lo que conlleva que la
contratacin de un abogado, de un procurador, de un perito y en definitiva, lo que
supone interponer una demanda judicial, haga desistir al reclamante, que permanece
indefenso viendo cmo se usa su imagen sin su consentimiento. Sin perjuicio de ello, el
propio perito al que pueda acudirse en va judicial carece en muchas ocasiones de
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referencias vlidas en las que basarse. Por ello, desde AMAE se considerado
conveniente confeccionar unas tarifas de referencia a las que acudir en los casos en los
que no exista un pacto previo entre el modelo o actor y el anunciante. El Sector necesita,
con observacin y total respeto de las normas de la libre competencia, que se
establezcan unos baremos objetivos en los que se puedan basar los tribunales en los
casos de uso inconsentido de la imagen de un modelo o actor, como ocurre en otros
sectores profesionales. Se trata de establecer unas tarifas de referencia en caso de falta
de pacto previo, que hagan ms objetivo el modo de fijar el valor del uso de la imagen
de una persona cuando no se ha fijado de mutuo acuerdo. Existen otros casos en
sectores econmicos en los que el establecimiento de unas tarifas de referencia objetiva
resultan imprescindibles, como lo es el de los honorarios de los abogados que se aplican
en los casos en los que existe una condena judicial a pagar las costas de un proceso a la
parte que resulta vencida.
En definitiva, hay unanimidad por parte de todo el Sector, en la necesidad de establecer
una referencia objetiva de lo que seran unos precios de mercado en cesin de derechos
de imagen para usos publicitarios. Habida cuenta de que el presente compendio y sus
anexos, resultan un resumen de lo que el sector viene considerando como usos
consolidados, aceptados tanto por contratantes (Anunciantes, Productoras, Fotgrafos,
etc.) como por contratados (Actores, Modelos y sus Representantes artsticos), los textos
de la presente seccin pueden servir asimismo como gua del Sector para evitar
eventuales abusos y ayudar a que la contratacin de actores y modelos de publicidad se
lleve a cabo por los cauces de la profesionalidad deseable.

Debe quedar claro, por otro lado, que estas tarifas no pretenden servir de base a un uso
libre de los derechos de imagen amparado en este sistema de valoracin, sino que queda
claro que la prctica consistente en usar derechos de imagen sin consentimiento no debe
quedar impune. En este sentido, es importante aclarar, por un lado, que
independientemente del valor de mercado que pueda tener el uso de los derechos de
imagen, en un nivel intermedio, cada modelo tendr su propia tarifa, en funcin de su
cotizacin, lo cual ser demostrable en funcin de sus ltimas contrataciones. Por otro
lado, tampoco se trata de que el sistema se convierta en una posibilidad de uso a precio
de tarifas de referencia, sino que ms que nunca, es primordial que exista
consentimiento de su titular para el uso de la imagen de una persona. Por ello, cuando se
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produzca un uso de la imagen de una persona sin su consentimiento, adems del valor
que se le conceder simplemente como lucro cesante por parte del titular de la
imagen, es decir el valor del uso en el mercado al que se refieren las presentes tarifas,
podr existir en determinadas ocasiones un dao moral aadido al valor comercial de la
imagen. Se trata de que no puede tener el mismo coste el uso de la imagen de una
persona para aquel anunciante que ha contratado adecuadamente, siguiendo todas las
formalidades legales, y con escrupuloso respeto a la norma, que para aquel que ha usado
sin consentimiento y saltndose los pasos necesarios para cualquier contratacin.
Simplemente por la inseguridad que se le causa al titular de la imagen al ver un uso que
no ha consentido, se produce automticamente un dao moral, el cual se presume y no
es necesario demostrar, tal y como establece la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de
Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia
Imagen, en su artculo noveno apartado tercero.

En los supuestos en los que se produzca un dao moral, que en principio ser todos en
los que haya intromisin ilegtima, es decir falta de consentimiento, sern los tribunales
de justicia quienes fijen su alcance atendiendo a las circunstancias, tal y como nos dice
el propio artculo 9.3.

Paralelamente a las tarifas mencionadas, y teniendo en cuenta que el sector de la

contratacin de los actores y modelos publicitarios no tiene una regulacin legal
especfica, sino que est basado en usos y costumbres consolidados a lo largo de
dcadas de desarrollo de la profesin, desde AMAE hemos considerado muy adecuado
publicar el presente texto, en el que se recogen dichos usos y costumbres comnmente
aceptados por el sector.
OBJETO FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO:
Los contratos de trabajo sern en todo caso entre el productor de la obra publicitaria y el
modelo, y en el mismo debern hacerse constar los das y la jornada de realizacin del
trabajo, el producto al que se refiere la campaa y el salario, hacindose constar de
forma diferenciada que parte de la retribucin corresponde a salario derivado de la
relacin laboral y que parte corresponde a derechos de imagen cedidos a favor del
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anunciante, hacindose constar asimismo las especificaciones mnimas descritas en el

presente captulo.
En el contrato deber constar expresamente, adems de los datos del empresario y del
anunciante al que se le ceden los derechos de imagen, el ttulo de la campaa y el
nmero de versiones de la misma.
Se entender que no existe facultad automtica de renovacin de derechos de imagen,
para lo cual deber recabarse autorizacin expresa. Ser responsabilidad de quien acte
de productor de la obra publicitaria la de informar al anunciante, en su condicin de
titular ltimo y beneficiario directo de la cesin de los derechos de imagen, de los
trminos en que se ha llevado a cabo la referida cesin de derechos, en los casos en los
que el anunciante no haya gestionado de forma directa la cesin de los derechos. El
anunciante, en ningn caso podr utilizar derechos de imagen de un modelo del que no
le conste la autorizacin expresa en cuanto a los medios de difusin, territorio y plazo.

La prestacin del trabajo y los derechos de imagen vinculados a la misma nunca se

presumirn en exclusiva a favor de un anunciante o producto, a no ser que conste
expresamente, por escrito, dicha exclusividad.
DERECHOS DE LA IMAGEN:
La intervencin de un modelo en la fase de produccin de un soporte publicitario se
hace con el nico y exclusivo fin de su difusin. En tanto que el modelo no dar su
consentimiento a prestar su trabajo si no conoce el mnimo de derechos de imagen para
el que se le contrata, la intervencin de un modelo en la produccin de un soporte
publicitario generar, en cualquier caso, el derecho a percibir una retribucin mnima
por la cesin de derechos de imagen, o de fijacin si no se determinan de antemano los
medios.
No se devengarn derechos de imagen en los rodajes de maquetas o elaboracin de
pruebas provisionales, siempre y cuando en los trminos de contratacin estuviese muy
claro que el trabajo se realiza por dicho concepto, que el modelo acepte la realizacin
sin que estn valorados derechos y siempre y cuando el resultado de la prueba o
maqueta no se utilice para su difusin final.

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En ningn caso podr utilizarse la imagen o el nombre de un modelo sin su autorizacin

previa, o la de su representante, debidamente facultado mediante un contrato de
representacin para tal autorizacin.
Adems de la imagen en s misma, generan derechos la voz y el nombre del modelo.

RENOVACIN O AMPLIACIN DE LOS DERECHOS DE IMAGEN CEDIDOS

INICIALMENTE:
La imagen del modelo slo se podr utilizar y exhibir para el servicio, medio, soporte,
territorio y plazo detallados en el contrato. En el caso de que se desee prorrogar o
ampliar los lmites de la cesin de derechos deber obtenerse autorizacin expresa del
modelo o de su representante y se facturar de conformidad con lo que se convenga, que
en ningn caso podr ser inferior a las tarifas fijadas para el primer ao, ms un 10%.
En cualquier caso, la autorizacin deber recabarse con treinta das de antelacin al
inicio de la difusin de la imagen en los soportes, medio, territorio o plazos a los que se
refiera la ampliacin.

Las modificaciones en el soporte publicitario difundido debern estar previamente

pactadas con el actor o modelo publicitario. En cualquier caso, la reduccin de la
duracin del soporte no generar derecho a percibir una retribucin adicional a la
pactada, a no ser que como consecuencia de la misma se modifique el status del actor o
modelo y pase a adquirir mayor protagonismo del que tena en funcin de su
contratacin y retribucin, en cuyo caso se considerar que se trata de una nueva
versin del soporte y deber retribuirse como corresponda. Asimismo, se considerar
que se ha modificado el soporte, y por lo tanto que es otra versin del mismo, cuando
vare el producto anunciado.

El uso del nombre tambin genera derechos de imagen, de forma que deber estar
retribuido independientemente con un mnimo del 50% de la retribucin total.

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Ms sobre el contrato de Publicidad.2

CARACTERES DEL CONTRATO DE PUBLICIDAD
Dicho lo anterior, que son notas definitorias comunes a todos los contratos publicitarios,
procede analizar, los distintos tipos de contratos publicitarios que prev nuestro
legislador. As el contrato de publicidad, encuentra su definicin legal en el artculo 13
de la Ley General de Publicidad ley 34/1988 de 11 de noviembre que lo define como
aqul por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una
contraprestacin, la ejecucin de publicidad y la creacin, preparacin o programacin
de la misma. De este contrato las obligaciones del anunciante son dos bsicamente, una
y la principal que es el pago del precio y otro la obligacin del anunciante de abstenerse
de utilizar, para fines distintos de los pactados, cualquier idea, informacin o material
publicitario suministrados por la agencia. Esta obligacin responde a la relacin de
confianza creada entre las partes contratantes: el anunciante puede llegar a
conocimiento de informaciones o ideas comunicadas por la agencia, que debe utilizarlas
tan slo para los fines sealados en el contrato. En opinin de Gmez Segade, esta
obligacin va ms all del puro deber de reserva o confidencialidad, al que el
anunciante est obligado por las disposiciones generales.

En cuanto a las obligaciones de la agencia de publicidad dice la doctrina entre ellos

Lema Devesa que es la de ejecutar la correspondiente publicidad. Cuando asume el
encargo de proyectar la publicidad, la agencia se obliga a efectuar la actividad necesaria,
de carcter prevalentemente intelectual; y, al mismo tiempo, ejecutar la publicidad que
representa un resultado. A este respecto, tenemos que sealar que, en algunos pases,
existen contratos-tipo, que detallan las obligaciones que la agencia debe llevar a cabo y
que abarcan desde el anlisis del producto, hasta la seleccin y planificacin de medios.

2 http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?
params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMjQyNztbLUouLM_DxbIwMDCwNz
AwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAcO_-LzUAAAA=WKE
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Por lo dems, la agencia tambin asume una obligacin de fidelidad, a pesar de que no
se recoge expresamente en la Ley, as como la obligacin de abstenerse de utilizar la
informacin o material publicitario que le haya suministrado el anunciante.

Por ultimo sealar que en punto al cumplimiento defectuoso, no se consider oportuno

equipararlo al incumplimiento, porque -en palabras de Gmez Segade- la naturaleza y
caractersticas de la publicidad, exigen tener en cuenta que incluso el cumplimiento
defectuoso producir efectos en todos o parte de los destinatarios de la publicidad. Por
esta razn -aade el citado autor- no se otorga al anunciante la facultad de denunciar el
contrato, tal y como prev con carcter general el artculo 1124 del Cdigo Civil.

Antes bien, el anunciante tiene la opcin de pedir una reduccin de la contraprestacin

(parecida a la accin quanti minoris en la compraventa) o una repeticin de la
publicidad conforme a lo pactado. En atencin a que no toda divergencia, entre lo
pactado y lo realizado puede considerarse como cumplimiento defectuoso, se exige que
se trate de una divergencia relativa a "elementos esenciales" del contrato. Obviamente,
el anunciante puede exigir la indemnizacin de daos y perjuicios (aunque la Ley slo
habla de perjuicios), a tenor del artculo 1124 del Cdigo Civil.

La jurisprudencia, por su parte, ya ha tenido ocasin de determinar algn supuesto de

cumplimiento defectuoso. Resultan sumamente significativas, a este respecto, las
Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995 y de la Audiencia Provincial de
Baleares de 13 de marzo del mismo ao. En la primera de estas dos Sentencias, el Alto
Tribunal estim que deba ser calificado como cumplimiento defectuoso, y no como
incumplimiento, el hecho de tener que retirar una valla publicitaria porque en su
colocacin se haban infringido distintas disposiciones administrativas.

Por su parte, en su Sentencia de 13 de marzo de 1995, la Audiencia Provincial de

Baleares calific como cumplimiento defectuoso y no como incumplimiento, la
instalacin de una valla publicitaria detrs de un rbol.

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Sigue diciendo Lema Devesa que el incumplimiento del contrato se considera como no
slo la falta de ejecucin de la publicidad, sino tambin la realizacin fuera de plazo,
cuando exista un trmino esencial. Pinsese por ejemplo, en la publicidad relacionada
con la presentacin de un producto, la apertura de una feria, etc. Esencialmente, se
adopta el mecanismo del artculo 1124 del Cdigo Civil. Pero el artculo 16 contempla
adems del incumplimiento, el cumplimiento defectuoso por parte del anunciante. Este
punto es criticable, toda vez que el cumplimiento defectuoso debera haberse incluido
en el artculo 15. Es evidente que en el supuesto de incumplimiento, por parte del
anunciante, la agencia tiene derecho a exigir los daos y perjuicios que se le han
ocasionado.

EL CONTRATO DE DIFUSIN PUBLICITARIA

El contrato de Difusin Publicitaria, lo define en el artculo 17 de la Ley General de

Publicidad como aqul por el que, a cambio de una contraprestacin fijada en tarifas
preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la
utilizacin publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la
actividad tcnica necesaria para lograr el resultado publicitario

Se infiere de su regulacin que el legislador no ha previsto la posibilidad de negociacin

de una serie de precios o de la posibilidad de comprobar si las tarifas guardan relacin
con la audiencia, por lo que en principio y a tenor del precepto legal en cuanto al precio
una vez este predeterminado en una serie de tarifas parece ser que no existe posibilidad
de negociacin, siempre que las mismas ya son conocidas y por tanto es libre de acceder
a ellas el que contrata. As las cosas la obligacin es que una vez celebrado el contrato,
el mismo se difunda por los medios y criterios tcnicos habituales, y si esto se incumple
dar lugar a que la el anunciante o agencia que ha encargado la difusin pueda exigir la
repeticin del anuncio y si no es posible a que solicite la reduccin del precio y la
indemnizacin por daos y perjuicios, a diferencia de lo que sucede en el derecho
comn ese incumplimiento no es causa resolutoria en s misma, seguramente porque si
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se ha ejecutado la publicidad aunque no haya sido acorde con lo pactado si es lgico que
algn efecto habr tendido, por ello el legislador no establece que todo incumplimiento
tenga un carcter resolutorio, con restitucin reciproca de prestaciones, por eso solo
prev o bien la repeticin y si no es posible la rebaja del precio y como no poda ser de
otra manera tambin la posibilidad de pedir daos y perjuicios, los cuales debern ser
objeto de cumplida prueba por parte de quien reclama.

No obstante lo anterior, el titular del medio queda eximido de responsabilidad si el no

cumplimiento es debido a causa de fuerza mayor, causa que no define el legislador, por
lo que se habr de acudir a la normas del derecho comn, articulo 1105 del Cdigo
Civil, es decir aquel acontecimiento imprevisible y/o inevitable.

EL CONTRATO DE CREACIN PUBLICITARIA

Contrato de Creacin Publicitaria, encuentra su definicin legal en el artculo 20 de la

Ley General de Publicidad que dice que es aqul por el que, a cambio de una
contraprestacin, una persona fsica o jurdica se obliga en favor del anunciante o
agencia a idear y elaborar un proyecto de campaa publicitaria, una parte de la misma o
cualquier otro elemento publicitario. Tal y como seala la mayor parte de la doctrina
entre ellos Gmez Segade, la creacin publicitaria, cualquiera que sea su naturaleza, es
un producto de la mente humana y, como toda creacin del espritu, por analoga con lo
dispuesto en el artculo 20.1.b) de la Constitucin, debe gozar de la ms amplia
proteccin. En realidad lo que es el objeto propio de este contrato es la creacin
intelectual, pero que debe plasmarse en un elemento material para que pueda ser
percibida por los sentidos. Entre otras cosas, porque las ideas por s solas no se
protegen, sino slo la forma en la que se plasman esas ideas.

La creacin en si no est configurada por el legislador de una forma determinada, ni

tampoco establece que deba seguir las pautas marcadas por el anunciante o la agencia,
sino que da al creador publicitario una completa libertad, no obstante la falta de una

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regulacin expresa har que en caso de duda o litigio se haya de acudir a las normas
sobre arrendamiento de obra articulo 1541 y siguientes del Cdigo Civil.

El legislador s que se preocupa, en relacin a este contrato de creacin, sobre los

conflictos que pueda derivarse en relacin a la titularidad de lo creado y las
consecuencias que se puedan derivar de dicha titularidad por ello establece que las
creaciones publicitarias podrn gozar de los derechos de propiedad industrial o
intelectual cuando renan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes, esto
habr de ser puesto en relacin con la Ley de Patentes y Marcas y los artculos 86 a 94
de la Ley de Propiedad Intelectual aprobada por Real Decreto 1/1996 de 12 de abril y
modificada por le Ley 5/1998 de 6 de marzo.

No obstante establece el legislador una presuncin iuris tantum, es decir que admite
prueba en contra de la misma, cuando dice "No obstante lo dispuesto los derechos de
explotacin de las creaciones publicitarias se presumirn, salvo pacto en contrario,
cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creacin
publicitaria y para los fines previstos en el mismo", as pues salvo que otra cosa se diga
en el contrato esa creacin le pertenece al anunciante, pero solo para el fin para el que se
cre, por lo que si lo pretende destinar a otro tipo de anuncio distinto del inicialmente
pactado deber contar con el consentimiento expreso del que creo dicho anuncio.

CONTRATO DE PATROCINIO

Por ltimo resta hablar del contrato de patrocinio, definido en el artculo 22 de la Ley
General de Publicidad antes indicada, como aqul por el que el patrocinado, a cambio
de una ayuda econmica para la realizacin de su actividad deportiva, benfica, cultural,
cientfica o de otra ndole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
Contrato este muy de moda en el mbito deportivo como en el ftbol, que no es objeto
de una amplia regulacin en nuestro derecho que por su encuadramiento sistemtico en
la ley general de publicad resulta afectado por las normas generales que afectan a los
contratos publicitarios en general y que antes ha sido expuestas.
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Falta de asesoramiento legal en las cesiones de derechos de imagen y de derechos de

propiedad intelectual de sus artistas a terceros.

La contratacin de los actores, y ms en stos tiempos crticos, debe de ser optimizada

al 200 por cien haciendo microciruga en las cesiones de sus derechos, sabiendo que es
lo que se paga por ellos, para qu van a ser utilizados y en que territorios. En Estados
Unidos, se dice coloquialmente que cuando los actores ceden sus derechos al productor
venden su alma al diablo, pero ste te la paga muy bien (es decir, los ceden todos
incluso los morales- pero de forma muy rentable para sus intereses econmicos),
circunstancia esta que evidentemente no ocurre en Espaa. En muchos casos se firman
adhesivamente contratos con productoras y televisiones, de actores/actrices de
reconocido prestigio y renombre -cuyo poder de negociacin es y debe ser muy alto- sin
obtener el rendimiento econmico adecuado para los artistas por falta de asesoramiento
especializado.

Por ejemplo, la gran mayora desconoce, que el Convenio Colectivo que regula las
relaciones entre actores y productores, establece a favor de los primeros una cantidad
adicional del 5 por ciento por la cesin de sus derechos de propiedad intelectual al
productor sobre el salario total pactado por la prestacin de sus servicios profesionales
como actor, y que deber ser abonada de forma independiente de dicho salario (nunca se
entender por tanto incluida en l como abusivamente pretenden los productores en los
contratos).

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