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NDICE
Pg.
Introduccin
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Primera Parte
El Derecho y la Filosofa del Derecho
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H. Rickert. Ciencia cultural y Ciencia natural. Espasa Calpe Argentina, pg. 37.
Eduardo Garca Maynes. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porra S.
A. Mxico, pg. 5.
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Id.
Norma del latn "norma" escuadra usada por los artfices con el fin de ordenar
maderas, piedras u otras cosas.
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1.
2.
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TERMINOLOGA
La palabra derecho deriva de la voz latina directum (de dirigere:
dirigir) que significa la forma de gobernar o dirigir (1)
Esta voz es tambin el origen de las palabras que designan al
derecho en otras lenguas: diritto en italiano, droit en francs,
direito en portugus, recht en alemn, wright en ingls, dreptu
en rumano.
Los romanos no empleaban, sin embargo, esta expresin, sino
la palabra jus con la cual indicaban la idea de un orden o una
regla imperativa. Para los romanos el Fas era el derecho
sagrado, la lex divina; el jus, la lex humana. A su vez, jus
proviene de la raz sanscrita ju que significa ligar (2). De esta
palabra deriva el prefijo juris que asociado a otras palabras da
expresiones tales como jurisprudencia o el derecho
pronunciado en la Roma antigua por los jueces, juris- dictio o
jurisdiccin o el acto de decir el derecho, justicia o el valor ideal
hacia el cual, segn algunos, debera tender el derecho, jurdico
adjetivo que denota la cualidad de un orden obligatorio.
La palabra jus continu usndose en Europa para indicar el
derecho durante la Edad Media, pues los estudios y la prctica
del derecho se hacan en latn. Los glosadores y los
postglosadores, quienes comentaron el Corpus Juris Civilis o
compilacin de la legislacin romana realizada por orden del
emperador Justiniano, escribieron en latn, y hasta no hace
mucho en las facultades de derecho francesas, por ejemplo, era
necesario dominar el latn cuya enseanza, por lo dems, sigue
siendo obligatoria, conjuntamente con el griego antiguo, en la
educacin secundaria, si se desea seguir estudios
universitarios.
El empleo de la voz derecho advino con la progresiva
imposicin de las lenguas nacionales en Europa, en la Baja
Edad Media, como medio de comunicacin oficial, por oposicin
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H.L. y J. MAZEAUD, Droit Civil, p. 28, cit. por Michel MIAILLE, Une Introduction
critique au droit. Pars, Maspero, 1982, p. 96
Luis LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofa del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, p.
228.
Hans KELSEN, Teora Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1968, p. 62.
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1.
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Tanto para esta distincin concreta como para las posteriores, cfr. A. Latorre,
Introduccin al Derecho, Ed. Ariel, Barcelona 1976, p. 185 y ss.
Idem, pp. 186-188
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Derecho y poltica
La poltica y el Derecho se encuentran conectados. El orden jurdico debe ser reconocido, promulgado y tutelado
por los poderes del Estado de manera activa y aun
ejemplar. Pero lo poltico no es idntico a lo jurdico. El
poder poltico no debe usurpar el Derecho, aduearse de
lo jurdico. Ambos deben cooperar entre s, pero sin
confundirse uno con otro. Conviene evitar, en efecto, la
perniciosa tendencia a la politizacin de lo jurdico
(absorcin de lo jurdico por la clase e instituciones
polticas). Mas, tambin, debe rechazarse la inclinacin
opuesta, igualmente perjudicial, y que se ha denominado
la juridificacin de lo poltico (absorcin e interferencia
abusiva de lo poltico por parte de la clase e instituciones
jurdicas).
Desde luego, el modelo de Estado y las formas concretas
de regular y desarrollar la vida poltica guardan una
estrecha relacin con el Derecho. Esta cuestin se aborda,
fundamentalmente, en la Teora del Derecho y del Estado.
b)
Derecho y economa
El Derecho y lo econmico se hallan inter-relacionados,
pero no se identifican entre s. El orden y el arte jurdicos
poseen, sin duda, una dimensin econmica. Deberes y
privilegios jurdicos presentan, a menudo, un lado
econmico. Pero lo jurdico no se reduce a mera economa
(como quera Marx, o como pretende el actual anlisis
econmico del Derecho). Porque la perspectiva del
Derecho es propia y distinta de la econmica, ya que el
Derecho contempla las relaciones personales desde la
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Derecho y sociologa
El Derecho se relaciona, tambin, y de un modo muy especial, con la sociologa7. Mas, a pesar de ello, no cabe
asimilar estos campos entre s. El Derecho es una ciencia
social, junto con la sociologa y la poltica. Ahora bien, el
Derecho se ocupa de las relaciones sociales desde la
ptica precisa de lo equitativo. En cambio, la sociologa las
estudia en cuanto forman parte de la organizacin y
dinmica sociales. Lo sociolgico no es la nica dimensin
del Derecho, pues el Derecho se relaciona tambin con lo
econmico, lo poltico, y lo humanstico (lo antropolgico,
lo histrico, lo tico, lo psicolgico, etc.). Adems, el
Derecho se sita entre lo individual y lo social; sin
embargo, lo sociolgico centra su atencin decididamente
en lo colectivo.
Sin duda, el Derecho se relaciona con la sociedad, cuya
vida se ajusta a l en mayor o menor medida. Por eso, ha
de tener en cuenta su marco o contexto social, a la hora de
resolver las diversas situaciones que se le plantean. La
sociedad, a su vez, reconoce en mayor o menor grado,
respeta ms o menos el orden jurdico. De hecho, la
sociedad crea parte del orden jurdico, el positivo o
convencional. Tambin, hay que advertir que una u otra
sociedad desarrollan mejor o peor el arte o tcnica
jurdicos. De cualquier manera, la sociedad precisa del
Derecho. Por eso, no hay sociedad humana sin alguna
forma de Derecho, que pueda perdurar. Adems, cada
sociedad posee una cultura jurdica propia, de ah su
diversidad (por ejemplo, la anglosajona frente a la
continental, etc.).
Son incontables los autores que han glosado esta relacin; como simple muestra
de ello, recordamos a R. Treves, La sociologa del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona
1988.
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5.
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Cfr., a este respecto, el ingente tratado del espaol A. Truyol y Serra, Historia de
la Filosofa del Derecho y del Estado, 3 volmenes, ciL
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Segunda Parte
Problemas de la Filosofa del
Derecho
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1.
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5
Recasens Siches, Luis. Tratado general de filosofa del derecho, Porra, Mxico,
1983. p 181
Garca Mynez, Eduardo, op cit, p 21
Recasens Siches, Luis, op cit., p 185
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EL JUSNATURALISMO
El Jusnaturalismo es una escuela de pensamiento para la que
por sobre el Derecho positivo, es decir, el Derecho creado por
los hombres mediante las normas jurdicas que producen a
travs de las diversas fuentes del Derecho reconocidas, existe
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EL POSITIVISMO
El Positivismo Jurdico inicia su ruta hacia la preponderancia en
el siglo pasado, y la adquiere en los primeros decenios de ste
con Hans Kelsen a la cabeza. Como en el caso del
jusnaturalismo, no es posible en esta obra dar una idea
detallada de su evolucin y principales exponentes, por lo que
vamos a concretarnos a este autor, por lo dems, de nota tan
significativa que su eleccin nos exime de mayor
fundamentacin.
Kelsen plantea que para estructurar una ciencia autnoma del
derecho, hay que separar todo lo que pertenece a otras sean
valores, conductas, etc., ms propios de la moral, la religin o la
sociologa y la poltica. As, lo propio del Derecho, la "Teora
pura del Derecho", consistir en su esencia normativa: la norma
jurdica vlida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las
conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto.
Empieza por constatar que el Derecho como sistema, para
regir, no tiene que ostentar un cumplimiento rgido ni universal.
Basta que la generalidad de sujetos lo acate para que
efectivamente sea eficaz y, por tanto, orden jurdico
propiamente dicho.
Imagina al Derecho como una pirmide en cuyo vrtice existe
una norma que lo sostiene como conjunto. Esta norma no es un
texto legislativo ni nada semejante; es, ms bien, una hiptesis
sobre su eficacia: si el orden jurdico en su conjunto es acatado
por la generalidad de los sujetos de la sociedad
correspondiente, entonces es su orden jurdico y en caso
contrario no lo es; es fundamental porque, as definida, lo
sustenta, es decir, le da la razn de su vigencia.
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EL HISTORICISMO
SOCIOLOGICAS
JURDICO
LAS
CORRIENTES
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Ibdem. p 442
Abbagnano, Niccola, op cit, p 714
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Loc cit
Ibdem
Ibdem
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Ibdem, p. 715
Bodenheimer, Edgar. Teora del derecho, trad. Vicente Herrera, FCE, Mxico,
1988. p 54
Radbruch. Gustav, Introduccin a la filosofa del derecho, trad. Wenceslao Roces.
FCE, Mxico, 1985. p 34
Lenin. "De el estado y la revolucin". La democracia socialista, Anteo, Argentina,
1975. p 21
"El poder sovitico y la posicin de la mujer", Ibdem. p 115
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HELLER, Hermann, Teora del estado, trad Luis Tobio, FCE, Mxico, 1975. p 241
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Ibdem, p 239
Mencionado por Garca Mynez, Eduardo, op cit. p 477
Geiger, Theodor, Estudios de sociologa del derecho, trad Arturo Camacho,
Guillermo Hirata y Ricardo Orozco. FCE. Mxico, 1933. p 92
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Loc. Cit.
Ibdem, p 93
Ibdem, p 91-92
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PRODUCTO
DE
LA
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Ubiratan de Macedo
http://www.bu.edu/wcp/Papers/TEth/TEthMace.htm
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Tercera Parte
El Poder y el Derecho
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Filosofa y fundamentacin
La palabra "filosofa" se ha tomado, a travs de la historia, en
mltiples sentidos. De todos ellos, el ms importante desde la
perspectiva de la tradicin helnico occidental, el que ha alcanzado
en nuestros das una difusin mucho mayor que los restantes, es el
que la considera como una disciplina racional. Son muchas las notas
que contiene este concepto de filosofa y. seguramente, sobre no
pocas de ellas se encuentran numerosas discrepancias. Pero
creemos que todos los que consideran que la filosofa es una
disciplina racional, estaran de acuerdo sobre las siguientes: 1) la
filosofa intenta resolver problemas sobre el hombre y el mundo que
son sumamente importantes y que presentan abismticas
dificultades; 2) a pesar de estas dificultades intenta alcanzar
soluciones ltimas (que esta finalidad no se haya cumplido nunca y,
seguramente, no pueda jams cumplirse, no slo no la invalida
como disciplina racional sino que constituye su mayor incentivo para
seguir adelante tratando, siempre, en forma denodada, de alcanzar
la meta); 3) la filosofa es radical en el sentido de que no acepta
supuestos, es decir, no acepta ninguna verdad que no est
suficientemente fundada, no acepta ningn mtodo cuya eficacia no
haya sido suficientemente comprobadai.
Desde luego, el significado de la palabra "filosofa" puede tener otras notas. Entre
muchas otras, pueden citarse las siguientes: el tipo de conocimiento que persigue
la filosofa es muy general, ms general que el conocimiento que persigue la
ciencia; tal como la entendemos, la filosofa es una creacin de la cultura
helnico-occidental. En otras culturas como la hind, la siriaca, la arbiga, hay
creaciones culturales que presentan numerosas analogas con la filosofa
producida en la cultura helnico-occidental. pero que no coinciden por completo
con ella; la filosofa tiene carcter histrico; aunque no puede reducirse a su
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ii
historia no puede practicarse sin estar referida a ella (la ciencia en cambio puede
practicarse sin la menor referencia histrica).
Adems de estas tres notas constitutivas del significado de "actividad racional",
pueden citarse las siguientes (entre otras): los procesos de abstraccin, la
induccin, la interpretacin de smbolos, la clasificacin de objetos y la
ejemplificacin (sealar objetos que pertenezcan a la extensin de un trmino), la
elaboracin de axiomas adecuados a una teora previamente deductiva, la
aplicacin del mtodo de la prueba y el error, etc.
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iii
El lector puede pensar que lo que hemos descrito como fundamentacin filosfica
no es sino un tipo privilegiado de fundamentacin cientfica. Este tipo es la ciencia
axiomtica entendida como la entendieron los clsicos. Una teora axiomtica
cuyos axiomas son evidentes, es decir, que no necesitan de mayor
fundamentacin puesto que se imponen por la luz de nuestra propia razn, es
una teora que ha alcanzado una fundamentacin absoluta y definitiva.
Pero, como muestra la experiencia histrica, la evidencia es con frecuencia
engaosa. Hoy da, buena parte de lo que fue para los clsicos perfecta evidencia
axiomtica, no se acepta ya como tal; ni siquiera se acepta que todas las
evidencias lgicas mantienen su carcter absoluto. Por ejemplo los intuicionistas
sostienen que el principio del tercio excluido no es evidente desde el punto de
vista matemtico.
Cuando se trata, por eso, de fundamentar racionalmente un conocimiento por
medio de evidencias absolutas, se llega a dificultades tan graves que se cae,
inevitablemente, en la filosofa porque el conocimiento no puede ya avanzar, en
este caso, por el seguro camino de la ciencia. Hoy da sabemos que la famosa
seguridad de la ciencia, cuando existe (porque, en cierto sentido, que sera
demasiado largo analizar en estas lneas, existe) slo puede lograrse porque se
admiten supuestos que no son analizados (axiomas, reglas de inferencia, etc.).
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Algunos autores sostienen que las normas son proposiciones que poseen ciertos
rasgos sui generis. Hay, sin embargo, un argumento en contra de esta tesis que
nos parece fundamental: una norma puede violarse, es decir, puede hacerse lo
contrario de lo que ella prescribe: pero no tiene sentido decir que se puede hacer
lo contrario de la verdad de una proposicin. Observemos cuidadosamente que la
violacin de una norma se produce, precisamente cuando ella est vigente.
Segn algunos autores, por ejemplo, Cossio (Carlos Cossio. "Las posibilidades de
la lgica jurdica segn la Lgica de Husserl", separata editada por el Instituto de
Filosofa del Derecho y Sociologa, Buenos Aires. 1951), la verdad de la norma
coincide con su vigencia. Pero entonces esto significa que aunque lo que
prescribe la norma es verdadero (puesto que lo que prescribe est vigente), sin
embargo los hechos (el comportamiento contrario a lo prescrito) son contrarios a
dicha verdad. Segn otros, por ejemplo Castaeda (Thinking and Doing, Reidel
Publishing Company, Dererecht. 1975). la verdad de una norma es algo bastante
ms complicado que su vigencia. Pero, sea como fuere, una norma en cuanto
prescripcin (o permisin) puede ser violada, una persona puede comportarse de
manera que su comportamiento no coincida con la prescripcin (o la permisin):
en cambio una proposicin verdadera no puede ser violada, es decir, nadie puede
comportarse de manera que su comportamiento sea contrario a lo que ella
enuncia. Nos parece que esta diferencia es fundamental y que revela,
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claramente, que hay una diferencia de naturaleza entre una proposicin y una
norma. Un ejemplo cualquiera basta para mostrar esta diferencia. Sea la norma,
"'respeta la libertad de tu prjimo". Esta norma puede ser violada pues alguien
puede no respetar la libertad de otro. Sea ahora la proposicin: "Lima es la capital
del Per": por ms que hagamos no podemos comportarnos de manera contraria
a esta verdad. Ms an. no tiene sentido tratar de hacerlo, ni siquiera enunciarlo.
Desde luego, una proposicin como: "En la Constitucin del Per existe un
artculo que prescribe respetar el secreto de la correspondencia", es verdadera.
Pero la norma: "Debe respetarse el secreto de la correspondencia", no tiene nada
que ver con la verdad
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I
El tema que nos proponemos desarrollar ha sido presentado bajo la
denominacin Democracia y Derecho. Un ttulo que en su sola
mencin parece devolvernos al momento, todava prximo, y en
algunos casos ni siquiera del todo concluido, en que las naciones de
la parte sur de Amrica recobraron, para fortuna de s mismas y de
sus pueblos, ese bien que llamamos democracia, cuyas ventajas
para la libertad de las personas son tan evidentes como sus mismas
inevitables limitaciones para resolver con la prontitud deseada
muchos de los problemas que an persisten en nuestras
sociedades. Un bien, en suma, que debemos estar siempre
dispuestos a conservar y a profundizar en nombre precisamente de
la libertad, asumiendo a la par con sensatez las cuotas de decepcin
que la democracia trae tambin consigo, en cuanto se trata de una
forma de gobierno que slo es capaz de pequeos y sucesivos
cambios de cantidad, desde el momento en que ella se asienta
como recuerda Bobbio en las bases reformistas de la legalidad y
de la gradualidad y no en los ejes revolucionarios de la violencia y la
globalidad.
Fieles, pues, a lo que el ttulo anticipa, trazaremos a continuacin la
relacin entre democracia y derecho, y luego entre democracia y
derechos, de modo que aparezca finalmente, con alguna claridad,
cul es la funcin del Poder Judicial en la existencia de un autntico
rgimen democrtico y, sobre todo, cul es la importancia de ese
Poder en la consolidacin y estabilidad que un rgimen semejante
debe deseablemente alcanzar luego de ser repuesto despus de un
largo periodo de ausencia.
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VI
Presentada ya la relacin entre democracia y derecho y entre
democracia y Ciencia del derecho, pasemos ahora a ocuparnos del
vnculo que existe tambin entre democracia y derechos.
Sabemos bien que la palabra derecho, adems de ser empleada
para hacer referencia, segn vimos, a un determinado orden
normativo vigente, es utilizada, asimismo, para designar algo
diferente: una prerrogativa o facultad de la que estara dotada una o
ms personas. As, cuando afirmamos que el derecho chileno
prohbe el aborto, estamos utilizando la palabra derecho para
hacer referencia a un determinado orden normativo dotado de
realidad histrica; en cambio, cuando decimos que toda persona
tiene derecho a manifestar libremente sus opiniones, la palabra
derecho toma aqu el sentido de una facultad o atributo que tienen
todas las personas.
Se trata, por cierto, de un dualismo muy conocido por todos los
juristas, de la distincin, en suma, entre derecho objetivo y derechos
subjetivos. Porque el plural de derecho en el primero de esos dos
sentidos el que llamamos objetivo es ordenamientos
jurdicos, en tanto que el plural de derecho en su segunda
acepcin la de derecho subjetivo est constituido por la
expresin que ahora nos interesa: derechos.
Un derecho subjetivo no es otra cosa que una facultad o pretensin
justificada que es atribuida a un sujeto de derecho, o a toda una
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VI
Alguien se ha referido a la poca que vivimos en la actualidad como
el tiempo de los derechos, aludiendo, no cabe duda, al avance
espectacular que los derechos humanos han tenido desde su
aparicin como tales hace ms de dos siglos, en los inicios de la
modernidad. Desde entonces hasta ahora, los derechos humanos se
han generalizado, expandido, internacionalizado e incorporado, por
ltimo, a la Constitucin y a las leyes de todos los estados
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Carlos S. Fayt
Derecho Poltico
Bs. As., Ghersi, 1982, pp. 297-309
1.
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PODER Y DERECHO
La sociedad se manifiesta como un complejo campo de fuerzas
al que las estructuras jurdicas van condicionando. El Derecho
traduce formalmente toda redistribucin de fuerzas, asegurando
un orden relativamente estable, es decir, el orden deseable en
ese momento dado. El poder poltico se mueve en el nivel de
las fuerzas exteriores, que gravitan en el orden social, actuando
como instancia superior en la funcin de direccin, que
comprende la decisin, accin y sancin dentro de la
organizacin social. El Derecho tiende a superponerse al Poder
mediante dispositivos inhibitorios, con fines de integracin y de
control. Esto origina una relacin de correspondencia y tensin
cclica entre poder poltico y Derecho que "se traduce en una
sucesin de momentos en que recprocamente se dominan.
Cuando un orden social se refleja en un orden jurdico que
corresponde a sus necesidades ideales y reales, el poder est
plenamente sometido a ese Derecho, que se impone al poder
con todas sus fuerzas institucionales para impedir una nueva
creacin que lo innove o lo destruya; cuando por lo contrario
existe inadecuacin entre un orden jurdico y esas necesidades,
el poder extrae de esas mismas fuerzas ideales y reales la
energa necesaria para dominar el derecho, transformndolo en
funcin de las nuevas necesidades" (1). Snchez Agesta
considera que estos distintos momentos pueden dividirse en
tensin, revolucin, cristalizacin, saturacin y nuevamente en
tensin, aclarando que cada una de esas distintas fases
corresponden a corrientes doctrinarias o ideolgicas que
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SOLUCIONES
PRCTICAS:
DERECHO
DERECHOS INDIVIDUALES, AUTOLIMITACIN
NATURAL,
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CONDICIONES
PRINCIPIOS.
SUSTANCIALES
FORMALES:
Manuel Fraga Iribarne, La crisis del Estado, Ed. Aguilar, Madrid, 1955, pg. 65.
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Wilbert Tapia
Meza
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Filosofa del
Derecho
(Antologa)
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