Libro Contreras Civil

E
Asesora:
Coadyuvar con los catedrticos y
estudiantes en el proceso de
enseanza-aprendizaje. Particularmente, apoyar la elaboracin de tesis,
orientando el desarrollo de la
investigacin para que la misma
constituya un aporte a la ciencia y
cultura jurdico-social del pas.
Consultora:
Proporcionar apoyo tcnico a personas
y entidades que lo requieran o lo
necesiten, sobre asuntos jurdicos y
sociales, aplicando las experiencias
obtenidas en las investigaciones.
Difusin:
Compartir con todos los sectores de
la sociedad las investigaciones
realizadas, con el objeto de participar
activamente en la creacin de una
bibliografa que analice y aporte
soluciones a los actuales problemas
jurdicos y sociales.
Instituto de Investigaciones
Jurdicas IIJ
Universidad Rafael Landvar
Campus Central,
Vista Hermosa III, zona 16
Edificio O, 2do. Nivel, Of. O-214
Apartado Postal 39-C, Ciudad
de Guatemala, Guatemala
01016.
Tel.: (502) 2426-2626;
Ext.: 2551.
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Pgina electrnica: www.url.edu.gt
l contenido del presente trabajo se ha estructurado de una forma lgica

y coherente, teniendo en cuenta aspectos didcticos esenciales para la
enseanza del derecho. De esa cuenta, en la obra se destacan los requisitos
bsicos para la existencia de cada contrato, como lo son el consentimiento
perfecto, es decir, cuando dos o ms personas acuerdan de forma libre y
consciente dar, hacer o no hacer algo, determinado por su capacidad general
o especial para obligarse; asimismo, el objeto de trfico material y jurdicamente
posible, es decir, lcito, que por su naturaleza netamente patrimonial
(econmicamente valuable), hace posible su enajenacin o transmisin (definitiva
o temporal), con la observancia de las formalidades preestablecidas por la ley.
En su exposicin, el autor tiene en cuenta las diversas clasificaciones que se
han efectuado respecto a los contratos civiles, tanto de parte de la doctrina,
como de la historia y de la legislacin guatemalteca, atendiendo en general a
su naturaleza jurdica, a sus fines y a sus caractersticas distintivas, sin descartar
otro tipo de argumentos igualmente importantes. Conforme a lo anterior, se
describen y explican los contratos civiles tpicos del derecho guatemalteco y,
posteriormente, se hace alusin a otros contratos, comprendidos -unos de forma
directa y otros de manera indirecta- en el Cdigo Civil, cuya referencia es
necesaria para un mejor entendimiento de cada uno y para completar el panorama
contractual que es objeto de estudio.
En todo momento se aprecia la experiencia pedaggica del autor en la exposicin
de los contratos, dada la forma en la que cada uno es presentado, es decir, a
travs del anlisis de su definicin conceptual, seguido de las concepciones
que al respecto han elaborado los autores ms connotados en el rea civil, para
concluir con el tratamiento legal que la respectiva institucin contractual recibe
en el Cdigo Civil guatemalteco y en otras disposiciones conexas del derecho
patrio, matizado por las apreciaciones que el autor considera ms pertinentes.
Rubn Alberto Contreras Ortiz es guatemalteco; ostenta el grado acadmico
de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales y los ttulos profesionales de
Abogado y Notario, obtenidos en la Universidad de San Carlos de Guatemala.
Su amplia experiencia profesional abarca, entre otros cargos, haber sido profesor
de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
de San Carlos; Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos; Presidente del Tribunal de Honor del Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala CANG; Presidente del Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala CANG. Actualmente, adems del
ejercicio liberal de las profesiones de Abogado y Notario, se desempea como
Profesor Honorario en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landvar de Guatemala.
INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES
JURDICAS
Misin
Es una unidad acadmica de la
Universidad Rafael Landvar, cuya
misin es el estudio, desarrollo y
divulgacin de las Ciencias
Jurdicas y Sociales, mediante la
investigacin, capacitacin,
asesora, consultora y difusin de
temas nacionales, regionales y
mundiales de inters y actualidad,
que impliquen la participacin de
todos los sectores de Guatemala,
conscientes de las caractersticas
pluriculturales, multitnicas y
multilinges de Amrica Central
y congruentes con el ideario
landivariano.
OBJETIVOS
ESTRATGICOS
Investigacin:
Participar activamente en el
anlisis, discusin y propuesta de
soluciones a los problemas
jurdicos y sociales de Guatemala
y Centroamrica, en el contexto
mundial, para formar criterios y
alcanzar consensos que conduzcan
al desarrollo integral de la persona
humana y de la sociedad.
Capacitacin:
Formar en las distintas reas
jurdicas y sociales a todos los
sectores acadmicos, polticos,
econmicos y sociales interesados,
analizando y divulgando los
resultados de las investigaciones,
para transformar la sociedad.
OBLIGACIONES Y
NEGOCIOS JURDICOS
CIVILES
(Parte especial: Contratos)
Rubn Alberto Contreras Ortiz
Instituto de
Investigaciones
Jurdicas
Guatemala, 2008
346.02
C734
Contreras Ortiz, Rubn Alberto

Obligaciones y negocios jurdicos civiles (Parte
especial: Contratos) / Rubn Alberto Contreras Ortiz.
Guatemala: Universidad Rafael Landvar. Instituto
de Investigaciones Jurdicas (IIJ), 2008.
674 p.
ISBN: 978-99922-994-1-8
1. Derecho civil Guatemala 2. Contratos Guatemala
3. Responsabilidad civil 4. Obligaciones (Derecho)
5. Contratos Legislacin Guatemala 6. Negocios
jurdicos Guatemala.
I. t.
Obligaciones y Negocios Jurdicos Civiles

(Parte especial: Contratos)
Autor: Rubn Alberto Contreras Ortiz
1. edicin, 2008, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Rafael Landvar.
Reservados todos los derechos de conformidad con la ley.

No se permite la reproduccin total o parcial de este libro, ni su traduccin, ni su incorporacin a un sistema
informtico, ni su transmisin en cualquier forma o por cualquier medio, sea ste electrnico, mecnico, por
fotocopia, por grabacin u otros mtodos, sin el permiso previo y escrito de los titulares del copyright.
D.R.
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ndice
Presentacin
11
Introduccin
13
Ttulo I
Los contratos preparatorios
17
Captulo I
El contrato de promesa
17
Captulo II
El contrato de mandato
47
Captulo III
El contrato de sociedad civil
127
Ttulo II
Los contratos traslativos de propiedad
179
Captulo I
El contrato de compraventa
179
Captulo II
El contrato de permuta
269
Captulo III
El contrato de donacin (donacin entre vivos)
279
Captulo IV
El contrato de mutuo
327
Captulo V
El contrato de renta vitalicia
347
Ttulo III
Contratos que transmiten el uso
363
Captulo I
El contrato de arrendamiento
363
Captulo II
El contrato de comodato
425
Ttulo IV
Contratos de custodia
439
Captulo nico
El contrato de depsito
439
Ttulo V
Contratos de gestin
465
Captulo I
El contrato de obra o de empresa
465
Captulo II
El contrato de servicios profesionales
483
Ttulo VI
Los contratos de garanta
505
Captulo I
El contrato de fianza
505
Captulo II
El contrato de hipoteca
537
Captulo III
El contrato de prenda
581
Ttulo VII
Contratos aleatorios
603
Captulo I
El contrato de lotera o rifa
605
Captulo II
El contrato de juego y de apuesta
611
Ttulo VIII
Contratos que previenen o terminan controversias
617
Captulo I
El contrato transaccin
617
Captulo II
Los contratos de compromiso y de acuerdo arbitral
A. El contrato de compromiso
B. Acuerdo arbitral
633
633
641
Ttulo IX
Otros contratos
655
Captulo nico
Contratos parcialmente regulados, contratos nicamente
mencionados y contratos no mencionados en el Cdigo Civil
655
Referencias
669
Presentacin
El Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Rafael Landvar IIJ/URL,
tiene el agrado de poner a la disposicin de estudiantes, profesionales del derecho,
investigadores y pblico en general, la primera edicin del libro OBLIGACIONES Y
NEGOCIOS JURDICOS CIVILES (PARTE ESPECIAL: CONTRATOS), elaborado
por el licenciado Rubn Alberto Contreras Ortiz, investigador ad-honorem del IIJ/URL.
Este texto representa la continuidad de un trabajo anterior del licenciado Contreras
Ortiz, que lleva por ttulo Obligaciones y negocios jurdicos civiles. Parte general, del
cual, gracias a la buena acogida que ha recibido en el medio bibliogrfico nacional,
particularmente en el rea de las ciencias jurdicas, se ha realizado ya la primera
reimpresin de la primera edicin. Ello ha sido posible porque el estudio de las
obligaciones y negocios jurdicos civiles forma parte del pensum de estudios de la
licenciatura en ciencias jurdicas y sociales que se imparte en las facultades de derecho
de las universidades del pas, y porque el manual se convirti en un importante
referente de consulta bibliogrfica para abogados y notarios en el ejercicio de sus
profesiones. Dichas circunstancias son tambin perfectamente aplicables para el caso
de la nueva edicin que contiene el presente trabajo editorial.
El libro que ahora se edita y que no poda representar la excepcin, es el resultado
de la amplia experiencia como profesional de las ciencias jurdicas y sociales, de la
reconocida labor como docente en las universidades Rafael Landvar y San Carlos
de Guatemala a travs de sus respectivas facultades de Ciencias Jurdicas y Sociales,
as como de la denodada vocacin por la investigacin, del autor, el licenciado
Rubn Alberto Contreras Ortiz, quien ha logrado compaginar el ejercicio del derecho
desde su despacho privado, con la dedicacin a la enseanza y al anlisis, estudio
e investigacin de los grandes temas que conforman el derecho civil. Como lgica
consecuencia de lo anterior, el texto que nos ocupa se caracteriza por la utilizacin
de un lenguaje tcnico jurdico comprensible, las abundantes referencias a conocidas
obras de la doctrina del derecho civil, la continua referencia a la legislacin civil
11
OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURDICOS CIVILES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS
del pas relacionada con la de otras reas del derecho, las importantes acotaciones
referentes a la historia del derecho civil guatemalteco y la inclusin de interesantes
ejemplos para un mejor entendimiento de cada institucin contractual.
La obra en cuestin, siguiendo de cerca la clasificacin de los contratos contenida
en el Cdigo Civil guatemalteco (Decreto-Ley 106), y matizada con los oportunos
comentarios y apreciaciones del autor, abarca por ttulos y captulos todo lo
concerniente a los contratos preparatorios, tales como el contrato de promesa, de
mandato y de sociedad civil; los contratos traslativos de propiedad, como el de
compraventa, permuta, donacin, mutuo y renta vitalicia; los que transmiten el uso,
como el arrendamiento y el comodato; los contratos de custodia, como el depsito;
los de gestin, como el de obra o de empresa y el de servicios profesionales; los
contratos de garanta, como la fianza, la hipoteca y la prenda; los llamados contratos
aleatorios, como la lotera o rifa, as como el llamado contrato de juego y de apuesta;
y aquellos relacionados con aspectos preventivos o bien conclusivos de conflictos,
como la transaccin, el compromiso y el acuerdo arbitral. Toda la anterior exposicin concluye con lo que el autor concepta como contratos parcialmente regulados
en el Cdigo Civil, as como con aquellos que no se encuentran expresamente
mencionados en dicho cuerpo legal.
El IIJ/URL desea reiterar su agradecimiento al licenciado Rubn Alberto Contreras
Ortiz, por la confianza depositada en el Instituto y en la Universidad Rafael Landvar
para la edicin y publicacin de su obra, y desea aprovechar esta ocasin para
realizar un reconocimiento al licenciado Contreras Ortiz, investigador ad honorem del
IIJ/URL, por el trabajo realizado, el cual sin lugar a dudas ser una gran contribucin
al acervo bibliogrfico nacional en materia de contratacin civil, y que seguramente
recibir el beneplcito del amplio pblico hacia el cual se dirige la produccin
editorial del IIJ/URL.
Gustavo Garca Fong
Director
Instituto de Investigaciones Jurdicas
Guatemala, junio de 2008
12
Introduccin
Para que exista contrato es indispensable que dos o ms personas acuerden, de

manera absolutamente libre, consciente y plena, dar, hacer o no hacer algo lcito
y posible que, por su naturaleza estrictamente patrimonial, es decir, valuable
econmicamente, permite su enajenacin o su transmisin definitiva o temporal.
La validez de lo acordado depende de que quienes consintieron tuvieren en ese
momento capacidad suficiente para hacerlo y, adems, que lo hayan efectuado
con las formalidades pertinentes exigidas por la ley.
Resulta, por consiguiente, que los requisitos imprescindibles de existencia
del contrato son el consentimiento perfecto y el objeto de trfico material y
jurdicamente posible; y que los requisitos necesarios para su validez los constituyen la capacidad general (y en algunos casos especial) para obligarse, as
como la observancia de las formalidades que previamente hubiere establecido
la ley.
En el mbito que delimitan los requisitos esenciales y de validez antes
mencionados, las personas son libres para vincularse, sea por medio de los
contratos expresamente regulados o por cualquiera otra clase de acuerdos que,
aunque la ley no los hubiere previsto, no lesionen el orden jurdico vigente ni
ofendan la moral social.
En un legtimo afn por clarificar y ordenar la contratacin civil, tanto la
doctrina como la legislacin han tratado, en todas partes y en todo tiempo,
de clasificar los contratos por su naturaleza jurdica, su finalidad y sus
caractersticas principales, o atendiendo otras razones igualmente importantes
y pertinentes.
13
El Cdigo Civil clasifica los contratos en el prrafo 50 (Libro V) de su Exposicin

de Motivos, en la forma siguiente: Atendiendo al objeto de los contratos, los
clasificamos en el orden siguiente: Contratos preparatorios: promesa y opcin, mandato,
sociedad. Contratos que transmiten el dominio: compraventa, permuta, donacin entre
vivos, fideicomiso. Contratos que transmiten el uso o consumo: arrendamiento, mutuo,
comodato. Contratos que tienen por objeto la prestacin de servicios: obra o empresa,
servicios profesionales, edicin, difusin por radio, televisin, cinematografa o grabacin,
representacin teatral o escnica y transporte. Contratos de custodia: depsito, hospedaje.
Contratos de garanta: hipoteca, prenda, fianza. Contratos aleatorios: renta vitalicia,
loteras y rifas, apuestas y juego. Contratos que ponen fin a controversias: transaccin,
compromiso.
Para atenerme al dictado legal transcrito explicar, siguiendo dicho orden, los
contratos civiles tpicos del derecho guatemalteco, no porque no valore justamente
otros valiosos esfuerzos de clasificacin quiz mejor formulados y ms novedosos,
sino para tratar de contribuir, desde luego muy modestamente, a comprender
ms fcilmente el sistema contractual que instaura el Cdigo Civil. Omitir los
contratos de fideicomiso, edicin, difusin por radio, televisin, cinematografa
o grabacin, representacin teatral o escnica, transporte y hospedaje, que por
su naturaleza esencialmente mercantil fueron sustrados del Cdigo Civil y
regulados en el Cdigo de Comercio.
Incluir, a ttulo de modificacin al orden antes puntualizado, el contrato de
mutuo o prstamo, no entre los contratos traslativos de uso como an figura
en el Cdigo, sino entre los contratos traslativos de propiedad donde, por su
naturaleza, debe a mi juicio estar. Asimismo, tratar el contrato de renta vitalicia
no entre los contratos aleatorios, como lo hace el Cdigo, sino entre los contratos
traslativos de propiedad, pues aunque efectivamente es un contrato de innegable
aleatoriedad, su carcter ms sobresaliente no es ese sino el de transmitir la
propiedad de bienes.
A diferencia del Cdigo Civil y de la mayora de autores, que optan por no
desarrollar los contratos de prenda y de hipoteca (los cuales regulan o explican
14
RUBN ALBERTO CONTRERAS ORTIZ
en los captulos que dedican al estudio de los derechos reales), los expongo, como
contratos accesorios de garanta que son, a continuacin del contrato de fianza.
Esto, por su incontrovertible importancia, por su frecuente celebracin y por
la variedad de asuntos propios de dichos contratos que es necesario tratar de
entender en su genuino sentido y legtimo alcance.
Por ltimo, aludir a diversos contratos que, si bien estn mencionados unas
veces de manera directa y otras en forma indirecta, considero que falta en el
Cdigo la especificacin o puntualizacin de algunos elementos que podran
hacer ms fcil y certera su celebracin.
Debo advertir, asimismo, que cuando me refiera a los cdigos civiles anteriores
al actual, mencionar nicamente el Cdigo Civil de 1877. Ello, por supuesto,
no significa omitir indebidamente el Cdigo Civil de 1933, sino sencillamente
que el contenido de ambos cdigos, en lo que concierne a las obligaciones y los
contratos, es absolutamente el mismo.
Explica lo anterior el autor del Anteproyecto del Cdigo Civil actual, en los
trminos siguientes:
El Cdigo del 77 estaba dividido en tres libros titulados as: Libro 1. De las personas;
Libro 2. De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen
sobre ellas; y Libro 3. De las obligaciones y contratos.
Por Decreto nmero 921, de 30 de junio de 1926, el Ejecutivo promulg el nuevo Libro 1.
relativo a las personas, con el que dio cuenta la comisin de legislacin y dispuso que conforme
se fueran entregando los subsiguientes libros entraran en vigor despus de su publicacin
en el Diario Oficial: pero el ao 1933, la Asamblea Legislativa emiti el nuevo Cdigo Civil
por medio del Decreto No. 1932 que comprendi el tratado de las personas ya aprobado por
el Decreto 921, y la reforma del Libro 2. del Cdigo de 1877, el que dividi en dos partes:
la primera, referente a bienes, propiedad y dems derechos reales, que form el libro 2.,
y la segunda parte, que comprendi la invencin, ocupacin, sucesin y prescripcin que
form el Libro 3., al que se agreg adems el registro de la propiedad inmueble. El libro
de obligaciones y contratos se agreg como libro 4. sin ninguna modificacin, debido al
15
criterio que priv en la Asamblea de que deba unificarse con el Cdigo de Comercio para
formar un Cdigo nico de obligaciones civiles y mercantiles.
A lo largo de este libro deber entenderse que cuando cito artculos sin especificar
a qu ley pertenecen, son artculos del Cdigo Civil vigente, cuerpo legal al que
tambin hago referencia sencillamente como: el Cdigo. En el caso de otras leyes
las cito por su denominacin completa.
En las citas o referencias al Cdigo Civil de 1877 y al libro Derecho civil patrio,
del autor guatemalteco Fernando Cruz, obra publicada en el ao 1888, guardo
fidelidad a la ortografa propia de la poca.
Inicio la exposicin de cada una de las instituciones contractuales objeto de estudio
con un concepto propio, para luego dar paso a las opiniones de connotados
autores cuyos libros pude consultar. Y, para completar cada concepto, traslado al
lector las normas del Cdigo Civil y de otras leyes pertinentes, en algunos casos
con comentarios breves sobre sus aspectos ms relevantes.
La historia prueba la perdurabilidad ininterrumpida de los contratos civiles y
su evolucin discreta, pero sabia, segura y firme a lo largo del itinerario de la
humanidad. Con devocin a su eternidad, tratar de decir con sencillez lo que
pienso de los contratos civiles en el Derecho guatemalteco.
Lic. Rubn Alberto Contreras Ortiz
16
Ttulo I
Los contratos preparatorios
Captulo I
El contrato de promesa
1. Razones de su existencia
Como todo contrato, el de promesa tiene necesariamente una causa, y sta puede
encontrarse en circunstancias de hecho (materiales) o de derecho (jurdicas).
Puede ser, en referencia a las primeras, que las partes que desean celebrar entre s
determinado contrato no puedan hacerlo en ese preciso momento, por ejemplo,
porque quien desea comprar no tiene disponible el monto total del precio,
o porque quien desea tomar en arrendamiento debe primero poner fin a una
relacin de arrendamiento anterior. O podra suceder, aludiendo a las segundas
circunstancias, siempre a ttulo de ejemplo, que el bien que va a venderse no ha
sido liberado an de una hipoteca sobre l constituida, o no ha concluido todava
la sustanciacin del proceso sucesorio que determinar la calidad de propietario
de quien desea venderlo. En fin, pueden las personas servirse del contrato
de promesa en cualquier situacin en la que tengan imposibilidad para una
determinada contratacin presente, pero s deseen efectuarla obligatoriamente
en el futuro.
En algunas ocasiones las partes no tienen dificultad o impedimento alguno para
celebrar inmediatamente el contrato definitivo, pero por alguna razn de su
conveniencia desean diferir su celebracin para determinada fecha futura en la
cual tendrn obligacin de efectuarla.
17
Sea, pues, que las partes no puedan o no quieran celebrar inmediatamente el

contrato definitivo, lo que s debe ser categrico es que desean quedar obligadas
(ambas en la promesa bilateral, o una sola de ellas en la promesa unilateral), a
celebrarlo en una fecha posterior y necesitan, por lo tanto, que la promesa de
contratar est dotada de plena coercibilidad legal.
De ah que la promesa de contrato tenga funciones econmicas, pero sobre todo
jurdicas, importantes para los contratantes y para la sociedad.
2. Antecedentes
A) Derecho romano. El contrato de promesa no fue aceptado inicialmente en el
derecho romano. Quiz su antecedente ms remoto en Roma fue el denominado
pactum de contrahendo que era admitido como promesa de celebrar contrato,
pero con carcter de pacto nudo, es decir, sin efectos jurdicos obligatorios.
Originaba, pues, meras obligaciones naturales y careca de generalidad,
puesto que se admita slo en determinados contratos. Ms adelante s fue
aceptado e incluso se concedieron acciones para forzar al cumplimiento de
las promesas.
B) Edad Media. En esta poca comenz a aceptarse que mediante consentimiento
pudiesen las partes comprometerse a celebrar contratos futuros y que dicho
compromiso fuere exigible coactivamente. Esta idea fue extendindose a lo largo
de los siglos, con la caracterstica de que su eficacia era limitada en el sentido
de que el incumplimiento del obligado no permita la celebracin coactiva del
contrato prometido, sino nicamente el resarcimiento de los daos y perjuicios
que se hubieren causado.
C) Actualidad. Ahora la mayora de autores y de legislaciones aceptan la plena
coercibilidad del contrato de promesa, en el sentido de que su cumplimiento es
obligatorio y, en caso de negativa injustificada a celebrar el contrato definitivo,
lo otorga el juez en rebelda del obligado.
18
Sin embargo, ha sido tan difcil admitir la obligatoriedad del contrato de promesa
que an en la actualidad hay pases cuya legislacin no la admite. Rojina Villegas1
ilustra lo anterior diciendo que: En la promesa el promitente se obliga a celebrar en el
futuro un contrato, y el problema entonces se presenta desde este punto de vista: si todo
contrato supone libertad y autonoma, es posible jurdicamente que una parte se obligue
de antemano a contratar en el futuro? El contrato futuro ser realmente un contrato?. Si
hay una obligacin predeterminada ya no existir libertad al celebrar el contrato. El que
promete vender en un plazo de seis meses determinada cosa, en cierto precio, ya no tendr
libertad para vender o no vender; ya no tendr libertad para celebrar el contrato definitivo de
compraventa. La obligacin de hacer que nace de la promesa le resta y le priva de autonoma
para celebrar el contrato definitivo, y por eso los alemanes han sostenido que no puede
haber promesa de contrato, es decir, que es contrario al rgimen jurdico de la contratacin
que alguien se obligue a celebrar un contrato futuro y determinado en cierto plazo; y la
objecin no es simplemente terica, ha recibido su consagracin en muchos Cdigos que
no han admitido la promesa de contrato. Se considera que faltara al contrato definitivo un
elemento esencial: la libertad en el consentimiento. En contra de esta objecin, los Cdigos
que aceptan, como el francs, el italiano y el nuestro, el contrato preliminar, estiman que
dentro de esa libertad absoluta de contratacin tendra que irse restringiendo cada vez
ms su campo de accin, porque se presentan infinidad de contratos en los que no hay
posibilidad de discutir si se celebran o no se celebran. El que tiene necesidad de viajar celebra
el contrato de transporte, el que tiene la necesidad de un servicio ajeno, celebra el contrato de
prestacin de servicios; la vida nos impone la necesidad de comprar constantemente vveres:
no tendramos entonces la libertad de comprar o no comprar. El comerciante tiene que
comprar y que vender fatalmente, de lo contrario su giro mercantil no tendra movimiento
y se extinguira. Es decir, la razn es ms bien econmica. En infinidad de contratos no
tenemos la libertad de celebrarlos o no. En la promesa de contrato, lo que ocurre en la vida
real, se admite jurdicamente en una forma ya precisa para que en cierto plazo y bajo ciertas
condiciones se celebre un contrato futuro; por esto en contra de esa objecin de alcance
estrictamente lgico, los Cdigos han aceptado la promesa de contrato.
Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano, tomo VI, volumen I, pg. 83.
19
Aparte de la argumentacin anterior, debe tomarse en cuenta que las personas

quieren celebrar determinado contrato y consienten plena, consciente y voluntariamente en ello, pero no lo celebran inmediatamente porque no quieren
hacerlo as o porque no pueden constituirlo en el momento. De ah que se obligan
a celebrarlo en un momento futuro. De esa cuenta es que, cuando llega ese
momento, lo que estn ejecutando es un acuerdo anterior que nadie les oblig a
celebrar. Es decir, cuando celebran el contrato definitivo ya haban consentido en
celebrarlo y es por eso que estn obligadas a hacerlo, como lo est todo deudor en
cualquier contrato sujeto a plazo. Por dicha razn es que resulta imposible aceptar
que cuando se exige judicialmente la celebracin del contrato prometido se est
violentando el consentimiento del que ya no quiere llevarlo a cabo. Realmente no
hay nada de eso: l acord anteriormente hacerlo, nadie le forz a comprometerse
y, por lo tanto, sencilla y simplemente se le est exigiendo que cumpla el acuerdo
que voluntariamente celebr.
D) El Cdigo Civil de 1877 no regul la promesa unilateral, sino nicamente la
bilateral. Tampoco regul esta ltima con carcter general, sino la circunscribi
a la que denomin promesa recproca de venta. En su artculo 1503 establece:
La promesa recproca de venta hecha en los casos respectivos conforme a las
ritualidades que este Cdigo fija para la venta, es obligatoria; pero no es venta ni
transfiere el dominio, ni el riesgo o provecho al comprador. Advirtase que, adems
de distinguir claramente entre el contrato preliminar (promesa de venta) y el
contrato definitivo (venta), dej establecida de manera expresa la obligatoriedad
de la promesa de vender.
De su regulacin estimo til destacar que incluy las arras de arrepentimiento, a
las que conceptu como arras de revocacin. Ms adelante me referir a ello.
E) El Cdigo vigente admite la validez del contrato de promesa estableciendo en
el prrafo primero del artculo 1674 que: Se puede asumir por contrato la obligacin
de celebrar un contrato futuro. Le da coercibilidad plena tanto a la promesa
unilateral u opcin, como a la bilateral. De eso hablar al referirme a los efectos
jurdicos del contrato que examino.
20
F) Posibilidad de prometer la celebracin de negocios jurdicos unilaterales. Es

indudable que dos o ms personas pueden convenir que una de ellas efectuar,
dentro de determinado plazo, algn negocio jurdico unilateral. Por ejemplo,
que una de ellas suscribir a favor de la otra un reconocimiento de deuda, o
un pagar, o un finiquito. Ello est dentro de lo posible y lcito. Sin embargo,
no constituye una promesa de contrato por razn de que las partes no se estn
obligando a celebrar en el futuro un acuerdo, sino nicamente una de ellas se
compromete a efectuar una manifestacin unilateral de voluntad a favor de la
otra.
Rojina Villegas2 razona que: Si por medio de un acuerdo de voluntades se estipula que
una de las partes realizar un negocio jurdico unilateral (por ejemplo, una estipulacin
a favor de tercero o har una promesa de recompensa), es evidente que no estaramos en
presencia de un precontrato, pues ste tiene por objeto pactar la celebracin de un contrato
futuro: pero si es vlido asumir obligaciones que tengan ese contenido, cabe pensar que de
acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad en las formas de
contratacin, tambin sera lcito estipular por medio de un contrato, el otorgamiento de
un acto jurdico unilateral.
G) Denominacin. Ha sido difcil, luego de ardua discusin para aceptar el
contrato de promesa en doctrinas y legislaciones, encontrar acuerdo pleno para
su correcta denominacin. Se le ha llamado precontrato, antecontrato, contrato
preparatorio, contrato de promesa, promesa de contrato, contrato de promesa de
contratar y contrato preliminar.
Gozan de poca aceptacin las denominaciones de precontrato y antecontrato,
por razn de que el denominado contrato de promesa es un contrato en
s mismo, principal y con identidad propia, no simplemente una fase de
discusin o una etapa previa de un contrato posterior. Tampoco convence la
denominacin de contrato preparatorio, pues si bien tiene ese carcter no le es
exclusivo, ya que hay otros contratos diferentes que tambin son preparatorios.
Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., tomo V, pg. 78.
21
Tienen ms aceptacin las denominaciones de contrato preliminar, contrato

de promesa y promesa de contrato. El Cdigo usa indistintamente las dos
ltimas denominaciones.
3. Concepto
El contrato de promesa es el acuerdo de voluntades por el que las partes se
obligan a celebrar, dentro del plazo que al efecto convengan o, en su defecto,
el que seale la ley, un contrato determinado, lcito y posible. Si la obligacin
de celebrar el contrato futuro es recproca, ambos contratantes sern a la vez
promitentes (que prometen u ofrecen) y promisarios (a quienes se promete u
ofrece) y la promesa tendr carcter bilateral. Si, por el contrario, slo una de
las partes se obliga y la otra nicamente tiene el derecho de exigir, pero no la
obligacin de celebrar el contrato futuro, la primera, es decir, la obligada, ser
parte promitente, en tanto que la segunda, esto es la exenta de obligacin, ser
parte promisaria u optante. En tal caso, la promesa tendr carcter unilateral,
optativa para la parte promisaria.
Ferrer Deheza3 le denomina contrato preliminar y lo define como Convenio por el
que una sola de las partes intervinientes, o ambas, se obligan a concluir en el futuro, entre
ellas mismas o con un tercero, otro contrato, que respecto al primero se llama contrato
principal o contrato definitivo o contrato futuro.
Thol4 tambin le denomina contrato preliminar y lo define como Un contrato
anterior a otro contrato, esto es, un contrato que se concluye para que deba ser concluido
otro contrato, o sea un contrato presente, que promete uno futuro.
Para comprender el verdadero sentido de la definicin transcrita debe tenerse
en cuenta que el autor emplea la palabra concluir como sinnimo de celebrar,
no de extinguir. Se trata, pues, no de las conversaciones iniciales, intercambios
3
4
Ferrer Deheza, Miguel. Contrato preliminar, Enciclopedia jurdica OMEBA, tomo IV, pg. 558.
Thol, Francisco. Contrato preliminar, Enciclopedia jurdica OMEBA, tomo IV, pg. 559.
22
preliminares de ideas o simples intenciones todava imperfectas que ocurren

comnmente en la celebracin de todo contrato, sino de un acuerdo de
voluntades pleno, razonado, ya depurado o perfecto, de quedar obligados a la
celebracin de un contrato definitivo dentro de cierto plazo y de acuerdo con
las bases y datos esenciales que, plasmados en la promesa, permitirn a las
partes celebrar sin ninguna duda el contrato prometido, o al juez ordenar su
celebracin.
4. Elementos
A) Subjetivo o personal
Lo constituyen las partes que contratan: por un lado, el promitente o persona
que promete el otorgamiento de determinado contrato en un plazo cierto. Por
otro, el promisario o persona a cuyo favor se promete la celebracin del contrato
definitivo. Ambos deben ser civilmente capaces.
Incapaces. Ahora bien, si las partes contratantes fueren personas carentes de
capacidad, por ejemplo, menores de edad o personas mayores de edad declaradas
en estado de interdiccin, celebrarn el contrato sus respectivos representantes
legales. Si el contrato que se promete fuere de aquellos en los que es legalmente
necesario obtener previa autorizacin judicial, dicho requisito no es exigible para
la celebracin del contrato de promesa, sino para la celebracin del contrato
prometido.
B) Objetivo o real
El objeto del contrato de promesa no puede ser otro que la celebracin en el
futuro de un contrato definitivo. Dicho contrato ha de ser lcito y posible, es decir,
compatible con la ley, la moral y las buenas costumbres. En caso contrario, se
estara celebrando una promesa absolutamente intil, pues no podra conminarse
al obligado al cumplimiento ni menos pedirle al juez el otorgamiento del contrato
definitivo en rebelda de quien lo prometi.
23
Respecto de lo anterior, Ferrer Deheza5 opina que La imposibilidad del contrato

definitivo debe juzgarse con relacin al momento en que l haya de celebrarse y no antes.
Por lo tanto, puede celebrarse un contrato preliminar de un contrato definitivo, cuyo objeto
sea futuro, o sea una cosa ajena, o que est fuera del comercio, siempre que al momento
de celebrarse el contrato preliminar no sea imposible que tales impedimentos hayan
de desaparecer cuando llegue el momento de celebrar el contrato definitivo. Si en su
oportunidad esos impedimentos no han desaparecido, el contrato no podr cumplirse por
razn de imposibilidad y la obligacin deber resolverse, como diremos ms adelante, en
indemnizacin de daos y perjuicios. Queda claro que no comparto la opinin del autor
citado.
Imposibilidad. Debe comprenderse dentro de la imposibilidad del objeto del
contrato de promesa todo aquello que, por ser de naturaleza personal, es decir,
perteneciente al patrimonio inalienable, no material, de las personas, puede ser
objeto de determinados negocios jurdicos, pero jams objeto de un contrato.
Carecera de validez, por ejemplo, un contrato de promesa cuyo objeto fuere
dar en adopcin un hijo o comprometerse a contraer matrimonio civil. Cito, a
manera de apoyo de la segunda afirmacin, el artculo 80 concerniente a que Los
esponsales no producen obligacin de contraer matrimonio, pero dan lugar a
demandar la restitucin de las cosas donadas y entregadas con promesa de un
matrimonio que no se efectu.
Identificacin. El objeto del contrato de promesa, es decir, el contrato definitivo
que las partes se obligan a celebrar, debe quedar claramente identificado y
adecuadamente descrito en la promesa, de manera que no haya duda o confusin
alguna al momento del cumplimiento y, en su caso, pueda el juez otorgarlo sin
obstculo alguno. El artculo 1677 indica que el contrato de opcin debe contener
las condiciones en que ha de realizarse el convenio.
Dicha norma se refiere, indudablemente, a los datos, pactos o estipulaciones
indispensables para la celebracin del contrato definitivo, y aunque menciona
Ferrer Deheza, Miguel. Contrato preliminar, Enciclopedia jurdica OMEBA, tomo IV, pg. 576.
24
nicamente el contrato de opcin (promesa unilateral), es obvio que la promesa

bilateral queda sometida a la misma exigencia legal.
Contratos gratuitos. Surge duda acerca de si se puede prometer la celebracin de
cualquier contrato lcito y posible o si, por el contrario, hay algunos en los que no
podra exigirse su otorgamiento. Tal el caso de los contratos que, por su absoluta
gratuidad, constituyen liberalidades o convenios generosos. Por ejemplo, la
donacin pura y simple, el comodato, el depsito gratuito, el mutuo sin intereses,
la fianza gratuita. En cualquiera de dichos contratos no hay contraprestacin
alguna, por lo que slo uno de los contratantes es beneficiado, en tanto que el otro
soporta cargas o detrimento patrimonial sin tener a su favor beneficio alguno. De
ah la duda acerca de si el incumplimiento de la promesa de celebracin de uno
de tales contratos permite el otorgamiento coactivo o solamente el resarcimiento
de los daos y perjuicios que se hubieren causado.
Me inclino porque s es posible para el beneficiado exigir judicialmente el
cumplimiento. Fundo mi opinin en que, en primer lugar, el promitente se ha
obligado voluntariamente al otorgamiento, es decir, ha manifestado libremente
su voluntad de contratar para beneficiar a otro; y, en segundo lugar, porque el
Cdigo no excluye ningn contrato de la posibilidad de ser prometido.
Petit6 explica que Si el consentimiento del donatario no es una condicin esencial a la
donacin, no es menos cierto que de hecho, cuando una persona quiere hacer a otra una
liberalidad, hay casi siempre entre ellas un acuerdo preliminar, una convencin por la que
el donante se compromete con el donatario.
El autor citado, refirindose luego a la obligatoriedad de tal promesa, indica
que si bien al principio careca absolutamente de coercibilidad, evolucion del
Derecho Antiguo a la Ley Ciencia, la reforma de Antonino Po, el rgimen de la
insinuacin y las reformas de Justiniano, de manera que lleg a constituir una
Petit, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, pg. 432.
25
estipulacin que haca al donatario acreedor del donante y le daba la condictio para hacer
ejecutar la donacin; y tuvo el mismo efecto cuando fue calificado como contrato
litteris.
Degenkolb, citado por Ferrer Deheza7 opina que pueden ser objeto de promesa
todos los contratos. Lo dice de la manera siguiente: El precontrato alcanza hasta
donde llega el concepto del contrato.
C) Elemento Formal
El contrato de promesa carece de forma propia y debe adoptar la que segn la
ley sea obligatoria para el contrato cuya celebracin se promete. As lo determina
el prrafo segundo del artculo 1674: La promesa de contrato debe otorgarse en la
forma exigida por la ley para el contrato que se promete celebrar.
Aceptacin. Tambin constituye formalidad, aunque exclusiva de la promesa
unilateral u opcin, la exigencia del artculo 1678 concerniente a que la aceptacin
del optante debe ser expresa.
Celebracin mediante mandatario. Tomando en consideracin que la promesa
constituye un gravamen sobre el bien a que tendr que referirse el contrato
definitivo (por ejemplo, el bien que se promete vender, permutar, dar en
arrendamiento, etc.), en el sentido de que restringe temporalmente a su propietario
(promitente) la libre disposicin sobre el mismo, slo podr el mandatario celebrar
contratos de promesa si est expresamente facultado por el mandante. As se
deduce del prrafo primero del artculo 1693, que en su parte pertinente establece:
El poder general necesita clusula especial para (...) gravar (...) la propiedad del
mandante.
Ferrer Deheza, Miguel. Contrato preliminar, Enciclopedia jurdica OMEBA, tomo IV, pg 589.
26
5. Caracteres
A) Consensual. Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, sin que
sea necesaria la entrega de ninguna cosa.
B) Principal. Subsiste por s mismo, sin depender de ningn otro contrato que
le sea principal. Es decir, tiene entidad propia, independiente de cualquier
otro contrato. Aun cuando el contrato prometido no llegara a celebrarse,
el contrato de promesa habr existido con plenitud jurdica, puesto que no
es accesorio del contrato definitivo (no podra ser accesorio de un contrato
que todava no existe). Al contrario, crea el compromiso obligatorio de la
celebracin del contrato definitivo.
El contrato de opcin (promesa unilateral) s puede, excepcionalmente,
ser accesorio y ello ocurre cuando se celebra como pacto dependiente de
otro contrato. El artculo 1677 indica al respecto que: La opcin puede ser
contrato independiente o celebrarse como pacto accesorio de otro . Ejemplo:
el contrato de arrendamiento con opcin de compra.
C) Gratuito. La gratuidad es para las dos partes, y ello es as porque, siendo la
celebracin del contrato definitivo el nico objeto del contrato de promesa,
en el mismo no hay provecho ni detrimento econmico para ninguno de los
contratantes. Las ganancias o prdidas ocurrirn en el contrato definitivo, de
ninguna manera en el contrato de promesa.
D) Formal. Para su validez debe celebrarse con las formalidades que la ley
establece. El artculo 1680 establece que: Cuando la promesa se refiera a
la enajenacin de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el
contrato debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. Deber entenderse
que la inscripcin registral, tanto en el caso de muebles como de inmuebles,
impide la enajenacin del bien correspondiente mientras est vigente el
plazo de la promesa, para evitar que mediante la enajenacin a tercero pueda
el promitente evadir el cumplimiento de lo prometido.
27
E) No tiene carcter intuitu personae, salvo en el caso de la promesa unilateral

(opcin). El artculo 1678 lo estipula as: La aceptacin del optante debe ser
expresa y no puede ceder a otro su derecho de opcin, si no estuviere expresamente
facultado por el promitente. Al referirme a las clases de promesa, aludir a la
norma transcrita y fundamentar mi discrepancia con la misma.
6.
Naturaleza jurdica
A) Premisa. Parto de la premisa de que nadie duda actualmente que la promesa,

tanto la unilateral como la bilateral, constituye en s misma un verdadero
contrato. Queda eso claro si se examinan, como lo hago posteriormente, las
diferencias que la distinguen de otras instituciones con las que en el pasado se
la confundi.
B) Discusin. La discusin doctrinaria acerca de la naturaleza jurdica de la
promesa ha girado siempre en torno de si es o no diferente del contrato definitivo.
En principio la mayora de autores opin que eran lo mismo, es decir, que si
estaba celebrada la promesa de determinado contrato, tal contrato estaba ya
celebrado tambin y lo nico que faltaba era pedir su cumplimiento. No cabe
duda que contribuy decisivamente a tal confusin el artculo 1589 del Cdigo
de Napolen relativo a que La promesa de venta equivale a venta, cuando hay
consentimiento sobre la cosa y sobre el precio.
C) Diferencia. Actualmente la doctrina admite mayoritariamente que la promesa
unilateral y el contrato definitivo son instituciones diferentes. Persiste duda
todava respecto de la promesa bilateral. Sin embargo, se llega a la conclusin de
que tambin la promesa bilateral y el contrato definitivo son distintos, si se toma
en cuenta que:
a.
Del contrato de promesa surge exclusivamente una prestacin de hacer:

celebrar un determinado contrato dentro de un plazo cierto. No puede surgir
ninguna otra obligacin. El contrato definitivo, por el contrario, produce el
nacimiento de prestaciones de dar, hacer o no hacer, segn sea su naturaleza.
28
Es en este contrato, no en el de promesa, donde surge la obligacin de

constituir o transmitir derechos reales, o la de cumplir prestaciones de
carcter personal.
b. El contrato de promesa prepara la celebracin del contrato definitivo y
crea la obligacin de otorgarlo. Ambos tienen una relacin inescindible
entre s, pero son absolutamente diferentes tanto en su contenido, como
en su finalidad y efectos y, por lo mismo, son independientes el uno del
otro.
D) Derecho guatemalteco. El derecho guatemalteco no ha tenido confusin
alguna acerca del asunto. Es importante destacar el mrito del legislador del
Cdigo Civil de 1877 de haber distinguido claramente entre el contrato preliminar
(promesa de vender) y el contrato definitivo (venta), al indicar sabiamente que
la primera (promesa) no transfiere el dominio, ni el riesgo, ni el provecho al
comprador. (Dicha transferencia es, obviamente, efecto jurdico de la segunda, es
decir, de la venta). Adems, dej establecida de manera expresa la obligatoriedad
de la promesa de vender.
Cruz8 seala al respecto que: La promesa es sin, embargo, muchas veces, un contrato
precursor de otro, que da derecho para reclamar que se efecte el segundo; y es importante,
por lo mismo, distinguir el contrato mismo de la promesa del contrato. La ley hace
expresamente esta distincin tratando de la venta y establece respecto de la promesa de
vender algunas disposiciones que, en general, y con las modificaciones que reclama la
naturaleza de cada contrato, se pueden aplicar a todos. As como es distinto vender de
prometer vender; es distinto el arrendamiento de la promesa de arrendamiento; es distinto
dar de hecho en prstamo y simplemente prometer que se dar en prstamo; una cosa
es constituir una hipoteca o ser fiador, y otra limitarse a prometer que se constituir la
hipoteca o la fianza. La promesa puede referirse pues, a cualquier contrato; y aunque el
carcter de ella es esencialmente consensual, es decir, no necesita de la entrega de cosa
alguna para su perfeccin, no altera la naturaleza de real o consensual del contrato al cual
Cruz, Fernando. Instituciones de derecho civil patrio, tomo III, pg. 137.
29
precede. Del contrato mismo nacen las acciones propias de l: de la promesa, la accin para
exigir su cumplimiento, es decir que se celebre y efecte el contrato que se prometi hacer.
Vendida una cosa, las acciones son las que produce el contrato de venta: prometido que se
vender una cosa, la accin es para que se otorgue y formalice la venta; y una vez otorgada
y formalizada, se ejercitarn ya las acciones de este contrato.
7. Diferencia con otras instituciones

A) Oferta de contrato
a.
La promesa de contrato es un contrato en s, cuyo propsito es la celebracin

posterior de un contrato definitivo. La oferta de contrato, por el contrario, es
slo la primera fase de un contrato definitivo cuya celebracin ha propuesto
una persona a otra.
b. Si el obligado en el contrato de promesa no cumple voluntariamente con

celebrar el contrato definitivo, se le conmina judicialmente a otorgarlo, y
en caso de rebelda, lo otorga el juez. Si quien hizo la oferta de contrato la
retira injustificadamente o por su culpa se torna imposible de cumplir, queda
obligado al resarcimiento de los daos o perjuicios que hubiere causado, pero
no se le puede obligar al otorgamiento del contrato cuya celebracin ofreci,
por razn de que la persona a quien se hizo la oferta no la haba aceptado
an.
B) Contrato condicional
El contrato nace desde que hay acuerdo de voluntades y simultnea o
posteriormente a su nacimiento las partes lo sujetan a una o varias condiciones,
cuyo acaecimiento produce el inicio de los efectos contractuales (si la condicin
es suspensiva), o la extincin de dichos efectos (si la condicin es resolutoria). Por
el contrario, cuando se celebra un contrato de promesa no nace en ese momento el
contrato definitivo. Lo nico que nace es la obligacin de las partes de celebrarlo
en momento posterior.
30
C) Contrato a cargo de tercero

a.
En el contrato de promesa el promitente se obliga a celebrar con la otra parte

un contrato definitivo. A diferencia de ello, en el contrato a cargo de tercero el
promitente afirma (promete) que un tercero celebrar un contrato definitivo
con la otra parte. Es decir, el promitente no se obliga a celebrar l un contrato
definitivo, sino a procurar que el tercero lo celebre.
b. A diferencia de lo que ocurre en caso de incumplimiento del contrato de

promesa, en el contrato a cargo de tercero, si ste no acepta o no cumple con
celebrar el contrato definitivo, no se puede obligar al promitente a que lo
celebre l. Slo puede obligrsele al resarcimiento de los daos y perjuicios
que hubiere causado.
8. Clases
El contrato de promesa puede ser unilateral (el Cdigo le denomina opcin) o
bilateral. As lo determina el artculo 1675.
A) Promesa unilateral u opcin
Su unilateralidad, por supuesto, tiene que ver con sus efectos, no con su
constitucin (respecto de esto ltimo, desde luego que ser siempre bilateral
ya que, como todo contrato, necesita de por lo menos dos partes contratantes).
Su unilateralidad radica en que una sola de las partes (la parte promitente)
queda obligada a la celebracin del contrato definitivo, en tanto que la otra
(la parte optante) no tiene obligacin alguna de celebrar tal contrato, sino el
derecho de escoger (optar) entre celebrarlo o no segn su exclusiva y absoluta
voluntad.
En el numeral 52 (Libro V) de la exposicin de motivos del Cdigo Civil se explica
lo anterior, as: Segn Alonso Moya, citado por Castn, los requisitos esenciales de
la opcin son los siguientes: 1o., concesin por una parte a la otra de la facultad de
31
decidir sobre la celebracin o no del contrato principal, sin obligacin alguna de sta; 2o.,
concesin de modo exclusivo; 3o., por plazo cierto; y 4o., sin otra condicin que el propio
juicio del optante.
Indica, asimismo, la citada exposicin de motivos en su numeral 53 que:
por tratarse de un derecho personal, no se admite la cesin, a no ser que la acepte el
promitente.
Me parece razonable que si el contrato definitivo tiene carcter intuitu personae
el optante no pueda ceder a otro su derecho sin consentimiento del promitente.
Por ejemplo, que el padre prometa a su hijo que dentro de cierto plazo le donar
determinado inmueble. Sera obviamente absurdo que el hijo (optante) cediera
su derecho a un tercero y que el padre (promitente) se viera obligado a donar el
inmueble a alguien (tercero) a quien l no desea favorecer.
Lo que no concibo es que la opcin tenga siempre carcter de personalsima y
por consiguiente intransmisible. Acudo para fundamentar mi opinin al ejemplo
siguiente: A promete a B que por un determinado precio (precio real) le vender
su casa dentro de determinado plazo. En qu perjudicara a A (promitente) que
B (optante) cediera a C (tercero) su derecho de opcin? Creo que en nada, puesto
que A obtendra, al otorgar el contrato definitivo, el precio que deseaba obtener.
La nica diferencia, intrascendente por cierto, sera que, en vez de celebrar el
contrato definitivo con el optante originario, lo celebrara con un optante distinto
(el cesionario).
Igual que en el caso de la promesa bilateral, pueden celebrarse contratos de
promesa unilateral cuyo contrato prometido puede ser cualquiera de los contratos
definitivos previstos o aceptados por la ley. El optante puede ser cualquiera de
las partes de dichos contratos. As, por ejemplo, puede ser optante el mandante
o el mandatario, el vendedor o el comprador, cualquiera de los permutantes, el
arrendador o el arrendatario, el mutuante o el mutuario, etctera, dependiendo
de quin se obligue a celebrar determinado contrato y confiera al otro la potestad
de celebrarlo o no en determinado plazo.
32
B) Opciones especiales
a.
El prrafo primero del artculo 498, refirindose al derecho de tanteo en la

copropiedad, establece: Si se hubiere de poner en explotacin todo o parte
de la cosa comn, cualquiera de los comuneros tendr derecho preferente a
obtenerla en igualdad de condiciones del que ofrezca la mejor propuesta.
La norma transcrita establece, por anticipado, la obligacin de los
copropietarios de celebrar con el copropietario o copropietarios que lo
solicitaren e igualaren la oferta mejor entre las que hubieren hecho terceras
personas, el contrato definitivo de explotacin de la cosa comn que se
proponen. Lo opcional consiste en que, si bien los copropietarios tienen ese
derecho de tanteo, no tienen obligacin alguna de ejercitarlo.
b. El prrafo segundo del artculo 1886 indica que: El arrendatario tendr

derecho de tanteo para la renovacin del contrato por un nuevo plazo,
siempre que haya cumplido voluntariamente todas las obligaciones que
contrajo a favor del arrendador.
Lo anterior significa que si se dan los supuestos de hecho previstos
por la norma (cumplimiento total voluntario, es decir, espontneo, del
arrendatario), tiene el arrendatario la opcin de celebrar (renovar
establece incorrectamente la norma) un nuevo arrendamiento con el
mismo arrendador. Eso s, obligndose a pagar la nueva renta que aqul
fije (por eso es que no se trata de la renovacin del mismo contrato, sino
de la celebracin de otro contrato entre las mismas partes, con referencia
a la misma cosa, pero con una renta diferente, obviamente mayor que la
del contrato anterior).
Para el efecto referido el arrendador debe notificar al arrendatario su deseo
de que celebren un nuevo contrato por determinada renta superior a la del
contrato anterior. Si el arrendatario ejercita su opcin, el arrendador queda
obligado a celebrar con l el nuevo contrato, y le estara vedado celebrarlo
con cualquier otro interesado.
33
c.
El artculo 1888 establece que: En los arrendamientos cuya duracin se cuenta

por aos forzosos y voluntarios, estos ltimos se convierten en obligatorios
si el optante no avisa al otro, con tres meses de anticipacin, que terminar el
contrato cuando se acaben los aos forzosos.
Si, por ejemplo, se celebra un contrato por tres aos (que seran los forzosos
segn la terminologa de la ley, la cual debe entenderse como aos forzosos para
el arrendador, pues nunca podran serlo para el arrendatario), y se indica que se
pactan dos aos voluntarios, ello significara que, finalizados los primeros tres aos,
el arrendatario puede optar entre hacer uso de los dos aos adicionales, en cuyo caso
sera obligatorio para el arrendador aceptarlo e implicara la celebracin de un nuevo
contrato de arrendamiento, o no hacer uso de su opcin, en cuya circunstancia debe
dar aviso al arrendador por lo menos con tres meses de anticipacin. En tal caso, el
arrendamiento se extingue al finalizar el plazo de tres aos.
Si el arrendatario no da aviso al arrendador, los dos aos voluntarios se
transformaran en obligatorios, no en el sentido de que el arrendatario tenga por
fuerza que hacer uso de la cosa objeto del arrendamiento, sino en el sentido de que
aunque no hiciere uso alguno queda obligado al pago de la renta por todo el plazo
forzoso. Por eso es que el artculo 1905 indica que: No es vlida la estipulacin
de que el arrendatario pagar la totalidad de las rentas por devolucin de la
cosa antes del vencimiento del plazo, salvo lo dispuesto en el artculo 1888.
C) Promesa bilateral
En la promesa bilateral ambas partes quedan obligadas al otorgamiento del
contrato definitivo. Por consiguiente, el contratante que ya cumpli su prestacin
o garantiz su cumplimiento, tiene pleno derecho de exigir extrajudicial o
judicialmente, segn fuera el caso, el otorgamiento del contrato prometido.
El artculo 1679 establece, respecto de lo anterior, lo siguiente: La promesa bilateral
de contrato obliga a ambas partes y les da derecho a exigir la celebracin del
contrato prometido de entero acuerdo con lo estipulado.
34
Redaccin. Es importante para que quede claro si se est celebrando un contrato

de promesa unilateral (opcin) o uno de promesa bilateral, redactarlo de manera
correcta. Ejemplo: si se trata de una promesa bilateral de venta, debera decirse:
prometo vender a fulano de tal, por X precio, dentro de X plazo, el bien tal, y le
concedo la opcin de celebrarlo o no. De esa manera quedara claro que slo el
promitente queda obligado, en tanto que el otro no asume ninguna obligacin
sino nicamente adquiere el derecho de optar por celebrarlo (en cuyo caso
tiene derecho de exigencia), o de no celebrarlo (en cuya circunstancia no tiene
ninguna responsabilidad). Y, si lo que se celebra es una promesa bilateral tendra
que decirse: A promete vender a B, por X precio, dentro de X plazo, el bien tal.
B promete a A que en el precio y plazo sealados, se obliga a comprar dicho
bien. Redactado de esa manera quedara claro que tanto el promitente como
el promisario, tienen obligacin de celebrar el contrato prometido y asiste a
ambos el derecho de exigir su otorgamiento. Es decir, ambos son promitentes y
promisarios a la vez.
9. Efectos jurdicos
A) Cumplimiento
El contrato de promesa tiene como nico efecto el nacimiento de una obligacin
de hacer: celebrar el contrato prometido. De manera que, cuando las partes
celebran el contrato definitivo conforme lo acordado en la promesa y dentro del
plazo convenido, o en su defecto, dentro del plazo legal, habrn cumplido el
contrato de promesa que con tal propsito celebraron. Como consecuencia del
cumplimiento se extingue ipso jure el contrato de promesa por la sencilla y clara
razn de haber alcanzado su finalidad.
a. Plazo. El plazo es absolutamente indispensable en el contrato de promesa,
pues no tendra sentido alguno una promesa de cumplimiento inmediato, dado
que sera completamente innecesaria. El plazo para el cumplimiento pueden
fijarlo las partes de comn acuerdo, sin exceder los lmites que establece la ley.
Dichos lmites son imperativos; por lo tanto, las partes pueden convenir plazos
35
menores que los legales, pero nunca mayores. Lo anterior lo regula el Cdigo en
las normas siguientes:
i)
El plazo del contrato de promesa no podr exceder de dos aos si se tratare

de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, y de un ao, si se
tratare de otros bienes o prestaciones. Artculo 168l.
ii) Si no se fijare plazo convencional, se entender que las partes se sujetan al

plazo sealado en el artculo anterior. Artculo 1682.
b. Rigidez. No parece acertada la rigidez del Cdigo respecto de la fijacin
de lmites infranqueables, pues muchas veces las circunstancias que obligan
a las partes a diferir la celebracin del contrato definitivo que desean no
pueden ser superadas sino en un plazo mayor que el fijado por la ley. Quiz
sea mejor, sobre todo si se le da alcance general, la posicin adoptada por el
artculo 706 del Cdigo de Comercio relativa a que: En la promesa o la opcin
de compraventa de cosas mercantiles, las partes son libres de pactar el plazo
sin lmite alguno.
c. Conservacin. Durante el plazo, es decir, el lapso que media entre la celebracin
del contrato de promesa y la celebracin del contrato definitivo, queda obligado
el promitente a conservar las cosas en el estado adecuado para la celebracin
del contrato prometido y, as como le pertenecen los frutos y acrecimientos de
las mismas por razn de que an es su propietario, le corresponden tambin los
gastos de conservacin y los riesgos de deterioro, destruccin o prdida.
El deber de conservacin de las cosas se fundamenta en que antes de la celebracin
del contrato prometido, el promisario slo tiene derecho a las cosas (jus ad
rem), es decir, a adquirirlas mediante el cumplimiento de la promesa, pero no
sobre las cosas o en las cosas (jus in rem). Este ltimo lo adquiere a partir de
la celebracin del contrato definitivo, oportunidad en la que puede ya usarlas
o disponer de ellas segn fuere el caso, de conformidad con la naturaleza del
contrato celebrado.
36
d. No retroactividad. La celebracin del contrato definitivo no tiene carcter

retroactivo, es decir, sus efectos no se retrotraen a la fecha de celebracin del contrato
de promesa. Esto es as porque aunque la promesa sirve de antecedente al contrato
definitivo, ambos son contratos independientes, lo cual hace que la promesa est
vigente desde su celebracin hasta el otorgamiento del contrato definitivo, momento
en el cual se extingue y en el que se inicia la vigencia del contrato definitivo.
e. Fallecimiento. Si antes de la celebracin del contrato definitivo falleciere alguna
de las partes del contrato de promesa, los derechos y las obligaciones propias de la
promesa pasan a los correspondientes herederos o sucesores, salvo que hubiere convenio en contrario o que no lo permita la ley o la naturaleza del derecho. Artculo 1529.
B) Incumplimiento
Ocurre cuando el promitente omite o se niega a otorgar el contrato definitivo. Es
en tal circunstancia cuando se evidencia la plenitud coercitiva que la ley otorga
a la promesa, pues permite al promisario exigir el otorgamiento coactivo del
contrato prometido, de conformidad con el artculo 1683 relativo a que: Si el
promitente se negare a otorgar el contrato prometido, en su rebelda lo har el
juez, salvo que la cosa haya pasado a tercero de buena fe, en cuyo caso la promesa
se resolver en el pago de daos y perjuicios.
a. Procedimiento. El procedimiento para obtener el otorgamiento de la escritura
pblica para dar forma legal al contrato prometido es el de la ejecucin especial que
prev el artculo 338 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, de la manera siguiente:
Si la obligacin consiste en el otorgamiento de escritura pblica, al dictar sentencia haciendo lugar a la ejecucin, el juez fijar al demandado el trmino de tres das
para que la otorgue. En caso de rebelda, el juez otorgar de oficio la escritura, nombrando para el efecto al notario que el interesado designe, a costa de este ltimo.
b. Ttulo de ejecucin. El ttulo con el que se promueva la ejecucin especial
ser necesariamente el testimonio de la escritura pblica en la cual se celebr el
contrato de promesa. Dicho testimonio tendr que llevar razn de estar inscrita
37
la promesa en el Registro de la Propiedad. Esto, en observancia del artculo 1680

que ordena la inscripcin de la promesa cuando se refiera a bienes inmuebles
o derechos reales sobre los mismos; y del artculo 1129 concerniente a que: En
ningn tribunal ni oficina pblica se admitirn escrituras ni documentos sujetos
a inscripcin, que no hubieren sido razonados por el Registrador.
c. Caducidad. Segn el artculo 1684: La accin para exigir el cumplimiento de la
promesa, deber entablarse dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del
plazo convencional o legal. Vencido el plazo a que se refiere el prrafo anterior
para entablar la accin, sin que sta se haya ejercitado, las partes quedan libres de
toda obligacin. En este caso, si hubo arras, las devolver quien las recibi.
d. Daos y perjuicios. A tenor del prrafo segundo del artculo 1683, la promesa
se resolver en el pago de daos y perjuicios cuando la cosa haya pasado a
tercero de buena fe. Respecto de esto hay que entender que eso slo es posible
cuando la promesa se refiera a cosas o derechos que no puedan registrarse, o
cuando no obstante que el objeto de la promesa lo constituyen bienes o derechos
registrables, el interesado no registra la promesa. Solamente en casos como esos
se estar ante terceros de buena fe protegidos por el prrafo primero del artculo
1148, que establece: nicamente perjudicar a tercero lo que aparezca inscrito
o anotado en el Registro. Por tercero se entiende el que no ha intervenido como
parte en el acto o contrato.
e. Tercero de mala fe. No establece nada el Cdigo respecto de qu sucede si el
promitente enajen la cosa a tercero de mala fe, es decir, a persona que estaba
enterada de la existencia del contrato de promesa. Creo que en tal situacin
el promisario, en su calidad de acreedor (la acreedura consiste en su derecho
de exigir el otorgamiento del contrato prometido) puede ejercitar una accin
revocatoria cuyo propsito sera que se declare revocado el contrato celebrado
por el promitente (deudor) con el tercero de mala fe. Concurren todos los
elementos que la ley exige para la procedencia de la accin revocatoria, porque el
contrato cuya revocacin se demanda sera posterior al derecho del promitente;
deja insolvente al deudor, en este caso al promitente, puesto que ya no est en
38
su patrimonio el bien con el que habra de cumplir lo prometido; perjudica los

intereses del acreedor porque obstaculiza la celebracin del contrato prometido,
y se ha celebrado en fraude de sus derechos, pues tanto el promitente como el
tercero saban de la existencia de la promesa y buscan por consiguiente que la
misma no se cumpla, con lo cual se est defraudando al promisario. Es decir,
concurren los requisitos que para el ejercicio de la accin revocatoria exige el
artculo 1290.
Una vez firme la sentencia que declare revocado el contrato celebrado por el
promitente y el tercero de mala fe, tiene que volver la cosa al patrimonio del
promitente, lo cual permitira al promisario demandar el otorgamiento del
contrato prometido.
f. Responsabilidad penal. El promisario que, en vez de otorgar el contrato
prometido, enajena de mala fe la cosa a un tercero, adems de la responsabilidad
civil en que incurre segn se explica en los prrafos precedentes, podra incurrir
tambin en responsabilidad penal a tenor de lo establecido por el inciso 10 del
artculo 264 del Cdigo Penal, concerniente a que comete estafa: Quien dispusiere
de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado o sujeto a otra clase de
limitaciones. La responsabilidad penal ocurrira por razn de que, aunque la
cosa es an de su propiedad en tanto no haya otorgado el contrato definitivo,
no puede disponer de ella como libre, pues la misma tiene la limitacin de estar
prometida en venta u otro tipo de enajenacin al promisario.
g. Garantas. El cumplimiento del contrato de promesa puede garantizarse con
cualesquiera de las garantas previstas en la ley. Tiene especial importancia,
en estos casos, el artculo 1685, que regula el caso de que las partes hayan
incluido en el contrato de promesa una clusula de indemnizacin para el
caso de incumplimiento. Dicha norma expresa que: Cuando en la promesa se
conviene en el pago de una multa sin expresar que este pago es sin perjuicio
del cumplimiento del contrato, pagada la multa cesa la obligacin de celebrar
el contrato prometido. Es decir que, si la intencin de las partes fuere que el
incumplido pague la indemnizacin y adems cumpla con el otorgamiento del
39
contrato prometido, lo debern expresar categricamente, pues de lo contrario se

entender que la indemnizacin (multa) sustituye al cumplimiento.
h) Resolucin. La ejecucin especial de escriturar, si bien es la forma ms
expedita y llana de reclamar el cumplimiento de la promesa, no es de obligatorio
ejercicio si se trata de promesa bilateral. Es decir, no impide al promisario que ha
cumplido su prestacin o garantizado su cumplimiento, y ha recibido la negativa
del promitente de otorgar el contrato definitivo, que en lugar de ejercitarla opte
por demandar la resolucin del contrato de promesa y el pago de los daos y
perjuicios que el incumplimiento del promitente le hubiere causado. Se basara
para ello en lo establecido en el artculo 1535 concerniente a que: En todo contrato
bilateral hay condicin resolutoria y sta se realiza cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de la obligacin en lo que le concierne. El interesado puede
pedir la resolucin del contrato o reclamar su ejecucin, y en ambos casos, el
pago de daos y perjuicios, si los hubiere.
i) Arras. Causa algn problema de interpretacin la regulacin que de las arras
hace el Cdigo en lo que atae al contrato de promesa.
En doctrina se concibe a las arras como seal de celebracin de contrato (arras
confirmatorias), como sancin para quien incumple su obligacin de celebrar el
contrato prometido (arras penitenciales), o como cantidad que debe pagar la parte que se arrepienta o desista unilateramente del cumplimiento de su obligacin
contractual (arras de arrepentimiento o de desistimiento). En cualquiera de dichos casos, las arras constituyen un contrato accesorio (pues no pueden existir
sin un contrato principal, que en este caso es el contrato de promesa); y, adems,
tienen carcter real, pues deben ser entregadas materialmente al acreedor.
Masnatta9 indica: Desgnase con el nombre de arras, o seal, la cosa que una de las
partes contratantes entrega a la otra al tiempo de la celebracin del contrato, ya sea para
confirmarlo o dar lugar al derecho de arrepentirse.
Masnatta, Hctor. Las arras. Enciclopedia jurdica OMEBA, tomo I, pg. 781.
40
Los autores Mazeaud10 indican que: Las arras son una suma que abona el comprador
en el momento de la formacin del contrato y que perder si no cumple el contrato; pero
que se le devolver doblada por el vendedor si el incumplimiento es debido a ste. Pueden
ser estipuladas como accesorio de una facultad de retractacin, en cuyo caso no son sino
una pena pecuniaria recproca; o sin facultad de retractacin, en cuyo caso son la pena
de un pacto comisorio o clusula resolutoria. En todo caso se distinguen de las entregas
dadas a cuenta, o anticipos, que no son sino fracciones del precio.
Para comprender mejor la definicin anterior es necesario tener presente que en
la legislacin francesa, a partir del Cdigo de Napolen, se toma la promesa de
venta como venta definitiva; y que la facultad de retractacin a que aluden los
autores citados, es lo que en la legislacin civil guatemalteca se conoce como
rescisin unilateral. Los referidos autores, toman en el primer caso las arras como
sancin al arrepentimiento (pena por retractacin), y en el segundo, como pena
por incumplimiento (pena por resolucin del contrato).
j) El Cdigo Civil de 1877 s regul las arras de arrepentimiento, estableciendo en
el artculo 1504 que: Si en la promesa se da alguna cantidad por arras, cualquiera
de las dos partes puede revocar su consentimiento, perdiendo las arras el que las
dio, o devolvindolas dobladas el que las recibi.
k) Cdigo vigente. La nica referencia a las arras en el contrato de promesa la
hace el Cdigo vigente en el prrafo segundo del artculo 1684 en el sentido de que:
Vencido el plazo a que se refiere el prrafo anterior para entablar la accin, sin
que sta se haya ejercitado, las partes quedan libres de toda obligacin. En este
caso, si hubo arras, las devolver quien las recibi.
Por s sola, la norma transcrita explica poco, pues se refiere exclusivamente
al caso de que, si transcurridos tres meses de vencido el plazo para otorgar el
contrato prometido, ste no se celebra sin que el promisario exija judicialmente su
10
Mazeaud, Henri, Lon y Jean. Lecciones de derecho civil, parte tercera, volumen III, pg. 73.
41
celebracin, el contrato caduca, quedan liberadas las partes y subsiste nicamente

la obligacin de devolver las arras por quien las recibi.
De manera que, ante la insuficiencia de la norma especfica arriba transcrita, hay
que traer a cuenta, para comprender cabalmente el asunto, la norma general
contenida en el artculo 1442 relativa a que: Las arras dadas en garanta del
cumplimiento de una obligacin, constituyen el equivalente de los daos y
perjuicios provenientes de la inejecucin, siempre que mediare culpa; y si el
incumplimiento procediere de quien las recibi, ste deber restituir el doble de
lo que hubiere recibido.
De la norma transcrita se deduce que:
i)
El Cdigo concibe las arras como garanta de cumplimiento de una

obligacin;
ii) El monto de las arras constituye el equivalente de los daos y perjuicios causados
por el incumplimiento culpable. Respecto de esto hay que tener presente que, de
conformidad con el artculo 1440, la indemnizacin convenida anticipadamente
por las partes no puede exceder de la cuanta de la obligacin principal.
iii) Si el incumplimiento fue a causa de caso fortuito o de fuerza mayor, no ha
lugar a la prdida de las arras, las que, obviamente, debern ser devueltas a
quien las entreg;
iv) Si el incumplimiento culpable proviene de quien las recibi, ste devolver
duplicadas las arras.
La norma anteriormente citada revela que el Cdigo regula las arras como
una modalidad de la clusula de indemnizacin, aplicable a cualquier clase
de contrato (es decir, como la fijacin anticipada del monto de dinero que en
concepto de resarcimiento de daos y perjuicios debe pagar quien incumpla su
obligacin contractual); y, tanto dicha norma como la especfica contenida en el
42
contrato de promesa, hacen referencia nicamente a las arras penitenciales (de

sancin), nunca a las arras como seal de contrato (arras confirmatorias) y menos
como cantidad de dinero cuyo pago faculte el arrepentimiento o el desistimiento
unilateral de la celebracin del contrato prometido. Desde luego, tampoco hay
impedimento legal alguno para que las partes de cualquier contrato pacten arras
de arrepentimiento, lo cual significara convenir que el contrato puede rescindirse
por la sola voluntad de una de las partes, quien si ejercita dicha facultad unilateral
indemnizar a la otra parte con determinada cantidad de dinero en concepto de
arras compensatorias de daos y perjuicios.
l) Diferencia. De lo expresado queda clara la diferencia que hay entre las arras y
la clusula de indemnizacin:
i)
La finalidad de las arras no es la de presionar el nimo del obligado para que

cumpla, sino nicamente la de compensar los daos y perjuicios derivados
del incumplimiento.
Es decir, establecido que el obligado no quiere cumplir la prestacin a su
cargo, la otra parte se resigna a ello y procede a cobrar las arras en su monto
original si quien omiti el cumplimiento fue el que las dio, o duplicadas si el
incumplido es quien las recibi.
ii) Entre las finalidades de la clusula de indemnizacin s est la de presionar

al obligado a que cumpla, con la advertencia expresa o tcita de que si no
lo hace, el acreedor podr optar entre exigir judicialmente el cumplimiento
ms los daos y perjuicios derivados del retardo, o demandar la resolucin
del contrato y el pago de la indemnizacin previamente pactada. Esto ltimo
puede hacerlo aun despus de haber demandado sin xito lo primero.
iii) En la clusula de indemnizacin las partes no se entregan nada al momento
de celebrar la obligacin. En las arras, el interesado en la celebracin del
contrato futuro entrega el monto de las arras en el momento mismo de la
celebracin del contrato de promesa.
43
m. Imposibilidad de ejecucin del contrato de promesa. Qued establecido

que de conformidad con el artculo 1683, Si el promitente se negare a otorgar
la escritura para dar forma legal al contrato prometido, en su rebelda lo har el
juez, salvo que la cosa haya pasado a tercero de buena fe, en cuyo caso la promesa
se resolver en el pago de daos y perjuicios.
Ahora bien, examinando lo anterior se llega a la conclusin de que no slo cuando
la cosa hubiere pasado a tercero de buena fe la promesa se resuelve en el pago de
daos y perjuicios, sino que hay otros casos en los que es imposible la ejecucin
forzosa, es decir, el otorgamiento por el juez del contrato prometido, en rebelda
de la parte obligada.
Es relativamente fcil admitir que pueda el juez, por ejemplo, vender, permutar,
donar, dar en arrendamiento o constituir renta vitalicia, a peticin de parte
interesada, en rebelda del obligado; pero no lo es aceptar que pueda el juez
comprar, aceptar donacin, dar en mutuo, comodato o depsito, constituir fianza,
prenda o hipoteca u ordenar la ejecucin de determinada obra o la prestacin de
servicios profesionales. Por el contrario, es ms acertado y correcto entender que,
en los casos ltimamente enumerados, lo nico posible es que el juez declare
resuelta (es decir, ineficaz la promesa) y condene al omiso al pago de los daos y
perjuicios que caus su incumplimiento.
n. Solucin general. La solucin general del asunto hay que buscarla en las
posibilidades de ejecucin de obligaciones de dar y de obligaciones de hacer que
proporciona la ley, de acuerdo con las normas generales siguientes:
i)
Obligaciones positivas o activas de dar o de entregar: La obligacin de dar

cosa determinada comprende su entrega y la de sus accesorios y pertenencias
as como los frutos que produzca desde que se perfecciona el convenio. El
interesado puede (en caso de incumplimiento) pedir la resolucin del contrato
o reclamar su ejecucin, y en ambos casos, el pago de daos y perjuicios, si los
hubiere. Si en virtud de sentencia debe entregarse al que gan el litigio alguna
propiedad inmueble, se proceder a ponerlo en posesin. Para el efecto, el juez
44
fijar al ejecutado un trmino que no exceda de diez das, bajo apercibimiento

de ordenar el lanzamiento a su costa. Lo mismo se practicar si la cosa fuere
mueble y pudiere ser habida; si vencido el trmino no se entregare la cosa, se
ordenar el secuestro. Artculos 1320, prrafo primero; 1535, prrafo segundo, del
Cdigo Civil; y 341 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
ii) Obligaciones positivas o activas de hacer: Si el acreedor prefiere la prestacin
por el deudor, pedir que se le fije un trmino prudencial para que cumpla la
obligacin, y si no la cumpliere, ser obligado a pagar daos y perjuicios.
Con base en las normas anteriormente transcritas, puede afirmarse que si
el contrato objeto de la promesa, es decir, el contrato definitivo, es de los que
generan obligaciones de dar (entregar), puede el juez otorgarlo en rebelda
del obligado; pero si el contrato prometido es de los que generan obligaciones
de hacer, no puede el juez otorgarlo en rebelda del omiso, sino nicamente
resolver la promesa y condenarlo al pago de los daos y perjuicios que caus su
incumplimiento.
10. Promesas especiales

A) Retroventa. Consiste en que al celebrar un contrato de compraventa, los
contratantes convienen que la parte compradora queda obligada a vender
a la parte vendedora, dentro de cierto plazo y por determinado precio, el
mismo bien objeto del contrato dentro del cual pactan la retroventa.
Resulta, de conformidad con lo expuesto, que en la clusula de retroventa las
partes estn pactando la celebracin de un contrato futuro que consistir en una
compraventa a la inversa de la actual. Este tipo de promesa sera absolutamente
nula en Guatemala por prohibirla de manera expresa el artculo 1791.
B) Pacto de adicin en da o de mejor comprador. Lo describe el artculo 1847
estableciendo que: Puede estipularse en el contrato que la venta se rescindir
a solicitud del vendedor si dentro de un trmino fijado hubiere quien d ms
45
por la cosa. Este trmino no podr exceder en ningn caso de seis meses si se
tratare de inmuebles o de tres si se tratare de otros bienes, y se contar de la
fecha de la celebracin del contrato.
En el pacto referido, las partes celebran una promesa que consiste en que,
si dentro del plazo acordado hubiere un tercero que ofrezca comprar la
cosa por un mayor precio, se rescindir la compraventa celebrada. Se trata,
pues, de una promesa cuyo contrato definitivo (prometido) consiste en un
contrato de rescisin. Dicha promesa depende de una condicin suspensiva
pactada dentro del contrato de compraventa que la contiene: que dentro del
plazo acordado haya un mejor comprador (debiera, por consiguiente, ser
resolucin, no rescisin).
No discuto la validez de la referida promesa, pues la ley vigente la autoriza
de manera expresa; pero s disiento de su conveniencia, tal como lo expresar
al hablar del contrato de compraventa.
46
Captulo II
El contrato de mandato
1. Antecedentes
En la mayora de las etapas de la civilizacin humana, y especialmente en la
actual que es tan apremiante y compleja, se han dado con menor o mayor frecuencia situaciones en las que una persona no quiere, por cualquier motivo absolutamente personal, comparecer a celebrar determinado acto o a efectuar alguna
diligencia concerniente a sus derechos o a sus intereses; o que no puede hacerlo
por alguna imposibilidad material insuperable e incluso, que no posee el conocimiento, la aptitud o la destreza indispensables para el asunto de que se trata.
De ah que tenga necesidad de confiarlo o encomendarlo a otra persona, a quien
previamente inviste con las facultades y la autoridad indispensables para efectuar aquello que le delega.
Para proteger a las personas en circunstancias como las referidas y evitar
equvocos y abusos, la ley determina, por una parte, qu asuntos no pueden
delegarse; y por otra, en los casos en que no hay prohibicin, de qu manera se
delega; en qu forma debe acreditarse la investidura legal del encomendado y
cmo tendr que ser cumplido el encargo. Todo lo anterior, sin perjuicio de lo que
las partes hubieren convenido sin transgredir la ley.
En pocas remotas, en las que la vida era sencilla y rutinaria, no necesitaban las
personas que otra actuara por ellas, pues todo lo que les interesaba podan realizarlo
personalmente. Pero el avance de la civilizacin, siempre inexorable y mltiple y en
algunos aspectos complicado y vertiginoso, fue creando la necesidad insoslayable de
delegar en otros ciertos actos que las personas no pueden ya efectuar por s mismas.
47
Fue en el mbito del comercio donde primero se sinti la necesidad de encargar

determinados actos a terceras personas, por razn de que el interesado, abrumado
de tareas y compromisos, no poda ya atenderlos adecuadamente. Ocurri
tambin en las esferas polticas o de gobierno, pues poco a poco se dificult a los
gobernantes reunirse personalmente para cada asunto. Fue as como se fueron
perfilando las diversas clases de representantes mercantiles que ahora conocemos,
y los embajadores y representantes diplomticos de los que actualmente tenemos
noticia.
Por razones similares a las anteriormente reseadas, se fue aceptando en el
mbito de los negocios jurdicos civiles la actuacin de representantes. Una de las
representaciones ms importantes y frecuentes es la que se confiere y ejercita por
medio de mandato, y es as como, segn se dice, de alguna manera se adquiere
el don de la ubicuidad, es decir, la posibilidad de estar en varios lugares al mismo
tiempo, no fsicamente desde luego, sino mediante mandatarios o apoderados,
cada uno ostentando representacin para asuntos distintos.
En el derecho romano primero, despus en el germnico y en el francs y
finalmente en todos los derechos de las diferentes naciones, se fue aceptando con
modalidades distintas el contrato de mandato o contrato de poder. Actualmente
es prodigiosa su evolucin y asombra su versatilidad, que parece inagotable ante
los problemas que plantea el avance negocial y tecnolgico de la era presente.
Resulta paradjico que el mandato fue aceptado por el derecho romano, pero sin
conceder la posibilidad de que el mandatario pudiera representar al mandante.
De ah que si el mandatario obtena o adquira algo para el mandante, era
necesario que celebraran ambos un contrato de transmisin de lo adquirido. Lo
que califico de paradjico es que en ese tiempo era normal y corriente el mandato
sin representacin y lo que se discuta era la posibilidad de existencia del mandato
con representacin, cuestin de la que actualmente nadie duda, pues lo que hoy
se debate, al contrario de la poca histrica referida, es la posibilidad de existencia
del mandato sin representacin.
48
El Cdigo Civil de 1877 denomin comitente o mandante a la persona que confiere

el encargo; y mandatario, apoderado o procurador a la que lo recibe. Acept la
celebracin verbal de los mandatos que no excedieran de doscientos pesos y, en
el caso de los celebrados por escrito, determin que poda hacerse en escritura
pblica o privada.
Regul que por el encargo que se hace en trminos generales, slo queda
auto rizado el mandatario para actos de pura administracin. Dijo, tambin,
que el mandato se entiende gratuito siempre que no haya convencin en
contrario.
Admiti nicamente el mandato con representacin, no as el no representativo. Consider mandato al acuerdo de voluntades y poder al instrumento que
lo contena; y expres que el mandatario puede aceptar o rehusar la comisin
que se le da.
2. Concepto
El contrato de mandato es el acuerdo expreso y solemne de voluntades por medio del cual una de las partes, denominada mandante o poderdante, encarga a la
otra llamada mandatario, apoderado o poderhabiente, quien lo acepta expresa o
tcitamente, que en representacin suya y por su cuenta (mandato con representacin) o en nombre propio pero por cuenta del mandante (mandato sin representacin), realice uno o ms actos o negocios de carcter jurdico.
El prrafo primero del artculo 1686 lo define diciendo que: Por el mandato, una
persona encomienda a otra la realizacin de uno o ms actos o negocios.
Es importante destacar que, a diferencia de otros contratos en los que uno de los
contratantes presta servicios directamente al otro (por ejemplo, el mdico que
aplica tratamientos clnicos al paciente o el depositario que cuida alguna cosa del
depositante), el mandatario cumple el mandato gestionando ante terceras personas asuntos del mandante.
49
Tambin es oportuno puntualizar que el mandato puede otorgarse en inters

exclusivo del mandante o en inters tanto del mandante como del mandatario,
como cuando, en el segundo de dichos casos, el acreedor otorga mandato al fiador
para demandar al deudor principal.
3. Elementos
A) Personal o subjetivo
Est constituido por la parte mandante o poderdante, y por la parte mandataria
o apoderada.
a. Capacidad. Tanto el mandante como el mandatario deben tener capacidad
civil para contratar; y, en algunos casos, capacidad especfica para determinados
asuntos. Por tal razn es inaceptable que una persona que por s misma no puede
celebrar determinados negocios jurdicos, s pueda hacerlo mediante mandatario;
y de igual manera, no puede aceptarse que una persona que no tenga capacidad
para actuar por s misma s pueda hacerlo en nombre de otro.
El mandante debe tener la capacidad necesaria para el otorgamiento del negocio
jurdico que en nombre suyo celebrar el mandatario, ya que los efectos del mismo se producirn sobre su persona y su patrimonio. De ah que, si por ejemplo,
en nombre suyo el mandatario celebra matrimonio civil con determinada persona, debe el mandante tener capacidad para contraer dicho matrimonio. O, si el
mandatario garantiza con hipoteca un prstamo de dinero cuya celebracin le
encarg el mandante, ste debe tener la capacidad civil necesaria para gravar en
esa forma sus bienes.
La capacidad del mandatario en el mandato con representacin basta que sea
la ordinaria y normal capacidad general de obrar, puesto que l no se obliga
personalmente por los negocios jurdicos que celebra en nombre del mandante
(quien se obliga ante terceros es el mandante). En el mandato sin representacin,
por el contrario, no basta la capacidad general, sino que se exigir que el
50
mandatario tenga la capacidad civil necesaria para la celebracin de los negocios

jurdicos que contrajere. Esto es as porque, como se explicar adelante al hablar
del mandato sin representacin, su actuacin es en nombre propio (no en nombre
del mandante) y es l quien responde ante los terceros con quienes contrat.
b. Prohibiciones y limitaciones. Hay, adems, casos en los que, no obstante que
la persona es plenamente capaz, la ley le limita o le prohibe la potestad de otorgar
mandatos o de ejercitarlos.
Limitaciones para otorgar mandatos:
i)
Los representantes de los menores, incapaces o ausentes, no pueden dar

poder general sino solamente especial para asunto determinado que no
pueda ser atendido personalmente por ellos. Artculo 1691. En este caso la
limitacin tiene varios elementos merecedores de consideracin:
-
Los representantes a los que la norma se refiere tienen vedado el

otorgamiento de poder general.
Slo pueden otorgar poder especial.
El poder especial debe referirse a un asunto que no puedan atender

personalmente. Es decir, debe especificarse por qu razn el representante
no puede atender personalmente el asunto y se ve, por ello, obligado a
otorgar mandato especial a tercera persona para que lo atienda.
ii) El marido no puede, sin el consentimiento expreso de la mujer, ni sta sin

el de aqul, dar poder para asuntos relativos a los bienes comunes o para
contratos de los que resulten obligaciones para ambos. Artculo 1695.
Segn el autor guatemalteco Ernesto Viteri Echeverra, la norma antes
transcrita carece de vigencia. Expondr los argumentos que l aduce al
desarrollar, en este mismo libro, el contrato de sociedad civil.
51
iii) Por las personas jurdicas confieren poder las personas individuales que las
representen, debiendo limitarse el mandato a los negocios que son objeto de
la sociedad. Artculo 1696.
La limitacin contenida en la norma anteriormente transcrita significa que
todo aquello que en el mandato se refiera a asuntos ajenos a los negocios
objeto de la persona jurdica, ser nulo absolutamente por contravenir
prohibicin legal expresa.
B) Limitaciones y prohibicin para ejercer mandatos
a.
No se puede ejercer al mismo tiempo poder de varias personas cuando entre

stas hay colisin de derechos. Artculo 1694, primera parte.
Nada impide, segn el tenor de la norma antes transcrita, que despus
de extinguido el mandato que se haba recibido de uno, se pueda aceptar
mandato del otro, aunque entre ambos haya colisin de derechos, siempre
que se trate de mandato comn o extrajudicial. Ser prohibido si se trata de
mandatos judiciales por cuanto que, siendo que segn el artculo 192 de la Ley
del Organismo Judicial Los mandatarios estn sujetos a las prohibiciones de
los abogados e incurren en igual responsabilidad que ellos, debe observarse
el artculo 201, literal g) de dicha ley concerniente a que: Es prohibido a los
abogados defender a una parte despus de haber principiado la defensa de
la otra en el mismo asunto.
b. Tampoco puede un solo mandatario otorgar contratos, representando a la

vez los derechos o intereses de las dos partes contratantes, sin autorizacin
de los mandantes. Artculo 1694, parte segunda.
Por el contrario, si tiene la autorizacin de ambos contratantes, comparecer
slo l a otorgar el contrato y manifestar, por un lado, la voluntad y aceptacin
de uno de los contratantes, y por otro lado, la voluntad y aceptacin del otro
contratante.
52
En el caso de que el objeto del mandato fuere la sustanciacin del divorcio

de los mandantes, por mutuo acuerdo, habr de observarse la prohibicin
que establece el prrafo segundo del artculo 428 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil en el sentido de que: En ningn caso pueden los cnyuges designar
apoderado a una misma persona para tramitar estas diligencias.
c.
Para que las personas jurdicas puedan ejercer mandato, es necesario que
las operaciones a que el poder se refiera entren en el curso de los negocios
de aqullas, o que, de conformidad con el instrumento de su constitucin
o respectivos estatutos, estn facultados los gerentes o representantes para
aceptarlos. Artculo 1697.
Respecto de lo anterior, es importante destacar lo siguiente:
i)
Que el Cdigo admite la posibilidad de que las personas jurdicas, esto

es, las enumeradas en su artculo 15, puedan aceptar mandatos, es decir,
ser mandatarias de terceros.
ii)
El mandato que se acepte debe circunscribirse a asuntos que formen

parte del objeto de la persona jurdica que ser mandataria. Si se trata
de asunto diferente, ser nula toda actuacin que acerca del mismo se
hiciera.
iii) Que los representantes de la persona jurdica mandataria estn legalmente facultados para aceptar dicha clase de mandatos. Tambin
es preciso indicar que la norma transcrita emplea incorrectamente la
disyuntiva o, pues da la impresin de que si los representantes estn
facultados para ejercer mandatos pueden hacerlo aunque el asunto de
los mismos sea ajeno al objeto de la persona jurdica a la que representan.
Ello sera notoriamente ilegal. Lo correcto es emplear la conjuntiva y,
con lo cual queda claro que, adems de que el objeto del mandato debe
ser compatible con el objeto de la persona jurdica que lo acepta, los
representantes de sta deben estar facultados para aceptarlo.
53
d.
No puede ejercer mandato el fallido mientras no se le rehabilite; el sentenciado por cualquier delito mientras no haya purgado la condena o sido
rehabilitado, y, en casos especiales, las personas a quienes la ley lo prohibe o
tienen incompatibilidad o impedimento. Artculo 1698.
La razn de la prohibicin del fallido radica en que todo mandatario es responsable de los daos o perjuicios que por su culpa o dolo sufra el mandante, y debe responder tambin ante terceros por todo aquello que realice
excedindose de las facultades que le fueron conferidas. Es obvio que el fallido
no podr satisfacer dichas responsabilidades por su estado insolvente.
El condenado tiene prohibicin porque, habiendo infringido la ley penal, su
conducta punible lo hace no idneo para representar a otro. Dicha prohibicin
constituye una prdida temporal, especfica, de sus derechos civiles.
En lo que concierne a las incompatibilidades o impedimentos, si cuando se
otorga el mandato dicha situacin ya existe, ste es nulo por contravencin
de norma prohibitiva expresa. Si el mandato se otorg cuando no haba
incompatibilidad ni impedimento, pero ocurren posteriormente, devendr
nulo absolutamente por razn de que la causa sobrevenida infringe
igualmente una prohibicin legal expresa.
e.
El poder que se da a dos o ms personas ser ejercitado conjuntamente si el

mandante no expres que se ejercite por separado. Artculo 1701.
Por consiguiente, si no habiendo autorizacin expresa del mandante para
que los mandatarios acten en forma separada, stos lo hacen, lo realizado
ser nulo absolutamente por falta de consentimiento del mandante.
f.
En el concurso voluntario, cuando se celebra la junta general de acreedores,

pueden stos concurrir personalmente o por medio de apoderados,
pero en este ltimo caso una misma persona no puede tener ms de tres
representaciones.
54
Es decir, el nmero mximo de acreedores que puede representar un mismo

mandatario, es tres. Artculo 356 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
g.
Mandato entre cnyuges. No hay limitacin alguna para el otorgamiento de

mandatos entre marido y mujer. Por consiguiente, l puede ser mandatario
de ella, y viceversa. Frecuentemente se celebran mandatos entre cnyuges,
principalmente para la administracin de los bienes comunes. Ahora bien,
debe tenerse presente que la existencia de mandato para ese u otros fines
no modifica en nada el rgimen econmico del matrimonio y, salvo clusula
expresa, no autoriza al mandatario para enajenar, gravar o limitar los bienes
del patrimonio conyugal. Obviamente, tampoco atena ni mucho menos
exonera las obligaciones conyugales y las inherentes a la patria potestad.
C) Elemento real u objetivo

Pueden ser objeto del mandato todos los asuntos de carcter jurdico para los
que la ley no exija comparecencia o intervencin personal del interesado. De esa
cuenta, no puede otorgarse poder para testar o donar por causa de muerte, ni
para modificar o revocar dichas disposiciones. Artculo 1688.
a. Asuntos jurdicos. El objeto del mandato est constituido por uno o ms
asuntos o negocios, de carcter jurdico, que el mandante encarga al mandatario
efectuar por l. Se trata de asuntos futuros, es decir, que se realizarn a partir de
la aceptacin del mandatario, por lo cual el mandato no est sino posibilitando su
realizacin y habilitando al mandatario para efectuarlos. Eso explica el carcter
preparatorio del contrato de mandato.
Se enfatiza que el objeto del mandato son asuntos de naturaleza jurdica, porque
precisamente en eso consistir la actividad del mandatario: celebrar negocios
jurdicos que interesan al mandante y que producirn efectos, es decir, derechos y
obligaciones respecto de la persona o el patrimonio de ste con relacin a terceros.
Podrn, pues, constituir objeto del contrato de mandato todos los negocios lcitos
mediante los cuales se adquieran, modifiquen, transmitan o extingan obligaciones
55
y derechos del mandante, siempre que no se trate de asuntos personalsimos,

es decir, que de conformidad con la ley nicamente pueda ejecutarlos el propio
interesado de manera personal.
b. Asuntos materiales. Para efectuar asuntos materiales ajenos basta la
autorizacin del propietario, sin que sea necesario el otorgamiento de mandato.
As, por ejemplo, quien conduce un automvil ajeno con autorizacin del
propietario no necesita ser su apoderado, puesto que no lo est representando
mientras ejecuta dicho acto material.
c. Cumplimiento ante terceros. A diferencia de otros contratos en los que su
objeto es algo que se da, se hace o se intercambia entre las partes (por ejemplo,
la compraventa, en la cual se transfiere la propiedad de un bien al comprador, a
cambio de un precio que ste paga a quien se lo vende), el objeto del mandato no
es algo que se produzca entre las partes, sino que partiendo de ellas se proyecta
hacia terceros: el mandante encarga algo de su inters al mandatario, ste acepta
el encargo y lo realiza ante terceras personas por cuenta de aqul.
d. Declaraciones juradas. A veces se plantea duda acerca de si el mandatario
puede hacer declaraciones juradas en nombre de su mandante, o si, por el
contrario, es imposible que las haga por tratarse de asuntos personalsimos en los
que es indispensable la comparecencia o intervencin personal del interesado.
Por mi parte, pienso que el mandatario que tenga facultad expresa s puede
hacerlo. Fundo mi opinin en las razones siguientes:
i)
Que la ley no exige comparecencia personal del interesado para hacer

declaraciones bajo juramento.
ii) Que en el caso de la celebracin de matrimonio civil por medio de apoderado,

el artculo 85 indica que el mandato habr de ser especial, identificar a la
persona con la que se contraer el matrimonio y contener la declaracin jurada
acerca de las cuestiones que menciona el artculo 93. De manera entonces,
que si se acepta declaracin jurada del mandatario acerca de cuestiones tan
56
trascendentales como que el mandante (contrayente) es soltero, no es pariente

de la otra persona contrayente, no est unido de hecho con otra persona y no
tiene impedimento para contraer el matrimonio civil, no hay razn alguna
para que no pueda aceptarse en otro tipo de asuntos en los que la ley no exija
la comparecencia personal del interesado.
En caso la declaracin resultare falsa, la responsabilidad penal por perjurio
no recaera en el mandatario que la haya efectuado siguiendo fielmente las
instrucciones del mandante, sino sobre ste, ya que sera l (el mandante)
quien bajo juramento habra faltado a la verdad.
D) Elemento formal
El mandato es un contrato solemne. Las formalidades rigurosas a que est
sometida su constitucin consisten en que habr de celebrarse en escritura
pblica y el testimonio de la misma debe inscribirse en el registro de poderes.
Artculos 1687, prrafo primero, y 1704.
Lo normal es que el mandante acuda a un notario para el otorgamiento del
mandato, es decir, a un profesional ajeno a l. Sin embargo, si el mandante fuere
notario activo en su ejercicio profesional, puede excepcionalmente autorizar
l mismo, por s y ante s: a1) Los poderes que confiera y sus prrrogas,
modificaciones y revocaciones; a2) La sustitucin total o parcial de poderes que
le hayan sido conferidos, cuando estuviere autorizado para ello. Literales b) y c)
del artculo 77 del Cdigo de Notariado.
No es necesaria la escritura pblica en los casos siguientes:
a.
Cuando se trate de asuntos que no excedan de mil quetzales, en cuyo caso

puede el mandato otorgarse en documento privado cuyas firmas legalice
un notario, o en acta que levante el alcalde o juez de la localidad, con las
formalidades que fueren legalmente propias del funcionario de que se trate
(es la forma denominada apud acta, que se entiende como mandato que est en
57
acta). Sin embargo, si el objeto del mandato fuere la enajenacin o gravamen

de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, es obligatoria su
celebracin en escritura pblica, cualquiera que sea su cuanta.
No tengo duda alguna de la posibilidad y facilidad de que las personas
puedan presentarse ante el alcalde de su localidad a solicitar la autorizacin
del mandato y que ste acceda y lo haga redactar en acta. Es usual que en las
municipalidades, sobre todo las de los municipios del interior del pas, tengan
autorizados libros para redactar, mediante acta, diversos contratos que los
vecinos necesitan. Pero s me surge duda del mandato otorgado ante el juez
local. Creo que el juez slo tiene competencia para autorizar mandatos cuando
alguna de las partes necesite acreditar su calidad de mandataria en el asunto
en el que el juez est conociendo. Esto me lleva a pensar, no obstante, que la
ley no lo puntualiza y por el contrario lo menciona como que si fuese algo
de carcter general, que el mandato otorgado en tales circunstancias tendr
que ser un mandato judicial circunscrito al asunto del que el juez conoce.
b. Cuando la representacin se confiere por cartas poderes para la asistencia a
juntas y dems actos en que la ley lo permite.
Artculo 1687, incisos 1 y 2.
Casos en que la ley permite la carta-poder:
i)
Sociedad colectiva. Salvo disposicin en contrario de la escritura social,

todo socio podr hacerse representar en la junta general por medio de
otra persona. La representacin deber conferirse por mandato o por
carta-poder. Artculo 67 del Cdigo de Comercio.
ii)
Sociedad annima. Si la escritura social lo autoriza expresamente, los

administradores podrn ser representados y votarn en las reuniones
del consejo de administracin por otro administrador acreditado por
carta-poder o mandato. Artculo 165 del Cdigo de Comercio.
58
iii) Procedimiento ordinario laboral. Las partes pueden comparecer y

gestionar personalmente o por mandato judicial. Cuando la cuanta no
exceda de trescientos quetzales el mandato podr extenderse por cartapoder firmada por el propio interesado. Artculo 323 del Cdigo de Trabajo.
iv)
c.
Devolucin de pagos efectuados al Archivo General de Protocolos, por

operaciones no efectuadas. La nica persona legitimada para reclamar
al Archivo General de Protocolos la devolucin del pago efectuado
por servicios no prestados, es el usuario a nombre de quien se hubiere
emitido el recibo correspondiente. Podr hacerse representar por Carta
Poder con firma legalizada o por medio de Mandato de conformidad con
la ley. Artculo 3 del Acuerdo No. 01/006 de la Presidencia del Organismo
Judicial y de la Corte Suprema de Justicia, emitido el 2 de enero de 2006.
En la literales c) y d) del artculo 5 de la Ley del Programa de Aporte Econmico

del Adulto Mayor (Decreto 85-2005 del Congreso de la Repblica) se establece,
respectivamente, que: El aporte econmico se entregar a ttulo personal
e intransferible y no podr ser objeto de sucesin de ninguna naturaleza.
Cuando por limitaciones fsicas, psquicas o sensoriales, al beneficiario
de esta Ley se le imposibilite movilizarse, podr hacerse representar por
certificacin extendida por el Director del Centro de Salud de su domicilio.
Entiendo que de manera excepcional, ante la imposibilidad del beneficiario
de recibir personalmente el aporte econmico, se le permitir hacerlo por
medio de un apoderado, quien ser acreditado con la certificacin a que se
refiere la norma citada. Ms bien es una constancia de la imposibilidad del
beneficiario, y en la misma deber incluirse el nombre de la persona a quien
se autoriza a representarlo. Por eso la califico de carta poder.
d. Mandato verbal. La vida diaria, sus mltiples necesidades y la manera como

las personas acostumbran realizar sus actividades rutinarias, sobre todo las de
naturaleza comercial, llevan a veces a la configuracin de mandatos verbales.
Tal el caso, por ejemplo, de la patrona que enva a su empleada domstica
59
al supermercado a efectuar las compras del mes. La empleada efecta las

compras y solicita la factura a nombre de su empleadora. Este dato revela
que procede por encargo de otra persona, es decir, en representacin suya,
sin necesidad de mandato y ni siquiera de carta-poder. Si hubiere algo que
reclamar al vendedor, obviamente lo har la empleadora (mandante), no la
domstica (mandataria).
Tambin configura mandato el caso del portador de un recibo que se
presenta ante el deudor, le requiere de pago, lo recibe y entrega al deudor el
comprobante de pago que portaba. Esto conlleva un mandato tcito, que se
acepta en la misma forma, es decir, tambin de manera tcita y cuya frecuencia
es notoria. Lo ampara el artculo 1391 que establece: El portador de un recibo
se reputa autorizado para recibir el pago, a menos que las circunstancias se
opongan a admitir esta presuncin.
Debe repararse en que el portador del recibo (mandatario) no ejecuta un
simple acto material (recibir el pago), sino lleva a cabo asuntos de naturaleza
jurdica. Vemoslo: al decir, por ejemplo, vengo a cobrar la deuda que
usted tiene con el seor fulano de tal (mandante), lo est representando y
efectuando en su nombre un requerimiento, y al recibir el pago y entregar el
correspondiente comprobante al deudor, ha celebrado con l (en nombre del
acreedor-mandante) un convenio por el que queda cumplida la obligacin, la
cual, por consiguiente, se extingue.
e.
Aceptacin. La aceptacin del mandato puede ser expresa y tcita. Prrafo

primero del artculo 1687.
i) Aceptacin expresa
Se efecta mediante la comparecencia del mandante y del mandatario. El primero
confiere y el segundo acepta, lo cual se hace constar en el documento en el que el
mandato se celebra.
60
ii) Aceptacin tcita

Se efecta cuando, habiendo comparecido nicamente el mandante al acto de
otorgamiento del mandato, el mandatario posteriormente realiza o gestiona
alguno de los asuntos que le fueron encomendados, sin haber manifestado en
forma alguna que aceptaba el mandato. Es decir, la ejecucin del primer acto
concerniente al asunto se interpreta como aceptacin del mandato.
Problemas de la aceptacin tcita. No obstante que, quiz por la celeridad que
proporciona, es la forma de aceptacin que con mayor frecuencia se emplea en
Guatemala, puede presentar los problemas siguientes:
-
Aunque el mandato haya sido otorgado con todos los requisitos legales
pertinentes y no obstante que ya est inscrito en el Registro de Poderes, en
tanto el mandatario no haya gestionado o ejecutado alguno de los asuntos que
le encarg el mandante, no est todava celebrado el contrato de mandato.
nicamente habra una oferta de contrato de mandato que el mandatario es
libre de aceptar o no.
Si en las circunstancias expuestas en el prrafo anterior un tercero demandara

al mandante por medio del mandatario, ste podra aducir falta de personera
mediante la interposicin de la excepcin previa correspondiente.
Por razones como las anteriormente sealadas, es que hay casos, como
adelante sealo, en los que la ley exige aceptacin expresa del mandato.
Ejecucin que no implica aceptacin tcita. Si el mandatario designado

cumple algn encargo urgente del mandante, pero hace constar que se limitar
exclusivamente a ese asunto y que su intervencin tiene como nico propsito
evitar que el mandante sufra daos o perjuicios que de otro modo eran inevitables,
no podr interpretarse su actuacin como aceptacin tcita general o para todos
los dems asuntos a que el mandato se refiera.
61
4. Caractersticas del contrato de mandato

A) Principal, por razn de que tiene entidad propia. Es decir, su existencia no
est subordinada a la existencia de otro contrato.
B) Oneroso o gratuito. Es oneroso cuando hay detrimento y provecho
econmico recproco. Esto ocurre cuando el mandatario tiene derecho de
remuneracin por sus servicios. Dicha remuneracin puede ser convenida
por los propios contratantes o, en su defecto, fijada de conformidad con
el arancel que fuere aplicable o segn el prudente arbitrio del juez. Es
gratuito cuando el mandatario declara expresamente que lo desempear
de ese modo. El artculo 1689 establece al respecto que: Slo es gratuito el
mandato si el mandatario hace constar, de manera expresa, que lo acepta de
ese modo.
El arancel a que se hace referencia en el prrafo anterior es el denominado
Arancel de Abogados, rbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Expertos,
Interventores y Depositarios, que es Ley de la Repblica contenida en el
Decreto 111-96 del Congreso de la Repblica, y que tiene carcter supletorio.
Es decir, se aplica nicamente en el caso de que las partes (en este caso el
mandante y el mandatario) no hayan fijado de comn acuerdo los honorarios
a que tendr derecho el mandatario judicial.
Gratuidad del mandato. El mandato fue gratuito en sus inicios histricos.
Era, como decan los romanos, un oficio de amistad; pero fue evolucionando
en sentido contrario y en pocas posteriores del derecho romano se permiti
que el mandante reconociera al mandatario alguna remuneracin que
en esos tiempos tuvo, en forma similar a lo que ocurra en los servicios
profesionales, un carcter honorfico, algo as como un reconocimiento a los
mritos del mandatario en los servicios prestados. Tal evolucin ha llegado
al estado actual en el que todo mandato es oneroso (remunerado), salvo que
el mandatario haya manifestado expresamente que lo desempear en forma
gratuita.
62
La circunstancia de que el mandatario desempee gratuitamente el

mandato no atena y, desde luego, no excluye su responsabilidad en caso
de incumplimiento ni la que pudiera derivarse de daos o perjuicios que
hubiere causado al mandante.
C) Unilateral o bilateral, segn la gratuidad u onerosidad establecida. Si se
pact que el mandatario lo desempear gratuitamente, el mandato ser
unilateral, por cuanto slo el mandatario tendr obligaciones a su cargo. Si,
por el contrario, el mandato es oneroso, tendr carcter bilateral, por razn
de que habr obligaciones a cargo del mandante y del mandatario.
D) Intuitu personae, por razn de que las cualidades, atributos, conocimientos
o destrezas del mandatario son determinantes de su escogencia como tal.
Esto es as porque el mandante necesita confiar sus asuntos a alguien que
pueda efectivamente atenderlos de manera adecuada y correcta. De ah que
el mandato no se otorga a cualquier persona, sino a aqulla que el mandante
cree la mejor o ms idnea para atender los asuntos que le delega.
Brenes Crdoba11 explica que: Es el mandato una forma de la contratacin que
encuentra su razn de ser en la necesidad que a veces se experimenta de encargar
a una persona el desempeo de asuntos que, por razn de ausencia, impedimento o
falta de aptitud para el caso, no puede uno atender por s mismo; y tambin, en el
sentimiento de confianza que suele inspirar la probidad ajena; sentimiento que lleva
al hombre a depositar en otro su representacin para un acto o una serie de ellos
relativos a la vida civil, invistindole al efecto de algunos de los atributos de su propia
personalidad. Claro testimonio de ser la confianza la base de este vnculo contractual,
lo da el sentido etimolgico de mandato, pues esta palabra tiene su origen en la
expresin latina manus datio, la accin de dar la mano a una persona smbolo
de fidelidad entre los antiguos-, con que el encargado de la comisin significaba al
comitente su propsito de cumplir con toda lealtad el encargo.
11
Brenes Crdoba, Alberto. Tratado de los contratos, pg. 20.
63
E) Solemne. Salvo los casos de excepcin que la propia ley seala, el mandato
debe otorgarse en escritura pblica y el testimonio de la misma ser inscrito en
el Registro de Poderes del Archivo General de Protocolos. La inobservancia
de tales formalidades determina que el mandato no exista. Artculos 1577,
1687, 1704.
F) De tracto sucesivo. El mandato se cumple o ejecuta, generalmente, en varios
momentos sucesivos, salvo que se trate de un caso en el que se encomiende
al mandatario un solo asunto que puede realizarse de una sola vez.
5. Naturaleza jurdica
El mandato es, antes de su aceptacin, cuando sta se produce en momento
distinto del otorgamiento, un negocio jurdico unilateral de naturaleza recepticia,
en el sentido de que su otorgamiento se produce por la declaracin expresa
de voluntad del mandante, quien por su sola voluntad y de acuerdo con sus
intereses confiere a otro la facultad de celebrar determinados negocios jurdicos
en su nombre; pero necesita de la recepcin (aceptacin) del destinatario para
alcanzar naturaleza contractual. Se tipifica, pues, en esta forma de otorgamiento,
una oferta de contrato de mandato.
Es absolutamente indispensable que tal persona acepte expresa o tcitamente el
encargo (de ah su naturaleza recepticia), en cuyo caso lo que se inici como negocio
jurdico unilateral se transforma en un negocio jurdico bilateral (contrato). Si la
persona rehsa aceptar el encargo, el negocio jurdico unilateral originario carece
absolutamente de eficacia.
Cuando el otorgamiento y la aceptacin ocurren en un mismo momento, el
carcter bilateral se manifiesta desde el principio.
De lo dicho anteriormente se deduce que el mandato es un negocio jurdico
bilateral, que por su carcter eminentemente consensual y porque su objeto recae
total o parcialmente en el patrimonio econmico, enajenable, del mandante,
constituye un contrato.
64

A) Gestin de negocios
a.
La gestin de negocios constituye un negocio jurdico unilateral, pues las

obligaciones del gestor nacen de su sola actitud, sin que para iniciarla sea
necesario acuerdo alguno con el propietario del negocio. El mandato, por
el contrario, se inicia necesariamente con el acuerdo de voluntades del
mandante y el mandatario. Su naturaleza jurdica es, por consiguiente, la de
un negocio jurdico bilateral de carcter contractual.
b. El gestor no representa al propietario del negocio. El mandatario, por

el contrario, representa al mandante, salvo que se trate de mandato sin
representacin.
c.
La gestin de negocios necesita como requisito esencial que hayan asuntos

abandonados temporalmente por el propietario. El mandato no necesita de
ello, sino al contrario: para que sus asuntos sean adecuadamente atendidos,
el mandante que no quiere o no puede atenderlos personalmente, los encarga
a la diligencia y responsabilidad del mandatario.
d. El mandatario puede iniciar negocios o continuar los ya iniciados, segn sea

el encargo que le da el mandante. El gestor, por el contrario, puede atender
asuntos del propietario que ya existen, pero nunca iniciar nuevos negocios.
Es decir, el negocio preexiste a la gestin.
Vlez Sarsfield, citado por Garrido y Zago,12 ejemplifica esto diciendo que
el gestor puede hacer las reparaciones urgentes que necesite la casa del
propietario, pero no puede construir una casa en el solar del propietario.
e.
El gestor no puede delegar la gestin a un tercero. La ley le obliga a l,

personalmente, a no separarse del asunto mientras no se apersone el dueo
12
Garrido, Roque Fortunato; y Zago, Jorge Alberto. Contratos civiles y comerciales, tomo II, parte
especial, pg. 528.
65
o su representante. El mandatario, por el contrario, s puede sustituir total o

parcialmente el mandato, si el mandante lo autoriz expresamente.
f.
La muerte del propietario no le pone fin a la gestin, pues sta continuar

con sus herederos. La muerte del mandante, por el contrario, s extingue
el mandato. (Hay que tener presente, eso s, que la muerte del gestor s le
pone fin a la gestin. Sus herederos no la pueden continuar; y si deciden
unilateralmente atender el asunto abandonado, se estara ante una nueva
gestin de negocios de la cual tendran que dar aviso al propietario).
Angel Francisco Brice13, citado por Garrido y Zago, opina que: La gestin de
negocios no es un mandato, porque el gestor, sin estar obligado, asume conscientemente
la gestin de un negocio ajeno, y aunque contrae la obligacin de continuar la gestin
y llevarla a trmino, no representa al mandante, pues ste podra desaprobar lo
hecho a su favor; y si es cierto que el dueo del negocio, cuando ste ha sido bien
administrado, debe cumplir las obligaciones contradas por el gestor en su nombre, no
es por virtud de que existe la representacin sino porque lo hecho mediante una buena
administracin enriquece al dueo y nadie puede enriquecerse con perjuicio de otro.
El mandato nacera cuando el dueo ratifica la gestin, pues entonces produce los
efectos del mandato, incluso cuando la gestin haya sido cumplida por una persona
que crea gestionar su propio negocio.
Cruz14, refirindose a la regulacin del mandato en el Cdigo Civil de 1877,
y especficamente a sus diferencias con otras instituciones, dijo que: Se
distingue del cuasi contrato de gestin de negocios en que en ste no existe el encargo
conferido por el mandante. Se diferencia de la orden que una persona que tiene derecho
de mandar a otra, le da para que ejecute alguna cosa, en que el mandato requiere la
aceptacin del mandatario; y ste es libre para aceptar rehusar la comisin que se
le da (2185-2195 C). Por ltimo se diferencia del consejo, en que por ste, slo se
procura persuadir a otro para que haga alguna cosa, generalmente en beneficio de
13
14
Garrido, Fortunato; Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pg. 34.

Cruz, Fernando. Op. cit., pg. 271.
66
aquel a quien se da; y de la recomendacin, que de ordinario tiene en mira el beneficio

de un tercero, en que ni aparece en ella la intencin de obligarse ni el derecho de exigir
que se haga lo que se recomienda.
B) Albaceazgo
a.
El mandato produce sus efectos jurdicos durante la vida del mandante y se

extingue por la muerte de ste. El albaceazgo, por el contrario, no produce
efectos jurdicos durante la vida del testador, sino que se inician los mismos,
precisamente, a partir del da de su muerte.
b. El mandatario, salvo la excepcin ya mencionada, representa al mandante.

El albacea, por el contrario, no representa al testador, puesto que no puede
representarse a una persona fallecida. A quien representa el albacea es a
la sucesin testamentaria, en el caso en que haya derechos que ejercitar u
obligaciones que cumplir respecto del patrimonio hereditario.
c.
El mandatario cumple en vida del mandante los encargos que ste le dio
tambin en vida. El albacea, por el contrario, cumple despus de la muerte
del testador los encargos que ste le dio en vida.
d. Lo actuado por el mandatario dentro de los lmites del mandato repercute en

el patrimonio del mandante. Lo actuado por el albacea recae en el patrimonio
hereditario, el cual ya no es patrimonio del testador, sino de los herederos
testamentarios.
No obstante lo anterior, es decir, a pesar de que el albacea no tiene la calidad
de mandatario, hay dos efectos jurdicos que indudablemente se derivan de
la representacin forzosa o necesaria que nace de la muerte del testador, pero
se asemejan mucho al mandato:
i)
Mientras el albacea no sea removido ni haya declaratoria de herederos,

tiene la representacin de la sucesin para demandar y responder en
67
juicio, salvo prohibicin del testador. Artculo 1054. El rgimen de su

actuacin, as como la existencia y alcance de sus facultades tendra que
homologarse, necesariamente, con las del mandatario judicial.
ii)
El albaceazgo es un cargo personal y no puede delegarse ni transmitirse

su ejercicio. No obstante ello, los albaceas podrn dar poderes especiales
en relacin con los actos que a ellos les competen, y sern personalmente
responsables por la actuacin del mandatario. Artculos 1055 y 1056. La
semejanza de esta potestad del albacea con la facultad del mandatario
para otorgar mandatos especiales, es evidente.
C) Contrato de corretaje
El contrato de corretaje, frecuentemente confundido por los no entendidos como
contrato de comisin, es aqul en virtud del cual, una o ms partes interesadas
en la conclusin de un negocio se obligan a pagar al corredor el corretaje si el
negocio se concluye con su intervencin. Prrafo primero del artculo 301 del Cdigo
de Comercio.
El Diccionario de la Lengua Espaola define la palabra corretaje como: Comisin
que perciben los corredores de comercio sobre las operaciones que realizan.
El mandatario celebra, en representacin del mandante, negocios jurdicos con
terceras personas. El corredor, por el contrario, se limita a acercar a las personas
que desean contratar y son ellas quienes celebran el negocio y pagan al corredor la
remuneracin correspondiente a su trabajo, que como qued expuesto, se limit
a poner en comunicacin a quienes deseaban contratar. El primero acta por una
o ambas partes. El segundo nicamente las acerca para que ellas contraten.
Malagarriga,15 citado por Garrido-Zago, indica que el contrato de corretaje Es un
contrato suigeneris que se celebra entre comitente y corredor y por el que ste se obliga,
15
68
mediante retribucin, a buscar la persona o cosa necesaria para que se concierte el contrato
proyectado por el comitente, distinguindose as del mandato, por concluir el mandatario
actos jurdicos por cuenta del principal; en cambio, el corredor, se limita a prepararlos o a
cooperar en su realizacin, sin participar en ellos en representacin del comitente, ni en
general de ninguna de las partes, pues su gestin se limita a aproximarlos para que ellos,
personalmente, realicen el negocio jurdico-contrato de que se trate.
D) Comisin
a.
La comisin es un contrato mercantil, en tanto que el mandato es un contrato

civil aun en el caso de que se encargue al mandatario la celebracin de
negocios mercantiles.
b. En el contrato de comisin se presume la aceptacin del comisionista si no

rehsa el encargo. As lo establece el artculo 308 del Cdigo de Comercio: Se
presumir aceptado el encargo si el comisionista no comunica al comitente que
lo rehsa, dentro del da hbil siguiente a aqul en que recibi la propuesta.
Lo anterior es indudablemente una aplicacin de la norma general contenida
en el artculo 1253 del Cdigo Civil relativo a que: El silencio no se considerar
como manifestacin tcita de voluntad sino en los casos en que existe, para la
parte a quien afecta, la obligacin de explicarse.
En el mandato, por el contrario, no se presume su aceptacin, sino se exige
que el mandatario la manifieste expresamente o al menos ejecute alguno de
los negocios, diligencias, declaraciones o comparecencias que en el mandato
se le encarguen. Su mero silencio no puede interpretarse nunca como
aceptacin del mandato.
c.
La interdiccin o la muerte del mandante extinguen el mandato. La

inhabilitacin o la muerte del comitente no extinguen el contrato de comisin.
La parte final del artculo 331 del Cdigo de Comercio indica al respecto que:
La muerte o inhabilitacin del comitente no termina la comisin, pero sus
representantes pueden revocarla.
69
7. Clases
A) Mandato con representacin y mandato sin representacin
a. Mandato con representacin, representativo u ostensible
Es aqul que el mandante confiere al mandatario para que, en nombre del otorgante, celebre negocios o realice diligencias de carcter jurdico que conciernen
o interesan al mandante. En el ejercicio de esta clase de mandato, el mandatario
cubre con su presencia la incomparecencia del mandante, habla y negocia por l,
adquiere para l derechos y bienes, y le obliga dentro de los lmites del encargo
recibido. La representacin conferida causa que se produzcan sobre la persona y
sobre el patrimonio del mandante los efectos (derechos y obligaciones) de negocios jurdicos que l no ha celebrado directamente, pero que otro celebr por l.
En cada actuacin que el mandatario efecta, expresa la calidad que ostenta,
es decir, la de mandatario. De esa cuenta, los terceros que contratan saben
fehacientemente que lo estn haciendo con el mandante, no con el mandatario.
Esta es la clase de mandato ordinaria, normal, que a la altura de la poca presente
es universalmente aceptada por su indiscutible utilidad y razonable certeza. En
ella es importante la calificacin que del mandato hace el notario, y que sera til
que tambin la hicieran todos los interesados en el asunto para que todos queden
convencidos de que la representacin que se est ejercitando es suficiente, de
conformidad con la ley, para el asunto de que se trata.
Josserand,16 citado por Rojina Villegas, ilustra lo anterior diciendo que: El
mandatario habla, escribe y obra, en nombre del mandante, cuyo rgano y portavoz es;
si figura en la escena jurdica, es en nombre de l, de suerte que los actos a que procede
producen sus efectos en el patrimonio del comitente, no en el suyo propio.
16
Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., pg. 45.
70
El prrafo segundo del artculo 1686 establece que: El mandato puede otorgarse
con representacin o sin ella. En el mandato con representacin, el mandatario
obra en nombre del mandante y los negocios que realice dentro de las facultades
que se le hayan conferido, obligan directamente al representado.
Es oportuno destacar que si en el mandato no se expresa si se confiere con
representacin o sin ella, debe tomarse como mandato con representacin, por
razn de ser sta la clase de mandato que con carcter general regula el Cdigo,
en tanto que el mandato no representativo constituye institucin excepcional,
segn las normas del referido cuerpo legal.
Asimismo, es conveniente tambin distinguir la representacin necesaria, forzosa
o legal (sin mandato) y la representacin voluntaria (con mandato). La primera
encuentra su origen en la imposibilidad insuperable del interesado de actuar
por s mismo, por cuya circunstancia es indispensable que otra persona (padres,
tutores, defensores judiciales, administradores o gerentes, segn sea la persona
de que se trate), acten en su defecto. Las facultades del representante provienen,
en tales circunstancias, de la ley. Tal es el caso, por ejemplo, de los menores de
edad, los incapaces, los ausentes y las personas jurdicas.
La segunda, es decir, la representacin voluntaria, tiene su razn de ser en la
voluntad del mandante y del mandatario. Las facultades del mandatario
provienen, por consiguiente, del acuerdo de voluntades de las partes.
b. Mandato sin representacin o no representativo
Denominado tambin mandato oculto, es aqul que el mandante confiere para
que el mandatario acte en nombre propio, es decir, sin mencionar que ejercita
la calidad de mandatario. No se requiere expresar la causa por la que se acude a
este tipo de mandato, pero es obvio entender que debe conferirse por motivos y
para finalidades que no infrinjan la ley ni ofendan la moral. Es decir, que no es
aceptable que se emplee el mandato sin representacin para ocultar actitudes o
fines reidos con el orden jurdico y las buenas costumbres.
71
El Cdigo se limita a establecer que: En el mandato sin representacin, el

mandatario obra en nombre propio, sin que los terceros tengan accin directa
contra el mandante. Artculo 1686, prrafo tercero.
De manera, pues, que el mandatario sin representacin acta en nombre propio,
y es l mismo quien responde ante terceros por las obligaciones contradas. Desde
luego, debe haber entre el mandante y el mandatario algn tipo de convenio para
que el mandante reembolse al mandatario lo que ste hubiere anticipado de su
peculio, le pague la remuneracin correspondiente y le indemnice por los daos
o perjuicios que hubiere sufrido sin su culpa. Asimismo, para que el mandatario
informe de su actuacin, rinda cuentas y devuelva al final los bienes que hubiere
recibido para el cumplimiento del mandato; y en su caso, para que el mandatario
pueda repetir contra el mandante por lo que hubiere tenido que pagar como
consecuencia de demandas formuladas en su contra por terceras personas con
las que contrat.
Si el mandatario adquiere en nombre propio obligaciones que realmente corresponden al mandante y el mandato concluye por cualquier causa antes de que dichas
obligaciones hubieren sido pagadas, para no quedar comprometido personalmente
debe cederlas al mandante, lo cual implicara que en el instrumento en el que se
formalizare la cesin tendra que comparecer el acreedor y dar expresamente su
consentimiento. Si no lo diere, no podra celebrarse la cesin, y no quedara al
mandatario ms opcin que pagar las deudas y repetir contra el mandante.
En el caso de que el mandatario sin representacin adquiera bienes en nombre
propio, pero que correspondan al mandante por estar comprendidos en los asuntos
que le fueron encomendados, deber transmitirlos al mandante celebrando para
ello el contrato que corresponda, segn fuere el tipo de transmisin.
Spota17 concepta al mandatario sin representacin como Un representante
indirecto, porque el mandatario al actuar en su propio nombre, si bien no obliga al
17
Spota, Alberto G. Tratado de derecho civil, volumen III, pg. 884.
72
mandante frente a terceros, dicho mandante puede exigir una subrogacin judicial en los
derechos y obligaciones que nazcan de los actos.
Josserand,18 citado por Rojina Villegas, indica que, a diferencia del mandato con
representacin en el que las partes actan de manera ostensible, en el mandato sin
representacin obran secretamente. Por ello el mandato celebrado no est confesado;
las partes lo disimulan a los ojos de todos; el mandatario se presenta en pblico como
obrando personalmente y por su propia cuenta; oculta sistemticamente la personalidad
de su mandante; le sirve de pantalla; da el cambio a los terceros; desempea el papel de
testaferro; es l quien se considera que vende, compra, presta, posee, litiga por su propio
nombre, mientras que en realidad es el rgano, ya que no el representante jurdico, de
un comitente que se disimula cuidadosamente tras de l; desempea el papel de persona
interpuesta.
Admisibilidad. El mandato sin representacin no es admisible para contratos
que conlleven enajenacin, limitacin o gravamen de la propiedad del mandante
ni en cualquier otro en el que sea necesario que el mandatario acredite su
representacin. De todo ello se desprende que ser en todo caso un mandato
especial, es decir, limitado a determinados asuntos expresamente conferidos.
Formalidades. Este tipo de mandato debe celebrarse con las mismas formalidades
exigidas por la ley para el mandato con representacin, habida cuenta que el
Cdigo no le seala ninguna formalidad especfica. Es decir, debe otorgarse en
escritura pblica y el testimonio de la misma ser inscrito en el Registro de Poderes.
Ahora bien, al cumplir con tales formalidades, se pierde en buena medida la
discrecin o secretividad propia de esta clase de mandatos, pues resulta fcil que
cualquier persona solicite informe de la existencia del mandato al referido Registro
de Poderes y, asimismo, se entere del contenido de la escritura pblica que lo
contiene con slo obtener una copia del correspondiente testimonio especial que
18
73
le puede extender el Archivo de Protocolos o el propio notario autorizante, ya

que no hay norma alguna que autorice a dicho profesional a no extenderla.
Para remediar el inconveniente arriba sealado, y proteger la secretividad del
mandato sin representacin cuyos fines fueren lcitos y posibles, debera legislarse
en el sentido de que el notario pueda extender copias legalizadas o testimonios
nicamente a las partes, sus herederos, en su caso, o al juez competente; que
el testimonio especial lo remita en plica (como se hace, por ejemplo, con los
testamentos abiertos) y que el Registro de Poderes lo inscriba en forma especial
(no en los mismos libros u hojas electrnicas de los mandatos con representacin)
y pueda dar informacin nicamente en los casos en los que puede hacerlo el
notario.
Historia. Aunque se celebra con mucha mayor frecuencia el mandato con
representacin y nadie discute ya su validez y utilidad, el mandato se inici, tal
como anteriormente se explic, como mandato sin representacin.
Herrera19 puntualiza que El rigorismo del derecho civil no admita la representacin,
de modo que el mandatario contrataba siempre en su propio nombre y as, l slo se
obligaba con los terceros y stos se obligaban con l, aunque en la rbita de mandante
y mandatario, aqul poda reclamar a ste la cesin de las acciones contra terceros o la
entrega de lo dado por stos y el mandatario poda proceder contra el mandante para que
lo librase de las obligaciones contradas por ste y, en su caso, lo indemnizase. Slo un caso
admita el derecho civil en que el mandatario actuaba en representacin del mandante: era
en el mandato judicial, en que el mandatario se llamaba cognitor.
Naturaleza jurdica. Es difcil precisar la naturaleza jurdica del mandato sin
representacin, pues en contra del principio general de la publicidad de los
contratos para conocimiento y beneficio de la sociedad, aqu se encuentra lo
contrario: la propia ley autoriza que el mandato se mantenga oculto a terceros y
19
Herrera, Flavio. Curso de derecho romano, pg. 142.
74
sea slo del conocimiento de quienes lo han celebrado. Por tal razn, es indudable
que en este tipo de contrato, la causa adquiere importancia fundamental, pues
podrn tolerarse las razones nobles, lcitas, inocuas para terceros; pero deber
repudiarse lo inmoral, ilcito o fraudulento.
La dificultad para determinar la naturaleza jurdica del mandato sin representacin se evidencia en que todava en la actualidad los autores se dividen en
tres corrientes: una que cree en la validez del referido mandato, otra que dice que
en el llamado mandato sin representacin siempre hay representacin slo que
no se expresa, y una ltima, que niega toda posibilidad y validez al mandato no
representativo.
Diferencia del mandato sin representacin y la simulacin por persona interpuesta.
En el mandato sin representacin no hay propsito de quebrantar la ley ni defraudar
a nadie. Su validez la admite expresamente la ley. En la simulacin por persona
interpuesta, s existe el propsito de quebrantar la ley y cometer fraude. El Cdigo
declara absolutamente nulo el negocio que conlleva constitucin o transmisin de
derechos a personas interpuestas, para mantener desconocidas a las verdaderamente
interesadas. Inciso 3. del artculo 1284, y artculo 1286.
Puig Pea20 cita la sentencia del Tribunal Supremo Espaol del l de febrero de
1941, as: Sobre esta cuestin, es sumamente interesante la sentencia del 1o. de febrero de
1941, con arreglo a la cual este artculo consagra la figura del mandato no representativo
o interposicin de persona, que no puede confundirse con la del testaferro, que entraa
una forma de simulacin; la primera supone la simple ocultacin a los terceros del nombre
del mandante, que puede ser obra de una legtima conveniencia o de un inters digno de
proteccin; la segunda lleva consigo una ocultacin, procedente de un acuerdo previo
entre el mandante, o el mandatario y la persona interpuesta, y es obra de una relacin
que, con muy diversos fines, no siempre lcitos, se establece subrepticiamente entre estas
tres personas.
20
Puig Pea, Federico. Compendio de derecho civil espaol, tomo III, volumen II , pg. 882.
75
Garrido-Zago21 opinan que: Hay supuestos en que no se desea que se conozca

la realizacin de un acto jurdico y por eso se otorga un mandato oculto, actuando el
mandatario en nombre propio; la ley ha establecido que en ese caso, cuando el mandatario
acta a nombre propio, a pesar de tener un mandato que lo oculta, no se origina una
relacin directa entre el mandante y el tercero; sin embargo, como la ley no puede favorecer
una simulacin ha establecido que el mandante puede exigir subrogarse en la situacin
del mandatario. Tambin si los terceros llegan a tomar conocimiento de la existencia de
ese mandato oculto tienen derecho para exigirle al deudor, en este caso al mandante, el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo. En la discusin doctrinal sobre si es un
mandato sin representacin nos inclinamos por la opinin de que es un mandato con
representacin; esa representacin existe, pero no se exterioriza; no puede negarse que si
se ha otorgado el mandato, en realidad se tiene la representacin: mantenerlo oculto es una
simulacin que puede traer para las partes las consecuencias que estn previstas en la ley,
consistentes en que el mandatario, a pesar de haber adquirido a nombre propio, no adquirir
la propiedad de la cosa. El mandante puede subrogarse en su derecho, lo cual le crea
obligaciones frente a los terceros si stos toman conocimiento de la existencia del mandato.
No creo que si los terceros con quines el mandatario sin representacin contrat
se enteran de quin es el verdadero interesado, es decir, el mandante, puedan
exigirle a l el cumplimiento de las obligaciones celebradas, pues las mismas
fueron contradas por el mandatario en su propio nombre, de tal manera que el
sujeto a quien debe demandarse es precisamente el mandatario. Para demandar
al mandante tendran que obtener previamente la declaratoria judicial de nulidad
del contrato de mandato sin representacin, cuestin que es dudosa por razn de
que la propia ley autoriza la celebracin de mandatos no representativos.
Corriente adversa. Debe mencionarse que algunos autores no admiten la
posibilidad de la existencia del mandato sin representacin. Entre ellos destaca
Ricci,22 citado por Brenes Crdoba, quien opina que: Se considera que existe
mandato aunque el encargado obre en nombre propio sin declarar al tercero su calidad
21
22

Brenes Crdoba, Alberto. Op. cit., pg. 208.
76
de mandatario, por conceptuarse que basta para la realizacin del mandato, que el
mandatario proceda a ejecutar el negocio por cuenta y encargo ajenos; y de igual modo
discurren algunos autores franceses; pero este modo de considerar el asunto, si bien
reconoce como antecedente el derecho romano, es errado en el moderno: para convencerse
de ello no hay ms que considerar que al proceder el encargado en su propio nombre, no
crea lazo jurdico entre el dueo del negocio y el tercero, como indispensablemente debe
crearlo para la existencia del mandato. Cuando el que contrata lo hace por s, pero con el
fin de cumplir una recomendacin, lo que lleva a efecto no es un acto de mandatario, sino
de comisionado, que es cosa diferente.
i)
Efectos del mandato sin representacin
i.a) Accin de terceros contra el mandatario sin representacin. En caso de

incumplimiento de las obligaciones o de cualquiera otra circunstancia que
afecte a los terceros que contrataron con el mandatario, stos le demandarn a
l, puesto que contrat con ellos en nombre propio, sin mencionar que actuaba
por cuenta de otro. Es conveniente, entonces, examinar qu pueden hacer los
terceros para vincular al verdaderamente obligado (el mandante oculto) y
lograr que sea l quien asuma la carga de cumplimiento o resarcimiento, en
su caso.
i.b) No sera procedente la interposicin de la excepcin previa de falta de
personalidad, porque el mandatario actu en nombre propio. Es decir,
estableci con el tercero una relacin jurdica suya, cuyos efectos le afectan
personalmente y repercuten en su propio patrimonio.
Por consiguiente, aceptar como vlida la excepcin de falta de personalidad
sera ilegal, pues aunque se acredite en el trmite del incidente de la excepcin,
su calidad de mandatario sin representacin y quede tambin probado
por cuenta de quin actuaba, ello no desvirta el hecho de que contrajo la
obligacin en su propio nombre y que as lo entendi y acept el tercero que
contrat con l. Por lo tanto es l, no el mandante, quien debe responder de
las consecuencias de lo actuado.
77
i.c) Tercera. Lo que podra ser procedente es que al ser demandado el mandatario
sin representacin se cite al juicio al mandante, como tercero coadyuvante.
Esto, con base en el artculo 57 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil concerniente
a que: Al demandar, o al contestar la demanda, cada una de las partes puede llamar
al proceso a un tercero, respecto del cual considere comn la causa o de quien pretenda
una garanta. Es evidente que en el caso que aqu se trata, es comn la causa
entre el demandado y el tercero a quien cita al proceso.
Vincular al proceso de la manera antes dicha al mandante, si bien no salvara
al mandatario de la sentencia condenatoria que se dictare en su contra, s le
garantizara la viabilidad procesal de su futura accin de repeticin (actio in
rem verso) contra el mandante oculto para que le reintegre lo que fue obligado
judicialmente a pagar por l. Adems, le permitira obtener, dentro del mismo
proceso en que l (el mandatario sin representacin) est siendo demandado,
medidas precautorias que garanticen el resarcimiento que demandar al
mandante.
Revelacin del mandato. Creo que el mandato sin representacin puede revelarse
tambin cuando el mandatario no cumpliere con entregar al mandante el dinero
o los bienes que para l o por su cuenta hubiere adquirido, o los que para el
cumplimiento del mandato le hubiere entregado. En tal caso, tiene el mandante
derecho a demandarlo y, en esa situacin, est obligado inevitablemente a probar
la existencia del mandato sin representacin. Igual cosa sucedera cuando el
mandatario tuviere necesidad de cobrar judicialmente al mandante honorarios
devengados o gastos que hubiere efectuado, as como el resarcimiento de daos
o perjuicios que hubiere sufrido en el cumplimiento del mandato.
ii) Casos especiales de mandato sin representacin:
ii.a) Comisin. En el contrato mercantil de comisin puede tipificarse un caso
especial de mandato sin representacin, si concurren los supuestos previstos
en las normas del Cdigo de Comercio siguientes:
78
Comisionista obra en nombre propio. El comisionista puede obrar en

nombre propio, aunque trate por cuenta de otro, de consiguiente no tiene
obligacin de manifestar quin es la persona por cuya cuenta contrata; pero
queda obligado directamente hacia las personas con quienes contrata, como
si el negocio fuese propio. Artculo 306.
Comitente no tiene accin contra terceros. Si el comisionista acta en nombre
propio, el comitente no tiene accin contra las personas con quienes aqul
contrat en los negocios que puso a su cuidado, a menos que preceda una
cesin hecha a su favor por el mismo comisionista. Artculo 307.
ii.b) En el contrato mercantil de participacin El gestor obrar en nombre propio
y no habr relacin jurdica entre los terceros y los participantes. Esto es as,
no obstante que los participantes han proporcionado bienes o servicios al
gestor para que ste lleve a cabo una actividad u operacin de su empresa o
del giro total de la misma, y comparta con ellos las utilidades o las prdidas
resultantes. Artculos 861 y 863 del Cdigo de Comercio.
ii.c) Prcticas cotidianas. Hay mltiples situaciones rutinarias, quiz de poca
cuanta pero no carentes de importancia, en las que se configuran mandatos sin
representacin. Por ejemplo, el asistente de oficina que compra los peridicos
del da por encargo de su jefe. Est actuando por l, pero no lo expresa, sino que
acta como si la compra la efectuase para s mismo y puede ser que en muchos
aos o quiz nunca el vendedor sepa que realmente venda los peridicos a
persona distinta de la que se presentaba diariamente a adquirirlos.
B) Mandato general y mandato especial
a. Mandato general
Es aqul en el que el mandante encarga al mandatario todos los asuntos que le
conciernan o convengan, para los cuales la ley no exija la comparecencia personal
del interesado. Artculo 1690, primera parte.
79
Su amplitud debe entenderse circunscrita a toda diligencia, gestin o negocio

jurdico propio de una ordinaria y prudente administracin. Los autores
Mazeaud23 dicen que Los trminos generales de un mandato dejan que se cierna
la duda sobre la exacta voluntad del mandante; le pertenece al tercero que trate con el
mandatario exigir la prueba de esa voluntad cuando sea importante el acto que haya de
celebrarse; por lo tanto, ese mandato no permite sino los actos de conservacin y los actos
de administracin.
Sobre el mismo asunto, Ripert y Boulanger24 opinan que Los poderes dados
a los mandatarios a menudo estn mal redactados; con el temor de otorgarles poderes
insuficientes, se emplean a menudo trminos muy generales; se les encarga, por ejemplo,
realizar todo lo que sea til al inters del mandante. Antiguamente, surgan numerosas
dificultades respecto de la extensin de estos poderes. El Cdigo les puso fin diciendo que los
mandatos otorgados en trminos generales slo comprenden los actos de administracin, y
que es necesario un poder especial en trminos expresos para enajenar, hipotecar o realizar
cualquier otro acto de disposicin que interese a la propiedad.
Interpretacin. Los razonamientos anteriores llevan necesariamente a pensar que
debe haber siempre un cuidado riguroso en la redaccin de los mandatos de tipo
general, y que en caso de duda deben ser interpretados de manera restringida.
Quiz en este caso encuentre pertinencia la norma concerniente a que: Por
muy generales que sean los trminos en que aparezca redactado un contrato,
no debern entenderse comprendidos en l, cosas distintas y casos diferentes de
aqullos sobre los que los interesados se propusieron contratar. Artculo 1594.
Enajenacin, limitacin o gravamen de la propiedad del mandante. El mandato
general no comprende, simplemente por s, facultad para enajenar, gravar o
limitar la propiedad del mandante. Respecto de ello el artculo 1693 establece:
El poder general necesita clusula especial para enajenar, hipotecar, afianzar,
transigir, gravar o disponer de cualquier otro modo la propiedad del mandante,
23
24
Mazeaud, Henri, Lon y Jean. Op. cit., pg. 386.

Ripert, Georges; y Boulanger, Jean. Tratado de derecho civil, tomo VIII, pg. 444.
80
y para todos los dems actos en que la ley lo requiera. La facultad para celebrar
negocios o contratos implica la de otorgar los correspondientes documentos.
Tambin se requiere clusula especial para que el mandatario pueda recibir pagos.
As se deduce del prrafo primero del artculo 1384 concerniente a que: El pago
debe hacerse al acreedor o a quien tenga su mandato o representacin legal.
Transaccin. Con respecto de la clusula especial necesaria en el mandato general
para transigir, el inciso 4 del artculo 2152 establece que: Para que la transaccin
sea vlida se requiere (...) que, cuando se celebre por medio de mandatario, ste
tenga facultad especial, no slo para transigir, sino para los actos y contratos
derivados de la transaccin que necesiten facultad especial.
Plazo. El plazo del mandato general ser el que mandante y mandatario hubieren
acordado. Si no lo convinieren se entender otorgado por el plazo de diez aos
contados a partir del da de su celebracin. Artculo 1726.
Mandato otorgado por representantes de menores, incapaces o ausentes. Los
representantes de menores, incapaces o ausentes no pueden otorgar mandato
general, sino solamente especial para asunto que no pueda ser atendido personalmente por ellos. Artculo 1691. La prohibicin es acertada, puesto que
si se aceptara el otorgamiento de mandato general, equivaldra a permitir
que el representante del menor, incapaz o ausente delegara en terceros sus
responsabilidades, lo cual sera contrario a la ley toda vez que la tutela legal es
un cargo pblico irrenunciable, salvo autorizacin del juez.
b. Mandato especial
Es aqul en el que el mandante encarga al mandatario uno o ms asuntos o
negocios determinados. Artculo 1690. La interpretacin de este tipo de mandato
tiene necesariamente que ser restringida, es decir, limitada rigurosamente a lo
que el mandante ha encargado al mandatario. De ah que, en este caso, no pueda
acudirse al aforismo de que quien puede lo ms puede lo menos.
81
Plazo. El plazo del mandato especial pueden fijarlo las partes sin ninguna
limitacin. Si no lo fijaren se considerar otorgado por el tiempo que dure el
asunto o los asuntos que constituyen su objeto.
El Cdigo exige mandato especial para donar entre vivos, contraer matrimonio,
otorgar capitulaciones matrimoniales, pactar las bases para la separacin o el
divorcio, demandar la nulidad o la insubsistencia del matrimonio, constituir
patrimonio familiar, reconocer hijos o negar la paternidad. Artculos 85, 1692, y
1860. Tambin se requiere mandato especial para sustituir total o parcialmente el
mandato. Artculo 1707.
Mandato otorgado por el albacea. No obstante que el albaceazgo es estrictamente
personal y no puede sustituirse ni transmitirse, el albacea puede otorgar
poderes especiales para algunos actos de su competencia, siendo personalmente
responsable de los actos que ejecute el mandatario. Artculos 1055 y 1056.
C) Mandato comn o extrajudicial y mandato judicial
a. Mandato comn o extrajudicial
Es el que se otorga para asuntos o negocios jurdicos que nada tienen que ver
con diligencias, procedimientos o procesos judiciales. Es el tipo de institucin
contractual a que se refieren todas las normas que el Cdigo destin al
mandato.
b. Mandato judicial
Es el que se confiere para que el mandatario lo ejercite en diligencias, procedimientos
o procesos que se sustancien en juzgados o tribunales del Organismo Judicial de
la Repblica de Guatemala. Por su naturaleza especial lo desarrollar al final del
presente captulo.
82
D) Mandato expreso y mandato tcito

a. Mandato expreso
Es el nico que admite el Cdigo. Debe ser conferido clara y categricamente con
la formalidades que establece la ley.
b. Mandato tcito
Es el que resulta de maneras o formas positivas de comportamiento del mandante,
o de su silencio o inaccin cuando, no obstante estar enterado de que alguien
actuando en nombre suyo gestiona o ejecuta actos que le interesan o conciernen,
no hace nada para impedirlo. Esta clase de mandato no lo admite el Cdigo.
No obstante, parece aceptarlo excepcionalmente en el caso a que se refiere el
prrafo segundo del artculo 1712, que dispone que En lo que el mandatario se
haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa
o tcitamente. Esto, aparentemente, es una aceptacin indirecta de que, en lo
que hizo fuera de las facultades conferidas por el mandante, el mandatario actu
como su mandatario tcito.
Diferencia con la gestin de negocios. No obstante que el Cdigo no admite, al
menos con carcter general, el mandato tcito, es til conocer sus diferencias con
la gestin de negocios.
Acua Anzorena,25 citado por Garrido y Zago, hace la distincin de la manera
siguiente: La determinacin de si se est ante un mandato tcito o una gestin de
negocios, no es una cuestin de tiempo o de momento, sino fundamentalmente de cmo
acta el tercero. Si el tercero acta en nombre de otro que sabiendo del hecho y pudiendo
impedirlo no lo impide y guarda silencio, estamos frente al mandato tcito; pero si el
25
83
tercero, en caso similar obra para otro, sin invocar su nombre, se est ante una gestin de
negocios, aunque el dueo sepa o conozca la gestin.
E) Mandato Mercantil
Si los asuntos que el mandante encarga al mandatario gestionar o ejecutar son
de naturaleza comercial, el mandato ser mercantil. El fondo de los asuntos se
regir, por consiguiente, por el Cdigo y las leyes de comercio, pero los requisitos
y formalidades de su otorgamiento, aceptacin, cumplimiento y extincin sern
los que establezca el Cdigo Civil.
Aparte de lo anterior, hay en el mbito mercantil importantes aplicaciones
tanto del mandato comn como del mandato judicial. Estimo relevantes las
siguientes:
a.
Los administradores o gerentes de la sociedad podrn, cuando estuvieren

facultados, conferir poderes especiales y revocarlos. Prrafo segundo del
artculo 48 del Cdigo de Comercio.
b. Los socios comanditarios tienen prohibido efectuar cualquier acto de

administracin de la sociedad, aun en calidad de apoderados de los socios
comanditados o de la sociedad, salvo para asuntos urgentes en el caso de
muerte o incapacidad del socio administrador, si no constare en la escritura
social la forma de sustituirlo. Artculos 73 y 75 del Cdigo de Comercio.
c.
Para que una sociedad legalmente constituida con arreglo a leyes extranjeras,
pueda establecerse en el pas o tener en l sucursales o agencias, deber: (...)
Constituir en la Repblica un mandatario con representacin, con amplias
facultades para realizar todos los actos o negocios jurdicos de su giro y para
representar legalmente a la sociedad, en juicio y fuera de l, con todas las
facultades especiales pertinentes que estatuye la Ley del Organismo Judicial.
Si el mandatario no tuviere esas facultades, se le considerar investido de
ellas por ministerio de la ley. Inciso 4 del artculo 215 del Cdigo de Comercio.
84
d. Los representantes o mandatarios de sociedades constituidas en el

extranjero, que operen habitualmente en la Repblica sin haber cumplido con
los requisitos de esta ley, sern solidaria e ilimitadamente responsables con
aqullas por las obligaciones contradas. Artculo 217 del Cdigo de Comercio.
Lo dispuesto por la norma antes transcrita constituye algo excepcional que se
explica nicamente por la circunstancia de que la sociedad no haya cumplido los
requisitos exigidos por las leyes de la Repblica de Guatemala y el mandatario
o representante no haya cuidado que eso no ocurriera. Lo excepcional consiste
en que, tal como se ha expresado anteriormente, los actos y negocios que celebre
el mandatario dentro de los lmites del mandato afectan el patrimonio del
mandante, nunca el del mandatario, salvo en el caso que se comenta.
e.
El factor de comercio debe tener la capacidad, entendida segn las leyes civiles,
para representar al comerciante que le designa. Puede constituirse mediante
mandato con representacin que otorga el comerciante. Pero, aunque hubiere
sido constituido en otra forma que no sea mandato con representacin, el factor
tendr por ministerio de la ley facultades indispensables para celebrar los
contratos corrientes relacionados con el objeto del negocio o establecimiento
que dirija. Necesita facultades especiales para enajenar o gravar bienes
inmuebles del negocio o establecimiento, contratar prstamos, representar
judicialmente al comerciante y, en general, para ejecutar actos o negocios que
no sean pertinentes a las actividades normales del establecimiento. Artculos
264, 265, 266 y 267 del Cdigo de Comercio.
f.
El agente slo podr celebrar contratos a nombre del principal, hacer cobros,
conceder descuentos, quitas o plazos y variar las condiciones de los contratos
o formularios impresos del principal, si estuviera autorizado expresamente
para ello. Artculo 284 del Cdigo de Comercio.
Esa autorizacin expresa que debe darse al agente de comercio constituye, a
mi juicio, una forma especial de mandato con representacin.
85
g. En el Registro Mercantil deben ser inscritos los mandatos otorgados por

cualquier comerciante, para operaciones de su empresa; as como las
revocaciones que hiciere. Incisos 1 y 2 del artculo 338 del Cdigo de Comercio.
h. En el caso de las obligaciones sociales debentures, el representante comn
de los obligacionistas actuar como mandatario del conjunto de ellos y los
representar frente a la sociedad creadora y ante terceros. Podr renunciar
nicamente por causas graves que calificar el juez del domicilio de la
sociedad emisora. Artculos 559 y 562 del Cdigo de Comercio.
i.
En el contrato de descuento, El descontatario ser considerado, para todos

los efectos de ley, como mandatario del descontador de crditos en libros, en
cuanto se refiere al cobro de los crditos materia del descuento, y tendr las
obligaciones y las responsabilidades que al mismo corresponden. Artculo 733
del Cdigo de Comercio.
j.
En el contrato de crdito documentario, Los bancos respondern frente al

acreditado conforme a las reglas del mandato, y debern cuidar escrupulosamente
de que los documentos que el beneficiario presente, tengan la regularidad
que establecen los usos del comercio.
k. En el contrato de fideicomiso, el fiduciario tiene derecho a Otorgar mandatos

especiales con representacin en relacin con el fideicomiso. Inciso 3 del
artculo 783 del Cdigo de Comercio.
l.
En el contrato de seguro contra la responsabilidad civil, cuando ha ocurrido

el siniestro y con tal motivo se promueve juicio penal o civil, El asegurado
suministrar al asegurador todos los datos y pruebas necesarios para la
defensa, y si su responsabilidad quedare completamente cubierta por el
seguro, estar obligado a seguir las instrucciones del asegurador en cuanto a
la defensa, y a constituir como mandatario, con las facultades necesarias para
la prosecucin del juicio, a la persona que el acreedor le seale al efecto por
escrito. Artculo 989 del Cdigo de Comercio.
86
En el caso a que se refiere la norma transcrita hay una doble obligacin a cargo
del asegurado: seguir las instruciones de asegurador para la defensa y, para la
prosecucin del juicio, designar mandatario a la persona que el asegurador le
indique.
8. Efectos jurdicos
A) Obligaciones del mandatario
Nacen a partir de su aceptacin del mandato, la cual puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando el mandatario la manifiesta de manera categrica, clara. Esto
ocurre generalmente cuando tanto el mandante como el mandatario comparecen
simultneamente a la celebracin del contrato y los dos suscriben el documento
que lo contiene. En algunos casos la ley exige que la aceptacin del mandato
sea expresa, en cuya circunstancia queda totalmente excluida la posibilidad de
aceptacin tcita. Ello sucede en las situaciones siguientes:
a.
En caso se desee que el mandato sea gratuito. Para tal menester es necesario
que el mandatario haga constar, de manera expresa, que lo acepta de ese
modo. Artculo 1689.
b. Si para poder ausentarse del territorio nacional el arraigado prestare garanta

y constituyere mandatario con facultades suficientes, debe el mandatario
aceptar expresamente el mandato. Si no consta en el texto del mandato dicha
aceptacin expresa, no puede el juez levantar la medida cautelar de arraigo.
Artculo 524 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Aceptacin tcita. La aceptacin es tcita cuando el mandatario no ha manifestado
nada ni ha suscrito ningn documento, y sin embargo, ejecuta alguno de los
asuntos que el mandante le ha encomendado. Su conducta no puede sino ser
considerada como aceptacin del mandato.
El artculo 1705, primera parte, establece respecto de las obligaciones del
mandatario que: El mandatario queda obligado por la aceptacin, a desempear
87
con diligencia el mandato. Las principales obligaciones del mandatario son las
siguientes:
a.
Desempear personalmente el mandato. Es en el mandatario por l

designado en quien el mandante ha puesto su confianza; de ah que ste no
puede delegar el encargo, a menos que tenga autorizacin del mandante.
El artculo 1707 indica que: El apoderado debe desempear personalmente
el mandato y slo podr sustituirlo si estuviere facultado expresamente
para hacerlo. Queda libre de responsabilidad el apoderado cuando hace la
sustitucin en la persona designada por el mandante. Si la designacin se
hiciere por el apoderado, ste es responsable si la sustitucin recayere en
persona notoriamente incapaz o insolvente .
El tipo de culpa en que incurre el mandatario al hacer la sustitucin en
persona incapaz o insolvente es la denominada culpa in eligendo, es decir, no
fue cuidadoso al hacer la designacin del sustituto.
i)
Formalidades de la sustitucin y de la revocacin del mandato. En cuanto a

requisitos de forma, debe tomarse en cuenta que, dado el carcter solemne
de la institucin, tanto la sustitucin del mandato como la revocacin de la
misma, deben celebrarse en escritura pblica, inscribirse en el Registro de
Poderes y notificarse al mandante y a terceros interesados.
ii) Otorgamiento de mandatos especiales. Cabe indicar que el mandatario puede,

cuando ha sido autorizado por el mandante, conferir mandatos especiales,
situacin en la que se aplicara, analgicamente, el artculo 1707 antes citado.
iii) Diferencia entre sustitucin y facultad de conferir poderes especiales. A
diferencia de la sustitucin del mandato sin reserva de su ejercicio, en la que
el mandatario sale de la relacin jurdica (y la misma queda entablada entre
el mandante y el mandatario sustituto), en el conferimiento de mandatos
especiales el mandatario queda dentro de la relacin jurdica, de manera que
es mandatario respecto del mandante y mandante respecto del mandatario.
88
Esta distincin la hace Rojina Villegas26 diciendo que: En la primera

(delegacin), el mandatario otorga a su vez un nuevo mandato y se convierte
en mandante con respecto al segundo mandatario, de tal suerte que las relaciones
jurdicas que se originan por virtud de la delegacin, son directas entre el segundo
mandatario y el primero, quien funge como mandante con relacin a aqul y como
mandatario respecto del mandante originario. En la sustitucin, que tambin
requiere clusula especial, hay una verdadera cesin del mandato, de tal suerte que el
mandatario sustituto entra en relaciones jurdicas con el mandante, y el mandatario
que sustituye el poder queda excluido, es decir, sale de aquella relacin jurdica.
(El autor citado denomina Delegacin al conferimiento de mandato por el
mandatario a un tercero).
b. Desempear el mandato con diligencia. Si el mandatario incurre en retardo o
en inejecucin injustificados, ser responsable de los daos y perjuicios que
por tales motivos sufra el mandante. Artculo 1705.
Ripert y Boulanger27, citando la legislacin y la jurisprudencia de su pas de
origen comentan que: El mandatario responde por toda falta por l cometida en
su gestin y debe reparar tanto el perjuicio moral como el perjuicio material que ha
ocasionado, pero el juez debe mostrarse ms indulgente con quien acept un mandato
gratuito que con el mandatario remunerado.
c.
Sujetarse a las instrucciones del mandante. Los asuntos que atender el

mandatario conciernen o interesan al mandante; de ah que es ste quien debe
decidir en qu forma quiere que se realicen e instruir de ello al mandatario,
quien tiene obligacin de ceirse estrictamente a las instrucciones recibidas.
Artculo 1706, primera parte. Esto, sin embargo, tiene una excepcin
importante contenida en el artculo 1711, en los trminos siguientes: Si una
causa imprevista y fundada hiciere perjudicial a juicio del mandatario la
ejecucin de las instrucciones recibidas, podr suspender su cumplimiento,
26
27

Ripert, George; y Boulanger, Jean. Op. cit., pg.449.
89
bajo su responsabilidad, dando cuenta al mandante por el medio ms rpido

posible. Dicha excepcin confirma plenamente que el mandatario debe en
todo momento velar por los intereses del mandante.
d. No separarse ni excederse de las facultades y lmites del mandato. Dado que
el mandatario acta en nombre del mandante, o como dice algn autor hace
sus veces, lo que celebre en cumplimiento del mandato obliga al mandante,
pero no ser as si el mandatario se apart del mandato, excedi los lmites
del mismo o actu sin las facultades necesarias. En tales casos, lo actuado ser
absolutamente nulo, por falta de consentimiento del mandante. Artculo 1706.
Exceder los lmites del mandato no debe entenderse nicamente en el sentido
de que ocurre en los casos en que el mandatario hizo ms de lo encargado,
sino tambin en los de haber aceptado algo inferior a lo que el mandante
le encomend (por ejemplo, vender en un precio menor del fijado por el
mandante), o realizar gestin o negocio diferente del requerido (por ejemplo,
vender en lugar de nicamente hipotecar).
En las circunstancias mencionadas en el prrafo anterior, los terceros que
contrataron tienen derecho de demandar al mandatario el resarcimiento
de los daos y perjuicios que hubieren sufrido, pero no podrn hacerlo
fundndose en las normas del mandato, pues si bien actu en ejercicio del
mismo, dicho ejercicio fue irregular, indebido, y por lo tanto jurdicamente
inaceptable. El fundamento de la demanda tendra que apoyarse en las
normas del abuso de derecho, puesto que si bien el mandatario tena derecho
de actuar en nombre del mandante, el exceso y mala fe en el ejercicio de tal
derecho lo desnaturaliza y deslegitima. Artculos 1653 y 1654.
Ratificacin. Nada impide que el mandante, si lo desea, ratifique lo
indebidamente actuado por el mandatario, en cuyo caso ste queda exento de
toda responsabilidad y quien queda obligado es el mandante. La ratificacin
puede ser expresa o tcita. Esta ltima se configura cuando el mandante, sin
decir nada, aprovecha los resultados de lo actuado indebidamente por el
mandatario.
90
El artculo 1712, prrafo segundo, establece al respecto: En lo que el mandatario

se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica
expresa o tcitamente.
Borga28 sostiene un interesante punto de vista, que resume as: Quiere decir
que el contrato o el acto no puede considerarse en s mismo desprovisto de eficacia
en las relaciones con la persona del representado, pues puede decirse que sus efectos
quedan en suspenso hasta su ratificacin, lo cual es tanto ms evidente, si el mismo
conoca la falta de poderes en el representante y apenas concluido el contrato o el acto
que se hace perfecto y obligatorio para la otra parte desde su inicio, tambin resulta
as para l en cuanto lo ratifica, crendose as una expectativa similar al contrato
condicional, que tendra eficacia retroactiva al cumplirse la condicin, que en el caso
no es sino la ratificacin ulterior del representado.
Falta de instrucciones. Si en el texto que contiene el mandato no se expresan
instrucciones o fueren insuficientes, se atender a las que el mandante diere
posteriormente en forma escrita o verbal al mandatario respecto de cada
cuestin o asunto, y en caso no diere ninguna, el mandatario podr proceder
a su prudente arbitrio, segn sus conocimientos y experiencia, buscando
siempre de buena fe beneficios para el mandante.
e.
Dar cuenta de su administracin. Artculo 1706, prrafo segundo. Esto no es

sino una aplicacin especfica de la obligacin general de rendir cuentas
que, de conformidad con el artculo 1515, tienen todas las personas que
administren bienes ajenos. La rendicin de cuentas se har en la fecha que
seale el contrato; en su defecto, cuando lo solicite el mandante y, en todo
caso, cuando finalice el mandato.
f.
Informar de sus actos y entregar los bienes del mandante que tenga en su
poder, en cualquier tiempo que ste lo pida. Artculo 1706, prrafo segundo.
28
Borga, Ernesto Eduardo. El contrato de mandato. Enciclopedia jurdica OMEBA, tomo XIX,
pg. 21.
91
La informacin debe ser oportuna y referirse al avance o dificultades de los

asuntos que est atendiendo, de manera que el mandante sepa qu tiene que
hacer y si mantiene o modifica las instrucciones dadas al mandatario.
i)
Devolucin de bienes. La devolucin debe comprender no slo lo que el

mandante entreg al mandatario, sino tambin lo que terceras personas le
hubieren entregado para el mandante, as como los frutos y ganancias que
hubiere percibido.
ii) Derecho de retencin. La devolucin a que se refiere la norma citada no es

exigible si se configura el derecho de retencin contenido en el artculo 1715, en
los trminos siguientes: El mandatario podr retener las cosas que son objeto
del mandato hasta que el mandante realice la indemnizacin y reembolso de que
tratan los artculos anteriores. (Dichos artculos se refieren a la obligacin del
mandante de reembolsar al mandatario los gastos que de su propio peculio hizo
para cumplir el mandato, y a la indemnizacin de los daos y perjuicios que,
sin culpabilidad suya, sufriere el mandatario en el cumplimiento del mandato).
iii) Insolvencia de terceros. Salvo negligencia inexcusable de su parte, o que se
hubiera obligado expresamente, el mandatario no tiene responsabilidad por la
insolvencia o por el incumplimiento de las personas con quienes contrat en
representacin del mandante.
g. Prohibiciones
i)
Sin la autorizacin previa y escrita del mandante, no puede el mandatario

usar ni adquirir para s ni para sus parientes legales las sumas o bienes que
de l haya recibido o por su cuenta, bajo pena de nulidad y pago de daos y
perjuicios que se sobrevengan al mandante Artculo 1710.
Brenes Crdoba29 razona que: No es permitido al mandatario entrar en
negociacin alguna en que su inters personal se halle contrapuesto al inters del
29
92
mandante, porque, como desde luego se comprende, al ponerse en conflicto unos

intereses con otros, sera de temer que los del apoderado se sobrepusiesen a los del
poderdante, en detrimento del fiel cumplimiento del encargo. En consecuencia, es
prohibido al apoderado adquirir directa o indirectamente bienes que su poderdante le
hubiere encomendado vender, como tambin lo es que el apoderado venda de lo suyo
al poderdante lo que ste le haya ordenado comprar, a no ser que en uno u otro caso
proceda con aprobacin expresa del comitente, porque entonces se aleja el peligro de
torcidos manejos. Debe, por otra parte, abstenerse de realizar ganancias para s con
motivo de los negocios que lleve a efecto por cuenta de su representado, ya se trate de
gajes conocidos con los nombres de primas o comisiones, ya de adquirir por cuenta
propia bienes que tena encargo de comprar para el mandante.
ii) El mandato en que se confiere al apoderado la facultad de otorgar poderes
o sustituir el que se le otorga, no autoriza al mandatario para dar facultades
no comprendidas en el mandato, ni ms amplias que las que le fueron
conferidas. Artculo 1702.
B) Obligaciones del mandante
a.
Dar al mandatario, en forma oportuna y clara, las instrucciones pertinentes.
b. Cumplir las obligaciones que, dentro de los lmites del mandato y de

conformidad con las facultades que le fueron conferidas, haya contrado el
mandatario con terceras personas. Artculo 1712.
En virtud de que el mandatario acta expresamente en nombre del mandante
(excepto, desde luego, en el mandato sin representacin), queda plenamente
entendido que el patrimonio sobre el que recaen las obligaciones celebradas
es el del mandante, nunca el del mandatario.
c.
Anticipar al mandatario, a solicitud de ste, las cantidades de dinero necesarias

para el cumplimiento del mandato. Si el mandatario las anticipa de su propio
peculio, el mandante est obligado a reembolsarlas aunque el negocio no haya
salido bien, siempre que el mandatario no hubiere incurrido en culpa. Artculo 1713.
93
Si el mandatario no se comprometi a anticipar las cantidades necesarias, y

requerido el mandante no las entrega, no tiene el mandatario obligacin de
cumplir el mandato en lo que a dicho aspecto concierne, ni tiene derecho el
mandante de reclamar indemnizacin por los daos y perjuicios que sufriere.
A falta de norma especfica que se refiera a este asunto, puede aplicarse por
analoga el prrafo primero del artculo 312 del Cdigo de Comercio concerniente a
que: En aquellas comisiones cuyo cumplimiento exija provisin de fondos,
el comisionista no estar obligado a ejecutarlas, mientras el comitente no se la
hiciere en cantidad suficiente y podr suspenderlas cuando se haya consumido
la que se le hubiere hecho.
d. Pagar al mandatario la remuneracin convenida, o en su caso, la que fije el
juez, salvo que el mandatario hubiere aceptado expresamente el mandato
para ejercitarlo en forma gratuita. Artculo 1689.
e.
Indemnizar al mandatario por los daos y perjuicios que hubiere sufrido en

el cumplimiento del mandato, siempre que no hubiere incurrido en culpa ni
dolo. Artculo 17l4.
9. Acciones que nacen del mandato

A) Del mandante hacia el mandatario
a.
Para exigir el cumplimiento del mandato. El mandatario tiene, a partir de su

aceptacin, obligacin de cumplir el mandato. Si no lo hiciere, el mandante
puede exigrselo de conformidad con las reglas del cumplimiento de las
obligaciones de hacer. Es decir, el mandante tendra derecho de ejecutar por
s mismo o por medio de tercero el asunto, a costa del mandatario; y si no
fuere posible o el mandante no deseare que as se efecte, puede solicitar al
juez que fije plazo al mandatario para el cumplimiento y si persiste en su
omisin, demandar el resarcimiento de los daos y perjuicios que le hubiere
causado. Artculos 1323 y 1324.
b. Para solicitar la devolucin de las cosas o dinero que hubiere entregado al

mandatario para el cumplimiento del mandato.
94
c.
Para demandar del mandatario el resarcimiento de los daos y perjuicios que,

por cualquier causa atribuible a su culpa o dolo, hubiere causado al mandante.
d. Para pedir rendicin de cuentas al mandatario.

e.
Para exigir el reintegro de lo que, como resultado de la rendicin de cuentas,

correspondiere al mandante.
B) Del mandatario hacia el mandante

a.
Para pedir el resarcimiento de los daos y los perjuicios que, sin dolo ni culpa
suya, hubiere sufrido en el cumplimiento del mandato.
b. Para solicitar el reintegro de los gastos que de su peculio hubiere hecho para
cumplir el mandato.
c.
Para pedir el pago de los honorarios que le correspondan, salvo que el

mandato fuere gratuito.
Caducidad. Las acciones derivadas del mandato que no tengan trmino especial
de prescripcin, duran un ao contado desde la fecha en que termin el mandato.
Artculo 1727. (Ya coment en otro estudio concerniente a las obligaciones civiles,
la imprecisin del Cdigo Civil respecto de la caducidad y la prescripcin).
10. Extincin
El mandato se extingue por cualquiera de las causas siguientes:
a.
Vencimiento del plazo para el que fue otorgado. ste es el efecto general que
en todas las obligaciones y negocios jurdicos produce el plazo de carcter
resolutorio.
b. Por concluirse el asunto para el que se dio. Esta causa de extincin es propia
del mandato especial. No lo puede ser del mandato general, pues no es
95
concebible que concluyan todos los asuntos que conciernen, interesen o

puedan interesar al mandante.
c.
Revocacin. Como fundamento de la revocacin, pueden invocarse dos

razones:
i)
El interesado en confiar o encargar los asuntos a otra persona es el

mandante. Por consiguiente, le corresponde exclusivamente decidir si
desea o no que el mandatario contine o cese en sus atribuciones.
ii)
El plazo del mandato se establece exclusivamente en beneficio del

mandante. Por lo tanto, puede desvincularse del mismo cuando
quiera.
Facultad de revocar. El mandante puede revocar unilateralmente el mandato,

sin necesidad de expresin de causa, en el momento que desee hacerlo. Esto
es posible porque habiendo tenido su origen el mandato en el inters del
mandante, es a l exclusivamente a quien corresponde decidir en qu momento
ya no desea o no le conviene la continuacin del mandato, sin estar obligado
a declarar las razones o causas por las que lo revoca. La revocacin puede ser
expresa o tcita.
Clases de revocacin. Como antes se dijo, el mandante puede revocar el
mandato expresamente o de manera tcita.
Revocacin expresa. La revocacin, cuando es expresa, debe hacerse con
los mismos requisitos de forma que exigi la ley para el otorgamiento del
mandato, y debe notificarse tanto al mandatario como a terceras personas
que estn contratando con l. Artculos 1704 y 1718.
Revocacin tcita. Resulta de la circunstancia de que, estando vigente
el mandato, el mandante otorga mandato a otra persona para los mismos
asuntos que son objeto del primer mandato, sin decir que ste queda vigente.
96
Esta revocacin tcita debe tambin notificarse al mandatario y a terceros

que estuvieren contratando con l. Artculo 1720.
Cuando los dos mandatos son especiales o los dos son generales no hay
dificultad alguna para comprender la revocacin tcita, pero cuando son de
diferente naturaleza s pueden presentarse dificultades. Cruz30 opina que:
Cuando el primer mandato es general para todos los negocios del mandante, y el
segundo especial para alguno o algunos determinados, debe entenderse que subsiste
el primero para los negocios no comprendidos en el segundo; y cuando el primero es
especial y general el segundo, no debe entenderse derogado aqul si no se expres as,
ya que puede conciliarse la existencia de uno y de otro.
Notificacin. Mientras no se notifique la revocacin (expresa o tcita), no
tiene efectos para el mandatario ni para terceros. Por consiguiente, tiene
validez lo que se hubiere celebrado o ejecutado con anterioridad a ella.
Desde luego, si se comprueba que el mandatario tena conocimiento de la
revocacin, aunque todava no se le haba notificado, puede deducrsele
responsabilidad civil de resarcimiento de daos y perjuicios por lo que haya
actuado a sabiendas, pero no por ello se invalida lo actuado respecto a los
terceros que procedieron de buena fe. Brenes Crdoba31 justifica lo anterior
diciendo que: Al dar firmeza a esos actos irregulares, el legislador no pretende otra
cosa que garantizar la contratacin y proteger los intereses de las personas que en
completa ignorancia del vicio que entraa el acto en que intervienen, han procedido con
sinceridad y honradez. Coincido con la opinin del ilustre jurista costarricense.
Imposibilidad de oposicin. El mandatario no puede oponerse en forma
alguna a la revocacin, pero tiene derecho de exigir el reembolso de gastos
necesarios que hubiere efectuado, el pago de daos o perjuicios que sin su culpa
30
31

97
o dolo hubiere sufrido en el cumplimiento del mandato, as como el pago de

honorarios si no hubiere aceptado el mandato para ejercitarlo gratuitamente.
Daos y perjuicios. Puede ocurrir que la revocacin ocasione daos al
mandatario, mxime si estando en el desempeo fiel, diligente y de buena fe
del mandato, la revocacin sea sorpresiva e inesperada. En tal caso, una vez
demostrados los daos, el mandante tendra la obligacin de resarcirlos.
Abuso de derecho. Algunos autores opinan que cuando la revocacin del
mandato llegare a tipificar abuso de derecho, tiene el mandatario derecho
de reclamar al mandante el resarcimiento de los daos y perjuicios que le
hubiere ocasionado. Basndome en el artculo 1653 coincido tambin con
esta opinin.
El Cdigo dedica a la revocacin las normas siguientes:
i)
El mandato es esencialmente revocable, aun cuando se haya conferido con

plazo o para asunto determinado; pero si hubiere sido aceptado, la revocacin
slo producir efecto desde la fecha y hora en que se notifique al apoderado.
Artculo 1699.
ii) El testimonio de la escritura pblica del mandato y el de la revocacin deben

presentarse al Registro de Poderes Artculo 1704.
iii) La revocacin deber notificarse tanto al mandatario como a las personas
interesadas en el asunto o negocio pendiente. Artculo 1718. En lo que se refiere
al mandato otorgado para contraer matrimonio civil, la parte final del artculo
85 establece que: La revocatoria del poder no surtir efecto si fuere notificada
legalmente al mandatario cuando el matrimonio ya estuviere celebrado.
iv) La revocacin notificada nicamente al mandatario no puede oponerse a terceros
que ignorndolo hubieren tratado con l y as lo prueben; pero en tal caso queda
al mandante su derecho expedito contra el mandatario. Artculo 1719.
98
v) El nombramiento de nuevo mandatario para que se encargue del mismo

o de los mismos asuntos o negocios, sin expresar que queda vigente
el mandato anterior, equivale a la revocacin de ste. Los efectos de la
revocacin comienzan desde el da en que se notifica al anterior mandatario
el nombramiento del sucesor. Artculo 1720.
Devolucin de las cosas recibidas del mandante. Una vez revocado el mandato,
debe el mandatario devolver todo lo que hubiere recibido del mandante y est
an en su poder. En dicha devolucin debe considerarse incluido el testimonio
de la escritura pblica en la que fue celebrado el mandato, pues no hay razn
alguna para que quede en poder del mandatario, en primer lugar porque le fue
entregado por el mandante; en segundo lugar, porque ya no lo necesita y, en
tercer lugar, porque si el mandatario fuere de mala fe podra seguir actuando en
representacin del mandante, no obstante que legalmente ya no debe hacerlo.
Lo anterior encuentra aun mayor justificacin si se piensa que el testimonio
referido no lleva puesta razn alguna de la revocacin del mandato, ya que
para revocarlo el notario no tuvo a la vista tal testimonio. Tampoco se presenta
al Registro de Poderes. De manera que el mandatario lo tiene tal como se lo
entreg el mandante.
Revocacin de los poderes y las sustituciones que hubiere otorgado el
mandatario. Respecto de esto establece el Cdigo que: Por la revocacin que el
mandante haga del mandato quedan revocados los poderes y las sustituciones
que el apoderado haya otorgado salvo que el poderdante expresamente los
confirme. Esta revocacin debe notificarse a los sustitutos para que surta sus
efectos. Artculo 1721.
La norma es lgica por cuanto que los poderes y las sustituciones que hubiere
otorgado el mandatario a terceros se derivan de la facultad que a l le confiri
el mandante. Por consiguiente, extinguida dicha facultad por la revocacin
del mandato, pierden su asidero jurdico los poderes y las sustituciones que el
mandatario hubiere otorgado.
99
Revocacin, por el mandatario, de las sustituciones que hubiere hecho. Surge

duda acerca de si el mandatario puede revocar las sustituciones que hizo u
otorg cuando tena la calidad de tal, y por esa va recobrar y asumir de nuevo
su calidad de mandatario. Creo al respecto que, si al sustituir el mandato se
reserv su ejercicio, s podr hacerlo. Por el contrario, si no se reserv el ejercicio
del mandato, no podr revocar las sustituciones por l otorgadas, precisamente
porque ya no es mandatario, es decir, dej de estar en la relacin jurdica. En la
misma figuran ahora slo el mandante y el mandatario sustituto. Por consiguiente,
la revocacin nicamente podr hacerla el mandante, lo cual resulta lgico por
lo ya dicho: que las sustituciones las celebr el mandatario no en nombre propio
sino en nombre del mandante.
A lo anterior se refiere sin duda alguna la literal n) del artculo 190 de la Ley del
Organismo Judicial cuando exige que el mandatario debe tener facultades
expresamente conferidas para: Sustituir el mandato total o parcialmente, reservndose
o no su ejercicio ... .
Irrevocabilidad del mandato. Se discute tambin si el mandato es absolutamente
revocable o si, por el contrario, las partes pueden pactar su irrevocabilidad. A
mi juicio, debe tomarse como regla general la revocabilidad, con las nicas
excepciones del mandato cuya celebracin deriva de la celebracin de un
contrato anterior donde se ha pactado su otorgamiento, si el mandato hubiere
sido otorgado en inters del mandatario o de tercera persona; o si constituyere
contraprestacin a favor de una de las partes del contrato bilateral, casos en
los que podra convenirse la irrevocabilidad para impedir que, mediante la
revocacin del mandato, el mandante pretenda liberarse del cumplimiento de las
obligaciones a su cargo. En tales casos, aunque no se hubiere pactado, el mandato
debe considerarse irrevocable.
Brenes Crdoba32 adopta la posicin arriba indicada argumentando que: Lo que
puede tenerse como ms seguro sobre este particular es que, en tesis general, no cabe
32
100
privarse el poderdante, en un mandato corriente, del derecho de darlo por concluido cuando
a bien lo tenga, porque tal limitacin est en pugna con la espontaneidad requerida en la
constitucin y mantenimiento del encargo, pero que es procedente la irrevocabilidad del
mandato, sea que se pacte o no, cuando ha sido conferido accesoriamente como condicin
de otro convenio celebrado con el mandatario o con un tercero, puesto que en este caso, el
conferimiento del poder constituye un requisito indispensable para alcanzar el fin que se
han propuesto los contratantes; de suerte que por la sola voluntad de uno solo de ellos no
es dable dejar sin efecto las estipulaciones del convenio principal.
Planiol y Ripert,33 citados por Rojina Villegas, confirman lo anterior diciendo que:
En la prctica, los mandatos que se declaran irrevocables por el mandante son casi siempre
mandatos ligados a otros contratos, de los que toman su irrevocabilidad. Por ejemplo, se
trata del mandato contenido en una pliza de seguros, que reserva al asegurador la misin
de llevar por s solo, por el asegurado, los pleitos contra tercero, en relacin con los riesgos
asegurados; o bien se trata de los mandatos conferidos a los acreedores del mandante para
efectuar en su nombre operaciones sobre el resultado de las cuales ha convenido pagarles;
o bien, en ciertos casos, el mandato conferido por una comunidad de condminos para
gestionar los intereses generales de toda la indivisin; o tambin el mandato conferido a
un Notario en inters comn de las partes que otorgan documentos ante l.
d. Renuncia del mandatario
La renuncia es una decisin unilateral del mandatario cuando no quiere o no puede
ya seguir ejercitando el mandato. Si hay asuntos pendientes de cuya interrupcin
puedan provenir daos o perjuicios para el mandante, debe acreditar justa causa
(nadie est obligado a servir a otro en perjuicio propio). Si no los hay, bastar su
decisin.
La renuncia del mandatario tipifica, a mi juicio, un caso de rescisin unilateral
de contrato.
33
101
Formalidades y notificacin. La renuncia debe celebrarse con las mismas

formalidades que exigi la ley para el otorgamiento del mandato y notificarse
al mandante y a terceros interesados. No surtir efectos sino a partir del da y
hora de la notificacin. Esto se considera as, ante el silencio de la ley al respecto,
aplicando por analoga las normas que el Cdigo dedica a la revocacin del
mandato.
La nica norma que el Cdigo dedica a la renuncia del mandato es el artculo 1708,
que a la letra establece: Aceptado el mandato no puede el apoderado renunciarlo
sin justa causa cuando hubiere negocios pendientes de cuya interrupcin pueden
resultar perjuicios al mandante; y si lo renuncia, deber continuar la gestin de
los asuntos pendientes hasta que se le reemplace.
Mandatos y sustituciones que hubiere otorgado el mandatario renunciante.
Coincido con Viteri Echeverra34 en que no hay ninguna razn para considerar,
respecto de este asunto, en forma diferente los efectos de la revocacin y de la
renuncia, por lo que debe entenderse que La renuncia que del mandato hace el
mandatario, debera acarrear la terminacin de los mandatos que ste hubiere
conferido o sustituido. Salvo, desde luego, que el mandante los confirme.
Irrenunciabilidad del mandato. Lo expresado en este captulo respecto de la
irrevocabilidad del mandato es aplicable a la irrenunciabilidad del mismo.
e. Sustitucin del mandato
De conformidad con el artculo 1707, el mandatario puede sustituir el mandato si est
expresamente facultado para hacerlo y, en tal caso, queda libre de responsabilidad si
hace la sustitucin en la persona designada por el mandante. Si la sustitucin se hace en
persona designada por el mandatario queda responsable ste si el sustituto es persona
notoriamente incapaz o insolvente.
34
Viteri Echeverra, Ernesto. Los contratos en el derecho civil guatemalteco. Parte especial, pg 50.
102
Analizando la sustitucin del mandato a la luz de la norma antes citada, y tomando

en cuenta que mediante la misma el mandato se extingue para el mandatario que
la efecta, es posible pensar que tal sustitucin tipifica una forma de renuncia que
del mandato hace el mandatario, con la sola diferencia con la renuncia comn, que
es el mandante quien de antemano autoriza al mandatario para renunciar, esto es,
para sustituir en otra persona el mandato que l acept y estaba desempeando.
f. Interdiccin del mandante o del mandatario
La incapacidad absoluta que da origen a la interdiccin de uno o del otro
imposibilita irreversiblemente el ejercicio del mandato, por razn de que, en tal
situacin, hay una de las partes del contrato que no puede actuar jurdicamente
por s misma. Para apreciar la validez de lo actuado antes de la declaratoria de
interdiccin debe tenerse presente que de conformidad con el prrafo segundo
del artculo 9 del Cdigo: La declaratoria de interdiccin produce, desde la fecha en que
sea establecida en sentencia firme, incapacidad absoluta de la persona para el ejercicio de
sus derechos; pero los actos anteriores a tal declaratoria pueden ser anulados si se probare
que la incapacidad exista notoriamente en la poca en que se verificaron.
g. Muerte del mandante o del mandatario
Si muere el mandante, el mandatario no tiene ya a quin representar o en nombre
de quin actuar. Si muere el mandatario no hay ya quin se haga cargo de los
asuntos que el mandante encomend. Por lo tanto, en uno o en el otro caso el
mandato se extingue, pues no puede perdurar con la existencia de una sola de las
partes contratantes.
i)
Fallecimiento del mandante
Muerto el mandante, el apoderado deber continuar ejerciendo el mandato,

pero solamente para asuntos pendientes y mientras se apersonan los
representantes legales; y en ningn caso para nuevos negocios. Artculo
1722.
103
Lo anterior debe interpretarse en el sentido de que el apoderado puede

continuar lo que estuviere pendiente respecto de la administracin de los
bienes del mandante, nunca para celebrar enajenaciones, limitaciones o
gravmenes de bienes del fallecido, aunque se hubieren decidido an en
vida del mandante, pues los bienes pertenecen a los herederos del mandante
desde el momento mismo de la muerte de ste.
Aviso. Por supuesto, el mandatario tiene el deber de informar del fallecimiento
del mandante a las terceras personas interesadas por haber celebrado o estar
celebrando negocios con l, por medio del mandatario.
-
Desconocimiento. Lo que haya hecho el mandatario despus de la muerte

del mandante o de haber sido cesado en el cargo, ser vlido si procedi
ignorando esas circunstancias. Artculo 1723.
Pacto de continuacin post mortem. Se discute en doctrina si sera vlido que el

mandante y el mandatario convinieren que, en caso de muerte del mandante, el
mandato contine vlido hasta el vencimiento del plazo.
A mi juicio, los derechos y obligaciones que nacen del mandato son de los que se
extinguen con la muerte. Por consiguiente, no podra tener validez un pacto de
la ndole del arriba mencionado y, posiblemente, sea esa la razn por la que el
Cdigo no contempla siquiera la posibilidad de su celebracin.
Si las personas interesadas quisieren que la misma persona que fue mandatario
del causante contine atendiendo y gestionando determinados asuntos que ahora
forman parte de la herencia, lo pertinente sera que soliciten al juez competente el
nombramiento de dicha persona como administrador de la mortual y le confiera
las facultades necesarias para aquello que les interesa.
Cumplimiento post mortem. Excepcionalmente no se extinguir el mandato si
su objeto consiste en algn acto o negocio jurdico admitido por la ley, que el
mandatario, por instrucciones expresas del mandante, debe cumplir despus de
104
la muerte de ste. Sera el caso, por ejemplo, que le encargue que, despus de su
muerte, reconozca un hijo suyo cuyo nacimiento no legitim en vida. En tal caso
sera vlido el reconocimiento que el mandatario hiciere en representacin del
mandante.
ii) Fallecimiento del mandatario
-
Aviso. En caso de muerte del mandatario, sus herederos o cualquier persona

que tenga inters, debern dar aviso al mandante y mientras ste resuelve
lo conveniente, harn lo que las circunstancias exijan para la conservacin
de los bienes. En ausencia del mandante, el aviso se dar al juez. Artculo
1724.
Rendicin de cuentas. Pasa a los herederos del mandatario la obligacin

de rendir cuentas al mandante cuando aqul hubiere administrado bienes.
Artculo 1725.
iii) Fallecimiento de uno de varios mandatarios

Cuando el mandato se otorga a dos o ms mandatarios y stos deben ejercitarlo
de manera conjunta, el fallecimiento de uno de ellos le pone fin al mandato por
razn de que no sera vlido el desempeo por el o los mandatarios sobrevivientes,
ya que dicho ejercicio sera diferente al que quedaron obligados al aceptar el
mandato.
Mandatos que no se extinguen por la muerte o la interdiccin del mandante.
Estas importantes excepciones se producen en el mbito mercantil en los casos
siguientes:
1.
En el endoso en procuracin (de ttulos a la orden), lo regulado en la parte

final del artculo 427 del Cdigo de Comercio en la forma siguiente: El
mandato que confiere este endoso, no termina con la muerte o la incapacidad
del endosante.
105
2.
En la institucin del factor de comercio. El artculo 271 del Cdigo de Comercio

dispone que: La calidad de factor de una empresa o establecimiento no
termina, ni se interrumpe por la muerte del comerciante.
h. Quiebra del mandante

Los contratos que el mandatario celebre dentro de los lmites del mandato y con
las facultades suficientes, repercutirn sobre el patrimonio del mandante. Es decir,
ste debe responder con su patrimonio enajenable de las obligaciones contradas
en su nombre; pero si ha sido declarado en quiebra, carece de patrimonio para
cumplir dichas obligaciones, lo cual pone en grave riesgo a los terceros que
contraten con el mandatario. Esa es la razn por la que la declaratoria de quiebra
del mandante constituye causa de terminacin del contrato de mandato.
i. Porque sobrevenga al mandatario causa que conforme a la ley lo inhabilite para
ejercer mandatos.
Tal sera el caso, por ejemplo, del mandatario que, luego de estar ejercitando el
mandato, fuere declarado en quiebra.
j. Por la disolucin de la persona jurdica que lo hubiere otorgado
Si se disuelve la persona jurdica que lo otorg, el mandato se queda sin mandante,
igual que cuando muere la persona individual. Obviamente no puede subsistir el
mandato nicamente con la existencia del mandatario. Artculo 1717.
Ausencia del mandante o del mandatario. No incluye el Cdigo la ausencia
como motivo de terminacin del mandato, pero necesariamente lo es. Es obvio
entender que si el mandante es judicialmente declarado ausente, no puede el
mandatario seguir representndolo, y aun en el caso de que el juez lo nombre
defensor judicial, habr dejado de ser mandatario y representar al ausente
en esa nueva calidad (defensor del ausente). De igual manera, si el declarado
judicialmente ausente es el mandatario, habr perdido su calidad, porque es fsica
y jurdicamente imposible que pueda seguir actuando en nombre del mandante.
106
11. Mandatos irregulares

Se toma como tales todas aquellas situaciones en las que, no obstante que no
existe un convenio celebrado con las formalidades que la ley exige, la misma
ley asemeja ciertas situaciones al contrato de mandato. Entre ellas estn las
siguientes:
a.
La ratificacin de la gestin de negocios por parte del dueo, produce los

efectos del mandato expreso y opera retroactivamente. Artculo 1611.
b. El liquidador es un mandatario y como tal debe sujetarse a las reglas que

se hubieren sealado; si fuere nombrado por el juez y alguno de los socios
lo pide, deber caucionar su responsabilidad a satisfaccin del juez. Prrafo
c.
Aviso de nacimiento de hijo. Los padres podrn cumplir esta obligacin

por medio de encargado especial; pero el Registrador deber citarlos para que
dentro de un trmino que no pase de sesenta das, ratifiquen la declaracin.
Prrafo segundo del artculo 392.
Estimo que el encargado especial a que alude la norma citada no necesariamente debe ser un mandatario especial, puesto que hay muchas personas a
quienes se les dificultara demasiado cumplir una exigencia de tal naturaleza. Pero al menos, a mi juicio, debe exigirse una carta poder autenticada por
notario o por el Alcalde del lugar. As se cubrira la necesidad de certeza de
un acto tan importante y de tanta trascendencia.
En el caso de aviso de nacimiento de un hijo fuera de matrimonio, el
Registrador Civil har constar en el acta si la declaracin la hizo el padre o
un mandatario especial por l. En este caso, dado que conlleva declaracin de
paternidad, s exige la ley la formalidad de mandatario especial, obviamente
con representacin. Inciso 4 del artculo 398.
107
d. En lo que concierne a la propiedad horizontal, El administrador tendr las

facultades generales que la ley otorga a todo mandatario, y las que requieran
clusula especial que se le confieran por el reglamento de copropiedad y
administracin, o en disposicin tomada por los propietarios con el voto
favorable de la mayora. Artculo 549.
e.
El desahucio afectar al inquilino, a los subarrendatarios y a cualesquiera

ocupantes del inmueble por cualquier ttulo. A estos efectos, el inquilino se
considerar representante de todas las personas mencionadas en el prrafo
anterior, bastando que se hagan a l las notificaciones. Artculo 238 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil.
f.
El endoso en procuracin conferir al endosatario las facultades de

un mandatario con representacin para cobrar el ttulo judicial o extrajudicialmente, y para endosarlo en procuracin. Artculo 427, primera parte,
12. Mandato forzoso

El mandato como contrato que indiscutiblemente es, debe necesariamente ser
voluntario, tanto en el otorgamiento por el mandante como en la aceptacin por
el mandatario. Sin embargo, de manera excepcional, hay ocasiones en que el
otorgamiento del mandato no nace por el libre albedro o la espontnea decisin
de las partes, sino porque la ley exige su constitucin. Entre dichos casos est el
siguiente:
No se dar la autorizacin para que una compaa o una asociacin legalmente
constituida en el extranjero pueda establecerse en el pas o tener en l agencias
o sucursales si previamente no cumple, entre otros requisitos, el de haber
nombrado mandatario expensado y arraigado con todas las facultades generales
y especiales que se relacionen con la compaa o asociacin. Si el apoderado no
tuviere todas estas facultades, se le considerar investido de ellas por ministerio
de la ley. Artculos 28 y 29.
108
13. Mandato para asuntos judiciales

A) Elemento subjetivo o personal
De conformidad con el artculo 188 de la Ley del Organismo Judicial, pueden otorgarlo
las personas individuales con capacidad para gestionar asuntos judiciales, que por
cualquier razn no quieran o no puedan hacerlo personalmente; y las personas
jurdicas que no quieran comparecer por medio de sus presidentes, gerentes o
directores, caso en el que pueden hacerlo por medio de mandatarios judiciales
siempre que stos tengan conocimiento de los hechos del proceso. Igualmente las
sociedades constituidas en el extranjero.
a. Impedimentos
No pueden ser mandatarios judiciales:
i)
Quienes por s mismos no puedan gestionar en asuntos judiciales.
ii) Los que tengan auto de prisin o condena pendiente, por cualquier delito.
iii) Quienes no sean abogados, salvo que se otorgue el mandato para representar
al cnyuge, al conviviente de hecho cuya unin estuviera inscrita en el Registro Civil, o a parientes dentro de los grados de ley. Tampoco se requiere
ser abogado cuando el mandato se otorgue para ser ejercitado en juzgados
menores en asuntos cuya cuanta no exceda de quinientos quetzales, o ante
jueces o tribunales en cuya jurisdiccin no ejerzan ms de tres abogados.
iv) Los magistrados, jueces, funcionarios y empleados del Organismo Judicial y
los pasantes y meritorios de los tribunales.
v) Los funcionarios y empleados remunerados del Organismo Ejecutivo, con
excepcin de quienes ejercen docencia o desempeen cualquier cargo que no
sea de tiempo completo. Artculo 193 de la Ley del Organismo Judicial.
109
B) Elemento real u objetivo

Esta clase de mandato se otorga, como antes se dijo, para gestionar ante juzgados
y tribunales de la Repblica de Guatemala, en todo asunto contencioso o no, en
que la ley ordene el conocimiento por juez competente y en el que el mandante
tuviere inters jurdico. Dependiendo del objeto, el mandato judicial puede ser
general o especial.
Casos en los que no es admisible el mandato judicial
a.
Si se estuviere tramitando proceso de separacin o de divorcio y los cnyuges

se reconciliaren, debern hacer constar su reconciliacin por comparecencia
personal ante el juez del caso, por escritura pblica o mediante memorial
dirigido al juez con firmas legalizadas por notario. Parte final del artculo
432 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil. No pueden, pues, hacer constar su
reconciliacin por medio de mandatarios.
b. Si una de las partes de cualquier proceso articulare posiciones a la otra y

exigiere que las absuelva personalmente, as tendr que hacerlo. Es decir,
no podra hacerlo mediante mandatario. Prrafo primero del artculo 132 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
C) Elemento formal
a.
Debe otorgarse en escritura pblica para los asuntos que se ventilen en forma
escrita. El testimonio de la escritura pblica debe inscribirse en el Registro de
Poderes y en los dems registros pblicos que ordene la ley.
b. Si es para asuntos verbales, podr otorgarse ante el juez y secretario

competentes para conocer del asunto de que se trate, quienes lo harn
constar en acta que se autorizar en la misma pieza de las actuaciones.
Tambin podr otorgarse en documento privado con legalizacin notarial
de firmas. En los dos ltimos casos no hay necesidad de inscribir el
110
mandato en ningn registro pblico. Artculo 189 de la Ley del Organismo

Judicial.
Acreditacin. El mandatario, igual que cualquier representante, debe acreditar o
justificar su personera en la primera gestin o comparecencia que efecte en el
asunto encomendado. No se admitirn credenciales que no estn debidamente
registradas en la oficina que corresponda. Artculo 45 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil.
D) Clases
a. Mandato judicial general. Es aquel en el que el mandante encarga al
mandatario todos los asuntos judiciales que le conciernan o interesen, tanto los
que ya estn siendo sustanciados en algn juzgado o tribunal, como los que en
el futuro tuviere necesidad o deseo de sustanciar. Desde luego, el conferimiento
de un poder judicial general debe conllevar, aunque no se mencionen, facultades
para los actos procesales ordinarios que no implican renuncia, disminucin ni
diferimiento de los derechos del mandante, por ejemplo, interponer excepciones
y medios de defensa, contestar la demanda, reconvenir, interponer recursos
ordinarios, ofrecer, proponer y diligenciar medios de prueba. Pero no podr jams
interpretarse como incluida en las facultades generales, ninguna que afecte los
derechos del mandante, puesto que los actos de ese tipo slo puede ejercitarlos l
personalmente o un mandatario expresamente facultado. En sntesis, no pueden
entenderse tcitamente otorgadas ninguna de las facultades que enumera el
artculo 190 de la Ley del Organismo Judicial.
Brice35 citado por Garrido-Zago explica que: El mandato judicial, al modo del civil,
puede facultar al mandatario para todos los actos que desee ejecutar el mandante, o bien,
para alguno o algunos solamente, porque el mandato puede ser para todos los actos judiciales que tenga o se le presenten al mandante, o bien, o para uno o varios de sus asuntos,
y as el mandato judicial ser general o especial. Pero es universal el criterio de que el
35
111
mandato concebido en trminos generales, esto es, que no determine especficamente los
actos judiciales que pueda ejecutar el apoderado, no comprende poder o facultad para transigir, desistir, convenir, ceder los derechos litigiosos, anunciar recursos extraordinarios,
comprometer ni darse por citado en los pleitos, etctera, porque en estos casos, como exceden de la simple administracin, debido a su importancia, se supone que para considerar
conferido el poder de ejecutarlos, se requiera que aparezca manifiesta, explcitamente por
el poderdante, la intencin de transmitir esa facultad de obrar. Y esto tiene su razn de ser,
adems, en el hecho de que el mandatario no podra con su gestin personal comprometer
los derechos que representa hasta el punto de enajenarlos o disminuirlos en cualquier forma, si esta facultad de disponer no la ha manifestado expresamente el poderdante.
b. Mandato judicial especial. Es el que el mandante confiere para que el
mandatario atienda uno o varios asuntos judiciales perfectamente identificados
e individualizados. Tal el caso, por ejemplo, del mandato que se otorga para
demandar la nulidad o la insubsistencia del matrimonio, o para negar la
paternidad. Artculo 1692.
E) Facultades
Los mandatarios judiciales por el solo hecho de serlo tienen las facultades
generales suficientes para realizar toda clase de actos procesales. Sin embargo,
necesitan facultades especialmente conferidas para cualquiera de los asuntos
enumerados en el artculo 190 de la Ley del Organismo Judicial, as como en
cualquier otra ley que as lo exija.
Actuacin personal del mandante. Es importante destacar que, por muy amplias
que sean las facultades conferidas al mandatario, no sustituye al mandante en
el asunto judicial en el que le autoriz actuar. Por el contrario, ste puede, no
obstante las gestiones que est efectuando el mandatario, hacer uso, dentro de
los trminos legales, de todos los derechos que le confieren las leyes. Artculo 47
del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Desde luego, el hecho de que el mandante realice alguna actuacin personalmente
dentro del proceso en el que acredit mandatario, no significa que est revocando
112
el mandato. La revocatoria tcita no se configurara simplemente por eso, sino que

se requerira la designacin de un nuevo mandatario para el mismo asunto, sin
decir que queda vigente el mandato anterior y, adems, que el nuevo mandatario
acredite su representacin en el proceso y el juez apruebe la sustitucin.
El artculo 190 de la Ley del Organismo Judicial se refiere, adems, a que los
mandatarios judiciales necesitan facultades especialmente conferidas para:
a.
Prestar confesin y declaracin de parte.
b. Reconocer y desconocer parientes.

c.
Reconocer firmas.
d. Someter los asuntos a la decisin de rbitros, nombrarlos o proponerlos.

e.
Denunciar delitos y acusar criminalmente.
f.
Iniciar o aceptar la separacin o el divorcio, para asistir a las juntas de

reconciliacin y resolver lo ms favorable a su poderdante, y para intervenir
en juicio de nulidad del matrimonio.
g.
Prorrogar competencia. Respecto de esto, es importante sealar que de

conformidad con el artculo 120 de la misma Ley del Organismo Judicial, No
pueden prorrogar competencia el Ministerio Pblico, ni los que ejercitan
derechos ajenos, salvo los mandatarios y representantes que estuvieren
legalmente facultados para hacerlo.
h. Allanarse y desistir del juicio, de los ocursos, recursos, incidentes, excepciones

y de las recusaciones, as como para renunciarlos.
i.
Celebrar transacciones y convenios con relacin al litigio.
113
j.
Condonar obligaciones y conceder esperas y quitas.
k. Solicitar o aceptar adjudicaciones de bienes en pago.

l.
Otorgar perdn en los delitos privados.
m. Aprobar liquidaciones y cuentas.

n. Sustituir el mandato total o parcialmente, reservndose o no su ejercicio y
otorgar mandatos especiales para los que estuviere facultado.
. Los dems casos establecidos en las dems leyes.
Si se observa la naturaleza de los asuntos arriba enumerados, se cae fcilmente en
la cuenta que el mandatario necesita estar especialmente facultado para renunciar
a derechos sustantivos o adjetivos del mandante, declinar acreeduras, aceptar
modificaciones o cambios en las obligaciones de las que el mandatario es parte,
otorgar y aceptar concesiones recprocas para resolver controversias o litigios,
encargar a otros, determinados asuntos del mandante y transferir el mandato
recibido a terceras personas.
Excepciones a las formalidades del mandato judicial
a.
De conformidad con el prrafo primero del artculo 47 del Cdigo de Comercio: Los
administradores o gerentes tienen, por el hecho de su nombramiento, todas
las facultades para representar judicialmente a la sociedad, de conformidad
con las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial.
En el caso anterior, se cumplen todos los requisitos y formalidades propias de
las sociedades mercantiles, y las de inscripcin del administrador o gerente
en el Registro Mercantil, pero no las del otorgamiento de un mandato para
asuntos judiciales. Sin embargo, dicho representante legal de la sociedad es,
por ministerio de la ley, su mandatario judicial.
114
b. En el rgimen de propiedad horizontal, El administrador es el representante

legal de los propietarios en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales
comunes relacionados con el edificio, sea que se promuevan a nombre o en
contra de ellos. Artculo 548.
Aqu se cumplen los requisitos legales atinentes a la designacin del
administrador y los concernientes a la acreditacin de su calidad, pero no es
necesario otorgarle un mandato judicial con las formalidades propias de tal.
No obstante ello, representa judicialmente a los propietarios, por ministerio
de la ley.
c.
Procuracin judicial. Cuando un procurador gestiona ante juzgados o

tribunales la realizacin de diligencias tendientes a la prosecucin, celeridad
o avance de un proceso, no acta en nombre propio ni del abogado a cargo
de la direccin profesional del asunto. Lo hace en representacin de la parte
procesal que, mediante un escrito o memorial dirigido al juez, lo acredit
como su procurador. Es decir que quien por ese medio lo acredit como su
procurador, en el fondo lo est designando como su mandatario para un
asunto especfico, cual es la procuracin de un determinado juicio o proceso.
Igual que en los casos anteriores, no es necesario el otorgamiento de mandato
judicial con las formalidades de ley.
Obligaciones del mandatario judicial. Adems de las que son comunes a todos
los mandatarios, tiene las siguientes.
a.
Acreditar su representacin. A este respecto, el prrafo primero del artculo 45

del Cdigo Procesal Civil y Mercantil ordena que: Los representantes debern
justificar su personera en la primera gestin que realicen, acompaando el
ttulo de su representacin.
b. No descuidar el asunto en el que hubiere gestionado, mientras no se le

reemplace. Es pertinente recordar aqu que el prrafo primero del artculo
115
47 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil previene que: Los que acten en
representacin de otros estn obligados a interponer todos los recursos,
defensas y excepciones que legalmente puedan oponer las partes, so pena de
responsabilidad personal y de daos y perjuicios.
c.
Satisfacer los gastos que le corresponda para el curso del asunto.
d. Las que le impongan las leyes o reglamentos. Artculo 191 de la Ley del
Organismo Judicial.
e.
Obligacin de absolver posiciones. Es permitido articularle posiciones al

mandatario cuyo mandato tenga clusula especial para absolverlas, o cuando
las mismas se refieran a hechos ejecutados por l en el ejercicio de mandato.
El cesionario se considera como apoderado del cedente, para los efectos de
los prrafos que preceden. Prrafo segundo y tercero del artculo 132 del Cdigo
Llama mucho la atencin la disposicin de que se podr articular posiciones
al cesionario sobre hechos del cedente, de quien para tal efecto se considera
apoderado. Y la llama porque, por una parte, al consumarse la cesin, el
cedente dej de formar parte de la relacin jurdica; y por la otra, porque
aunque se diese al cesionario el carcter de sucesor del cedente, ello de
ninguna manera implica que deba representarlo en asuntos ejecutados por
l. Resulta ms lgico y congruente con las normas procesales, entender que
el cedente puede ser citado como tercero al juicio que se suscitare respecto
del asunto cedido.
f.
En el caso de reconocimiento de documentos, dicho reconocimiento puede

hacerse por medio de apoderado que tuviere facultad especial; y si el
documento hubiere sido suscrito por apoderado o por representante legal,
puede el juez citar a la diligencia correspondiente al representado o al
representante, indistintamente. Prrafos segundo y tercero del artculo 184 del
116
Responsabilidades del mandatario judicial

a.
Los mandatarios judiciales tienen las mismas prohibiciones de los

abogados e incurren en igual responsabilidad que ellos. Artculo 192 de la
Ley del Organismo Judicial. En consecuencia, les est prohibido lo que a los
abogados prohibe el artculo 201 de la Ley del Organismo Judicial (Actuar en
los juicios en que el juez tuviere que excusarse o ser recusado causa de la
intervencin del mandatario, invocar leyes supuestas o truncadas, revelar
secretos del mandante, abandonar sin justa causa los asuntos en los que
hubiere comenzado a actuar, interrumpir el discurso de la parte contraria
o de su abogado, exigir mayores honorarios que los concertados o los que
fijen los aranceles, actuar en representacin de una parte despus de haber
representado a la otra en el mismo asunto y faltar al cumplimiento de otras
obligaciones que prescriban las leyes y reglamentos); y de conformidad con
el artculo 202 de la misma Ley, son responsables de los daos y perjuicios
que sufra el mandante por su ignorancia, culpa, dolo, descuido, negligencia
o mala fe comprobadas.
b. Todos aquellos que representan a la parte en el proceso, pueden ser

condenados personalmente, por motivos graves que el juez debe especificar
en la sentencia, a las costas de proceso entero o de actos singulares, en forma
solidaria con la parte representada. Artculo 577 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil.
No lo dice la norma, pero aplicando los principios generales de las obligaciones
civiles y los especficos del contrato de mandato, debe entenderse que si el
mandatario no se excedi en los lmites del mandato, tendr derecho a repetir
contra el mandante por lo que hubiere sido obligado a pagar por l.
Obligaciones del mandante judicial
Tiene las obligaciones comunes a todos los mandantes, antes reseadas, y adems
las obligaciones que a las partes del litigio imponen las leyes procesales.
117
Extincin
a.
El mandato judicial se extingue por cualquiera de las causas por las

que concluye el mandato comn. Tambin puede concluir por perder el
mandatario la calidad que para ejercer el mandato le exige la ley, por ejemplo,
si al abogado que ejercita el mandato se le inhabilita definitivamente para el
ejercicio de su profesin, o que cese el parentesco por afinidad que vinculaba
al mandante y al mandatario.
b. Revocatoria. La revocatoria del mandato puede ser expresa y tcita (igual

que el mandato comn) y no surte efecto mientras el mandante no manifieste
legalmente al juez que se persona al juicio o mientras no haya acreditado
su representacin un nuevo mandatario que sustituye al anterior. Artculo
194 de la Ley del Organismo Judicial. En cualquiera de los dos casos, el juez
debe dictar resolucin aprobatoria, la cual debe ser notificada a todas las
partes.
c.
Fallecimiento. Si falleciere el mandante, debe el mandatario informarlo

y acreditarlo ante el juez. Incurrir en responsabilidad tanto si contina
actuando en el proceso a sabiendas del fallecimiento del mandante, como si
lo abandona antes de ser legalmente sustituido.
Si el fallecido fuere el mandatario, el mandante debe comparecer personalmente al juicio o designar nuevo mandatario y acreditarlo en juicio.
d. Interdiccin del mandante o del mandatario.

e.
Fenecimiento del proceso o asunto judicial. Tambin se extingue el mandato

por el fenecimiento del proceso o asunto judicial en que se encomend al
mandatario representar al demandante. Esto puede ocurrir por desistimiento
del proceso, caducidad de la instancia y sentencia firme debidamente
ejecutoriada.
118
Remuneracin. Lo que la ley no aclara es si el mandatario judicial tendr

derecho a remuneracin por sus servicios. Sin embargo, es lgico pensar que s,
pues por una parte, si no se oblig expresamente a actuar en forma gratuita,
su actuacin tendr que considerarse onerosa, como ocurre en todo mandato; y
por otra, si tiene responsabilidad personal en caso causare daos o perjuicios a
sus representados, tambin debe merecer remuneracin cuando su actitud sea
diligente y procesalmente correcta.
Mandato judicial forzoso
El Cdigo Procesal Civil y Mercantil contiene algunas normas que, para lo que
vengo exponiendo, merecen ser consideradas:
a.
Representante comn. Cuando sean varios los demandantes o demandados

que representen un mismo derecho, estn obligados a unificar su personera;
si no lo hicieren, pasado el trmino que el juez les sealare a solicitud de
parte, se designar de oficio al representante comn. Los trminos sern
comunes y corrern para los representados desde que se notifique a la persona
nombrada para representarlos. El representante comn no podr hacer uso
de las facultades que requieren clusula especial, a no ser que se las hubieren
conferido expresamente los interesados, en el instrumento correspondiente.
Artculo 46.
La unificacin de personera a que la norma transcrita se refiere puede
formalizarse mediante memorial dirigido al juez que conoce del asunto, quien
dictar resolucin tenindola por conferida. De manera que el instrumento al
que la referida norma se refiere no puede ser otro que el aludido memorial.
La representacin a que se refiere la norma transcrita anteriormente constituye
mandato judicial forzoso, por las razones siguientes:
i)
Las partes unifican su representacin en una sola de las personas que

persiguen un mismo derecho, no porque deseen hacerlo, sino porque se
los impone la ley como requisito para la sustanciacin procesal del asunto.
119
ii)
Los que confieren la representacin no son incapaces (es decir, no son

menores de edad, personas declaradas en estado de interdiccin, ni
ausentes); tampoco se trata de personas jurdicas (es decir, entidades
como las sociedades, asociaciones, etctera). De ah que no se est ante
casos de representacin necesaria por imposibilidad insuperable para
actuar directa o personalmente, sino de personas que no obstante tener
plena capacidad personal y para gestionar procesalmente, la ley les
impide actuar todos juntos y les obliga a designar a uno solo para que
lo haga por s mismo y, a la vez, en nombre de los dems. Es evidente,
entonces, que acta como mandatario con representacin de todos los
que en l unificaron su personera.
b. Desahucio. El desahucio que se dictare contra el inquilino afectar a los

subarrendatarios y a quienes por cualquier ttulo ocupen el inmueble. Para
tal efecto, el inquilino se considerar como representante de todas las personas
mencionadas, y bastar que a l se le hagan las notificaciones. Artculo 238 del
Como no se trata, en el caso previsto en la norma transcrita, de incapaces ni
de personas jurdicas, no se estara ante una representacin necesaria, sino
frente un mandato sui generis determinado por dicha norma legal.
c.
Declaratoria de ausencia. Cuando se pida la declaratoria de ausencia de

una persona, el juez, previamente a designarle defensor judicial, mandar
pedir informe acerca de la circunstancia de que el presunto ausente no tenga
mandatario con facultades suficientes.
Lo anterior obedece a que toda persona que tenga derechos qu ejercitar u
obligaciones qu cumplir en la Repblica de Guatemala, y se ausente de ella,
deber dejar mandatario legalmente constituido, con facultades especiales
para responder de tales obligaciones. Si no lo dejare o el que hubiere dejado
careciere de las facultades pertinentes, se le declarar ausente, con el nico
objeto de nombrarle defensor judicial para los casos en que deba responder a
120
una demanda o hacer valer algn derecho en juicio. En tal caso, si el ausente
hubiere dejado mandatario sin facultades suficientes, el cargo de defensor
judicial recaer de preferencia en l. Artculos 411 inciso 2; 412, prrafo primero
del Cdigo Procesal Civil y Mercantil; 43, 44, 45 del Cdigo Civil.
El defensor judicial tendr necesariamente el carcter y las facultades,
limitaciones y responsabilidades de un mandatario judicial. Tanto es as, que
tiene todas las facultades generales y especiales para la defensa en juicio,
pero necesita autorizacin judicial para transigir, someter asuntos a proceso
arbitral y repudiar herencias, legados y donaciones. Artculo 415 del Cdigo
d. Divorcio por mutuo consentimiento. En el caso de la junta conciliatoria
que es de obligatoria celebracin en el proceso de divorcio por mutuo
consentimiento, nicamente el cnyuge que estuviere fuera de la Repblica
puede constituir mandatario para asistir y participar en dicha diligencia.
No pueden los cnyuges designar a un mismo mandatario para que los
represente a ambos en el proceso de divorcio. Prrafo segundo del artculo 428
Supletoriedad. Las normas que la Ley del Organismo Judicial destina al
mandato para asuntos judiciales (Ttulo VI, Captulo I, artculos del 188 al 194),
son aplicables a cualesquiera otros representantes de las partes. Artculo 195 de
la Ley del Organismo Judicial.
Diferencias entre el mandato comn y el mandato judicial
a.
El origen del mandato comn es siempre el acuerdo de voluntades del mandante y del mandatario. El mandato judicial tiene, por lo general, el mismo
origen, pero tambin puede nacer por la decisin del juez. En ese sentido,
el artculo 1709 establece que: Cuando el mandatario queda inhabilitado o
le sobrevienen causas de incompatibilidad y el mandante no ha designado
sustituto, podr el juez nombrarlo bajo su responsabilidad para mientras
121
aqul lo hace, pero solamente para continuar los asuntos pendientes de

carcter urgente.
b. El objeto del mandato judicial siempre consiste en gestiones, diligencias
o procedimientos que necesariamente deben efectuarse ante juzgados o
tribunales de justicia. El objeto del mandato comn, por el contrario, nada
tiene que ver con el mbito judicial.
c.
Para ejercitar mandato judicial se requiere ser abogado o pariente del

mandante en los grados de ley. El ejercicio del mandato comn no requiere
ninguno de tales requisitos.
d. Las prohibiciones y responsabilidades de los mandatarios judiciales son las

mismas de los abogados. Las de los mandatarios comunes nunca pueden ser
las mismas de los referidos profesionales.
Diferencia del mandato judicial con la direccin profesional en asuntos
judiciales
El mandatario judicial representa al mandante. El profesional encargado de
la direccin de un asunto judicial gua al interesado (cliente o patrocinado), le
asesora y le asiste, e incluso puede firmar a su ruego determinados escritos o
memoriales, pero no lo representa.
El mandato en el mbito internacional
El artculo 1700 indica que: Es vlido el poder otorgado en el extranjero con
sujecin a las formalidades externas prescritas por las leyes del lugar en que se
otorga; pero si para el acto o contrato, objeto del poder, la ley de Guatemala exige
facultad especial, debe sujetarse a lo dispuesto en sta.
La regulacin anterior se complementa con los instrumentos legales
siguientes:
122
- La Ley del Organismo Judicial establece que:

a.
Las formalidades extrnsecas de los actos y negocios jurdicos se regulan de

acuerdo a la ley del lugar de su celebracin (Locus regit actum). Artculo 28.
b.
Las formalidades intrnsecas de los actos y negocios jurdicos, se regulan

de acuerdo a la ley del lugar de su celebracin (Lex loci celebrationis).
Artculo 29.
c.
Si el acto jurdico debe cumplirse en lugar distinto de aqul en que se

celebr, todo cuanto concierne a su cumplimiento, se rige de acuerdo a
la ley del lugar de ejecucin (Lex loci executionis). Artculo 30.
d.
Para que sean admisibles los documentos provenientes del extranjero que
deban surtir efectos en Guatemala, deben ser legalizados por el Ministerio
de Relaciones Exteriores. Si los documentos estn redactados en idioma
extranjero deben ser vertidos al espaol, bajo juramento, por traductor
autorizado en la Repblica. De no haberlo para determinado idioma, sern
traducidos bajo juramento, con legalizacin notarial de sus firmas, por dos
personas que hablen y escriban ambos idiomas. Artculo 37.
e.
Adems de los requisitos indicados en el artculo anterior, los poderes

o mandatos, as como los documentos que proceda inscribir en los
registros pblicos, debern ser protocolizados ante notario, quien har
constar en el acta que los impuestos correspondientes han sido pagados
en el documento original. Las autoridades actuarn con base en los
respectivos testimonios. Prrafo primero del artculo 38.
f.
Sin perjuicio del envo del testimonio especial que debe contener transcripcin ntegra del documento protocolizado, y de la inscripcin del
mandato en el Registro de Poderes, el notario debe dar aviso de la protocolizacin al Archivo General de Protocolos, dentro de los diez das
siguientes a su celebracin. Dicho aviso contendr: fecha y lugar en que
123
fue expedido el documento, funcionario que lo autoriz, objeto del acto,

nombres y apellidos de los otorgantes o personas a que se refiera, e impuestos que se hubieren pagado. Artculo 40.
-
La Convencin Interamericana sobre Rgimen Legal de Poderes para

ser utilizados en el Extranjero, suscrita en la Ciudad de Panam el 30 de
enero de 1975 por los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados
Americanos, aprobada mediante el Decreto nmero 71-79 del Congreso de la
Repblica de Guatemala, de fecha 29 de octubre de 1979, que fue publicada
en el diario oficial el 4 de julio de 1980.
Entre las normas de la referida Convencin destacan las siguientes:

a.
Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta

Convencin sern vlidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las
reglas establecidas en la Convencin. Artculo 1.
b. Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes que

hayan de ser utilizados en el extranjero se sujetarn a las leyes del Estado
donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del
Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este ltimo
exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regir dicha ley.
Artculo 2.
c.
Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad

especial que se requiere conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse,
bastar que se cumpla con lo dispuesto en el artculo 7 de la presente
Convencin. Artculo 3.
Dicho artculo 7 se refiere a que: a.) El poder contendr una declaracin
jurada de aseveramiento del otorgante de decir verdad sobre lo dispuesto
en la letra a. del artculo 6 que se refiere a que el funcionario que legaliza
el poder deber dar fe de la identidad del otorgante, as como la declaracin
124
del mismo acerca de su nacionalidad, edad, domicilio y estado civil. b.)

Se agregarn al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto a los
puntos sealados en las letras a, b, c y d del mismo artculo. c.) La firma del
otorgante deber ser autenticada. d.) Los dems requisitos establecidos por
la ley del otorgamiento.
d. Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que
ste se ejerce. Artculo 4.
e.
Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde ste se
ejerce. Artculo 5.
f.
Los poderes debern ser legalizados cuando as lo exigiere la ley del lugar de
su ejercicio. Artculo 8.
g. Se traducirn al idioma oficial del Estado de su ejercicio los poderes otorgados

en idioma distinto. Artculo 9.
h. No es necesario para la eficacia del poder que el apoderado manifieste en
dicho acto su aceptacin. sta resultar de su ejercicio. Artculo 11.
i.
El Estado requerido podr rehusar el cumplimiento de un poder, cuando ste

sea manifiestamente contrario a su orden pblico. Artculo 12.
j.
Esta Convencin no restringir las disposiciones que en materia de poderes

hubieren sido suscritas o se suscribieren en el futuro en forma bilateral
o multilateral por los Estados Partes; en particular, el Protocolo sobre
Uniformidad del Rgimen Legal de los Poderes o Protocolo de Washington de
1940 o las prcticas ms favorables que los Estados Partes pudieran observar
en la materia. Artculo 10.
125
Captulo III
El contrato de sociedad civil
1. Antecedentes
La inteligencia del ser humano le ha permitido comprobar, desde tiempos
remotos, que unir esfuerzos para alguna tarea comn alivia la carga, atena el
agobio y produce mejores resultados en beneficio de quienes se afanaron juntos.
Partiendo de ello, las sociedades han ido creando instituciones que permiten y
alientan el esfuerzo colectivo y el beneficio general. Entre las muchas instituciones
de esa naturaleza destaca, por ser quiz la mejor formulada y ms empleada, la
sociedad.
Constituye importante dato en el derecho patrio la costumbre que desde tiempos
inmemoriales practican muchas comunidades indgenas, sobre todo del norte del
territorio de la Repblica, consistente en que cuando llega la poca del cultivo
de maz los propietarios de terrenos en el casero o aldea se renen y siguiendo
un orden convenido trabajan todos en la siembra del terreno de uno, corriendo
por cuenta de ste proporcionar agua, comida y algn licor ritual. Finalizado el
trabajo, todos se trasladan al terreno de otro y as sucesivamente hasta que estn
cultivados todos los terrenos. Luego de ello, cada quien cuida su siembra, levanta
su cosecha y se beneficia individualmente de la misma.
No hay en lo antes relatado ningn tipo de sociedad, por cuanto que, desde luego,
no surge una persona jurdica diferente de los participantes; y stos no buscan
ganancias para ser repartidas entre todos; pero s constituye un antecedente
valioso fundamentado en arraigadas costumbres y ejemplar honradez. Se cumple
aqu aquello de que son socios en el trabajo, pero no en las ganancias.
127
A diferencia de lo anterior, figuras rupestres de milenios de antigedad

encontradas en otros continentes, muestran a varios hombres con sus armas
rudimentarias luchando juntos con una presa de cacera, generalmente un animal
salvaje de gran tamao. Es obvio suponer que, una vez muerta, se repartan
convencionalmente la pieza cobrada. Esto s constituye, sin lugar a dudas, una
forma societaria primaria, elemental, pero en todo caso con las caractersticas
propias de toda sociedad: aporte y esfuerzo comn para obtener algn tipo de
ganancias y dividirlas.
Herrera36 opina que: Es incierta la historia del contrato de sociedad. Segn el
profesor Cuc, el contrato se desarroll en tres fases: primera, deben haber aparecido
las sociedades de contratistas de obras pblicas y de banqueros; despus, aparecieron
las sociedades de todos los bienes entre esposos o entre hermanos y hermanas; y ya
muy tarde, aparecieron las sociedades mixtas, en las cuales ciertos socios aportaban su
industria y otros su capital. Otro autor, afirma que la sociedad se manifiesta primero
en el consortium, o sea la antigua comunidad de todos los bienes formada entre los
herederos.
La civilizacin, as como el auge de la industria y del comercio llevaron sin lugar
a dudas a otras formas ms avanzadas de sociedad, entre las que se encuentra la
sociedad civil.
La sociedad civil fue reconocida y regulada a partir del Cdigo Civil de 1877, con
principios y algunas normas similares a las que contiene el Cdigo Civil actual.
Debe destacarse, por su importancia histrica, que regulaba el matrimonio como
sociedad civil legal, dando a los cnyuges en lo concerniente a los bienes comunes
del matrimonio, la calidad de socios.
Aquel viejo concepto ha sido, desde luego, superado y corregido por la legislacin
actual, que no admite la existencia de tal sociedad conyugal. Por el contrario,
36
Herrera, Flavio. Op. cit., pg. 129.
128
concepta el matrimonio civil como la nica y genuina base de la sociedad, origen

idneo del parentesco consanguneo y del parentesco por afinidad, generadora
adems del conjunto de bienes que, por pertenecer a los cnyuges, constituye
un patrimonio comn (patrimonio conyugal), que si bien constituye unidad
patrimonial distinta del patrimonio individual de cada cnyuge, no da origen a
sociedad alguna.
Estableci el Cdigo de 1877 que, a falta de convenio acerca de la duracin de
la sociedad, se supona limitada a nueve aos o slo para el negocio de que
se tratase si ste fuere de duracin limitada. Expres categricamente que la
sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados.
2. Concepto
El contrato de sociedad civil es el acuerdo de voluntades por el que dos o ms
personas constituyen un ente jurdico distinto de los contratantes, dotado
de personalidad jurdica, patrimonio y domicilio propio, con capacidad de
comparecer en juicio en defensa de sus intereses, al que se obligan a entregar
aportes en dinero, bienes o industria, a efecto de que ejerza determinada
actividad econmica no comercial y divida las ganancias que obtenga entre los
socios.
El concepto anterior guarda congruencia con la concepcin general del Cdigo,
concerniente a que: La persona jurdica forma una entidad civil distinta
de sus miembros individualmente considerados; puede ejercitar todos los
derechos y contraer las obligaciones que sean necesarios para realizar sus fines
y ser representada por la persona u rgano que designe la ley, las reglas de su
institucin, sus estatutos o reglamentos, o la escritura social. Artculo 16.
El artculo 1728 indica que: La sociedad es un contrato por el que dos o ms
personas convienen en poner en comn bienes o servicios para ejercer una
actividad econmica y dividirse las ganancias.
129
Esta definicin es notoriamente incompleta e imprecisa y puede, inclusive, llevar

a una injustificada confusin entre la sociedad civil y la copropiedad. Por ello, es
conveniente aclarar desde el principio que los socios no ponen nada en comn,
es decir, no aportan nada que pase a calidad de condominio, sino aportan dinero,
bienes o industria (trabajo) a un ente jurdico distinto de los contratantes, es decir,
a la sociedad, la cual formar su capital inicial con lo recibido de aqullos.
Puig Pea37 define la sociedad como: Un contrato por virtud del cual dos o ms
personas convienen en dar vida a una Entidad distinta, para realizar operaciones de
naturaleza exclusivamente civil, con nimo de repartirse las ganancias. Y agrega que El
derecho ante la idea, busca la forma; y cuando aqulla plasma en posibilidades distintas de
realizacin, traza los perfiles diversos de las diferentes instituciones. Junto a la asociacin
de finalidad ideal y desinteresada pone la sociedad de alcance lucrativo o ganancial;
junto a la sociedad mercantil objeto inmediato del comercio y para el comercio sita
la sociedad civil de rasgos ms particulares, y, en progreso ascendente, permite que se
verifique el magnfico trnsito entre un reunirse sin dejar de ser a un reunirse formando
otro ser. La idea de la agrupacin con personalidad jurdica es el ideal realizado de los
modernos tiempos.
Rojina Villegas38 la concepta como: Una corporacin privada, dotada de personalidad
jurdica, que se constituye por contrato celebrado entre dos o ms personas, para la
realizacin de un fin comn, lcito, posible y preponderantemente econmico, mediante
la aportacin de bienes o industria, o de ambos, siempre y cuando no lleve a cabo una
especulacin comercial, ni adopte forma mercantil.
Es, pues, importante la intencin de formar sociedad (affectio societatis). Debe
aclararse, por supuesto, que la affectio societatis no se entiende como vnculo de
cario o de amistad entre los socios (como se entenda antiguamente), sino como
la intencin de varias personas que confan entre s, de formar sociedad.
37
38
Puig Pea, Federico. Op. cit., tomo III, pg. 906.

Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., tomo VI, pg. 151.
130
3. Elementos
A) Elemento personal o subjetivo
Est constituido por los socios, entendindose por tales tanto las personas que
fundan o constituyen la sociedad, como aqullas que posteriormente se integren
a la misma, por ingreso con anuencia de los dems socios o en sustitucin de
socios que hubieren fallecido.
Los socios pueden ser: socios capitalistas, cuando su aporte consiste en dinero o
en bienes muebles o inmuebles; y socios industriales, cuando lo que aportan es
su trabajo, sus conocimientos, sus servicios en determinadas actividades propias
del objeto o giro de la sociedad.
Socios industriales. Debe entenderse por socios industriales tanto a aqullos que
realizan actividades propias de su profesin o industria para la sociedad, como
a quienes desarrollan su actividad fuera del mbito de la sociedad pero estn
obligados a entregar a sta el producto o beneficio obtenido. As se explica la
disposicin del artculo 1747, relativa a que: Los socios que ponen su industria
en comn darn cuenta a la sociedad de las utilidades que hayan obtenido del
ejercicio de esa industria. (La palabra industria est empleada en su acepcin
gramatical de: destreza para hacer algo).
Naturaleza de la obligacin de los socios. La obligacin de los socios capitalistas
es una obligacin de dar: entregar su aporte. La de los socios industriales es una
obligacin de hacer: realizar la actividad econmica respectiva a favor de la
sociedad. Pero puede ser tambin una obligacin de dar, y esto ocurre cuando el
socio ejerce su actividad econmica en determinada rea de la profesin o arte,
y se obliga a entregar a la sociedad la totalidad o parte de las ganancias que
obtenga.
Imposibilidad de la sociedad de un solo socio. Al expresar el artculo 1728 que
la sociedad es un contrato formado por dos o ms personas, sin especificar a qu
131
clase de personas se refiere, excluye, por una parte, la posibilidad de existencia

de una sociedad civil formada por un solo socio, y por otra, permite que los
socios puedan ser personas individuales o personas jurdicas. En el segundo
caso tendra que tratarse de cualquiera de las entidades de orden privado
contempladas en el artculo 15, que no tengan prohibicin proveniente de la ley
o del instrumento de su creacin, cuyas finalidades fueren compatibles con el
objeto de la sociedad.
Capacidad. Las personas individuales necesitan, para poder constituir
sociedad civil, ser mayores de edad, no estar declaradas en estado de interdiccin o de quiebra, ni tampoco privadas de la administracin de sus bienes.
Artculos 8, 9, y 1739.
Prohibiciones. No obstante que las personas tengan plena capacidad de ejercicio,
el Cdigo les prohbe en algunos casos formar sociedad civil. Entre tales casos
son relevantes los siguientes:
a.
Los cnyuges no pueden celebrar entre s contrato de sociedad que implique

la formacin de una persona jurdica, salvo que figuren como consocios
terceras personas. Se excepta tambin el caso de sustitucin legal. Artculo
1736.
Con dicha prohibicin quiso el legislador, por una parte, evitar que los
conflictos que pudieran darse entre los socios por razones propias del
negocio social se conviertan, como inevitablemente sucedera, en conflictos
conyugales; y por otra, impedir la colusin de esposo y esposa en perjuicio
de terceros. Sin embargo, es dudoso que la sola presencia o participacin de
consocios ajenos a ellos evite la discrepancia o la actitud dolosa.
Sustitucin legal. La sustitucin legal a que alude, como caso de excepcin,
la norma anteriormente citada, se refiere a cualquier circunstancia en la que
por disposicin de la ley o por sentencia judicial, una persona que es cnyuge
de uno de los dos nicos socios, sustituya al otro.
132
No establece la ley nada acerca de qu sucede si los dos nicos socios, que son
un hombre y una mujer, contraen matrimonio entre s despus de constituida
la sociedad. A mi juicio, la sociedad debe subsistir, por una parte, porque
como no podra ser de otra manera, la ley no les impide contraer matrimonio
por ser socios; y por otra, porque tampoco la ley contempla el caso como
causa de disolucin de la sociedad.
b. Durante el matrimonio no puede la mujer sin el consentimiento del marido,
ni ste sin el de aqulla, celebrar con terceros contrato de sociedad en relacin
a bienes comunes o aportar a una sociedad esta clase de bienes. Artculo
1737. La intencin de la norma es, sin lugar a dudas, impedir que uno solo de
los cnyuges arriesgue los bienes comunes.
Viteri Echeverra39 estima que la norma antes transcrita, como otras que
menciona, estn derogadas. Formula su opinin en los trminos siguientes:
Esta norma, al igual que el artculo 1695 CC que anteriormente comentamos
en relacin al mandato, son resabios no rectificados del principio que
originalmente se plasm en el artculo 131 CC que dispona: La enajenacin o
gravamen de bienes inmuebles de la comunidad debe ser otorgada con el consentimiento
de ambos cnyuges para que el acto sea vlido, cuya norma fue derogada por el
segundo prrafo del artculo 70 de la Constitucin de 1965, que para evitar
las molestias que aqulla causaba a los maridos para enajenar o gravar bienes
que eran parte de la comunidad de bienes de matrimonios mal avenidos,
dispuso:
En el rgimen econmico del matrimonio o de la unin de hecho, cada
cnyuge o conviviente tiene la libre disposicin de los bienes que se encuentren
inscritos a su nombre en los registros pblicos, salvo las limitaciones que
expresamente consten en las inscripciones de cada bien. En todo caso, los
cnyuges o convivientes respondern entre s por la disposicin que hicieren
de bienes comunes.
39
Viteri Echeverra, Ernesto. Op. cit., pg. 67.
133
Esta norma constitucional fue reproducida en el Estatuto Poltico de 1982;

pero al cesar de tener vigencia el Estatuto Poltico y no haberse reproducido en
la Constitucin Poltica de Guatemala actualmente vigente (1985), a algunos
polticos les naci el temor de que el artculo 131 del Cdigo Civil volviera a
tener eficacia por razn de esa omisin constitucional, y ello provoc la emisin
del Decreto-Ley 124-85, que modific el artculo 131 citado y restableci la
norma que contena el artculo 70 de la Constitucin de 1965, pero olvid
otros que siguen esa misma lnea, como el 1695, el 1737 y el 1882, todos del
Cdigo Civil. Como siguiente acto de esta comedia jurdica, el Congreso de la
Repblica emiti el Decreto No. 80-98, que nuevamente modific el artculo
131 del Cdigo Civil, para establecer que bajo el rgimen de comunidad absoluta
o en el de comunidad de gananciales, ambos cnyuges administrarn el patrimonio
conyugal , ya sea en forma conjunta o separadamente y elimin (por negligencia
legislativa) el segundo prrafo del mismo, que permita la libre enajenacin
de los bienes comunes registrados por quien dichos registros muestren como
su propietario. El acto final lo constituye el Decreto 27-99 del Congreso de la
Repblica, que nuevamente modifica el artculo 131 del Cdigo Civil, para
agregarle el prrafo eliminado equivocadamente, que establece:
Cada cnyuge o conviviente tiene la libre disposicin de los bienes que se
encuentran inscritos a su nombre en los registros pblicos, sin perjuicio de
responder ante el otro por la disposicin que hiciera de los bienes comunes.
En mi opinin, las limitaciones que en lo relativo a la disposicin, gravamen,
aporte y arrendamiento de bienes comunes contenan los artculos 131, 1695,
1737 y 1882 del Cdigo Civil, fueron derogados por la norma contenida en
el artculo 70 de la Constitucin de 1965, y la no inclusin en la Constitucin
Poltica de 1985 de la norma constitucional que las derog, no puede provocar
que vuelvan a tener vigencia.
Por ello sostenemos (al igual que ya lo hicimos al comentar los artculos 1695
y 1737 del Cdigo Civil) que esta norma est derogada y ha cesado de tener
vigencia, en lo que se refiere a la aportacin de bienes no registrados.
134
Comparto la tesis del Doctor Viteri Echeverra y solamente agrego que,

cuando se tenga que considerar algn contrato regido por cualquiera de
las normas antes citadas, celebrado con anterioridad al da en que inici su
vigencia el Decreto 27-99 del Congreso de la Repblica (ltima reforma al
artculo 131 del Cdigo Civil) deber estudiarse, a la luz de lo que dispone la
literal k) del artculo 36 de la Ley del Organismo Judicial, qu norma estaba
vigente en el momento de su celebracin, pues ser la referida norma la que
se tendr por incorporada al contrato.
c.
El tutor y el guardador no pueden celebrar contrato de sociedad con sus

representados mientras no haya terminado la minora de edad o la incapacidad y
estn aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas las garantas. Artculo 1738.
Se refiere la norma al tutor y al protutor (no al guardador, por cuanto ste no
es actor en la tutela sino en la declaratoria de ausencia de alguna persona).
El propsito de esta prohibicin es evitar que el tutor o el protutor oculten
una administracin fraudulenta de los bienes del representado mediante la
constitucin, con l, de una sociedad civil.
d. No pueden celebrar contratos de sociedad los declarados en quiebra

mientras no hayan sido rehabilitados. Artculo 1739.
El declarado en quiebra carece absolutamente de solvencia econmica
para atender adecuadamente sus obligaciones ordinarias y corrientes. En
consecuencia, no tendra bienes para responder de sus obligaciones para con
la sociedad, con los otros consocios o con terceras personas. Por ello es que,
de conformidad con el artculo 1763, inciso 6, la quiebra de uno de los socios
constituye motivo de disolucin total de la sociedad.
e.
Por los menores o incapaces podrn sus representantes celebrar contrato

de sociedad, previa autorizacin judicial por utilidad comprobada. Artculo
1740, primera parte. Es decir, la prohibicin consiste en que si no cuentan
con autorizacin judicial previa, no pueden los representantes de menores
135
o incapaces constituir sociedad civil por ellos, pues es al juez a quien la ley
le asigna el deber de comprobar si la participacin como socio es til para el
menor o el incapaz.
Por el surgimiento de la personalidad jurdica de la sociedad es que es posible la
creacin de un patrimonio propio del ente jurdico, distinto e independiente del
patrimonio individual de los socios.
El objeto de la sociedad puede estudiarse como objeto inmediato o directo, que
est constituido por los bienes y los servicios que los socios tienen obligacin
de aportar a la sociedad; y como objeto mediato o ulterior, que consiste en la
finalidad que la sociedad persigue. Se le llama tambin el giro social.
a. Objeto inmediato o directo. El conjunto de bienes aportados por los socios a
partir de la constitucin de la sociedad constituye el capital de la misma. Para
computarlo se toman en cuenta nicamente los aportes de los socios capitalistas,
no as los de los socios industriales, porque no hay forma alguna de justipreciarlos
y, adems, son de tracto sucesivo. Posteriormente, agregando al capital inicial los
bienes que la sociedad adquiera y los ingresos monetarios que obtenga, se forma
el patrimonio social que, aunque constituido originariamente con los aportes de
los socios, es distinto de los patrimonios individuales de aqullos, y como se dijo
antes, no constituye una propiedad comn o copropiedad de los socios, sino una
unidad econmica propia del ente jurdico denominado sociedad civil.
Por la importancia que tiene el aporte para la constitucin y la vida de la sociedad,
y tambin por su trascendencia hacia terceros, el Cdigo le dedica importantes
regulaciones, como las siguientes:
i)
En la escritura pblica en la que se constituye la sociedad debe hacerse constar

el monto de su capital, la parte que aporta cada socio y la cantidad de dinero que
puede tomar cada uno para sus gastos personales. Artculo 1730, incisos 5 y 8.
136
ii)
Es nula y se tiene por no puesta la clusula que establezca que la parte de capital
de alguno de los socios estar libre de responsabilidad o riesgo. Artculo 1732.
iii) El aporte de bienes implica la transmisin de su propiedad a la sociedad,

salvo pacto expreso en sentido diferente. Artculo 1734.
iv)
El socio que aporte bienes en propiedad est obligado a entregarlos a la

sociedad y a responder ante sta del saneamiento tanto por eviccin como
por vicios ocultos, como es obligatorio en todos los contratos que transmiten
el dominio de bienes a ttulo oneroso.
v)
En caso de prdida por caso fortuito o fuerza mayor, ser la sociedad, en

calidad de propietaria, la que sufra el detrimento econmico.
Si los bienes se aportan nicamente en uso, el socio, aparte de entregar la
cosa y responder del saneamiento como en el caso anterior, queda obligado
ante la sociedad en la misma forma que el arrendador lo est respecto del
arrendatario. De esa cuenta, debe mantener a la sociedad en el goce pacfico
del bien, se abstendr de modificar su forma y no estorbar en forma alguna
el uso del mismo, a no ser por causa de la necesidad de hacer reparaciones
indispensables y urgentes; defender el uso del bien contra terceros que
pretendan tener o quieran ejercer algn derecho sobre ella y pagar los
impuestos fiscales y municipales que graven el bien.
vi)
No obstante que el socio aportante no tiene la posesin ni el uso de los bienes,

l sufrir el detrimento econmico que cause la prdida de los mismos por caso
fortuito o fuerza mayor. En tal sentido, el Cdigo est aplicando plenamente el
principio de que las cosas se pierden para su dueo (res perit domino), lo cual no
hace en otros contratos como la compraventa, por ejemplo.
Distincin del aporte de cosas en uso o en usufructo. Dicha distincin es
necesaria por razn de que, si el aporte es en uso, corresponder a la sociedad nicamente el goce del bien, sin derecho alguno de disposicin o
137
enajenacin; en tanto que si es en usufructo, el socio habr transmitido

la propiedad de los frutos naturales o civiles que lo constituyen y, por lo
mismo, puede la sociedad disponer de ellos sin ms limitaciones que las que
determine el contrato social o la ley.
vii) Las obligaciones sociales se garantizan con los bienes de los socios; y slo
en el caso de que no fueran suficientes, con los bienes propios de los socios.
Artculo 1742.
viii) La responsabilidad de los socios menores de edad o incapaces se limitar a
su aportacin entregada. Artculo 1740, prrafo segundo.
ix)
No pueden aportarse a la sociedad bienes inmuebles o derechos de

propiedad pertenecientes a los socios menores de edad, pero s los frutos o
los productos de dichos bienes. Artculo 1743.
x)
Los socios deben entregar su aporte a la sociedad dentro del plazo convenido.
En caso de incumplimiento, la sociedad puede proceder ejecutivamente para
que se efecte la entrega o rescindir el contrato respecto del omiso. Artculo
1744. Cuando se opta por lo primero, el incumplido sigue siendo miembro
de la sociedad, es decir, conserva su calidad de socio.
xi)
Cada socio debe entregar a la sociedad las cosas que constituyen su aporte,
y responder del saneamiento (por eviccin o por vicios ocultos) de las
mismas. Quien retarde la entrega, deber pagar a la sociedad el inters legal
del tiempo que dur su retardo. Artculos 1745 y 1746.
xii) Los socios industriales entregarn a la sociedad las utilidades que hubieren
obtenido del ejercicio de la actividad que constituye su aporte. Artculo 1747.
Significa lo anterior, que el socio industrial dar a la sociedad todo lo que
gane en determinada actividad. Podr dedicarse en lo particular a cualquier
otra actividad y aprovechar personalmente lo que gane, pero las ganancias
138
de la actividad que constituyen su aporte, salvo convenio en contrario, sern

en su totalidad para la sociedad. Con ello se evita que el socio anteponga su
inters personal al inters de la sociedad.
Es posible, puesto que no lo prohbe la ley ni rie tampoco con ningn
derecho o inters de los socios, que la sociedad civil pueda ser constituida
nicamente con aportacin de trabajo y esfuerzos personales de los socios,
sin que se haga ninguna aportacin material o dineraria. En tal circunstancia,
todos los socios seran industriales, sin la participacin de ningn socio
capitalista, como sera el caso, por ejemplo, de una sociedad cuyo objeto
fuera el ejercicio de una profesin o arte.
Aqu, en palabras de Puig Pea40, A diferencia de las anteriores, tienen como base, no
una comunidad de cosas, sino una comunidad de aptitudes, actividades o inteligencia.
xiii) El riesgo de prdida o destruccin por caso fortuito de las cosas ciertas y
determinadas no fungibles, entregadas a la sociedad en uso o usufructo,
corresponde al socio propietario. El de las cosas que se aportaron para ser
vendidas o que no pueden guardarse sin que se deterioren, corresponde a la
sociedad. Tambin corresponder a sta el riesgo de las cosas justipreciadas
al aportarse, salvo pacto en contrario. Artculo 1748.
xiv) Ningn socio puede segregar de la sociedad, para sus gastos particulares,
mayor cantidad que la asignada en el contrato. La infraccin a esta norma
obliga al infractor al pago de los daos y perjuicios que caus a la sociedad.
Artculo 1750, prrafo segundo.
xv) El pago hecho a uno de los socios administradores por un deudor particular
suyo, que tambin es deudor de la sociedad, se imputar proporcionalmente
a ambas acreeduras aunque el socio lo haya aplicado, en la carta de pago,
40
Puig Pea, Federico. Op. cit., pg. 918.
139
ntegramente a su crdito particular. Pero si se aplic al crdito de la sociedad,

se cumplir esa disposicin. Artculo 1765.
Esta es una norma imperativa, cuyo contenido no es sino un caso especfico
de imputacin de pagos. Su propsito es preservar o incrementar el
patrimonio de la sociedad y obligar al socio administrador a dar preferencia
a los asuntos de sta antes que a los propios.
xvi) Se disuelve totalmente la sociedad por la prdida de ms del cincuenta por
ciento del capital, a menos que el contrato social seale un porcentaje menor.
Artculo 1768, inciso 2.
xvii) Si uno de los socios promete aportar la propiedad de una cosa cuya
importancia sea tal que equivalga al objeto principal del negocio, y sta se
pierde antes de ser entregada, se disuelve la sociedad respecto de todos los
socios. Artculo 1771.
Debi el Cdigo distinguir la razn de la prdida, pues si la misma fue por
caso fortuito, la disposicin legal es correcta; pero si se debi a culpa del
obligado a aportarla, ste queda obligado a sustituir la cosa perdida por otra
de la misma naturaleza, calidad o precio, y en caso de no ser posible, pagar
el valor de la que se perdi (artculo 1331). De manera que, en este ltimo
supuesto, no necesariamente debe extinguirse la sociedad para todos los socios.
xviii)Los socios no pueden exigir la devolucin de su aporte antes de concluirse
la liquidacin de la sociedad, a menos que consista en el usufructo de
los bienes que aport en tal calidad, es decir, para que pertenecieran a la
sociedad nicamente en usufructo. Artculo 1783.
xix) Si no tiene autorizacin expresa de los socios, el liquidador no puede gravar
los bienes de la sociedad, tomar dinero a prstamo, transigir respecto
de derechos de la sociedad ni someterlos a arbitraje, salvo que obtenga
previamente autorizacin judicial. Artculo 1785.
140
xx) El liquidador est obligado a formar inventario al tomar posesin del

cargo, cobrar los crditos a favor de la sociedad, recibir el pago de los
mismos, cancelar los gravmenes que garantizaban su pago y otorgar los
correspondientes finiquitos. Artculo 1786, incisos 1, 5 y 6.
b. Objeto mediato o ulterior. Es el llamado giro social, esto es, la actividad o
actividades lcitas, posibles y de naturaleza civil a las que se dedicar la sociedad,
y de cuyo ejercicio se espera obtener las utilidades que habrn de distribuirse
peridicamente entre los socios. Dicho objeto debe expresarse con la mayor
claridad y detalle posibles en la escritura social. No puede cambiarse si no es
mediante modificacin de la escritura social.
Es elemental entender que constituir sociedad y determinar su giro social nunca
podr ser algo impuesto a las personas, sino por el contrario, siempre habr de
ser una decisin eminentemente voluntaria. Por eso desconcierta que, en las
reglas de la quiebra, el artculo 395 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil indique que:
Cuando se trate de bienes que no admitan cmoda divisin y por circunstancias
que el juez calificar, no fuere posible venderlos a buen precio, se dar a los
acreedores que hayan de pagarse con dichos bienes, derechos de copropiedad
en la porcin que corresponda segn sus respectivas acreeduras. El sndico, en
tales casos, propondr las bases para la organizacin de una sociedad, conforme la cual
haya de explotarse en lo sucesivo el bien o bienes que no hayan podido dividirse, si el caso
lo amerita. En igual forma se proceder cuando el inters pblico se oponga a la
liquidacin y divisin de los bienes que forman una empresa concursada.
Me parece til que el sndico de la quiebra proponga a los acreedores, convertidos
en copropietarios de bienes que no pueden ser divididos, proyectos que
contribuyan a una mejor explotacin y aprovechamiento de los bienes. Pero no
creo posible que dichos proyectos obliguen en algn sentido a los copropietarios
ni menos que lo que se les proponga sea la constitucin de una sociedad. En todo
caso, siendo los copropietarios personas capaces, corresponde a ellos decidir en
qu forma explotan y aprovechan los bienes o si, en ltimo caso, los venden y
dividen el precio obtenido en proporcin al monto del crdito de cada uno.
141
C) Elemento formal
El contrato mediante el cual se constituye la sociedad civil es de carcter solemne,
es decir, rigurosamente formal.
Formalidades. La formalidad esencial a que est sometida la constitucin
de la sociedad civil consiste en que debe celebrarse en escritura pblica, cuyo
testimonio habr de inscribirse en el Registro de Personas Jurdicas del Ministerio
de Gobernacin41. Si no se cumplen los referidos requisitos, la sociedad no existe.
Puede afirmarse, por consiguiente, que la sociedad nace con la inscripcin de
su escritura constitutiva en el Registro correspondiente, y se extingue con la
conclusin de las diligencias de su liquidacin. Artculos 1729, 438, 439, 1577.
Respecto de lo anterior, el artculo 1777 establece que: Terminada la sociedad,
subsistir la persona jurdica pero solamente para los efectos de la liquidacin,
correspondiendo a los liquidadores representarla en juicio activa o pasivamente. Al
entrar en liquidacin se agregarn a la razn social las palabras: en liquidacin.
Contenido de la escritura pblica
Segn el artculo 1730, la escritura pblica de constitucin de la sociedad debe contener:
a.
El objeto de la sociedad. Se refiere a la actividad econmica a la que se dedicar

el ente social. Esto es, su giro social. El inciso 1 del artculo 46 del Cdigo de
Notariado establece que se debe indicar la clase de sociedad que se constituye
y su objeto, expresando las negociaciones sobre las cuales versar su giro.
41
El Decreto 90-2005 del Congreso de la Repblica de Guatemala y sus reformas, Ley del Registro
Nacional de las Personas, establece en su Artculo Dcimo Cuarto Transitorio: Queda a cargo
del Ministerio de Gobernacin, a travs del Registro de Personas Jurdicas, la inscripcin y registro de las personas jurdicas reguladas en los artculos 438 al 440 del Cdigo Civil (...). Dentro
de dichas personas jurdicas se incluye la sociedad, regulada especficamente en el numeral 4
del Artculo 15 del Cdigo. En tal virtud, las sociedades civiles ya no deben ser inscritas en el
Registro Civil, sino en el Registro de Personas Jurdicas del Ministerio de Gobernacin.
142
b. Razn social. De acuerdo con el artculo 1741, la razn social se forma con
el nombre y apellido de uno de los socios, o los apellidos de dos o ms
seguidos de las palabras: Sociedad Civil. El inciso 3 del artculo 46 del Cdigo
de Notariado exige que se exprese tambin el nombre de la sociedad, si lo
tuviere.
c.
Domicilio de la sociedad. Por su calidad de persona jurdica, el domicilio de

la sociedad se rige por las disposiciones del artculo 38, concerniente a que: El
domicilio de una persona jurdica es el que se designa en el documento en que
conste su creacin o, en su defecto, el lugar en que tenga su administracin
o sus oficinas centrales. Y si se da la circunstancia de que la sociedad tenga
agencias o sucursales permanentes en distintos lugares, lo cual es posible
y permitido por la ley, se rige por lo regulado por el artculo 39 relativo a
que: Tambin se reputa como domicilio de las personas jurdicas que tengan
agencias o sucursales permanentes en lugares distintos del de su domicilio,
el lugar en que se hallan dichas agencias o sucursales respecto a los actos o
contratos que stas ejecuten.
d. Duracin de la sociedad. La sociedad puede constituirse por plazo

determinado o por plazo indefinido. En el primer caso, se extinguir al
vencimiento del plazo, salvo prrroga celebrada antes de su finalizacin, con
las mismas formalidades de su constitucin. Artculo 1770. En el segundo
caso, se extinguir cuando concluya la actividad econmica que constitua su
objeto o por haberse vuelto imposible su consecucin.
Respecto de lo anterior, el artculo 1731 establece que: Si la sociedad se
constituye para propsito u objeto que por su naturaleza tenga duracin
limitada, pero cuyo plazo no sea posible fijar, se entender que su duracin
ser por el tiempo necesario para la realizacin de aquel objeto, y el artculo
1768, inciso 1 indica que: Se disuelve totalmente el contrato de sociedad por
concluirse el tiempo convenido para su duracin, por acabarse la empresa o
el negocio que fue objeto de la sociedad o por haberse vuelto imposible su
consecucin.
143
e.
Capital y la parte que aporta cada socio. El inciso 5 del artculo 46 del Cdigo
de Notariado exige que se exprese el capital social y la parte que aporta cada
socio sea en dinero, en cualquier otra clase de bienes o en industria personal;
el valor que se le asigne o la forma en que debe hacerse el justiprecio, en caso
que no se le hubiere asignado valor alguno.
f.
Parte de utilidades o prdidas que se asigne a cada socio, fecha y forma de

su distribucin. El inciso 10 del artculo 46 del Cdigo de Notariado lo contempla
como: Las pocas fijas en que se presentar la memoria, inventario, balance
general de las operaciones sociales y proyecto de distribucin de utilidades.
g. Casos en que proceder la disolucin de la sociedad antes de su vencimiento;

y las bases que en todo caso de disolucin debern observarse para la
liquidacin y divisin del haber social.
Sobre esto, debe tomarse en cuenta que el Cdigo contiene reglas imperativas
en las que puntualiza las causas de disolucin forzosa de la sociedad. De
manera, entonces, que la regla antes transcrita no se refiere a ello, sino a la
posibilidad que la ley concede a los socios para pactar otros motivos por los
cuales deba disolverse la sociedad antes del vencimiento de su plazo.
h. Cantidad que puede tomar peridicamente cada socio para sus gastos
personales.
Viteri Echeverra42 define claramente qu debe entenderse por gastos
personales, de la manera siguiente: No estamos ac frente al pago de un salario
por parte de la sociedad, hacia sus socios, pues la relacin que existe no es laboral,
sino societaria, en donde el socio, sin subordinacin, ni dependencia, trabaja y presta
sus servicios a la sociedad en labores normalmente preconvenidas en la escritura
social. Se trata de una remuneracin de subsistencia, para que el socio pueda vivir
42
Viteri Echeverra, Ernesto. Op. cit., pg. 86.
144
decorosamente, en tanto se conocen los resultados (utilidad o prdida) y se resuelve

si se distribuyen o no. Tampoco se trata de un anticipo de utilidades que la sociedad
hace a sus socios y que se descontara de los beneficios que correspondan a cada uno,
sino de un gasto comn y corriente, en que incurre la sociedad y que formara parte
de sus costos de operacin y administracin.
i.
Modo de resolver las diferencias que surjan entre los socios. El inciso 14 del
artculo 46 del Cdigo de Notariado lo formula as: Si las diferencias que surjan
entre los socios debern ser sometidas o no a la resolucin de rbitros y, en su
caso, la forma en que se har el nombramiento.
Actualmente, adems del arbitraje, existen otras formas extrajudiciales de
resolver controversias de negocios. Lo importante, para satisfacer el requisito
legal, es que se exprese en la escritura social a qu forma de solucin deben
someterse obligatoriamente los socios y definir, con la mayor precisin posible,
las bases sobre las que tendra que formalizarse el sometimiento.
j.
La forma de administracin de la sociedad y los dems pactos que acuerden

los socios. El inciso 6 del artculo 46 del Cdigo de Notariado lo precisa mejor, as:
Segn la naturaleza de la sociedad, designacin de la persona o personas
que la administrarn y sus facultades.
Representacin extrajudicial y judicial. Tambin debiera contener la escritura

pblica de constitucin de la sociedad, y es inexplicable que las normas antes
citadas no lo establezcan, la especificacin de a quin corresponder representar
en juicio y fuera de l a la sociedad, salvo que el legislador lo hubiere considerado
innecesario habida cuenta que existe la norma general aplicable a todas las
personas jurdicas relativa a que: La persona jurdica forma una entidad civil
distinta de sus miembros individualmente considerados; puede ejercitar todos
los derechos y contraer las obligaciones que sean necesarias para realizar sus
fines y ser representada por la persona u rgano que designe la ley, las reglas de
su institucin, sus estatutos o reglamentos, o la escritura social. Artculo 16. Por
mi parte, no creo que baste dicha norma general.
145
Respecto de la representacin en juicio, debe tenerse en cuenta que, refirindose

al mandato judicial, el artculo 195 de la Ley del Organismo Judicial establece que:
Las disposiciones de este captulo (se refiere al captulo I del ttulo VI), son
aplicables a cualesquiera otros representantes de las partes.
Ampliaciones o modificaciones. De conformidad con el prrafo segundo del
artculo 1733: Las ampliaciones o modificaciones sobre este contrato, se harn
con las mismas solemnidades y requisitos establecidos para su celebracin.
Preeminencia de la escritura constitutiva. Las personas jurdicas a que se refiere
el inciso 4, del artculo 15 (sociedades, consorcios y cualesquiera otras con fines
lucrativos que permitan las leyes), quedan sujetas a lo convenido en su escritura
constitutiva o en sus estatutos debidamente aprobados por la autoridad que
corresponda. Artculo 19.
Obligatoriedad de los pactos sociales. Derivado de su carcter solemne y como
garanta no slo para los socios sino tambin para terceros, el prrafo primero del
artculo 1733 salvaguarda la obligatoriedad y certeza de lo acordado o estipulado
en la escritura pblica de constitucin de la sociedad, estableciendo que: No
pueden los socios hacer pacto alguno reservado, ni oponer contra el contenido de
la escritura de sociedad ningn documento privado ni prueba testimonial.
Sociedad de hecho. Toda sociedad que hubiere sido formada sin llenar los
requisitos de constitucin en escritura pblica e inscripcin en el Registro
correspondiente ser considerada como sociedad de hecho, inepta para actuar
como persona jurdica. Por consiguiente, cualquier interesado puede demandar
su nulidad absoluta por razn de que en la misma hay ausencia (no concurrencia)
de un elemento esencial: las solemnidades indispensables para su formacin.
Artculo 1301.
Quienes figuraron como socios y contrataron con terceros de buena fe quedan
responsables de la devolucin de lo que hubieren recibido y del resarcimiento de
los daos y perjuicios que les hubieren causado.
146
Sociedad mercantil de hecho. La omisin de la escritura social y de las

solemnidades prescritas, produce nulidad absoluta. Los socios, sin embargo,
respondern solidaria e ilimitadamente frente a terceros, con quienes hubieren
contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho. Artculo 224 del Cdigo
de Comercio.
No veo inconveniente alguno para que, respecto de la sociedad civil, pudiere
aplicarse la norma mercantil antes transcrita.
4. Caractersticas
a.
Bilateral. La sociedad civil es de carcter bilateral porque produce

obligaciones recprocas en el sentido de que hay obligaciones de los socios
para con la sociedad, de la sociedad para con los socios, y de los socios entre
s, de manera tal que lo que es obligacin de uno constituye derecho de otro,
y viceversa. Por ejemplo, la obligacin de los socios de entregar su aporte
constituye derecho de la sociedad de exigir la entrega; y el derecho de los
socios de recibir utilidades corresponde a la obligacin de la sociedad de
entregarlas.
b. Consensual. No es necesaria la entrega de los aportes de los socios para que

est legalmente constituida la sociedad. Basta que los socios se obliguen a
entregarlos en el plazo convenido. Lo anterior lo confirma la circunstancia
de que, si uno de los socios demora la entrega de su aporte, la sociedad se la
puede exigir ejecutivamente o rescindir el contrato respecto de dicho socio.
No se podra hacer ni una ni otra cosa si la sociedad no estuviera todava
constituida. Artculo 1744.
Lo anterior evidencia que la sociedad civil es eminentemente consensual, no
real. Es decir, nace con el solo consentimiento de los socios. La entrega de
los aportes, por consiguiente, no forma parte de la fase de constitucin de la
sociedad, sino de la etapa de cumplimiento de las obligaciones de los socios
para con la sociedad ya constituida.
147
c.
Principal. La sociedad civil existe por s misma. No necesita, en manera

alguna, de la existencia anterior o simultnea de otro contrato que haga
respecto de ella las veces de contrato principal. No tiene, pues, por propsito
dar garanta del cumplimiento de ningn otro contrato, ni complementa
tampoco ningn contrato anterior.
d. Oneroso. La onerosidad de la sociedad civil tiene dos aspectos: a) Los aportes.

Cada socio, sin excepcin, tiene obligacin de entregar su aporte. No hay
caso alguno en que alguien pueda ser socio sin aportar nada a la sociedad.
b) El derecho de recibir utilidades. No es vlido ningn convenio por el que
alguno de los socios no participe de las utilidades. Artculo 1732.
En lo que atae a los aportes, la sociedad es onerosa conmutativa porque
desde el principio se sabe con certeza la cuanta del aporte de cada socio.
Ahora bien, en lo que respecta a las utilidades, la sociedad es onerosa aleatoria,
porque no puede saberse, antes de su efectiva obtencin y distribucin, cul
ser el monto que corresponda a cada uno, pues las mismas estn sujetas a
acontecimientos imprevistos que pueden incidir en su menor o mayor cuanta.
e.
Solemne. El contrato que da nacimiento a la sociedad civil es rigurosamente

formal; es decir, solemne. La solemnidad consiste en que no puede celebrarse
en otra forma que no sea en escritura pblica, cuyo testimonio debe ser
inscrito en el Registro de Personas Jurdicas del Ministerio de Gobernacin.
Sin el cumplimiento de dichos requisitos no existe la sociedad. Artculos 1729,
1730 del Cdigo Civil; 46 del Cdigo de Notariado; Dcimo Cuarto Transitorio de la
Ley del Registro Nacional de las Personas (Dto. 90-2005 del Congreso de la Repblica
y sus reformas).
El carcter solemne a que se viene haciendo referencia est confirmado por
i)
No pueden los socios hacer pacto alguno reservado, ni oponer contra

el contenido de la escritura de sociedad ningn documento privado
148
ni prueba testimonial. Las ampliaciones o modificaciones sobre este

contrato, se harn con las mismas solemnidades y requisitos exigidos
para su celebracin. Artculo 1733.
ii)
f.
El socio que contrate en nombre de la sociedad antes de que sta pueda

actuar como persona jurdica, queda directamente responsable por los
efectos del contrato celebrado. Artculo 1735.
Intuitu personae. La admisin de socios de la sociedad civil se hace en consideracin de sus cualidades personales y patrimoniales. Lo confirman las
normas siguientes:
i)
La razn o firma social se formar con el nombre y apellido de uno de

los socios; o los apellidos de dos o ms, con la agregacin de las palabras
Sociedad Civil. Artculo 1741
Se trata con ello que las terceras personas que van a contratar con la
sociedad tengan conocimiento de la identidad de algunos de sus socios,
y de su buen nombre, prestigio o fama.
ii)
Ningn socio puede transmitir a otra persona, sin consentimiento de

los dems, el inters que tenga en la sociedad; ni ponerla en lugar suyo
para que desempee los oficios que le tocan en la administracin de los
negocios sociales. Artculo 1760.
iii) Las obligaciones sociales se garantizan con los bienes de la sociedad;

y si stos no fueren suficientes, con los bienes propios de los socios.
Artculo 1742.
g. De tracto sucesivo, pues las prestaciones no se consuman en un solo acto,
sino en varios actos que se desarrollan en momentos diferentes (desde la
constitucin hasta la extincin de la sociedad).
149
Existen interesantes teoras y un intenso debate acerca de cul es la naturaleza
jurdica del contrato de sociedad. Por mi parte, pienso que su naturaleza es la
de ser un contrato orgnico en el sentido de que es creador de un ente de derecho
privado distinto de los contratantes (creadores), que tendr un patrimonio propio
y podr contraer obligaciones y cumplirlas, adquirir derechos y ejercitarlos y,
en general, entablar relaciones jurdicas propias con terceras personas, as como
comparecer a juicio en defensa de sus intereses.
Ese carcter orgnico es el que demuestra que la sociedad no constituye un
patrimonio en condominio, sino una persona jurdica cuyo elemento personal lo
constituyen inicialmente los contratantes en calidad de socios, quienes luego de la
creacin del ente colectivo ceden, por imperativo legal, a ste toda preeminencia,
y pasan ellos a ocupar un lugar secundario, dado que las actividades pertinentes
para el logro del objeto corresponde realizarlas a la sociedad por medio de sus
representantes legales. Quedan a los socios nicamente los derechos de elegir
administradores y fiscalizadores, fiscalizar por s mismos y participar en el
reparto de utilidades.
Difiere, por consiguiente, el contrato de sociedad de todos los dems contratos
civiles en que stos no instituyen ningn ente de derecho, sino nicamente crean
obligaciones y derechos entre los propios contratantes, y eventualmente hacia
terceras personas. El contrato de sociedad, por el contrario, s instituye un ente de
derecho que toma el rol principal del objeto social, relegando a los contratantes a
un papel que, mientras la sociedad exista, es necesariamente secundario.

A) Sociedad comercial o mercantil
Es con esta clase de sociedad con la que la sociedad civil tiene las mayores
semejanzas y afinidades. Por esas y otras razones de tipo sustantivo y procesal,
es necesario diferenciarlas. Sin embargo, hacerlo no es tarea sencilla.
150
Criterios de diferenciacin. Los principales que han sido propuestos son los
siguientes:
a.
De la profesionalidad. Es el menos aceptado. El abandono en que ha cado

se debe a que nadie acepta que la sola circunstancia de que los socios sean
comerciantes pueda determinar que la sociedad tenga naturaleza mercantil,
aunque el giro social nada tenga que ver con actividades de comercio.
Tampoco se acepta, a la inversa, que si personas que no son comerciantes
fundan una sociedad cuyo objeto sea tpicamente comercial, la circunstancia
de que los socios no se dediquen profesionalmente al comercio determine
que la sociedad tenga que ser civil.
b. De la forma. Se fundamenta en Guatemala en el artculo 3 del Cdigo de

Comercio, que establece: Las sociedades organizadas bajo forma mercantil
tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto. Con base
en ello se ha interpretado que aunque el giro social nada tenga que ver con
el comercio, si la sociedad se organiz como sociedad colectiva, sociedad en
comandita simple, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad annima
o sociedad en comandita por acciones, la sociedad ser mercantil.
Personalmente, y a sabiendas de que mi modesta opinin no coincidir con el
pensamiento de autores de mucho mayor conocimiento que el mo, creo que
no es correcta la interpretacin que aqu comento y que, como adelante trato
de demostrar, el espritu de la ley se orienta a determinar la naturaleza de la
sociedad atendiendo fundamentalmente a su objeto.
c.
Criterio del objeto. Se fundamenta, a mi juicio certeramente, en que la

naturaleza de la sociedad la determina la ndole de los negocios que
constituyen su objeto. Resultara as que, con independencia de la forma
en que fueron constituidas, sern sociedades mercantiles aqullas que se
dediquen a la industria dirigida a la produccin o transformacin de bienes
y en la prestacin de servicios (con excepcin de los servicios profesionales),
la intermediacin en la circulacin de bienes y en la prestacin de servicios, la
151
banca, seguros y fianzas; y sern sociedades civiles las que fueren dedicadas
a la prestacin de servicios profesionales y a cualesquiera otras actividades
que la ley no califique como de naturaleza comercial. Artculos 2 y 9 del Cdigo
de Comercio.
El artculo VI de las Disposiciones Transitorias del Cdigo de Comercio estableci que:
Las sociedades constituidas en forma civil y que tengan por fines el comercio
en cualquiera de sus formas o las actividades respectivas, gozarn del plazo de
un ao a partir de la vigencia de este Cdigo, para transformarse en sociedades
mercantiles y quedan obligadas a la inscripcin en el Registro Mercantil, en
la forma que establece el artculo II. Si tales sociedades no procediesen a su
reorganizacin en forma mercantil, quedarn sujetas a las disposiciones de este
Cdigo relativas a la sociedad colectiva.
A mi juicio, la disposicin antes transcrita se fundamenta en el objeto de la sociedad
y ordena que si es mercantil no puede la sociedad seguir organizada bajo forma
civil. Si eso fuere as, el criterio debe tambin aplicarse a la inversa: si el objeto de la
sociedad es civil, no puede aceptarse que se organice bajo forma mercantil. Seran los
registradores (de personas jurdicas y mercantil), quienes al calificar el instrumento
en el que se celebr la sociedad cuya inscripcin se les solicita, decidiran, con
base en el objeto o giro social (y no simplemente por la forma de organizacin),
de qu tipo es la sociedad y si la inscriben o no. En caso de discrepancia de criterio
o de oposicin de los interesados, correspondera decidir al juez competente.
B) Asociacin
La asociacin constituye una entidad jurdica con personalidad, patrimonio y domicilio
propios, diferente de las personas que la constituyeron. Sin embargo, no constituye
sociedad, pues no obstante las semejanzas mencionadas, y que tambin puede
desarrollar actividades lucrativas, las ganancias o los fondos obtenidos no se reparten
jams entre los asociados, sino se destinan al asunto altruista, cultural, deportivo,
etc. que constituye el objeto de la asociacin. Por eso se dice que en la sociedad los
socios trabajan para s, en tanto que en la asociacin los asociados trabajan para otros.
152
Petit43 opina que: La palabra sociedad, tomada en su ms lata acepcin, tiene el sentido
de asociacin. Se aplica a toda reunin de personas que se proponen conseguir un fin
comn. Se asocian unas veces con un inters pecuniario, religioso, poltico, ya para luchar
contra un peligro, o bien para crearse recursos que el individuo aislado es incapaz de
procurarse. En un sentido ms restringido, la sociedad propiamente dicha se distingue de
la asociacin en general en que tiene por causa el inters personal de los asociados.
C) Negocio en participacin
Lo regula el artculo 861 del Cdigo de Comercio, as: Por el contrato de participacin,
un comerciante que se denomina gestor se obliga a compartir con una o varias
personas llamadas participantes, que le aportan bienes o servicios, las utilidades
o prdidas que resulten de una o varias operaciones de su empresa o del giro
total de la misma.
El artculo 862 establece que el contrato de participacin no dar nacimiento a una
persona jurdica. Esa es su diferencia con la sociedad.
D) Copropiedad
a.
La sociedad tiene personalidad jurdica. La copropiedad no la tiene.
b. La sociedad tiene patrimonio autnomo, distinto e independiente del patrimonio individual de los socios. La copropiedad no constituye patrimonio
autnomo, independiente y distinto del patrimonio de los condminos.
Por el contrario, la parte alcuota que corresponde a cada uno de ellos en la
copropiedad forma parte de su patrimonio individual.
c.
En la sociedad, los derechos de los socios son siempre de crdito, es decir,

personales, aunque la sociedad sea propietaria de bienes inmuebles o
derechos reales. En la copropiedad, los derechos de los condminos son
derechos reales, de dominio.
43
Petit, Eugene. Op. cit., pg. 405.
153
d. De la sociedad puede excluirse a los socios que infrinjan determinadas

normas legales que la rigen. De la copropiedad no puede excluirse a
ninguno de los condminos.
e.
En la sociedad se toman decisiones con el voto de la mayora establecida

en el contrato. En la copropiedad slo pueden tomarse por mayora de los
partcipes que representen por lo menos las dos terceras partes del valor total
de la cosa. Artculo 490.
f.
En la copropiedad puede solicitarse, en cualquier tiempo, la particin del

bien sometido a tal rgimen. En la sociedad slo puede dividirse el patrimonio social en la liquidacin que se practica con motivo de su disolucin
total.
7. Clases
A) Sociedad universal y sociedad de bienes determinados
a.
Sociedad universal. Es aqulla en la que los socios aportan todos sus bienes
y todas las ganancias que obtengan por las diversas actividades lucrativas
que desarrollen.
b. Sociedad de bienes determinados. Es aqulla en la que los socios aportan

dinero (cuya cantidad se especifica) o bienes inmuebles o muebles
individualmente determinados.
El Cdigo no se refiere expresamente al asunto. Se limita a decir que los socios
se obligan a poner en comn bienes o servicios. Artculo 1728. De ah que debe
dilucidarse si admite las dos clases de sociedad.
No hay duda alguna que admite la sociedad de bienes especficos o individualmente
determinados. Lo que es dudoso es si tambin admite la sociedad universal. En
torno a ello, considero que:
154
a.
No basta para pronunciarse en sentido afirmativo argumentar que es lcito

hacer lo que la ley no prohbe expresamente.
b. Debe tomarse en consideracin hasta dnde el individuo, aunque fuere

plenamente capaz, puede disponer de la totalidad de su patrimonio
enajenable sometindolo a los riesgos de prdida que inevitablemente son
propios de toda sociedad, aun de aquellas correctamente administradas,
pero que no obstante ello estn expuestas a acontecimientos extraordinarios
e imprevistos que pueden llevarlas a la quiebra. No parece ser se el sentido
con el que el Cdigo regula el aporte de bienes a la sociedad.
c.
Si el espritu de la ley fuere el de dejar al estricto albedro de los socios el

aportar todo su patrimonio enajenable sin reservar nada para su decorosa
existencia, hubiere dictado normas adicionales que previeran el caso de que
el socio viniere a estado de indigencia (tal como lo hace, por ejemplo, en la
donacin universal de bienes entre vivos).
Cito en apoyo de mi punto de vista el prrafo quinto del numeral 55 (Libro
V) de la exposicin de motivos del Cdigo, que establece: Prescindimos de la
anticuada divisin del Cdigo Civil, de sociedad general de todos los bienes presentes y
singular o particular de una cosa o industria o para una negociacin determinada. Los
bienes que se aporten deben determinarse expresamente en la escritura constitutiva del
contrato, sin vaguedades ni referencias a cosas que no se mencionen con exactitud.
Por todo lo anterior, opino que no est en la intencin de la ley admitir

la posibilidad de la celebracin de sociedades universales, por lo que su
regulacin debe entenderse circunscrita a las sociedades de bienes especficos o
individualizados.
8. Efectos jurdicos
Los efectos jurdicos de la sociedad civil son las obligaciones y derechos que de
ella nacen, los cuales pueden estudiarse de la manera siguiente:
155
A) Obligaciones de los socios hacia la sociedad

a.
Entregar sus aportes en la fecha, lugar y forma convenidos. Artculo 1744.

No establece nada el Cdigo (como s lo hace el Cdigo de Comercio) acerca
de la posibilidad de que el aporte consista en un crdito del que el socio es
acreedor. No obstante dicho silencio, considero que tal aporte s es posible, y
que el mismo constituira una cesin de derechos del socio a la sociedad. Por
consiguiente, quedara sujeto a las regulaciones y prohibiciones contenidas
en los artculos del 1443 al 1452.
b. Cumplir con sanear, tanto por eviccin como por vicios ocultos, las cosas que
aportan. Artculo 1745.
Dicha obligacin de saneamiento obedece a que los socios transmiten a la
sociedad bienes en propiedad o en usufructo, y esa transmisin es onerosa,
por cuanto tiene como obligacin correlativa la divisin entre los socios de
las utilidades que se obtengan. Artculo 1543.
c.
Indemnizar a la sociedad por los daos o perjuicios que le causen por dolo,
abuso de facultades o negligencia. Artculo 1749.
d. Abstenerse de tomar para sus gastos personales, mayor cantidad que la

autorizada para ese fin. En caso contrario, indemnizar los daos o los
perjuicios que con tal motivo causen. Artculo 1755.
Las sumas que para gastos personales se autoriza tomar a los socios
constituyen una especie de rditos de su aporte a la sociedad. En consecuencia,
es obvio pensar que el socio que ha demorado u omitido entregar su aporte
no tiene derecho de tomar nada para gastos personales, porque nada ha
dado a la sociedad, y habra enriquecimiento sin causa si se le permitiese
beneficiarse sin haber contribuido al capital social.
156
e.
Respetar y cumplir los contratos celebrados dentro de los lmites de sus

atribuciones por quien ejerza la administracin de la sociedad, o por algn
socio sin autorizacin, siempre que la sociedad hubiere aprovechado los
resultados. Artculos 1761 y 1762.
f.
Responder con sus bienes propios por las deudas de la sociedad, siempre
que los bienes de sta no alcanzaren para cubrir el adeudo. Artculo 1742.
Obviamente, no tendra validez el pacto en contrario, por cuanto la norma
legal citada es de orden pblico.
Es difcil determinar la forma y alcances procesales de la anterior disposicin.
No obstante, creo al respecto que:
i)
Debe primero el acreedor perseguir en juicio los bienes de la sociedad, a

efecto de que quede fehacientemente comprobado que no son suficientes
para satisfacer las deudas. Si no lo hiciere as, los socios tendran derecho
a alegar en su favor los beneficios de orden y de excusin.
ii)
La obligacin de los socios debe tenerse como mancomunidad simple,

por razn de que la mancomunidad solidaria slo puede provenir del
pacto expreso de los contratantes o de la disposicin expresa de la ley,
circunstancias que en este caso no se configuran. Artculo 1353.
iii) Deben ser demandados todos los socios en el mismo proceso, para que
pueda el juez determinar, con base en el porcentaje de ganancias que
corresponda a cada uno, el porcentaje de las deudas por el que debe
cada quien responder.
iv)
Aplicando por analoga los prrafos segundo y tercero del artculo 30 del
Cdigo de Comercio, El nuevo socio de una sociedad, responde segn la
forma de sta, de todas las obligaciones sociales contradas antes de su
ingreso, aun cuando se modifique la razn social o la denominacin de
la sociedad. El pacto en contrario no surtir efectos contra terceros.
157
g. En general, deben los socios abstenerse de hacer todo aquello que fuere
contrario o perjudicial al inters social. Deben, asimismo, subordinar su
inters particular a los intereses de la sociedad.
B) Derechos de los socios frente a la sociedad
Los socios tienen respecto de la sociedad un status jurdico que, as como les
impone obligaciones, tambin les hace titulares de derechos frente al ente jurdico
del que proviene dicha calidad o investidura.
Como contrapartida a las obligaciones anteriormente puntualizadas, tienen los
socios los derechos siguientes:
a.
Obtener cualquier informacin que le interese acerca del estado de los

negocios sociales.
b. Participar en la direccin y administracin de la sociedad. Aunque la ley

no establece qu rganos de direccin, administracin y vigilancia debe
tener la sociedad, es lgico entender que el rgano superior a quien le
compete la direccin de los negocios sociales, la designacin y remocin de
administradores, la formulacin de proyectos de distribucin de ganancias
o prdidas, y cualquier otro asunto decisivo para la vida o la extincin de
la sociedad, es al conjunto de sus socios, es decir, a la junta o asamblea de
socios.
Para tal fin es indispensable que, como lo exige el inciso 12 del artculo 46 del
Cdigo de Notariado, se acuerde: cmo se formar la mayora en los casos en
que los socios tengan derecho a votar.
c.
Fiscalizar las cuentas que rindan los administradores. Artculo 1764.
d. Oponerse a la celebracin de obligaciones que considere perjudiciales o

inconvenientes. Artculo 1763.
158
Ruggiero, citado por Rojina Villegas44 sintetiza lo anterior diciendo que: El

principio general que rige en toda comunidad es que todo socio puede administrar, y
todo socio que no administre puede fiscalizar lo hecho por otro.
e.
Participar de la distribucin de utilidades. Artculos 1752, 1753, 1754.

Son nulas y se tienen por no puestas las clusulas del contrato de sociedad
en que se estipule que alguno de los socios no participar de las ganancias o
que la parte del capital o bienes que aporte estarn libres de responsabilidad
o riesgo. Artculo 1732.
La nulidad sera absoluta y tendra como fundamento que se estara pactando
en contra de norma prohibitiva expresa.
f.
Solicitar la devolucin de su aporte cuando quede excluido de la sociedad o

se disuelva sta. Artculo 1782, inciso 3.
C) Obligaciones de la sociedad hacia los socios

a.
Asumir el riesgo de prdida o deterioro, por caso fortuito, de las cosas que le
fueron entregadas en propiedad.
b. Entregar utilidades en el tiempo, monto y forma convenidos. La ley deja a

la voluntad de los socios acordar todo lo concerniente a la distribucin y
entrega de utilidades, con la sola limitacin, ya mencionada, de que ser nula
y se tendr por no puesta la clusula que dijere que algn socio no participar
de las utilidades obtenidas. Artculo 1732.
Tambin tendra que considerarse nula la clusula que estableciere para
determinado socio una participacin insignificante, exigua o absurda en las
44
159
ganancias. Por ejemplo, que dijera que a determinado socio le corresponder

como utilidad anual un centavo de quetzal. El fundamento legal de la nulidad
sera que, en tan peculiar caso, se estara ante un contrato usurario.
Estipula adems el Cdigo en su artculo 1753 que: Si se estableci la parte
de las ganancias sin mencionarse la de las prdidas, se har la distribucin de
stas en la misma proporcin que la de aqullas y al contrario; de modo que la
expresin de las unas sirva para las otras. Es oportuno recordar tambin, como
ya se dijo, que es nula y se tendr por no puesta la clusula que estableciere
que el aporte de alguno de los socios estar libre de responsabilidad o riesgo
(artculo 1732); y tomar en cuenta, asimismo, que la responsabilidad de los socios
menores de edad o incapaces se limitar al monto de su aportacin entregada
(artculo 1740).
Socio omiso en la entrega del aporte. Es lcito pactar en la escritura social que el
socio que, cuando se haga la distribucin de utilidades an no haya entregado
su aporte, no tendr derecho a participar de las mismas. Las utilidades se habrn
obtenido, en dicha situacin, con los aportes de los socios cumplidos. De manera
que sera inequitativo tratar igual a los cumplidos que al omiso, lo cual generara,
adems, un enriquecimiento sin causa a favor de ste. Dicho efecto se producira
aun sin pacto previo.
Supletoriedad. A falta de pacto de los socios, lo concerniente a utilidades se rige
supletoriamente por las normas siguientes:
a.
En caso de no haberse determinado en el contrato la parte que cada socio

deba tener en las ganancias o prdidas, se dividirn unas y otras a prorrata
del capital que cada uno aport a la sociedad. Artculo 1752.
b. La parte que deba tener en la ganancia el socio que no aport ms que su

industria, ser igual a la porcin correspondiente al socio que contribuy
con ms capital; y si son iguales los capitales, o es solo uno el socio que lo ha
aportado, la ganancia del socio industrial ser igual a la de los otros. Artculo
160
1754. El socio industrial sufrir tambin las prdidas, cuando sean mayores
que todo el capital de la sociedad; y entonces participar de ellas slo en la
parte que exceda del capital. Artculo 1755.
Lo anterior se explica porque si la sociedad no obtuvo ganancias, el socio
industrial habr perdido por ese motivo el trabajo realizado, de manera que,
si se le hiciera partcipe de toda clase de prdidas, se le estara haciendo pagar
dos veces por las mismas.
Cruz45 justifica lo anterior diciendo que As, pues, suponiendo que liquidada
la sociedad, no resulte ganancia alguna, sino solamente el capital introducido,
lo sacar el que lo introdujo, y habr perdido su trabajo el industrial, como
pierde el otro los intereses o frutos de su dinero. Si no slo no hay ganancia,
sino que no sale ni el capital ntegro del capitalista, lo que falte, poco o mucho,
lo pierde ste y nada ms tiene que dar el industrial, porque ya ha perdido
su trabajo. Mas si la prdida excede aun del capital social, hay ya un desfalco
extraordinario a que todos han de quedar sujetos. Mientras la prdida no
pasa del capital, la soporta slo el capitalista porque equiparando su capital
con la industria del otro, no hay injusticia en que pierda l su capital, as como
el otro perdi el suyo que era la industria puesta, pero en cuanto excede,
ya estn en igual condicin, y si l tiene que contribuir con algo ms fuera
del capital perdido, con algo ms tiene tambin que contribuir el industrial,
fuera de su industria empleada.
Prdida del derecho de reclamo. No puede hacer reclamo alguno contra la
distribucin de las utilidades o las prdidas el socio que las hubiere aceptado
de manera expresa o tcita. Tampoco quien aun sin haberlas aceptado no
formula su reclamo dentro de los tres meses siguientes al da en que tuvo
conocimiento de la distribucin. Artculo 1756. El segundo supuesto de la
norma anteriormente transcrita tipifica un caso especial de caducidad.
45
161
c.
Pagar a los socios los gastos que hubieren efectuado cumpliendo encargos
de la sociedad, y resarcirles los daos y perjuicios que hubieren sufrido sin
su culpa y que tampoco hayan sido ocasionados por caso fortuito o fuerza
mayor. Artculo 1751.
Daos y perjuicios a terceros. Las personas jurdicas son civilmente responsables

de los actos de sus representantes que en ejercicio de sus funciones perjudiquen
a tercero, o cuando violen la ley o no la cumplan; quedando a salvo la accin que
proceda contra los autores de dao. Artculo 24.
Esto, segn lo he expresado antes, constituye un caso de responsabilidad por
actos propios, pues quien actu y caus los daos y perjuicios o viol la ley,
fue la persona jurdica misma (la sociedad, por ejemplo), por medio de sus
representantes legales. En tal circunstancia, la sociedad debe resarcir el dao
o perjuicio causado, y repetir contra sus representantes si actuaron con dolo o
culpa inexcusables.
D) De los socios entre s
De conformidad con el artculo 1776: Los socios estn obligados recprocamente
a darse cuenta de la administracin y sus resultados, tanto activos como pasivos,
pasan a sus herederos.
Administracin. Si se toma en consideracin que la finalidad de la sociedad es
dedicarse a determinada actividad lcita, posible, de naturaleza civil, para obtener
utilidades y dividirlas entre los socios, es fcil admitir que la obtencin de dichos
propsitos depende de una administracin diligente, adecuada, honorable y
eficiente.
Es conveniente que los socios acuerden, lo ms detalladamente posible, a quin
(administrador nico) o a quines (administradores colegiados o consejo de
administracin) se confiar la administracin de la sociedad y con qu facultades
y prohibiciones. Se cumplir de esa manera la exigencia que hacen el inciso 10
del artculo 1730 del Cdigo Civil y el inciso 6 del artculo 46 del Cdigo de Notariado,
162
y tambin se habr observado la norma que precepta que: La administracin

de los negocios de la sociedad debe sujetarse a lo dispuesto en el contrato. Si est
encargada a uno o ms de los socios, los dems no pueden oponerse ni revocarle
la administracin sino en los casos de dolo, culpa, inhabilidad o incumplimiento
de obligaciones. Artculo 1757.
De la norma antes transcrita se deduce que si el administrador o administradores
no son socios, pueden los socios revocarle el nombramiento aunque no
haya incurrido en ninguna de las causas de remocin que la referida norma
puntualiza.
Supletoriedad. Por razones que ignoro, el Cdigo no considera esencial convenir
la forma de administracin ni especificar las facultades y prohibiciones de los
administradores. Tanto es as que, previendo que la escritura social no contenga
pactos al respecto, el artculo 1758 dispone que: A falta de convenios especiales
sobre la administracin, se observarn las reglas siguientes: 1. Cada socio es
administrador; y como tal, puede obrar a nombre de la sociedad, sin perjuicio del
derecho de los otros para oponerse a un acto antes de que se perfeccione; 2. Puede
asimismo cada socio servirse de los bienes puestos en comn, emplendolos en
su destino natural, sin perjudicar los intereses de la sociedad, ni impedir que los
dems socios usen de igual derecho; 3. Cada uno de los socios tiene el derecho
de obligar a los dems para que concurran a los gastos que exige la conservacin
de las cosas de la sociedad; y 4. Ninguno de los socios puede hacer innovaciones
en los bienes inmuebles que dependen de la sociedad, aun cuando las considere
ventajosas a ella, si no consienten los dems.
Es fcil observar que las normas supletorias arriba transcritas parecen ms
apropiadas para administrar una copropiedad, es decir, una cosa que pertenece
proindiviso a varias personas. No son apropiadas para administrar la sociedad
puesto que sta no es una copropiedad, sino una persona jurdica independiente de
los socios, y su patrimonio no pertenece proindiviso a los socios, sino es propiedad
de la sociedad. En todo caso, las normas referidas dejan muchos aspectos sin
regular y algunos los regulan en forma que puede originar desavenencias entre
los socios. Tal el caso, por ejemplo, de que cada socio sea administrador y pueda
163
actuar en nombre de la sociedad. Esto, aunque exista el derecho de los otros

socios a oponerse antes de que el negocio se perfeccione, puede originar graves
conflictos. Y si los dems socios no se opusieron oportunamente, despus del
perfeccionamiento del negocio no les quedar ms que impugnarlo por nulidad,
anulabilidad, rescisin o revocacin, segn fuere el caso.
Toma de decisiones. Es importante, asimismo, que los socios convengan si las
decisiones de su asamblea general o de sus rganos colegiados de administracin
se tomarn por unanimidad o por mayora de votos y, en tal caso, qu nmero
o porcentaje de votos constituir dicha mayora. Si no lo establecen, podra
aplicarse supletoriamente, no obstante que la sociedad no es una copropiedad,
el artculo 490 concerniente a que: Para la administracin del bien comn sern
obligatorios los acuerdos de la mayora de los partcipes, que representen por lo
menos las dos terceras partes del valor total de la cosa.
Diferencia de la sociedad con la copropiedad. Lo dicho en el prrafo anterior
obliga a reiterar la diferencia que distingue la sociedad de la copropiedad.
Brenes Crdoba46 lo explica con clara precisin as: Requirese para la constitucin
de la sociedad, la concurrencia de varios requisitos esenciales, a saber: que cada socio
introduzca a ella alguna parte de capital, ya consista en dinero, crditos o efectos, ya
en un servicio, industria o trabajo apreciable en dinero; que verse sobre cosa lcita; que
tenga en mira un negocio en el que estn a ganancias y prdidas todos los miembros de
la agremiacin; y que el intento de stos de formar sociedad est claramente manifiesto,
pues el solo hecho de que varias personas resulten cointeresadas en un mismo asunto,
o copartcipes en un mismo objeto mueble o inmueble, no implica sociedad sino simple
copropiedad, que es cosa diferente, puesto que la comunidad, como observa Ricci, puede
decirse que es un estado de inercia e inmovilidad en que se halla constituido dicho
objeto; estado resultante de la circunstancia de pertenecer a varias personas pro indiviso,
mientras que la sociedad tiene movimiento y vida en cuanto se dirige a la consecucin
de un fin, que es el lucro.
46
164
Cabe nicamente reiterar tambin que aunque el patrimonio de la sociedad

se constituye inicialmente con los aportes de los socios, no forma propiedad
indivisa perteneciente a todos, sino constituye un conjunto de bienes, derechos
y obligaciones cuyo titular es la sociedad, es decir, el ente jurdico constituido
mediante el contrato de sociedad.
9. Extincin
El Cdigo contempla dos clases de extincin de la sociedad: la rescisin
(disolucin) parcial; y la rescisin (disolucin) total. En la primera se produce
la salida de uno o varios de los socios, y la sociedad contina con los restantes
(siempre, desde luego, que queden por lo menos dos). En la segunda se produce
la extincin absoluta de la sociedad para todos los socios. Artculos 1766, prrafo
primero; 1767, 1768.
A) Rescisin parcial. Puede ocurrir por las causas siguientes:
a.
Mutuo disenso, es decir, acuerdo unnime de los socios.
b. Por razones imprevistas insuperables, es decir, por rescisin fortuita o

forzosa. Esta ocurre en los casos siguientes:
i)
Por interdiccin judicial de uno de los socios. Si por razn de enfermedad

mental que le prive de discernimiento o por abuso en el consumo de
bebidas alcohlicas o de estupefacientes con grave riesgo econmico
para s o para su familia se declara a un socio en estado de interdiccin,
queda por ese motivo excluido de la sociedad. En este caso, es importante
reparar en que, indudablemente por el carcter intuito personae de la
sociedad, no se permite que el socio interdicto permanezca en la sociedad
y acte por l su representante legal, pues aunque ste tiene la obligacin
de administrar los bienes del representado y de velar por sus intereses
econmicos, fue en atencin a las cualidades del socio que se le admiti en
la sociedad, no en consideracin a las cualidades del representante legal.
165
Como consecuencia de lo anterior, habr de devolverse su aporte al

socio y entregarle las utilidades a que tuviere derecho. Para esto deber
hacerse aplicacin analgica, en lo que fuere pertinente, de lo establecido
por el artculo 1773, al que adelante se hace referencia.
No obstante lo dicho anteriormente, no parece justa la exclusin del
socio por las circunstancias antes dichas, sobre todo si su interdiccin
se origin por padecer enfermedad mental. Lo injusto radica en que el
socio no tiene culpa alguna de su interdiccin. Adems, va a necesitar,
quiz de manera ms apremiante que antes, de las utilidades que le
corresponden en la sociedad. Por ello quiz sera conveniente suprimir
la causa de revocacin parcial (exclusin) aqu comentada y dejar que
acte por l su representante legal.
ii)
c.
Por muerte de uno de los socios. Al fallecer uno de los socios queda
inmediatamente excluido de la sociedad, salvo el caso de que hubiere
pacto expreso de que pueden continuar en su lugar sus herederos y
stos manifiesten su deseo de hacerlo, en cuyo caso los dems socios
estn obligados a admitirlos. Pero si no hubiere pacto, o aun habindolo
los herederos no desean pertenecer a la sociedad, se produce la rescisin
parcial, es decir, la exclusin del socio fallecido. (Lo anterior constituye
una excepcin a la regla general relativa a que pasan a los herederos
y dems sucesores de las partes los derechos y las obligaciones del
contratante fallecido, a menos que lo contrario resulte de la convencin
o pacto. Artculo 1529).
Con relacin al fallecimiento de uno de los socios, deben tomarse en cuenta

i)
Se disuelve el contrato de sociedad Por muerte de uno de los socios; a

no ser que la escritura contenga el pacto expreso para que continen los
herederos del socio difunto. Artculo 1768, inciso 4.
166
ii)
La clusula de que muerto un socio continuarn en su lugar sus

herederos, no obliga a stos a entrar en la sociedad; pero obliga a los
dems socios a recibirlos. Artculo 1772.
iii) Si contina la sociedad despus del fallecimiento de un socio y los

herederos de ste no entran en ella, slo tienen derecho a la parte que
corresponda al difunto al tiempo de su muerte; y no participan de los
resultados posteriores, sino en cuanto sea una consecuencia necesaria
de lo practicado antes de la muerte del socio a quien heredan. Artculo
1773.
iv)
Respecto de lo tratado aqu es aconsejable convenir en la escritura social

el plazo que tendrn los herederos del socio fallecido para ejercitar su
derecho de entrar a la sociedad y debe cuidarse que dicho plazo sea
suficiente para la sustanciacin del correspondiente proceso sucesorio,
pues nicamente con certificacin del auto con el que el mismo culmina
podrn acreditar la calidad de herederos.
Si no se pacta plazo habr de estarse al plazo general de cinco aos,
perodo en el cual prescribira la obligacin de los socios supervivientes
de admitir en la sociedad a los herederos del socio fallecido. Artculo 1508.
Podra existir tambin el problema de que, habiendo varios herederos,
no todos quieran ingresar a la sociedad. En tal caso, como su ingreso
tendra que ser como estirpe no como socios individuales, no podra la
sociedad recibir a nadie y tendra que proceder a liquidarles la parte del
haber social que corresponda al causante.
Cdigo de Comercio. A diferencia del Cdigo Civil que no expresa
nada al respecto, el artculo 235 del Cdigo de Comercio dispone que los
herederos del socio fallecido pueden usar su derecho de ingresar a la
sociedad, pero solamente de consuno y dentro del trmino de tres meses
contados de la fecha de la muerte del causante.
167
d. Por renuncia, es decir, rescisin unilateral. El inciso 7 del artculo 1768 establece
que la sociedad se disuelve por voluntad de uno de ellos. Es decir, por
voluntad de cualquiera de los socios. No establece la ley cmo se efecta
la rescisin por renuncia. Por lo tanto, atendiendo a que toda modificacin
de un contrato debe realizarse con los mismos requisitos exigidos por la ley
para la celebracin (artculo 1578), debe el renunciante formalizar su renuncia
en escritura pblica y notificar a la sociedad por medio de su representante
legal. Corresponder a la sociedad resolver si acepta o no la renuncia. En caso
de no aceptacin, puede el socio oponerse judicialmente, en cuyo caso tendr
efectos la renuncia hasta que quede firme el fallo judicial que la apruebe.
Mientras tanto, debe el socio permanecer en la sociedad.
El Cdigo le pone dos limitaciones a la renuncia:
e.
i)
La conclusin de la sociedad por voluntad de uno de los socios slo

tiene lugar en las que se celebran por tiempo ilimitado, y cuando el
renunciante no procede de mala fe ni intempestivamente. Hay mala fe
en el socio que renuncia, cuando pretende hacer un lucro particular,
que no tendra, subsistiendo la sociedad; y procede intempestivamente,
cuando lo hace en circunstancias de no haberse concluido una
negociacin y de convenir que contine la sociedad por algn tiempo
ms, para evitarse el dao o perjuicio que de lo contrario le resultara.
Artculo 1774.
ii)
Ningn socio puede pedir la disolucin de la sociedad celebrada por

tiempo determinado antes del plazo convenido; a no ser que para ello
concurran motivos justos, como cuando otro socio falta a sus deberes,
o el que se separa padece una enfermedad habitual que lo inhabilita
para los negocios de la sociedad, o han sobrevenido otras causas, cuya
gravedad y legitimidad se dejan al arbitrio del juez. Artculo 1775.
Por sentencia judicial fundamentada en cualquiera de los casos previstos en

el artculo 1766, as:
168
i)
Si un socio usa el nombre, las garantas o el patrimonio de la sociedad

para sus negocios propios.
ii)
Si ejerce funciones administrativas el socio a quien no corresponde

desempearlas segn la escritura social.
En los dos casos anteriores lo que se sanciona es el abuso, la extralimitacin, sin que necesariamente se haya causado daos o perjuicios a
la sociedad.
iii) Si el socio administrador comete fraude en la administracin o cuentas

de la sociedad.
En situaciones como sta debe tenerse presente que la exclusin del
socio culpable es una de las sanciones civiles que pueden imponerse. Por
aparte puede estar la condena al resarcimiento de los daos o perjuicios
que hubiere causado, la cual podra imponerse en la sentencia penal a
que hubiere dado lugar el fraude cometido.
iv)
Si el socio obligado a ocuparse en provecho de la sociedad se ocupa, por

el contrario, en sus negocios particulares.
Esta situacin podra ser la del socio industrial, puesto que lo que l
aporta son sus conocimientos, su experiencia, su trabajo; o la de un
socio capitalista que hubiere aceptado el encargo de desempear
determinadas actividades en beneficio de la sociedad.
v)
Si alguno de los socios incurre en mora en la entrega de su aporte, o

causa daos a la sociedad por dolo o negligencia grave.
vi) Si se ha ausentado el socio obligado a prestar servicios personales

a la sociedad, y requerido para que vuelva no lo hace, o manifiesta
que no lo puede hacer. La situacin puede ser tanto la del socio
169
industrial como la del socio capitalista que se hubiere obligado a

prestar servicios personales.
Todas las causas de disolucin parcial anteriormente mencionadas
(rescisin por mutuo disenso, rescisin fortuita o forzosa, rescisin
unilateral y rescisin judicial) se convierten en causas de disolucin
total cuando la sociedad est integrada nicamente por dos socios, pues
al excluirse a uno no puede la sociedad subsistir slo con el otro socio.
B) Rescisin (disolucin) total
Se produce de conformidad con los artculos 1769 y 1779, en los casos siguientes:
a.
Por vencimiento del plazo.
b. Por terminarse la empresa o negocio que constituye su objeto.

c.
Por haberse vuelto imposible la consecucin del negocio o empresa que

constituye su objeto social.
d. Por prdida de ms del cincuenta por ciento del capital, a menos que el
contrato social seale un porcentaje menor.
e.
Por quiebra de la sociedad.

La razn de la disolucin producida por las causas puntualizadas en las
literales d y e, es que la insolvencia de la sociedad perjudica no slo a los
socios sino a terceros que contraten con la sociedad. De manera entonces, que
al ordenar la disolucin de la sociedad, la ley est salvaguardando intereses
de carcter pblico.
En cualquiera de los casos anteriores, deben los socios formalizar la disolucin
en escritura pblica e inscribir el testimonio respectivo en el Registro Civil.
170
f.
Por interdiccin, quiebra, renuncia o fallecimiento de cualquiera de los

socios, en las sociedades que nicamente tienen dos socios. A este respecto el
artculo 1769 establece: En los casos de los incisos 4, 5, 6 y 7 del artculo
anterior (artculo 1768), no se tendr disuelta la sociedad, si quedando dos o
ms socios quieren de mutuo acuerdo continuarla o lo hubieren pactado al
tiempo de la celebracin del contrato.
g. Si uno de los socios promete aportar la propiedad de una cosa cuya importancia
sea tal que equivalga al objeto fundamental del negocio, y sta se pierde antes
de ser entregada, se disuelve el contrato respecto de todos los socios.
Si la prdida ocurriese despus de su transmisin en propiedad y entrega a
la sociedad, ser sta la que sufra su prdida y sus socios debern determinar
si pueden sustituir la cosa por otra de la misma calidad y valor, o si, por el
contrario, optan por disolver la sociedad por haber sufrido una disminucin
de su patrimonio mayor que el porcentaje legal o previsto como causa de
disolucin, en cuyo caso deben formalizar la disolucin en escritura pblica
y presentar testimonio de la misma al Registro correspondiente.
h. Tambin puede disolverse totalmente la sociedad por mutuo disenso, es
decir, por acuerdo unnime de los socios.
Posibilidad de convenir otras causas de disolucin. Quiz porque el Cdigo
enumera tanto las causas de disolucin parcial como de disolucin total de la sociedad
sin mencionar la posibilidad de que pudieren haber otras causas adems de las que
puntualiza, surge duda de si la enumeracin legal es hermtica o si, por el contrario,
queda abierta a que por voluntad de los socios hayan otras causas de disolucin.
Considero que s es posible que los socios, sin contravenir el orden pblico, la ley
ni la moral, puedan convenir otras causas de disolucin, en primer lugar, porque
es imposible que el legislador haya podido prever todo lo que puede originar
disolucin parcial o total; y en segundo lugar, porque el inciso 15 del artculo 46
del Cdigo de Notariado y el inciso 10 del artculo 1730 del Cdigo Civil establecen que
la escritura social adems de lo que dichos artculos enumeran, puede contener
171
Los dems pactos que convengan los socios. Esa apertura es la que, a mi juicio,
permite que adems de cualesquiera otros pactos que los socios convengan, se
puedan acordar pactos de disolucin.
Responsabilidades pendientes
a.
La extincin de la persona jurdica no la exime de las responsabilidades que

hubiere dejado pendientes.
b.
No cesa la responsabilidad de los representantes legales sino hasta que estn fenecidos los asuntos relacionados con la persona jurdica extinguida. Artculo 27.
c.
La disolucin de la sociedad no pone fin a las obligaciones que tuvieren

entre s los socios, con motivo de algn asunto concerniente a las actividades
desarrolladas como miembros de la sociedad.
Liquidacin
La sociedad tiene bienes, acreeduras y deudas, es decir, es titular de un patrimonio
propio formado por un conjunto de relaciones de tipo econmico, activas unas y
pasivas otras. Tiene, adems, una razn social, a veces un nombre y en todo caso un
crdito o fama en el mbito en el que ha desarrollado la actividad que constituye
su giro social. Todo ello debe finalizar luego de extinguida por cualquier causa
la sociedad. Es por esa razn que, inmediatamente despus de la extincin de la
sociedad, debe pasarse a la etapa de liquidacin, con cuya conclusin finalizar
tambin definitivamente todo lo que naci con motivo de la constitucin de la
sociedad y su actuacin como ente jurdico.
Forma. La liquidacin se har como se hubiere convenido en la escritura social, o en
convenio de disolucin que los socios hubieren celebrado en escritura pblica posterior a la de constitucin de la sociedad. Si no se estipul nada en la escritura constitutiva ni en otra posterior, y los socios no se ponen de acuerdo, corresponder al juez
nombrar a persona de reconocida honorabilidad para liquidador. Artculo 1778.
172
Puede presentarse problema por razn de que la norma citada no expresa mediante
qu procedimiento habr de solicitarse al juez competente el nombramiento del
liquidador. No creo que deba aplicarse a esta omisin el artculo 96 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil porque, aunque la situacin referida no tiene sealada
va procesal especfica, no se trata de ninguna contienda sobre el fondo de un
asunto principal. Por el contrario, es nicamente una falta de acuerdo sobre algo
accesorio (lo principal es la extincin y liquidacin de la sociedad).
Con base en la anterior argumentacin, creo aplicable, por analoga, el artculo
242 del Cdigo de Comercio, relativo a que el nombramiento del liquidador (de
la sociedad mercantil) puede solicitarse al juez competente en procedimiento
incidental. Artculo 135 de la Ley del Organismo Judicial.
Calidad de mandatario. El liquidador es un mandatario y debe sujetarse a las
reglas que se le hubieren sealado. En tal sentido, es lgico pensar que le son
aplicables, de manera supletoria, las reglas concernientes al contrato de mandato.
Artculo 1779, primera parte.
Obligacin de prestar caucin. Si el liquidador fuere nombrado por el juez,
tiene obligacin de caucionar su responsabilidad si lo pide cualquiera de los
socios. Tambin pueden exigirle caucin, cualquiera que sea la procedencia de
su designacin, los acreedores que representen por lo menos el veinticinco por
ciento del pasivo de la sociedad. Artculo 1779, segunda parte del primer prrafo, y
segundo prrafo.
Solidaridad de los liquidadores. Si fueren varios los liquidadores debern actuar
conjuntamente, y ser solidaria su responsabilidad. Las discrepancias que surjan
entre ellos las resolvern los socios, y en su defecto, el juez. Artculo 1780.
Obligaciones del liquidador
a.
Formar inventario al tomar posesin del cargo.
b. Continuar y concluir las obligaciones pendientes al tiempo de la disolucin

de la sociedad.
173
c.
Exigir rendicin de cuentas a cualquier socio que haya ejercido la administracin de los bienes e intereses de la sociedad.
d. Liquidar y cancelar las deudas de la sociedad.

e.
Cobrar las acreeduras, recibir su importe, cancelar los gravmenes que los
garanticen y otorgar los correspondientes finiquitos.
f.
Vender los bienes sociales, aun cuando haya socios menores de edad
o incapaces, siempre que no hayan sido destinados por stos para ser
adjudicados en especie.
Se entiende de la norma antes citada, que puede el liquidador vender los
bienes sin necesidad de previa autorizacin de juez competente, puesto que
stos son bienes de la sociedad, no de los socios menores de edad o incapaces.
g. Presentar estado de liquidacin cuando lo pida cualquiera de los socios.

h. Rendir cuenta general y comprobada de su administracin, al finalizar la
liquidacin. Artculo 1786.
Los socios o el juez pueden, al designar al liquidador, confiarle otras atribuciones
adems de las antes enumeradas.
Prohibicin. Cuando no estn determinadas las obligaciones del liquidador,
nicamente puede celebrar los actos y contratos que tiendan directamente al
cumplimiento de su encargo. Le queda prohibido gravar los bienes sociales,
transigir los derechos de la sociedad o someterlos a rbitros, as como tomar dinero
en prstamo, salvo que obtenga previamente autorizacin del juez competente.
Artculo 1785.
Remocin. El liquidador, cualquiera que sea la procedencia de su designacin,
puede ser removido si no concluye, debido a negligencia suya, la liquidacin en
174
el plazo previsto por la ley. Tambin puede ser removido el liquidador nombrado
por los socios por el voto de la mayora de stos. El designado por el juez slo
puede ser removido por dolo, culpa, inhabilidad o incumplimiento de sus
obligaciones. Artculo 1781, prrafo segundo.
Renuncia. El liquidador nombrado por los socios puede renunciar segn las
reglas del mandato (artculo 1708). El designado por el juez slo puede renunciar
por justa causa debidamente comprobada. Artculo 1787.
Plazo de la liquidacin. El plazo para la liquidacin es de seis meses, contados,
a mi juicio, a partir del da en que el liquidador haya tomado posesin del cargo.
Si concluye dicho plazo y an no ha sido terminada la liquidacin, cualquiera de
los socios o de los acreedores puede pedir al juez competente el sealamiento de
un plazo prudencial. Artculo 1781, prrafo primero.
Es obvio entender que, si concluye el plazo prudencial y la liquidacin no ha sido
terminada sin culpa del liquidador, puede el juez otorgar un plazo adicional. Si
la demora fuere por culpa del liquidador, procede su remocin y queda afecto al
resarcimiento de los daos y perjuicios que hubiere causado. Artculo 178, prrafo segundo.
Orden de pagos. Una vez efectuada la liquidacin de la sociedad, se harn los
pagos pendientes en el orden siguiente: a. Gastos de liquidacin. b. Deudas de la
sociedad. c. Aportes de los socios. d. Utilidades. Artculo 1782.
Entre las deudas de la sociedad deben incluirse los honorarios del liquidador,
puesto que, si como la ley establece, es un mandatario, tiene entonces derecho de
remuneracin, salvo que al aceptar el cargo hubiere manifestado expresamente
que lo desempeara en forma gratuita. Artculo 1689.
Reparto de utilidades. Terminada la liquidacin, el liquidador repartir entre
los socios las utilidades, observando las reglas de la particin de la herencia,
salvo aqullo que los socios hubieren convenido. Artculo 1784 . Ver, asimismo,
los artculos del 1085 al 1123.
175
La liquidacin de la herencia y la liquidacin de la sociedad son dos cuestiones

distintas. Por esa razn, la aplicacin de las normas de la primera a lo no previsto
en las normas de la segunda no es tarea fcil. Por ello, creo que resulta ms lgico
y congruente que lo no previsto en las normas de la liquidacin de la sociedad
civil se resuelva mediante la aplicacin de las normas que el Cdigo de Comercio
destina a la liquidacin de la sociedad mercantil.
Soy consciente de que ello dara por resultado, en el caso especfico, la aplicacin
supletoria del Cdigo de Comercio a lo no previsto en el Cdigo Civil, lo cual
no es congruente con el artculo 1 del Cdigo de Comercio, concerniente a que: Los
comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurdicos mercantiles y
cosas mercantiles, se regirn por las disposiciones de este Cdigo y, en su defecto,
por las del Derecho Civil, que se aplicarn e interpretarn de conformidad con
los principios que inspira el Derecho Mercantil.
Por lo tanto, la aplicacin de la citada norma del Cdigo de Comercio no sera
en va de supletoriedad (lo cual obviamente no es posible), sino sencillamente
en uso de normas anlogas, aprovechando la estipulacin legal concerniente
a que, en caso de vaco legal, puede acudirse a las disposiciones de otras leyes
sobre casos o situaciones anlogas (literal c. del artculo 10 de la Ley del Organismo
Judicial).
Devolucin de aportes. No pueden los socios pedir, antes de finalizada la
liquidacin, la devolucin de los bienes aportados, salvo que nicamente
hubieren aportado el usufructo de los mismos. Artculo 1783.
Caducidad. Las acciones de los acreedores contra los socios, las de los socios
y acreedores contra el liquidador y las de los socios entre s prescriben en tres
aos contados desde la fecha en que termine la liquidacin, salvo que la ley
fije trmino menor segn la naturaleza de la obligacin o del ttulo. Artculo
1789.
La norma antes transcrita merece las observaciones siguientes:
176
a.
Si una ley posterior establece un perodo de caducidad (o prescripcin como

la citada norma indica) mayor que el que el citado artculo 1789 establece,
dicho perodo ser de observancia obligatoria, pues la ley posterior
habr derogado la norma anterior al regular la misma materia de manera
diferente.
b. No quedan comprendidas dentro de los plazos que la norma comentada

establece, las acciones de la sociedad contra los socios y las de los socios
contra la sociedad. Por consiguiente, a falta de normas especficas sobre la
caducidad de dichas acciones, no queda sino entender que las obligaciones
de quien fuere el deudor pierden su coercibilidad por el transcurso de cinco
aos contados a partir del da en que dichas obligaciones fueren exigibles.
Artculo 1508.
Sociedades constituidas en el extranjero
a.
Las sociedades (y las asociaciones) constituidas en el extranjero podrn

establecerse en el pas o tener en el mismo agencias o sucursales, previa
autorizacin del Organismo Ejecutivo. Artculo 28.
b. Las compaas o asociaciones extranjeras que tengan negocios en la Repblica,

estn obligadas a:
i)
Establecer agencias o sucursales que atiendan dichos negocios.
ii)
Tener contabilidad en forma legal y escrita en espaol, en que consten

las operaciones o negocios que se verificaren en el pas; y,
iii) Someterse a las leyes y tribunales de la Repblica para la decisin de

las cuestiones judiciales a que den lugar los negocios de la agencia o
sucursal. Artculo 30.
177
Ttulo II
Los contratos traslativos de propiedad
Captulo I
El contrato de compraventa
1. Antecedentes
No es de ninguna manera exagerado decir que el contrato de compraventa es
el ms frecuente y universal de todos los contratos civiles, y que es el contrato
que ninguna persona pasa su vida sin celebrar muchas veces. Puede aceptarse
que algunas personas nunca han sido mandantes o mandatarios, socios,
arrendadores o arrendatarios, mutuantes o mutuarios, etctera, pero no hay
nadie que nunca haya sido comprador y a veces vendedor. Y ello es as porque
todas las personas necesitan satisfactores indispensables para su existencia y no
hay forma ms fcil e idnea para adquirirlos que el contrato de compraventa,
la cual desde luego no se circunscribe a lo esencial o imprescindible, sino se
extiende a todo aquello que proporcione comodidad y bienestar, e inclusive
ostentacin o lujo.
Es razonable pensar que el primer contrato que celebraron los seres humanos
haya sido el de trueque, pues su necesidad y su inteligencia les llevaba, sin duda
alguna, desde la etapa nmada y ms al llegar al sedentarismo, a entender los
beneficios que les proporcionaba el intercambio de productos de cacera o de
pesca primero y de agricultura despus. Aun en el derecho romano aparecen al
principio sin clara separacin el contrato de permuta y el de compraventa. Pero
con la invencin de la moneda se superaron las dificultades que para obtener
179
equiparacin de beneficios presentaba la permuta, y tom auge para siempre el

contrato de compraventa, cuyas variantes debidas a la multiplicidad de relaciones
econmicas y al avance de la tecnologa, parecen no tener fin.
En el derecho guatemalteco ha tenido siempre relevante importancia el contrato
de compraventa. De esa cuenta, el Cdigo Civil de 1877 lo regul en forma
bastante pormenorizada. De sus principios y normas merece destacarse que,
apartndose de la antigua tesis del contrato real, conceptu la compraventa como
contrato cuya perfeccin y consiguiente efecto de transmisin del dominio no
necesita de la entrega de la cosa ni del pago del precio, y, dependiendo del tipo
de compraventa, se refiri a lo concerniente al riesgo por caso fortuito ocurrido
antes de la entrega de la cosa.
Asimismo, regul diferentes modalidades con las que puede celebrarse la
compraventa e incluy, entre los pactos especiales, el comisorio y el de adicin
en da. No contempl el de reserva de dominio.
Calific la compraventa de cosas al gusto como compraventa sujeta a condicin
suspensiva.
Indic que la venta de las cosas que se haga por peso, nmero o medida queda
perfecta desde que se conviene en la cosa y en el precio, pero no pasa el riesgo al
comprador hasta que se pesen, cuenten o midan. S pasa el riesgo al comprador
si no concurre el da sealado para pesarlas, contarlas o medirlas.
Asimismo, estableci expresamente que no hay venta de lo ajeno ni compra de
lo propio.
Regul que el comprador de bienes inmuebles o de derechos y acciones sobre
ellos, aunque se le hubiere entregado la cosa, poda retener el precio o la parte que
deba mientras el vendedor le demore el otorgamiento de escritura en registro pblico. En
tal caso, quedaba el comprador exento de la obligacin de pagar intereses por la
cantidad de dinero retenida.
180
2. Concepto
Es el acuerdo de voluntades por medio del cual una parte, denominada
vendedor, transmite la propiedad de una cosa (bien mueble o inmueble, derecho
de crdito o derecho intelectual) y se obliga a entregarla a cambio de un precio
que pagar en dinero la otra parte, llamada comprador, que se compromete a
recibirla.
Rojina Villegas47, tomando en cuenta que no siempre es posible transmitir
la propiedad en el momento mismo de la celebracin del contrato, define la
compraventa de la manera siguiente: En la compraventa de cosas ciertas y
determinadas una de las partes transmite a la otra la propiedad de esos bienes,
o de un derecho, y sta a su vez se obliga a pagar un precio cierto y en dinero.
Por lo que se refiere a la compraventa de cosas de especie indeterminada
diramos que una de las partes se obliga a transferir la propiedad de las mismas
y la otra a pagar un precio cierto y en dinero. Para que se transmita el dominio
es menester que la cosa se haga cierta y determinada con conocimiento del
comprador.
El artculo 1790 lo define estableciendo que: Por el contrato de compraventa el
vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a entregarla, y el
comprador se obliga a pagar el precio en dinero.
En todo contrato de compraventa est implcito el propsito del vendedor de
excluir de su patrimonio la cosa vendida y transmitir su propiedad al comprador;
y a la vez, el propsito de ste de adquirir la propiedad de la cosa, incorporarla
a su patrimonio y pagar a cambio un precio real. En caso contrario, se est ante
una compraventa fingida susceptible de ser invalidada mediante una accin de
simulacin.
47
181
3. Elementos
Los sujetos que intervienen en la compraventa (vendedor y comprador) deben
ser personas capaces en sentido general; y en el caso del vendedor, ser propietario
de la cosa que vende y tener libre disposicin sobre la misma, es decir, no tener
ningn impedimento ni limitacin para enajenarla. El prrafo primero del artculo
1383 establece al respecto que: Para hacer pago vlidamente en las obligaciones
de dar en que se ha de transferir la propiedad de la cosa, es necesario ser dueo
de lo que se da en pago y tener capacidad para enajenarlo.
El principio general ha sido siempre que toda persona puede vender a quien
quiera o comprar de quien desee, lo que decida o se le antoje. Sin embargo, la
necesidad de que las relaciones personales discurran con equidad y justicia ha
llevado a limitar la potestad de enajenacin y de adquisicin. As es como las
leyes imponen determinadas limitaciones para vender y para comprar.
Limitaciones para vender
a.
El hombre y la mujer en el matrimonio o en la unin de hecho legalmente

declarada, no pueden venderse bienes. Artculo 1792.
La prohibicin persiste cualquiera que sea el rgimen econmico a que est
sometido el matrimonio o la unin, y tiene como propsito evitar que los
cnyuges tengan entre s intereses econmicos individuales que puedan
ser incompatibles con los fines del matrimonio y ocasionar problemas y
disgustos que inevitablemente incidiran negativamente en la vida familiar.
Tambin busca evitar que un cnyuge simule vender sus bienes al otro para
defraudar a terceros.
No quedan comprendidas en la prohibicin adjudicaciones que los cnyuges
se hagan como motivo de la disolucin del patrimonio conyugal. Tampoco
182
impide que los cnyuges celebren entre s contratos de donacin o cualquier

otro tipo de contratos, inclusive el de sociedad civil, en la forma que se explic
en el captulo anterior.
b. Ninguno puede vender cosa ajena. La venta de cosa ajena es nula. Artculo
1794.
Slo puede vender cosa ajena el que tenga autorizacin expresa del propietario
o proveniente de la ley. Asimismo, quien haya sido autorizado por el juez. Tal
el caso, por ejemplo, de los administradores, representantes, mandatarios,
tutores, guardadores, liquidadores, etctera. Por tal razn es que la ley indica
que los representantes de menores, incapaces o ausentes y los depositarios,
administradores, interventores o liquidadores no pueden vender los bienes
que tengan a su cargo, sin cumplir previamente las formalidades que para el
caso seala la ley. Artculo 1795.
Dichas formalidades consisten siempre en obtener autorizacin judicial
previa, por razones de utilidad y necesidad, tal como lo establecen los
artculos 60, 264, 332. Excepcin a ello la constituye el caso del depsito judicial
respecto del cual establece el prrafo final del artculo 38 del Cdigo Procesal Civil
y Mercantil que: Los depositarios e interventores cuando se trate de bienes
expuestos a deterioro, menoscabo o destruccin, dispondrn la venta bajo su
responsabilidad, sin previa autorizacin judicial. Se entiende, desde luego,
que en cualquier otro caso, la venta de cosas en depsito judicial necesita
autorizacin previa del juez, aunque se trate de bienes muebles, semovientes,
o frutos.
Respecto del depositario extrajudicial, no establece la ley que tenga en alguna
circunstancia facultad para promover la venta de los bienes en custodia.
Sin embargo, en casos como los arriba sealados, considero que s puede
promover la venta para evitar el deterioro, menoscabo o destruccin de las
cosas pertenecientes al depositante, quedando responsable de todo abuso o
dolo que cometiere.
183
c.
Los representantes de menores, incapaces o ausentes, no pueden vender

valores comerciales, industriales, ttulos de renta, acciones, bonos, frutos
y ganados de sus representados, por valores menores que aquellos que se
coticen en la plaza el da de la venta. Artculo 265.
Creo en cuanto a esto que, aunque el artculo 333 expresa que la venta puede
hacerse extrajudicialmente (lo cual significa nicamente que no es obligatorio
hacerlo en subasta pblica ante juez competente), debe preceder autorizacin
judicial para efectuarla.
Si se vendiere en precio menor, creo que la venta sera vlida, por cuanto la
norma no prohbe celebrar la venta en s, sino efectuarla en un precio menor
que el de la plaza. La consecuencia tendra que ser que el representante
infractor respondera a su representado por la diferencia de precio, ms
intereses legales como compensacin de los perjuicios causados.
d. Prohibicin de revender. Las mercancas compradas en una quiebra,

concurso o liquidacin, slo podrn ser revendidas con anuncio de aquella
circunstancia. Literal d) del artculo 363 del Cdigo de Comercio. En materia civil
no existe esa exigencia, pero debera haberla para que el comprador pueda
analizar si el precio que se le pide es justo.
Limitaciones para comprar
En principio, pueden comprar cualquier cosa de lcito comercio todas las personas
que tienen capacidad para obligarse. Sin embargo, para evitar aprovechamientos
injustificados o abuso de funciones o facultades, o por otras razones igualmente
importantes, la ley veda a determinadas personas la potestad de adquirir ciertos
bienes por compraventa.
a.
De conformidad con el artculo 123 de la Constitucin Poltica de la Repblica

de Guatemala, slo los guatemaltecos de origen, o las sociedades cuyos
miembros tengan las mismas calidades, podrn ser propietarios o poseedores
184
de inmuebles situados en la faja de quince kilmetros de ancho a lo largo

de las fronteras, medidos desde la lnea divisoria. Se exceptan los bienes
urbanos y los derechos inscritos con anterioridad al primero de marzo de mil
novecientos cincuenta y seis.
La prohibicin es absoluta y slo reconoce los derechos adquiridos antes de
su vigencia (primero de marzo de mil novecientos cincuenta y seis). Su razn
es indudablemente la proteccin de la soberana nacional, la preservacin
de la integridad territorial de la Repblica y el logro de la seguridad de los
habitantes en caso de conflicto con el estado vecino. Es oportuno puntualizar
que la falta de frontera internacional con el Estado de Belice impide la
aplicacin de la referida prohibicin en esa rea del territorio nacional.
b. Segn el artculo 122 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el Estado se
reserva el dominio de una faja de tres kilmetros a lo largo de los ocanos
contados a partir de la lnea superior de las mareas; de doscientos metros
alrededor de las orillas de los lagos; de cien metros a cada lado de las riberas
de los ros navegables y de cincuenta metros alrededor de las fuentes y
manantiales donde nazcan las aguas que surtan a las poblaciones. Dichas
reservas son inalienables tambin de manera absoluta.
Excepta la norma antes citada: a) Los inmuebles situados en zonas urbanas; b)
Los bienes sobre los que existen derechos inscritos en el Registro de la Propiedad
al primero de marzo de mil novecientos cincuenta y seis, lo cual significa que s
pueden ser adquiridos por particulares, sin embargo, si se trata de extranjeros,
necesitarn autorizacin del Ejecutivo para adquirirlos en propiedad.
c.
Los administradores de bienes, los que tengan bajo su administracin o

cuidado. La prohibicin, dada la generalidad de la norma, abarca tanto a los
administradores de bienes pblicos como a los de bienes privados.
d. Los depositarios judiciales, interventores, sndicos y liquidadores, los bienes

del depsito, intervencin, quiebra o liquidacin.
185
e.
Los jueces y dems funcionarios o empleados, los abogados, expertos,

procuradores y mandatarios judiciales, los bienes que son objeto de los
expedientes o diligencias en que intervienen.
f.
Los corredores y martilleros jurados, los bienes cuya venta se hace con su
intervencin; y los notarios, los bienes cuyas actas de remate autoricen.
Las prohibiciones contenidas en las literales c, d, e y f antes mencionadas,
buscan evitar abusos de autoridad y el aprovechamiento en su propio
beneficio del cargo o funcin que la persona desempea. El impedimento
comprende tanto la venta que se haga de manera extrajudicial como la que
se realice en pblica subasta.
g. El mandatario, los bienes del mandante, sin el consentimiento expreso de

ste. Esta prohibicin realmente es de comprar el mandatario para s o para
sus parientes, los bienes del mandante sin que ste haya dado expresamente
su consentimiento. De manera que si el mandante manifiesta su autorizacin,
s puede celebrarse la compraventa, en cuyo caso debe el mandante autorizar
que pueda comparecer a la celebracin nicamente el mandatario en doble
calidad: representando al mandante para vender y actuando por s mismo
para comprar. Artculos 1710 y 1694, prrafo segundo.
h. El albacea, los de la testamentara, mientras no estn aprobadas las cuentas de
su administracin. Es decir que, despus de cumplido ese requisito, s puede
el albacea comprar bienes a los herederos testamentarios. Artculo 1793.
El artculo 1057 se refiere a la misma prohibicin, en trminos ms amplios,
estableciendo que: Durante el ejercicio del albaceazgo, y mientras no estn
aprobadas las cuentas de administracin, no podr adquirir el albacea por s, ni
por medio de otro, bienes de la testamentara, ni crditos contra ella, bajo pena
de nulidad. Es decir que le est prohibido al albacea, antes de la aprobacin de
las cuentas de su administracin, comprar (o adquirir por cualquier otro ttulo)
no slo bienes de la testamentara, sino tambin acreeduras contra la misma.
186
Todas las limitaciones antes enumeradas buscan evitar la simulacin,

estableciendo que la prohibicin abarca tambin el caso de que la compra se
haga por interpsita persona. Los contratos que se celebraren infringiendo
cualquiera de dichas prohibiciones seran nulos en forma absoluta por
haberse efectuado en contra de ley prohibitiva expresa. Artculo 1301.
i.
El ejecutado no puede adquirir personalmente, ni por intermedio de otra

persona, los bienes propios que son objeto del remate o subasta, en primer lugar,
porque son bienes suyos y por lo tanto no puede comprarse a s mismo (lo que s
puede hacer es rescatarlos antes de que el juez haya otorgado escritura pblica
de adjudicacin en remate al mejor postor o al ejecutante); y en segundo lugar,
porque la ley confiere potestad de comprar en subasta pblica a quienes en la
misma hayan acreditado su calidad de ejecutante o postor, no al demandado
cuyos bienes fueron puestos en remate. La segunda de las razones expuestas
impide al ejecutado presentarse como postor al remate de bienes propiedad de
un tercero que hubiere dado garanta en su favor. Permitrselo sera, adems
de inmoral e injusto, absurdo. Por el contrario, el ejecutado queda obligado a
resarcir al tercero el valor de los bienes que le fueron rematados, y el monto de
los daos y perjuicios que sufri.

El objeto del contrato de compraventa debe ser estudiado en sus dos aspectos
principales: la cosa y el precio.
La cosa
Entendida como todo aqullo que forma parte de un patrimonio enajenable, la
cosa comprende los bienes materiales, tambin llamados corpreos (muebles e
inmuebles, y derechos reales impuestos sobre ellos), y los bienes inmateriales,
tambin denominados incorpreos o intangibles (derechos personales de
contenido econmico, es decir, derechos de crdito comnmente conocidos como
acreeduras; y los derechos patrimoniales de autor).
187
Respecto de los derechos de autor, la Ley de Derechos de Autor y Derechos

Conexos indica:
a.
Se consideran obras todas las producciones en el campo literario, cientfico

y artstico, cualquiera que sea el modo o forma de expresin, siempre que
constituyan una creacin intelectual originaria. Prrafo primero del artculo
15.
b. Tambin se consideran obras, sin perjuicio de los derechos de autor sobre

las obras originarias, en su caso: a) Las traducciones, adaptaciones, arreglos
musicales y dems transformaciones de una obra; b) Las antologas,
diccionarios, compilaciones, bases de datos y similares, cuando la seleccin o
disposicin de las materias constituyan una creacin original. Artculo 16.
Las cosas, entendidas de la manera antes dicha, deben tener entidad fsica y
entidad jurdica.
a.
Entidad fsica. Las cosas deben existir al momento de la compraventa

(cosa presente) o ser susceptibles de llegar a existir (cosa futura), o poder
eventualmente existir (cosa incierta). El prrafo primero del artculo 1805 del
Cdigo lo confirma estableciendo que: Pueden venderse las cosas futuras
antes de que existan en especie, y tambin una esperanza incierta. Dicha
norma no es sino una aplicacin especfica de la norma general contenida en
los prrafos primero y segundo del artculo 1538, concernientes a que: No slo
las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se espera
que existan; pero es necesario que las unas y las otras estn determinadas, a
lo menos en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser incierta con tal que el
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Inexistencia de la cosa. La inexistencia de la cosa produce la nulidad absoluta
del contrato por falta de un elemento esencial, que en este caso sera el objeto.
Dicha nulidad se basa en que es imposible contratar acerca de lo que no
existe. Hay que agregar que si no hay cosa con la que el vendedor habr de
188
cumplir su obligacin, no tiene causa alguna la obligacin del comprador

de pagar el precio. Por consiguiente, falta al contrato otro elemento esencial
(la causa). A este respecto el artculo 1804 establece que: Si al tiempo de
celebrarse el contrato se hubiere perdido en su totalidad la cosa objeto del
mismo, el convenio quedar sin efecto. Si se hubiere perdido slo en parte,
el comprador podr optar entre desistir del contrato, o reclamar la parte
existente abonando su precio en proporcin al total convenido.
b. Entidad jurdica. Las cosas deben ser susceptibles de apropiacin privada,
y por consiguiente, de enajenacin. Algunos bienes no son susceptibles de
apropiacin y enajenacin, por su propia naturaleza (el aire, la luz del sol, la
lluvia, por ejemplo); algunos porque lo impide la ley (bienes pblicos de uso
comn, bienes que constituyen reserva del Estado, objetos arqueolgicos, por
ejemplo); y otros, porque su uso es personalsimo, y por lo tanto, intransmisible
(por ejemplo, los derechos de uso y de habitacin que de conformidad con el
artculo 748 no se pueden enajenar, gravar ni arrendar; y derechos morales de
autor, que segn el artculo 19 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos
son inalienables, imprescriptibles e irrenunciables).
La clase de cosa que es objeto del contrato determina tambin la clase
de compraventa que se celebra. Por tal razn, volver sobre aspectos
sobresalientes de las cosas cuando me refiera a las clases de compraventa
que de conformidad con el Cdigo es posible celebrar.
c.
La cosa que se compra habr de ser ajena, pues nadie puede comprar lo
propio. La nica excepcin a ello no es propia del Derecho Civil sino del
Derecho Mercantil y se refiere a que: La sociedad slo puede adquirir sus
propias acciones en caso de exclusin o separacin de un socio, siempre
que tenga utilidades acumuladas y reservas de capital y nicamente hasta
el monto de tales utilidades y reservas, excluyendo la reserva legal. Los
derechos que otorgan las acciones as adquiridas quedarn en suspenso,
mientras ellas permanezcan en propiedad de la sociedad. Prrafos primero y
cuarto del artculo 111 del Cdigo de Comercio.
189
El precio
Es la cantidad de dinero que el vendedor acepta como el equivalente del valor de
la cosa vendida. Si bien el artculo 1790 indica que ha de pagarse en dinero, lo cual
es la regla general, se acepta tambin que el precio sea parte en dinero y parte en
cosas, siempre que el monto en dinero sea por lo menos igual al monto de lo que
se pagar en especie. Esto ltimo constituye un precio mixto al que se refiere el
artculo 1853 en los trminos siguientes: Si la cosa que se entrega se ha de pagar
parte en dinero y parte en otros bienes, el contrato ser de permuta siempre que
la porcin estipulada en dinero no llegue a la mitad del precio.
Por consiguiente, si la porcin estipulada en dinero es por lo menos la mitad del
precio, o ms, el contrato ser de compraventa.
Caractersticas del precio
a.
Real. Es decir, verdadero. Si el precio no es real se estar ante un caso de

simulacin que determinar la nulidad absoluta del contrato, por falta de un
elemento esencial.
b. Justo. Lo ideal sera que hubiere la ms perfecta equivalencia entre el valor de

la cosa y el precio fijado. Dicha perfeccin es inalcanzable, pero es razonable
aspirar a la mayor aproximacin posible, dependiendo de lo que las partes
juzguen conveniente a sus intereses.
Debe tenerse presente, eso s, que no hay enriquecimiento sin causa en los
contratos celebrados lcitamente, excepto en el caso en que la desproporcin
entre las prestaciones de los contratantes sea tal que llegue a constituir usura.
Artculo 1617.
c.
Cierto. Es decir, determinado o determinable.

Ser determinado si su cuanta ha sido fijada al momento mismo de la
celebracin del contrato. Generalmente lo fijan las partes de comn acuerdo,
190
salvo en los denominados casos de precio fijo, en que lo decide nicamente

el vendedor, y en el caso de venta en pblica subasta, en cuya circunstancia
el precio queda fijado por la mejor oferta que hiciere uno de los postores.
Puede tambin ser fijado en el contrato mediante alguna de las formas que se
exponen en el prrafo siguiente.
Ser determinable si las partes no lo fijan al celebrar el contrato sino
nicamente convienen la manera de determinarlo. En tal caso, el contrato de
compraventa est celebrado, pero an no produce efectos. Personalmente
considero que se trata, en tal situacin, de un contrato de compraventa
sujeto a condicin suspensiva, lo cual significa que al ser fijado el precio,
se producen los efectos de la compraventa; y si no se fijare en el plazo
convenido, el contrato no existira por faltarle un elemento esencial.
Formas de determinacin del precio
Si no hubiese sido acordado por las partes, el precio puede determinarse en
cualquiera de las formas siguientes.
a.
Pueden convenir las partes que el precio lo fije un tercero, y si ste no quiere
o no puede hacerlo, el contrato quedar sin efecto. Artculo 1796, primera
parte. En este caso, la designacin del tercero la hacen el vendedor y el
comprador de comn acuerdo. El tercero es libre de aceptar o no y proceder
de conformidad con las instrucciones que recibiere de los interesados, o a su
libre albedro si no se le diere ninguna instruccin.
El tercero no es un perito, puesto que no es requisito indispensable que
sea un experto en la materia, ni tiene carcter de rbitro, por razn de que
las partes no tienen entre s una controversia que le encomiendan dirimir,
sino sencillamente no han podido determinar por s mismas el precio de
la cosa. Tampoco es mandatario, porque las partes no le han conferido su
representacin en el asunto.
191
El tercero simplemente acept cumplir una obligacin de hacer, y por el

origen de su designacin (mutuo acuerdo), su decisin es obligatoria para
ambas partes, salvo que una probare que actu coludido con la otra, o
que por haber fijado un precio desmesurado o irrisorio, pueda el afectado
impugnarlo judicialmente por usura.
Condicin suspensiva. La determinacin del precio por tercera persona
determina que la compraventa quede sometida a una condicin suspensiva.
El acontecimiento futuro e incierto consiste en que el tercero fije el precio en
el plazo que para tal objeto se le seale. De manera, entonces, que el contrato
celebrado surtir efectos a partir de que el tercero notifique a las partes del
precio fijado. Si el tercero no lo fijare, el contrato se resuelve. Las partes quedan
desvinculadas, pero tienen derecho de demandar del tercero el resarcimiento
de los daos y perjuicios que les hubiere causado, si la omisin es atribuible
a culpa suya.
Muchos autores no admiten la tesis de la condicin suspensiva en la
forma arriba expresada, argumentando que no puede constituir condicin
un elemento esencial del contrato (en este caso, el precio). Por mi parte,
no encuentro razn para que un elemento esencial del contrato no pueda
constituir condicin suspensiva en unos casos, o condicin resolutoria
en otros. Fundo mi opinin en que la condicin, en general, no constituye
elemento accesorio del contrato. Por el contrario, su carcter es principal.
Tanto es as, que al cumplirse determina que nazcan los efectos del contrato
(condicin suspensiva), o que se extingan los que ya estaba produciendo
(condicin resolutoria).
b. Si la cosa fuere entregada sin fijacin de precio, se presumir que las partes
han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se hubiere
celebrado el contrato, o el precio medio en caso de diversidad de precios.
Segunda parte del artculo 1796. Advirtase que en este caso la fijacin del
precio resulta de una presuncin de la ley.
192
c.
Se considerar fijado el precio cuando las partes acordaren aceptar el que la

cosa tuviere en lugar y tiempo que para el efecto sealan. Si fueren varios los
precios, se entender que convinieron en el precio medio. Artculo 1797.
No establece el Cdigo cmo se averigua o determina cul es el precio que
tiene la cosa el da y lugar determinados (precio de plaza). En legislaciones de
algunos pases se establece que lo deben certificar corredores y, en su defecto,
testigos. Ante el silencio de la ley guatemalteca, no veo inconveniente para
que pudiere procederse en la forma antes dicha, entendiendo desde luego
que los corredores, y en su caso los testigos, tendran que ser residentes del
lugar donde el contrato tiene que ser cumplido.
d. Se entiende fijado el precio si en el contrato se refieren las partes al que resulte

de una tasacin ntegra o con cierta rebaja convenida, siempre que adems
acuerden someterse a decisin judicial en el caso de que alguna de ellas, o
ambas, no estuvieren conformes con la tasacin efectuada. Artculo 1798.
Es claro entender que las partes acordarn, adems de someterse a decisin
judicial, si una de ellas o ambas no estuvieren conformes con la tasacin,
quin, cmo y en qu momento se har la tasacin. Si la misma no fuere hecha,
el contrato no tendr efectos, por falta del elemento esencial denominado
precio.
La enumeracin descrita no impide que, si las partes encuentran otra forma
ecunime y segura de determinar el precio, acudan a ella siempre que la
misma est de acuerdo con el orden pblico y la ley. En esto tendrn singular
importancia los usos y costumbres del lugar donde el contrato haya de
cumplirse. Desde luego, por el estado de indefensin que originara, no se
acepta que el precio lo fije una sola de las partes.
Falta de fijacin. Ahora bien, si las partes no fijan el precio y tampoco convienen
forma de determinarlo, no hay compraventa. Primera parte del artculo 1796. Es
decir, el contrato es nulo en forma absoluta por falta de un elemento esencial,
193
imprescindible para su existencia. Y en tal caso, carecer de causa la obligacin

del vendedor, pues no hay por qu tenga que entregar la cosa vendida.
Renta vitalicia como precio de venta. El precio puede consistir tambin en una
renta o pensin vitalicia a favor del vendedor. Lo que las partes fijan, en tal caso,
es el monto de la pensin peridica que el vendedor se obliga a pagar durante
toda la vida del vendedor. El monto total del precio, es decir, la suma de pensiones
peridicas, es imposible de determinar, puesto que las partes no tienen manera
de saber cunto tiempo vivir el vendedor (acreedor rentista).
Esta modalidad de precio determina que el contrato tenga carcter continuado
o de tracto sucesivo, as como aleatorio. Esto ltimo porque el monto del precio
depende de un acontecimiento incierto, desconocido, como lo es la fecha de la
muerte del vendedor. (No es un contrato condicional, porque no es el inicio de
los efectos ni la extincin del contrato lo que se sujeta al acontecimiento futuro e
incierto, sino nicamente el monto del precio).
Los prrafos primero y segundo del artculo 2121 indican que: Por el contrato
aleatorio de renta vitalicia, una persona transmite el dominio de determinados
bienes a otra que se obliga, en cambio, a pagar peridicamente una pensin
durante la vida del rentista. El rentista puede ser el que transmite la propiedad
de los bienes (...).
Moneda. El precio puede fijarse en moneda nacional o en moneda extranjera.
Es normal y aceptado que el precio se fije en quetzales, moneda nacional de
Guatemala, pero a partir del l de mayo de 2001, con la vigencia de la Ley de Libre
Negociacin de Divisas (Decreto 94-2000 del Congreso de la Repblica), es lcito
fijar el precio en moneda extranjera. En efecto, el prrafo primero del artculo 1 de
la citada ley expresa que: Es libre la disposicin, tenencia, contratacin, remesa,
transferencia, compra, venta, cobro y pago de y con divisas y sern por cuenta
de cada persona individual o jurdica, nacional o extranjera las utilidades, las
prdidas y los riesgos que se deriven de las operaciones que de esa naturaleza
realice.
194
C) Elemento formal
Libertad de forma. El contrato de compraventa puede celebrarse vlidamente en
cualquiera de las formas que las partes convengan. Son ellas quienes libremente
escogen entre escritura pblica, documento privado, acta ante el alcalde del lugar,
correspondencia e inclusive de manera verbal si la cuanta del contrato, en este
ltimo caso, no pasa de trescientos quetzales. Artculos 1574 y 1575. Rige, pues,
para su celebracin, el principio de libertad de forma contenido en el artculo
1256, concerniente a que: Cuando la ley no declare una forma especfica para un
negocio jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
Compraventa registrable. Si la ley exige que la compraventa se inscriba en algn
registro pblico, debe necesariamente celebrarse en escritura pblica y presentar
el testimonio al registro correspondiente, aunque su cuanta fuere inferior a
trescientos quetzales. Este sera el caso, por ejemplo, de la compraventa de bienes
inmuebles, bienes muebles identificables y derechos reales impuestos sobre unos
u otros. Artculos 1576, 1124, 1125, incisos 1 y 2; y 1126.
Carcter no solemne. La circunstancia de que, en algunos casos, la ley ordene
que la compraventa se inscriba en algn registro pblico, pero no disponga
que su otorgamiento deba hacerse en escritura pblica, no confiere carcter
solemne al contrato. En tales casos la compraventa ser un contrato formal, pero
no rigurosamente formal, es decir, no solemne. Si fuera solemne, no podran
subsanarse omisiones de forma de la manera que a continuacin se explica.
Omisin de requisitos de forma. El carcter simplemente formal antes sealado
es el que permite que, si el contrato de compraventa de bienes inmuebles,
muebles identificables o derechos reales sobre unos u otros fuere celebrado en
cualquier forma que no sea escritura pblica, la compraventa exista por el solo
consentimiento de los contratantes y, para subsanar la omisin del requisito
formal obligatorio, la parte interesada pueda compeler judicialmente a la otra
al otorgamiento de la correspondiente escritura pblica. Si el demandado no lo
hiciere dentro del plazo que para ello se le seala, el juez otorgar la escritura
195
pblica en rebelda del omiso, siempre que el interesado hubiere probado la

celebracin del contrato por confesin judicial del obligado o por cualquier
medio escrito de prueba. Artculo 1576.
Si la ley hubiere calificado como solemne el contrato de compraventa, en casos
como el arriba sealado sencillamente no existira la compraventa por falta de
un elemento esencial: el requisito de forma ordenado por la ley. Esto sera as por
razn de que, de conformidad con el artculo 1577, Debern constar en escritura
pblica los documentos calificados expresamente como solemnes, sin cuyo
requisito esencial no tendrn validez.
Carcter no constitutivo. De lo anterior se deduce que las formalidades reseadas
(escritura pblica e inscripcin del respectivo testimonio en el Registro de la
Propiedad) no tienen carcter constitutivo, es decir, la celebracin del contrato
no depende de ninguno de dichos requisitos sino del acuerdo en cuanto a cosa
y a precio. Para oponer el derecho de propiedad ante terceros se requiere la
inscripcin registral, habida cuenta del carcter pblico de la misma, pero los
derechos y obligaciones entre comprador y vendedor no necesitan de ello sino
nicamente del consentimiento pleno de ambos.
Constancia registral del precio. Segn el artculo 1135, es obligacin del Registro
de la Propiedad, cuando haya de inscribirse algn acto o contrato traslativo de
propiedad en que haya mediado precio, expresar en la inscripcin el que resulte
del ttulo, as como especificar si ha sido pagado al contado o se pagar a plazos, y
en este ltimo caso, la forma en que debe pagarse. De igual forma debe proceder
en el caso de permuta o adjudicacin de bienes en pago, si uno de los contratantes
quedare obligado a satisfacer al otro alguna diferencia en dinero o especie.
Formas especiales de celebracin. Es frecuente que mediante disposiciones
legales concernientes a determinados mbitos administrativos, que suelen tener
sus propios registros pblicos, se establezcan algunos tipos de compraventas
cuya celebracin se hace en formularios (compraventa de derechos telefnicos,
por ejemplo) o mediante el endoso de ttulos administrativos (compraventa de
196
derechos de agua de servicio domiciliar, derechos de propiedad sobre mausoleos,

por ejemplo).
Debe entenderse claramente que si en casos como los arriba mencionados, la
compraventa de que se trate debe ser inscrita en el Registro de la Propiedad,
independientemente del formulario o endoso del ttulo administrativo, el
contrato debe celebrarse en escritura pblica para su inscripcin en dicho
Registro. El caso ms frecuente sea quiz el de la compraventa de automviles,
en la que la creacin del Registro especfico a cargo de la Superintendencia de
Administracin Tributaria y la emisin de ttulos de propiedad inscribibles en tal
Registro, no sustituye ni elimina en manera alguna la celebracin del contrato en
escritura pblica ni su inscripcin en el Registro de la Propiedad ordenada por el
artculo 1225, inciso 14, que establece: En el registro se inscribirn: los vehculos
automotores y dems muebles fcilmente identificables por los nmeros y
modelos de fabricacin.
Formalidades para la rescisin por mutuo acuerdo. Las partes pueden rescindir
por mutuo acuerdo la compraventa que hubieren celebrado, siempre que lo hagan
con las mismas formalidades que la ley exigi para la celebracin del contrato y
dentro del lmite de tiempo que para tal efecto se establece. Artculo 1851.
4. Caractersticas
a.
Principal. El contrato de compraventa no necesita, para existir, de la

celebracin previa ni simultnea de ningn otro contrato, lo cual significa
que nunca puede ser accesorio de otro contrato. Puede, eso s, celebrarse con
otros contratos con los que, por la modalidad que los contratantes elijan, tenga
estrecha relacin, como en el caso del arrendamiento con opcin de compra,
por ejemplo; pero siempre conserva su carcter de contrato principal. Su
existencia es, pues, independiente absolutamente de cualquier otro contrato.
b. Bilateral. De su celebracin nacen obligaciones para ambas partes y el enlace

jurdico entre ellas es tal, que las obligaciones del vendedor tienen por
causa las obligaciones del comprador, y viceversa. Dicho carcter bilateral o
197
sinalagmtico determina importantes consecuencias jurdicas concernientes

al momento en que debe ser entregada la cosa y pagado el precio, as como al
incumplimiento por cualquiera de las partes.
c.
Consensual. El contrato existe entre las partes, es decir, est celebrado,

desde el momento en que llegaron a acuerdo pleno respecto de los elementos
esenciales (cosa y precio) del mismo. As lo dispone el artculo 1791. Lo
anterior significa que por su solo consentimiento, el vendedor transmiti y el
comprador adquiri la propiedad de la cosa objeto de la compraventa, aunque
la cosa an no haya sido entregada y el precio no haya sido pagado todava.
La celebracin del contrato y la transmisin de la propiedad pertenecen a la
fase de celebracin del contrato. La entrega de la cosa y el pago del precio
corresponden a la etapa de cumplimiento del contrato.
Excepcionalmente hay compraventas que tienen carcter real, es decir, en las que
para su celebracin o perfeccionamiento no basta el consentimiento de las partes
sino que se necesita, adems, de la entrega de la cosa. Tal es el caso, por ejemplo,
de la venta (cesin a ttulo de venta) de ttulos de crdito o ttulos valores. Por
ejemplo, la venta de acciones al portador. El vendedor debe entregar los cupones
constitutivos de las acciones al comprador. Mientras tanto, la compraventa no ha
sido celebrada todava, aunque ya exista consentimiento acerca de cosa y precio.
Inoponibilidad a terceros. Si bien, como antes se dijo, el solo consentimiento
sobre cosa y precio vincula contractualmente a las partes y hace nacer entre
ellas los derechos y las obligaciones propias de la compraventa, el contrato
no es oponible a terceros en tanto no se haya cumplido con la publicidad que
la ley ordena. De ello resulta que:
i)
Si una misma cosa mueble se hubiere vendido a dos o ms personas,

prevalecer la venta hecha al que de buena fe se halle en posesin de la
cosa; y si ninguno tuviere la posesin, prevalecer la venta primera en
fecha. Artculo 1807. La publicidad la constituye la posesin de buena fe,
la cual nunca puede ser oculta o clandestina.
198
ii)
Si la cosa fuere inmueble o derecho real sobre inmuebles, prevalecer

la venta que primero se haya inscrito en el Registro, y si ninguna lo ha
sido, ser vlida la venta anterior en fecha. Artculo 1808. La publicidad la
constituye, en este caso, la inscripcin en el Registro de la Propiedad en
atencin a que nicamente perjudicar a tercero lo que aparezca inscrito
o anotado en el registro. Por tercero se entiende el que no ha intervenido
como parte en el acto o contrato. Prrafo primero del artculo 1148.
Los autores Mazeaud48 tratan el asunto arriba reseado, en la forma
siguiente: Cuando un contrato de compraventa est sometido a algunas
formalidades de publicidad, su ausencia no influye sobre la validez del contrato;
ste, publicado o no, obliga al comprador y al vendedor. Pero, si la publicidad
exigida por la ley no se efecta, la compraventa es inoponible a terceros. El
comprador corre entonces un peligro considerable: sufrir la eviccin ante un
segundo adquirente que haya publicado.
d. Oneroso. Nunca puede la compraventa ser gratuita, porque ambas partes

tienen detrimentos y beneficios patrimoniales. As, el vendedor sufre la
prdida del bien que vende, pero tiene el beneficio o provecho de la cosa que
recibe a cambio. El comprador, por el contrario, sufre la prdida del dinero
que paga en concepto de precio, pero tiene el beneficio o provecho de la cosa
que adquiere. La onerosidad de la compraventa puede ser:
48
i)
Conmutativa. Tiene tal carcter cuando desde el momento mismo de la

celebracin del contrato conocen las partes la cuanta del provecho o del
detrimento econmico que tendrn.
ii)
Aleatoria. Tiene dicho carcter cuando el monto del beneficio o el del

detrimento econmico no es conocido al momento de la celebracin del
contrato, por razn de que queda sujeto a algo incierto, al azar. Ese es el
Mazeaud, Henri, Lon y Jean. Op. cit., pg 38.
199
caso de la que el Cdigo denomina compraventa de esperanza incierta.

Ejemplo: la compra de la posibilidad de un premio de una lotera o rifa.
e.
Absoluto o incondicional. La compraventa es siempre absoluta (incondicional),

salvo que las partes la sujeten a alguna condicin suspensiva o resolutoria, o que
se trate de alguna modalidad de compraventa de las que la propia ley regula
como condicionales. Por ejemplo, la compraventa de cosas en trnsito, que est
sujeta a la condicin de que llegue en la fecha prevista y en buenas condiciones.
f.
Formal. Tiene tal carcter si se refiere a bienes inmuebles o a bienes muebles

susceptibles de inscripcin en el Registro de la Propiedad, en cuyos casos la
compraventa habr de celebrarse en escritura pblica, cualquiera que sea el
monto del precio.
Es necesario puntualizar que la inscripcin registral tiene por principal
propsito que la compraventa pueda ser oponible a terceros, puesto que la
publicidad de la misma le sale al paso a la norma del Cdigo concerniente
a que slo puede afectar a terceros lo que aparezca inscrito o anotado en el
Registro de la Propiedad. Pero en cuanto a las partes, es decir, al vendedor y
al comprador, no es la inscripcin registral la que determina sus derechos y
obligaciones, puesto que los mismos nacen en cuanto haya convenio respecto
de cosa y precio, aunque el instrumento donde deba redactarse el contrato an
no haya sido suscrito y las partes todava no se hubieren entregado nada.
g. De consumacin inmediata o de tracto sucesivo, segn que la cosa y el

precio se entreguen de una sola vez o por partes.
La compraventa es un contrato que transfiere la propiedad de la cosa objeto de
la misma desde que las partes convienen en cosa y precio, aunque ni una ni el
otro hubieren sido entregados todava. Por eso dicen muchos autores que es la
principal y ms frecuente forma contractual de transmitir el dominio.
200
Difiere el Derecho Guatemalteco de los sistemas jurdicos que consideran que

la propiedad se transmite hasta que haya entrega de la cosa. Refirindose al
Derecho Romano, Garrido-Zago49 relatan que: En el caso de la compraventa era
necesaria la tradicin de la cosa vendida, o sea, la entrega material de la cosa al comprador;
en consecuencia, el solo contrato de compraventa no produca el desplazamiento de la
propiedad al adquirente, que slo tena o haba adquirido un jus ad rem y que poda obligar al
vendedor a la entrega de la cosa o tradicin. Ello porque se pensaba que esta exteriorizacin
efectuada entre vendedor y comprador salvaguardaba mejor los derechos de terceros, que de
otra manera podan ser perjudicados por el desconocimiento de la celebracin del contrato,
no habindose mostrado el mismo por medio de la tradicin para los no intervinientes.
El carcter traslativo de propiedad de la compraventa lo admite categricamente
el artculo 1790 (el vendedor transfiere la propiedad de la cosa y se compromete
a entregarla). Las nicas excepciones a la transmisin inmediata de la propiedad
son los casos en que la cosa an no est individualizada (obligacin futura,
genrica, alternativa o facultativa); cuando la venta es de cosas pendientes de ser
pesadas o medidas y, adems, en los casos del denominado pacto de reserva de
dominio y de compraventa sometida a condicin suspensiva.
Es pertinente dilucidar, de acuerdo con el tipo de cosa de que se trate, en
qu momento las partes contratantes estn de acuerdo respecto de ella, y por
consiguiente, en qu momento se transmite la propiedad de la misma:
a.
Cuando se trata de cosa determinada individualmente, las partes estn de

acuerdo en el momento mismo de la celebracin del contrato, por cuanto
no tienen duda alguna de cul es la cosa objeto del contrato. En tal caso, la
propiedad se transmite en el momento mismo de la celebracin del contrato.
b. Si se trata de cosa futura, las partes sabrn cul cosa constituye el objeto de la
compraventa hasta que la misma haya alcanzado existencia, es decir, cuando
49
Garrido, Roque Fortunato; Zago, Jorge Albero. Op. cit., pg. 55.
201
de futura pas a ser cosa presente. Es hasta ese momento en que se transmite
la propiedad de la cosa vendida conforme contrato previamente celebrado.
c.
Si se trata de cosa genrica, alternativa o facultativa, la cosa objeto de la venta

se determinar cuando se haya escogido una de entre todas las que podan
ser. Es en el momento en que queda firme la escogencia cuando se transmite
la propiedad de la cosa que fue elegida. Antes de ello, por supuesto, el
vendedor debe custodiar y conservar todas las cosas de entre la cuales se
har la escogencia.
d. Si se trata de compraventa sujeta a condicin suspensiva, la propiedad de

la cosa vendida se transmite hasta que se cumpla la condicin. Antes no,
porque si bien el contrato ya est celebrado, no produce efectos mientras no
se cumpla la condicin por cuyo motivo han estado en suspenso. Ese debiera
ser el caso de la compraventa con clusula de reserva de dominio, siempre
que se admita que la misma constituye condicin suspensiva.
Desde que se transmite la propiedad del bien, corresponden al comprador (ahora
convertido en propietario), los derechos y acciones inherentes o concernientes a
la cosa. Por ejemplo, las servidumbres activas, las rentas de arrendamientos, las
rentas de usufructos onerosos.
No siempre se ha considerado que la compraventa transmita por s sola la
propiedad, y an en la actualidad hay legislaciones que no lo admiten. Eso
viene desde el derecho romano, en el que la compraventa produca nicamente
la obligacin del vendedor de entregar la cosa al comprador y garantizarle
la posesin pacfica de la misma. Para que se transmitiese la propiedad se
necesitaban actos posteriores, entre los que los romanistas sealan la in jure cessio
o traditio y la mancipatio.
Compraventa de cosa ajena. Fue la circunstancia de que la compraventa no
transmita la propiedad por s sola la que determin que en el Derecho Romano
no fuere ilcita la venta de cosa ajena. En tanto el vendedor garantizara al
202
comprador la posesin pacfica de la cosa, no tena consecuencia jurdica alguna

que la cosa vendida no fuere propiedad del vendedor. Rojina Villegas50 lo explica
de la manera siguiente: En el derecho romano la compraventa poda recaer sobre
cosas ajenas, en el sentido de que si el vendedor garantizaba la posesin pacfica y til,
el contrato era vlido, y el comprador no poda reclamar entretanto no se le privara de la
cosa, aun cuando tuviera conocimiento cierto de que era ajena. Esto no quiere decir que
el derecho romano permitiera la disposicin de las cosas ajenas y considerara como lcita
esa enajenacin, pues podra la interpretacin llevarnos al grado de considerar que en el
derecho romano se autorizaba el fraude, cuando alguien tomando una cosa ajena, la venda.
Evidentemente que no quiere decir el principio romano, de que la venta de cosa ajena
era vlida, que el mismo derecho autorizara una disposicin fraudulenta. Lo nico que
signific fue que la obligacin del vendedor no consista en transmitir el dominio: que, por
consiguiente, la venta era vlida en tanto que garantizaba la posesin al comprador, pero
es claro que si posteriormente el dueo de la cosa reivindicaba sta, como el vendedor no
haba cumplido con la obligacin de garantizar, desde este punto de vista era responsable
por el incumplimiento de su obligacin especfica, consistente en mantener al comprador
en el uso y goce de la cosa.
En sentido coincidente se pronuncia Herrera51, diciendo que: Es vlida la venta de
una cosa ajena, en el sentido de que, en Derecho Romano, vender no es enajenar, transferir
la propiedad. En tal caso, para determinar los derechos del comprador contra el vendedor,
hay que distinguir si ste ha obrado de buena o mala fe. Si obr de buena fe, el comprador
no puede actuar contra el vendedor sino cuando es inquietado en la posesin, ya que de
esta circunstancia es de lo que debe quejarse y no de que la cosa sea ajena. Si el vendedor
obr de mala fe, el comprador puede actuar aun antes de la eviccin, porque el vendedor
ha faltado a su principal obligacin de no conducirse con dolo.
En los sistemas jurdicos que, como el guatemalteco, s admiten que la compraventa
transmite por s sola la propiedad, no se permite en ningn sentido la venta de
cosa ajena. As lo establece el prrafo primero del artculo 1794: Ninguno puede
50
51
Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., tomo VI, pg. 132.

203
vender sino lo que es de su propiedad. La venta de cosa ajena es nula, y el

vendedor debe restituir el precio si lo hubiere recibido y responder de daos y
perjuicios si hubiere procedido de mala fe.
La nulidad sera absoluta por ser la venta contraria a ley prohibitiva expresa
y, adems, por falta de un elemento esencial: el consentimiento del verdadero
dueo. Incluso el inciso 11 del Cdigo Penal indica que comete delito de estafa
Quien enajena separadamente, una cosa a dos o ms personas, con perjuicio de
cualquiera de ellas o de tercero. Lo ilcito de la venta de cosa ajena consiste en
que el vendedor la venda como propia.
Diferente es el caso en que el vendedor venda, por ejemplo, cien quintales de
frijol especificando que ir a comprarlos al municipio de Ipala y los entregar
determinado da. Aqu est vendiendo una cosa que an no ha adquirido, pero
advirtiendo que si bien por el momento no la tiene, la tendr el da en que la
entregue. Aqu lo que realmente ocurre es que se ha vendido una cosa futura.
Eviccin. Quien compr cosa ajena tiene el riesgo de sufrir eviccin cuando el
propietario de la cosa le demande judicialmente la restitucin, aunque la haya
adquirido con la mejor buena fe, pues como dice Rojina Villegas52, El sentido
jurdico de la eviccin consiste en recuperar en juicio alguna cosa propia quitndola al que
la adquiri en legtimo ttulo.
Venta de cosa ajena con motivo de hospedaje no pagado. Encuentro que, en
materia mercantil, puede haber una venta lcita de cosa ajena, en las circunstancias
previstas por el artculo 872 del Cdigo de Comercio, relativas a que: Terminado el
contrato de hospedaje, el hotelero podr extraer de las habitaciones del husped,
el equipaje y los efectos personales de ste, mediante inventario que formular
con intervencin a lo menos de dos testigos, que no sean dependientes suyos. Los
bales, maletas y otros objetos que se encontraren cerrados, se conservarn en ese
estado, y se les pondrn sellos que firmarn los testigos. Si treinta das despus,
52
204
el husped no liquidare su cuenta, el hotelero podr vender los bienes, mediante

notario. Del precio que se obtenga, se cubrirn los gastos de la venta, se entregar
al hotelero una cantidad igual al importe de su cuenta y el saldo se depositar en
una institucin bancaria. Transcurridos cinco aos sin que el husped reclame el
saldo depositado, ste se pondr a disposicin de la Universidad de San Carlos
de Guatemala.
De la norma anterior se aprecia que lo que el hotelero estara vendiendo seran
bienes del husped, sin consentimiento de ste. Por lo tanto, aunque con
autorizacin de la ley, se estaran vendiendo cosas ajenas, de manera extrajudicial,
lo cual significa que la venta sera notarial e inaudita parte, por cuanto no hay
necesidad de notificar previamente al husped.
Justificacin. La justificacin de la situacin referida hay que buscarla en la
circunstancia de que el hotelero fue defraudado por el husped. Por ello, para
compensar lo que perdi por el fraude del husped, la ley permite al hotelero
vender el equipaje y los efectos de aqul.
Tambin se refiere el artculo antes citado, en su segundo prrafo, a la compra de
cosa propia, diciendo que: El que comprare lo suyo por haberlo credo de otro,
tiene derecho a conservar la cosa y a que se le restituya el precio. En tal caso, el
contrato sera nulo en forma absoluta por falta de objeto. Es decir, no hay cosa
ajena cuya propiedad se est transmitiendo al comprador.
Venta de la misma cosa a diferentes personas. Cuando la misma cosa es vendida
a personas diferentes, el Cdigo, para establecer los efectos jurdicos que se
producen, distingue entre la venta de cosas muebles y la de cosas inmuebles,
as:
a.
Si una misma cosa mueble se hubiere vendido a diferentes personas,

prevalecer la venta hecha al que de buena fe se halle en posesin de la cosa;
y si ninguno tuviere la posesin, prevalecer la venta primera en fecha.
Artculo 1807.
205
b. Si la cosa vendida fuere inmueble o derecho real sobre inmuebles, prevalecer

la venta que primero se haya inscrito en el Registro, y si ninguna lo ha sido,
ser vlida la venta anterior en fecha. Artculo 1808.
Las disposiciones transcritas contradicen de manera rotunda, y a mi juicio
absurda, la norma contenida en el artculo 1794 concerniente a que: La venta de
cosa ajena es nula. Las razones de la referida contradiccin son las siguientes:
i)
Si una persona vende a otra una cosa, desde el momento mismo en que
acordaron acerca de la cosa y el precio se transfiri la propiedad al comprador,
de manera que desde ese preciso instante el vendedor dej de ser propietario
y por consiguiente, no tiene ya facultades para volver a enajenar la cosa. Si lo
hace, est efectuando venta de cosa ajena.
ii) Si la misma cosa mueble hubiere sido vendida a diferentes personas, y quien est
en posesin de la misma, aunque sea de buena fe, no es el primer comprador, la
venta a su favor no puede prevalecer, porque cuando fue efectuada el vendedor
careca de dominio sobre la cosa, de tal suerte que le vendi y dio posesin de
la cosa alguien que ya no era dueo de la misma. Es decir, se efectu una venta
de cosa ajena, que de acuerdo con el Cdigo es nula. La posesin de buena fe no
puede subsanar la nulidad de la venta, pues esta nulidad es de carcter absoluto,
habida cuenta que, por una parte, el vendedor no tena libre disposicin de la
cosa, es decir, careca de capacidad para enajenarla; y por otra, la venta de cosa
ajena atentara contra el orden pblico, porque origina inseguridad y falta de
certeza que afecta a toda la sociedad.
c.
De igual manera es nula en forma absoluta la venta de quien sin ser el primero
en fecha la inscribi en el Registro. Esto es as por las razones anteriormente
mencionadas y porque, de conformidad con la primera parte del artculo 1146,
La inscripcin no convalida los actos o contratos nulos segn las leyes.
(Recurdese que la convalidacin es posible en el caso de la nulidad relativa
o anulabilidad, pero nunca en el caso de la nulidad absoluta, pues no se
puede revalidar lo que nunca existi jurdicamente).
206
6. Diferencias con otras instituciones

A) Permuta
El contrato con el que verdaderamente tiene mayor afinidad o semejanza la
compraventa es el contrato de permuta (al grado que algunos autores han afirmado
que la compraventa es una permuta mejorada), lo que es fcilmente explicable si
se toma en cuenta que sta (la permuta) es el antecedente ms directo y genuino
de aqulla (la compraventa); y, adems, que ambas tienen idntica finalidad. Los
aspectos que las diferencian son los siguientes:
a.
La compraventa transmite la propiedad de la cosa a cambio de un precio

en dinero. La permuta transmite tambin la propiedad de la cosa, pero a
cambio de la transmisin de la propiedad de otra cosa. Existe, por supuesto,
la posibilidad de contratos en los que se paga el precio de la cosa enajenada
parte en dinero y parte en cosas, en cuyo caso habr compraventa si la
porcin en dinero es igual o mayor que la parte que se paga en cosas; y habr
permuta si la porcin en cosas es ms de la mitad del precio total. Artculo
1853.
b. En la compraventa, la eviccin sufrida por el comprador le da derecho de

exigir del vendedor, en concepto de saneamiento, adems de la devolucin
del precio, los frutos que haya sido obligado a restituir, el pago de las mejoras
necesarias y tiles que hubiere hecho en la cosa, los gastos de conservacin
de la misma, los gastos e impuestos del contrato que hubiere sufragado y
los gastos del juicio que motiv la eviccin, adems de los del juicio que se
hubiere visto obligado a tramitar para obtener el saneamiento. Si hubiere el
enajenante procedido de mala fe, se le puede exigir tambin el pago de las
mejoras de recreo y los daos y perjuicios causados. Artculos 1554 y 1555.
Advirtase que nicamente puede exigirse el pago de daos y perjuicios si
el enajenante procedi de mala fe.
En la permuta, el permutante que sufra la eviccin de la cosa que recibi
tiene derecho de exigir, a su eleccin, la restitucin de la cosa que dio, si an
207
se halla en poder del otro permutante, o el valor de la cosa que se le hubiere

dado en cambio, con el pago de daos y perjuicios. Artculo 1854. Ntese
que la ley no exige mala fe del obligado para que el otro permutante pueda
reclamarle el resarcimiento de daos y perjuicios.
La rigurosidad de la norma citada obedece, posiblemente, a que el permutante
de quien se reclama el saneamiento recibi una cosa respecto de la cual no
hay problema alguno (y que est usando en su provecho o la enajen en su
beneficio); pero entreg a cambio una cosa acerca de la que s hubo severos
problemas que culminaron con la prdida por eviccin.
B) Contrato de obra o empresa
a.
En la compraventa, el vendedor es dueo de la cosa y transmite su propiedad

a cambio de un precio. En el contrato de obra o empresa, desde que se
comienza a elaborar la obra su propietario es quien la encarg y pagar un
precio por su elaboracin al contratista.
b. El vendedor cumple una obligacin de dar (entregar la cosa cuya propiedad

transmiti). El contratista cumple una obligacin de hacer (elaborar la
obra que le fue encargada); y posteriormente, una obligacin de dar
(entregarla).
Si una persona va a una zapatera, examina la clase de zapatos que ofrecen
y adquiere un par por un precio determinado, habr celebrado un contrato
de compraventa. Pero si la persona llega ante un fabricante que se dedica a
la elaboracin de calzado especial y le encarga que haga un par de zapatos
de conformidad con las indicaciones que le dio, el ortopedista a quien le
consult un problema que tiene en los pies, habr celebrado un contrato de
obra.
c.
Algunos autores afirman que cuando el contratista pone por su cuenta los
materiales para hacer la obra, lo que se celebra es un contrato de compraventa.
208
Discrepo de tal opinin porque el contratista no transmite al dueo o

comitente la propiedad de dichos materiales, sino que se obliga a realizar
con ellos la obra que aqul le encarga, es decir, a hacer algo nuevo, algo que
no existe cuando el contrato se est celebrando, pero que va a existir cuando
el contratista concluya su trabajo. El contratista no hace la obra por iniciativa
propia, sino porque el contratista se la encarga. En consecuencia, es a ste a
quien corresponde desde el inicio la obra, aunque el contratista suministre
los materiales y gastos para hacerla.
C) Cesin de derechos o crditos
a.
La compraventa transmite derechos reales (la propiedad, uso y disfrute de la

cosa vendida). La cesin de derechos o crditos transmite derechos personales
(crditos, es decir, acreeduras, titularidades de cobro). Cuando la acreedura
que se cede se refiere a una deuda garantizada con prenda o con hipoteca,
se transmiten tambin dichos derechos reales, pero ello no es efecto propio
de la cesin, sino consecuencia de la transmisin del derecho personal de
acreedura, que es en tal caso el derecho principal, en tanto que la prenda o
la hipoteca son slo derechos accesorios (lo accesorio sigue siempre la suerte
de lo principal).
b. La cesin puede provenir de un contrato de compraventa. Es decir, puede

ser, en determinado caso, la compraventa el negocio que da origen a la cesin
de crditos o derechos y ello se produce cuando la cesin de los crditos o
acreeduras se hace a cambio de un precio.
Pero no es la compraventa el nico negocio jurdico de donde puede provenir
la cesin de derechos. Por el contrario, sta puede provenir de otros negocios
jurdicos como la permuta (si la acreedura ha sido cedida a cambio de otro
derecho o cosa), la donacin (si la acreedura fue cedida gratuitamente, es
decir, regalada), la dacin en pago (si con la acreedura el cedente pag una
obligacin de la que era deudor), etctera.
209
D) Donacin con carga

a.
No se trata en el contrato de donacin con carga (o, con cargo, como dicen
algunos autores) que el donante est vendiendo al donatario una parte del
bien (la concerniente o equivalente al monto de la carga) y donndole el resto.
Ello se comprende de manera certera si se toma en cuenta que lo que transmite
la propiedad del bien donado no es el cumplimiento de la carga o prestacin
por el donatario, sino la liberalidad del donante aceptada por el donatario.
b.
La carga o prestacin no consiste siempre en que el donatario pague determinada cantidad de dinero al donante. Por el contrario, puede consistir en
cualquier otra prestacin lcita y posible. Por ejemplo, que el donatario pague
determinada cantidad de dinero a un tercero (de monto inferior a lo donado,
por supuesto), o que cumpla alguna obligacin de hacer o de no hacer.
E) Compraventa mercantil
La compraventa ser mercantil, en primer lugar, en cualquiera de los casos
siguientes:
a.
Si su objeto es una cosa calificada expresamente como cosa mercantil por el

Cdigo de Comercio, aunque el vendedor y el comprador no estn actuando
en el ejercicio de la profesin de comerciantes.
El artculo 4 del Cdigo de Comercio indica que: Son cosas mercantiles: 1o. Los
ttulos de crdito. 2. La empresa mercantil y sus elementos. 3. Las patentes
de invencin y de modelo, las marcas, los nombres, los avisos y anuncios
comerciales.
b.
Cuando, aunque su objeto no fuere una cosa mercantil, el vendedor acte en

el acto de la venta en el ejercicio de su profesin de comerciante. Se estar en
este caso, ante un negocio mixto. El artculo 5 del Cdigo de Comercio establece
al respecto que: Cuando en un negocio jurdico regido por este Cdigo
intervengan comerciantes y no comerciantes, se aplican las disposiciones del
mismo.
210
7. Efectos jurdicos
A diferencia de otros contratos que s crean derechos reales, como la prenda o
la hipoteca, por ejemplo, la compraventa no crea el derecho real de propiedad.
Este ya est constituido a favor de la persona que vende. Por consiguiente, la
compraventa no crea la propiedad, pero s la transmite. Lo que crea la compraventa
son, pues, derechos personales a favor del vendedor y a favor del comprador,
enlazados jurdicamente de tal forma que lo que es derecho de uno constituye
obligacin del otro, y viceversa.
A) Obligaciones del vendedor
a.
Conservar la cosa desde el momento de la celebracin del contrato

hasta el momento de la entrega. El artculo 1320 ordena que el deudor de
una obligacin de dar o entregar (el vendedor lo es), es responsable de su
conservacin hasta que verifique la entrega. Este deber de conservacin y
custodia no es posible cumplirlo en la venta de cosa genrica ilimitada, pero
s es factible de cumplir, y por ende obligatorio, en cualquier otro tipo de
obligacin, inclusive la genrica limitada, la alternativa y la facultativa.
Como la propiedad de la cosa vendida se ha transmitido al comprador desde que

hubo consentimiento en cuanto a cosa y precio, el vendedor que la conserva para
entregarla en fecha posterior ostenta nicamente la tenencia de la cosa, pues salvo
pacto en contrario, no puede usarla. De manera que su situacin jurdica es la de
un depositario de la cosa, con la salvedad de que no puede, si no se ha convenido,
exigir ninguna remuneracin. S tiene derecho, por supuesto, a que el comprador le
pague los gastos que le ocasione la custodia y conservacin de la cosa.
Derivado de lo anterior es que, si despus de celebrado el contrato, el vendedor
consume, altera o enajena y entrega a otro la cosa vendida, el comprador podr
exigirle la entrega de otra cosa equivalente en especie, calidad y cantidad;
y en su defecto, el valor de la cosa fijado por peritos. En ambos casos, con
indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Artculo 1816.
211
Riesgos. (Prdida o deterioro de la cosa, por caso fortuito, antes de la entrega).

La doctrina sigue, casi sin excepciones, el principio de que las cosas se pierden
para su dueo (res perit domine). De manera que, si se sigue la tesis de que la
propiedad de la cosa se transmite al comprador desde que acord con el vendedor
respecto a cosa y precio, aunque todava la una no haya sido entregada ni pagado
el otro, la conclusin tendra que ser que la prdida fortuita de la cosa la sufre el
comprador aunque an hubiere estado en poder del vendedor. Por ejemplo: si
vendido un hato de ganado el da de hoy, y convenido que se entregara maana,
hoy por la noche ocurre una inundacin en el terreno del vendedor y se ahogan
todas las reses, el vendedor podra quedarse con el precio recibido, sin obligacin
alguna para con el comprador.
Posicin del Cdigo Civil. El Cdigo no sigue el principio antes expuesto. Por
el contrario, en el artculo 1813 dispone que: El riesgo de la cosa recae sobre el
contratante que tenga la posesin material y el uso de la misma, salvo convenio
en contrario. Ocasiona problema que haya establecido posesin material y uso
de la cosa, pues como antes se dijo, el enajenante no puede usar la cosa, salvo
convenio en contrario. Hubiere sido mejor, por lo tanto, que hubiere establecido
nicamente quien tenga la posesin material de la cosa.
De acuerdo con la posicin antes dicha asumida por el Cdigo, la determinacin
de si el vendedor queda obligado depende de si tiene o no culpa en la prdida o
el deterioro, de la manera siguiente:
i)
Prdida o deterioro sin culpa del vendedor (caso fortuito o fuerza mayor): Si
la cosa se pierde sin culpa del vendedor, la obligacin quedar sin efecto y se
devolver lo que se hubiere recibido por cuenta del contrato.
ii) Si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor, el comprador podr rescindir el contrato o recibir la cosa en el estado en que se encuentre, con
indemnizacin de daos y perjuicios, o disminucin proporcional del
precio.
212
Constituye grave error del Cdigo obligar al vendedor (y al deudor, en

general) al resarcimiento de daos y perjuicios, puesto que el deterioro
no obedece a culpa del enajenante, no se debe a deficiente conservacin
y custodia, sino a un evento fortuito. Lo adecuado habra sido que si el
comprador optare por recibir la cosa en el estado en que se encuentre,
tenga derecho a la disminucin proporcional del precio, pero no en tal
caso ni en el de la rescisin del contrato, al resarcimiento de daos y
perjuicios.
iii) Si la cosa se pierde por culpa del vendedor, ste entregar otra cosa de la misma
especie, calidad y valor, y si hubiere imposibilidad de hacerlo, responder al
comprador por el valor de la cosa (es decir, le devuelve el precio) y por los
daos y perjuicios ocasionados. Esto ltimo, como sancin a su deficiencia en
el deber de conservacin de la cosa.
Se aplica, en el caso expuesto, el artculo 1397, concerniente a que: Si el pago
tuviere que hacerse en especie y hubiere imposibilidad de entregar la misma
cantidad y calidad, el deudor satisfar el valor que la cosa tenga en el tiempo
y lugar sealados para el pago, salvo que se haya fijado precio al celebrarse
el contrato.
iv) Si la cosa se deteriora por culpa del vendedor, el comprador podr recibirla
en el estado en que se encuentre, con disminucin proporcional del precio,
o rescindir el contrato y demandar el resarcimiento de daos y perjuicios.
Pero si el deterioro fuere de gravedad tal que inutilice la cosa para el fin para
el que se la quera, se proceder como en el caso de prdida (Es decir, en la
forma descrita en la literal c, anterior). Artculo 1331.
b. Entregar la cosa vendida. Por entrega se entender la certidumbre de
que el comprador podr ejercitar posesin sobre la cosa sin obstculo ni
impedimento.
Tanto el artculo 1790 como el 1809, indican que el vendedor queda obligado a
entregar al comprador la cosa vendida. Es esa, pues, su principal obligacin, y
213
constituye parte de la etapa de cumplimiento, no de la fase de celebracin del

contrato, por la sencilla razn de que la compraventa no es un contrato real sino,
por el contrario, es de carcter absolutamente consensual.
No es necesaria la entrega material de la cosa en cualquier caso en el que el
comprador ya tuviere la posesin de la misma por otra causa. Por ejemplo, que la
tenga en calidad de arrendamiento. En tales situaciones se tipifica la denominada
entrega brevi manu.
Estado en que se entrega. De conformidad con los artculos 1815 y 1320, la cosa
debe entregarse en el estado en que se hallaba al momento de la celebracin
del contrato, salvo, desde luego, que pactaren lo contrario. Por ejemplo, que se
convenga que el vendedor pintar la casa antes de entregarla al comprador.
En el caso de bienes inmuebles, salvo que se hubiere pactado lo contrario, se
entregarn libres de ocupantes legales o ilegales. A este respecto debe tenerse
presente que si hubiere arrendatarios con plazo vigente, debe el vendedor
advertir tal situacin al comprador, para que si ste acepta el negocio en esas
circunstancias tome en cuenta que, de conformidad con el artculo 1894, Si
durante el arrendamiento el arrendador enajena la cosa, el nuevo dueo no podr
negarse a mantener en el uso de ella al arrendatario mientras no expire el trmino
del contrato.
Frutos, accesorios y pertenencias. Adems de la cosa propiamente dicha,
el vendedor debe entregar los frutos que la cosa produjo desde el da de
la celebracin del contrato hasta el da de su efectiva entrega, as como las
pertenencias y accesorios de la misma, siempre que no hubiere pacto en contrario.
Asimismo, debe abstenerse de disminuir la sustancia o cuerpo de la cosa. Por ello
se abstendr, por ejemplo, de extraer piedra, arena, cal o lea del inmueble que
ha vendido.
Mejoras. Las mejoras provenientes de la naturaleza de la cosa o del transcurso del
tiempo, corresponden al comprador. Si las mejoras las hubiere hecho el vendedor
214
con el consentimiento del comprador, ste deber pagarlas siempre que la cosa le
sea efectivamente entregada. Artculo 1333.
Formas de entrega. El Cdigo reconoce tres formas de entrega:
i)
Entrega real. Es la entrega fsica o material de la cosa, o del ttulo si se trata

de un derecho (es decir, de una cosa incorprea).
ii) Entrega simblica, ficta o virtual. Se configura cuando se recurre a alguna

forma por medio de la cual el comprador da por recibida la cosa aunque
materialmente no la haya recibido todava. Ejemplo: la entrega de las llaves
de la casa vendida.
iii) Entrega legal. Es la que, segn la ley, hace suponer la entrega de la cosa aunque
materialmente no se haya realizado. Se consideran formas de entrega legal:
la transmisin del conocimiento, certificado de depsito o carta de porte; el
acto consentido por el vendedor, de que el comprador fije su marca en las
cosas compradas, as como cualquier otro medio autorizado por los usos del
lugar.
Momento. La cosa vendida se entregar:
i)
Inmediatamente, a no ser que se tratare de cosas cuya entrega debe prepararse,

en cuyo caso el vendedor debe tenerlas listas y a disposicin del comprador,
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebracin del contrato.
ii) Si no quisieren o no pudieren efectuar la entrega inmediata, se har dentro

del plazo que convengan. Artculo 1811.
iii) Si no fijaren plazo, se har la entrega dentro del que la ley tenga previsto.
iv) Si la ley no fija plazo, se efectuar la entrega dentro del que fije el juez
competente a solicitud del interesado. Artculo 1401.
215
Lugar. La entrega se har:

i)
En el lugar sealado en el contrato. Si se hubiere sealado la residencia

del comprador como lugar para efectuar la entrega y ste cambiare voluntariamente dicha residencia, deber pagar los gastos que con motivo del
cambio tenga que hacer el vendedor. Artculo 1400.
ii) Si no se hubiere sealado lugar en el contrato, y se trata de cosa cierta y

determinada, se har la entrega en el lugar donde se encontraba la cosa al
momento de la compraventa (salvo algunas circunstancias especiales). En
cualquier otro caso, en la residencia del vendedor. Artculos 1809, prrafo
segundo; y 1398.
Las circunstancias especiales podran ser como las que ejemplifica Brenes
Crdoba53 concernientes a que: Atiende esto ltimo a los casos en que, tratndose de
ciertos bienes muebles como un navo, un vehculo terrestre para pasajeros o mercancas,
una bestia, no se hubieren tenido presentes al contratar por encontrarse distantes a causa
del servicio a que estn destinados; porque en ese supuesto se entiende que la tradicin
debe hacerse cuando la cosa vuelva a su lugar ordinario de parada: puerto, estacin,
caballeriza, o lo que fuere.
Gastos de entrega. Salvo pacto en contrario, corresponden al vendedor los gastos
que ocasione la entrega de la cosa vendida. Artculo 1824.
- Incumplimiento
A) Obligaciones del vendedor
a.
El vendedor tiene la obligacin de entregar la cosa vendida en la fecha y

lugar establecido en el contrato, y del modo que se hubiere convenido. Si el
vendedor no cumple tal obligacin, puede el comprador, a su eleccin:
53
216
i)
Pedir judicialmente la entrega y el resarcimiento de daos y perjuicios.
ii)
Demandar la resolucin del contrato. Si el juez declara resuelto el

contrato, el vendedor deber devolver el precio que recibi, pagar los
intereses legales corridos y los daos y perjuicios que ocasion. Pero slo
devolver el precio si el comprador, al momento de celebrar el contrato,
hubiere conocido el obstculo del que provino la falta de entrega de la
cosa. Artculos 1811, prrafo segundo; 1814, 1534, 1535, 1536, 1537.
b. Saneamiento. Tiene, asimismo el vendedor, obligacin de sanear la cosa

vendida. El artculo 1809 establece que el vendedor queda obligado a garantizar
al comprador la pacfica y til posesin de la cosa. Garantizarle la posesin
pacfica significa que queda obligado a responder de la eviccin que sufriere
el comprador; y garantizarle la posesin til implica que el vendedor deber
responder por los vicios ocultos que la cosa tuviere. Artculos 1543 a 1573.
B) Obligaciones del comprador
Pago del precio. El pago del precio queda sujeto a las normas siguientes:
Momento y lugar. El pago del precio se har en el lugar y momento establecido
en el contrato. A falta de convenio, el pago debe hacerse en el lugar y momento
de entrega de la cosa. Artculo 1825.
Demora en la entrega de la cosa. Si se ha fijado plazo para el pago del precio
y el vendedor demora la entrega de la cosa, el plazo para el pago se contar a
partir de la fecha de la entrega de la cosa y no a partir de la fecha estipulada en
el contrato. Artculo 1833.
Obligacin de pagar intereses. El comprador que recibi la cosa y estando
obligado ya a pagar el precio, no lo hace, queda obligado a pagar intereses si
as se estipul en el contrato, si la cosa adquirida produce frutos o rentas y, en
cualquier caso, cuando fuere requerido judicial o notarialmente para que efecte
el pago. Artculo 1826.
217
Omisin de plazo. Cuando se ha pagado parte del precio y en el contrato no se

estipul plazo para el pago de lo restante, se pedir al juez que fije plazo prudencial,
y si transcurrido el mismo el comprador no efecta el pago, o no otorga la garanta
que se hubiere convenido, puede el vendedor pedir la rescisin del contrato. Si
el juez la declara, el vendedor devolver la parte del precio recibido, deducidos
los impuestos y gastos del contrato que hubiere hecho efectivos. Artculo 1827. A
cambio, desde luego, obtiene la devolucin de la cosa con los frutos que hubiere
producido a partir del da de notificacin de la demanda. Artculos 1314, 1315,
1316, 1317, 1318, 1586.
Baja del precio. El comprador es responsable de la baja del precio y de las costas,
en la resolucin por falta de pago del precio. Artculo 1831.
Derecho de retencin del precio por omisin de entrega de la cosa. El comprador
tiene derecho de retener el precio en tanto no se le entregue la cosa. Artculo 1832.
Salvo el caso, desde luego, que se hubiere pactado que primero se pagara el
precio y dentro de un plazo determinado se entregara la cosa.
Derecho de retencin del precio por perturbaciones en la posesin de la cosa.
Si el comprador fuere perturbado en la posesin o hubiere motivo justificado
para temer que lo ser, podr el juez autorizarlo para retener la parte del precio
suficiente para cubrir la responsabilidad del vendedor, salvo que ste haga cesar
la perturbacin o garantice el saneamiento. Artculo 1828.
Forma. El pago habr de efectuarse en la forma establecida en el contrato. No
puede efectuarse parcialmente si no es por convenio expreso de los contratantes
o por disposicin de la ley. Artculos 1825 y 1380.
- Incumplimiento
a.
La falta de pago del precio confiere al vendedor el derecho de pedir judicialmente

la ejecucin forzosa, o demandar la resolucin del contrato, con indemnizacin
de daos y perjuicios en ambos casos. Artculos 1534, 1535 y 1536.
218
Para el caso en que el vendedor opte por demandar el pago, tiene derecho de pedir
embargo de bienes suficientes del comprador, o de sueldos, salarios, honorarios o
cualesquiera otros ingresos dinerarios que ste tuviere, lo cual conceder el juez
en el porcentaje que para cada caso permita la ley, o lo denegar si se trata de
bienes o ingresos inembargables.
Derecho excepcional de embargo. El artculo 306 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil
declara inembargables, entre otros, los bienes siguientes: Los muebles y vestidos
del deudor y de su familia si no fueren, a juicio del juez, superfluos o de lujo, los
libros, tiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, arte u
oficio a que el deudor est dedicado, y los sepulcros o mausoleos. No obstante,
pueden los referidos bienes ser objeto de embargo cuando la ejecucin provenga
de la adquisicin de ellos. Es decir, cuando por ejemplo el demandante fuere el
vendedor.
Resolucin de pleno derecho. Si se trata de una venta realizada en remate
judicial, queda resuelto automticamente el contrato si el adjudicatario del bien
rematado no deposita el precio del mismo en el plazo que el juez le seale
para ello. As se infiere de las normas del Cdigo Procesal Civil y Mercantil
siguientes:
i)
En el auto aprobatorio de la liquidacin, el juez sealar al subastador un

trmino no mayor de ocho das, para que deposite en la Tesorera de Fondos
de Justicia el saldo que corresponda. Si el subastador no cumpliere, se
proceder de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 317 y se sealar nuevo
da y hora para el remate. Artculo 323.
ii) El subastador est obligado a cumplir las condiciones a que se oblig en

el remate, y si no lo hiciere, perder a favor del ejecutante y con abono a la
obligacin por la que se ejecuta, el depsito que hubiere hecho para garantizar
su postura y quedar, adems, responsable de los daos y perjuicios que
causare. Artculo 317.
219
b. Recibir la cosa. La recepcin de la cosa por el comprador queda sujeta a las

normas siguientes:
i)
El comprador est obligado a recibir la cosa en el lugar, forma y tiempo

convenidos, y en su defecto, en los que establezca la ley, siempre desde
luego que se le est entregando exactamente la cosa comprada, pues
salvo disposicin de la ley no puede ser obligado a recibir cosa distinta
de la adquirida, aunque el valor de la que se le ofrezca a cambio sea
igual o mayor. Artculos 1830, primera parte; y 1386.
ii)
Si la cosa le fuere entregada en fardo o bajo cubierta que impida su reconocimiento, puede el comprador hacer formal y expresa reserva del derecho
de examinarla. En tal caso puede, dentro de tercero da de efectuada la
entrega, presentar reclamo al vendedor comprobando faltas de cantidad
o defecto de calidad. Artculo 1819. Este derecho es distinto del reclamo
por vicios ocultos de la cosa. Aqu se trata sencillamente de aspectos que
el comprador puede comprobar con slo abrir el fardo o la cubierta.
En las compraventas mercantiles no se exige reserva del derecho de
examinar la cosa y es ms amplio el plazo para presentar reclamo. En
efecto, el artculo 705 del Cdigo de Comercio establece que: En toda
compraventa mercantil, el comprador que recibiere las cosas embaladas,
podr reclamar los defectos de cantidad o de calidad de la mercadera, o
sus vicios, dentro de los quince das siguientes al de recepcin.
iii)
Entregadas las cosas vendidas, el comprador no ser odo sobre defecto de

calidad o falta de cantidad si, habiendo examinado las cosas en el momento
de la entrega, no hizo reserva alguna de protesta o reclamo. Artculo 1818.
iv)
El comprador que contrate en conjunto una determinada cantidad de

cosas, no est obligado a recibir una parte de las mismas bajo promesa de
que se le entregar posteriormente lo restante. Pero si acepta las entregas
parciales, la venta se tendr por consumada en cuanto a las porciones
220
recibidas, aun cuando el vendedor no entregue las restantes. En este caso,

puede el comprador compeler al vendedor al cumplimiento ntegro o a que
le indemnice por los daos y perjuicios que le caus con su cumplimiento
imperfecto. Artculo 1817.
v)
Si el comprador rehsa sin justa causa recibir la cosa, o si por su culpa

se demora la entrega, responder de los riesgos de la cosa, de los gastos
de conservacin y de los daos y perjuicios ocasionados al vendedor. Si
la cosa fuere mueble, el vendedor puede pedir su depsito a cargo del
comprador. Artculo 1830, segunda parte.
Para que responda de los riesgos de la cosa, es necesario que sea requerido judicial
o notarialmente para recibir la cosa, pues se trata aqu de un caso de mora del
acreedor (mora acipiendi). Si la cosa que deba recibir el comprador fuere inmueble,
puede el vendedor luego de requerir judicial o notarialmente al comprador para
que la reciba, pedir al juez competente el nombramiento de un interventor. Una
vez que ste toma posesin del inmueble, cesa toda responsabilidad del vendedor.
Artculos 1429,1430, 1431, 1415.
Abstencin de cumplimiento. Es aplicable al contrato de compraventa el derecho
de abstencin que, con carcter de norma general, contiene el artculo 1540
concerniente a que: Si despus de celebrado un contrato bilateral sobreviniere
a una de las partes disminucin de su patrimonio capaz de comprometer o
hacer dudosa la prestacin que le incumbe, puede la parte que debe efectuar su
prestacin en primer lugar, rehusar su ejecucin, hasta que la otra satisfaga la que
le concierne o d garantas suficientes.
De la norma transcrita resulta:
i)
La compraventa se celebr sin ninguna garanta real, sino sujeta a la doctrinariamente denominada prenda universal, que segn el artculo 1329 consiste
en que: La obligacin personal queda garantizada con los bienes enajenables
que posea el deudor en el momento de exigirse su cumplimiento.
221
ii) Despus de celebrada la compraventa, la parte que debe cumplir en segundo

lugar su prestacin sufre disminucin en su patrimonio. Dicha disminucin
debe ser de tal grado o magnitud que pueda comprometer o hacer dudoso
el cumplimiento. La calificacin de lo anterior lo deja la ley al arbitrio del
contratante que teme ser afectado.
iii) La parte que teme que cumplir en primer lugar su prestacin y que la otra
no podr posteriormente cumplir la suya, puede abstenerse de cumplir (si
es el vendedor se abstendr de entregar la cosa; y si fuere el comprador,
rehusar pagar el precio o la parte del mismo que todava adeude). Para ello
no se necesita autorizacin judicial previa.
Resolucin del contrato. Para impedir las dificultades que podran derivarse
de la suspensin de cumplimiento, y para no dejar vigente un contrato que
una parte no puede y la otra no quiere cumplir, quien ha rehusado efectuar
su prestacin debe demandar la resolucin del contrato, con base en el prrafo
segundo del artculo 1535. Corresponder al demandante probar la disminucin
patrimonial sufrida por el demandado, circunstancia con la que el demandante
justifica, por una parte, su abstencin de efectuar la prestacin a su cargo y, por
la otra, fundamenta la demanda de resolucin del contrato.
8. Clases
Dependiendo de la naturaleza de las cosas, la compraventa puede ser de bienes
pblicos o de bienes del dominio privado.
A) Compraventa de bienes pblicos
Se refiere, obviamente, a los bienes del Estado, el municipio, instituciones o
entidades autnomas o descentralizadas, que no sean de uso pblico comn,
puesto que stos son inalienables. La compraventa de bienes pblicos enajenables
se rige, fundamentalmente, por las normas siguientes:
222
a.
Los bienes nacionales slo podrn ser enajenados en la forma que

determine la ley, la cual fijar las limitaciones y formalidades a que deba
sujetarse la operacin y sus objetivos fiscales. Las entidades descentralizadas
o autnomas, se regirn por lo que dispongan sus leyes o reglamentos.
Artculo 124 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
b. Los bienes que constituyen el patrimonio del Estado, de los municipios y de

las entidades estatales descentralizadas, estn sujetos a las leyes especiales
y subsidiariamente a lo dispuesto en este Cdigo. Artculo 462 del Cdigo
Civil.
Requisitos. La enajenacin de un bien de dominio pblico deber efectuarse, por
consiguiente, cumpliendo los requisitos siguientes:
a.
Justificacin. Debe acreditarse un motivo fundamental de beneficio para el

Estado, el municipio o la entidad enajenante.
b. La decisin de enajenar la tomar el rgano competente. Por ejemplo, el

Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, el Concejo Municipal, la
Junta Directiva de la entidad.
c.
El bien objeto de la venta deber ser previamente valuado por la Direccin de

Catastro y Avalo de Bienes Inmuebles del Ministerio de Finanzas Pblicas.
d. Deber obtenerse opinin favorable de la Procuradura General de la Nacin.

Esto, porque a dicha Entidad le corresponde, de conformidad con el artculo
252 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la funcin de asesora y consultora
de los rganos y entidades estatales.
e.
Deber obtenerse, asimismo, opinin favorable de la Contralora General de

Cuentas. Esto por razn de que a dicho ente fiscalizador le corresponde, de
conformidad con el artculo 232 de la Constitucin Poltica de la Repblica, fiscalizar
los ingresos, egresos y, en general, todo lo concerniente al inters hacendario
223
de los organismos del Estado, los municipios, entidades descentralizadas y

autnomas, as como de cualquier persona que reciba fondos del Estado.
f.
Cumplido lo anterior, la venta deber realizarse en subasta pblica, la cual

tendr por objeto tener la certeza de que se obtuvo el mejor precio posible.
Posteriormente, por supuesto, tendr que fiscalizarse que el precio obtenido se

invierta exclusiva y fielmente para la finalidad que fue causa de la enajenacin.
B) Compraventa de bienes del dominio privado
a. Compraventa de cosa presente
Se celebra cuando la cosa objeto de la venta ya existe, por haber nacido o haber
sido creada con anterioridad, en el momento de la celebracin del contrato. Ello
permite su certera individualizacin y su descripcin exacta en el documento
que se suscriba, con todos los datos y caractersticas que permitan identificarla
plenamente.
Copropiedad. Puede ser que la cosa pertenezca a uno o a varios propietarios.
En el segundo caso, como el dominio de la cosa pertenece a varias personas de
manera indivisa, se tipifica una copropiedad. La venta de una copropiedad slo
es vlida si la celebran todos los copropietarios. Bastara que uno solo de los
copropietarios no la celebrare para que la venta fuere absolutamente nula por
falta de un elemento esencial: el consentimiento del copropietario que no estuvo
anuente a celebrarla.
Si uno solo de los copropietarios quiere vender a tercera persona su derecho
indiviso, es decir, su parte alcuota de la cosa, debe previamente notificar a los
dems copropietarios a efecto de que ellos decidan si ejercitan o no su derecho de
preferencia o tanteo. Si alguno de los copropietarios notificados le avisa que est
anuente a comprarle su parte alcuota en el precio ofrecido por el tercero, deber
preferirlo y celebrar con l la compraventa.
224
El artculo 491 establece al respecto que: Todo condueo tiene la plena propiedad
de la parte alcuota que le corresponde y la de sus frutos y utilidades pudiendo,
en consecuencia, enajenarla, cederla o gravarla y aun ceder nicamente su
aprovechamiento, salvo si se tratare de derecho personal. Pero el efecto de la
enajenacin o gravamen con relacin a los condueos, estar limitado a la porcin
que se le adjudique en la divisin al cesar la comunidad. Los condueos gozan
del derecho de tanteo que podrn ejercitar dentro de los quince das siguientes de
haber sido notificados del contrato que se pretende celebrar.
La razn del derecho de preferencia o tanteo radica en que dejar completamente
libre la venta de derechos indivisos o partes alcuotas podra dar lugar a que
el ingreso de terceras personas a la comunidad, sin vnculos de ninguna
naturaleza con quienes ya son copropietarios, origine dificultades, problemas o
incomodidades. Por eso se da la oportunidad de que los copropietarios puedan
acrecer sus derechos comprando las partes alcuotas de quienes quieren venderlo,
y slo en el caso de que ningn copropietario ejercite su derecho de preferencia o
tanteo, se permite la venta a terceros.
La ley no resuelve el caso de que dos o ms copropietarios ejerciten simultneamente su derecho de preferencia o tanteo. Creo que, en tal situacin, corresponde
al vendedor, ejercitando su capacidad de libre disposicin sobre sus bienes, elegir
a su exclusivo arbitrio con quin de los copropietarios interesados celebra la
compraventa.
b. Compraventa de cosa futura
El prrafo primero del artculo 1805 indica que: Pueden venderse las cosas futuras,
antes de que existan en especie.
Cosa futura. Debe entenderse por cosa futura aqulla que, si bien no existe todava
en el momento de la celebracin del contrato, hay razonable posibilidad de que
llegar a existir. Es acertado pensar que el vendedor queda obligado a realizar
los trabajos o diligencias indispensables para que la cosa nazca o sea creada
225
oportunamente (obligacin de hacer), as como a abstenerse de obstaculizar en

ningn sentido su nacimiento o creacin (obligacin de no hacer).
El autor Rojina Villegas explica que: Desde el punto de vista estrictamente jurdico,
esta modalidad provoca un verdadero problema en el derecho, porque la venta de cosas
futuras, cuando stas no llegan a existir, en teora debera ser jurdicamente imposible.
Hemos dicho que el objeto en los contratos debe llenar requisitos de posibilidad fsica
y jurdica; que la cosa en las obligaciones de dar debe existir en la naturaleza, y que se
permite que el contrato recaiga sobre cosas futuras porque se admite la posibilidad de
que stas existan. Pero en esta modalidad se parte de la hiptesis de que las cosas pueden
no existir, y que, aun cuando no existan, la venta es vlida y el vendedor tiene derecho
al precio, es decir, estamos admitiendo un contrato de compraventa sin cosa, o en otras
palabras, se est reconociendo la validez de un negocio jurdico inexistente. La razn est
en que es un contrato aleatorio; pero la aleatoriedad desde un punto de vista estrictamente
jurdico no debe llegar al grado de afectar la existencia misma del contrato. Puede haber
aleatoriedad dentro de la existencia del acto, como existe en los otros contratos aleatorios.
La renta vitalicia es aleatoria porque no se sabe el monto de las prestaciones que se pagarn
durante la vida del acreedor; pero tiene un objeto posible y existente desde que el negocio
se celebra. En el contrato de seguros, el carcter aleatorio no destruye el objeto, ya que las
prestaciones de las partes existen. En cambio en la compra de esperanza o en la venta de
cosas futuras se da el caso de un contrato sin objeto.
No puedo sino coincidir con el autor citado en que efectivamente se trata de
compraventas con aristas discutibles. Sin embargo, es difcil aceptar su tesis de que
se est admitiendo un contrato inexistente o sin objeto. Esto, porque las personas
que contratan son capaces, su consentimiento es consciente, libre y pleno, con la
peculiaridad de que recae no sobre una cosa presente, sino sobre cosa que, salvo
dolo o negligencia del deudor, o caso fortuito, se espera razonablemente que llegar
a existir. Adems, muchas veces el comprador no quiere esperar que la cosa nazca
o sea creada, sino contratar anticipadamente su adquisicin para asegurarse de
que efectivamente ser de su propiedad. De ah que el negocio existe y su objeto es
indeterminado, pues slo se conviene la especie de cosa, no la cosa individualizada.
En esta clase de compraventa, la determinacin de la cosa que el vendedor queda
226
obligado a entregar al comprador tiene que hacerse necesariamente cuando ya

las cosas existen, y es hasta ese momento cuando se transmite la propiedad de la
cosa vendida al comprador. Ejemplo: que se vendan cinco de las cras hembras
del ganado que el vendedor tiene en su finca. Las partes estn de acuerdo en
cosa y precio desde el momento de la celebracin del contrato, pero no es posible
determinar de cules cras se trata porque an no han nacido, y no adquiere
todava la propiedad el comprador porque no se puede transmitir la propiedad
de lo que an no existe.
La venta de cosa futura es necesariamente una venta sujeta a condicin
suspensiva. No puede entregarse la cosa inmediatamente de la celebracin del
contrato porque todava no existe. Se podr entregar cuando haya nacido o sido
creada, lo cual es futuro y, adems, incierto.
Conservacin y custodia. El vendedor queda obligado a conservar y cuidar la
cosa matriz, es decir, aqulla de donde se origina la cosa futura. Asimismo, debe
hacer todo lo que est a su cargo para que la cosa nazca o sea creada; y si por
su culpa o dolo no alcanzare existencia, deber devolver el precio que hubiere
recibido y pagar los daos y perjuicios causados por su mala fe.
c. Compraventa de esperanza incierta
El prrafo primero, parte final, del artculo 1805 indica que puede venderse una
esperanza incierta.
Este tipo de compraventa es necesariamente aleatoria, pues la existencia de la
cosa vendida depende de la suerte. De manera, entonces, que el comprador
acepta el riesgo de que la cosa no llegue a existir nunca y que, no obstante, el
contrato sea vlido.
Se puede vender, decan los juristas de antao, el producto de la red que el
pescador echar al agua. Si al extraerla trae muchos o pocos peces pertenecen
al comprador, sin derecho a inconformidad o reclamo alguno; y si no trae nada,
227
la venta es vlida y tampoco puede el comprador hacer ninguna reclamacin. l

acept el azar y este evento fortuito determin que haya ganado mucho, poco o
nada. Ese sera, asimismo, el caso de quien compra un billete o nmero de una
rifa o lotera. Si sale favorecido en el sorteo, ser suya la cosa o el dinero que
constitua el premio; pero si no obtiene nada, la venta queda vlida sin que tenga
el comprador derecho a ninguna reclamacin.
No hay enriquecimiento sin causa. En la compraventa de esperanza no hay
enriquecimiento sin causa en el caso de que la cosa no llegue a existir, pues
se trata de un contrato lcitamente celebrado en el que el comprador acept
conscientemente el riesgo. Artculo 1617.
Explicando lo anterior, Rojina Villegas54 dice: En la compra de esperanza el contrato
se forma, tiene vigencia y existencia a pesar de que en definitiva la cosa no llegue a existir.
El comprador toma expresamente el riesgo de que la misma no llegue a existir y se obliga
a pagar el precio aun en esa hiptesis.
Nadie niega la posibilidad de que se celebre compraventa de esperanza incierta,
pero ninguno alienta su conveniencia ni su frecuencia. Sin embargo, respecto
de la libertad humana, la ley, as como admite y protege las decisiones serenas,
juiciosas y prudentes, no puede evitar tener que tolerar algunas donde su autor
quiere correr un riesgo. Lo nico que la ley puede hacer es enumerar en qu
situaciones es permitido correr ese riesgo.
El Cdigo slo permite el riesgo en los contratos de renta vitalicia, loteras, rifas,
apuestas y juegos (no calificados como ilcitos, desde luego), y como medio de
dividir cosas comunes (particin) o de terminar cuestiones (transaccin). Artculo
2150.
54
228
Reiteracin. Cuando es reiterado o habitual el contrato de compraventa de

esperanza incierta, debe ser calificado como contrato de adhesin y, como tal,
sujetar sus normas y tarifas a aprobacin previa de la autoridad competente.
Hay, pues, necesidad de reglamentar el azar. Si no se hace as, se deja abierta la
posibilidad de que muchas personas sean engaadas y sufran detrimento de su
patrimonio.
Diferencias entre la venta de cosa futura y la de esperanza incierta.
i)
La venta de cosa futura no depende de la suerte, del azar (por el contrario, se

espera con razonable certidumbre que la cosa existir dentro de determinado
plazo, salvo caso fortuito, dolo o negligencia del vendedor). La compra de
esperanza incierta depende absolutamente del azar (por eso tipifica un
contrato aleatorio).
ii) El comprador de cosa futura no acepta, ni expresa ni tcitamente, que la cosa

no llegue a existir. Por el contrario, espera que la cosa exista y tiene derecho
incluso de exigir al deudor que tome las medidas indispensables para que la
cosa efectivamente alcance existencia. El comprador de cosa incierta s acepta
el riesgo de que la cosa no llegue a existir.
iii) Si la cosa futura no llegare a existir, la compraventa es nula en forma absoluta
por falta de objeto. Por consiguiente, el comprador no est obligado a pagar
el precio, y si ya lo hubiere pagado total o parcialmente, tiene derecho de
exigir su devolucin. Si no llega a existir la cosa incierta, no por ello pierde
su validez el contrato. Por lo tanto, el comprador tiene obligacin de pagar el
precio, y si ya lo hubiere pagado, carece de derecho de exigir su devolucin.
d. Compraventa de cosa o derecho litigioso
Se puede vender, establece el artculo 1805, prrafo primero, una cosa o derecho
litigioso. Se trata, en tal caso, de alguna cosa o derecho acerca del cual el vendedor
demand a alguna persona, o sobre la que una tercera persona demand al
vendedor, por cuyo motivo se abri proceso judicial que an no est concluido.
229
Est, por consiguiente, en litigio. Por supuesto, la venta de cosa o derecho litigioso
podr celebrarse siempre que no haya alguna medida judicial precautoria que lo
impida (por ejemplo, el embargo).
Aleatoriedad. La venta ser necesariamente aleatoria, por cuanto depende de un
acontecimiento incierto que el comprador llegue a adquirir la cosa o despus de
adquirida la pierda por eviccin. Tal acontecimiento incierto est constituido por la
circunstancia de que le sea favorable o no la sentencia que el juez dicte en el asunto.
Si el fallo judicial le es adverso al comprador y no llega a adquirir la cosa o la
pierde por eviccin, no puede decirse que el contrato no cumpli su finalidad,
puesto que siendo aleatorio y habiendo el comprador aceptado dicha aleatoriedad,
el contrato fue plenamente vlido. En consecuencia, no tiene el comprador
reclamacin alguna que formular al vendedor.
Advertencia del litigio. Para garantizar que el comprador est enterado del litigio
pendiente al momento de comprar, el prrafo segundo del artculo 1805 condiciona
la validez del contrato a que el vendedor instruya previamente al comprador
acerca del litigio pendiente y as se haga constar en el contrato. De igual manera,
el artculo 30 del Cdigo de Notariado impone la obligacin de hacer constar en el
contrato los gravmenes o limitaciones que puedan afectar los derechos del otro
contratante y exige al notario advertir a las partes de las responsabilidades en
que incurrirn si no lo hacen.
Si tal exigencia legal no fuere cumplida, el comprador tendra derecho de reclamar
el saneamiento por eviccin. Desde luego, si la demanda a que el litigio se refiere est
anotada en el Registro de la Propiedad, debe tenerse al comprador como enterado
de dicho litigio aunque no se le hubiere instruido en la forma antes mencionada.
Defensa procesal de los derechos del comprador. El comprador no necesariamente
sustituye o subroga como parte en el litigio al vendedor. Lo procedente tendr
que ser que, si la etapa en que est el proceso entre el vendedor y el tercero an lo
permite, el vendedor solicite al juez que el comprador se presente al proceso en
230
calidad de tercero coadyuvante, para que tenga oportunidad de contribuir con el

vendedor en la defensa del asunto que se litiga.
Procesalmente podran producirse dos situaciones: que el comprador, una vez
emplazado, se presente al proceso y coadyuve como tercero; o que solicite al juez que
le permita asumir la responsabilidad del proceso en calidad de parte, en cuyo caso
el vendedor quedara fuera del proceso. Sera, pues, en cualquiera de las dos formas
mencionadas que podra el comprador velar por sus intereses en el proceso.
El artculo 553 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece, respecto de lo anterior,
que: Cuando proceda la intervencin de terceros, de conformidad con el artculo
57, se oir por veinticuatro horas al emplazado. Si hubiere controversia acerca de
si ste debe o no salir del proceso, se tramitar y resolver como incidente, sin
que se interrumpa el curso del proceso principal. Si el emplazado se apersonare
en el proceso, ser tenido como coadyuvante de la parte con quien est vinculado
el inters que l tenga. Si asume la responsabilidad del proceso, se le tendr como
parte principal.
e. Compraventa de cosas con limitaciones, gravmenes o cargas
El prrafo segundo del artculo 1805 permite la venta de cosas con limitaciones
(por ejemplo, un bien inmueble cuyo usufructo pertenece a persona distinta del
vendedor, o una casa cuyas paredes son medianeras), gravmenes (por ejemplo,
un bien mueble gravado con prenda, un inmueble gravado con hipoteca), o
cargas (por ejemplo, un inmueble que en calidad de predio sirviente soporta
servidumbres, un inmueble que soporta multas por construcciones ilegales).
Advertencia. La norma indicada anteriormente ordena que el vendedor debe
instruir previamente al comprador de dichas circunstancias y hacerlo constar en
el contrato. En caso contrario, el comprador puede demandar el saneamiento por
eviccin o vicios ocultos, segn el caso. El notario, como antes se dijo, advertir
a los contratantes de las responsabilidades en que incurren si no hacen las
declaraciones pertinentes en el momento de la celebracin del contrato.
231
Imposibilidad. En lo que atae a la venta de cosas con gravmenes, hay casos

en que la ley no permite la enajenacin (por ejemplo, cuando hay hipoteca a
favor de institucin bancaria, en cuyo caso slo es posible enajenarla con previa
autorizacin de sta); y tambin casos en los que lo que impide la venta es una
medida judicial precautoria (por ejemplo, el embargo). Artculo 303 del Cdigo
Responsabilidad penal. El vendedor podra incurrir en responsabilidad penal
de acuerdo con el inciso 10 del artculo 264 del Cdigo Penal, concerniente a que
comete el delito de estafa Quien dispusiese de un bien como libre, sabiendo que
estaba gravado o sujeto a otra clase de limitaciones y quien, con su enajenacin o
gravamen, impidiere con nimo de lucro, el ejercicio de tales derechos.
f. Compraventa de derechos hereditarios
El artculo 1806 autoriza este tipo de venta estableciendo que: Se puede vender
un derecho hereditario, sin especificar los bienes de que se compone; y en tal
caso, el vendedor slo responder de su calidad de heredero. El vendedor deber
pagar al comprador las cosas de la herencia, de las que se hubiere aprovechado;
y a su vez, el comprador, satisfacer al vendedor las deudas y cargas que en razn
de la herencia hubiere pagado.
Dicha norma no es sino una aplicacin particular a la compraventa, de la
posibilidad de enajenacin del derecho hereditario por cualquier ttulo lcito, que
regula el artculo 923 en el sentido de que: Cada heredero puede disponer del
derecho que tiene en la masa hereditaria, pero no puede disponer de las cosas
que forman la sucesin.
Derecho hereditario. Es evidente, segn la norma citada, que no se estn
vendiendo las cosas que forman parte de la herencia, sino el derecho a heredar,
es decir, la calidad de heredero. Realmente no se trata de un contrato de compraventa propiamente dicho, sino de un contrato de cesin de derechos a ttulo de
compraventa, es decir, originada de una compraventa.
232
El vendedor no responde, por consiguiente, de que hayan bienes transmisibles por

herencia, o de que sean muchos o muy valiosos. De lo nico que queda obligado
a responder, como tambin lo expresa la norma, es de su calidad de heredero,
es decir, de su derecho de suceder al causante en todos los bienes, derechos y
obligaciones que no se extinguen por la muerte.
Acreditacin de la calidad de heredero. El vendedor debe acreditar documentalmente su calidad de heredero en el momento de la celebracin del contrato. Esto
puede hacerlo, en el caso de la sucesin testamentaria, con el testimonio de la
escritura pblica que contiene el testamento del causante y con constancias de los
Registros de la Propiedad de que no hay ningn otro testamento ni donacin por
causa de muerte; y en el caso de la sucesin intestada, con las correspondientes
certificaciones del Registro Civil que demuestren su grado de parentesco con
el causante y, adems, con constancias registrales de que el causante no dict
testamento ni otorg donacin por causa de muerte.
Subrogacin. Al celebrarse la cesin de los derechos hereditarios, el cesionario
(comprador) subroga al cedente (vendedor) en su calidad de heredero y, merced
a ello, puede radicar el proceso sucesorio o comparecer al que otro heredero o
interesado hubiere ya iniciado.
El prrafo primero del artculo 455 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece al
respecto que Pueden promover el proceso sucesorio los que tengan inters en la
herencia, tales como el cnyuge suprstite, los herederos, el Ministerio Pblico,
los legatarios, los acreedores, el albacea o por otro concepto similar.
Identificacin de bienes. Ser hasta el momento en que se autorice el
correspondiente inventario de bienes de la mortual cuando el comprador se entere
oficialmente de cules son los bienes y derechos de la herencia y de su valor, as
como en qu consisten y de qu monto son las obligaciones de la misma. La
diferencia entre el activo y el pasivo de la mortual constituir el capital lquido,
y con base en el mismo se adjudicar al comprador, al efectuar particin de la
herencia, la porcin de los bienes relictos que le corresponden en su calidad de
233
cesionario (comprador). Obviamente, ser la porcin que hubiere correspondido

al cedente (vendedor).
Inseguridad. Es necesario mencionar que la venta de derechos hereditarios queda
sujeta al riesgo de que el testamento con el que el vendedor acredit su calidad de
heredero sea posteriormente declarado nulo o falso mediante sentencia judicial,
o que se presente despus de la declaratoria de herederos por intestado, cuando
an no ha caducado tal posibilidad, alguna persona que acredite tener en la
herencia derecho igual o mejor que el del vendedor. En tales casos, el comprador
perder las cosas compradas, pero podr demandar al vendedor la devolucin
del precio, gastos del contrato, gastos procesales y el resarcimiento de los daos y
perjuicios sufridos, de conformidad con las reglas del saneamiento por eviccin.
Esto, porque el cedente (vendedor) no habra cumplido su obligacin de acreditar
fehacientemente su calidad de heredero.
El riesgo de nulidad o falsedad es comn a todos los contratos, pero es indiscutible
que por las razones antes mencionadas, es mucho ms frecuente en la venta de
derechos hereditarios.
Compraventa de herencia futura. La venta de derechos hereditarios que la ley
permite es aqulla en la que, obviamente, ya existe patrimonio heredable por
razn de haber fallecido el titular de los bienes, derechos y obligaciones que lo
integran. No se trata de una herencia futura, o sea, de la herencia que el vendedor
posiblemente recibir cuando muera el titular del patrimonio.
Prohibicin. La venta de herencia futura la prohbe el artculo 1539, en los trminos
siguientes: Se prohbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de
una persona que no ha fallecido, o cuyo fallecimiento se ignora. Dicha norma es
imperativa, de orden pblico; por consiguiente, el contrato celebrado sobre una
herencia futura ser nulo no slo porque atenta contra el orden pblico, puesto
que se est especulando con la vida de la persona, sino tambin porque se celebra
en contravencin de una norma prohibitiva expresa.
234
g. Compraventa de cosas al gusto

El artculo 1799 establece que en tal clase de compraventa, las cosas no se
consideran vendidas hasta que el comprador quede satisfecho.
Creo que lo que verdaderamente sucede no es que se celebre la compraventa, se
someta luego la cosa vendida al gusto del comprador y el contrato no subsista si
la misma no le agrada. Por el contrario, la cosa se somete al gusto del potencial
comprador y, si es de su agrado, se celebra el contrato. En caso contrario, el
comprador no tiene compromiso alguno de comprarla. Se trata, pues, de una
oferta de contrato hecha por el vendedor al posible comprador, quien dar su
anuencia nicamente en el caso de que la cosa sea de su agrado. El agrado o el
desagrado quedan a total arbitrio del comprador.
Es importante destacar que ninguno tiene obligacin de someter la cosa que desea
vender al gusto de ningn potencial comprador. Si lo hace es por su inters de
vender, y lo que celebra para tal efecto es una oferta de contrato mediante la cual
el oferente accede a someter la cosa a la aprobacin del potencial comprador como
paso previo a celebrar la venta si la cosa fuere del agrado de ste. Esta oferta de
contrato no constituye promesa de contrato, pues el potencial comprador no est
obligado a celebrar la compraventa ni aun en el caso de que la cosa le haya agradado.
El vendedor s tendra obligacin de vendrsela una vez la otra parte le conteste
afirmativamente la oferta de contrato que le hizo, pues est obligado a sostener su
ofrecimiento durante el plazo que l mismo hubiere fijado o, en su defecto, dentro de
un plazo razonable para que el destinatario le notifique su decisin.
Es obvio que en determinado momento la persona manifieste al vendedor si la
cosa es de su gusto y que, por lo tanto, se celebre el contrato. Tambin tendra
que entenderse que la cosa fue de su gusto si, aun sin expresar nada, paga el
precio y, asimismo, en el caso de que habindose convenido plazo para que se
manifieste, el interesado no devuelve la cosa ni formula ninguna objecin o
inconformidad.
235
Herrera55 expresa que El punto debatido en este caso, es el siguiente: La condicin

depende del gusto personal del comprador que puede rechazar la cosa a su arbitrio o debe
sujetarse la condicin a un gusto general que obligue al comprador, a pesar suyo, cuando
la cosa es de gnero corriente y debe recibirse boni viri arbitrio. La solucin que se impone
por la mayora de autores es que, en tales circunstancias, debe estimarse la intencin de
las partes y las circunstancias especiales de cada caso.
El Cdigo regula la compraventa de cosas al gusto y la compraventa sujeta a
prueba o ensayo como una misma institucin.
h. Compraventa a prueba o ensayo
El prrafo primero del artculo 1799 la regula estableciendo que: Las cosas que
las partes convienen en sujetar a prueba antes de comprarlas, no se consideran
vendidas hasta que el comprador quede satisfecho.
De la norma transcrita se deduce:
i)
Que la cosa an no ha sido vendida (el sometimiento a prueba es antes de

comprar la cosa).
ii)
Que el posible comprador dar su consentimiento hasta que quede satisfecho

luego de someter a prueba la cosa que se le entreg, durante el perodo
convenido o en su defecto durante el plazo legal. (La norma indica que la
cosa no se considera vendida hasta que el comprador queda satisfecho).
iii) Pero si luego de la prueba o del ensayo el comprador no queda satisfecho,

no se celebra la compraventa (la norma dice que se tendr al comprador por
desistido del contrato). De manera, entonces, que lo regulado en la norma
transcrita no es un contrato de compraventa sujeto a condicin, sino que se
trata de una oferta de contrato (por parte del vendedor), la cual puede ser
55
236
aceptada por el posible comprador, dependiendo de si, de acuerdo con la

prueba o ensayo, queda satisfecho con la cosa.
Respecto del plazo, el prrafo segundo del artculo 1799 indica que: El plazo para la
prueba, salvo estipulacin, es de tres das, contados desde que el comprador las
ponga (se refiere a las cosas cuya venta se ofrece) a disposicin del comprador;
y si ste no aceptare dentro de dicho trmino, se le tendr por desistido del
contrato.
Messineo, citado por Rojina Villegas56 diferencia la venta al gusto y la venta a
prueba o ensayo, de la manera siguiente: En el primer caso el agrado se deja por
entero a las preferencias y al gusto del comprador, y puede dar lugar legtimamente al
rechazo de la cosa, aun cuando sta sea de ptima calidad. En el segundo caso (como
ya se ha dicho), es menos amplio el poder de apreciacin del comprador. Adems, en el
primer caso, el agrado se manifiesta antes de la formacin del contrato y es determinante
de esta ltima; en el segundo caso, la prueba se realiza a contrato ya perfeccionado.
Desde el punto de vista de los efectos, en el primer caso (venta con reserva de agradar),
el perfeccionamiento del contrato no tiene efecto retroactivo (opera ex nunc), mientras
que en el segundo caso (venta a prueba), la eficacia de la misma tiene carcter retroactivo
(opera ex tunc).
De conformidad con lo sostenido anteriormente, no coincido con el distinguido
autor italiano en que la prueba se realiza a contrato ya perfeccionado.
i. Compraventa sobre muestras
El contrato de compraventa sobre muestras ocurre en casos como el de la compra
de telas para confeccionar prendas de vestir. Generalmente, el comprador escoge
la tela que desea viendo una especie de lbum de retazos que el vendedor le pone
a la vista. Si la tela que se le entrega coincide exacta y fielmente con el retazo
mostrado, la compraventa subsiste. Si no coincide, el contrato se extingue por
resolucin.
56
237
El artculo 1800 lo regula as: La compra sobre muestras, lleva implcita la

condicin de resolver el contrato si las cosas no resultaren conformes con las
muestras.
La norma transcrita establece expresamente que se trata de una venta sujeta a
condicin resolutoria. La condicin que le puede poner fin al contrato consiste
en que, cuando se entregue la cosa vendida al comprador, sta coincida exacta y
fielmente con la muestra que se le puso a la vista cuando se celebr el contrato. Si
ello es as, el contrato celebrado subsiste. Si no lo es, el contrato se extingue por
resolucin.
En lo anterior hay congruencia con el principio de identidad del pago, consistente
en que el acreedor no puede ser obligado a recibir cosa diferente de la que se le
debe, aunque el valor de la cosa ofrecida fuere de igual o mayor valor, salvo
disposicin de la ley. Artculo 1386.
Es razonable pensar que para hacer efectivo el reclamo correspondiente por la
no coincidencia entre la muestra y la cosa entregada, o para demandar por tal
motivo la resolucin del contrato, el comprador deber tener y presentar como
prueba la muestra respectiva.
Rojina Villegas57 opina acerca de esta clase de compraventa que: En sentido
restringido la compraventa sobre muestras es aquella que se realiza sobre una parte
desprendida de la cosa que se llama muestra, o en ocasiones sobre un objeto que es el
trmino de comparacin igual de todos los dems que van a venderse. En una compraventa
sobre acero se puede dar un pedazo de acero como muestra, pero en una venta de tornillos,
se da el objeto mismo en su individualidad, es decir, un tornillo. No podemos decir que
ste sea una cosa desprendida del objeto, como s lo es el pedazo de casimir que se nos da
como muestra, de tal suerte que no siempre esta compraventa recae sobre una parte de la
cosa.
57
238
j. Compraventa de cosas expresando su especie y calidad

La regula el prrafo primero del artculo 1802, en la forma siguiente: Vendida una
cosa expresando su especie y calidad, el comprador tiene derecho de que se
resuelva el contrato si la cosa no resulta de la especie y calidad convenidas.
Aqu tambin establece expresamente la ley que se trata de una compraventa
sujeta a condicin resolutoria. El acontecimiento futuro e incierto que constituye
la condicin consiste en la circunstancia de que, al recibir el comprador la
cosa, sta coincida exacta y fielmente con la especie y calidad que al celebrar
el contrato se convino. Si se da la coincidencia plena, el contrato celebrado
subsiste. Si no se da, el contrato se extingue por resolucin.
Este tipo de contrato es frecuente en la compraventa de prendas de vestir, de
ganado, de granos como el caf, el maz o el frijol.
k. Compraventa de cosas expresando el uso que se les dar
La prev el prrafo segundo del artculo 1802 en la forma siguiente: Cuando se
hubiere expresado el uso que se va a dar a la cosa, la calidad debe corresponder
a ese uso.
Se trata tambin de una venta sujeta a condicin resolutoria expresa consistente
en que, al recibir la cosa, el comprador constate que efectivamente es idnea
para el uso a que la destinar. La comprobacin de dicha calidad determinar
que el contrato celebrado subsista. En caso contrario, se extinguir por
resolucin.
Se tipifica esta clase de contratos en casos como el de la venta de equipo de oficina,
maquinaria agrcola o maquinaria industrial.
239
l. Compraventa de cosas en trnsito

Se trata de la venta de cosas presentes por razn de que ya existen, pero estn en
camino hacia el lugar donde deben ser entregadas. Sera el caso, por ejemplo, de
la venta de automviles que ya salieron del lugar donde fueron fabricados, pero
el barco que los trasporta todava est navegando hacia Guatemala.
Este tipo de compraventa est sujeta en virtud de lo establecido por el artculo 1802
a dos condiciones: que las cosas lleguen en buen estado y en el tiempo convenido.
Por cualquiera de ambas tiene el comprador el derecho de resolver el contrato. Es
decir, el riesgo de prdida o deterioro de la cosa es siempre a cargo del vendedor.
En las compraventas mercantiles no sucede siempre as. Ver artculos 696 a 704 del
Cdigo de Comercio.
m. Compraventa por acervo o a la vista
Se trata de la venta de un conjunto de cosas de la misma o de diferente especie
y calidad, que estn contenidas en un determinado lugar. Ejemplo: la venta por
determinado precio de todas las naranjas de la plantacin tal, o la de todo el maz
existente en la bodega tal. Se trata, como dice Rojina Villegas58, de tomar como
punto de referencia no el contenido sino el continente. En esta clase de venta carece de
importancia que al contar o pesar las cosas haya ms o menos de lo que las partes
estimaron que haba.
n. Compraventa de bienes inmuebles fijando el precio por razn de su rea o
por unidad de medida; y compraventa de cuerpo cierto (ad corpus)
Rojina Villegas59 expresa que En materia de inmuebles existen dos clases de
ventas: ad corpus y ad mennsuram. Las primeras son ventas a precio alzado; las
segundas, son ventas en las que el precio se fija en funcin de una unidad de
58
59

240
medida, siendo procedente la reduccin o aumento de dicho precio o la rescisin

del contrato, si hubiere falta o exceso.
Ambas estn previstas en la legislacin guatemalteca, de la manera siguiente:
i) Venta fijando el precio por rea o por unidad de medida
El prrafo primero del artculo 1820 la regula de la manera siguiente: Si la venta fuere
de bienes inmuebles y se hubiese hecho fijando su rea, o a razn de un precio por
unidad de medida, el comprador est obligado a pagar lo que se halle de ms y
el vendedor a devolver el precio correspondiente a lo que se encuentre de menos,
siempre que el exceso o falta, no pase de la dcima parte del todo vendido.
En el primero de los supuestos de la norma antes transcrita, se est ante casos
como el de que, por ejemplo, se venda un inmueble y se indique que mide una
caballera (es decir, sesenta y cuatro manzanas). Luego, al medirlo, resulta que
tiene un rea de sesenta y cinco manzanas). En tal caso, el comprador est obligado
a pagar el precio de la manzana que hay de ms. Y, siguiendo el ejemplo, si el rea
resultante de la medida fuere de sesenta manzanas, el vendedor est obligado a
devolver el precio de las cuatro manzanas que hay de menos.
En el segundo de los referidos supuestos, se trata de que, por ejemplo, se venda
un terreno indicando que mide diez mil metros cuadrados, y que su precio es de
cincuenta quetzales por metro cuadrado, es decir, quinientos mil quetzales. Si
hay de ms o de menos, se proceder como se dijo en el prrafo precedente.
Caducidad. El plazo para ejercitar las acciones arriba referidas caduca (prescribe,
segn establece la ley) en un ao contado a partir de la fecha de celebracin del
contrato o del da fijado por las partes para fijar la medida. Prrafo segundo del
artculo 1820.
Desde luego, la medicin no se efecta slo que las partes as lo hayan convenido.
Cualquiera de ellas podra realizarla posteriormente a la celebracin del contrato.
241
Slo que, en ese caso, el vendedor, por no tener ya la propiedad ni la posesin del
inmueble, tendra que contar con el consentimiento del comprador o con autorizacin
de juez competente.
Plazo para el pago. Segn el artculo 1821, el comprador debe pagar inmediatamente
la diferencia de precio a su cargo, y si no puede hacerlo, el vendedor estar obligado
a concederle un plazo. Si se negare, el plazo lo acordar el juez y el mismo no podr
exceder de tres meses contados a partir de la aprobacin de la medida.
La norma transcrita no menciona en qu tiempo devolver el vendedor la parte
del precio si le correspondiere hacerlo. Es pertinente pensar, lgicamente, que
debe tener un tratamiento idntico al que se concede al comprador.
Por otra parte, la norma referida ordena contar el plazo que fije el juez a partir de la
aprobacin de la medida. De esto resulta que, si una de las partes no la aprueba, el
plazo para el pago no puede comenzar a contarse, en cuyo caso habr que acudir al
juez competente, en juicio, para obtener la declaratoria de aprobacin de la medida.
Diferencia mayor a un dcimo. Si el exceso o falta en la extensin de la cosa
vendida es mayor que un dcimo, queda a eleccin del comprador, o pagar lo
que hubiese de ms y cobrar en su caso lo que resulte de menos, o rescindir el
contrato. Artculo 1822.
Proteccin al comprador. La validez del contrato es inatacable por el vendedor.
La norma favorece al comprador permitindole escoger libremente por cul de
las soluciones legales se inclina. Esto obedece indudablemente a que corresponde
al vendedor saber con exactitud el rea o extensin del inmueble que vende. El
comprador lo ignora si no se verifica una medicin previa a la celebracin del
contrato.
En el caso que el comprador opte por la rescisin del contrato, podra invitar
al vendedor a rescindir por mutuo acuerdo el contrato. En caso de negativa de
aqul, tendra que demandar judicialmente la rescisin.
242
Naturaleza de la accin. El Cdigo la califica como accin rescisoria. Dudo de

si realmente lo es, o si, por el contrario, tipifica una accin de resolucin. Esto
ltimo porque, a mi juicio, concurren todos los elementos de un contrato sujeto a
condicin resolutoria: El contrato se celebra y comienza a producir inmediatamente
los efectos ordinarios de toda compraventa, es decir, se transmite la propiedad de
la cosa, el vendedor queda obligado a entregarla y el comprador a pagar el precio.
Adems, se inscribe en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, la perdurabilidad
o extincin del contrato dependen de la exactitud o de la inexactitud resultante
de la medida que habr de verificarse posteriormente. Esto, por futuro e incierto,
constituye una condicin resolutoria.
Necesidad de reforma legal. Para evitar conflictos que pudieren originarse
en situaciones como las que anteriormente se han expuesto, es necesaria una
reforma legal que obligue a realizar una remedicin y en su caso, a modificar las
inscripciones registrales de todos los inmuebles que hubieren sido inscritos sin
planos elaborados por profesionales idneos. Desde luego, dejando a salvo los
derechos legtimamente adquiridos.
ii) Venta de cuerpo cierto (ad corpus)
La contempla el artculo 1823 en la forma siguiente: Si un inmueble se ha vendido
determinando expresamente sus linderos, el vendedor estar obligado a entregar
todo lo que est comprendido dentro de dichos linderos, aunque haya exceso o
disminucin en las medidas indicadas en el contrato.
Se trata, en esta clase de compraventa, de que lo que el vendedor enajena y
se obliga a entregar no es precisamente el rea que se haga constar al celebrar
la compraventa ni la que resulte de una medida que se haga posteriormente,
sino la extensin completa que est comprendida dentro de los linderos que
expresamente se sealaron en el contrato. Por consiguiente, si medido el inmueble
hay ms o menos del rea que se indic en el contrato, eso carece absolutamente
de relevancia. El vendedor no puede reclamar por lo que hubiere de ms y
tampoco el comprador puede reclamar por lo que hubiere de menos.
243
Lo importante, por consiguiente, es la descripcin correcta y clara de los linderos

que se fijan, con especificacin de cuanto dato, seal o referencia contribuya a
identificarlos sin equivocaciones de ninguna clase.
. Compraventa con clusula de construir en determinada forma, o con
determinadas prohibiciones de uso
Se trata, en el primer caso, de exigencias concernientes a que, por ejemplo, al
construir la vivienda se deje determinada rea de jardn frontal, o de que el
aparcamiento (parqueo) quede en la parte posterior de la vivienda, por ejemplo.
Estas exigencias son vlidas si tienen carcter general, es decir, aplicables a
todos los que contratan inmuebles situados en el mismo lugar, y siempre que
las mismas hayan sido previamente autorizadas por la autoridad urbanstica o
municipal que corresponda.
El segundo caso se refiere a situaciones como, por ejemplo, que en la vivienda no
se instale comercio, taller, etctera. Su validez depende, como en el caso anterior,
de su generalidad y de la autorizacin administrativa previa.
Si hubiere contravencin por parte del comprador en cualquiera de las dos
situaciones arriba mencionadas, el vendedor tendra derecho de solicitar al juez
que obligue al comprador a destruir lo hecho, o a que autorice al vendedor a
destruirlo por cuenta del comprador. Y si la destruccin no fuere posible, que
condene al comprador al pago de los daos y perjuicios causados. Artculos 1326,
1327 y 1328.
o. Ventas forzosas
Hay circunstancias en las que las personas venden determinadas cosas que
les pertenecen, no porque espontneamente quieran hacerlo, sino porque
judicialmente se les obliga. Entre los casos de esa ndole estn:
i)
La expropiacin de bienes por razn de utilidad colectiva, beneficio social o

inters pblico. Artculo 467.
244
Es difcil aceptar que la expropiacin forzosa constituya compraventa. Basta,

para demostrarlo, que realmente no hay vendedor (el expropiado no vendi
sino que fue despojado legalmente de su propiedad), ni hay compradores
(sino beneficiados con la expropiacin por la que, adems, no pagan ningn
precio, pues es el Estado el que indemniza al expropiado). Tampoco hay
precio, sino indemnizacin por el valor del bien y los daos y perjuicios que
se causan al propietario expropiado.
ii) La venta de la cosa en copropiedad indivisa, cuando su particin la haga
inservible para el uso a que se la destina. Artculo 494.
iii) Cuando dentro del juicio de particin de la cosa comn, el juez decida que
procede su venta en pblica subasta. Artculos 222 y 224.
Tampoco aqu puede decirse con seguridad que hay compraventa. Los
copropietarios realmente no venden sus partes alcuotas, sino que se ven
forzados a subastar. Adems, lo que recibe cada condmino no es un precio,
sino el porcentaje que por su parte alcuota le corresponde del monto de la
liquidacin del remate.
iv) Todo caso en que, en juicio ejecutivo, se ordene la venta en pblica subasta de
los bienes del deudor.
Venta en remate o subasta pblica. Cruz60, refirindose tanto a la subasta
voluntaria como a la necesaria, legal o forzosa, la explica as: Es la venta pblica
de una cosa mueble o raz de modo que pueda haber concurrencia de postores y con el
objeto de que quede al que ofrezca por ella mayor cantidad. Puede ser voluntaria, cuando
el dueo de una cosa, que puede disponer de ella sin restricciones, quiere dar publicidad
a su enajenacin, lo mismo que podra hacerlo en privado. Y es necesaria o legal, cuando
est ordenada por la ley de modo que no hay libertad de vender privadamente. La ley la
60
Cruz, Fernando. Op. cit. pg. 185.
245
establece en los casos en que hay algn inters social en que la venta quede a cubierto de
todo manejo indebido; y en que es preciso promover lo mejor para las personas a quien
pertenece en todo o en parte; pues claro est que, publicndose la venta y admitindose
competencia entre los que propongan comprar, se obtendr mejor precio, al mismo tiempo
que se quita toda sospecha de que el vendedor sea perjudicado.
Messineo, citado por Rojina Villegas, explica que: En la venta llamada en remate
o en pblica subasta la determinacin del precio tiene lugar de un modo peculiar. Aqu
el precio es el resultado de una competicin entre oferentes, en la que la cosa queda
adjudicada (esto es, vendida) a aquel que ofrezca el precio ms alto, es decir, que ofrezca un
aumento sobre la oferta anterior (...) En otras palabras se forma un mercado, aunque sea
restringido, en relacin a la cosa que se vende; del mismo nace el precio en concreto, que
es obligatorio para el adjudicatario. Aunque tales principios se refieran a la venta forzosa,
se pueden extender tambin a las ventas hechas en subasta libre (o voluntaria).
La transmisin de propiedad se verifica, en estos casos, cuando se ha otorgado
la escritura pblica de adjudicacin en el remate o subasta. Esto tiene que ser
necesariamente as, porque de conformidad con el artculo 322 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil, El deudor, o el dueo de los bienes rematados, en su caso,
tiene derecho de salvarlos de la venta, mientras no se haya otorgado la escritura
pblica traslativa de dominio, pagando ntegramente el monto de la liquidacin
aprobada por el juez.
Naturaleza. Es difcil poder admitir que las ventas en subasta pblica forzosa
constituyan realmente compraventas, pues se trata no de una persona que
voluntariamente quiso vender, sino de un deudor o de otra persona sujeta a
proceso, que por determinacin de la ley y por decisin legtima de autoridad
competente, es desposedo de su derecho de propiedad, el cual es transferido a la
persona a quien se le adjudic la cosa en remate.
246
Rojina Villegas61 ilustra lo anterior diciendo que: Hay una doble manifestacin de
voluntades, tanto por parte del juez que ordena la enajenacin de los bienes, como por
parte del adquirente. Tiene la forma del contrato y, en principio, se considera que si el
dueo de la cosa firma voluntariamente la escritura de enajenacin existe dicho acto; pero
si no lo hace, en rebelda la firma el juez. Aun en el caso de que el dueo de los bienes
o ejecutado, est conforme en otorgar la escritura pblica o privada, no existe sino una
apariencia de contrato en la redaccin de ese documento. Propiamente este acto jurdico
es consecuencia de uno anterior, en que el juez ha decretado el remate o venta judicial
de la cosa. Posteriormente el dueo podr dar su conformidad firmando el documento
respectivo como ttulo para el adquirente; pero sustancialmente la enajenacin se llev a
cabo por la subasta pblica sin la conformidad del ejecutado.
Tres son las posiciones doctrinarias ms conocidas respecto de la venta en pblica
subasta por orden de juez:
i)
La venta la realiza el rgano pblico actuando como martillero, lo cual

implica desde luego que el ejecutado era an propietario de la cosa objeto
del remate.
ii) La venta la realiza el rgano pblico en representacin de los acreedores.

iii) La venta la realiza el rgano pblico por s, es decir, no en representacin de
los deudores ni de los acreedores.
Creo que es esta ltima la ms acertada y la que sigue el Cdigo. El juez cumple
una funcin pblica en ejercicio de las atribuciones de su cargo. Por esa razn
es que no tiene derecho de saneamiento el adjudicatario del remate, pues sera
absurdo que el Estado tuviere que indemnizarle si pierde total o parcialmente la
cosa adquirida o si sta tiene vicios ocultos anteriores al remate.
61
247
9. Pactos especiales
Las partes son libres de someter a pactos o convenios especiales las compraventas
que celebren, siempre que con ello no contraren la ley ni el orden pblico. Los
pactos previstos en el Cdigo Civil son los siguientes:
A) Pacto comisorio
Definicin. El Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel
Ossorio, lo define como: Aquel que autoriza a cada una de las partes contratantes
a optar por la resolucin del vnculo obligatorio en el caso de que la otra parte haya
incumplido la obligacin que le incumba.
El Cdigo lo admite de conformidad con las normas siguientes:
a.
Pueden las partes estipular en el contrato que la venta se rescindir si no

se paga el precio en cierto da determinado. Sin embargo, el comprador de
bienes inmuebles podr pagar el precio despus del da sealado mientras
no hubiere incurrido en mora en virtud de requerimiento. Artculo 1844.
Por una parte debe advertirse que le da carcter de pacto rescisorio, no
resolutorio como por su naturaleza debiera ser; y por otra, que considera
(tcitamente) como automtica la mora del comprador de cosa mueble, en
tanto que para que est en mora el comprador de cosa inmueble, regula como
necesaria su previa interpelacin.
b. La venta de cosas que no sean inmuebles se entender rescindida sin

necesidad de requerimiento, si a la expiracin del trmino convenido no se
present el comprador a pagar el precio. Artculo 1845. La mora automtica
a que me refer en la literal anterior est aqu formulada de manera expresa.
c.
Si estipulado el pacto de rescisin, el comprador paga ms de la mitad

del precio total, no proceder la rescisin y el vendedor solamente tendr
derecho a exigir el pago del resto, costas y perjuicios. Artculo 1846.
248
Esta norma aplica, de manera especfica, el sentimiento general del Cdigo, de

tratar de favorecer al deudor siempre que ello no resulte inequitativo o injusto
para el acreedor.
Hay legislaciones extranjeras que regulan que, si estando pactado el pago
ntegro del precio y habiendo el acreedor demandado al deudor, recibe luego el
pago de parte del precio, pierde por esta circunstancia el derecho de demandar
la resolucin del contrato si el deudor incumple de nuevo. Slo podra, por
consiguiente, demandar el pago del resto del precio y los daos y perjuicios que
se le hubieren causado.
Por razn de que no hay en la legislacin guatemalteca norma como la antes
citada, el acreedor no pierde, en ninguna circunstancia, su derecho de pedir la
resolucin del contrato en caso de incumplimiento del deudor.
Naturaleza. El Cdigo regula el pacto comisorio como pacto de rescisin. Sin
embargo, la extincin automtica que prev en el artculo 1845, revela dicho pacto
no como de rescisin sino como pacto de resolucin.
Considero el pacto referido como un caso de condicin resolutoria expresa. Lo
explico de la manera siguiente. El pacto tiene su origen en la voluntad de las
partes, pues son ellas quienes lo convienen de manera expresa. La condicin
(acontecimiento futuro e incierto) est constituida por la posibilidad de que
el comprador no pague el precio en determinado da (condicin resolutoria
negativa, es decir, de que algo no ocurra). Si el comprador no paga el da fijado
para ello, el vendedor que s cumpli su prestacin tiene derecho de demandar la
resolucin del contrato, en cuyo caso el juez ordenar la devolucin de la cosa y
el pago de los daos y perjuicios ocasionados.
Confirma lo anterior la circunstancia de que el contrato de compraventa es
de carcter bilateral, y de conformidad con el artculo 1535: En todo contrato
bilateral hay condicin resolutoria y sta se realiza cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de la obligacin en lo que le concierne. El interesado puede
249
pedir la resolucin del contrato o reclamar su ejecucin, y en ambos casos, el

pago de daos y perjuicios, si los hubiere.
En conclusin, creo que lo que en todos los contratos bilaterales es condicin
resolutoria implcita, en el pacto comisorio est concebida como condicin
resolutoria expresa, aunque bajo el nombre de pacto rescisorio que le da el
Cdigo.
B) Pacto de adicin en da o de mejor comprador
Rojina Villegas62 indica que por dicho pacto Se conviene que si hasta cierto tiempo
que se determina, hubiere quin d ms por la cosa, la devuelve el comprador. Cuando existe
dicho pacto, el comprador aunque disfruta de la cosa como dueo, no puede enajenarla ni
gravarla sino con las limitaciones de su derecho hasta que pase el tiempo convenido; pero
despus de l, sin necesidad de nueva tradicin, adquiere los derechos de un modo absoluto.
Segn el artculo 1847: Puede tambin estipularse en el contrato que la venta se
rescindir a solicitud del vendedor si dentro de un trmino fijado hubiere quin
d ms por la cosa. Este trmino no podr exceder en ningn caso de seis meses
si se tratare de inmuebles o de tres si se tratare de otros bienes, y se contar de la
fecha de la celebracin del contrato.
De la norma transcrita se deduce claramente que:
a.
Se celebra un contrato de compraventa y por mutuo acuerdo de los

contratantes se incluye en el mismo la clusula o pacto de adicin en da,
cuyo contenido tendr que ser el que indica la norma referida.
b. El contrato se cumple de la manera que las partes convinieron. Es decir, se

entrega la cosa y se paga el precio. No obstante ello, las partes quedan a la
espera de que un tercero pueda ofrecer un precio mayor por la cosa. Esto
realmente tipifica una condicin, por cuanto constituye un acontecimiento
62
250
futuro (si ocurre es despus de la celebracin del contrato) e incierto (no

hay ninguna seguridad de que se presentar un tercero ofreciendo un mejor
precio).
c.
Si se presenta un tercero que ofrece un precio mayor por la cosa, la venta

se rescinde (debiera ser, si se toma en cuenta el carcter condicional arriba
mencionado, que la venta se resuelve, es decir, que el contrato se extingue
por resolucin).
El precio mayor que ofrece el tercero no debe tener como causa mejoras
que el comprador haya hecho en la cosa. Tanto es as, que si se ve obligado
a devolver la cosa en virtud de la adicin en da, le deben ser pagadas las
mejoras no separables.
Necesariamente habr que notificar previamente al comprador y luego
rescindir el contrato con las mismas formalidades que la ley exigi para
su celebracin. De manera entonces, que si se trata de cosa inscrita en el
Registro de la Propiedad, el pacto y la posterior rescisin debern tambin
inscribirse en dicho Registro. Si el comprador se negare, habra que demandar
judicialmente la rescisin.
Esta rescisin, que puede realizarse despus de que ha sido entregada la cosa
y pagado el precio, contradice la norma general relativa a que nicamente
pueden rescindirse los contratos todava no consumados, es decir, los que
estuvieren an pendientes de cumplimiento (artculo 1579). El prrafo tercero
del nmero 42 (Libro V) de la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil razona que:
Los casos que regula este captulo exigen que el contrato sea vlido y que no
se haya consumado, pues si las obligaciones se encuentran extinguidas por el
cumplimiento y se pretende deshacer el contrato, lo que ocurre propiamente
es la celebracin de un nuevo convenio, pero no la extincin de lo que ya
estaba extinguido.
251
Cabra preguntarse qu sucedera si despus de rescindida la compraventa, el

vendedor no celebra el contrato de compraventa con el tercero que le ofreci
el precio mayor. A mi juicio, podra anularse judicialmente la rescisin, en
cuyo caso el vendedor tendra que devolver la cosa al comprador y resarcirle
los daos y perjuicios que le hubiere causado.
d. El comprador puede evitar la rescisin pagando la diferencia entre el precio
en que l compr y el precio que ofrece el tercero. Tal derecho de preferencia
o tanteo se lo concede el artculo 1848, al establecer que: Estipulado el pacto
a que se refiere el artculo anterior, el comprador goza de preferencia para
quedarse con la cosa pagando la diferencia de precio. Para el ejercicio de este
derecho deber notificrsele al comprador el ofrecimiento del precio mayor.
Lo anterior quiere decir que el pacto de adicin en da opera una sola vez,
puesto que, si ante el ofrecimiento de un precio mayor el comprador ejercit
ya su derecho de preferencia, aunque el plazo del pacto an no hubiere
vencido, se tiene por caducado y no se acepta que otra tercera persona ofrezca
un nuevo precio mayor por la cosa.
Acuerdo fraudulento. Segn el artculo 1849: No procede la rescisin si se prueba
colusin entre el vendedor y el que ofrece mayor precio. Se entender que hubo
colusin si el comprador exige que el precio mayor se deposite en efectivo y no
se deposita dentro de los tres das siguientes al requerimiento. Falt decir dnde
se hace el depsito. Supongo que en algn banco o institucin de crdito, pues
de conformidad con la ley, son las nicas instituciones autorizadas para recibir
depsitos de dinero.
Aparte de lo anterior, el comprador puede presentar cualquier otro medio
de prueba que acredite la colusin arriba mencionada. Esto puede hacerlo
extrajudicialmente o dentro del juicio en el que, ante su oposicin, el vendedor le
demanda la rescisin de la compraventa.
252
Mejoras. De conformidad con el artculo 1850: Las mejoras que hubiere hecho el
comprador en la cosa y el aumento de precio que ste tenga por el transcurso del
tiempo, deben serle pagados si por el ofrecimiento de precio mayor se rescinde
la venta. Como la norma no especifica a qu clase de mejoras se refiere, debe
entenderse que a cualquiera, inclusive las de lujo o recreo.
Inequidad. El pacto de adicin en da es absolutamente inequitativo. Favorece
injustamente al vendedor, sin ventajas o beneficios de ninguna naturaleza para
el comprador (el Cdigo ni siquiera obliga al vendedor a pagar intereses al
comprador por el tiempo que tuvo en su poder el precio que con motivo de la
rescisin le devuelve). La estipulacin de que debe pagrsele el aumento de valor
que la cosa haya tenido, aparte de que dicho aumento es difcil de probar, no
compensa la inseguridad en que est el comprador mientras tiene vigencia el
pacto, ni las molestias y detrimento econmico que inevitablemente le causar la
rescisin de la compraventa.
El notario que autorice escritura pblica de compraventa con pacto de adicin
en da, debe ser riguroso en explicar clara y exhaustivamente al comprador el
significado y alcances de dicho pacto.
C) Pacto de reserva de dominio
Es un convenio del vendedor con el comprador, por el que se difiere la transmisin
de la propiedad de la cosa vendida hasta que el comprador pague la totalidad del
precio o se cumpla la condicin (que tendr necesariamente que ser de naturaleza
suspensiva) a la que sujetaron el contrato. Lo que se difiere no son todos los
efectos del contrato, sino nicamente la transmisin de la propiedad.
El pacto de reserva de dominio est regulado en los prrafos primero y segundo
del artculo 1834, en los trminos siguientes: Es vlida la venta en pacto de
reserva de dominio, mientras el comprador no pague totalmente el precio o no
se realice la condicin a que las partes sujetan la consumacin del contrato. El
comprador obtiene por esta modalidad de venta la posesin y uso de la cosa,
253
salvo convenio en contrario; pero mientras no haya adquirido la plena propiedad,

le queda prohibido cualquier enajenacin o gravamen de su derecho sin previa
autorizacin del vendedor.
El pacto puede referirse, pues, al pago de la totalidad del precio o a alguna condicin
que las partes pactan. Sin embargo, es casi siempre lo primero lo que constituye la
esencia del pacto. No se suele sujetar a algn tipo de condicin diferente.
De la norma transcrita se deduce con facilidad lo siguiente:
a.
El contrato est celebrado. El pago de la totalidad del precio o el cumplimiento

de la condicin pactada, determina su consumacin, es decir, el cumplimiento
del contrato.
b. Mediante el referido pacto, el vendedor reserva para s mismo la propiedad

de la cosa. Es decir, no la transmite inmediatamente como es lo natural en el
contrato de compraventa. Esto constituye, por consiguiente, una excepcin
importante a la naturaleza y efectos de la compraventa relativos a que una
vez que hay acuerdo pleno de cosa y precio el contrato est celebrado y, por
tanto, transmite inmediatamente la propiedad, aunque la cosa y el precio no
se hayan entregado todava.
Sin perjuicio de admitir que constituye una manera ingeniosa por la que
el vendedor busca asegurarse que el comprador le pague la totalidad del
precio, y en caso contrario recobrar la cosa vendida, es evidente que el pacto
de reserva de dominio difiere la transmisin de la propiedad, no porque sea
imposible transmitirla inmediatamente como sucede, por ejemplo, cuando
se trata de cosa que todava no est individualizada, sino porque siendo
posible transmitirla de inmediato, las partes deciden de comn acuerdo
postergarla.
c.
En el momento de la celebracin del contrato, el comprador adquiere

nicamente la posesin y el uso de la cosa; pero no llega a adquirir ni
254
siquiera eso si pacta con el vendedor lo contrario. El artculo 1840 indica que:
El vendedor puede reservarse la entrega material de la cosa para cuando
el precio se haya acabado de pagar, o cuando hubiere entregado un nmero
determinado de abonos. En estos casos, si el contrato se resuelve, el vendedor
devolver las sumas que haya recibido y los intereses legales si no estuvieren
estipulados. El comprador que hubiere pagado la mitad del precio o ms,
puede exigir que el vendedor le garantice la entrega de la cosa o la devolucin
de los abonos si el vendedor se negare.
d. Mientras no haya pagado la totalidad del precio le queda prohibido al
comprador enajenar o gravar su derecho.
Formalidades. Si se trata de bienes inmuebles, la venta sujeta a pacto de reserva
de dominio (lo mismo que la que no est sujeta a dicho pacto), debe ser inscrita
en el Registro de la Propiedad.
Si fuere de bienes muebles que no pueden ser inscritos, y por consiguiente
tampoco puede serlo el pacto de reserva de dominio, no sern perjudicados los
terceros adquirentes de buena fe. Prrafo segundo del artculo 1835. En estos casos,
el pacto de reserva de dominio pierde bastante de su seguridad, principalmente
para el vendedor.
10. Efectos jurdicos

A) Si el comprador paga la totalidad del precio
Cuando el precio se paga totalmente o se cumple la condicin, la propiedad plena se transfiere al comprador sin necesidad de ulterior declaracin. En este caso,
el vendedor deber dar aviso por escrito al Registro General de la Propiedad,
dentro de los ocho das de haberse cancelado totalmente el precio, para que se
haga la anotacin respectiva. La falta de cumplimiento de esta disposicin ser
sancionada por el juez con multa de diez quetzales. Prrafo tercero del artculo
1834. Comentar ms adelante la parte final de esta norma.
255
El cumplimiento: condicin suspensiva. Si el comprador paga la totalidad del

precio, se produce inmediatamente, como antes se dijo, el efecto principal del
contrato de compraventa: el comprador adquiere la propiedad plena de la cosa
sin necesidad de ulterior declaracin. Eso revela que el pago total del precio
tiene, en el caso del pacto de reserva de dominio, el carcter de condicin
suspensiva, puesto que el contrato ya estaba celebrado, pero sus efectos quedaron
en suspenso, hasta en tanto se produca la condicin capaz de determinar su
consumacin.
Brenes Crdoba63 indica que Precisamente, el mencionado pacto de reserva de dominio
es una clusula constitutiva de una condicin suspensiva del contrato de compraventa.
Mediante ella el efecto principal del contrato, el traslado del dominio, se pospone o
condiciona al cumplimiento del comprador en cuanto al pago del precio, operando as el
efecto traslativo cuando ste se paga en su totalidad.
De ah que, una vez pagada la totalidad del precio, el comprador tiene la
propiedad plena, incondicionada de la cosa, en virtud de que, lo que era un
contrato condicional de compraventa, pas a ser un contrato absoluto, es decir,
no sometido a ninguna condicin.
La parte final del artculo 1834 ordena que el vendedor a quien se pag la totalidad
del precio d aviso, dentro de los ocho das siguientes, al Registro General de la
Propiedad, para que se anote que ha concluido la reserva de dominio; y que si
no lo hace, deber pagar una multa de diez quetzales. Aparte de lo irrisorio de la
multa, la norma omite decir a quin y dnde se paga.
Pero lo ms grave es, sin duda alguna, el caso de que el vendedor omita dar el
aviso y pague la multa. El qued solvente de su obligacin, pero el comprador no
ha obtenido la anotacin registral que demuestre fehacientemente que concluy
la reserva de dominio y ha pasado el comprador a ser propietario pleno. En tal
63
256
circunstancia, opinan algunos juristas, el comprador nicamente podra obtener

la cancelacin mediante sentencia judicial dictada en juicio declarativo.
En mi opinin, no hay necesidad de un juicio largo y oneroso. Creo, por el
contrario, que la cancelacin de la inscripcin de la reserva puede obtenerse
por caducidad, mediante la aplicacin del inciso 1., parte final, del artculo 1170,
concerniente a que: El registrador, a solicitud escrita de parte interesada,
cancelar: Las inscripciones hipotecarias con plazo inscrito, cuando hubieren
transcurrido diez aos despus de haber vencido ste o su prrroga y, por el
transcurso de dos aos, los dems derechos reales sobre inmuebles. En esos
dems derechos reales entra indudablemente la reserva de dominio.
B) Si el comprador no paga la totalidad del precio
Si el comprador no paga la totalidad del precio, el contrato se resuelve, es decir,
se extingue por resolucin. Respecto a esto, el artculo 1839 establece: El contrato
de compraventa en abonos con reserva o no de dominio, puede resolverse por
falta de pago de cuatro o ms mensualidades consecutivas si el contrato fuere de
inmuebles. En este caso, el vendedor devolver al comprador el precio recibido
descontndose una equitativa compensacin por el uso de la cosa, que fijar el
juez oyendo el dictamen de peritos, si las partes no se ponen de acuerdo. El
artculo 1841 dispone, adems, que: Es nula la disposicin de que el comprador
perder a favor del vendedor los abonos que hubiere efectuado, aunque sea a
ttulo de multa o retribucin por el uso de la cosa.
El incumplimiento tiene aqu carcter de condicin resolutoria, tal como
expresamente lo establece el prrafo primero del artculo 1836. Si el comprador no
paga la totalidad del precio, el vendedor que entreg ya la cosa o asegur su
entrega, tiene derecho de resolver el contrato y recobrar la cosa vendida en los
trminos que indica la norma anteriormente transcrita, con lo cual cesan los efectos
que el contrato vena produciendo (posesin y uso a favor del comprador), que
no son precisamente lo principal de la compraventa (lo principal es la transmisin
de la propiedad).
257
C) Resolucin del contrato

a.
Bienes inmuebles. La norma que fija la falta de pago de cuatro o ms

mensualidades consecutivas como constitutiva del derecho del vendedor
para resolver el contrato, es imperativa. Por consiguiente, ser nula toda
estipulacin en la que se fije menor nmero de mensualidades.
b.
Bienes muebles
i)
Sern por cuenta del comprador todos los gastos de uso, conservacin y
reparaciones de la cosa mueble, as como el pago de impuestos y licencias.
Prrafo primero del artculo 1838.
ii) La ley no fija el incumplimiento de qu nmero de mensualidades da derecho

al vendedor para resolver el contrato. Se estar, por consiguiente, a lo que se
haya convenido en el contrato.
iii) Si la venta fuere de bienes muebles, el vendedor tiene derecho en caso
de resolucin del contrato, de hacer suyos los abonos pagados, como
indemnizacin por el uso y depreciacin de la cosa. Parte primera del artculo
1837. (Ver, asimismo, parte final del artculo 1841). Es decir, puede el vendedor
hacer suyos la totalidad de los abonos pagados.
Reventa de la cosa mueble. Sin embargo, el vendedor queda obligado a
reintegrar al comprador cualquier excedente que obtuviera en la reventa, despus
de hacerse pago del saldo del precio que motiv la resolucin del contrato ms
los gastos realizados y comprobados para lograr la reventa. Si el precio de la
reventa se paga al contado, el pago se har inmediatamente al acreedor, y si se
pacta en amortizaciones, en la misma forma se har el pago. Parte segunda del
artculo 1837.
No obstante la aparente justicia de la anterior disposicin, no me parece correcta
por la sencilla razn de que el motivo por el que el contrato de compraventa se
resolvi fue el incumplimiento del deudor. De manera, entonces, que si luego
258
que el vendedor ha tenido que hacer las gestiones legales indispensables para
resolver el contrato y recuperar la cosa, la vende de nuevo y obtiene ganancia,
dicho lucro debiera corresponderle ntegramente, pues l no caus al primer
comprador ningn detrimento econmico. Por el contrario, si los hubiere
sufrido, ha sido porque el comprador se los habra causado a s mismo con su
incumplimiento.
Normas comunes a bienes inmuebles y muebles
a.
Mejoras y daos. La cosa ser recuperada por el vendedor abonando el valor

de las mejoras que no sean separables, pero tendr derecho a ser indemnizado
por los daos que el comprador hubiere causado a la propiedad. Prrafo
b. Frutos, rentas e intereses. Si la cosa produjo frutos o rentas, el comprador los

devolver al vendedor; pero si en los abonos se hubieren incluido intereses,
se har compensacin entre aqullos y stos, devolvindose nicamente la
diferencia si la hubiere. Prrafo segundo del artculo 1839.
Predominio de la naturaleza del contrato sobre su denominacin. La calificacin d arrendamiento, depsito o cualquiera otra denominacin que se d a la
venta no surtir otros efectos que los que se expresan en este captulo. Artculo
1842.
Lo que la norma antes transcrita anuncia es que considera como casos de
simulacin relativa aqullos en los que, para disimular el pacto de reserva de
dominio, se d al contrato cualquier otra denominacin que no se ajuste a su
verdadera naturaleza.
Compaas o empresas lotificadoras o constructoras. Las condiciones
impuestas por las compaas o empresas lotificadoras o constructoras, debern
ser aprobadas por la autoridad gubernativa para que se reconozca su validez.
Artculo 1843.
259
De manera tcita, la norma transcrita califica como de adhesin los contratos que
se celebren con compaas o empresas lotificadoras o constructoras. Este asunto
no es exclusivo de la reserva de dominio que en esa clase de contratos pudiere
pactarse, sino tambin de las normas y tarifas que se establecieren. Artculo
1520.
Naturaleza jurdica del pacto de reserva de dominio
Con base en lo expuesto anteriormente, puede afirmarse que el pacto de reserva
de dominio constituye una clase especial de condicin suspensiva expresa, que
retarda la transmisin de la propiedad de la cosa vendida hasta el momento en
que el comprador efecte el pago total del precio. Dicha condicin es de efecto
parcial, puesto que no obstaculiza la transmisin de la posesin y uso de la cosa
vendida.
Francisco Degni, citado por Rojina Villegas64, compartiendo casi en su totalidad
la tesis anteriormente expuesta, indica que: La venta puede hacerse bajo condicin
suspensiva o resolutoria. Es notorio que el negocio jurdico sometido a condicin subsiste
como tal, pero no es perfecto en el sentido de que sus efectos o son diferidos, o producidos
cesan al verificarse la condicin, segn se trate de condicin suspensiva o resolutoria.
Ahora bien, tratndose de venta sometida a condicin suspensiva, aun siendo perfecta
la compraventa, la propiedad de la cosa vendida no se transmite al comprador, sino al
verificarse la condicin (....) Tratndose de condicin resolutoria, en la hiptesis de venta
en que la transmisin de la propiedad es simultnea al contrato, como acaece de ordinario
en las ventas de especies, todos los efectos se producen inmediatamente: la propiedad de
la cosa con todos sus riesgos, se transfiere al comprador, el cual est obligado a pagar el
precio. Pero tambin aqu, verificada la condicin, por el fenmeno de la retroactividad la
compraventa debe entenderse como no concluida: El vendedor readquiere la propiedad de
la cosa y est obligado a restituir el precio al comprador.
64
260
En el derecho nuestro, lo que el vendedor readquiere es la posesin y el uso de

la cosa, pues la propiedad no la transmiti, sino que la reserv para cuando el
comprador pagare la totalidad del precio.
Los autores Mazeaud65, que no comparten la tesis expuesta, argumentan que: Con
frecuencia se ha analizado la venta a plazos con reserva de dominio como una compraventa
condicional; ya sea como compraventa bajo la condicin resolutoria de la falta de pago, en
cuyo caso la transmisin de la propiedad, que se efecta desde la perfeccin del contrato, se
invalida retroactivamente por la falta de pago de un vencimiento del precio, mientras que
el riesgo sigue, no obstante, a cargo del comprador hasta la resolucin; o ya sea como una
compraventa bajo la condicin suspensiva del cobro del precio, en cuyo caso la transmisin
de la propiedad y la del riesgo no se efecta si no han sido pagados todos los vencimientos.
Pero ni uno ni otro anlisis puede ser tenido en cuenta: El hecho que aparece elegido
como condicin es, en efecto, el cobro del precio; ahora bien, no resulta posible elegir como
condicin el elemento esencial de un contrato; vender bajo la condicin de que se pagar el
precio no es concluir una compraventa condicional, sino una compraventa pura y simple;
porque, en toda compraventa, el comprador est obligado a pagar el precio.
En Guatemala, segn lo he expuesto antes, s puede constituir condicin un
elemento esencial del contrato. De manera, entonces, que no obstante opiniones
contrarias tan ilustres como la arriba transcrita, persisto en sostener la naturaleza
jurdica de la venta con pacto de reserva de dominio como condicional
suspensiva.
Decadencia. No obstante la efectiva garanta que la reserva de dominio constituye
para el vendedor, pues le permite recobrar la posesin de la cosa vendida si no
le es pagado totalmente el precio y, adems, quedarse con una parte del precio
si es inmueble o con la totalidad si se trata de cosa mueble, no se puede decir
que es un pacto en pleno auge o por lo menos en ascenso en la preferencia de los
vendedores de cosas a plazo.
65
261
Es difcil saber a qu se debe esa falta de preferencia en bienes inmuebles (en los
que se prefiere la hipoteca) y en muebles registrables (en los que tiene mayor
aceptacin la prenda con desplazamiento).
S est claro porqu ha sido abandonada la reserva de dominio en la venta a
plazos de vehculos automotores: Obedece a que segn el artculo 1651: Las
empresas o el dueo de cualquier medio de transporte, sern solidariamente
responsables con los autores y cmplices de los daos y perjuicios que causen las
personas encargadas de los vehculos, aun cuando la persona que los cause no
sea empleada de dichas empresas o del dueo del medio de transporte, siempre
que el encargado de los vehculos se los haya encomendado, aunque fuere de
manera transitoria.
Como el vendedor con reserva del dominio cede nicamente la posesin y el uso
del vehculo vendido, pero conserva la propiedad, tiene la calidad de propietario
en tanto no la transmita luego del pago total del precio, y por lo tanto, le
corresponde la responsabilidad solidaria de que habla la norma antes transcrita.
D) Pacto de preferencia
Se trata de que al celebrar la compraventa, se conviene que si en el futuro el
comprador quiere vender la cosa y un tercero le ha ofrecido un precio mayor, tiene
derecho el vendedor de ejercitar su derecho de tanteo, pagar el precio ofrecido
por el tercero y, por consiguiente, exigir que la cosa le sea vendida a l.
Se diferencia el pacto de preferencia del pacto de retroventa en que en sta el
comprador acepta la obligacin de vender la cosa al vendedor dentro de cierto
plazo y por un determinado precio. En el pacto de preferencia, el comprador no
queda obligado a vender la cosa al vendedor, sino nicamente a que, si desea en
el futuro venderla, notificar al vendedor para que ste tenga la oportunidad de
ejercitar su derecho de tanteo, a efecto de que, pagando el precio que un tercero
ofrezca, la cosa se le venda a l. Como todo derecho de tanteo, es opcional de
quien lo tiene ejercitarlo o no. De manera, entonces, que el vendedor no queda
obligado a ejercitar dicho derecho ni a comprar de nuevo la cosa.
262
En Guatemala no hay prohibicin ni imposibilidad legal alguna para celebrar

contratos de compraventa sujetos a pacto de preferencia.
Derecho de preferencia sin pacto. Existe, de conformidad con el artculo 316
del Cdigo Procesal Civil y Mercantil un derecho de preferencia proveniente de
la ley, de la manera siguiente: Durante el remate y antes de fincarse, pueden
ejercitar el derecho de preferencia por el tanto, en el siguiente orden: los
comuneros, los acreedores hipotecarios, segn sus grados, y el ejecutante.
E) Pacto de no vender a determinada persona
Se tratara, en este caso, de un contrato de compraventa en el que las partes
acuerdan que el comprador no puede vender la cosa adquirida a determinada
persona. Es decir, es libre de vender a quien quiera, excepto a la persona que
expresamente se mencion.
Este pacto no lo aceptan la mayora de legislaciones, porque implica una
transmisin de propiedad, pero limitada; o dicho de otro modo, con reserva a
favor del vendedor, quien tendra derecho de reclamar resarcimiento de daos
y perjuicios si el comprador, infringiendo el pacto, vende la cosa a la persona a
quien se oblig a no hacerlo.
La legislacin guatemalteca nada establece al respecto, pero es obvio entender que
un pacto de la naturaleza mencionada devendra nulo, por cuanto el vendedor
nicamente puede limitar la propiedad del adquiriente en los casos en los que la
ley se lo permite expresamente.
F) Clusula de arrepentimiento
Consiste en que las partes convienen que una de ellas, o ambas, tienen derecho
de dejar sin efecto el contrato, dentro de determinado plazo, si se arrepiente de su
celebracin. No tendra para hacerlo que invocar causa alguna.
263
Naturaleza jurdica. Tiene, a mi juicio, el pacto o clusula de arrepentimiento,

la naturaleza de una rescisin unilateral previamente autorizada. El Cdigo
no la regula ni la prohbe. Por consiguiente, pueden las partes celebrarla segn
su conveniencia. Eso s, para seguridad propia y de terceros, dicho pacto debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad.
G) Pacto de retroventa o retracto convencional
Lo prohbe el artculo 1791. No obstante, es interesante exponer en qu consiste y
cul es la razn de su prohibicin.
Naturaleza jurdica. Con frecuencia se incurre en la equivocacin de creer que
mediante este pacto el comprador queda obligado a vender la cosa al vendedor
dentro de cierto plazo. Es decir, a celebrar una segunda venta a la inversa de la
primera.
Su naturaleza, sin embargo, es la de una venta celebrada bajo la condicin
resolutoria de que, si dentro de determinado plazo el vendedor quiere recobrar
la cosa vendida (dicho querer es el acontecimiento futuro e incierto constitutivo
de la condicin resolutoria), puede resolver el contrato celebrado, devolver el
precio recibido y readquirir de esa manera la propiedad y la posesin de la cosa.
La condicin es puramente potestativa: depende nicamente de la voluntad del
vendedor, lo cual es perfectamente factible, puesto que lo que el Cdigo prohbe
es la condicin cuyo cumplimiento dependa absolutamente de la voluntad del
deudor. El vendedor, obviamente, no tiene en este caso la calidad de deudor del
comprador.
Los autores Mazeaud66 se refieren a lo anterior diciendo que: Se admite que
no se trata de una posibilidad, conferida al vendedor, para volver a comprar la cosa
que ha vendido; lo cual implicara una promesa unilateral de venta consentida por
el comprador al vendedor, y luego un segundo contrato de compraventa concluido
en sentido inverso al primero y que seguira a ste. Se est en presencia de una
66
264
compraventa nica; pero concluida bajo la condicin resolutoria del ejercicio del
retracto.
Brenes Crdoba67 comparte la tesis anteriormente transcrita diciendo que: Esta
especie de pacto se conoce tambin con el nombre de retracto convencional. Puede
definirse: el convenio en cuya virtud el vendedor de una cosa se reserva el derecho de
recuperarla dentro de cierto plazo, mediante la devolucin del precio recibido y el pago de
todo lo dems que la ley o el convenio determinen.
Al verificarse la retroventa, no se celebra, propiamente hablando, una nueva operacin contractual que d por resultado una venta a favor del anterior dueo, sino
que ms bien tiene lugar la resolucin del derecho del comprador en mrito del cumplimiento de la condicin resolutoria que en el pacto de retroventa virtualmente se
contiene.
Finalidad. La retroventa tuvo en sus orgenes motivos nobles. El propsito con
el que fue legislada consisti en permitir que una persona que necesitaba dinero
de manera urgente pudiera vender bienes y tener la posibilidad de redimirlos, es
decir, recuperarlos, dentro de determinado plazo.
Cruz68, refirindose a su inclusin en el Cdigo Civil de 1877, dice que La ley lo
admite con el objeto de que el propietario que se ve en la necesidad de deshacerse de una cosa,
pero tiene esperanza de conseguir pronto recursos para rescatarla, no quede enteramente
privado del derecho de recobrarla; mas como al propio tiempo, no es conveniente que
est inseguro el dominio; y como por otra parte, si se ejercitara el derecho despus de
un plazo largo, los gastos y las mejoras hechas en la cosa daran lugar a ms difciles
complicaciones de intereses, est establecido que no se pueda estipular la retroventa por
tiempo que pase de un ao.
67
68

265
Infortunadamente, se fue perdiendo ese buen sentido y se us para simular

la celebracin de compraventas y evitar as embargos de bienes, o en casos en
los que lo que las partes convenan eran contratos de otra naturaleza pero no
queran presentarlos con su verdadero carcter. En el prrafo nmero 56 (Libro V)
de la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil se explica que la retroventa Se suprimi,
porque este contrato se ha utilizado en la prctica para encubrir otro tipo de contrato,
especialmente mutuo, en perjuicio del deudor; y adems porque puede sustituirse por otra
figura contractual, como es la promesa de venta.
Reporto. Se ha dicho por algunos autores que el contrato de reporto constituye
una especie de retroventa. Dicho contrato lo concepta el artculo 744 del Cdigo
de Comercio, as: En virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de
dinero la propiedad de ttulos de crdito, y se obliga a transferir al reportado,
la propiedad de otros tantos ttulos de la misma especie en el plazo convenido,
contra reembolso del mismo precio, que podr ser aumentado o disminuido de
la manera convenida. El reporto se perfeccionar por la entrega cambiaria de los
ttulos.
Efectivamente, el reportado tiene, en este contrato, el derecho de recuperar la
propiedad de otros tantos ttulos de la misma especie de aqullos cuya propiedad
transfiri. Dicha recuperacin la obtiene contra reembolso de la cantidad de
dinero previamente convenido con el reportador. Admito, en consecuencia, que
el reporto tiene alguna semejanza con la retroventa; pero por la circunstancia
de que el reportado no recupera, obviamente, lo mismo que entreg (como s
ocurre en la retroventa), sino lo que se le entrega por el reportador son otros
tantos ttulos de la misma especie y calidad, le encuentro mayor semejanza con
el mutuo. En efecto, el reportado entrega determinados ttulos cuya propiedad
transmite (prstamo de consumo), obtiene de inmediato dinero que necesita, y se
garantiza que al pagarlo le entregarn otros tantos ttulos de la misma especie de
los entregados por l.
Rescisin sin pacto previo
El Cdigo admite que, aunque no se haya convenido con anterioridad, las partes
pueden rescindir por mutuo acuerdo el contrato de compraventa que los vincula.
266
Regula dicha rescisin el artculo 1851, en los trminos siguientes: La rescisin

voluntaria de la venta sin pacto especial previo, solamente puede hacerse dentro del ao
de la celebracin del contrato, si se tratare de bienes inmuebles, o derechos reales sobre los
mismos y dentro de los seis meses, si se tratare de otros bienes.
Desde luego, el contrato que se rescinde debe estar parcial o totalmente pendiente
de cumplimiento. Artculo 1579.
La norma es necesaria y til. Es tambin acertada, excepto, a mi juicio, en lo
concerniente a los plazos que establece. En efecto, si lo que determina el mutuo
disenso es la soberana del consentimiento, es decir, si el acuerdo de voluntades
fue capaz de crear y es tambin capaz de extinguir, no encuentro razn alguna
para que la ley lo reconozca as pero lo limite en el tiempo, mxime si se toma
en cuenta que la rescisin no se celebra en obediencia a pacto previo, sino por
razones presentes propias del inters de los contratantes, y que no ser vlida si
se celebra en perjuicio de terceros.
Creo, con fundamento en lo anterior, que la ley debi, como lo hace en los dems
contratos, dejar en libertad al vendedor y al comprador para rescindir el contrato
cualquiera que fuese el tiempo transcurrido desde su celebracin, siempre que
an est pendiente de cumplimiento. Esto ltimo porque como lo establece el
propio Cdigo Civil en su exposicin de motivos: no es posible la extincin de lo
que ya est extinguido.
267
Captulo II
El contrato de permuta
1. Antecedentes
El motivo fundamental por el que el contrato de permuta existe desde tiempos
remotos es el mismo por el que ms recientemente existe la compraventa: la
necesidad del ser humano de adquirir los satisfactores ms idneos para sus
necesidades inmediatas y mediatas y su anhelo por disfrutar del mayor bienestar
posible.
La permuta es, sin duda alguna, el contrato ms antiguo en la historia de la
humanidad y constituye, asimismo, una de las ms importantes expresiones del
avance de la civilizacin, puesto que con su aparicin se comenzaron a celebrar
acuerdos, seguramente an rudimentarios, mediante los cuales se hacan trueques
de cosas por cosas.
En el derecho romano, indica Brenes Crdoba69, era uno de los contratos innominados
que se enunciaba con la frase doy para que des (do ut des): era real y, en consecuencia, se
perfeccionaba por la entrega recproca de las cosas cambiadas. La escuela de los sabinianos
que se esforzaba por suprimir los contratos innominados haciendo entrar cada uno de ellos
en la clase de los nominados con que tuviera mayor semejanza, inclua la permuta en la
compraventa. Con todo, el parecer de la escuela opuesta, la de los proculeyanos, segn el
cual el cambio de cosa por cosa constituye un contrato particular distinto de la compraventa,
fue el que prevaleci en los tiempos antiguos y ha prevalecido en los modernos.
69
Brenes Crdoba, Rafael. Op. cit., pg. 132.
269
Garrido-Zago70 explican que: Es consenso general de juristas, historiadores y socilogos

el considerar al contrato de permuta como el ms antiguo de los contratos que realiz el
hombre. Desde un principio ste tuvo necesidad de procurarse cosas que estaban en poder
de otros y, ante la carencia de un denominador comn (dinero), hubo de procurrselas
mediante el cambio por otras que s estaban en su poder. En consecuencia, todas las
sociedades primitivas utilizaron originariamente este contrato que, hasta la invencin de
la moneda (es decir, el denominador comn), fue el instrumento general de los negocios,
reemplazado a partir de esa fecha por la compraventa en la que, en vez de cambiarse
objetos, una de las partes abona lo que se denomina precio en dinero, y la otra, vendedora,
hace entrega de la cosa.
Decadencia. A partir de la creacin de la moneda como medio de fijacin del
valor de las cosas y los servicios, ha venido decayendo la permuta frente a la
compraventa, lo cual por supuesto no significa que la permuta no conserve
importancia y menos que no se celebre todava.
Rojina Villegas71 opina que: En la actualidad, la permuta ha recobrado su importancia
econmica y sobre todo la tiene en aquellas pocas en que hay peligro de que sobrevenga
una devaluacin de la moneda, pues en las grandes crisis econmicas y perodos de
guerra, tiende a sustituir a la compraventa para volver a ser la manera natural de realizar
el fenmeno del cambio. La devalorizacin de la moneda en pocas crticas, provoca un
temor fundado para cambiar las cosas por dinero, originando a su vez, la necesidad de
cambiar cosa por cosa.
El Cdigo de 1877 regul el contrato de permuta en trminos que no difieren
sustancialmente de la regulacin del Cdigo vigente. Difieren nicamente en
extensin, pues aqul es ms prolijo. Adelante me referir a dos normas que no
rien con la regulacin actual, pero que llaman la atencin por la puntualizacin
que cada una hace.
70
71
Garrido, Roque Fortunato y Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pg. 55.
270
2. Concepto
La permuta es el acuerdo de voluntades por medio del cual una parte transmite a
la otra la propiedad de una cosa, a cambio de la propiedad de otra cosa que sta
a su vez le transmite.
Garrido-Zago72 la definen como: Aquel contrato celebrado entre las partes y que tiene
por finalidad especfica la transferencia de cosas u objetos. Es decir que, acordadas las
partes sobre los valores de las cosas que quieren intercambiarse, resuelven transferirse
recprocamente sus titularidades. Como, evidentemente, no todas las cosas tienen
exactamente el mismo valor, la permuta permite que las partes, cuando as lo entiendan,
reconozcan a favor de la que posee el objeto de mayor valor un saldo, que podr ser abonado
con una suma de dinero compensatoria de la diferencia.
El artculo 1852 la define as: La permuta es un contrato por el cual cada uno de
los contratantes transmite la propiedad de una cosa a cambio de la propiedad
de otra. Cada permutante es vendedor de la cosa que da y comprador de la que
recibe en cambio; y cada una de las cosas es precio de la otra.
Finalidad. En toda permuta hay un propsito recproco de los contratantes:
transmitir cada uno la propiedad de la cosa que da. Esa es la causa principal de
su celebracin. Sin ella la permuta sera fingida, simulada.
3. Elementos
Los permutantes deben ser personas capaces en sentido general y, adems, ser
capaces para enajenar las cosas que intercambiarn.
72
Garrido, Roque Fortunato, y Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pg. 153.
271
Prohibiciones. En virtud de que segn el prrafo final del artculo 1852: Este
contrato se rige por los mismos principios del contrato de compraventa, en lo
que fueren aplicables, aqullos a quienes la ley les prohbe vender o comprar,
tambin tienen prohibido permutar. De esa cuenta, sera nula la permuta
celebrada entre marido y mujer, lo mismo que las permutas celebradas por s
o por interpsita persona, por cualquiera de las personas mencionadas en el
artculo 1793.
B) Objetivo o real
El objeto de la permuta est integrado por las cosas que se intercambian. Si bien
lo ms frecuente ha sido siempre el trueque de cosas corpreas, es posible la
permuta de cosas incorpreas como los derechos reales y los derechos personales.
Por ejemplo: la permuta de derechos de usufructo, la permuta de crditos, es
decir, acreeduras. Igualmente pueden permutarse ttulos. Por ejemplo, acciones
de sociedades, cheques.
Constituye, asimismo, permuta el cambio de moneda. Ejemplo: cuando una
persona entrega a otra un billete de cien quetzales a cambio de la misma cantidad
en billetes de menor denominacin. Esta sencilla operacin monetaria, tan
frecuente y necesaria, que en el lenguaje popular se conoce como hacer sencillo,
tipifica un contrato de permuta.
Las cosas corpreas o incorpreas deben tener posibilidad fsica, es decir, tratarse
de cosas presentes o futuras; y posibilidad jurdica, entendida como tratarse de
cosas de lcito comercio, y por lo tanto, susceptibles de enajenacin.
C) Formal
La permuta no necesita formalidad alguna para su celebracin, excepto cuando
se trate de bienes inmuebles o muebles registrables, o derechos reales impuestos
sobre los mismos, casos en los que debe celebrarse en escritura pblica cuyo
testimonio habr de ser inscrito en el Registro de la Propiedad. Dicho requisito
de forma no constituye solemnidad.
272
El testimonio razonado por el Registrador General de la Propiedad constituir

el ttulo de propiedad de ambos permutantes. El problema es que como es slo
uno, casi siempre hay dificultad para dilucidar a quin de los contratantes le
corresponde, pues en realidad, les corresponde a los dos. Quiz una forma
sencilla y efectiva de resolver el asunto, sin necesidad de reforma de ninguna
ley, sera que se admitiese por el Registro de la Propiedad la presentacin de dos
testimonios (que seran, obviamente, primero y segundo testimonio) y que en uno
se operase la transmisin de propiedad a favor de uno de los permutantes, y en el
otro la transmisin de la propiedad a favor del otro permutante. De esa manera,
cada uno de los permutantes tendra su correspondiente ttulo de propiedad.
4. Caractersticas
a.
La permuta es un contrato principal, bilateral, consensual, oneroso

conmutativo. Excepcionalmente puede ser aleatorio. Es aleatorio si se cambia
una cosa presente por una cosa incierta. En tal caso, el contratante que acepta
cosa incierta est admitiendo la posibilidad de que la cosa nunca llegue
a existir, en cuyo caso el contrato se habr celebrado en beneficio de uno
solo de ellos (el que recibi cosa presente), sin que tenga derecho a reclamo
alguno el que acept la cosa que no lleg a existir. Tambin es factible que los
dos contratantes acepten cosa incierta. En tal circunstancia, puede suceder
que una de dichas cosas llegue a existir y la otra no, en cuyo caso slo uno
de los permutantes sale beneficiado, sin derecho del otro a reclamar nada; o
que ninguna de las cosas alcance existencia, circunstancia sta en la que el
contrato se extingue por no haber llegado a tener objeto.
b. La permuta es generalmente un contrato instantneo, es decir, de consumacin

inmediata; pero nada impide que una o ambas cosas sean entregadas no en
un solo momento sino en varios, en cuyo caso se estar ante una permuta de
tracto sucesivo.
c.
Es un contrato absoluto, pero puede por acuerdo de las partes ser sometido a
condiciones suspensivas o resolutorias.
273
La permuta es, sin lugar a dudas, un contrato que transmite la propiedad de las
cosas que las partes se intercambian, con la peculiaridad que dicha transmisin es
recproca entre los permutantes. El momento en que dicha transmisin ocurre, as
como lo concerniente al riesgo de las cosas objeto del contrato, debe determinarse
atendiendo a lo que sobre el particular establece el Cdigo respecto del contrato
de compraventa.

A) Compraventa
a.
Su diferencia esencial es que en la compraventa necesariamente hay un

precio que debe ser en dinero (por lo menos en un cincuenta por ciento); en
tanto que en la permuta, aun figurando saldo en dinero, no hay propiamente
un precio, sino un cambio de cosa por cosa y si figura saldo en dinero, ste
habr de ser menor del cincuenta por ciento del valor de la cosa que se
recibe.
b. En la compraventa se produce la transmisin de propiedad de un contratante

al otro. En la permuta, la transmisin de propiedad es recproca.
B) Dacin en pago
a.
La dacin en pago necesita para perfeccionarse la entrega de la cosa que

se paga. La permuta se perfecciona por el solo consentimiento de los
contratantes, sin que sea necesaria la entrega inmediata de las cosas que se
cambian.
b. La permuta crea derechos y obligaciones entre los permutantes. La dacin

en pago, por el contrario, extingue la obligacin que por medio de ella se
satisface.
274
7. Clases
La permuta puede ser: a. sin saldo en dinero; b. con saldo en dinero.
Los autores Mazeaud73 dicen que: El saldo es una suma de dinero que uno de los
permutantes le abona a otro para compensar la diferencia entre el valor de la cosa que
recibe y el valor ms escaso de la cosa que entrega. La permuta sin saldo es enteramente
distinta de la compraventa; no contiene ninguna estipulacin de pago de una suma de
dinero, de un precio, ni siquiera parcial. La permuta con saldo se parece tanto ms a la
compraventa cuando ms importante sea el saldo.
El artculo 1853 indica que: Si la cosa que se entrega se ha de pagar parte en
dinero y parte en otros bienes, el contrato ser de permuta siempre que la porcin
estipulada en dinero no llegue a la mitad del precio. Obviamente, si la referida
porcin llega a la mitad del precio o ms, el contrato ser de compraventa con
precio mixto (parte en dinero y parte en especie).
8. Efectos jurdicos
Obligaciones de los permutantes:
a.
Transmitir cada uno la propiedad de la cosa que cambia.
b. Entregar cada uno la cosa propia, y recibir la cosa que se da en cambio.

c.
Responder del saneamiento por eviccin y por vicios ocultos. El artculo

1854 establece que: El permutante que sufra eviccin de la cosa que recibi,
o que la devuelva por razn de sus vicios, puede reclamar a su eleccin, la
restitucin de la cosa que dio, si se halla an en poder del otro permutante,
o el valor de la cosa que se le hubiese dado en cambio, con el pago de daos
y perjuicios.
73
275
9. Incumplimiento
Si uno de los permutantes no cumple con entregar la cosa que cambi, por
razn del carcter bilateral de la permuta puede el otro optar entre demandar el
cumplimiento forzoso o la resolucin del contrato, y el resarcimiento de daos y
perjuicios. Artculos 1534, 1535, 1536 y 1537.
Ahora bien, como la resolucin del contrato conlleva la devolucin de lo recibido,
el contratante incumplido devolver la cosa que le dio el demandante si todava
la tiene en su poder; pero si hubiese dispuesto vlidamente de la misma, no podr
el interesado sino demandar el pago del valor de la referida cosa ms los daos
y perjuicios causados.
Cdigo Civil de l877
Contiene, antes dije, dos normas interesantes que no seran discrepantes dentro
de la regulacin actual y que, por su puntualizacin rigurosa, son dignas de
mencin. Dichas normas son:
a.
Artculo 1652. Para la validez de la permuta no es necesario inspeccionar

ni tener a la vista las cosas permutadas; basta que sean conocidas por los
permutantes.
Actualmente tampoco lo es, pues se supone que nadie permutara una cosa
propia cuyo estado y valor conoce, por otra que es desconocida para l, salvo
el caso de no tener confianza en la honorabilidad y buena fe de su contraparte.
En todo caso, pueden incluirse en el contrato clusulas de indemnizacin o
garantas idneas para prevenir fraudes y daos.
b. Artculo 1657. Si se prueba que una de las cosas permutadas no es del que la
ha contratado como dueo, no estar obligado a recibirla el otro contratante,
ni a entregar la que l ofreci; y si despus de haberse verificado el cambio de
las cosas, se comprobare ser ajena una de ellas, se las devolvern recproca-
276
mente los contratantes, pagando costas y perjuicios el que dio causa a la

rescisin.
Ntese que, por una parte, autoriza al permutante que sabe que la cosa que
se le dar en cambio es ajena, a retener la propia y negarse a recibir la ajena;
y por otra, que si ya se verific la entrega, la circunstancia de que una de las
cosas sea ajena autoriza al permutante que la recibi a demandar la rescisin
judicial del contrato y a cobrar los daos y perjuicios que con tal motivo
hubiere sufrido.
Actualmente, con fundamento en la norma que indica que se aplicarn a la permuta
las normas de la compraventa en lo que fuere pertinente, se considerara que la
permuta de cosa ajena es nula (artculo 1794). No veo, por otra parte, problema
alguno para que el juez pudiere autorizar al permutante que deba entregar la
cosa propia, a retenerla si la cosa que se le dar en cambio no es propiedad del
permutante que pretende entregarla.
En la forma anterior lo concibe Brenes Crdoba74 cuando dice que: La permuta
encierra, pues, una doble venta, slo que en vez de mediar precio en dinero como en las
ventas propiamente tales, cada una de las cosas permutadas constituye el precio de la
otra. Por lo mismo, los preceptos que rigen la compraventa en general, son aplicables
al contrato de permuta, con las modificaciones requeridas por la especialidad del caso.
As, la accin reivindicatoria que diera por resultado que uno de los objetos saliera del
poder de su adquirente, es susceptible de producir la invalidacin de la permuta por faltar
el valor representativo del precio que recibiera el contratante perdidoso, a causa de la
reivindicacin. Y si una de las partes antes de hacer entrega de la cosa que convino en
permutar, conociere y probare que la otra que le fue entregada o que se pretende entregarle
no pertenece a quien ha tratado de enajenarla, no estar obligada a dar la que ofreci,
bastndole devolver la que hubiere recibido, puesto que en realidad es como si en una
venta comn debiendo pagarse el precio de presente, el comprador no lo satisfaciera o
intentara entregar uno ficticio.
74
277
El nico comentario que creo oportuno hacer a la opinin del ilustre jurista
costarricense es que, en el mbito jurdico guatemalteco, la prdida que sufriere
el permutante por reivindicacin que de la cosa hiciere un tercero (con derecho
anterior, obviamente), se resolvera mediante la accin de saneamiento por
eviccin.
Rescisin por mutuo acuerdo. Partiendo de que la permuta se rige por los
principios de la compraventa, en lo que fueren aplicables, debe entenderse que
los permutantes pueden rescindir por mutuo acuerdo el contrato que celebraron,
siempre que el mismo est pendiente de cumplimiento, y que celebren la rescisin
dentro del plazo de seis meses si se trata de bienes muebles, y dentro del de un
ao si lo permutado fueren bienes inmuebles.
278
Captulo III
El contrato de donacin (donacin entre vivos)
1. Antecedentes
Este contrato tiene su origen, y debe su perseverancia, al sentimiento de afecto,
gratitud o admiracin de unas personas (donantes) hacia otras (donatarios
o beneficiados). Encuentra su nico y fundamental asidero en el deseo de
favorecer, gratificar, reconocer o agradar, por cuyo noble motivo una persona
se desprende de algo de su propiedad y lo trasmite a ttulo de regalo a otra,
que lo acepta y debe agradecerlo, pero sin quedar obligada a contraprestacin
alguna.
En la donacin entre vivos se hace tangible la generosidad, el cario, la filantropa,
la gratitud por buenas acciones o el reconocimiento de mritos. Lo determinante
de tal contrato es, sin duda alguna, el nimo de liberalidad del donante en toda su
pureza, o matizado de algn propsito no material como podra ser, por ejemplo,
el deseo de obtener crdito social o fama de persona altruista o generosa, siempre
que ello no elimine ni distorsione el deseo de favorecer. Lo que importa al final
de cuentas es que haya una transmisin de propiedad absolutamente gratuita, es
decir, sin precio ni contraprestacin de ninguna clase.
La existencia y evolucin de la donacin entre vivos corre pareja con el
reconocimiento y evolucin de la propiedad privada. Su historia es larga y ha
costado grandes esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales convencer a los
legisladores para liberarla de la atadura en que por largo tiempo se la tuvo con la
donacin por causa de muerte.
279
Del cumplimiento de las promesas a la divinidad (Votum) o a la ciudad (Pollicitatio),

pas a las cesiones gratuitas de bienes inmuebles a las iglesias e instituciones de
culto. Se extendi al mbito hermtico de la familia (donaciones entre personas
ligadas por parentesco sanguneo) hasta lograr abrirse paso a las donaciones
entre personas a quienes no vincula parentesco ni relacin preexistente alguna.
Actualmente son frecuentes las donaciones a grupos de personas o a fundaciones
o asociaciones benficas o altruistas.
El Cdigo Civil de 1877 regul conjuntamente la donacin por causa de muerte
y la donacin entre vivos. Trat la donacin onerosa, a mi juicio de manera
equivocada, como donacin remuneratoria.
Previ las donaciones hechas a favor de hospitales, casas de hurfanos,
establecimientos de instruccin, de los pobres, de algn pueblo o para obras
pblicas. No admiti en principio la donacin de todos los bienes del donante.
Posteriormente la admiti, pero sujeta a que el donante reservara lo necesario
para su subsistencia, y para el caso de que omitiere hacerlo, regul que Podr
en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los propios,
le asigne a este efecto lo que se estimare competente, habida proporcin de los
bienes donados.
Declar nulas las donaciones de bienes futuros; las celebradas entre marido y
mujer durante el matrimonio; las hechas por quienes tuvieren ascendientes o
descendientes, si comprendan bienes que sobrepasaran el mnimo que en tales
casos permita; las donaciones de inmuebles a favor de manos muertas; las que
hiciere la persona a su confesor o a parientes consanguneos de ste dentro del
cuarto grado, o afines dentro del segundo; y las hechas en fraude de acreedores.
Puntualiz que no hace donacin el que repudia una herencia, legado o
donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho
eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Tampoco
hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador, o constituye
una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador o remite
280
una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor; pero hace donacin el
que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe.
Rgimen impositivo. El Estado, como no poda ser de otra manera, ha seguido
de cerca la evolucin de la donacin entre vivos (como la de todos los contratos)
para imponerle tributos: primero el impuesto sobre donaciones y actualmente el
impuesto al valor agregado. Como contrapartida, la ha calificado como deducible
del impuesto sobre la renta.
2. Concepto
La donacin entre vivos es el acuerdo de voluntades por el que una persona
(donante), transfiere la propiedad de una cosa o de todas sus cosas a otra
(donatario), o renuncia a su favor determinada acreedura o derecho que respecto
de ella tena, con nimo de liberalidad; sin ninguna otra causa, salvo que fuere
con motivo especfico de gratitud por cierta accin realizada por el beneficiado,
o para reconocer a ste determinados mritos, sin que haya en ningn caso
contraprestacin a cambio.
Messineo, citado por Rojina Villegas75, la define como: Un contrato (con prestacin
de un solo lado), en virtud del cual una de las partes, (donante), por espritu de liberalidad,
y, por tanto, espontneamente, procura a la otra (donatario), un enriquecimiento (ventaja
patrimonial); o transfirindole su propio derecho, o constituyndole un derecho, o
renunciando un derecho a favor de ella, o asumiendo respecto a ella una obligacin (de
dar, o de hacer, o de no hacer).
Bibiloni, citado por Garrido-Zago76 entiende que: Hay donacin cuando una
persona, a expensas de su patrimonio, enriquece a otra por un acto entre vivos, y las
partes estn de acuerdo en que la disposicin es a ttulo gratuito.
75
76

Garrido, Roque Fortunato; Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pg. 428.
281
Giscard, citado por Rojina Villegas77, define la donacin entre vivos como El acto
por el cual una persona, con nimo de liberalidad, se empobrece en una fraccin de su
patrimonio, en provecho de otra que se enriquece con ella.
El artculo 1855 establece que: La donacin entre vivos es un contrato por el cual
una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa, a ttulo gratuito.
Dicha definicin legal es parcial, porque se refiere nicamente al caso en el
que el donante transmite gratuitamente la propiedad de determinado bien o
determinados bienes al donatario, pero omite las donaciones consistentes en la
remisin o condonacin de deudas, la renuncia de derechos patrimoniales que
el donante tena contra el donatario, y aqullas que se configuran cuando una
persona presta gratuitamente a otra un servicio que de acuerdo con la ley debe
ser remunerado.
3. Elementos
a.
El donante, que es la persona que transfiere gratuitamente la propiedad

de la cosa, ha de ser capaz en sentido general y, adems, debe tener libre
disposicin de la cosa que dona.
Menores de edad o incapaces. Resulta imposible concebir como donante a
un menor de edad u otro incapaz, puesto que no podra ningn juez calificar
como til o necesaria la transmisin gratuita de bienes de stos en beneficio de
terceros. Es por esa razn que el artculo 336 dispone que le queda prohibido al
tutor: 1o. Disponer a ttulo gratuito de los bienes del menor o incapacitado. 2.
Hacer remisin voluntaria de derechos del menor o incapacitado. 3. Aceptar
donaciones del expupilo, sin estar aprobadas y canceladas las cuentas de su
77
282
administracin, salvo cuando el tutor fuera ascendiente, cnyuge o hermano

del donante. 4. Aceptar la institucin de beneficiario en seguros a su favor,
provenientes de su pupilo.
Quienes ejercen la patria potestad deben tener, obviamente, las mismas
prohibiciones.
b. El donatario, beneficiario o favorecido, es la persona a quien se transfiere
gratuitamente la propiedad de la cosa, sin ninguna contraprestacin a su
cargo. El donatario puede ser un menor de edad, un incapaz e incluso un
ausente. La aceptacin de la donacin corresponde, en tal caso, al respectivo
representante legal, quien si la donacin es pura y simple no necesita
autorizacin judicial.
Ser humano que an no ha nacido. Podra, asimismo, ser donataria la
persona que est ya concebida pero que an no ha nacido. Esto es posible a
tenor del artculo 1. concerniente a que: La personalidad civil comienza con
el nacimiento y termina con la muerte; sin embargo, al que est por nacer se
le considera como nacido para todo lo que le favorece, siempre que nazca en
condiciones de viabilidad.
En tal caso no podra aceptarse la donacin en el momento del otorgamiento,
porque los padres del concebido no pueden representar a quien an no
ha nacido. Por lo tanto, tendra que otorgarse la donacin con la sola
comparecencia del donante, esperar que el donatario nazca en condiciones
de viabilidad y entonces aceptar los padres la donacin en acto separado
(complementario del primero).
Por el contrario, no podra ser donataria una sociedad o una asociacin que
an no tenga reconocimiento legal (habra nulidad absoluta por falta de un
elemento esencial, cual es la capacidad de la entidad donataria), ni la que
habiendo sido reconocida por el Estado tuviere por objeto actividades que
infrinjan la ley.
283
Donacin de empresa mercantil a persona incapaz. Cuando un incapaz

adquiera por herencia o donacin una empresa mercantil o cuando se declare
en interdiccin a un comerciante individual, el juez decidir con informe de un
experto, si la negociacin ha de continuar o liquidarse y en qu forma, a no ser
que el causante hubiere dispuesto algo sobre ello, en cuyo caso se respetar la
voluntad en cuanto no ofrezca grave inconveniente a juicio del juez.
Donacin onerosa o condicional. Si la donacin fuere onerosa, es decir, con
carga, o se sujeta a alguna condicin, el representante del menor, del incapaz
o del ausente necesitar autorizacin judicial previa para aceptarla. Esto, para
que el juez determine si la carga o la condicin perjudican o no al donatario. El
artculo 1861 establece al respecto que: La donacin que se haga a los menores,
incapaces o ausentes, la aceptarn sus representantes legales; pero cuando se trate
de donaciones condicionales y onerosas, deber preceder autorizacin judicial,
como en el caso de utilidad y necesidad.
Donacin entre cnyuges o unidos de hecho. No hay prohibicin ni limitacin
alguna para que los cnyuges durante el matrimonio o los unidos de hecho
durante la unin legalmente reconocida, puedan celebrar donacin entre vivos.
No tiene aplicacin la norma que prohbe la compraventa entre marido y mujer,
pues la misma no se refiere a toda clase de enajenacin sino nicamente al
contrato de compraventa.
Quiz la razn por la que la ley permite la donacin entre cnyuges durante
el matrimonio o entre marido y mujer durante la unin de hecho, sea que por
tratarse de un contrato gratuito no existe el riesgo de que genere desavenencias
que puedan alterar la armona de la convivencia conyugal o marital. Subsiste,
eso s, la posibilidad de simular la celebracin de donaciones con el propsito
de defraudar a terceros. Sin embargo, ese riesgo se atena si se toma en cuenta
que si el tercero con derecho anterior ejercita accin para revocar la donacin
entre vivos, la ley le releva de la obligacin de probar mala fe del donante y de la
persona donataria. Artculos 1291 y 1292.
284
Prohibiciones. No regula el Cdigo Civil prohibiciones especficas para adquirir

bienes o derechos por donacin. Sin embargo, es razonable pensar que algunos
de los motivos que llevaron al legislador a prohibir que ciertas personas puedan
adquirir bienes por compraventa en determinados casos, tendran que tomarse
en cuenta en el caso de la donacin entre vivos.
Con base en ello, considero que no pueden adquirir por donacin:
a.
Los depositarios judiciales, interventores, sndicos y liquidadores, los bienes

del depsito, intervencin, quiebra o liquidacin.
b. Los jueces y dems funcionarios o empleados, los abogados, expertos,

procuradores y mandatarios judiciales, los bienes que son objeto de los
expedientes o diligencias en que intervienen.
c.
El albacea, los bienes de la testamentara mientras no estn aprobadas las

cuentas de su administracin. Artculo 1793.
Causa de recusacin o de excusa. De conformidad con los artculos 122 literal f)

y 123 literal f) de la Ley del Organismo Judicial, constituye causa de recusacin y de
excusa, la circunstancia de que el juez o alguno de sus parientes haya aceptado
herencia, legado o donacin de alguna de las partes.
La regulacin anterior, cuyo propsito es indudablemente velar por la
imparcialidad de los jueces, no es nueva o reciente. Cruz,78 refirindose al Cdigo
de Procedimientos Civiles vigente en 1888, menciona los preceptos siguientes:
a.
Los Jueces no pueden recibir durante el juicio ddiva donacin de ninguna

de las personas que ante ellos litigan (4. L9 C. Pr); y en general, queda sujeto
a responsabilidad criminal, mayor o menor segn los casos, el funcionario
pblico, experto o persona que desempeare cualquier servicio pblico,
78
Cruz, Fernando. Op. cit., pgs. 206 y 315.
285
que recibiere ddiva o presente por ejecutar actos relativos al ejercicio de su

cargo o por abstenerse de aqullos que en el desempeo del mismo debiera
practicar; y caen en comiso las ddivas o presentes.
b. Entre el donante y el donatario causa la donacin los siguientes efectos
civiles: 1. Es motivo legal de recusacin haber recibido el Juez, su esposa,
padres o hijos, donacin de alguna de las partes (art. 66, incisos 8., y 9., del
Cod. De Pr. Civ.); 2. El donante y el donatario no pueden recprocamente ser
testigos en los juicios en los que uno de ellos est interesado (inciso 10o. art.
790 id.); 3. Los expertos pueden ser tachados si han recibido donacin de
alguna de las partes (217 id.).
B) Elemento objetivo o real
Lo constituye el objeto de la donacin. Igual que en los restantes contratos
traslativos de dominio, el objeto de la donacin pueden ser cosas corpreas o
incorpreas, presentes o futuras, derechos reales o derechos personales. Tampoco
encuentro imposibilidad alguna para la celebracin de donacin de esperanza
incierta, mxime si se toma en cuenta que si la cosa no llegare a existir no ha
perdido nada el donatario, puesto que nada dio a cambio de la misma.
Patrimonio familiar. El patrimonio familiar puede ser constituido por un tercero,
a ttulo de donacin. Prrafo segundo del artculo 354.
Rojina Villegas79, partiendo de la definicin de Giscard citada arriba, indica que:
No puede llamarse donacin como observa Ruggiero la constitucin de un derecho real
para fines de garanta, el prestar fianza, el renunciar a una herencia, el dejar transcurrir
a favor del deudor los trminos para la prescripcin extintiva de un crdito o a favor del
poseedor los trminos para la usucapin de un fundo. En cambio, mediando las indicadas
condiciones (se refiere al empobrecimiento del donante, el enriquecimiento del
79
286
donatario y al nimo de liberalidad), se estima que el acto es donacin sea cualquiera

el procedimiento por el que sta se realice, ya sea hecha por una traslacin de propiedad,
por una constitucin o extincin de servidumbre, por una formacin de obligacin. Por
ello puede hablarse de donaciones reales (que actan el enriquecimiento transfiriendo la
propiedad de una cosa), donaciones obligacionales (que lo actan creando un crdito),
donaciones liberatorias (que lo realizan extinguiendo una obligacin).
Petit80 expresa que: En el Derecho primitivo, una donacin consista esencialmente en
un traslado de propiedad hecho a ttulo de ddiva, dono datio, de donde resultaba para el
donatario la adquisicin de una cosa corporal. Ms tarde esta nocin se ha ampliado y la
donacin ha podido consistir en una ventaja de otra naturaleza. En el Derecho clsico, la
donacin entre vivos puede definirse: una liberalidad irrevocable por la que una persona,
el donante, se despoja voluntariamente de un cosa o de una ventaja apreciable en dinero,
en provecho de otra persona, el donatario.
Con base en criterios como el antes transcrito, considero que adems del caso en
el que el donante transmite gratuitamente al donatario la propiedad de uno o
varios bienes, tambin hay donacin:
a.
Cuando el acreedor remite (perdona) la deuda y el deudor acepta la remisin.
b.
Cuando el usufructuario renuncia a su derecho a favor del nudo propietario.
c.
Cuando se concede un prstamo de dinero y el mutuante declara expresamente que no cobrar intereses.
d. Cuando el mandatario declara que desempear gratuitamente el mandato.

e.
Cuando el heredero que ha aceptado la herencia la renuncia posteriormente.
80
287
f.
Cuando el profesional, sin estar obligado por la ley, renuncia los honorarios
que tena derecho de cobrar a su cliente por un servicio prestado.
En todos los casos anteriormente enumerados hay empobrecimiento del donante,

puesto que si bien no saca de su patrimonio un bien o una suma de dinero, el caso
es que no percibir algo que ya le pertenece. Por otra parte, hay enriquecimiento
lcito del donatario ya que pasa a ser propietario de lo que el donante no recibir;
y todo se origina por nimo de liberalidad del donante.
Casos en los que no hay donacin. Siguiendo parcialmente a Garrido-Zago81,
admito que no hay donacin por faltar el empobrecimiento de una persona en
beneficio del enriquecimiento correlativo de otra, en casos como los siguientes:
a.
Cuando una persona renuncia a una hipoteca o a la prenda de una deuda

no pagada, pues aqu lo que se renuncia es la garanta, no el crdito. El
renunciante puede reclamar su acreedura, razn que demuestra que no se
empobreci por la renuncia ni su liberalidad enriqueci al deudor.
b. Cuando el dueo del predio dominante deja voluntariamente de usar la

servidumbre y sta se pierde.
c.
Cuando el acreedor omite voluntariamente interrumpir la prescripcin

extintiva que, al consumarse, liberar al deudor.
Donacin de cosas futuras

Algunos autores dicen que es nula la donacin de bienes futuros. As lo consider
tambin el Cdigo Civil de 1877. Los argumentos doctrinarios de esta posicin
negativa pueden resumirse as: a. Que el donante no puede desprenderse de algo
que an no est en su patrimonio. b. Que el propio donante podra impedir que
las cosas sean adquiridas.
81
288
Llama la atencin que estos mismos autores no consideren nula, asimismo, la

compraventa de bienes futuros.
Creo que el asunto se reduce al concepto que se tenga de bien o cosa futura. Segn
fuere ste, se estar o no de acuerdo con la posibilidad y validez de la donacin
de dicha clase de cosas. Resumo la cuestin de la manera siguiente:
a.
Garrido-Zago82 opinan as: Entendemos que por bienes presentes se deben

considerar aqullos sobre los cuales el donante tiene un derecho actual, aun
cuando exista la posibilidad de que todava no los tenga bajo su poder inmediato
como, por ejemplo, seran los frutos de los animales que son suyos, la cosecha an
pendiente, etc. Y consideramos que son bienes futuros aqullos que todava no se
encuentran incorporados al patrimonio del donante, de tal manera que ste podra
impedir su adquisicin como, por ejemplo, aqullos que aun no adquiridos dependen
exclusivamente de su voluntad de que se efecte tal adquisicin.
Si ese fuese el concepto de bienes presentes y de bienes futuros admitido por
el Cdigo Civil, habra que aceptar que donacin de estos ltimos sera nula.
Pero el concepto de nuestra legislacin es diferente.
b. El Cdigo califica como presentes las cosas que existen; y como futuras, las que se
espera que existan. Prrafo primero del artculo 1538. Desde dicho punto de vista,
es posible y vlida la donacin de cosas futuras. Tal el caso, por ejemplo, de
las cras del ganado del donante, los frutos o cosecha de la plantacin que el
donante realizar o ya realiz, los apartamentos del edificio que el donante
se propone construir o ya est construyendo.
En cuanto que el donante puede impedir su adquisicin, eso depender de su
buena o mala fe. En todo caso, partiendo de que todo contrato sobre bienes
futuros es un contrato sujeto a condicin, puede el donatario con base en el
82
289
artculo 1276, Antes del cumplimiento de la condicin, ejercitar las acciones

conducentes a la conservacin de su derecho.
c.
Por ltimo, los bienes que los autores citados califican como bienes futuros,
de acuerdo con el concepto de nuestra ley antes expuesto, seran simplemente
bienes inexistentes, pues el donante no tiene la matriz o antecedente de
donde razonablemente se espera que nazcan, se construyan o elaboren
determinados bienes dentro de un plazo cierto.
Creo, eso s, que si la donacin se refiere a todos los bienes que el donante pueda
adquirir en el futuro, la misma no sera admisible, puesto que en tal caso lo que
realmente se estara donando sera la capacidad de adquirir del donante, lo cual
constituira un agravio al orden pblico, un peligro para toda la sociedad, razn
por la que una donacin de tal naturaleza tendra que ser absolutamente nula.
Donacin de esperanza incierta. Es aqulla que queda sujeta absolutamente a
la suerte, al azar. Sera el caso, por ejemplo, que una persona done a otra un
billete o nmero de participacin en una lotera o rifa. Si el donatario obtiene el
premio, se habr concretado la liberalidad o beneficio que buscaba el donante
en favor del donatario. En caso contrario, se habra frustrado el beneficio, pero
no tendra nada que reclamar el donatario, puesto que, por una parte, l acept
la aleatoriedad del contrato; y por otra, no fue perjudicado en ningn sentido
puesto que no hubo a su cargo ninguna contraprestacin.
C) Elemento formal
El numeral 59 (Libro V) de la Exposicin de Motivos del Cdigo califica como
contrato solemne la donacin de bienes inmuebles, indicando que para su
existencia es necesaria la aceptacin expresa del donatario y su otorgamiento en
escritura pblica.
El artculo 1862 se limita a establecer que: La donacin de bienes inmuebles debe
otorgarse y aceptarse por escritura pblica. Lgicamente estarn sujetas tambin
290
a dicha exigencia formal las donaciones de derechos reales sobre inmuebles y las
de muebles registrables.
Como la exposicin de motivos no forma parte del cuerpo normativo propiamente
dicho, no es obligatoria. Por lo tanto, por razn de que en la parte normativa el
Cdigo Civil no emple ninguna expresin que permita calificarla como solemne,
debe entenderse que la donacin entre vivos es simplemente formal, y por lo
tanto, sus defectos de forma son subsanables, en el sentido que lo expresa con
carcter general el artculo 1576.
Donacin por medio de apoderado. Puede el donante otorgar la donacin por
medio de apoderado. En tal caso, segn el artculo 1860 El poder debe designar la
persona del donatario y especificar los bienes objeto de la donacin y condiciones
a que queda sujeta.
Aceptacin en acto separado. Lo normal y ms frecuente es que la donacin entre
vivos se celebre con la comparecencia simultnea del donante y del donatario.
El Cdigo admite, excepcionalmente, que el donante otorgue la donacin
unilateralmente, por ejemplo, por su sola comparecencia ante un notario, y que
posteriormente notifique el otorgamiento al donatario. Hasta este momento
existe nicamente, una oferta de contrato de donacin. Por lo tanto, si hubiere
justa causa, podra el donante revocarla y notificar al donatario la revocacin
de la donacin en la misma forma que le notific el otorgamiento. Obviamente,
no podra revocar el otorgamiento cuando ya el donatario lo hubiere aceptado y
notificado de ello al donante.
Si no hubo revocacin vlida, el donatario puede manifestar su aceptacin
mediante una declaracin unilateral de voluntad suya, por ejemplo,
manifestando su aceptacin en escritura pblica que con la sola comparecencia
del donatario autorizar un notario. Autorizada dicha escritura pblica, el
donatario notificar al donante. Con dicha notificacin queda celebrada la
donacin entre vivos, pues al formarse de esa manera el consentimiento, se
perfecciona el contrato.
291
Cabe resaltar que, en este caso especfico, el Cdigo se aparta de la teora de la

recepcin que acepta generalmente para determinar el momento de formacin del
consentimiento entre ausentes (no presentes), y adopta la tesis del conocimiento
o informacin, ya que no basta que el donante reciba la respuesta afirmativa,
sino que exige que se notifique la aceptacin, es decir, que el donante tenga
conocimiento, se entere, sea informado de ella.
El Cdigo permite tambin, como caso nico, pues no hay otro idntico o
semejante, que si el donante fallece antes de que el donatario haya aceptado la
donacin, ste la acepte no obstante, y notifique a los herederos del donante,
quienes quedan obligados a entregar la cosa donada. Desde luego, si quien
fallece es el donatario antes de aceptar la donacin, no pueden sus herederos
aceptarla. En tal caso, pierde efectos ipso jure la oferta de donacin. Artculos
1857 y 1858.
Valuacin. El artculo 1863 expresa que: Toda donacin ser estimada. Esto
significa que, no obstante la gratuidad del contrato, debe asignrsele un valor
o precio a la cosa o cosas donadas. Esto sirve, en principio, para fijar el monto
del impuesto al valor agregado a que el contrato est afecto, siempre que sea
superior a aqul que los bienes tengan fijado en el orden fiscal. Si fuere inferior,
el impuesto se fijar conforme el valor fiscal. Tambin deber tomarse en cuenta
para los efectos de reduccin de la donacin cuando proceda, o para determinar
la donacin efectiva cuando se trate de donacin onerosa o con carga.
D) Elemento causal
En el contrato de donacin entre vivos es importante, quiz ms que en otros
contratos, la causa, entendida como la finalidad noble que el donante busca a
favor del donatario. Aqu no basta la causa general consistente en el propsito de
desprenderse de un determinado bien. Es necesario conocer la causa especfica que
tuvo el donante y de preferencia, expresarla en el contrato. As podr establecerse
en el futuro si la finalidad fue alcanzada. Y por otra parte, eventualmente podra
ser til tambin para calificar si determinada conducta del donatario constituye
motivo de ingratitud.
292
Garrido-Zago83 dicen lo siguiente: Probablemente en este contrato puede notarse

con mayor claridad la diferencia conceptual jurdica entre el objeto, la cosa donada, y
la intencin o finalidad del donante para hacer el regalo, la donacin. Aqu s puede
fcilmente distinguirse la cosa el objeto material, materia del contrato que responde
a la pregunta qu es lo donado la casa, la mesa, el reloj de la finalidad, motivo, razn
afectiva del donante para hacer la donacin, y responder a la pregunta por qu ha donado,
o por qu don.
No hay duda que, evidentemente en la mayora de los casos el mvil, motivo o fin es lcito
y, en su consecuencia, la donacin resulta tambin desde el punto de vista de la causa
perfectamente viable y exigible, pero en este contrato se visualiza con mayor facilidad la
separacin existente entre la cosa-objeto donado de la causa o finalidad del donante que
ha permitido la concrecin del contrato. Tambin diremos que en este contrato en que nos
resulta ms factible estudiar los posibles motivos o finalidades que ha tenido el donante,
y que una vez acreditado permitir, en el supuesto de que el propsito o la finalidad sean
ilcitos, atacar aun en el plano posterior al de la celebracin o sea en el plano gentico de
la donacin realizada, debiendo decretar la nulidad de la misma.
Coincido con Videla Escalada cuando en sus conclusiones manifiesta que: el
concepto ms exacto de la causa como elemento esencial de los contratos o
de los actos jurdicos es el de finalidad o razn de ser del acto. El sentido de
estas expresiones, definidamente teleolgicas, debe entenderse como una clara
distincin con cualquiera otros elementos de los actos y, muy especialmente,
con el consentimiento y el objeto, que desde distintos puntos de vista fueron
confundidos con la causa por destacados juristas. Adems, debe puntualizarse
que dentro de esta finalidad existe una doble manifestacin, la causa uniforme
y repetida en todas las hiptesis de una misma figura, y la finalidad que ha
guiado a las partes, o a cada una de ellas, en la concrecin de un negocio
determinado.
83
293
La postura de Videla Escalada resulta clara y la compart, segn lo dije en el

tomo primero de esta obra, cuando trat el tema de la causa, respecto de la cual l
opina que es posible individualizar o separar en los contratos una causa comn
invariable, permanente, y una causa finalidad diferente, ajena al contrato en sus
matices concretos y que hace a la finalidad o intencin subjetiva de las partes, que
no es otra cosa que lo que ha determinado el contrato.
No hay enriquecimiento sin causa. La causa general (liberalidad) o especfica
que hubiere determinado la decisin del donante de favorecer al donatario, es lo
que impide que exista enriquecimiento sin causa de este ltimo, no obstante la
ausencia de contraprestacin a su cargo. Y es en casos como ste que encuentra
justa aplicacin el artculo 1617, concerniente a que: No hay enriquecimiento
sin causa en los contratos celebrados lcitamente, cualquiera que sea la utilidad
que obtenga una de las partes contratantes; salvo lo contemplado en el artculo
1542.
4. Caractersticas
a.
Unilateral. El nico obligado por el contrato de donacin es el donante, quien

debe entregar la cosa que don, en tanto que el donatario no tiene que cumplir
ninguna contraprestacin. Si se trata de una donacin onerosa o con carga,
el contrato toma carcter bilateral, ya que en la misma el donatario se obliga
a cumplir determinada prestacin a favor del propio donante (circunstancia
en la que habr bilateralidad perfecta) o a favor de un tercero (caso en el que
habr bilateralidad imperfecta).
b. Consensual. Es suficiente el consentimiento del donante y del donatario para

que est celebrada la donacin entre vivos, sin que se necesite que haya sido
entregada ya la cosa donada. Excepcin a ello se encuentra en la donacin
de ttulos mercantiles o bancarios, en la que por la circunstancia de que la
donacin est celebrada hasta que tales ttulos hayan sido entregados, el
contrato toma carcter real.
294
c.
Principal. La donacin entre vivos tiene entidad propia. No necesita de otro

contrato para existir.
d. Gratuito. La donacin entre vivos es un regalo, una liberalidad del donante

a favor del donatario, sin contraprestacin alguna a cargo de ste. Aun en
la denominada donacin onerosa o con carga, la donacin sigue siendo
gratuita, habida cuenta de que se toma como donacin efectiva o verdadera
la diferencia entre el valor de la cosa donada y el monto de la prestacin que
habr de cumplir el donatario.
e.
Instantneo o de tracto sucesivo. La donacin entre vivos puede cumplirse

en un solo momento, de una sola vez (es decir, instantneamente); pero
tambin hay casos en los que se cumple por partes, por etapas, dentro de un
plazo determinado (es decir, sucesivamente).
f.
Intuitu personae. El donante quiere favorecer a persona o entidad

determinada, no a cualquiera. De ah que es importante determinar
rigurosamente antes de la celebracin del contrato la identidad y, en su
caso, las cualidades del donatario. Por tal razn, el error en la persona
dar lugar a la anulacin del contrato, de conformidad con el artculo 1259,
concerniente a que: El error sobre la persona slo invalidar el negocio
jurdico cuando la consideracin a ella hubiere sido el motivo principal del
mismo.
g. Formal. Lo es nicamente si lo donado fueren bienes inmuebles o bienes

muebles registrables. En los dems casos, puede la donacin ser celebrada en
la forma que los contratantes consideren adecuada.
Para que se configure la donacin entre vivos es necesario que, como consecuencia
de la misma, haya un empobrecimiento del donante (en la cuanta de la cosa que
295
dona), un enriquecimiento correlativo del donatario (en el monto de lo que se

le dona) y nimo de liberalidad del donante. Es decir, propsito de favorecer al
donatario sacrificando el donante, para tal fin, una parte de su patrimonio.
De lo anterior se deduce que la donacin entre vivos constituye un caso de
enriquecimiento con causa. Dicho enriquecimiento es admitido por la ley
precisamente porque tiene causa justa, que no es otra sino el nimo de liberalidad
del donante (animus donandi).
Constituye, asimismo, la donacin entre vivos, un contrato que transfiere
la propiedad, lo cual hace unas veces de manera directa (como cuando, por
ejemplo, se dona un bien inmueble), y otras en forma indirecta (como cuando,
por ejemplo, el acreedor remite, es decir, perdona la deuda al obligado o cuando
el usufructuario renuncia a su derecho en beneficio del nudo propietario).

A) Donacin por causa de muerte
Tanto en la donacin por causa de muerte como en la donacin entre vivos hay
nimo de liberalidad del donante, y las dos transmiten la propiedad de la cosa
donada. Difieren en lo siguiente:
a.
La donacin por causa de muerte es un negocio jurdico unilateral cuyos

efectos jurdicos se producirn despus de la muerte del donante y a partir de
que el donatario la haya aceptado. Dicha aceptacin constituye otro negocio
jurdico unilateral, esta vez constituido por la manifestacin de voluntad del
donatario. No se llega a tipificar contrato porque no hubo consentimiento
entre donante y donatario. Es decir, nunca se encuentran, entrecruzan o
enlazan sus voluntades en vida de ambos. La donacin entre vivos, por el
contrario, es un negocio jurdico bilateral de naturaleza econmica que nace
del consentimiento del donante y del donatario. Es decir, es un contrato, y
como tal, sus efectos jurdicos se producen en vida del donante.
296
b. El donatario de donacin entre vivos es, respecto del donante, un contratante.

El donatario de donacin por causa de muerte es, respecto del donante, un
sucesor.
c.
La donacin por causa de muerte puede comprender absolutamente todos

los bienes del donante. La donacin entre vivos no puede comprender los
objetos de uso personal del donante.
d. La donacin por causa de muerte es esencialmente revocable, puesto que el

donante puede sin expresin de causa dejarla sin efecto en el momento que
as lo quiera, sin necesidad siquiera de notificar al donatario. La donacin
entre vivos es irrevocable, excepto por causa de ingratitud.
El artculo 943 indica que: Las donaciones por causa de muerte se rigen por las
mismas disposiciones de los testamentos sobre legados. (Se refiere a los artculos
1002 a 1025). Esto significa que sus requisitos de fondo y tambin los de forma se
rigen por las disposiciones testamentarias referidas.
Valverde, citado por Rojina Villegas84 dice que: Otra caracterstica esencial de la
voluntad del donante es que el propsito del desprendimiento, o desapoderamiento de bienes
que decan las Partidas, sea actual y no interesado, por eso las donaciones mortis causa
no son verdaderas donaciones, pues el requisito de la liberalidad aparece oscurecido por el
egosmo del donante, al conservar los bienes en su poder mientras viva y pueda gozar de sus
utilidades: en puridad no transmite bienes, es el temido hecho de la muerte el que le desapodera
de ellos, y slo para cuando no pueda disfrutar de los beneficios designa al sucesor.
Ihering, citado tambin por Rojina Villegas85, opina que: La liberalidad que debe
tener efecto despus de la muerte del donante, es psicolgicamente muy diversa de la que
se realiza entre los vivos. Lo que uno da en vida, lo sacrifica, lo sustrae a su patrimonio; lo
que da por acto de ltima voluntad, lo da porque no lo puede guardar para s; o por mejor
decir, no lo da, lo deja porque no puede llevarlo consigo.
84
85

297
B) Testamento
a.
La donacin entre vivos se forma por el acuerdo de voluntades del donante

y del donatario. Es, por consiguiente, un negocio jurdico bilateral. El
testamento se constituye por la sola manifestacin de voluntad del testador.
Por lo tanto, es un negocio jurdico unilateral.
b. La donacin entre vivos produce sus efectos a partir del momento de

su celebracin. Es, por consiguiente, un negocio jurdico inter vivos. El
testamento produce los suyos a partir de la muerte del testador. Por lo tanto,
es un negocio jurdico post mortem.
c.
La donacin entre vivos puede revocarse nicamente por motivo de ingratitud

del donatario. El testamento puede revocarlo el testador sin necesidad de
expresar causa alguna.
d. No son lcitos los testamentos mutuos o recprocos. El artculo 937 indica

al respecto que: Queda prohibido el contrato de sucesin recproca entre
cnyuges o cualesquiera otras personas; y es nulo el testamento que se
otorgue en virtud de contrato; y el artculo 938 establece que: Se prohbe
que dos o ms personas otorguen testamento en un mismo acto. Respecto
de la donacin entre vivos, no hay ninguna prohibicin. Por consiguiente,
debe entenderse que se admite la donacin recproca, as como que dos o ms
personas otorguen donacin entre vivos en un mismo acto.
C) Comodato
Tanto la donacin entre vivos como el contrato de comodato son gratuitos y
emanan del nimo de liberalidad del donante o del comodante, respectivamente.
Difieren en lo siguiente:
a.
La donacin transmite propiedad definitiva. El comodato slo transfiere uso

temporal.
298
b. La donacin entre vivos puede ser de bienes inmuebles o de bienes

muebles. El objeto del comodato nicamente pueden serlo bienes muebles o
semovientes.
D) Pago efectuado por tercero contra la voluntad expresa del deudor
El artculo 1382 indica que: El que pague por cuenta de otro puede repetir
lo que pag, a no ser que lo hubiere hecho contra la voluntad expresa del
deudor.
Se deduce de la norma arriba transcrita que si el tercero paga contra la voluntad
expresa del deudor, la obligacin queda extinguida para el acreedor, pues l
recibi lo que se le deba; y por consiguiente, el deudor queda liberado.
No hay donacin entre vivos en el caso que comento, porque el Cdigo exige que
la aceptacin del donatario sea expresa. En la situacin referida, lejos de aceptar,
el deudor prohbe expresamente al tercero que pague. Por consiguiente, si a
pesar de ello el tercero paga, no est donando al deudor el importe de lo pagado,
sino al contrario, est violentando la voluntad de quien le prohibi pagar. Por tal
circunstancia, el Cdigo lo sanciona con la imposibilidad de poder reclamar el
reintegro de lo pagado.
6. Clases
La donacin entre vivos puede tener las modalidades siguientes:
A) Donacin particular o a ttulo particular
Es la que comprende uno o algunos bienes, presentes o futuros, del donante.
Respecto de la donacin de bienes futuros, no hay prohibicin alguna del Cdigo.
Tampoco encuentro, como anteriormente dije, ninguna imposibilidad de otra
naturaleza, siempre que la donacin sea a ttulo particular.
299
B) Donacin universal o a ttulo universal

Es la que comprende todos los bienes del donante. Debe entenderse que, no
obstante su universalidad, no puede comprender los bienes de uso personal del
donante y que, asimismo, no se trata tampoco de que la persona con motivo de la
donacin se quede en total indigencia. Si as fuere, se estara ante una verdadera
prodigalidad que dara lugar a que el donante fuere declarado en estado de
interdiccin y perdiera eficacia la donacin efectuada.
Como antes indiqu, los Cdigos Civiles anteriores al actualmente vigente
admitan la donacin universal nicamente en el caso de que el donante
reservara una parte de sus bienes, suficiente para su subsistencia. Por eso es que
en escrituras pblicas de donacin entre vivos, autorizadas cuando estaban en
vigor los citados Cdigos Civiles antiguos, los notarios cuidaban hacer constar
que el donante declaraba que tena bienes suficientes para su congrua subsistencia
(se referan, como dice el Diccionario de la Lengua Espaola, a que el donante
tena una renta mnima indispensable para su digna subsistencia).
El artculo 1863 se limita a decir que: Toda donacin ser estimada; y si
comprendiere todos o la mayor parte de los bienes o los ms productivos, debern
detallarse en el instrumento en que se otorgue el contrato.
Estimar la donacin significa que se practicar valuacin de los bienes que se
donan. Esto sirve nicamente para la fijacin del impuesto que grava el contrato
(impuesto al valor agregado), pero podra utilizarse tambin como base para la
fijacin de los alimentos que el donatario debe pagar al donante si ste desmejora
de fortuna, en el caso de tener el donatario que pagar alimentos a los alimentistas
del donante si ste no pudiere hacerlo o en el caso de que naciere un hijo del
donante con posterioridad a la celebracin de la donacin.
Donacin universal de bienes futuros. Aunque el Cdigo no la prohbe, estimo
que es jurdicamente imposible su celebracin. Admitirla significara que todo lo
que el donante pudiese adquirir ya no le pertenecera a l sino al donatario. Esto
300
implicara, inevitablemente, que habra enajenado su capacidad de adquirir y

gozar bienes, lo cual no le es permitido por la ley, ya que la capacidad constituye
un atributo esencial de la personalidad y como tal, es inalienable.
Obligacin con los acreedores y alimentistas del donante. Tanto en la donacin
a ttulo particular como en la universal, el donatario quedar obligado con los
acreedores y alimentistas del donante y con el hijo nacido con posterioridad,
solamente hasta el valor de los bienes donados al tiempo de hacerse la donacin,
si el donante no tuviere medios para cumplir estas obligaciones; pero podr
eximirse de responsabilidad haciendo abandono de los bienes donados de la
parte suficiente para cubrirlas. Artculo 1864.
En las donaciones onerosas, el donatario quedar obligado por la parte que
efectivamente constituye la donacin, en los trminos del artculo anterior, una
vez deducido el monto de las obligaciones impuestas. Artculo 1865.
La norma transcrita merece el examen siguiente:
a.
Estimo inadecuado que el donatario quede, en los trminos dichos, obligado

con los acreedores del donante, en primer lugar, porque ellos pudieron al
celebrar los contratos de donde resultaron sus acreeduras, haber exigido
la constitucin de garantas idneas y suficientes para garantizar el pago;
y en segundo lugar, porque tienen abierta la posibilidad de ejercitar accin
revocatoria (pauliana) para invalidar la donacin posterior que les perjudica.
La norma, tal como est concebida, origina inseguridad para los donatarios.
b. Es necesaria y til la regulacin a favor de los alimentistas e hijos supervivientes del donante. Empero, en el primer caso, hay notorio descuido del
donante respecto de sus obligaciones de prestar alimentos. Partiendo de ello,
es conveniente que el notario que autorice una donacin entre vivos pregunte
al donante acerca de obligaciones de alimentos de las que sea deudor, y
advierta al donatario, dejando constancia de ello en el contrato.
301
c.
No est claro a qu se refiere el Cdigo cuando establece que el donante puede

hacer abandono de los bienes donados para eximirse de responsabilidad.
Realmente lo nico procedente sera que el donante pagara a los acreedores
con todos o parte de los bienes donados, con lo cual estara celebrando una
dacin en pago. Y, en lo concerniente a alimentos, podra hacer lo mismo, con
la diferencia de que el juez de familia tendra que aprobar que la totalidad de
pensiones de alimentos queden pagadas en esa forma.
Reduccin. El donante que desmejora de fortuna puede reducir la donacin en

la parte necesaria para sus alimentos. Si fueren varias las donaciones hechas a
diversas personas, la reduccin comenzar por la ltima en fecha y se continuar
con la inmediata anterior hasta llegar a la ms antigua. Habiendo diversas
donaciones otorgadas en la misma fecha, se har la reduccin a prorrata. Si no
fuere posible la devolucin de las cosas donadas al (...) reducirse la donacin,
el donatario estar obligado a devolver el valor que hayan tenido al tiempo de
hacerse la donacin o la parte de ese valor, segn los casos. Artculo 1877.
Los frutos y productos de las cosas donadas corresponden al donatario hasta el da en que se le
notifique la (...) reduccin. Artculo 1878.
La accin para pedir la reduccin (...) de la donacin dura seis meses, contados desde el da en
que sobrevino el motivo de la reduccin (...). Artculo 1879.
Las normas citadas no califican la naturaleza o las circunstancias del desmejoramiento de fortuna; de ah que es admisible tanto el proveniente de causas fortuitas
como el debido a culpa del donante. Desde luego, no puede afectarse a terceros
que de buena fe hubieren adquirido la cosa donada, de manera onerosa.
Con respecto a lo antes expuesto considero, en primer lugar, que no debera haber
lugar a la reduccin de la donacin cuando la causa de la desmejora de fortuna del
donatario hubiere sido una administracin dolosa o negligente de su patrimonio;
y, en segundo lugar, que en el caso en que s fuera justificada la reduccin de
la donacin, pero el donante tuviere parientes que de conformidad con la ley
302
tienen obligacin de proporcionarle alimentos (artculo 283), se les demande

conjuntamente con el donatario, a efecto de que sea el juez quien determine
la cantidad que cada persona debe entregar peridicamente al donatario para
alimentos.
C) Donacin pura o simple
Es la que no tiene a cargo del donatario contraprestacin alguna. Es en ella donde
se manifiesta con mayor intensidad el nimo de liberalidad (animus donandi).
D) Donacin onerosa o con carga
Es aqulla en la cual el donatario acepta cumplir, a cambio de la cosa donada,
una prestacin lcita y posible (de dar, hacer o no hacer), cuya cuanta total debe
necesariamente ser menor que el monto de lo donado. Ejemplo: que el donante
transmita gratuitamente la propiedad de un bien inmueble valuado en un milln
de quetzales al donatario y que ste acepte pagar una deuda de cien mil quetzales
de la que el donante es deudor de un tercero.
La prestacin puede pactarse a favor del propio donante o en beneficio de un
tercero. En este ltimo caso tipifica, en cuanto a la carga, un contrato a favor
de tercero. Ejemplos: que el donante transmita gratuitamente al donatario la
propiedad de determinados bienes, pero con la obligacin del donatario de
adquirir para el donante algn bien especfico, o de entregar determinada suma
de dinero a un tercero designado por el donante. Lo que no tendra ningn sentido
sera pactar cargas en beneficio del propio donatario.
Cruz86 opina que: Lo gratuito de la donacin no impide que puedan imponerse
al donatario ciertas cargas o servicios pero que no sean un riguroso equivalente o
compensacin de lo que se da; y en ese caso, puede participar de la condicin de bilateral.
86
303
El artculo 1857 establece que: La donacin entre vivos tambin puede ser (...)
onerosa, pero en este ltimo caso, slo constituye donacin el exceso que hubiere
en el precio de la cosa, deducidos los gravmenes o cargas.
Garantas. En la donacin onerosa pueden pactarse las garantas personales o
reales idneas para asegurar el cumplimiento de la prestacin o carga por parte
del donatario.
Carga o contraprestacin ilcita o imposible. Si la carga o contraprestacin que
se estableciere en la donacin onerosa fuere ilcita o imposible, habra que aplicar
por analoga el artculo 1271, y con base en el mismo, determinar que no vician
el contrato y se tienen por no puestas las cargas o contraprestaciones contrarias
a la ley o imposibles de cumplir. La donacin en tal caso no sera onerosa sino
simple o pura.
E) Donacin remuneratoria
Es la que hace el donante a una persona que le ha prestado un servicio que
de conformidad con la ley no es obligatorio pagar, pero que l (el donante),
moralmente desea recompensarlo. Ejemplo: La donacin que hace una persona
a la enfermera de un hospital nacional que cuid de l con dedicacin y esmero
mientras estuvo enfermo. La enfermera recibi su paga del Estado, de maneraque
el donante no le est pagando el servicio prestado, sino patentizndole su gratitud
mediante una recompensa absolutamente voluntaria.
Tambin constituye donacin remuneratoria el caso de alguien que, complacido
por un mrito cientfico, artstico, deportivo, etctera, transmite la propiedad de
alguna cosa a la persona que ostenta tal merecimiento.
Se dice de la donacin remuneratoria que es una donacin que mira al pasado
para crear efectos jurdicos hacia el futuro. Se diferencia de la donacin onerosa
en que en ella (la remuneratoria) no se exige ninguna contraprestacin al
donatario, sino que l ya realiz algo por lo que, si bien no buscaba ser premiado
o recompensado, el donante crey justo y pertinente hacerlo.
304
Elementos. Los elementos indispensables para que la donacin sea remuneratoria

son los siguientes:
a.
Que una persona (donataria) haya prestado servicios lcitos a otra (donante),
o tenga mritos relevantes que el donante desea reconocer y recompensar.
b. Que los servicios que el donatario hubiere prestado no conlleven paga o

remuneracin exigible, es decir, no constituyan deuda a cargo del donante ni
acreedura a favor del donatario.
c.
Que quien recibi los servicios (donante) recompense voluntariamente a

quien los prest (donatario) mediante la transmisin de la propiedad de uno
o varios bienes.
Roca Sastre, citado por Puig Pea87, seala como notas caractersticas de la
donacin remuneratoria, las siguientes: 1. Ser una donacin y no un contrato
oneroso; 2. Tratarse, no de una donacin pura y simple, sino de una donacin con motivo
causalizado, consistente en remunerar servicios prestados; 3. Referirse a servicios cuya
remuneracin no es jurdicamente obligada para el donante; 4. No ser dichos servicios
remunerables por el uso.
Me parece que tiene razn el autor citado al aludir a que los servicios que motivan
la donacin remuneratoria no deben ser remunerables de conformidad con la ley
ni tampoco por el uso (en la comunidad donde la donacin haya de cumplirse, se
entiende). Es, pues, pertinente y lgica la inclusin del uso o la costumbre en el
tratamiento de esta materia.
Comparto, asimismo, la tesis de que, por las razones arriba citadas, no
constituyen donacin remuneratoria la propina y las donaciones por motivo
de matrimonio.
87
305
Diferencias de la donacin remuneratoria con otras instituciones

a. Obligacin natural
En la obligacin natural hay una deuda econmica, pero el acreedor no tiene
accin para cobrarla. En la donacin remuneratoria no hay ninguna deuda
material, sino un sentimiento de gratitud o de admiracin que el donante, sin
estar obligado, quiere patentizarle al donatario mediante la donacin.
b. Dacin en pago
En la dacin en pago, una persona que debe a otra una cantidad de dinero
conviene con sta que, en vez de pagarle la prestacin debida, le pagar con una
equivalente, cual es un bien mueble o inmueble cuya propiedad le transmite a
ttulo de pago. En la donacin remuneratoria, como ya se dijo, no hay ninguna
deuda qu pagar.
Lo anterior demuestra que la denominacin de la especie de donacin a la que
aqu se hace referencia no es la ms conveniente, puesto que la acepcin comn
en el derecho de la palabra remunerar es: pagar, retribuir. (En otras materias no
jurdicas se le da la acepcin de: premiar, galardonar).
El Cdigo se circunscribe a establecer que la donacin entre vivos puede ser remuneratoria; y que dicha clase de donacin no es revocable. Artculos 1856 y 1872.
El artculo 1824 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina establece que: Las
donaciones hechas por un deber moral de gratitud, por servicios que no dan
accin a cobrar su valor en dinero, aunque lleven el nombre de remuneratorias,
deben considerarse como donaciones gratuitas.
306
F) Donacin antenupcial o prenupcial

Petit88 resea que la donacin propter nuptias es una donacin hecha a la mujer por el
marido o por un tercero, con ocasin del matrimonio. Era desconocida en la poca clsica. Pero
era ya costumbre que el novio hiciera a su novia regalos, que eran revocables si no se realizaba el
enlace. Ms tarde, en el siglo V de nuestra era, estas liberalidades se convirtieron en verdaderas
donaciones hechas antes del matrimonio, ante nuptias, y sujetas a reglas propias. Justino
decidi que a ejemplo de la dote, la donacin ante nuptias podra ser aumentada durante el
matrimonio, y Justiniano, completando la asimilacin, permiti hacer la donacin, bien antes,
o bien despus del matrimonio, desde entonces se la llama donacin propter nuptias.
La donacin propter nuptias, ligada a la dote para formar un mismo rgimen matrimonial,
estuvo sujeta a reglas anlogas. As: a) Mientras dure el matrimonio tiene el mismo
sentido que la dote; sus rentas deben servir a procurar recursos a la familia. El marido
tiene la administracin y el disfrute de los bienes donados; pero la prohibicin de enajenar
o hipotecar el fundo dotal se extiende a los inmuebles comprendidos en la donacin propter
nuptias; b) A la disolucin del matrimonio por muerte anterior del marido, la donacin
vuelve a la mujer como ganancia de supervivencia. Esta restitucin est garantizada, como
la de la dote, por una hipoteca general, pero no privilegiada, sobre los bienes del marido.
Eliminada hace tiempo la obligacin de la mujer de entregar dote, la donacin
antenupcial o prenupcial es sencillamente la que se hacen entre s los futuros
cnyuges, o la que a uno o a ambos hace un tercero. Dicha donacin queda sujeta
a una condicin de derecho: que el matrimonio sea efectivamente celebrado. Si
no lo fuere, el donante puede revocar la donacin. Artculo 1872.
Quiz habra sido ms apropiado regular la situacin como nulidad absoluta por
falta de un elemento esencial: la causa del contrato, cuando el donante es un
tercero. Pero, como el Cdigo no le reconoce categora de elemento esencial a
la causa, opt por calificar la no celebracin del matrimonio como motivo de
revocacin de la donacin antenupcial, lo cual a mi juicio es incorrecto, pues no
se est ante ningn motivo de ingratitud.
88
307
Podra pensarse, asimismo, que siendo la donacin con motivo de matrimonio una
donacin sujeta al acontecimiento futuro e incierto de que efectivamente se celebre
el matrimonio, la misma tiene carcter condicional. En tal sentido, quien don y
se encontr posteriormente con que la persona donataria se niega a celebrar el
matrimonio, puede invocar la configuracin de la condicin resolutoria implcita
en todo contrato bilateral y con base en ello pedir la resolucin del contrato de
donacin, as como la devolucin de las cosas donadas y el resarcimiento de los
daos y perjuicios causados.
Por el contrario, si quien don es a la vez quien se niega a celebrar el matrimonio,
no puede demandar la resolucin de la donacin, puesto que no puede acreditar
que l est dispuesto a cumplir su compromiso y la otra parte no. Sencillamente
no est obligado a casarse, pero no puede recobrar lo que don con motivo del
matrimonio que se haba comprometido a celebrar.
No obstante que el Cdigo no admite con carcter general la causa como motivo
esencial del negocio jurdico, est latente su presencia en toda negociacin.
Adems, hay casos especficos en los que de manera tcita le confiere categora
de elemento esencial. Por lo tanto, no obstante las dificultades procesales que
podra originar, creo que la donacin por motivo de matrimonio es nula en
forma absoluta si el matrimonio no se celebra y, por consiguiente, es ese (nulidad
absoluta) el motivo que debe invocarse para invalidarla.
Las consecuencias jurdicas de calificar qu tipo de ineficacia se origina tiene
importancia, entre otras razones, por las siguientes:
a.
La accin para demandar la resolucin del contrato tiene perodo de

caducidad (prescripcin establece el Cdigo). La accin para demandar la
nulidad absoluta no caduca (o, como establece el Cdigo, no prescribe).
b. La resolucin del contrato produce efectos ex nunc (desde ahora). Es decir,

a partir de que quede firme la sentencia que la declare. Por consiguiente,
es vlido lo que se hubiere efectuado con anterioridad a la notificacin de
308
la demanda. La nulidad absoluta, por el contrario, produce efectos ex tunc

(desde entonces). Por lo tanto, tiene efectos desde la celebracin del contrato,
y por consiguiente, deja sin validez todo lo que se hubiere efectuado a partir
de ese momento.
G) Donacin condicional
La donacin entre vivos puede, como cualquier otro contrato, ser sometida
por las partes a una o varias condiciones, siempre que las mismas sean lcitas y
posibles.
H) Donacin manual
Es una donacin de bienes muebles o dinero, de poca cuanta, que se celebra
de mano a mano, de manera instantnea y sin ninguna formalidad. Por ejemplo,
cuando se da limosna a un indigente, cuando se obsequia una golosina a un
amigo.
La entrega de ttulos al portador, de cualquier cuanta, que una persona
hace a otra por motivo de habrselos regalado, tambin constituye donacin
manual.
La falta de formalidades para la celebracin de la donacin manual justifica que
la misma se presuma por la entrega del objeto donado, correspondindole al que
objeta la misma probar lo contrario.
I) Donacin con efectos a partir de la muerte del donante
Cuando se celebra un contrato de donacin y se pacta que el mismo tendr efectos
a partir de la muerte del donante, lo cual acepta expresamente el donatario, no
se est como dicen algunos autores ante una donacin por causa de muerte,
pues sta es un negocio jurdico unilateral que se rige por las mismas reglas del
testamento. Tampoco es un negocio nulo como lo consideran otros autores.
309
Se tratara, a mi juicio, de un contrato vlido cuyos efectos se sujetan a un plazo

indeterminado, de efectos suspensivos. No se configura un negocio jurdico
condicional, porque no hay incertidumbre alguna. Por el contrario, hay certeza
absoluta de que el donante morir (por eso se est ante un plazo, no ante una
condicin). Lo que no se puede establecer es cundo ocurrir el deceso y, mientras
no ocurra, la donacin no tiene efectos. Es decir, no obstante que la propiedad de
la cosa donada se transmiti desde el momento de la celebracin del contrato, el
donatario no puede reclamar su entrega. Tampoco podra el donante revocar la
donacin si no es por causa de ingratitud del donatario.
J) Donacin con clusula de reversin si el donatario fallece antes que el
donante
El deseo de que el bien donado no pase a persona diferente del donatario ha
llevado a la celebracin, en algunos casos, de contratos de donacin en los que se
conviene que, si el donatario fallece antes que el donante, la donacin se extingue
y el bien donado regresa al patrimonio del donante.
Opino que una clusula de tal naturaleza es nula en forma absoluta por las
razones siguientes:
a.
Las partes pueden pactar condiciones que no sean contrarias a la ley, la moral
y las buenas costumbres. Pero en casos como el comentado, prevalecera el
egosmo del donante sobre el derecho de los herederos del donatario, lo cual
obviamente lesiona la moral social y las buenas costumbres.
b. El derecho a la sucesin de una persona por causa de muerte, es de orden

pblico y, por lo tanto, ajeno a convenios entre particulares. De ah que, una
vez muerto el donatario, el bien donado que era ya propiedad suya desde el
momento de la celebracin del contrato de donacin, pase a constituir parte
de la masa hereditaria y queda sujeto a lo que disponen las normas legales
concernientes a la sucesin hereditaria.
310
K) Donacin indirecta
Se configura cuando el donante transmite la propiedad de un bien al donatario,
pero sin celebrar con l un contrato de donacin, sino que resulta de un tipo de
contrato que el donante celebr con otra persona. Es, en el fondo, un beneficio
resultante de un contrato a favor de tercero. Por ejemplo, el padre va a la agencia
importadora de vehculos y compra un automvil para su hijo. El precio lo paga el
padre, pero a peticin suya los documentos de propiedad se extienden a nombre
de su hijo.
7. Efectos jurdicos
A) Obligaciones del donante
a.
Entregar la cosa donada, cuya propiedad transmiti desde el momento

en que acord la donacin con el donatario. El momento, lugar y forma
de entrega se regir por las disposiciones que sobre la materia rigen para
el contrato de compraventa. Si se perdiere la cosa antes de su entrega
por culpa del donante, tambin se proceder como en el contrato de
compraventa.
b. Si la donacin es pura o simple, no tiene obligacin de saneamiento. Sin

embargo, si a sabiendas entrega cosa que pueda causar daos o perjuicios al
donatario, queda obligado al resarcimiento, no a ttulo de saneamiento, sino
por efecto de la norma general concerniente a que toda persona que cause
dao o perjuicio a otra, sea intencionalmente o por descuido o imprudencia,
est obligada a repararlo, salvo que demuestre que el dao o el perjuicio
se produjeron por culpa o negligencia inexcusable de la vctima. Artculo
1645. Ejemplo: que el donante entregue, a sabiendas, ganado infectado por
enfermedad contagiosa, y como consecuencia enfermen o mueran otros
animales que el donatario tena y que estaban sanos antes de reunirlos con
los enfermos.
311
c.
Tiene el donante obligacin de saneamiento en la donacin remuneratoria

y en la onerosa. En esta ltima responder de la eviccin hasta la
concurrencia del gravamen. Artculo 1859. Debe entenderse, por analoga,
que tambin queda obligado, en la misma forma, por los vicios ocultos de
la cosa.
Queda claro, por lo tanto, que el donante responder al donatario, en caso

de saneamiento, por los frutos que haya sido obligado a restituir; las mejoras
necesarias y tiles que hubiere hecho, y los gastos de conservacin de la cosa; los
gastos del juicio que haya motivado la eviccin y los que caus el juicio seguido
contra el donante para obtener el saneamiento. Tambin los gastos e impuestos
del contrato que hubiere satisfecho. Artculo 1554.
No tiene, pues, obligacin de saneamiento el donante en la donacin pura o
simple. Sin embargo, si el donante sufre eviccin total o parcial de la cosa, si
bien no tiene accin alguna contra el donante, s la tiene contra quien enajen de
manera onerosa la cosa al donante. As lo establece el prrafo primero del artculo
1859 al indicar que: El donatario se subroga en todos los derechos y acciones que
en caso de eviccin corresponderan al donante .
El saneamiento conlleva, principalmente, el reintegro del precio pagado por el
adquirente al enajenante. Pero como en la donacin no hay precio alguno, debe
entenderse que, adems de lo enumerado anteriormente, el donante que procedi
de mala fe deber indemnizar al donatario los daos y los perjuicios que hubiere
sufrido.
Pacto de saneamiento. Ha existido duda acerca de si sera vlido que, en un
contrato de donacin pura y simple, el donante se obligue expresamente a
responder del saneamiento por eviccin y por vicios ocultos, no obstante que la
ley no le impone tales obligaciones.
A mi juicio s sera vlido porque no hay prohibicin alguna, no se lesiona en
ningn sentido el orden pblico y el donante, siendo persona capaz, puede
312
disponer libremente de su patrimonio sin ms limitaciones que aqullas que

expresamente establezca la ley. La indemnizacin correspondiente al saneamiento
tendra que fijarse, ante la ausencia de precio, con base en la cantidad de dinero
en que la donacin fue estimada.
B) Obligaciones del donatario
a.
En la donacin pura o simple no tiene ninguna. Por eso es que dicha donacin
constituye un contrato unilateral (con prestaciones de un solo lado). Tiene
nicamente el donatario un deber de gratitud hacia el donante. Esto, si bien
no tipifica una obligacin propiamente dicha, s origina su compromiso de
auxiliar al donante cuando lo necesite y abstenerse de adoptar hacia l una
conducta de ingratitud. Determinados casos de ingratitud pueden facultar al
donante para revocar la donacin.
b. En la donacin onerosa o con carga s tiene el donatario una obligacin que

consiste en cumplir la contraprestacin convenida. El incumplimiento del
donatario puede dar lugar a la ineficacia de la donacin.
C) Efectos procesales
a.
La literal f) del artculo 122 de la Ley del Organismo Judicial califica como
impedimento para conocer de un asunto determinado: Haber aceptado el
Juez herencia, legado o donacin de alguna de las partes.
b. La literal f) del artculo 123 de la Ley del Organismo Judicial expresa que los
jueces deben excusarse. Cuando la esposa o los parientes consanguneos
del juez hayan aceptado herencia, legado o donacin de alguna de las
partes.
c.
El artculo 162 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece que: Las
partes podrn alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos,
dentro del mismo trmino de prueba. El juez apreciar segn las reglas
313
de la sana crtica, las circunstancias y motivos conducentes a corroborar o

disminuir la fuerza de sus declaraciones en la sentencia, juntamente con
lo principal.
De manera que, si el testigo ha recibido con anterioridad a su declaracin
donacin de alguna de las partes del proceso, la otra puede aducir eso como
motivo de tacha, pues la gratitud como donatario puede convertirlo en un
testigo inclinado a favorecer a su benefactor, lo cual le hara inidneo por
falta de imparcialidad.
d. El prrafo segundo del artculo 166 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece
que: Los expertos podrn ser recusados por las partes dentro de las cuarenta
y ocho horas de notificado el nombramiento, por los mismos motivos de
recusacin de los jueces.
De manera que ser motivo suficiente para recusar a un experto el hecho de
que hubiere aceptado donacin de alguna de las partes.
8. Extincin
La donacin entre vivos, como sucede con todo contrato, puede concluir por
cualquiera de los medios de extincin que de manera general admite el Cdigo y,
asimismo, por cualquiera de los que le son propios o exclusivos.
A) Medios generales
a. Nulidad absoluta, radical o ab-initio
Podra ser nula la donacin entre vivos si su objeto fuere contrario al orden
pblico o a ley que expresamente lo prohba. Asimismo, cuando le falte alguno
de los elementos esenciales para su existencia (capacidad de una o ambas
partes, consentimiento, objeto), o le falten todos a la vez, como sera el caso de la
simulacin absoluta. Tambin cuando su causa fuera ilcita. Artculo 1301.
314
Nulidad por ilicitud de la causa. Refirindose a la ilicitud de la causa, Piantoni,

citado por Garrido-Zago89 la ejemplifica de la manera siguiente: Cuando un
concubino dona al otro un bien, obedeciendo a un sentimiento desinteresado de afecto
o con el propsito de reparar el dao moral causado como consecuencia de esa vida en
comn, no amparada por la ley y ms bien desdeada por la conciencia colectiva, la
donacin es perfectamente lcita, pues tiene un fin lcito, un fundamento moral; pero
cuando la donacin tiene por fin determinar a otro a vivir en concubinato, o para
que contine la relacin existente, o en razn del precio de la desvinculacin de las
partes, la donacin es nula porque tiene un fin inmoral y es contrario a las buenas
costumbres.
b. Nulidad relativa o anulabilidad
La donacin entre vivos sera anulable si uno o ambos contratantes fueren
incapaces relativos, es decir, mayores de catorce pero menores de dieciocho
aos; asimismo, por algn vicio del consentimiento (dolo, error, violencia), o por
simulacin relativa. Artculo 1303.
Tiene singular importancia, en este contrato, el error en la persona, por razn
del carcter personalsimo (intuitu personae) que le es propio. As se tiene que,
si por ejemplo el donante quiso reconocer o recompensar mediante la donacin
de un bien a la persona que salv a su hijo que estaba extraviado en un lugar
peligroso, pero por equivocacin hace la donacin a favor de alguien cuyo
nombre es idntico, pero que es persona distinta del salvador del extraviado,
dicha donacin puede ser anulada judicialmente probando en el juicio el
error.
Respecto de lo anterior, establece el artculo 1259 que: El error sobre la persona
slo invalidar el negocio jurdico cuando la consideracin a ella hubiere sido el
motivo principal del mismo.
89
315
c.
Rescisin
i)
Rescisin voluntaria o convencional. Mientras el contrato de donacin

entre vivos est total o parcialmente pendiente de cumplimiento, pueden
el donante y el donatario rescindirlo por mutuo acuerdo (mutuo disenso). Lo
esencial es el acuerdo pleno de voluntades que evidencie que, no obstante
que el donante haba ya transferido la propiedad de la cosa donada y el
donatario la haba aceptado, ambos desean dejar sin efecto la donacin.
La ley no seala plazo para la rescisin convencional. Por consiguiente,
puede celebrarse en cualquier tiempo siempre que la donacin est total
o parcialmente pendiente de cumplimiento. Artculo 1579.
ii)
Rescisin por declaracin judicial fundada en un motivo previsto por

la ley. La ley no prev ningn motivo de rescisin de la donacin pura
o simple. S lo hace en cuanto a la donacin onerosa o con carga. Este
es el caso a que se refiere el artculo 1875 en los trminos siguientes: Si
la donacin fuere onerosa y el donatario no cumpliere la prestacin a
que se hubiere obligado, o sin justa causa la suspende o interrumpe,
puede el donante rescindir el contrato; sin embargo, si la obligacin
del donatario consistiere en el pago de una pensin o deuda y hubiere
pagado la mitad o ms, el donante o sus herederos no podrn rescindir
el contrato sino solamente reducir la donacin efectiva en cuanto a los
bienes que sean necesarios para completar el pago.
Con respecto a lo anterior, el artculo 1879 establece: La accin para pedir la

reduccin o la rescisin de la donacin dura seis meses, contados desde el da en
que sobrevino el motivo de la reduccin o rescisin.
d. Resolucin
La donacin entre vivos se extingue, es decir, se resuelve, si habindose en su
celebracin sujetado a una condicin resolutoria, sta se cumple o configura.
Por ejemplo: si un padre dona a su hijo un bien inmueble, con la condicin de
316
que no se vaya a vivir definitivamente a un pas extranjero. Si el hijo se radica

definitivamente fuera de la Repblica de Guatemala, se habr cumplido la
condicin resolutoria previamente pactada y puede el donante demandar la
declaratoria de resolucin del contrato, y como consecuencia, la devolucin del
bien donado. Artculo 1269.
e.
Accin revocatoria o pauliana
Cualquier acreedor del donante, con derecho anterior a aqul a quien perjudique
la donacin entre vivos por razn de que la misma reduce a insolvencia al deudor
(el donante), puede demandar su revocacin. En tal caso, como ya se dijo antes,
el demandante no est obligado a probar mala fe del enajenante y del adquirente
(donante y donatario, respectivamente).
Si la accin revocatoria fuere declarada con lugar, debe el donatario devolver
al donante el bien donado. De esa forma quedara extinguida la donacin entre
vivos, sin derecho del donatario de reclamar saneamiento por eviccin, salvo que
la donacin fuere onerosa. Artculos 1290, 1291 y 1292.
B) Medios especficos
a.
Revocacin por ingratitud del donatario
Este tipo de revocacin, que constituye un negocio jurdico unilateral y

extrajudicial, se fundamenta en una facultad personal del donante. Si enterado
de la ingratitud el donante no inici la revocacin, habr que suponer que no
consider tan grave el agravio, que lo consinti o perdon, que prefiri callar
y olvidarlo, o simplemente no quiso proceder contra el donatario. Por eso es
que los herederos del donante no pueden iniciar la revocacin, sino nicamente
continuar la que l hubiere dejado iniciada.
Es, asimismo, irrenunciable. Sera nula en forma absoluta la renuncia que de
su derecho de revocacin hiciere el donante en una clusula del contrato de
donacin entre vivos. Aceptar que el donante pudiese renunciar anticipadamente
317
a su facultad de revocacin, podra alentar o estimular conductas inadecuadas de

donatarios inescrupulosos.
Nace la facultad de revocar como consecuencia del quebrantamiento del
sentimiento de gratitud que es razonable que el donante espere del donatario.
De esa manera, si lejos de mostrarse agradecido el donatario se comporta con
grave ingratitud hacia el donante, por ese comportamiento incongruente con la
accin noble del donante deja de ser digno del beneficio que para l constituye
la donacin.
Con base en razonamientos como el precedente, es que algunos autores piensan
que quiz el fundamento jurdico de la revocacin de la donacin entre vivos
est en la clusula rebus sic stantibus. Es decir, en la circunstancia de que por la
ingratitud del donatario, las condiciones que prevalecan cuando se celebr el
contrato cambiaron de manera notable a consecuencia de sucesos imposibles de
prever o de evitar por el donante. Se trata, pues, de que cuando la donacin se
otorg, el donatario mereca el beneficio. Posteriormente su proceder ingrato le
descalifica y le torna no merecedor de la liberalidad del donante.
El prrafo primero del artculo 1866 indica que: La donacin gratuita, y la onerosa
en la parte que constituya la donacin efectiva, pueden ser revocadas por causa de
ingratitud del donatario. Esta facultad es personal del donante e irrenunciable.
El artculo 1867 puntualiza que: La revocacin de la donacin por ingratitud slo
puede hacerse contra el donatario; sin embargo, si hubiere sido iniciada en vida
de ste, podr continuarse contra los herederos.
El artculo 1872 establece que: No son revocables las donaciones remuneratorias,
las que se hacen con motivo de matrimonio que se ha efectuado y los obsequios
que se acostumbra por razones sociales y de piedad.
Donaciones remuneratorias. Esta clase de donaciones son las que, como anteriormente se dijo, se hacen para reconocer una accin o ejecutoria anterior del
318
donatario, que no constituye acreedura exigible al donante. Por consiguiente, si

por medio de la donacin se reconoci, premi o galardon un comportamiento
meritorio, se trata de algo en que el agradecido es el donante, no el donatario. De
ah que, si posteriormente el donatario se comporta de manera inadecuada hacia
el donante, su conducta no puede alterar en ningn sentido la donacin con la
que se le reconoci un merecimiento ya consumado, liberalidad que no origin
ningn deber de gratitud hacia el donante.
Considero, de igual manera, que la donacin remuneratoria no puede ser reducida
por ningn motivo.
Donaciones con motivo de matrimonio que se ha efectuado. Esta es una de
las donaciones que tienen una causa especfica, en este caso: el matrimonio.
La razn de la donacin es que el cnyuge a quien se le don un bien (o
ambos si un tercero se los don a los dos) lo utilice y disfrute durante su
matrimonio. De manera, entonces, que si posteriormente el donatario procede
de manera ingrata con el donante, ste no puede revocar la donacin, puesto
que la misma tuvo una causa especial que en su momento se cumpli. Por
consiguiente, desde ese momento qued consumada y es inalterable por el
donante.
Donaciones por motivos sociales. Tienen tambin una causa especfica
(cumpleaos, graduacin profesional, etctera). De manera que, igual que en
el caso comentado en la literal anterior, se trata de donaciones cuya causa se
consum con el acaecimiento del motivo social que las determin, y por lo tanto
son inalterables por el donante.
Donaciones por motivos de piedad. El donante las dio por generosidad,
altruismo, buenos sentimientos. No lo hizo para esperar gratitud del hurfano, el
desvalido o el indigente. Por consiguiente, la causa especfica de la donacin se
consuma en el momento mismo de otorgarla. Por tal razn, no puede el donante
revocar ese tipo de donaciones invocando ingratitud del donatario.
319
Causas de ingratitud
De conformidad con el Cdigo constituyen causas de ingratitud, y por consiguiente, motivos de revocacin, las siguientes:
a.
Si el donatario comete algn delito contra la persona, la honra o los bienes del
donante, su cnyuge, conviviente de hecho, sus ascendientes o descendientes.
Cuando el donatario cause voluntariamente la muerte del donante, se
invalida por el mismo hecho la donacin. Artculos 1866, inciso 1, y 1868.
Delinquir contra cualquier persona es repudiable. Hacerlo contra quien
generosamente ha dado al infractor un beneficio, es infame. La ingratitud del
donatario, una vez probada su responsabilidad penal, es evidente.
Es difcil entender qu quiere decir el Cdigo cuando establece que si el
donatario causa voluntariamente (es decir, dolosamente) la muerte del
donante se invalida por el mismo hecho la donacin. Creo que se legisl de la
manera dicha para evitar que, por ser la facultad de revocacin personalsima
del donante, razn por la cual no pueden iniciarla sus herederos, se d el caso
de que una vez muerto el donante, no se pueda revocar la donacin y el
donatario (su homicida) siga disfrutando del bien donado.
Siguiendo la idea anterior, los herederos del donante, utilizando como
prueba la sentencia firme que declara responsable penalmente al donatario,
demandaran a ste en proceso civil cuyo propsito no sera invalidar la
donacin (pues sta qued ya invalidada al comprobarse judicialmente
que el donatario dio muerte al donante), sino que se cancele la inscripcin
registral de propiedad que figura a nombre del donatario y se seale plazo a
ste para entregar el bien donado a los herederos del donante.
b. Por acusar o denunciar de algn delito al donante, salvo que el delito se

hubiere cometido contra el donatario, su cnyuge, conviviente de hecho, sus
ascendientes o descendientes.
320
Esta causa de ingratitud es absolutamente ineficaz. No puede aplicarse. Esto

es as por las razones siguientes:
i)
El prrafo primero del artculo 297 Cdigo Procesal Penal ordena que:
Cualquier persona deber comunicar, por escrito u oralmente, a la
polica, al Ministerio Pblico o a un tribunal el conocimiento que tuviere
acerca de la comisin de un delito de accin pblica. El denunciante
deber ser identificado.
ii)
El artculo 457 del Cdigo Penal establece que: El funcionario o

empleado pblico que, por razn de su cargo, tuviere conocimiento
de la comisin de un hecho calificado como delito de accin pblica y
a sabiendas, omitiere o retardare hacer la correspondiente denuncia a
la autoridad judicial competente, ser sancionado con multa de cien a
un mil quetzales. En igual sancin incurrir el particular que, estando
legalmente obligado, dejare de denunciar.
De manera, entonces, que si el donatario se entera que el donante cometi
un delito calificado como de accin pblica estara ante la aparente
disyuntiva legal siguiente: si lo denuncia, podra el donante revocarle la
donacin por ese motivo. Si no lo denuncia, podra cometer delito.
A mi juicio, la disyuntiva es aparente porque si se toma en consideracin el

principio constitucional referente a que el inters social prevalece sobre el
inters particular, es obvio que la denuncia interesa a la sociedad entera y
debe el donatario cumplir su deber de denunciar, sin temor de que el donante
le revoque por ese motivo la donacin. Tal revocacin sera inaceptable, pues
aparte de que fomentara el encubrimiento de la comisin de delitos, ningn
juez puede invertir el principio constitucional citado y declarar en beneficio
particular del donante (que, por aadidura, es delincuente) revocada la
donacin. Ello sera fallar en contra de quien cumpli un deber de beneficio
colectivo. Por consiguiente, dicho fallo ira en contra de los intereses de toda
la sociedad.
321
Hubiere sido aceptable, quiz sin discusin alguna, la causa de ingratitud

anteriormente comentada, si la ley la hubiese referido a la circunstancia de
que el donatario denunciare o acusare al donante, de manera falsa o calumniosa,
de haber cometido un delito.
c.
Por negarse indebidamente a alimentar al donante que careciere de bienes,

o si lo desamparare o abandonare cuando estuviere necesitado de asistencia.
La obligacin de alimentos y de asistencia debiera ser, como antes se dijo,
hasta el monto del valor de los bienes donados. La ausencia de dicho lmite
puede originar detrimento econmico al donatario si se ve obligado a
proporcionar alimentos por monto mayor al de la donacinque recibi.
Por otra parte, puede el donante pedir la reduccin de la donacin a efecto
de recobrar los bienes indispensables para su subsistencia. Artculos 1864 y
1876.
Procedimiento de la revocacin por ingratitud

a.
El donante la formaliza en escritura pblica en la que debe comparecer

nicamente l ante el notario y detallar en la misma los motivos de ingratitud
que invoca. Tiene como plazo para hacerlo seis meses contados a partir del
da en que tuvo conocimiento de la ingratitud del donatario. Artculo 1874.
b. Debe notificarse la revocacin al donatario, o a sus herederos, dentro de los

sesenta das siguientes al otorgamiento de la escritura pblica que la contiene.
Artculo 1869.
c.
Dentro de los sesenta das siguientes a la notificacin de la revocacin

pueden el donatario o sus herederos, oponerse judicialmente a la misma,
contradiciendo los motivos aducidos por el donante. Artculo 1870.
322
Advirtase que la oposicin es judicial. Por consiguiente, deben el donatario

o sus herederos, al recibir la notificacin de la revocacin, presentar demanda
de oposicin contra el donante y ser el juez quien califique si hubo o no
ingratitud que justifique la revocacin.
d. Consumada la revocacin porque el donatario o sus herederos no se
opusieron o porque qued firme la sentencia que declara sin lugar la
oposicin, si la donacin hubiere sido de bienes inmuebles, derechos reales
sobre los mismos o bienes muebles registrables, debe presentarse al Registro
de la Propiedad el testimonio de la escritura pblica que contiene dicha
revocacin, para que el Registrador cancele la inscripcin de propiedad
que figuraba a nombre del donatario. A partir de este momento o desde el
momento en que se les hubiere hecho saber (a mi juicio, mediante notificacin
autntica), perjudica a terceros la revocacin. Si se tratare de otros bienes,
la revocacin debe ser publicada (en el diario oficial, considero). Artculo
1873.
En mrito a la precisin y claridad debe explicarse en qu sentido habr de
entenderse la expresin del artculo 1873 concerniente a que: La revocacin
de la donacin perjudica a tercero desde que se presentare al Registro la
escritura (...). Para ello, es necesario puntualizar lo siguiente:
a.
El artculo 1148 establece que: nicamente perjudicar a tercero lo

que aparezca inscrito o anotado en el Registro. Por tercero se entiende
el que no ha intervenido como parte en el acto o contrato. Los ttulos
inscritos o anotados surtirn efectos contra tercero y aun contra los
acreedores singularmente privilegiados, desde la fecha de su entrega
al registro.
b.
De manera que si el donatario, antes de que se le notifique el

otorgamiento de la escritura pblica de revocacin de la donacin, ha
enajenado a tercera persona de manera onerosa, el bien que haba sido
objeto de la donacin, la revocacin no podr afectar en ningn sentido
323
al adquirente, pues se trata de un tercero de buena fe. En tal caso, el

donante slo podr obtener el valor de la cosa donada y el resarcimiento
de los daos y los perjuicios que se le hubieren causado.
c.
S afecta la revocacin al tercero si cuando adquiri el bien ya estaba

anotada en el Registro la demanda de revocacin. Tambin le afecta si
l adquiri el bien de manera gratuita. Es decir, si le fue donado por el
donatario a quien se le revoc la donacin.
Otras causas de ingratitud

Ha existido duda acerca de si las causas de ingratitud deben ser nicamente las
que expresamente establezca la ley; o si, por el contrario, pueden el donante y
el donatario pactar otras. A mi juicio, as como se admite que las partes pacten
condiciones resolutorias mediante las que, dentro de lo lcito y posible, puedan
prever sucesos futuros relevantes para el negocio jurdico que estn celebrando,
las partes del contrato de donacin pueden tambin convenir causas de ingratitud
diferentes de las legales, siempre que las mismas se refieran a asuntos serios,
contrarios al agradecimiento legtimo y que no se opongan a la ley, al orden
pblico y a la moral socialmente aceptada.
Algunos autores dicen que eso no es conveniente porque se volvera infinito el
nmero de causas de ingratitud. Por mi parte pienso lo contrario, puesto que
son las mismas partes, dependiendo de la relacin que entre ellas exista, quienes
determinarn qu tipo de comportamiento consideran injusto o ingrato y, en todo
caso, corresponder al juez calificar si el asunto es tan severo que puede invalidar
la donacin.
Considero, finalmente, que es preferible tener que decidir en algunos casos que lo
pactado como causa de ingratitud no lo es en realidad, que tener que presenciar
impotentes la subsistencia de donaciones en las que, con posterioridad a su
otorgamiento, el donatario tuvo hacia el donante una conducta ofensiva o infame,
324
pero que por no estar legalmente tipificada como causa de ingratitud, no puede
utilizarse para dejar sin efecto el contrato.
Lo que no podran las partes, a mi juicio, sera pactar causas de revocacin que no
se fundamenten en ingratitud del donatario hacia el donante. La razn es que el
Cdigo admite la revocacin nicamente en los casos de ingratitud.
325
Captulo IV
El contrato de mutuo
1.
Antecedentes
Durante las primeras pocas de la vida gregaria, los integrantes de aquellas

sociedades incipientes, cuyas vidas y propiedades estaban con frecuencia
amenazadas por grandes riesgos, tenan muy arraigado el sentimiento de
proteccin en grupo, cooperacin mutua y solidaridad. Por tal razn existi
durante varios siglos, entre otros ejemplos importantes de esa manera de proceder,
el prstamo de cosas de manera gratuita, es decir, sin obligacin del prestatario
de pagar intereses al prestamista.
En el derecho romano, segn descripcin de Garrido-Zago90, En primer lugar, el
mutuario se haca propietario de la cosa prestada y se obligaba a devolver una cantidad
igual de cosas del mismo gnero y calidad. Soportaba la prdida por caso fortuito porque era
deudor de una cantidad de cosas fungibles y, segn el adagio tradicional, el gnero nunca
poda perecer (I, Institutas de Justiniano, 3-14-2). En segundo lugar, poda convenirse
que el mutuario devolviera menos, pero no ms de lo que haba recibido porque la razn de
ser de su obligacin, estaba en la tradicin; el mutuario se obligaba re (Digesto, 12-1-111). En tercer lugar, en razn de ser el contrato de mutuo un convenio de derecho estricto,
no permita al mutuante adquirir una accin por intereses (usurae) y haba que realizar
un contrato real distinto del prstamo (estipulatio contractus poeneratitius). (Digesto,
19-5-24). En cuarto lugar, para el derecho estricto romano el mutuo era un contrato
exclusivamente unilateral; por ello produca una sola accin: la condictio certi o actio
mutui, otorgada a favor del prestador o mutuante (Digesto, 7-35-5). En quinto lugar,
90
327
debi tenerse presente el Senado-consulto macedoniano por el cual se puso en vigencia la

prohibicin de hacerle prstamos a los hijos de familia, en dinero, sin el consentimiento
de los respectivos paterfamilias para crear un obstculo a las prodigalidades de esos
pberes e incluso adultos, pero con tendencia a sustraerse a la vigilancia y control del
paterfamilias.
En tanto que el derecho romano permiti el prstamo con intereses y lleg a
fijar la tasa mxima de stos, la legislacin de Las Partidas prohiba el cobro de
intereses.
La legislacin patria regul el mutuo en el Cdigo Civil de 1877, cuyo artculo
1921 indicaba que: En el mutuo no se deben intereses, sino en el caso de estar
pactados; y los intereses sern los convenidos.
Dicho Cdigo de 1877 estableci, respecto de la naturaleza jurdica del mutuo, que
el que recibe algo en mutuo es dueo de la cosa prestada, desde que se le entrega; y
que le corresponden la mejora, deterioro o destruccin que sobrevenga despus.
Regul que no haba accin civil para demandar el pago de lo que se dio en
mutuo a persona incapaz de hacer este contrato.
Dispuso que no podan capitalizarse los intereses sino despus de dos aos de
atraso; y entonces, por medio de un convenio que deba constar por escrito.
Actualmente, olvidada casi por completo la confianza de antao, todo mutuario
pagar intereses (los convenidos, y en su defecto los legales), salvo pacto expreso
en contrario.
2. Concepto
El contrato de mutuo es el acuerdo de voluntades por medio del cual una de las
partes, llamada mutuante o prestamista, entrega a la otra, denominada mutuario
o prestatario, una determinada cantidad de dinero (en moneda nacional o
328
extranjera), o de cosas fungibles, con la obligacin de sta de entregar, al

vencimiento del plazo convencional o legal, igual cantidad de la misma especie y
calidad de la recibida, ms los intereses pactados o en su defecto los legales, salvo
que los hubiere pagado durante el transcurso del plazo o que se haya pactado
expresamente que no los habra.
Planiol, citado por Espn91 indica que: Hay prstamo de consumo cuando la propiedad
de la cosa prestada es transferida al prestatario, el cual, despus de haberla enajenado o
consumido, ha de restituir, para liberarse, otra de la misma naturaleza.
El artculo 1942 establece que: Por el contrato de mutuo una persona entrega
a otra dinero u otras cosas fungibles, con el cargo de que se le devuelva igual
cantidad de la misma especie y calidad.
3. Elementos
a.
El mutuante o prestamista, que es quien entrega el dinero o las cosas

fungibles objeto del mutuo, ha de ser persona capaz, sin ninguna limitacin
para disponer de los bienes de su propiedad.
Prohibicin a sociedades mercantiles. La sociedad no puede hacer anticipos
sobre sus propias acciones, ni prstamos a terceros para adquirirlas. Artculo
114 del Cdigo de Comercio.
b. El mutuario o prestatario, que es quien recibe y puede consumir el dinero o

las cosas objeto del mutuo, ha de ser tambin persona capaz y sin limitacin
alguna para disponer por s mismo de sus bienes, puesto que si para cumplir
el mutuo debe entregar al mutuante igual cantidad de cosas fungibles
91
Espn, Diego. Manual de derecho civil espaol, pg. 562.
329
de la misma especie y calidad de las que recibi, es obvio que debe ser
propietario y poder disponer libremente de dichas cosas con las que pagar
su obligacin.
Mutuario menor de edad, incapaz o ausente. Si se pretende celebrar contrato
de mutuo en el que el mutuario sea un incapaz, menor de edad o ausente, su
representante legal deber necesariamente obtener autorizacin judicial, de
conformidad con las normas siguientes:
i)
Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de sus hijos, ni contraer
en nombre de ellos, obligaciones que excedan los lmites de su ordinaria
administracin, sino por causa de absoluta necesidad y evidente utilidad
y previa la autorizacin del juez competente e intervencin del Ministerio
Pblico. Artculo 264.
ii) Siempre que el juez conceda licencia para enajenar o gravar bienes inmuebles,
tomar las medidas necesarias para hacer que el producto de la venta o el
monto del crdito sea empleado en el objeto que motiv la autorizacin y que
el saldo, si lo hubiere, se invierta debidamente, depositndose mientras tanto
en un establecimiento bancario. Artculo 266.
Celebracin por medio de mandatario. Si se otorga para ello mandato especial no
se presenta ninguna duda o problema, puesto que si el mismo tiene por propsito
precisamente la celebracin del mutuo, habr de contener las especificaciones
indispensables para su celebracin.
Si es el mutuante quien desea celebrar el mutuo mediante mandato general, el
mismo deber contener clusula especial. Esto es as en atencin a que el artculo
1693 indica que el mandato general necesita clusula especial para (...) disponer
de cualquier otro modo la propiedad del mandante.
Si quien desea la celebracin es el mutuario, el mandato general deber tener
clusula especial por razn de que, en tal caso, el mandatario estara gravando
330
la propiedad del mandante, sea mediante la afectacin de determinados bienes a

gravmenes de prenda o de hipoteca, o la totalidad del patrimonio en el caso de
que, no habindose constituido garanta especfica, se aplique la regla general del
prrafo primero del artculo 1329 concerniente a que: La obligacin personal queda
garantizada con los bienes enajenables que posea el deudor en el momento de
exigirse su cumplimiento.
Lo constituyen el dinero o las cosas fungibles que se dan en prstamo.
a.
El dinero. Puede ser en quetzales, moneda de curso obligatorio en la Repblica

de Guatemala. Artculo 1395. Puede ser tambin en moneda extranjera
convenida por los contratantes. Artculo 1 de la Ley de Libre Negociacin de
Divisas, Decreto 94-2000 del Congreso de la Repblica.
b. Cosas fungibles. Se trata de cosas que, por su naturaleza, pueden sin

dificultad alguna ser sustituidas por otras de la misma especie y calidad, de
forma tal que las sustitutas (es decir, las que el mutuario restituye) llenan
el lugar y tienen la misma utilidad que las sustituidas (es decir, las que el
mutuario recibi y consumi).
Petit92 dice que las cosas que pueden ser objeto del mutuo Son las que por su
naturaleza no tienen valor individual, sino que son susceptibles de ser sustituidas por
otras de la misma especie. Tomadas en el mismo peso, nmero o medida, procuran siempre,
en calidad igual, la misma utilidad. Los textos citan como ejemplos la moneda, el vino,
el aceite, los cereales, los comestibles. En general todas las cosas por las cuales no se
tiene en cuenta la individualidad, sino la cantidad. Se comprende que la voluntad de las
partes podra dar el mismo carcter a cosas que se consideran habitualmente como cuerpos
ciertos, y hacer de ellas cosas fungibles. Por ejemplo, nada parece oponerse en teora a
92
331
que el mutuum tenga por objeto diez caballos, de manera que el prestatario est obligado
a devolver otros diez caballos del mismo precio. Pero no es tal la prctica romana y los
jurisconsultos no citan como objeto del mutuum ms que las cosas que es costumbre, a
causa de su naturaleza misma, apreciar por el peso, el nmero o la medida.
Algunos autores opinan que, excepcionalmente, la finalidad del mutuo podra
no ser el consumo de las cosas, sino nicamente tenerlas el comodatario durante
un tiempo, para exhibirlas por ejemplo, y luego devolverlas. En este caso la
naturaleza del mutuo sera, como ya se dijo, excepcionalmente de uso, no de
consumo.
Creo que en casos como el citado en el prrafo precedente no puede tipificarse
de ninguna forma un contrato de mutuo. Parece ms acertado pensar que
si quien usar la cosa se obliga a pagar algo a su propietario, el contrato sera
de arrendamiento; y, si el uso se concedi gratuitamente, el contrato sera de
comodato.
C) Elemento formal
Para la celebracin del contrato de mutuo no exige la ley ninguna forma especial.
Por consiguiente, las partes pueden emplear la forma que estimen conveniente.
Artculo 1256.
Cuando el mutuo se garantiza con hipoteca o prenda, debe necesariamente
celebrarse en escritura pblica e inscribirse el gravamen respectivo en el Registro
de la Propiedad. Advirtase que las formalidades son de los contratos accesorios
mencionados, no del contrato de mutuo.
4. Caractersticas
a.
Real. Adems del consentimiento de las partes, el mutuo necesita para su

celebracin o perfeccionamiento, la entrega del dinero o de las cosas fungibles
que constituyen su objeto (la entrega puede ser material, simblica o legal).
332
Es decir que, cuando las partes han convenido en el mutuo, aun en el caso
de que lo hayan formalizado en escritura pblica u otro tipo de documento
fehaciente, habrn realizado nicamente una etapa del mutuo (a la que
podra denominarse la etapa del consentimiento), pero sta, por razn de
que el mutuo no es un contrato consensual, no constituye todava el contrato
de mutuo. El contrato estar plenamente celebrado cuando las partes hayan
cumplido una segunda etapa: la entrega y recepcin del dinero o de las
cosas. Es a partir de este momento que nacen los derechos del mutuante y las
obligaciones del mutuario.
Conozco y comparto las dificultades que la realidad plantea para admitir los
contratos reales. Por ejemplo: si celebrado el mutuo en escritura pblica y
constituidas las garantas prendarias e hipotecarias convenidas, el mutuante
no entrega el dinero como estaba convenido, el mutuario tiene derecho de
exigir judicialmente su entrega, ms el resarcimiento de los daos y perjuicios
que le ocasion la demora. Esto demuestra, sin duda alguna, que a pesar de
que an no se haba producido la entrega, ya exista contrato que obligaba al
mutuante a cumplir su prestacin: efectuar la entrega.
Por otra parte, resultara absurdo que se inscriban en el Registro de la
Propiedad los contratos accesorios de prenda e hipoteca, cuando no existe
an el contrato principal: el mutuo cuyo pago garantizan.
Sera ms lgico, entonces, admitir que el mutuo, como todos los contratos,
es de carcter consensual, y que, por consiguiente, la entrega del dinero o
de las cosas no forma parte de la etapa de celebracin sino de la fase de
cumplimiento del contrato. Sin embargo, segn el Cdigo, el mutuo es un
contrato de carcter real.
b. Unilateral. En atencin a que, segn el Cdigo, el mutuo se perfecciona con
la entrega del dinero o de las cosas, el mutuante habr cumplido ya su nica
obligacin y, por lo tanto, el nico obligado es el mutuario. El mutuante slo
tiene derechos frente a aqul.
333
c.
Principal. El contrato de mutuo tiene sustancia jurdica y existencia propia.

No depende, pues, de la existencia de ningn otro contrato anterior o
coetneo.
d. Oneroso. El mutuario est obligado a pagar intereses (los convenidos o en

su defecto, los legales) al mutuante, salvo convenio expreso en contrario.
nicamente ser gratuito si los contratantes as lo convienen de manera
expresa.
e.
Condicional o absoluto. Como todo contrato, pueden las partes sujetarlo a

una o ms condiciones. Si no lo hacen ser un contrato absoluto (es decir, no
condicional).
El mutuo es un contrato que transmite, del mutuante al mutuario, la propiedad
del dinero o de las cosas mutuadas. Si no fuera as, no podra el mutuario
consumirlas.
Lo anterior demuestra que habra sido ms acertado que el Cdigo regulara el
mutuo entre los contratos que transmiten la propiedad, es decir, despus de los
contratos de compraventa, permuta y donacin entre vivos.
Regularlo, como lo hace, entre el arrendamiento y el comodato, da como resultado
que se crea equivocadamente que lo considera un contrato que transmite el uso.
Demuestra que no lo considera as la regulacin que contiene el artculo 1943
relativa a que: La cosa objeto del mutuo se transmite para su consumo al
mutuario y queda a su cargo la mejora, deterioro, depreciacin o destruccin que
sobrevenga despus.
Por la traslacin de propiedad que ocurre es que, si la cosa entregada al mutuario
experimenta en su poder un acrecimiento en su sustancia o un aumento en su valor,
dicho acrecimiento o aumento le pertenecen porque la cosa es suya. No podr
334
el mutuante, por consiguiente, pretender dicho incremento como suyo (estara

pretendiendo el incremento de una cosa ajena) ni reclamar enriquecimiento sin
causa del mutuario.
Confirma la transferencia de propiedad que vengo exponiendo, la circunstancia
de que, si la cosa perece por caso fortuito o por fuerza mayor, la prdida la sufre
el mutuario, puesto que era de su propiedad (si no fuera as, la prdida tendra
que sufrirla el mutuante). En tal caso, aunque no haya obtenido provecho de la
cosa recibida, deber restituir otra de igual especie y calidad al mutuante.
Petit93 dice que: El mutuum, o prstamo de consumo, es un contrato por el cual una
parte transfiere a otra la propiedad de cierta cantidad de cosas que se aprecian al peso,
al nmero o a la medida, con obligacin de restituir al cabo de cierto tiempo la misma
cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Esta traslacin de propiedad no puede
realizarse ms que si el prestamista es propietario de las cosas prestadas y si es capaz de
enajenar.

A) Compraventa
En la compraventa, el vendedor transmite la propiedad de la cosa a cambio de un
precio en dinero o mixto (parte en dinero y parte en especie). El mutuo transmite
la propiedad de dinero o de cosas, a cambio de la restitucin de igual cantidad de
dinero o de cosas de la misma especie y calidad.
Brenes Crdoba94 explica lo anterior diciendo que: El mutuo tiene con la venta un
punto de semejanza: la traslacin del dominio; pero las dos operaciones son esencialmente
distintas, puesto que la prestacin que el comprador debe satisfacer, la constituye el pago
del precio de lo que adquiere; y lo que incumbe al mutuario es el retorno de la cosa que
93
94

335
obtuvo en prstamo, aunque no en su identidad corporal, pero s mediante la entrega de

otra que es su legtimo sustituto y que jurdicamente equivale a la propia individualidad
que le fue entregada.
B) Permuta
En la permuta hay una traslacin recproca de propiedad de un permutante
al otro, y viceversa. En el mutuo hay traslacin de propiedad del mutuante al
mutuario al celebrar el contrato, y al finalizar el plazo del mismo, hay un pago
que hace el mutuario al mutuante, el cual efecta en especie entregando igual
cantidad de la misma calidad de lo recibido.
C) Comodato
a.
El mutuo transmite al mutuario la propiedad de la cosa. El comodato

nicamente transmite al comodatario el uso de la cosa.
b. El mutuo recae sobre cosas que se consumen por el uso, razn por la que
el mutuario reintegra igual cantidad de la recibida, de la misma especie y
calidad. El comodato tiene por objeto cosas que resisten el uso sin que su
sustancia se altere, lo que permite que el comodatario devuelva la misma
cosa que recibi.
c.
El mutuo puede ser de dinero. El comodato no.
d. El mutuo es generalmente oneroso, y slo excepcionalmente puede ser

gratuito. El comodato es esencialmente gratuito y, por lo mismo, no admite
onerosidad de ninguna especie, en ninguna circunstancia.
D) Depsito
a.
El mutuo transmite la propiedad de la cosa. El depsito nicamente la

tenencia.
336
b. Por razn de lo anterior, el depositario devuelve la misma cosa, en tanto que

el mutuario restituye, no la cosa recibida (puesto que la consumi), sino otra
equivalente.
c.
El plazo en el mutuo favorece al deudor (mutuario), en tanto que en el

depsito favorece al acreedor (depositante).
E) Prenda con desplazamiento

a.
El mutuario recibe la cosa para consumirla. El acreedor pignoraticio la recibe

en garanta del cumplimiento de la obligacin.
b. El acreedor pignoraticio devuelve la misma cosa recibida. El mutuario entrega

otra equivalente.
7. Efectos jurdicos
A) Obligaciones del mutuante
a.
Responder del saneamiento por vicios ocultos de las cosas dadas a mutuo si
los conoci con anterioridad al contrato. Dicha obligacin debe cumplirla de
conformidad con las normas siguientes:
i)
El mutuante es responsable de los daos que sufra el mutuario por la

mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, si conoci los defectos
y no le dio aviso oportunamente. No se reputan vicios ocultos los que el
mutuario ha podido conocer por l mismo. Artculo 1944.
ii)
Si el mutuante ignoraba los vicios ocultos de la cosa, slo est obligado

a sufrir la reduccin proporcional de su valor. Artculo 1945. Se
diferencia con los otros contratos traslativos de dominio en que en stos
el enajenante debe responder del saneamiento haya o no conocido los
vicios ocultos.
337
b. Responder del saneamiento por eviccin. Si el mutuario sufriere eviccin de

la cosa dada en mutuo, es lgico pensar que el mutuante debe responder del
saneamiento correspondiente, pues le transmiti la propiedad de dicha cosa
de manera onerosa. Tendra en tal caso obligacin de proporcionarle otra
cosa de igual especie y calidad e indemnizarle los daos y perjuicios que la
eviccin le hubiere ocasionado.
c.
Recibir el pago (reintegro de lo mutuado). El reintegro se har al vencimiento

del plazo y en el lugar fijado en el contrato. En defecto de ello, en el lugar
donde recibi el mutuario las cosas objeto del contrato. Si ello no fuere
posible, en la residencia del mutuario (que es, para este efecto, el deudor de
la entrega de la cosa).
No tiene el mutuante obligacin de retribuir gastos de conservacin de la cosa
que hubiere hecho el mutuario, pues ste ha pasado a ser propietario de la
misma y, por consiguiente, dichos gastos son a su cargo. Adems, el mutuario
no restituir la misma cosa, sino otra de idntica especie y calidad.
Carece el mutuante de facultad para exigir el reintegro anticipado, aunque
lo necesitare de manera urgente. Permitirlo sera perjudicar los derechos del
mutuario que, si est cumpliendo espontnea y fielmente sus obligaciones,
estara siendo forzado judicialmente a una rescisin que no se justifica.
B) Obligaciones del mutuario

a.
Pagar los intereses convenidos y en su defecto, los legales, salvo convenio

expreso en contrario. Dicho pago, que no es sino el rendimiento que para
el mutuante tiene el capital o las cosas que ha prestado, es decir, los frutos
civiles, lo pagar el mutuario de conformidad con las normas siguientes:
i)
Salvo pacto en contrario, el deudor pagar intereses al acreedor y, a

falta de convenio, se presumir que las partes aceptaron el inters legal.
Artculo 1946.
338
ii)
El inters legal es igual al promedio ponderado de las tasas de inters

activas publicadas de los bancos del sistema al da anterior a la fecha
de su fijacin, reducido en dos puntos porcentuales. En defecto de su
publicacin o en caso de duda o discrepancia, se solicitar informe a la
Superintendencia de Bancos, el cual tendr carcter definitivo. Artculo
1947.
iii) Las partes pueden acordar el inters que les parezca. Cuando la tasa de
inters pactada sea manifiestamente desproporcionada con relacin al
inters corriente en el mercado, el juez podr reducirlo equitativamente,
tomando en cuenta la tasa indicada en el artculo 1947 y las circunstancias
del caso. Artculo 1948.
Reduccin de la tasa de intereses. Cuando el juez reduce la tasa
de intereses en una sentencia, est anulando implcitamente la tasa
desproporcionada. El contrato de mutuo conserva su validez, pero con
la modificacin de la tasa de inters. La tasa reducida tendr eficacia
a partir de que quede firme la sentencia que la impone. De manera,
entonces, que no puede el mutuario recobrar la diferencia entre sta y
la tasa originaria que hubiere pagado con anterioridad a la sentencia,
pues no se trata de una situacin de nulidad absoluta sino de nulidad
relativa (anulabilidad).
Si hubiere norma legal que fijara la tasa mxima de inters, sobrepasarla por
convenio constituira causa de nulidad absoluta de la misma por contravencin
a ley prohibitiva expresa. Como no la hay, la tasa desproporcionada nicamente
da lugar a su nulidad relativa bajo la denominacin de reduccin, obtenida por
el procedimiento de la revisin del contrato.
Prohibicin de capitalizar intereses. Capitalizar los intereses consistira en
agregar los intereses vencidos al capital de manera que stos tambin produzcan
intereses. Es decir, los intereses se computaran sobre la cantidad resultante de
sumar el capital originario y los intereses vencidos.
339
De conformidad con el artculo 1949, Queda prohibida la capitalizacin de

intereses. Se excepta a las instituciones bancarias que se sujetarn a lo que sobre
el particular establezca la Junta Monetaria. De manera que si el mutuante y
el mutuario, por convenio, capitalizaran intereses, dicho acuerdo sera nulo en
forma absoluta por ser su objeto contrario a norma prohibitiva expresa.
Pago de intereses vencidos o incurridos despus del vencimiento del plazo.
Segn el artculo 1951, En los prstamos de dinero, el pago de los intereses cados
o de los incurridos despus del vencimiento del plazo, no implicar prrroga de
ste.
No implica prrroga porque no constituye ninguna modificacin del objeto de
la prestacin principal (el pago del capital), sino sencillamente el cumplimiento
retardado de la prestacin accesoria (pago de intereses).
b. Es tambin obligacin del mutuario reintegrar las cosas mutuadas. El
mutuario cumplir su obligacin entregando al mutuante igual cantidad de
dinero o de cosas de la misma especie y calidad de las recibidas, sin importar
si stas han disminuido o aumentado de precio.
i)
El mutuario no puede ser obligado a devolver ms de lo que recibi,

salvo las alzas que se hubieren producido en el precio de las cosas o
fueren determinadas por la ley en concepto de intereses por el dinero
mutuado. La clusula que estableciere lo contrario sera nula en forma
absoluta, por razn de que su objeto sera lesivo del orden pblico.
La lesin al orden pblico consistira en que el afectado no sera
nicamente el mutuario en cuyo contrato se hubiere pactado la clusula
referida, sino todos los mutuarios futuros cuyos acreedores exigieren
estipulaciones de tal naturaleza. Seran afectados, entonces, los intereses
generales, es decir, los intereses de la sociedad.
340
ii)
La regla que rige para el reintegro en el mutuo de cosas es el artculo

1952, concerniente a que Si se han prestado cosas fungibles que no sean
dinero, se deber restituir igual cantidad del mismo gnero y calidad,
aunque el precio de ellas haya bajado o subido .
No podra el mutuario hacer reclamo alguno por el alza del precio de
las cosas, ni el mutuante pretender cobrar diferencia alguna entre lo
que vala lo que l entreg y lo que vale lo que se le est restituyendo,
puesto que el convenio fue restituir igual cantidad de la misma especie
y calidad.
Excepcin a la regla anterior. Si las cosas fueron apreciadas al tiempo
del contrato, el deudor est obligado a satisfacer el valor que se les dio,
aunque valgan ms o menos al tiempo del pago. Artculo 1953.
Esta norma s permite las reclamaciones que no son posibles de
conformidad con el artculo 1952. La diferencia est en la circunstancia
de que las cosas mutuadas hayan sido valuadas con motivo de la
celebracin del contrato. En tal situacin lo que debe restituirse es el
monto fijado en el avalo, sin importar el valor alzado o disminuido
que las cosas tengan el da del pago.
La valuacin se interpreta, por consiguiente, como una forma empleada
por el mutuante para establecer una obligacin de valor (no simplemente
una obligacin de precio), lo cual repercute en la seguridad de que habr
de recibir el valor tasado, con independencia de las depreciaciones que
hubiere sufrido la cosa.
iii) Imposibilidad de restituir cosas de la misma especie y calidad. Si

no fuere posible al mutuario restituir en gnero, podr pagar el valor
que la cosa prestada tenga el da en que debiera ser devuelta. Artculo
1954.
341
Debe entenderse que la imposibilidad de restituir es sin culpa del

mutuario, pues en caso contrario estara obligado no slo a pagar el
valor de la cosa prestada sino, adems, a resarcir los daos y perjuicios
causados al mutuante.
Vicios ocultos o eviccin. En caso que las cosas con las que cumple su deber de
restitucin tuvieren vicios ocultos o se perdieren por eviccin, el mutuario queda
obligado ante el mutuante al saneamiento correspondiente.
Plazo. El pago se har al vencimiento del plazo, y si no se hubiere fijado y el
mutuo ha sido de dinero, dentro de los seis meses siguientes a la celebracin del
contrato. Si lo prestado fueren cereales u otros productos agrcolas, la restitucin
se har en la prxima cosecha de los mismos o semejantes productos. Artculo 1950.
El plazo supletorio a que se refiere la norma transcrita es necesario y til. Lo
nico difcil de aplicar es que, tratndose de productos agrcolas, la restitucin
deba hacerse en la prxima cosecha de los mismos o de semejantes productos. La
semejanza no siempre existir. En tal caso, habiendo quedado indeterminado el
plazo, la parte interesada tendr que pedir al juez competente su determinacin.
Dinero. La restitucin, si se trata de moneda nacional, se har conforme lo
dispone el artculo 1395. Es decir, la restitucin se realizar entregando igual
cantidad numrica con arreglo al valor nominal que tenga la moneda en la fecha
en la que se le requiera de pago, siempre que ya sea exigible la obligacin. Y, de
conformidad con el artculo 1407, se pagarn primero los gastos, a continuacin
los intereses y por ltimo el capital, salvo pacto en contrario.
Si fuere moneda extranjera se proceder conforme lo indica el artculo 1 de la Ley
de Libre Negociacin de Divisas.
Restitucin anticipada del capital. De conformidad con el artculo 1956 El deudor
de una suma de dinero puede anticipar el pago, pero cubriendo los intereses
respectivos por todo el tiempo que falte para el vencimiento del plazo.
342
La norma transcrita revela que, en el aspecto a que la misma se refiere, el plazo

se ha pactado en beneficio de mutuante, pues trata de que ste perciba los
intereses previstos para todo el plazo y no sufra perjuicio en su patrimonio. Eso
puede ser lgico desde el punto de vista de la proteccin legal del mutuante,
pero no lo es desde el punto de vista del mutuario, pues le obliga a que,
aunque no haya tenido en su poder el capital durante todo el plazo, deba pagar
intereses como si lo hubiere utilizado en su totalidad. De ah que la regulacin
es injusta.
Una manera de lograr equidad en el asunto sera legislar en el sentido de que
el mutuario que desee restituir anticipadamente el capital, d aviso con cierto
tiempo de antelacin al mutuante (para que ste tome medidas que le eviten o al
menos le atenen el perjuicio) y luego de ello, se proceda a la restitucin.
Intereses moratorios. Son aqullos que la ley impone al mutuario (y en general
a todo deudor) en caso de que, vencido el plazo y requerido legalmente de pago
(o sin requerimiento si as fue convenido o de esa manera lo dispone la ley), no
pag el capital o las cuotas de capital convenidas. Dichos intereses corren a partir
de la notificacin de la demanda de cobro. El inciso 1., literal d) del artculo 112
del Cdigo Procesal Civil y Mercantil establece que la notificacin de una demanda
produce, entre otros efectos materiales: Obligar al pago de intereses legales aun
cuando no hayan sido pactados). Se demandan junto con el capital.
El mutuario tiene, pues, obligacin de pagar los intereses moratorios aunque
el mutuo haya sido pactado sin intereses. La razn es que dichos intereses
moratorios son una sancin a su incumplimiento y constituyen la compensacin
de los perjuicios que sufri el mutuante.
Respecto de los intereses moratorios, en general, el artculo 1435 indica que: Si
la obligacin consiste en una suma de dinero y el deudor incurre en mora, la
indemnizacin de daos y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistir
en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el inters legal
hasta el efectivo pago.
343
8. Extincin
El contrato de mutuo puede extinguirse por las causas siguientes:
a.
Por el pago ntegro, es decir, entrega de un nmero igual de cosas de la misma

especie y calidad de las recibidas, o de la suma ntegra de intereses y capital
adeudados.
b. Por compensacin, confusin, novacin, remisin o prescripcin de la deuda.

c.
Por nulidad en caso el contrato fuere declarado usurario en sentencia que ya

caus cosa juzgada. Artculo 1542.
9. Usura
A) Concepto
El Diccionario de Derecho Privado de Casso y Cervera se refiere a la usura como
Inters excesivo en un prstamo. Ganancia, fruto, utilidad o aumento que se saca de una
cosa, especialmente cuando son excesivos.
B) Clases
a. Usura crediticia
Es aqulla en que incurre el mutuante o prestamista cuando exige a su deudor
intereses mayores que el inters mximo que fijen las leyes; y a falta de inters
legal mximo, cuando fueren notoriamente desproporcionados con lo que se
acostumbra cobrar por tal concepto en el lugar.
b. Usura real
Es aqulla que resulta del exceso en la ganancia en bienes (por ejemplo, precio
desmesurado en la compraventa, renta desproporcionada en el arrendamiento),
344
o en servicios (por ejemplo, honorarios excesivos por la prestacin de un servicio

profesional), siempre que para ello se aproveche la ignorancia, inexperiencia,
debilidad o necesidad apremiante del otro contratante.
c. Usura individual
Es aqulla que perjudica nicamente al contratante que concedi las ventajas
usurarias.
d. Usura social
Se tipifica cuando no se trata precisamente de un contrato, sino de actividades
o conductas de determinados sujetos que llegan o pueden llegar a lesionar a la
colectividad en la que la llevan a cabo. Por ejemplo, el acaparamiento de bienes. Al
final, cada contrato que el acaparador celebre con terceros tendr necesariamente
que ser un contrato usurario.
e. Usura civil y usura penal
El Diccionario de derecho privado de Casso y Cervera indica que: Son clases de usura
la simple, la agravada y la disfrazada, distincin que puede llevarnos a sealar
la lnea divisoria entre la civil (simple) y la penal (agravada, por habitualidad e
inters excesivo, encubierta o disfrazada, es decir, desfigurada bajo apariencia de
contrato lcito).
La peculiaridad de que una misma infraccin pueda constituir causa de nulidad
del contrato, y a la vez delito perseguible de oficio, me lleva a pensar que la
forma de reclamarla judicialmente puede asumir cualquiera de las formas
siguientes:
i)
Denunciar el delito cometido, en cuyo caso la sentencia, aparte de imponer la

pena correspondiente, habr de condenar al responsable, como indemnizacin
civil, al reintegro del lucro indebido que recibi y al pago de los daos y
perjuicios que hubiere causado.
345
ii) Demandar la nulidad del contrato en proceso civil. En tal circunstancia la

sentencia, adems de declarar nulo el contrato, ordenar dar cuenta del delito
de usura cometido, para que la autoridad competente inicie el proceso penal
que corresponda.
Represin de la usura. No obstante que estoy plenamente de acuerdo en que la
usura debe sancionarse en forma severa, no por ello desdeo la reflexin que hace
Orgeira95 concerniente a que: Sobre la represin de la usura en los prstamos, mucho
se ha dicho, en pro y en contra. En este ltimo sentido se han pronunciado penalistas
tan autorizados como Pacheco y Goizard. Florin sostuvo que no siempre la operacin
usuraria significa un dao para el sujeto pasivo; la ayuda aun conseguida a un elevado
precio, puede, tal vez, salvar a un comerciante, y tambin a uno que no lo sea, empeado
o en dificultades. De un mal, como a menudo ocurre por la armona de los contrastes,
puede surgir un bien. El usurero afronta el lea de perder su dinero por la insolvencia del
deudor, corre la eventualidad de ser demandado en juicio civil y, lo que es peor todava, de
pagar con su persona en juicio penal, pues no es rara la extorsin de quien, luego de haber
implorado el prstamo y de haber embolsado el dinero, corre a denunciar a su benefactor,
hacindose la vctima.
95
Orgeira, Jos Mara. El contrato de mutuo. Enciclopedia jurdica OMEBA, tomo XIX, pg. 567.
346
Captulo V
El contrato de renta vitalicia
1. Antecedentes
Es comprensible y aceptable que las personas que son propietarias de bienes
lleguen a un momento en el que, por vejez o por enfermedad, tengan dificultades
para administrarlos y hacerlos producir, y que, adems, se enfrenten a la necesidad
y a veces a la urgencia de buscar la mejor forma de transmitirlos a las personas
a quienes desean instituir como sus sucesores, pero sin privarse del todo de los
frutos de tales bienes, pues mientras ms tiempo transcurre ms los necesitan
para subsistir decorosamente.
Hubo tiempos en que la persona optaba por vender sus bienes, constituir con
el precio obtenido un depsito bancario y vivir de los rditos que el mismo
le renda. Era una solucin vlida mientras no hubo una inflacin perniciosa,
devaluaciones monetarias severas y riesgo de fraudes y quiebras bancarias. Ante
tal inestabilidad, las personas han optado por donar sus bienes y reservarse
vitaliciamente el usufructo de los mismos. Esta medida, que goza de gran simpata
y aceptacin, tiene el grave inconveniente que el donante, no obstante su edad
avanzada o su enfermedad, tiene que trabajar arduamente y esforzarse, pues de
lo contrario no tendr frutos con qu vivir. Adems, decrece la productividad
de los bienes y a veces se producen prdidas debidas a la poca atencin, trabajo
insuficiente o inadecuada inversin y administracin.
Surgi entonces como otra variante de solucin el contrato de renta vitalicia,
mediante el cual el titular de los bienes transmite su propiedad a otra persona,
a cambio de que sta pague al transmitente, o a la persona que l designe, una
347
pensin peridica debidamente garantizada durante toda la vida del instituyente

o del beneficiario. De esta manera, quien debe hacer producir los bienes es el
receptor de los mismos y como tal, est obligado a pagar la renta vitalicia. El
transmitente o instituyente sencillamente recibe la pensin peridica que le
corresponde sin tener que esforzarse ni efectuar trabajo alguno.
La renta vitalicia permite, asimismo, que el propietario de los bienes los transmita
para beneficiar a una tercera persona vinculada con l por parentesco o afecto, tal
los casos por ejemplo, de que el transmitente instituya la renta vitalicia a favor de
una hija invlida, para garantizarle que cuente por toda la vida con una cantidad
de dinero que le permita subsistir decorosamente; o a su padre anciano para que
pueda vivir sin penuria econmica.
No obstante las bondades y ventajas del contrato de renta vitalicia, se celebra
en muy pocas ocasiones, quiz porque se desconoce su naturaleza y utilidad o
porque no se tiene confianza en su certeza y seguridad. A veces, y quiz muy
frecuentemente, cuesta mucho a las personas decidirse a transmitir sus bienes o
como se dice en el habla popular, desprenderse de lo que tanto les ha costado
hacer. Sin embargo, un mayor estudio y difusin, unido a la constitucin de
garantas seguras y efectivas, quiz vaya convenciendo a los interesados de la
utilidad y conveniencia de la renta vitalicia.
Posiblemente contribuya tambin al poco empleo que se hace del contrato de
renta vitalicia la circunstancia de que el instituyente transmite la propiedad de los
bienes al deudor rentista, con lo cual sus herederos ven disminuido el patrimonio
de la herencia.
Opinin adversa. Algunos autores adversan el contrato de renta vitalicia
argumentando que puede usarse para engaar y despojar de sus bienes a personas
ancianas o desvalidas, convencindolas para que acepten rentas injustas a cambio
de bienes de considerable vala. Por mi parte, acepto que existe esa deleznable
posibilidad, pero la misma puede evitarse constituyendo las ms adecuadas
garantas que aseguren el pago de la renta (como hipoteca sobre los propios
348
bienes transmitidos, por ejemplo) y si, fuere el caso, demandando la nulidad del
contrato cuando se haya incurrido en alguna forma de usura.
Otros autores la adversan argumentando que fomenta el egosmo y el descuido
del rentista quien, si la renta es considerable no se preocupa ya de trabajar y
producir. Adems, dicen, algunas veces encubre la usura.
La verdad es que, como cualquier otra, no es una institucin perfecta y dependiendo de cmo se emplee, podr ser altamente beneficiosa y justa, o
perniciosa e inconveniente.
2. Concepto
El contrato de renta vitalicia es el acuerdo de voluntades por medio del cual
una parte, llamada instituyente o acreedor rentista, transmite la propiedad de
determinados bienes a la otra parte, denominada deudor rentista o receptor, a
cambio de que sta pague una pensin peridica, debidamente garantizada,
durante toda la vida del acreedor rentista, que puede ser el propio instituyente o
un tercero designado por l.
Los autores Mazeaud96 dicen que Por el contrato de constitucin de renta vitalicia,
una persona el deudor de la renta se obliga a pagarle peridicamente a otra el acreedor de
la renta unas sumas llamadas pensiones durante toda la vida de sta (o de un tercero).
El artculo 2121, prrafos primero y segundo, establece: Por el contrato aleatorio de
renta vitalicia, una persona transmite el dominio de determinados bienes a otra
que se obliga, en cambio, a pagar peridicamente una pensin durante la vida
del rentista. El rentista puede ser el que transmite la propiedad de los bienes o un
tercero designado por ste en el contrato.
96
Mazeaud. Henri, Lon y Jean. Op. cit., pg. 603.
349
A) Modalidades
a.
Que una persona transmita la propiedad de determinados bienes a otra, a

cambio de que sta le pague (al propio transmitente o instituyente), durante
toda su vida, una pensin peridica.
b. Que una persona transmita la propiedad de determinados bienes a otra, a

cambio de que sta pague una pensin peridica, vitalicia, a favor de una
tercera persona que para tal efecto se designa e identifica en el contrato. En
este caso, el instituyente y el acreedor rentista son personas diferentes. Se
tipifica, sin lugar a dudas, un contrato a favor de tercero.
c.
Que una persona que no recibe transmisin de bienes de nadie, convenga

con otra pagarle, durante toda su vida, una pensin peridica. En este caso
el contrato sera unilateral (puesto que el nico obligado es el instituyente
en su carcter de deudor rentista, en tanto que el tercero, en su carcter de
acreedor rentista, no asume ninguna obligacin). A eso se refiere el prrafo
tercero del artculo 2121 cuando establece que La renta vitalicia puede
tambin constituirse a ttulo gratuito.
Realmente en el caso precedente lo que se estara celebrando no sera un contrato

de renta vitalicia propiamente dicho, sino un contrato de donacin, cuyo objeto
sera donar una pensin peridica durante toda la vida del donatario. Para
constituir contrato de renta vitalicia en el sentido en que lo concibe la doctrina,
le falta un elemento esencial: que el deudor rentista haya recibido la transmisin
de la propiedad de uno o varios bienes, y a cambio se obligue al pago de una
pensin peridica durante toda la vida del acreedor rentista.
3. Elementos
a.
El contratante o instituyente, que es la persona que transmite a otra la

propiedad de determinados bienes. Debe ser persona capaz y tener la libre
disposicin de los bienes cuyo dominio transmite.
350
Incapaces o menores de edad. Por razn de que conlleva transmisin de

la propiedad de determinados bienes, para que los incapaces o menores de
edad puedan celebrar contrato de renta vitalicia, su representante legal debe
obtener previamente autorizacin del juez competente, quien en el curso de las
diligencias comprobar si por el monto de los bienes cuya propiedad se transmite,
la cuanta de la pensin peridica y su destino, y la manera en que la misma
queda garantizada, es til y conveniente para el incapaz o el menor de edad la
celebracin del contrato.
Mandatario. El mandatario podr celebrar contrato de renta vitalicia en el que el
mandante sea el instituyente, si el mandato contiene clusula especial no slo para
enajenar bienes, sino especficamente para transmitir su propiedad a cambio de
una pensin vitalicia que ser pagada peridicamente. Si el mandante es el deudor
rentista, tambin debe el mandato tener autorizacin expresa, pues el mandatario
aceptar a cargo del mandante la obligacin de pagar la pensin peridica
vitalicia.
Alimentista. El obligado a pagar alimentos puede transmitir propiedad de bienes
a cambio de renta vitalicia, nicamente en el caso de que garantice previamente el
derecho de los alimentistas. Artculo 2126. La calificacin de la garanta tendra que
hacerla quien represente legalmente a los alimentistas, si fueren menores de edad o
incapaces; los propios alimentistas si fueren personas capaces; y, en su caso, el juez.
b. El deudor, quien se obliga a pagar la pensin peridica durante la vida del
rentista, debe ser persona capaz. Si no lo fuere, su representante legal necesita
autorizacin judicial previa, puesto que no puede calificarse como acto de
ordinaria administracin celebrar un contrato aleatorio.
El obligado a pagar las rentas peridicas es quien obtuvo la propiedad de los
bienes. Sin embargo, excepcionalmente puede serlo tambin el usufructuario.
A ese respecto establece el prrafo primero del artculo 733 que: El usufructuario
de un patrimonio, o de una parte del patrimonio, estar obligado al pago total
o proporcional a su parte de todas las anualidades de rentas vitalicias....
351
Mandatario. Debido a lo aleatorio del contrato, el mandatario necesita que el

mandato contenga clusula especial para celebrarlo. Esto es as porque el mandante
quedara obligado a pagar la pensin peridica por un perodo incierto: la vida
del rentista. Por consiguiente, debe facultar expresamente a su mandatario para
que acepte dicha obligacin en su nombre.
Garanta. El deudor de la renta vitalicia debe garantizar su pago de manera
suficiente. Si no la garantizare, puede el acreedor rentista demandar la resolucin
del contrato y la devolucin de los bienes, si ya se hubieren entregado. Artculo
2128.
La constitucin de garanta es indispensable, mxime si se toma en cuenta que el
deudor rentista no tiene prohibicin legal para enajenar los bienes cuya propiedad
le fue transmitida y, si contractualmente se le prohibiera, dicha prohibicin no
podra exceder de cinco aos contados a partir del da de la celebracin del
contrato.
No se comprende porqu el Cdigo determina que se puede demandar la
resolucin del contrato, cuando el motivo que origina la accin no es el cumplimiento de una condicin (en cuyo caso s procedera la resolucin), sino el
incumplimiento de una obligacin accesoria del deudor (garantizar la renta),
que lesiona patrimonialmente al acreedor. Debi haber indicado que se puede
demandar la rescisin del contrato y la devolucin de los bienes.
c.
El rentista. Es la persona a quien se pagar la pensin peridica durante toda

su vida. Puede ser el propio instituyente o un tercero designado por ste en
el contrato. Si fuere un tercero, podra ser incluso incapaz o menor de edad
y, como se trata de un liso y llano beneficio, no necesita el representante legal
autorizacin judicial para aceptar la renta vitalicia a favor de su representado.
Si el menor de edad o el incapaz es el instituyente, su representante legal
s necesita autorizacin judicial previa para asumir la obligacin de pagar
peridicamente la renta durante toda la vida de quien le transmiti a cambio
la propiedad de determinados bienes.
352
Rentista persona jurdica. El acreedor rentista puede ser una persona jurdica.
En tal caso, la renta terminar al fallecer el instituyente o la persona designada
por l en el contrato. Artculo 2123. Esto es as porque las personas jurdicas
(Estado, municipalidades, sociedades, asociaciones, etctera) estn llamados por
su naturaleza a la perdurabilidad, razn por la que podra darse el caso de rentas
perpetuas o al menos de duracin excesivamente larga. Por eso se conviene que
la duracin de la renta instituida a favor de una persona jurdica sea la de la vida
de una persona fsica (instituyente o tercero).
Nulidad del contrato. El contrato es nulo si la persona sobre cuya vida se constituye
la renta ha muerto antes de la celebracin del contrato o dentro del plazo que
en el contrato se seale, que no podr ser inferior a tres meses. Artculo 2124.
La renta se pacta con un determinado propsito, que incluso es obligatorio
mencionar en la escritura pblica mediante la cual se celebra el contrato. Si el
rentista ha fallecido antes de la constitucin de la renta o dentro de los tres meses
siguientes a su constitucin, no podra realizarse tal propsito. Por consiguiente,
el contrato ser nulo absolutamente por falta de un elemento esencial: la causa.
Es importante hacer notar que en el segundo de los supuestos antes referidos
(muerte del rentista dentro de los tres meses siguientes a la constitucin de la
renta vitalicia a su favor), la nulidad del contrato es excepcionalmente por causa
sobrevenida, no por motivo constitutivo o congnito como ocurre siempre en la
nulidad absoluta.
Varios rentistas. Si la renta se constituye a favor de varias personas y no se expresa
la parte que gozar cada una, se entiende que es por partes iguales. La muerte de
uno de los rentistas no acrece la parte de los sobrevivientes, salvo disposicin en
contrario. Artculo 2125.
La primera parte de la norma no es sino aplicacin especfica de las reglas
generales de la copropiedad. La segunda apunta a que el deudor se vaya liberando
parcialmente conforme fallezcan los rentistas.
353

a.
Transmisin al deudor de la renta vitalicia de la propiedad de determinados

bienes. Pueden ser bienes inmuebles o muebles y tambin bienes
incorpreos.
b. Renta peridica vitalicia. La renta puede ser en dinero, en especie o mixta.

Debe ser cierta y determinada, y debe garantizarse su pago. Respecto del
pago, deben observarse las reglas siguientes:
i)
Si la renta es a ttulo gratuito y se ha pactado que debe pagarse a

partir de que muera el instituyente, y antes falleciere el beneficiario
(tercero rentista) sin que aqul hubiere designado sustituto, la renta
corresponder a los herederos del que la instituy (por estirpe). Pero
si la renta hubiere sido establecida en compensacin de servicios u
obligaciones (es decir, a ttulo de pago o remuneracin), pasar a los
herederos del beneficiario (tercero rentista). Artculo 2133.
ii)
Si la renta fue instituida para ser pagada a partir de la muerte del

instituyente, y el tercero rentista (beneficiario) no la aceptare, sta
pasar a los herederos del que la instituy, excluyndose al beneficiario
renunciante si tambin fuere heredero. Artculo 2134.
iii) La renta correspondiente al perodo en que muere el rentista se pagar

en proporcin a los das que vivi; pero si deba pagarse por plazos
anticipados, se pagar el importe del plazo que an estando vivo el
rentista hubiere comenzado a correr. Artculo 2132.
Prescripcin. Para el cobro de las rentas debe tenerse presente que, de conformidad
con el artculo 1514, inciso 4, prescriben en dos aos las pensiones y prestaciones
peridicas no cobradas a su vencimiento, ya se haga el cobro en virtud de accin
real o de accin personal.
354
Inalienabilidad. El tercero rentista a ttulo gratuito, no puede enajenar ni gravar

su derecho a la renta si no hubiere sido facultado expresamente por el que la
estableci, y en caso de que lo haga por estar facultado, siempre terminar la
renta la fecha en que deba concluir para el rentista que enajen su derecho.
Artculo 2135.
De la norma transcrita se deduce que el acreedor rentista a ttulo oneroso puede
gravar o enajenar su derecho sin necesidad de haber sido facultado para ello por
el instituyente.
Tambin se deduce de la norma referida, que el instituyente (en su calidad de
acreedor rentista) puede enajenar su derecho a la renta vitalicia sin limitacin
alguna.
En cualquiera de las situaciones mencionadas, me parece poco acertado el
Cdigo, por razn de que segn sus propias normas, la renta vitalicia se
instituye para un determinado propsito (favorable al deudor o al tercero
designado rentista), lo cual debe hacerse constar en la escritura pblica en
que se celebra el contrato, circunstancia que da a dicho contrato carcter de
causal o causalista.
De manera que, si se permite la enajenacin o gravamen de la renta vitalicia, se
estara transgrediendo la obligacin de emplear dicha pensin en la finalidad
para la que fue instituida. Me inclino, por consiguiente, por creer que la renta
vitalicia no es enajenable ni puede ser gravada.
Inembargabilidad. A mi juicio, y por las razones dichas en el prrafo
precedente, la renta vitalicia es inembargable de conformidad con el inciso
7, de artculo 306 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, en lo que concierne a
que, segn dicha norma, son inembargables los derechos cuyo ejercicio es
meramente personal.
355
C) Elemento formal
El contrato de renta vitalicia es rigurosamente formal, es decir, solemne. El
artculo 2122 indica que para la validez del contrato se requiere su celebracin
en escritura pblica, la cual contendr:
a.
La especificacin y valor de los bienes que se transmiten. No es necesario

tasarlos. Basta que el instituyente exprese en cunto estima dichos bienes
(En la misma forma que se hace la estimacin en la donacin entre vivos, por
ejemplo).
b. La identificacin del rentista, si fuere un tercero. Dicha designacin

es indudablemente intuitu personae, puesto que el instituyente desea
beneficiar a determinada persona por razones que l tiene y que no est
obligado a revelar. Por consiguiente, el error en la persona hara anulable
el contrato.
c.
La pensin o renta que ha de pagarse.
d. El propsito de la renta. Esto hace causalista al contrato, porque hay obligacin

de expresar su causa (propsito de la renta). No se expresa, pues, la causaorigen, sino la causa-fin.
e.
La garanta que asegure el pago de la renta.
f.
Las condiciones que crean convenientes las partes. Podran ser condiciones
suspensivas o resolutorias, siempre que sean lcitas y posibles.
Inscripcin registral. Si la renta se instituye mediante la transmisin del dominio

de bienes inmuebles o de muebles registrables, el contrato debe ser inscrito en el
Registro de la Propiedad. Prrafo final del artculo 2122.
356
4. Caractersticas
a.
Consensual. El contrato est celebrado desde que hay acuerdo entre las
partes, aunque los bienes cuya propiedad se transmiti an no hayan sido
entregados.
b. Bilateral. Ambas partes se obligan. Una, a entregar los bienes cuya propiedad
transmiti; y la otra, a pagar peridicamente la renta. Puede ser unilateral en
el caso de la renta gratuita.
c.
Oneroso. Las dos partes tienen provechos y detrimentos econmicos. El

instituyente, porque pierde los bienes cuya propiedad transmite; y el deudor
porque debe pagar peridicamente una renta. Puede tambin constituirse
gratuitamente (Artculo 2121, prrafo tercero), en el sentido de que la renta vitalicia
se instituya a favor de una persona (rentista) sin que sta transmita al instituyente
la propiedad de ningn bien, tal como se explic anteriormente. Recurdese mi
discrepancia de que en tal caso el contrato constituya renta vitalicia.
d. Aleatorio. La vida del rentista, como la de toda persona, es finita, pero no

se sabe qu da terminar. Por consiguiente, la incertidumbre o aleatoriedad
del contrato consiste en que si el rentista muere breve tiempo despus de
la institucin de la renta, el deudor habr pagado poco en relacin con el
monto de los bienes que recibi; pero si el rentista es longevo y su muerte
ocurre mucho tiempo despus, el deudor habr pagado ms. Su prdida o su
ganancia quedan, pues, libradas a un acontecimiento esencialmente incierto,
no en cuanto a si ocurrir o no (puesto que la muerte es cierta, siempre
acaece), sino en cuanto al da en que ocurrir.
Brenes Crdoba97 indica que: El carcter aleatorio proviene de que la ganancia en
el contrato depende para las partes, de la mayor o menor duracin de la vida calculada
97
357
al pensionado; pues en efecto, si ella se prolonga, ste puede resultar favorecido,

porque la renta contina no obstante que el valor de los bienes entregados no alcance
para cubrirla; y si la muerte le sobreviene en corto tiempo, es el deudor quien resulta
beneficiado con el trato.
d. Solemne. Debe celebrarse en escritura pblica como requisito esencial
para su existencia. Por consiguiente, si se celebr en cualquier forma que
no sea escritura pblica, el contrato ser nulo absolutamente por falta de
un elemento esencial: la formalidad exigida por la ley. No habr manera de
subsanarlo. De manera que si las partes persisten en su deseo de vincularse,
habrn de celebrar de nuevo el contrato cumpliendo con las solemnidades de
ley.
f.
De tracto sucesivo. El contrato se cumple peridicamente, durante toda la

vida del rentista.
El contrato de renta vitalicia es un contrato aleatorio, solemne y transmisor
de propiedad de bienes. Por su aleatoriedad, es parte de su esencia el riesgo
del deudor de sufrir prdidas o detrimento econmico. Por consiguiente, no
puede invocarse perjuicio econmico como causa de invalidez del contrato (la
ley no exige determinada proporcin o equilibrio entre el monto de los bienes
transmitidos y la cuanta de la pensin), y tampoco es posible reducir su plazo.
Si el rentista es persona distinta del instituyente, es decir, un tercero beneficiario,
el contrato tipifica un contrato a favor de tercero.
6. Clases
Contractual y testamentaria. Aunque lo ms comn es que la renta vitalicia nazca
del acuerdo de voluntades del instituyente y el deudor (contrato de renta vitalicia),
tambin puede ser instituida por disposicin de ltima voluntad (testamento
358
o donacin por causa de muerte). En el caso de la renta vitalicia instituida en

testamento, debe tenerse presente que, de conformidad con el artculo 1011, Si el
legado consiste en una pensin o renta vitalicia, sta comienza a correr desde el
da de la muerte del testador.

A) Pensin de alimentos
a.
La renta vitalicia nace del acuerdo de voluntades, es decir, del contrato, o

de una declaracin unilateral de voluntad (testamento o donacin por causa
de muerte). La obligacin de dar alimentos nace de la ley. Aqulla es una
obligacin de orden privado, es decir, de inters particular. sta, por el
contrario, es una obligacin de orden pblico, de inters social.
b. La pensin de alimentos puede aumentarse o disminuirse segn aumenten o

disminuyan las necesidades del alimentista o la fortuna del alimentante. La
renta vitalicia es invariable por esos motivos. Slo vara su monto en el caso
de clusulas de estabilizacin o indexacin expresamente pactadas.
c.
La renta vitalicia se extingue por la muerte del acreedor rentista. La pensin de

alimentos se extingue, adems, por el mejoramiento de fortuna del desvalido
o por la recuperacin de la capacidad de quien reciba los alimentos por
razn de su incapacidad.
B) Usufructo vitalicio
a.
El usufructo transmite el disfrute de los bienes. La renta vitalicia transmite su

propiedad.
b. El usufructo no precisa de motivo (propsito) especial para constituirse. La

renta vitalicia s.
359
8. Efectos jurdicos
A) Obligaciones y derechos del instituyente
a.
Entregar los bienes cuya propiedad transmiti.
b. Responder del saneamiento por eviccin o por vicios ocultos de los bienes
transmitidos.
B) Obligaciones y derechos del acreedor rentista
a.
Recibir la renta
b. Si la renta fue instituida para alimentos del rentista, o si por circunstancias

sobrevenidas el rentista tuviera que emplearla en ese fin, no sern
compensables ni embargables la renta presente ni la futura. Las rentas de
perodos ya transcurridos s pueden serlo. Artculo 212.
Ntese que es el nico caso en que la ley permite al acreedor rentista cambiar
el destino o propsito de la renta.
c.
El tercero rentista a ttulo gratuito no puede enajenar ni gravar su derecho

a la renta, salvo que el instituyente le hubiera autorizado expresamente. La
renta concluir siempre en la fecha en que deba cumplir para el rentista que
enajen su derecho. Es decir, el da del fallecimiento del rentista originario
(cedente).
C) Obligaciones y derechos del deudor rentista

a.
Garantizar el pago de la renta.

i)
El deudor de renta vitalicia debe prestar garanta suficiente a favor del

rentista. Si no cumpliere esta obligacin, el acreedor puede demandar la
resolucin del contrato y la restitucin de los bienes si ya hubieren sido
entregados. Artculo 2128.
360
ii)
Si la garanta prestada hubiere disminuido o se hiciere insuficiente, el

rentista puede solicitar su ampliacin, y si el obligado no estuviere de
acuerdo, corresponder al juez calificar tales circunstancias. Si el deudor
no la ampliara de conformidad con la declaracin judicial, podr pedirse
la rescisin del contrato. Artculo 2129.
b. Pagar la renta en las fechas, lugar y modo convenidos.

La falta de pago de la renta slo da derecho al rentista para demandar el pago de
los perodos vencidos y el aseguramiento de las pensiones futuras. Artculo 2131.
A tenor de la norma transcrita, seguira siendo vlido el contrato. Queda el
problema de qu hacer si el deudor no paga las rentas vencidas ni asegura el
cumplimiento de las futuras.
Sorprende que no establezca la ley que la falta de pago de determinado nmero
de rentas da lugar a la resolucin del contrato. Demandar el pago de las pensiones
vencidas es justo, pero no lo es que el rentista no pueda hacer nada si a pesar de
la demanda el deudor no le paga. A mi juicio, no obstante lo que dice la norma
citada, dado que no se trata de algo de orden pblico y que el contrato de renta
vitalicia es bilateral o sinalagmtico, el rentista puede, a su eleccin, demandar
el pago forzoso de las rentas, o la resolucin del contrato y, en ambos casos, el
resarcimiento de daos y perjuicios. Artculos 1534, 1535 y 1536.
La nica diferencia que se dara consistira en que, si el rentista fuere un tercero,
los bienes no le podran ser devueltos a l, porque nunca fueron suyos. En ese
caso tendran que ser devueltos al instituyente o a sus herederos, en su caso.
9. Extincin
a.
La renta se extingue con la muerte de la persona sobre cuya vida fue instituida.
Si muere el deudor, la obligacin no se extingue sino pasa a sus herederos,
en forma solidaria, salvo lo que se hubiere establecido en el contrato. Artculo
2130, prrafo primero.
361
b. Si el deudor fuere responsable criminalmente de la muerte del rentista

o de la persona sobre cuya vida se instituy la renta, devolver el capital
al instituyente o a sus herederos, sin deduccin de las rentas que hubiere
pagado. Artculo 2136.
Realmente de lo que se trata es de que el contrato queda revocado, y como
consecuencia de ello, se da la devolucin a que se refiere la norma citada.
Debi la norma excluir el caso del homicidio culposo, puesto que en ste no
hay ninguna intencin del deudor de beneficiarse con la muerte del rentista.
c.
Por confusin.
d. Por remisin o condonacin.

e.
Por resolucin.
f.
Por nulidad.
362
Ttulo III
Contratos que transmiten el uso
Captulo I
El contrato de arrendamiento
1. Antecedentes
El contrato de arrendamiento tiene como presupuesto indispensable para
su existencia el derecho real de propiedad. Este derecho, concebido como
la potestad del propietario de gozar y disponer de sus bienes dentro de los
lmites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes
(artculo 464), es el que permite al propietario ceder temporalmente el uso de
bienes no consumibles, y entregarlos por cierto tiempo al arrendatario, quien
a cambio pagar una renta en dinero o en especie. Cuando el arrendador no
es el propietario, debe serlo un poseedor legtimo que no tenga prohibicin de
transmitir el uso de los bienes.
Las razones de hecho que determinan su celebracin parten de la coincidencia
de que una persona (el arrendador) pueda prescindir temporalmente de
determinados bienes y otra (el arrendatario), tenga necesidad o deseo de usar
dichos bienes ajenos para un determinado destino pactado o el que fuere idneo
de acuerdo a su naturaleza, y est dispuesto a cuidarlos y devolverlos sin ms
deterioro que aqul que fuere absolutamente inevitable.
363
El Cdigo Civil de 1877 contempl el arrendamiento como una institucin que,

siguiendo el rgimen que tuvo en el Derecho Romano, regulaba conjuntamente
la locacin o conduccin de servicios (hoy, contrato de trabajo), la locacin de
obra (hoy contrato de obra o empresa) y la locacin de cosas (en la actualidad
contrato de arrendamiento). Su regulacin es extensa y posiblemente por el tipo
de relaciones que en esa poca imponan la economa, las costumbres y el estilo
de vida, dio bastante importancia al arrendamiento rural, es decir, de bienes
rsticos, fincas o heredades destinadas a la agricultura.
Llam locador al que concede el uso de la cosa; conductor o arrendatario al
que la recibe e inquilino al que toma en arrendamiento casas de habitacin. Al
arrendamiento de casas de habitacin y muebles destinados al uso u ornato
urbanos le denomin contrato de alquiler.
Fij al arrendamiento un plazo mximo de diez aos. Si en el contrato no se
fijaba plazo para el arrendamiento de un inmueble rstico (heredad) destinado
a cultivo, se entenda que era cuando menos por el tiempo que el arrendatario
necesitaba para recoger la cosecha.
Dispuso que el ao rural se contaba en cada lugar y para toda clase de heredades,
desde el tiempo en que, segn la naturaleza del cultivo, se acostumbraba recibirlas
en arrendamiento.
Dado por el inquilino el aviso de que pondra fin al arrendamiento antes del
vencimiento del plazo, deba concedrsele un plazo desde uno hasta cuatro
meses, a juicio del juez, para la desocupacin.
Admiti que en el arrendamiento de heredades se fijara como renta una parte de
la cosecha. En tal caso no se poda dar la finca en subarrendamiento, salvo pacto
en contrario.
Tambin admiti que la renta fuera fijada por unidad de medida o ad corpus.
364
Defini las reparaciones locativas como las que segn las costumbres del
lugar son de cargo de los arrendatarios y, en general, las de aquellas especies
de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de
sus dependientes o huspedes, como descalabro de paredes o cercas, rotura de
cristales, tejas, etctera.
Estableci que no poda el arrendador eximirse de mantener al inquilino en la
casa arrendada a plazo fijo, aunque la necesitare para s mismo o para sus hijos,
si no se haba reservado esa facultad en el contrato.
Declar inembargables, para el pago de la renta, los capitales destinados al cultivo
del fundo arrendado, excepto cuando el arrendamiento ya se hubiere disuelto o
terminado.
Estipul que todo subarrendatario a quien el propietario hiciere una prevencin
por escrito, tena la obligacin de retener lo que adeudaba al arrendatario y de no
pagarle dicha renta ni las rentas posteriores sino con aviso al dueo.
En la actualidad el arrendamiento est regido fundamentalmente por el Cdigo
Civil, y en lo concerniente a bienes inmuebles urbanos, tambin por la Ley de
Inquilinato y por algunas leyes de emergencia que, habiendo sido dictadas
supuestamente con carcter eminentemente temporal, se han prolongado
inexplicablemente y estn vigentes todava.
2. Concepto
El contrato de arrendamiento es el acuerdo de voluntades por medio del cual una
de las partes, llamada arrendador o arrendante (o locador, si se trata de bienes
inmuebles urbanos), se obliga a entregar temporalmente a la otra, denominada
arrendatario (inquilino o locatario) una cosa mueble o inmueble, para que la
posea a nombre del arrendador y la use para el destino convenido o en el que
fuere ms idneo de acuerdo con su naturaleza, a cambio del pago de una renta
que se obliga a pagar en dinero o en especie.
365
El prrafo primero del artculo 1880 expresa que: El arrendamiento es el

contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce de una cosa
por cierto tiempo, a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un precio
determinado.
Es oportuno puntualizar que, por el carcter consensual del arrendamiento, el
contrato est celebrado desde el momento en que las partes convienen en cosa y
renta, aunque ni una ni la otra hubieren sido todava entregadas.
Debe tenerse presente, asimismo, que los derechos del arrendador, cuando es
propietario de la cosa que da en arrendamiento, no provienen de su derecho real
de propiedad, sino del contrato que celebr con el arrendatario.
Arrendamiento de cosa ajena. El arrendamiento de cosa ajena es nulo por ser su
objeto contrario al orden pblico. El Cdigo permite, si se da un arrendamiento
del tal naturaleza, lo siguiente:
a.
Si el arrendador procedi de buena fe al dar el arrendamiento de la cosa

ajena, es decir, si crey que era suya, puede ofrecer al arrendatario celebrar
de nuevo el arrendamiento presentando al arrendatario otra cosa de iguales
o mejores condiciones. Si el arrendatario no acepta, el arrendador queda libre
de toda responsabilidad. Artculo 1898.
b. Si el arrendador procedi de mala fe, es decir, a sabiendas de que la cosa

era ajena, tendr que responder al arrendatario por el saneamiento por
eviccin.
c.
Si el arrendatario saba que la cosa era ajena y no cuid de establecer que el

arrendador tena facultades para darla en arrendamiento, carecer de derecho
de reclamar indemnizacin si la cosa no les es entregada o se le priva de ella.
Artculo 1899.
366
3. Elementos
a. El arrendador. El arrendador (denominado tambin arrendante o locador),
es la persona que se obliga a entregar a otra una cosa para su uso temporal, a
cambio del pago de una renta. Debe ser persona capaz y tener libre disposicin
sobre sus bienes.
Capacidad para dar bienes en arrendamiento. El artculo 1881 indica que:
Puede dar bienes en arrendamiento el propietario que tenga capacidad
para contratar, as como el que por ley o pacto tenga esta facultad respecto
de los bienes que administra. De esa cuenta, quien administra bienes ajenos
debe tener facultad expresa para darlos en arrendamiento. En igual situacin
debe considerarse al albacea respecto de los bienes de la testamentara y al
mandatario respecto de los bienes del mandante.
Bienes del patrimonio conyugal. Por razn de que, de conformidad con el
prrafo primero del artculo 131, en el rgimen de comunidad absoluta o en el
de comunidad de gananciales, ambos cnyuges administrarn el patrimonio
conyugal, corresponder a los dos dar en arrendamiento los bienes que les
fueren comunes. Dicha norma modifica en el sentido indicado el artculo
1882, que daba facultad al marido para conferir arrendamientos de bienes
del patrimonio conyugal, sin necesidad del consentimiento de la cnyuge,
siempre que el plazo no fuere mayor de tres aos y que no se recibiere la renta
anticipada por ms de un ao.
Bienes de menores, incapaces o ausentes. Los representantes legales de
incapaces, menores o ausentes pueden dar en arrendamiento bienes de
stos, siempre que el plazo no exceda de tres aos y que no se reciba la renta
anticipada por ms de un ao. En caso contrario necesitarn autorizacin
judicial previa, por razn de que no se estara ya frente a un acto de ordinaria
administracin. Artculos 265, 332 y 50.
367
Dicha autorizacin es indispensable para que el juez califique si conviene a los

intereses del menor, incapaz o ausente que el bien de su propiedad devengue
la misma renta por todo el plazo o, si por el contrario, es conveniente
pactar plazos menores que permitan aumentos legales de renta mediante la
suscripcin de nuevos contratos. Asimismo, si favorece al menor, incapaz o
ausente que su representante administre ntegramente (de junto) el monto de
un perodo de rentas mayor de un ao.
Arrendamiento conferido por el usufructuario. El usufructuario puede
dar en arrendamiento los bienes cuyo goce y disfrute le correspondan. Los
contratos respectivos cesarn al extinguirse el usufructo, aunque hubieren
sido celebrados por un plazo mayor. Artculo 716.
Debe distinguirse, desde luego, qu frutos son los que las cosas producen
regular y peridicamente, como las cosechas de una plantacin de naranja, por
ejemplo (los cuales pueden efectivamente formar parte del arrendamiento); y
qu productos se separan o sacan artificialmente de las cosas disminuyendo
su sustancia, como los minerales, por ejemplo (los cuales pueden formar parte
de un contrato de compraventa, pero no de uno de arrendamiento).
Arrendamiento de bienes en copropiedad. Para dar en arrendamiento bienes
que pertenecen proindiviso a varios propietarios se necesita del consentimiento
de todos, puesto que de lo contrario, no se sabra sobre qu rea o porcin de
la cosa tendra potestad el arrendatario para ejercitar sus derechos. Artculo
1883. Dicha norma especfica prevalece sobre la norma general contenida en el
artculo 490 concerniente a que: Para la administracin del bien comn, sern
obligatorios los acuerdos de la mayora de los partcipes, que representen por
lo menos las dos terceras partes del valor total de la cosa.
De manera que, si en la celebracin del arrendamiento no concurrieren
todos los copropietarios, el contrato sera nulo absolutamente por falta de un
elemento esencial: el consentimiento de los que no lo suscribieron.
368
Arrendamiento de cosa propia. Es natural y por ello plenamente entendido,

que nadie puede tomar en arrendamiento sus propios bienes, es decir,
aqullos sobre los que tiene exclusiva propiedad. Algunos autores sealan
como excepcin el caso de que el usufructuario confiera en arrendamiento al
nudo propietario, el usufructo del bien sobre el que se ejerce dicho derecho de
usufructo. Por mi parte, no creo que eso constituya tomar en arrendamiento
bienes propios, porque lo que en tal caso se estara tomando en arrendamiento
no sera la cosa (bien propio del nudo propietario), sino el derecho a los frutos
de la misma (bien propio del usufructuario).
b. El arrendatario. Denominado tambin inquilino cuando se trata de arrendamiento de bienes urbanos, o locatario o conductor si se trata de arrendamiento
de locales comerciales, es la persona a quien el arrendador confiere el uso
temporal de un bien a cambio del pago de una renta. Puede serlo tanto una
persona capaz como una persona incapaz, siempre que en este ltimo caso, el
contrato lo celebre quien legalmente la represente. Si el arrendamiento va a ser
por un plazo mayor de tres aos o con obligacin de pagar anticipadamente
la renta por ms de un ao, se necesitar de autorizacin judicial previa.
Para usar la cosa que tom en arrendamiento es necesario que el arrendatario la
posea durante el plazo del contrato. Pero dicha posesin la ejerce en nombre del
arrendador, nunca en nombre propio. Eso explica lo infundado del temor popular de
que si el arrendatario posee un bien inmueble por ms de diez aos puede adquirirlo
por usucapin y titularlo supletoriamente. Es obvio que no puede, porque para que
proceda la usucapin el usucapiente debe haber posedo el bien inmueble a nombre
propio (artculos 646 del Cdigo Civil y 1. de la Ley de Titulacin Supletoria).
Prohibicin para tomar bienes en arrendamiento. De conformidad con el
artculo 1884, no pueden tomar en arrendamiento: 1. Los administradores de
bienes ajenos, los bienes que estn a su cargo; 2. El mandatario, los bienes del
mandante, a no ser con el consentimiento expreso de ste; y 3. Los funcionarios y
empleados pblicos, los bienes que son objeto de los asuntos en que intervienen
por razn de su cargo.
369
Arrendamiento de la misma cosa a varias personas. El artculo 1865 indica

que: Cuando una misma cosa se hubiere arrendado a dos o ms personas,
tendr la preferencia el primer contratante, y si los contratos fueren de la
misma fecha, el que tenga la cosa en su poder; pero si el arrendamiento debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad, la preferencia corresponder al que
primero haya inscrito su derecho.
La situacin que plantea la norma transcrita es, desde luego, anmala, sea
por error o por dolo del arrendador y, en cualquiera de ambos casos, se da la
circunstancia de que, teniendo que darse por eficaz slo uno de los contratos,
los otros tambin son vlidos y nicamente afrontan la limitacin que, ante
el incumplimiento del arrendador, no puede reclamarse su ejecucin forzosa
(porque la cosa est en posesin de aqul cuyo contrato tuvo la preferencia).
Sin embargo, de conformidad con el artculo 1535, los arrendatarios podrn
demandar la resolucin de sus correspondientes contratos, la devolucin
de las rentas que hubieren pagado por adelantado y la indemnizacin de
los daos y perjuicios que se les hubiere causado. Adems, podra haber
responsabilidad penal del arrendador.
a.
La cosa objeto del arrendamiento. Pueden ser objeto de arrendamiento las

cosas muebles e inmuebles, corpreas e incorpreas. En cuanto a esto tiene
especial importancia que, al terminar el arrendamiento, el arrendatario habr
de devolver la misma cosa que recibi, sin ms deterioro que el que hubiere
sido inevitable a pesar del uso prudente al que fue sometida. De ah que las
cosas, para ser susceptibles de arrendamiento, deben resistir el uso, es decir,
no ser consumibles.
El nico caso en que sera posible el arrendamiento de cosas consumibles
sera aqul en el que la finalidad del arrendamiento no fuera el uso natural
de las cosas. Por ejemplo, que se d en arrendamiento determinado nmero
de botellas de vino para ser exhibidas en el escaparate de un almacn. En tal
370
circunstancia, una vez finalizado el plazo, el arrendatario pagar la renta y

devolver las botellas en el mismo estado en que las recibi.
El prrafo segundo del artculo 1880 establece: Todos los bienes no fungibles
pueden ser objeto de este contrato, excepto aqullos que la ley prohbe
arrendar y los derechos estrictamente personales.
No pueden, por consiguiente ser objeto de arrendamiento los bienes pblicos
de uso comn, por razn de que, de conformidad con el artculo 460 son
inalienables; y tampoco pueden serlo por su carcter intuitu personae los
derechos de uso y de habitacin, pues el artculo 748 prohbe su enajenacin,
gravamen o arrendamiento.
Cosas futuras. Las cosas futuras pueden ser objeto de contrato de arrendamiento, en cuyo caso el arrendador asume la obligacin de que existan en
el plazo fijado para el inicio de la vigencia del arrendamiento. Si por su
culpa no llegaren a existir, quedar sin efecto el contrato, pues devino nulo
absolutamente por falta de objeto.
Servidumbres. Las servidumbres pueden ser objeto de arrendamiento
siempre que el mismo comprenda tambin el arrendamiento del inmueble
al que sirven (predio dominante). As se comprende de lo expresado por el
prrafo primero del artculo 755, concerniente a que: Las servidumbres son
inseparables del inmueble a que activa o pasivamente pertenecen.
Derechos al agua natural o servida. De la misma manera expuesta
anteriormente tendr que entenderse el arrendamiento de fuentes de agua,
pues sera absurdo dar en arrendamiento el inmueble a una persona y la fuente
de agua natural o artificial, a otra. As lo entenda Cruz98 cuando expres que
puede darse en arrendamiento el uso del agua de una finca y las servidumbres
reales slo como adherentes a la misma cosa a cuyo favor estn impuestas.
98
371
b. La renta. El prrafo tercero del artculo 1880 del Cdigo Civil indica que: La
renta o precio del arrendamiento puede consistir en dinero o en cualquier
otra cosa equivalente, con tal que sea cierta y determinada.
De conformidad con la norma anterior, la renta puede ser en dinero (tanto
moneda nacional como moneda extranjera), en dinero y cosas, o en dinero y
servicios de naturaleza civil, sin que en tales casos tenga importancia el monto
de lo que se paga en dinero y de lo que se cumple con otro tipo de prestaciones.
Puede, asimismo, ser slo en cosas o slo en servicios. En todo caso, debe ser
cierta (es decir, no sometida a lo eventual o aleatorio), y determinada.
Brenes Crdoba99, refirindose a las clases de renta indica que: En los Estados
escandinavos (Suecia, Noruega y Dinamarca) el precio del arriendo puede estipularse
en dinero, en gnero o en prestaciones personales (...) El expositor italiano PacificiMazoni, reduce a la siguiente frmula la doctrina que le parece ms acertada acerca
de este punto, y que efectivamente satisface las exigencias de la ciencia jurdica. En
tesis general dice-, siempre que de una parte haya concesin del derecho personal de
goce de una cosa, y de otra traslacin de propiedad de otra cosa equivalente a tal goce,
existe arrendamiento.
Renta determinable. Podra la renta ser determinable siempre que los
contratantes acuerden la forma o procedimiento para fijar su monto (tal
como puede hacerse con la determinacin del precio en el contrato de
compraventa).
Falta de fijacin de renta. Si no se fija la renta y tampoco se conviene
forma alguna de determinarla, el contrato sera nulo absolutamente por
la falta de un elemento esencial para su existencia. No procede solicitar
su fijacin a un juez competente para conocer del arrendamiento porque,
por una parte, la ley no le confiere facultades para fijar montos de renta; y
por otra, porque las partes no estn vinculadas contractualmente, pues el
99
372
contrato que pretendieron celebrar, como antes dije, carece absolutamente

de entidad jurdica. Por lo tanto, no pueden las partes pedir al juez que, ya
que ellas no pudieron ponerse de acuerdo respecto de la renta, subrogue su
consentimiento, subsane la omisin en que incurrieron y de esa cuenta dote
de existencia y validez al contrato. Prrafo primero del artculo 1301.
Aparcera. Cuando la renta est constituida por un porcentaje de cosecha
obtenida por quien trabaj en tierra que le fue arrendada, se origina una
particular especie del arrendamiento rural, conocida con el nombre de aparcera.
As se acostumbra, por ejemplo, en algunas regiones del pas: que determinados
campesinos cultiven la tierra en calidad de mediantes. Esto ocurre cuando pagan
la renta del arrendamiento con la mitad de la cosecha obtenida.
Breve historia de la fijacin de renta en Guatemala. En lo referente a la fijacin
de la renta en el arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda, ha sido
recorrido el siguiente itinerario: a. Durante la vigencia de los Cdigos Civiles de
1877 y de 1933, la fijacin de la renta quedaba a voluntad de los contratantes. b.
Durante el rgimen de la Revolucin de Octubre se decret que la renta se fijara
mediante una tabla que para tal efecto contena la ley, la cual se basaba en el
valor en el que el inmueble estuviere declarado para efectos fiscales. c. Durante
el rgimen del llamado Movimiento de Liberacin Nacional se dej nuevamente
al consentimiento de las partes la fijacin de la renta. d. Durante la vigencia plena
de la Ley de Inquilinato, la renta deba fijarse por medio de peritos designados
uno por cada parte, y el tercero por el Estado. e. De conformidad con el Cdigo
Civil vigente, la renta la fijan de comn acuerdo las partes.
C) Elemento formal
a.
Forma. En uso de la libertad de forma que en materia de contratos civiles

concede la ley (artculo 1256), cuando la ley no seala como obligatoria una
forma especfica, las partes pueden celebrar el arrendamiento de la manera
que juzguen conveniente, con las limitaciones siguientes: puede ser verbal si el
monto del contrato no excede de trescientos quetzales; pero si debe inscribirse
373
en el Registro de la Propiedad porque lo pidiere uno de los contratantes,

el plazo es mayor de tres aos o se recibir la renta anticipada por ms de
un ao, el arrendamiento debe celebrarse en escritura pblica. Artculo 1125,
inciso 6.
Si se trata del arrendamiento de un inmueble urbano destinado a vivienda
del inquilino, el contrato debe necesariamente celebrarse por escrito,
bajo pena de multa si se celebra de manera verbal. Artculo 27 de la Ley de
Inquilinato.
Es pertinente decir respecto de la norma anteriormente transcrita que, no
obstante tratarse de una norma vigente desde el ao mil novecientos sesenta y
uno, la misma no se cumple, posiblemente porque los inquilinos no la exigen
por desconocimiento o porque no desean hacer los gastos que conlleva la
formalizacin escrita del contrato.
b. Fijacin del plazo. De conformidad con el prrafo primero del artculo 1886,
el plazo lo fijan de comn acuerdo las partes. Ahora bien, si las partes no lo
fijaren y tampoco hubieren convenido forma de fijarlo, ello no significa que
el contrato carezca de validez, sino sencillamente que el interesado tendr
que solicitar su fijacin al juez competente. El prrafo primero del artculo
1283 establece al respecto que: Si el negocio no seala plazo, pero de su
naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor,
el juez fijar su duracin.
Derecho de preferencia o tanteo. Segn el prrafo segundo del artculo 1886, El
arrendatario tendr derecho de tanteo para la renovacin del contrato por un
nuevo plazo, siempre que haya cumplido voluntariamente todas las obligaciones
que contrajo a favor del arrendador.
Lo anterior significa que, si luego de vencido el arrendamiento, el arrendador
dar en arrendamiento la cosa a tercera persona que pagar una renta mayor
que la que pagaba el arrendatario, ste tiene derecho a pagar el mismo monto de
374
renta que ofreci el tercero, lo cual obliga que el arrendador lo prefiera a l para
la celebracin del nuevo contrato de arrendamiento.
Para la efectividad del derecho referido, hace falta que la ley regule la obligacin
del arrendador de notificar al arrendatario el ofrecimiento de la renta mayor, la
manera de comprobar la verdad del ofrecimiento y el plazo dentro del cual, si lo
desea, habr de ejercitar el arrendatario su derecho de preferencia.
Si el arrendatario cumpli sus obligaciones para con el arrendador, pero lo hizo
porque ste lo conmin notarial o judicialmente, no tendr el derecho de tanteo
antes mencionado, pues si bien cumpli las prestaciones a su cargo, no lo hizo
voluntariamente como exige la ley.
Tcita reconduccin. De conformidad con el prrafo primero del artculo 1887: a. Si
ha vencido el plazo del arrendamiento. b. El arrendatario no devuelve la cosa. c.
El arrendador no la reclama. d. El arrendatario paga la renta del perodo siguiente.
e. El arrendador recibe el pago y no hace reserva alguna; consecuentemente, el
arrendamiento se entender prorrogado en las mismas condiciones, pero por plazo
indeterminado.
Debe entenderse, por supuesto, que la tcita reconduccin nicamente puede
producirse si al momento de recibir la renta del perodo siguiente el arrendador
gozaba de plena capacidad. Pero si, por ejemplo, padeca de enfermedad mental
que le impeda discernir, el pago de la renta devendra nulo absolutamente y,
si as fuere declarado en sentencia firme, se invalidara tambin, por el mismo
motivo, la tcita reconduccin.
Indeterminacin del plazo. En caso se hubiere producido la tcita reconduccin,
ello no significa que el arrendamiento se haya tornado perpetuo (pues ello equivaldra a despojar de su derecho de propiedad al arrendador), sino sencillamente
que, estando indeterminado su plazo, hay necesidad de determinarlo. Para ello
puede el arrendador solicitar su determinacin al juez, con base en el prrafo
375
segundo del artculo 1283, relativo a que: Tambin fijar el juez la duracin del
plazo cuando ste haya quedado a voluntad del deudor.
Es natural entender que si ha vencido el plazo y el arrendatario no devuelve la
cosa sino por el contrario paga el perodo siguiente de renta, resulta evidente su
intencin no declarada de continuar con el arrendamiento. No puede decirse lo
mismo del arrendador, pues podra ser que el no pedir la devolucin de la cosa al
vencimiento del contrato y haber recibido el pago de la renta del perodo siguiente
no sea porque tenga la inconfesada intencin de que contine el arrendamiento,
sino sencillamente porque incurri en error, descuido o negligencia.
Aun en el caso de que el arrendador s tuviere la intencin de que el arrendamiento
contine, de ninguna manera puede interpretarse que esa intencin tcita sea
que el arrendamiento se torne de plazo indeterminado. Esto ltimo es una consecuencia que la ley impone, no un resultado de la intencin tcita de las partes.
Naturaleza. Es conveniente puntualizar que, aunque el Cdigo no lo establezca
con la claridad necesaria, la tcita reconduccin no es realmente una prrroga o
prolongacin del plazo del arrendamiento originario o primitivo, sino que, por el
contrario, entraa la celebracin (tcita) de un nuevo contrato de arrendamiento
cuyo contenido es exactamente igual al anterior, con la sola modificacin del
plazo que, como ya se dijo, se torna indeterminado.
Eso explica que, al configurarse, se extingan las garantas que hubieren prestado
terceras personas, pues sera contrario a elementales principios de seguridad
jurdica que los terceros garantes sigan sindolo por plazo indeterminado,
como consecuencia de una situacin en la que no han intervenido directa ni
indirectamente.
Indeterminacin del plazo. Tambin es importante insistir en que la consecuencia
de la tcita reconduccin consiste no en que el plazo del nuevo arrendamiento
sea indefinido, sino que es indeterminado. Para tratar de esclarecerlo, expongo
a mi juicio las clases de plazo que en general admite el Cdigo, entre las que,
376
como se ver, no est el plazo indefinido. Dichas clases de plazo, aplicables

como dije a cualquier contrato civil, son las siguientes:
a.
Plazo determinado absolutamente. Sera el caso, por ejemplo, que se

convenga que el contrato se inicia el da de hoy y finaliza el 31 de diciembre
de 2008. En tal situacin, la simple lectura del texto contractual seala, con
claridad irrefutable, la fecha de finalizacin del plazo.
b. Plazo determinado relativamente. Se configurara si, por ejemplo, se dice

que el presente contrato tendr una duracin de doscientos noventa meses,
que se contarn a partir del da 1 de enero de 2008. El plazo del contrato
est determinado, pero la sola lectura del texto no revela la fecha de su
vencimiento. Para establecerla hay necesidad de hacer el cmputo de los
meses correspondientes, la cual si bien es sencilla y simple, resulta ser
tambin indispensable.
c.
Plazo indeterminado. Ocurre en todo caso en el que, si bien hay plazo, no hay
forma alguna de poder determinar la fecha de su vencimiento. Es el caso, por
ejemplo, que se convenga que la duracin de un contrato la determine la vida
de alguna persona que para tal efecto se designe (como sucede siempre en el
contrato de renta vitalicia y, frecuentemente, en la constitucin de usufructos
de carcter vitalicio).
Este tipo de plazo debe ir necesariamente vinculado a algo lcito y posible.
Generalmente es al objeto del contrato. As se tiene, por ejemplo, que el
mandato especial que no tenga sealado perodo de duracin se extinguir
cuando haya concluido el asunto para el cual se otorg; que la sociedad civil
llegar a su fin cuando haya terminado el negocio que constituye el objeto
social; que la renta vitalicia concluye cuando fallezca la persona en cuyo
favor se instituy. Artculos 1717, inciso 3, 1768, inciso 1, 2130.
Ahora bien, plazo indefinido, a secas, sin vinculacin a alguna circunstancia
lcita e inevitable que al acaecer determine su vencimiento o expiracin, no
377
puede ser admisible. Por consiguiente, si en un contrato se expresa que su

duracin es indefinida, de lo que se trata es de un contrato que, salvo que la
ley expresara lo contrario, no tiene plazo. En tal circunstancia, si las partes
no lo fijaren posteriormente (mediante ampliacin de la escritura pblica
respectiva o por la celebracin de un contrato complementario), tendra que
estarse al plazo supletorio que la ley indique, y si la ley no establece nada,
la parte interesada tendra que acudir a la fijacin por el juez competente.
Artculo 1283.
De lo dicho se colige que el arrendamiento siempre ha de estar sujeto a un plazo.
Aceptar como vlido un arrendamiento en el que no se fije plazo, no se convenga
tampoco manera de determinarlo y que, adems, no pudiese ni siquiera el juez
sealarlo, significara estar no ante un contrato que transmiti el uso, sino ante
un contrato de enajenacin, puesto que el propietario nunca podra recobrar la
posesin y el uso de la cosa.
Solucin. Posiblemente se evitaran los inconvenientes y litigios a que da lugar la
indeterminacin del plazo con motivo de la tcita reconduccin, si se legislara que,
en el caso de los supuestos referidos, el contrato de arrendamiento se considerar
prorrogado por un perodo igual al inicialmente convenido.
Prrroga pactada anticipadamente al vencimiento del plazo del arrendamiento.
Es frecuente que cuando las partes celebran el contrato de arrendamiento, o en un
momento posterior, convengan que si al finalizar el plazo el arrendatario desea
continuar el arrendamiento y no se opone el arrendador, se considerar prorrogado
el arrendamiento en las mismas condiciones, pero por un perodo igual al plazo
del arrendamiento originario. Convenios de tal naturaleza son perfectamente
lcitos, por cuanto que por una parte no puede vedarse al arrendador el derecho
de proteger sus intereses, y por la otra, la tcita reconduccin no entraa
ninguna cuestin de orden pblico que no pueda ser modificada por las partes
interesadas.
378
En casos como el anterior s se est ante una prrroga del arrendamiento pactada
con anticipacin al vencimiento del contrato, no ante un nuevo arrendamiento. La
intencin de dicha clase de prrroga es precisamente evitar que por negligencia o
descuido del arrendador, se produzca tcita reconduccin.
Extincin de garantas prestadas por terceros. Determina el prrafo segundo del
artculo 1887 que: La prrroga del contrato por voluntad expresa o tcita de las
partes, extingue las fianzas y seguridades que un tercero haya prestado para
garantizarlo, salvo que el fiador se obligue expresamente. Esa obligacin puede
contraerla el fiador o el tercero garante anticipadamente, es decir, desde que
constituye la garanta, o durante el acto mediante el cual se formaliza la prrroga
del arrendamiento.
Duracin por aos forzosos y voluntarios. Segn el artculo 1888: En los
arrendamientos cuya duracin se cuenta por aos forzosos y voluntarios, estos
ltimos se convierten en obligatorios si el optante no avisa al otro, con tres meses
de anticipacin, que terminar el contrato cuando se acaben los aos forzosos.
Si, por ejemplo, se celebra un contrato de arrendamiento y se pacta un plazo de
cuatro aos, con la particularidad que el primero y el segundo son obligatorios, y
el tercero y el cuarto sern voluntarios, ello significa que:
a.
Los dos primeros aos son forzosos para el arrendador, en el sentido de que
una vez el arrendatario cumpla sus obligaciones, no puede vedarle hacer
uso de la cosa objeto del arrendamiento. No pueden ser obligatorios para
el arrendatario, pues l puede poner fin unilateralmente al contrato, toda
vez d aviso al arrendador con la anticipacin que la ley seala y cumpla
sus obligaciones hasta el da de la efectiva desocupacin o devolucin de la
cosa.
b. Si el arrendatario no quiere hacer uso de su opcin, es decir, si no desea

que el arrendamiento contine durante el tercero y el cuarto ao, debe
avisarlo al arrendador con por lo menos tres meses de anticipacin al inicio
379
de dicho perodo. Si no lo hace, tales aos que para l eran opcionales, es

decir, sujetos a su voluntad, se convierten en obligatorios, no en el sentido
de que forzosamente deba usar la cosa arrendada, sino en el sentido de que,
la use o no la use, queda obligado a pagar la renta durante todo el plazo
(es decir, siguiendo el ejemplo, durante los dos aos inicialmente pactados
como voluntarios).
Lo anterior constituye excepcin a la norma contenida en el artculo 1905
relativa a que: No es vlida (es decir, es nula por ser contraria a ley prohibitiva
expresa) la estipulacin de que el arrendatario pagar la totalidad de las
rentas por devolucin de la cosa antes del vencimiento del plazo.
Por supuesto, si el arrendatario est pagando la renta aunque no use la cosa,
tal circunstancia no autoriza al arrendador para dar en arrendamiento la cosa
a tercera persona. Si lo hiciere, el arrendatario podra demandar la nulidad del
nuevo contrato y cobrar al arrendador los daos y perjuicios que le hubiere
causado.
4. Caractersticas
a.
Consensual. Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, aunque

todava no se haya entregado la cosa ni pagado la renta.
b. De libre forma porque, salvo los casos en que por razn de que es obligatorio
inscribirlo en el Registro de la Propiedad debe ser celebrado en escritura
pblica, las partes pueden celebrarlo en la forma que juzguen conveniente.
Por supuesto, si se trata de arrendamiento de casas o locales urbanos, debe
celebrarse por escrito, tal como lo establece la Ley de Inquilinato.
c.
Principal. Subsiste por s mismo, tiene entidad propia. No est subordinado

a ningn otro contrato del que sea dependiente.
380
d. Oneroso. Genera provechos y detrimentos econmicos recprocos para las

partes. Nunca puede ser gratuito porque el arrendatario siempre estar
obligado a pagar la renta. Si se confiere el uso gratuito de un bien mueble
o de un semoviente, el contrato sera de comodato; y si se trata de un bien
inmueble, se estara ante un contrato de uso o de habitacin, segn se trate
de todo el inmueble o slo de un apartamento del mismo.
e.
Conmutativo. Desde el momento mismo de su celebracin saben las partes

el monto de las ganancias que percibirn y el de los detrimentos econmicos
que, como contrapartida, habrn de sufrir.
f.
De tracto sucesivo. Las prestaciones que origina no pueden consumarse en un

solo momento, sino que, por el contrario, se cumplen de manera continuada:
por horas (como sucede, por ejemplo, en el arrendamiento de vehculos), o
por das, meses o aos (como acontece, por ejemplo, en el arrendamiento de
bienes inmuebles).
g. Condicional o absoluto, segn se pacten o no, acontecimientos futuros e

inciertos, o pasados, siempre que las partes ignoren si acaecieron, a los que
por voluntad del arrendador y del arrendatario quedan subordinados los
efectos del contrato.
La naturaleza jurdica del arrendamiento es la de constituir un contrato cuya
finalidad es transmitir el uso de bienes, de manera temporal, a cambio del pago
de una renta. El arrendamiento no concede al arrendatario, en principio, el
derecho de aprovechar los frutos de la cosa; pero desde luego se puede pactar
en contrario. Ejemplo: si se da en arrendamiento una casa en cuyo patio hay
naranjales, corresponde al arrendatario el uso de la casa, pero las naranjas
pertenecen al arrendador, salvo que en el contrato se confiera el aprovechamiento
de dichos frutos al arrendatario.
381
Coexisten en el arrendamiento obligaciones de dar (entregar la cosa, pagar la

renta, devolver la cosa al finalizar el arrendamiento); de hacer (por ejemplo,
efectuar cada contratante las mejoras que segn la ley le corresponde hacer), y de
no hacer (por ejemplo, no mudar ninguna de las partes la forma de la cosa).
El arrendamiento genera derechos personales a favor del arrendatario, con
incidencia, repercusin o referencia a uno o varios bienes determinados y, para su
ejercicio, el arrendador confiere la posesin temporaria de la cosa al arrendatario,
en el entendido de que ste poseer a nombre del arrendador, no a nombre
propio.
Algunos autores sostienen que cuando el arrendamiento es inscrito en el Registro
de la Propiedad produce derechos reales. Si esto fuere as (criterio que no
comparto), debe entenderse que se trata de un derecho real de alcance limitado,
pues el arrendatario no puede:
a.
Oponer su derecho de arrendamiento ante cualquier persona, es decir, erga

omnes. Por el contrario, su facultad de oponibilidad se limita al arrendador,
sus herederos, en su caso, y ante el adquiriente de la cosa durante la vigencia
del arrendamiento.
b. Defender en su propio nombre la cosa (como s puede hacerlo el usufructuario,

por ejemplo), en juicio o extrajudicialmente, de toda perturbacin de derecho
que hicieren terceras personas. El arrendatario debe limitarse a dar aviso
inmediato al arrendador, para que ste, en su calidad de propietario, haga la
defensa pertinente.
Por razn de la naturaleza personal del derecho de arrendamiento es que
la competencia para el ejercicio de las acciones que del mismo se deriven las
determina el lugar del domicilio del deudor, y no el lugar de la ubicacin del
inmueble arrendado, como sucedera si el arrendamiento registralmente inscrito
constituyese derecho real.
382

A) Mutuo
a.
El arrendamiento puede tener por objeto bienes muebles o inmuebles, pero

nunca cantidades de dinero. El mutuo, adems de bienes muebles, puede
recaer sobre dinero, pero no sobre bienes inmuebles.
b. En el arrendamiento se devuelve la misma cosa despus de haberla empleado

en el uso para el cual se concedi (es decir, se trata de un prstamo para uso).
En el mutuo se devuelve igual cantidad de dinero o de cosas de la misma
especie, calidad y valor de las recibidas (es decir, se trata de un prstamo
para consumo).
c.
En el arrendamiento la renta forma parte del objeto principal del contrato,

junto con la cosa. En el mutuo se perciben intereses, los cuales son accesorios
del objeto principal (el capital). Tanto es as que puede haber mutuo sin
intereses, pero no puede haber arrendamiento sin renta.
d. El arrendamiento es siempre oneroso, porque no puede faltar la obligacin

del pago de renta. El mutuo puede ser gratuito si el mutuante declara
expresamente que no percibir intereses.
B) Comodato
a.
El arrendamiento puede tener por objeto cosas muebles o inmuebles. El

comodato, nicamente cosas muebles o semovientes.
b. El arrendamiento es siempre oneroso (si falta la renta no es contrato de

arrendamiento). El comodato es esencialmente gratuito (si se fijase algn pago
por el uso del bien mueble o semoviente, el contrato no sera de comodato,
sino de arrendamiento).
383
c.
El arrendamiento no es intuitu personae. El comodato s lo es por razn de que

se otorga en consideracin a la persona del comodatario.
C) Depsito
a.
El depsito es un contrato real, en el sentido de que se considera celebrado

hasta que el depositario haya recibido la cosa de cuya conservacin y custodia
se har cargo. El arrendamiento es consensual, por cuanto se considera
celebrado desde que las partes convienen en cosa y renta, aunque ni una ni
la otra hubieren sido todava entregadas. Por eso es que, incluso es vlido el
arrendamiento de cosas futuras.
Por la misma razn es que lo ms comn sea el pago de la renta diferida, y
excepcionales los casos en los que el arrendatario pague anticipadamente las
rentas de todo el plazo al momento de celebrar el contrato.
b. El arrendamiento transmite la posesin de la cosa y, por lo tanto, el

arrendatario puede usarla. El depsito (salvo el caso del denominado depsito
irregular) transmite nicamente la tenencia, razn por la cual el depositario
no puede usar la cosa cuya conservacin y custodia le ha sido confiada.
c.
El arrendador, salvo en los casos de rescisin por motivo legal, no puede

exigir la devolucin de la cosa antes del vencimiento del plazo. El depositante
s puede exigir, sin expresin de causa, la devolucin de la cosa depositada,
aunque todava estuviere vigente el plazo convenido.
d. El depsito puede constituirse por disposicin de juez (depsito judicial). El

arrendamiento no.
D) Usufructo
a.
El usufructo genera derechos reales con total independencia del nudo

propietario del bien que produce los frutos; en tanto que el arrendamiento los
384
origina de naturaleza personal directamente relacionados con el propietario

del bien arrendado.
b. El arrendamiento transmite al arrendatario el uso y goce de la cosa. En el
usufructo se permite el uso de la cosa nicamente en la medida en que sea
indispensable para el disfrute del bien, es decir, obtener y aprovechar los
frutos que produce. La obligacin del nudo propietario se limita, pues, a no
obstaculizar el ejercicio del derecho del usufructuario.
c.
El nudo propietario no est obligado a procurar al usufructuario, respecto de

terceras personas, el uso pacfico de la cosa. El arrendador s lo est.
d. El usufructo puede constituirse gratuitamente, en el sentido de que el

usufructuario no queda obligado a pagar nada por los frutos de la cosa. El
arrendamiento nunca puede ser gratuito, pues el arrendatario queda siempre
obligado al pago de renta.
e.
El arrendamiento (salvo el ya comentado caso de los bienes que se adquieren

para exposicin) no puede recaer sobre bienes consumibles. El usufructo
s puede recaer sobre dicha clase de bienes. A ese respecto, el artculo 716
indica que: Si el usufructo comprende cosas que no pueden usarse sin
consumirse, el usufructuario est obligado a restituirlas en igual gnero,
cantidad y calidad; y si esto no fuere posible, a pagar su valor si se hubieren
dado estimadas, o su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo, si no
fueron estimadas.
f.
El arrendamiento no puede recaer sobre capitales (si recayere en ellos no sera

arrendamiento sino mutuo). El usufructo s puede ser de capitales, a tenor
del artculo 714 que establece: Si el usufructo se constituye sobre capitales
puestos a rdito, el usufructuario hace suyo ste (el rdito) y no aqullos (los
capitales); pero en toda novacin o convenio que modifique la obligacin
primitiva, se necesita el consentimiento del usufructuario.
385
g. El arrendatario tiene derecho a que se le paguen la mejoras necesarias y

tiles que no puedan separarse sin detrimento de la cosa. El usufructuario
carece de tal derecho en virtud de que el artculo 717 establece que: El
usufructuario no tiene derecho a que se le abonen las mejoras que hiciere en
la cosa usufructuada, pero s lo tendr para que le sean compensadas con los
deterioros que se le puedan imputar. En cuanto a las mejoras separables sin
detrimento de la cosa, el usufructuario podr llevrselas si el propietario no
le abonare su valor. Lo dispuesto en este artculo, se entiende sin perjuicio
de las convenciones que hayan celebrado el usufructuario y el propietario,
relativas a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la
constitucin del usufructo.
h. Celebrada la cesin del arrendamiento, el cedente (arrendatario inicial) deja
de ser responsable de la cosa. Dicha responsabilidad se transfiere al cesionario
(nuevo arrendatario). En el usufructo el usufructuario inicial (cedente)
contina siendo responsable de la cosa, no obstante que en la misma ya est
reconocido el cesionario. A ese respecto, el artculo 718 establece que: Cedido
el usufructo a un tercero, el cedente y el cesionario sern solidariamente
responsables al propietario de la cosa usufructuada.
i.
La ley no fija plazo mximo para el arrendamiento de bienes privados. El

usufructo, por el contrario, si no es vitalicio ni constituido a favor de personas
jurdicas, no puede exceder de treinta aos si se trata de bienes privados, ni
de cincuenta si se constituye sobre bienes nacionales. Artculo 706.
E) Uso y habitacin
Los contratos de uso y de habitacin pueden nacer del contrato o de disposiciones
testamentarias, y producen derechos reales sobre el inmueble, con independencia
de quin fuere su dueo. El arrendamiento nicamente nace del contrato y
genera derechos personales entre el arrendador y el arrendatario respecto de la
cosa arrendada.
386
7. Clases
A) Arrendamiento de bienes inmuebles rsticos
El Cdigo le destina nicamente el inciso 2, del artculo 1930. A dicho arrendamiento
le son aplicables las dems normas generales concernientes a cualquier tipo de
arrendamiento, en lo que fuere pertinente. Puede celebrarse fijando la renta por
unidad de medida o ad corpus.
Cruz100 explica que: La renta debe pagarse en la suma estipulada; y para saber si ha
de aumentarse o disminuirse, por la mayor o menor extensin que resulte a la heredad
arrendada, hay que atender a si el arrendamiento se hizo ad corpus, es decir sealando
una renta para el todo y por la extensin comprendida entre tales linderos, sin determinar
cual; o si se hizo ad mensuram, es decir, determinando la extensin de la heredad y fijando
renta determinada para cada medida de las que la componen, v. g. a tanto por caballera,
por fanegada, por manzana o por cuerda. Si es ad corpus, no se aumentar ni disminuir
durante el contrato la renta convenida porque se descubra ser mayor o menor la extensin
de la heredad (...); pero si es ad mensuram, se aumentar la renta por la extensin que se
halle de ms, o se rebajar por la que se halle de menos durante el contrato (...).
La determinacin de si un inmueble es rstico o urbano no siempre es fcil.
Confrontando las diversas opiniones que la doctrina recoge, creo que la naturaleza
del bien no la determina su ubicacin ni su composicin material, sino el uso
a que se le destina. Respecto de ello, Josserand, citado por Rojina Villegas101
explica que: La naturaleza de la cosa influye sobre el arrendamiento, que ser, segn
los casos, arrendamiento de fincas rsticas o arrendamiento de fincas urbanas. El criterio
est sacado, no de la circunstancia de que el fundo est o no construido, sino ms bien
de su afectacin; todo fundo que es objeto de explotacin agrcola, que est destinado
a la agricultura, al pastoreo, a la cra de ganado, es materia de arrendamiento rstico,
aun cuando comporte construcciones, y desde el momento en que stas no tengan, con
100 Cruz, Fernando. Op. cit., pg. 203.
101 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., pg 556.
387
relacin a la explotacin agrcola, ms que una importancia secundaria; mientras que

una casa de campo, una villa, sigue siendo materia de alquiler o arrendamiento urbano,
aun en el caso de que comporte un jardn de cierta extensin y de que produzca frutas o
legumbres.
Contrato de pastoreo. Existe an en el medio rural el denominado contrato de
pastoreo, que consiste en que el propietario de un terreno rstico permite al
propietario de ganado que determinado nmero de semovientes permanezcan
en el terreno por cierto tiempo y se alimenten del pasto y agua que ah haya.
El dueo del terreno no asume ninguna obligacin de cuidar a los animales. El
propietario del ganado tendr las obligaciones de cuidarlo personalmente o por
medio de tercero (pastor) y de pagar una renta por su alimentacin.
B) Arrendamiento de bienes inmuebles urbanos (casas y locales)
El Cdigo le dedica especialmente las normas contenidas en los artculos 1931 a
1940. Tambin le son aplicables las normas generales del arrendamiento en lo que
no estuviere previsto en las referidas normas especiales, y cuando tampoco fuere
aplicable la Ley de Inquilinato.
C) Arrendamiento de bienes muebles
El Cdigo no le dedica especficamente norma alguna, no obstante su frecuencia
y variedad, como en el caso de arrendamiento de maquinaria, vehculos, aparatos
de refrigeracin, equipos de cmputo, muebles y aparatos ortopdicos, equipos
de sonido, etc. Por consiguiente, se rige por las normas generales que dicho
cuerpo legal destina a regular el arrendamiento, en lo que fuere pertinente.
Arrendamiento de casa o local amueblado. Si se da en arrendamiento un local o
casa amueblada, se entender que tambin los muebles forman parte del objeto
del arrendamiento. Debern detallarse en el contrato o en inventario que para el
efecto se levante y devolverlos al terminar el arrendamiento sin ms deterioro
que el proveniente del uso o goce legtimos. El plazo del arrendamiento de los
muebles ser el mismo que el del inmueble, salvo pacto en contrario.
388
Respecto de lo anterior, el artculo 1934 indica que Si se alquila una casa o local
amueblado, debern especificarse los muebles en el contrato y se entender que
el arrendamiento de stos es por el mismo tiempo que el del edificio, a no ser que
se haya convenido en contrario.
Incumplimiento. En el arrendamiento de bienes inmuebles, el arrendador solicita
el desahucio del arrendatario. En el de bienes muebles lo que se solicita, para
obtener la devolucin, es el secuestro de la cosa.
8. Efectos jurdicos
A) Obligaciones y derechos del arrendador
a.
Entregar la cosa en estado de servir a la finalidad del arrendamiento.
Si el arrendatario recibe la cosa sin ninguna objecin, se presumir que le fue

entregada en el estado convenido. Si no fuere as, corresponder al arrendatario
probarlo.
i)
Lugar. Aplicando las reglas generales concernientes a las obligaciones de dar,

la entrega se har:
i.1) Bienes muebles. En el lugar que se hubiere convenido. Si nada se convino,
donde estuviere la cosa al momento de la celebracin del contrato y, si no
fuere posible, en la residencia del arrendador (quien para este efecto es el
deudor de la obligacin de entrega).
i.2) Bienes inmuebles. Es obvio que nicamente pueden ser entregados en el
lugar donde estn situados, excepto en el caso de que se hubiere optado
por alguna forma de entrega simblica, como la entrega de las llaves de
la casa, por ejemplo, en cuya circunstancia se procedera como se indic
en la literal anterior para las cosas muebles. Artculo 1398.
389
ii) Plazo. La cosa debe entregarse en el plazo convenido, y si las partes no lo

hubieren fijado, la entrega debe efectuarse inmediatamente despus de la
celebracin del contrato; pero si el arrendatario debe pagar anticipadamente
la renta o prestar garanta, no est obligado el arrendador a entregar la cosa
en tanto el arrendatario no haya cumplido dichas prestaciones. Artculos 1897
y 1209.
Destruccin de la cosa. Si antes de la entrega se destruye la cosa de modo que
queda inservible para el uso deseado, sin culpa del arrendador (es decir, por
caso fortuito o por fuerza mayor), no tendr ste obligacin de indemnizar
al arrendatario, pero le devolver la renta que le hubiere anticipado. Artculo
1900. Si no lo hiciere, habra enriquecimiento sin causa.
Si la destruccin ocurri por culpa del arrendador, deber ste, adems de
devolver la renta que se le hubiere anticipado, indemnizar al arrendatario
por los daos y perjuicios que hubiere sufrido.
b.
Poner en conocimiento del arrendatario
En el momento de la celebracin del contrato, los vicios ocultos de la cosa y

las limitaciones y gravmenes que puedan perjudicarle. Inciso 1, del artculo
1901.
Obviamente habr que dejar constancia de dichas circunstancias en el contrato.
Si no le expresare los vicios ocultos, limitaciones y gravmenes que hubiere, el
arrendador deber responder al arrendatario por el saneamiento por eviccin o
por vicios ocultos.
A diferencia del saneamiento en los contratos de enajenacin, en los cuales el
enajenante responde por los vicios ocultos existentes al tiempo de la contratacin,
en el arrendamiento el arrendatario debe responder por los vicios que aparezcan
en cualquier momento de la vigencia del contrato. Esto ltimo es consecuencia
del carcter sucesivo o continuado del contrato de arrendamiento.
390
c.
Mantener al arrendatario en el goce pacfico de la cosa. Inciso 2, del

artculo 1901.
Se refiere la expresin goce pacfico a la obligacin del arrendador de velar

porque el arrendatario no vea perturbado su derecho por acciones de terceros
fundadas en asuntos que concierne dirimir al arrendador. Por ejemplo, que
terceras personas pretendan ocupar el inmueble arrendado aduciendo tener
derechos de usufructo, de uso o de habitacin.
La obligacin de garantizar el uso pacfico de la cosa arrendada pesa sobre todo
arrendador. Por consiguiente, debe entenderse que el subarrendador tiene tal
obligacin ante el subarrendatario, puesto que es arrendador de ste en la relacin
jurdica nacida con motivo del contrato de subarrendamiento.
d.
No estorbar ni embarazar de manera alguna el uso de la cosa arrendada,

a no ser por causa de reparaciones urgentes e indispensables. Inciso 3,
del artculo 1901.
El arrendador pierde temporalmente el uso de la cosa dada en arrendamiento.

De manera que, si por ejemplo necesitare entrar a la casa arrendada, debe solicitar
permiso al arrendatario, salvo como establece la norma transcrita, que el motivo
fuere la necesidad de hacer reparaciones indispensables y urgentes. No obstante
eso, debi la ley establecer con qu periodicidad puede el arrendador visitar la
cosa arrendada, previo aviso al arrendatario, con el propsito de poder examinar
su estado.
e.
Conservar durante el arrendamiento la cosa arrendada en el mismo estado

y hacer las reparaciones necesarias. Inciso 4, del artculo 1901.
Si el arrendador no hiciere las reparaciones que sean necesarias para impedir

la destruccin o deterioro de la cosa, despus de ser avisado de la urgencia de
su realizacin, quedar a eleccin del arrendatario rescindir el arrendamiento o
solicitar autorizacin judicial para hacerlas por su cuenta. El juez, con conocimiento
391
de causa, fijar la cantidad mxima que el arrendatario puede gastar y la parte de

alquileres o rentas que deber aplicar al pago. Artculo 1902.
Dicha obligacin est estrechamente relacionada con el destino pactado o con
el uso que fuere ms idneo con la naturaleza de la cosa.
f.
No mudar la forma de la cosa. La infraccin de esta prohibicin dara lugar

a exigir la restitucin de la forma original, o a que se rescinda el contrato.
Artculo 1893.
Un cambio unilateral en la forma de la cosa por el arrendador podra obstaculizar

o impedir el uso que tiene derecho de hacer el arrendatario y causarle daos y
perjuicios. De ah el derecho del arrendatario de exigir la restitucin de la forma
original o rescindir el contrato.
g.
Defender el uso de la cosa contra un tercero que pretenda tener o quiera

ejercer algn derecho sobre ella. Inciso 5, del artculo 1901.
Esto se refiere a acciones legales que terceras personas ejerciten respecto de la

posesin o la propiedad de la cosa. La defensa le corresponde al arrendador, pues
es a l a quien perjudicara el xito de las acciones de los terceros. El arrendatario
debe limitarse a avisar al arrendador de las pretensiones de los terceros, en cuanto
tuviere conocimiento de ellas.
Algunos autores sostienen que el arrendatario est legitimado para demandar
o responder las demandas de terceros que ejecuten actos que perjudiquen la
posesin de la cosa arrendada. No lo creo posible porque, como antes seal,
si bien el arrendatario posee fsica y jurdicamente la cosa, su posesin no es a
nombre propio sino en nombre del arrendador.
392
h.
Pagar los impuestos fiscales y municipales que gravitan sobre la cosa.

Inciso 6, del artculo 1901.
Las cargas tributarias cuyo hecho generador sea la propiedad, corresponde

pagarlas al propietario, y es a l a quien la ley considera sujeto del gravamen. De
manera que si estipul en el contrato que adems de la renta o como parte de ella,
corresponder al arrendatario pagar los impuestos de la cosa, dicha estipulacin
ser nula.
Enajenacin de la cosa arrendada. El artculo 1894, al que con otro motivo hice
referencia anteriormente, ordena que: Si durante el arrendamiento el arrendador
enajena la cosa, el nuevo dueo no podr negarse a mantener en el uso de ella al
arrendatario mientras no expire el trmino del contrato.
De la norma transcrita merece destacarse, en primer lugar, su generalidad: se
refiere a venta, permuta, donacin, dacin en pago, pago por cesin de bienes
y a cualesquiera otra forma de enajenacin; y en segundo lugar, impone una
obligacin de abstencin al nuevo arrendador (el adquirente de la cosa), quien
queda obligado a permitir el arrendamiento en las condiciones celebradas por su
antecesor (el enajenante) hasta el vencimiento del plazo.
El adquirente de la cosa arrendada se subroga en el lugar del enajenante
(arrendador) en todos los derechos y obligaciones que ste tiene respecto al
arrendatario. Dicha subrogacin se produce por ministerio de la ley, es decir, por
efecto jurdico de la norma anteriormente transcrita.
Rojina Villegas102 opina que: Si no hubiere subrogacin legal, no nos explicaramos
cmo un contrato surte efectos respecto del tercero, ya que el adquirente no ha sido parte
en el mismo y, sin embargo tiene todos los derechos y reporta todas las obligaciones del
102
393
arrendador, por una disposicin expresa del Cdigo Civil, que en doctrina se clasifica como
subrogacin, porque implica la transferencia de derechos y obligaciones en un contrato
bilateral, sin que exista una cesin de crditos y de deudas.
La norma contenida en el artculo 1894, que comento, ha fortalecido la tesis, que
como anteriormente dije, no comparto, de que el arrendamiento constituye un
derecho real, es decir, sobre la cosa (jus in re) y no un derecho personal frente a
determinada persona respecto de cierta cosa.
Conveniencia de legislar derecho de tanteo a favor del arrendatario. Es
importante y til reflexionar que, en muchas ocasiones, el arrendatario de
bienes rsticos ha invertido dinero propio para acondicionar la finca y hacerla
productiva; que de manera idntica puede haber procedido el inquilino respecto
de la casa que tom en arrendamiento y en la cual se habitu ya a vivir y quiere
volverla cmoda; o el profesional y el comerciante respecto de los locales en los
que ya acreditaron sus oficinas profesionales o sus negocios mercantiles. La venta
del inmueble produce una ruptura abrupta que puede causar inconvenientes
graves o prdidas considerables a los arrendatarios, sobre todo si no se les avisa
con razonable anticipacin.
Lo anterior podra evitarse si se legislara en el sentido de que, si el arrendatario
ha cumplido voluntaria y satisfactoriamente sus obligaciones durante un perodo
determinado (cinco aos, por ejemplo), tendr derecho de preferencia para
comprar el inmueble por el precio mayor que hubiere sido ofrecido al arrendador
que desea venderlo. Para tal efecto, el arrendador tendra la obligacin de notificar
al arrendatario, quien gozara de un plazo prudente fijado en la ley, para ejercitar
su tanteo.
Si se legislara en el sentido propuesto, habra equidad para el arrendatario y
no sufrira el arrendador prdida ni detrimento alguno en la enajenacin del
inmueble arrendado.
394
9. Arrendamiento de casas y locales

A) Obligaciones y derechos del arrendador
Si se trata de arrendamiento de bienes urbanos (casas y locales), el arrendador
tiene otras obligaciones, como las siguientes:
a.
Cuidar que la casa o local rena condiciones mnimas de higiene y

salubridad de conformidad con las leyes de la materia. En caso contrario,
no podra darlo en arrendamiento, pues el Cdigo Civil exige como
requisito indispensable para la celebracin del contrato, la presentacin,
por el arrendador, de la tarjeta de habitabilidad del inmueble emitida por el
funcionario competente. Artculo 1931.
La realidad es que nunca ha existido tarjeta de habitabilidad y por
consiguiente jams ha sido exigida para la celebracin de contratos de
arrendamiento. Tampoco ninguna autoridad ha fiscalizado nunca que el
inmueble que se dar en arrendamiento rena las condiciones de higiene y
salubridad idneas.
b. Hacer las obras que ordene la autoridad para que el inmueble objeto del
arrendamiento sea higinico y habitable. En caso contrario, el arrendador
deber indemnizar al inquilino por los daos y perjuicios que por tal motivo
sufra. Artculo 1932.
B) Obligaciones y derechos del arrendatario
a.
Pagar la renta desde el da que reciba la cosa, en los plazos, lugar y forma
convenidos. A falta de convenio la renta se pagar vencida, a la presentacin
de recibo firmado por el arrendador o su representante legal. Artculo 1903.
Si el arrendador requiriere el pago de la renta sin presentar el recibo
correspondiente, el arrendatario podr acogerse a lo dispuesto, con carcter
395
general, por el artculo 1390 relativo a que: El deudor que paga tiene derecho
de exigir el documento que acredite el pago; y de retener ste mientras dicho
documento no le sea entregado. Si dicha situacin se prolongare, puede el
arrendatario, con base en el inciso 1, del artculo 1409, efectuar por consignacin
el pago de la renta.
Si el pago de la renta lleva aparejados gastos de transporte, envo u
operaciones bancarias, debe convenirse quin de las partes asumir dichos
costos adicionales. Si no se conviniere, tendra que entenderse, en beneficio
del arrendatario, que los referidos costos van a cargo del arrendador.
Imposibilidad de invocar la excepcin de contrato no cumplido. El
arrendatario no puede invocar en su favor la excepcin non adimpleti contractus
(excepcin de contrato no cumplido). Es decir, no puede negarse a pagar la
renta con el argumento de que el arrendador no ha cumplido determinada
obligacin que en la relacin bilateral de arrendamiento le corresponde.
Imposibilidad de uso de la cosa. Si el arrendatario se ve impedido, sin culpa
suya, del uso total o parcial de la cosa, no est obligado a pagar la renta en el
primer caso, y tiene derecho en el segundo, a una rebaja proporcional que, a falta
de acuerdo, fijar el juez. En ambos casos, si el impedimento dura ms de dos
meses, el arrendatario podr pedir la rescisin del contrato. Artculo 1906.
Hay que agregar que si el impedimento es por culpa del arrendador, deber
condenrsele al resarcimiento de los daos y perjuicios que hubiere sufrido
el arrendatario.
Interpretacin de clusulas contractuales oscuras o dudosas. Quiz como
estmulo al arrendatario cumplidor de sus obligaciones, o como incentivo para
que ms arrendatarios sean igualmente cumplidos, el artculo 1889 establece
que: Las clusulas del contrato que fueren oscuras o dudosas en cuanto a la
duracin del arrendamiento, se interpretarn a favor del arrendatario que no
haya sido moroso en el pago de la renta.
396
Advirtase que la interpretacin favorable al deudor se circunscribe a la

duda acerca de la duracin (plazo) del contrato. No puede extenderse a otros
aspectos de la relacin contractual.
Relacin entre la devolucin de la cosa y el pago de la renta. El arrendatario
debe pagar la renta hasta el da de la efectiva devolucin de la cosa, sea que
la entregue antes del vencimiento del plazo o posteriormente a ello. Artculo
1904. En el caso de que por negativa infundada del arrendador a recibirla, el
arrendatario se hubiere visto obligado a entregarla por consignacin, deber
pagar renta hasta el da del depsito de la cosa (si fuere mueble) o de la
toma de posesin del interventor designado por el juez (si fuere inmueble).
Artculos 1411 y 1415.
Hay que agregar que si el impedimento es por culpa del arrendador, deber
condenrsele al resarcimiento de los daos y perjuicios que hubiere sufrido
el arrendatario.
b. Servirse de la cosa nicamente para el uso acordado, y a falta de convenio,
para el que fuere ms idneo segn su naturaleza y destino. Inciso 1, del
artculo 1907.
La infraccin a esta obligacin da lugar, como se ver ms adelante, a la
rescisin del arrendamiento.
Hay ocasiones en las que el no usar el bien origina deterioros imputables
al arrendatario, por lo que ste debe resarcir los daos y perjuicios que su
inaccin origin. Ejemplo: que en vez de usar la casa para habitarla con
su familia, la mantenga cerrada durante todo el plazo y por ese motivo el
inmueble se deteriore.
c.
Responder de todo dao o deterioro que el bien arrendado sufra por culpa
del arrendatario o la de sus parientes, dependientes y subarrendatarios, as
como por los que causen animales o cosas que pertenezcan al arrendatario.
397
Inciso 2, del artculo 1907 del Cdigo Civil. Dicha obligacin se fundamenta
en lo que, con carcter general, establecen los artculos 1645, 1660, 1669,
1671.
Como respuesta a la excesiva frecuencia de daos causados por el inquilino,
su familia o dependientes que se quedan sin reparacin porque el inquilino
no lo hace antes de desocupar el inmueble, ha surgido la costumbre de que,
al inicio del contrato, se exige al inquilino la entrega de determinada suma de
dinero que el arrendador toma y la tiene en su poder para emplearla en las
reparaciones que corresponde hacer al inquilino.
Lo anterior, que constituye una medida de prevencin razonable, infringe,
sin embargo, la norma que prohbe los depsitos de dinero en personas que
no sean bancos o instituciones de crdito autorizadas para recibirlos. Artculo
1999.
Una forma lcita de recibir por parte del arrendador las mencionadas
cantidades de dinero para los fines anteriormente sealados, sera quiz la
de convenir en el contrato de arrendamiento una promesa de reparacin de
daos con estipulacin de arras. De esa forma, si el inquilino no efecta las
reparaciones, perdera las arras entregadas al arrendador al momento de
la celebracin del contrato; y en caso contrario, es decir, si a pesar de que
el inquilino hizo las reparaciones a satisfaccin del arrendador, ste no le
restituye inmediatamente las arras, podra ser obligado judicialmente a
devolverlas duplicadas. De esa forma, creo, quedaran garantizados ambos
contratantes.
d. No mudar o alterar la forma de la cosa arrendada. La infraccin a dicha
norma, que debe observar tambin el arrendador, confiere derecho al
perjudicado para exigir que se restituya la forma que la cosa guardaba
anteriormente, o a que se rescinda el contrato si la modificacin fue de tal
importancia que la haga desmerecer para el propsito del arrendamiento.
Artculo 1893.
398
e.
Hacer las reparaciones locativas que no provengan de mala calidad o

defecto de construccin de la cosa arrendada. Artculo 1909.
f.
Devolver la cosa, al terminar el arrendamiento, en el estado en que se le

entreg, salvo el deterioro inevitable no obstante el uso prudente de la
misma. Si la entrega se hizo por inventario, la devolucin debe hacerse de
conformidad con el mismo. Inciso 3, del artculo 1909 y 1910.
Dicha obligacin impone al arrendatario el deber de ser prudente en el uso
de la cosa, y cuidar que lo sean tambin sus familiares y dependientes.
Industria Peligrosa. El arrendatario que establece en el inmueble arrendado una

industria peligrosa, tiene obligacin de asegurarlo por los riesgos que la misma
origina. Si no lo hace debe responder por los daos que se produjeren. Artculo
1908.
Es obvio que el monto del seguro, los riesgos asegurados y todo lo que en la
materia fuere pertinente, debe convenirse por el arrendador y el arrendatario.
Aunque no est obligado a hacerlo es aconsejable que el arrendador se cerciore
de que el arrendatario ha obtenido las licencias que correspondan, segn la
naturaleza de la industria y la posibilidad y magnitud del peligro que origina.
Incendio. El arrendatario es responsable del incendio del bien arrendado, salvo
que provenga de caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construccin. Si fueren
varios los arrendatarios, todos son responsables del incendio en proporcin a
la parte del bien que cada uno ocupe, salvo que se pruebe que el incendio se
inici en la habitacin o parte de alguno de ellos, quien en tal caso sera el nico
responsable. Cesa toda responsabilidad si el bien estuviere asegurado, caso en
el cual el asegurador tiene accin de repeticin contra el arrendatario por cuya
culpa ocurri el incendio. Artculos 1912, 1913, 1914.
g. Aviso de usurpaciones o imposicin de servidumbres. El arrendatario tiene
obligacin de avisar inmediatamente al arrendador de toda usurpacin o
399
imposicin de servidumbre que terceros intenten contra el inmueble. Si no lo

hace deber indemnizar al arrendador por los daos o perjuicios que origin
su omisin. Artculo 1911.
Esta obligacin se justifica porque es el arrendatario, por estar en posesin de
la cosa, quien ms posibilidad tiene de enterarse pronta y certeramente de lo
que terceros intenten hacer o hagan en la cosa.
Bienes urbanos. Si se trata de arrendamiento de bienes urbanos (casas y locales),
el inquilino tiene adems, las obligaciones siguientes:
a.
Los gastos ordinarios o corrientes que ocasionen las disposiciones que

sobre higiene, limpieza y salubridad dicten las autoridades competentes
son a cargo del inquilino, siempre que no consistan en modificaciones
o mejoras que, segn la ley, corresponda hacer al arrendador. Artculo
1933.
b. Es a cargo del inquilino, salvo convenio en contrario, el pago por consumo

de energa elctrica, servicio telefnico, as como el agua que exceda de
la cantidad que corresponda al inmueble o la cantidad determinada en el
contrato. Artculo 1935.
En el mismo sentido hay que entender lo concerniente al servicio de
televisin por cable, internet y cualesquiera otro que permita el consumo por
el inquilino.
c.
El pago de la renta se har en la forma, lugar y perodos estipulados. A falta

de convenio, la renta se pagar por meses vencidos. Artculo 1936.
Por tratarse de un asunto esencialmente privado, pueden las partes pactar en
contrario.
400
d. La devolucin del local, casa o edificio la har el inquilino al terminar el

arrendamiento, en el estado en que el bien le fue entregado, estimndose
como no constitutivo de reparacin o indemnizacin el deterioro ocasionado
por el uso y goce legtimos. Los deterioros graves debidos a su culpa o a la
de sus familiares, huspedes o subarrendatarios habr de repararlos o de
indemnizar por tal causa al arrendador. No responder de los que provengan
de caso fortuito o fuerza mayor. Artculo 1937.
La devolucin del inmueble debe hacerla el inquilino desocupndolo totalmente. Asimismo, deber entregar las llaves correspondientes. Artculo
1938.
Mejoras
El arrendatario tiene la posibilidad de efectuar modificaciones a la cosa, con el
propsito de hacerla ms adecuada, til o cmoda segn fuere la finalidad a
que se la destina. Ello es razonable, pero tomando en cuenta que har cambios
en propiedad ajena, es indispensable que se observen algunas cuestiones
fundamentales:
a.
Que no se altere la forma de la cosa. Artculo 1915.
b. Que d su consentimiento el arrendador, mediante convenio que puede

versar sobre:
i)
Mejoras necesarias, cuyo objeto es impedir la destruccin o deterioro de

la cosa. Este tipo de mejoras parecieran coincidir con lo que el Cdigo
denomina reparaciones necesarias, sin embargo se diferencian en
que las reparaciones necesarias se hacen para arreglar el deterioro ya
producido, en tanto que las mejoras necesarias son preventivas, pues
tratan de impedir el deterioro o la destruccin de la cosa.
401
ii)
Mejoras tiles, que estn constituidas por las que sin pertenecer a la
categora de necesarias, aumentan el valor y la renta de la cosa en la que
se hacen.
iii) Mejoras de recreo o suntuarias, que sirven fundamentalmente para dar

mayor lucimiento, ornato o comodidad a la cosa. Artculo 1916.
Convenio sobre mejoras
Su celebracin es indispensable previamente a iniciar la construccin o
introduccin de las mejoras. El artculo 1917 del Cdigo Civil indica al respecto
que: Ninguna mejora es abonable al arrendatario, salvo convenio escrito en que
el dueo se haya obligado a pagarla. Quedan excluidas de esta disposicin las
reparaciones necesarias o las locativas que sean de cuenta del arrendador, las
cuales sern abonables si se hacen por el arrendatario despus de notificar al
primero, privada o judicialmente, la necesidad de la reparacin.
Advirtase que cualquiera que sea su cuanta, el convenio sobre mejoras debe
celebrarse por escrito y que, segn el artculo 1918, Es nulo el contrato sobre
abono de mejoras en que no se especifica, al menos aproximadamente, cules
deben ser stas y cunta ser la mayor cantidad que con tal objeto pueda gastar
el arrendatario. La nulidad sera absoluta por falta de un elemento esencial: el
objeto.
Supervisin. Por razn de que la ley no lo especifica, debe puntualizarse en el
contrato de qu manera podr el arrendador supervisar que las mejoras que est
haciendo el arrendatario se ajustan a lo convenido.
Modalidades del convenio
a.
Puede el arrendador autorizar al arrendatario para que invierta una o ms

rentas para efectuar las mejoras. Artculo 1919.
402
b. Puede el arrendador autorizar al arrendatario para que ste efecte las

mejoras con sus propios fondos, hasta la cantidad o monto que se convenga.
Artculo 1920.
Las mejoras que sean abonables por haberse efectuado conforme a lo
convenido sern pagadas en cantidad, tiempo y forma que se acuerde. A falta
de acuerdo el pago se har con la cantidad que baste de la renta del ltimo
ao del arrendamiento. Es decir, se compensan la renta que debe pagar el
arrendatario con la cantidad que por mejoras debe pagar el arrendador, en la
cuanta en que coincidan una y otra. Artculo 1925.
c.
Cuando en el contrato se designa una renta menor de la que produce la

cosa, con el propsito expreso de que el arrendatario efecte mejoras, si ste
no las efecta, el arrendador tiene derecho de pedir la rescisin del contrato
y, como consecuencia de ella, el pago de las cantidades que se rebajaron
de la renta ms la indemnizacin de daos y perjuicios sufridos. Artculo
1926.
d. Si el arrendatario hubiese efectuado parcialmente las mejoras en una

proporcin considerable de aqulla a que estaba obligado, el juez segn las
circunstancias, decidir si declara o no la rescisin del contrato; pero en todo
caso ordenar el pago al arrendador de las cantidades que el arrendatario no
emple en las mejoras, los intereses legales respectivos y la indemnizacin de
los daos y perjuicios que se hubieren causado. Artculo 1927.
Mejoras a beneficio de la finca
Cuando el arrendatario haya puesto mejoras con consentimiento del dueo,
o sin l, para gozar de ellas durante el tiempo del arrendamiento y dejarlas
despus a beneficio de la finca, sin responsabilidad de ste; si antes de concluirse
ese tiempo se interrumpe el arrendamiento por causa o culpa del dueo, desde
entonces se hacen abonables las mejoras necesarias o tiles. En este caso, el dueo
o el que le suceda en la cosa responder, o bien de todo el valor de ellas si no
403
las hubiere disfrutado todava el arrendatario, o slo de una parte proporcional

al tiempo que faltaba del contrato si ya hubiese empezado a gozarlas. Artculo
1921.
La norma transcrita merece los comentarios siguientes:
a.
Si se trata de mejoras necesarias, es obligacin del arrendador efectuarlas.

Y si avisado de su necesidad y urgencia no las hace, podr efectuarlas el
arrendatario por cuenta de aqul, excepto que siendo persona capaz y con
plena disposicin de sus bienes el arrendatario decida no cobrar por ello.
b. Se contradice el Cdigo al establecer en el artculo 1917 que ninguna mejora

es abonable salvo convenio escrito en que el dueo se haya obligado; y
luego en la norma arriba transcrita, al considerar la posibilidad de que el
arrendatario haya efectuado mejoras sin consentimiento del propietario
y obligar a ste a pagarlas si por su culpa termina anticipadamente el
arrendamiento. Lo lgico y vlido es que el arrendatario que efecte mejoras
sin consentimiento del dueo no tenga derecho a pago ni a compensacin
alguna.
c.
Si las mejoras tiles o las de recreo se efectan con consentimiento otorgado

por escrito por el arrendador, y hubiere finalizacin anticipada del contrato
por causa o culpa de ste s pueden producirse los efectos que seala la norma
comentada.
Tasacin de mejoras
a.
La tasacin de mejoras tomar en cuenta lo convenido por las partes y lo

gastado en ponerlas y conservarlas. Artculo 1922.
b. Siempre que se haga tasacin de mejoras abonables al arrendatario, se incluir

en ellas y se rebajar de su monto, el valor de los daos o deterioros a que se
refiere el inciso 2, del artculo 1907. Artculo 1923. (Dichos daos o deterioros
404
son los causados en la cosa por culpa del arrendatario, sus familiares,
dependientes, subarrendatarios o los que causen animales o provengan de
cosas). Lo que el Cdigo est realmente ordenando es que se compensen el
monto de las mejoras abonables al arrendatario con el monto de los daos
que l debe pagar al arrendador.
Mejoras separables y no separables
Si las mejoras pueden separarse y el arrendador no se oblig a pagarlas, puede
quitarlas el arrendatario que las efectu. Si no son separables, o si no puede hacerse
la separacin sin destruirlas, el arrendador puede impedir que se destruyan, con
lo cual no estara sino defendiendo su propiedad. Por supuesto tendra que pagar
su valor aunque no se hubiere obligado a ello. De lo contrario estara obteniendo
un enriquecimiento sin causa. Artculo 1924.
Cesin del arrendamiento
La segunda parte del prrafo primero del artculo 1890 indica que el arrendatario no
puede ceder el contrato sin expreso consentimiento del arrendador.
Cuando el arrendatario cede el contrato, se estara tipificando una asuncin de
deudas o cesin de deudas: el arrendatario (deudor) sera el cedente; el tercero
adquiriente sera el cesionario (nuevo deudor) y el arrendador (acreedor) sera el
cedido.
Partiendo de ello es indispensable, como lo establece la norma transcrita, el
consentimiento expreso del arrendador, pues le corresponde a l como propietario
de la cosa arrendada y como titular de la acreedura calificar la idoneidad y la
solvencia del nuevo arrendatario, mxime si se toma en consideracin que de
conformidad con el artculo 1461: El acreedor que exonera al antiguo deudor
aceptando a otro en su lugar, no puede repetir contra el primero si el nuevo se
encuentra insolvente, salvo pacto en contrario.
405
10. Subarrendamiento
El subarrendamiento es un acuerdo de voluntades de carcter accesorio, por el
cual el arrendatario puede ceder a un tercero todo o parte de sus derechos y
obligaciones como tal. Es, como dice Rezznico, citado por Garrido-Zago103, un
arrendamiento injertado en otro arrendamiento; o como expresa Rojina Villegas104,
Hay subarrendamiento cuando el arrendatario arrienda la misma cosa que recibi en
arrendamiento, es decir, respecto de una misma cosa existen dos contratos sucesivos de
arrendamiento.
Al permitir el subarrendamiento, el arrendador est autorizando tcitamente al
arrendatario para aprovechar los frutos civiles de la cosa, es decir, las rentas que le
pagar el subarrendatario. Dichas rentas son diferentes de las que el arrendatario
debe pagar al arrendador.
Las calidades que necesita el subarrendador son, por una parte, las mismas
que la ley le exige a todo arrendador; y por otra, ser titular de derechos como
arrendatario, en un contrato de arrendamiento vigente en el cual no se le ha
prohibido expresamente subarrendar.
La primera parte del prrafo primero del artculo 1890 establece: El arrendatario
podr subarrendar en todo o en parte la cosa arrendada si no le ha sido prohibido
expresamente.
El arrendatario, una vez celebrado el subarrendamiento, adquiere una doble
calidad jurdica: por una parte, sigue siendo arrendatario del arrendador, pero
por otra, es arrendador (en calidad de subarrendador) del subarrendatario. Esto
significa que el arrendador o propietario de la cosa no forma parte de la relacin
jurdica del subarrendamiento, aunque de la misma nacen algunos derechos a su
favor a los que adelante har referencia.
103 Garrido, Roque Fortunato; Zago, Jorge Alberto. Op. cit., pg. 273.
104 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., pg. 627.
406
Respecto de lo anterior, el prrafo segundo del artculo 1890 puntualiza que: El

subarriendo total o parcial no menoscaba los derechos ni las obligaciones que
respectivamente corresponden al arrendador y al arrendatario, ni altera las
garantas constituidas para seguridad del contrato de arrendamiento. Desde
luego, el tercero garante o el fiador del arrendatario seguir sindolo de l,
pero de ninguna manera pasar automticamente a ser garante o fiador del
subarrendatario.
Efectos jurdicos. Los efectos jurdicos del subarrendamiento, en los cuales se
evidencia su carcter accesorio, son los siguientes:
a.
El subarrendatario no podr usar la cosa en otros trminos ni para otros

usos que los estipulados con el primer arrendador; y ser responsable
solidariamente con el arrendatario por todas las obligaciones a favor del
arrendador. Artculo 1891.
Las obligaciones del subarrendatario son, en principio, con el subarrendador;
pero si este incumple las obligaciones que tiene con el arrendador, ste puede
demandar el cumplimiento total del arrendatario o del subarrendatario, a
su eleccin. Esto, como consecuencia de la mancomunidad solidaria que les
impone la norma anteriormente transcrita.
b. Cesado el arrendamiento caducan los subarrendamientos aunque su plazo

no hubiere vencido; salvo el derecho del subarrendatario para exigir del
arrendatario la indemnizacin correspondiente. Artculo 1892.
No importa cul haya sido la causa de la terminacin del arrendamiento.
Cualquiera que sta sea, afecta los subarrendamientos, precisamente por
el carcter accesorio de stos. No podra, por consiguiente, concebirse
ningn caso en el que, habindose extinguido el arrendamiento (contrato
principal), continen vigentes los subarrendamientos (contratos accesorios).
Eso significara admitir que no es lo accesorio lo que sigue la suerte de lo
principal, sino a la inversa.
407
Tcita reconduccin. Surge duda acerca de si cuando el plazo del arrendamiento

se prorroga de manera indeterminada por tcita reconduccin (artculo 1887), se
prorrogan de la misma manera los subarrendamientos.
Opino que no, porque la relacin entre el arrendador y el arrendatario est
constituida por el contrato de arrendamiento, y es el plazo de tal contrato
el que se prorroga de forma indeterminada por la tcita reconduccin. Los
subarrendamientos son relaciones jurdicas establecidas entre el arrendatario y los
subarrendatarios. En la constitucin de ellas nada tiene que ver el arrendador. De
manera que la conducta suya que origina la tcita reconduccin es con respecto al
arrendatario, no con respecto a los subarrendatarios, quienes por tal motivo son
absolutamente ajenos a la tcita reconduccin.
Brenes Crdoba105 sintetiza la situacin del arrendador y del subarrendatario, de
la manera siguiente: El subarrendamiento viene a ser un contrato en cuya virtud el
arrendatario da en arrendamiento, a su vez, el todo o parte de la cosa, a una persona en
frente de la cual asume el carcter de arrendador. Por razn de este contrato el propietario
y el individuo a quien el subarriendo se otorga, permanecen, en principio, desligados entre
s, de modo que el nexo contractual nicamente se forma y tiene valor entre los estipulantes.
El subarriendo puede estar concertado en cuanto al precio y otras circunstancias, de modo
distinto de cmo lo est el arrendamiento principal; pero naturalmente, el convenio que
entre el subarrendante y el subarrendatario se celebre, en nada afecta al arrendador, por
ser respecto a l cosa ocurrida entre extraos; res inter alios acta.
A causa de la independencia que entre s gozan el arrendador y el subarrendatario, ste
no puede exigir de aqul que mantenga la cosa en buen estado, o le conserve en pacfica
posesin en caso de que le inquiete o perjudique un tercero; como tampoco el primero
est facultado para exigir al segundo el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones a
que estuviere sujeto el arrendatario, pues tanto uno como otro tienen limitada su accin
contra ste en todo aquello que se relacione con sus respectivos contratos.
105
408
11. Extincin
El Cdigo dedica tres clases de normas a la extincin del contrato de
arrendamiento:
a.
Normas generales de extincin del arrendamiento. Son aplicables a todos los

casos no comprendidos en las literales siguientes.
b. Norma (nica) relativa a la extincin del contrato de arrendamiento de fincas

rsticas. Supletoriamente son aplicables a esta clase de arrendamiento las
normas a que se refiere la literal anterior.
c.
Normas especiales relativas a la extincin del arrendamiento de casas y

locales. Artculos 1939 y 1940. Lo no regulado en dichas disposiciones se
resolver aplicando supletoriamente las normas generales de la extincin, es
decir, las concernientes a cualquier clase de contratos de arrendamiento que
no sean de casas y locales urbanos.
A) Causas generales de extincin del arrendamiento Artculos 1928 y 1929.

El arrendamiento se extingue por las causas siguientes:
a.
Por vencimiento de plazo convenido por los contratantes o por la ley; y por
estar satisfecha la finalidad para la que la cosa fue dada en arrendamiento.
Es natural que el arrendamiento, como ocurre con cualquier contrato, se
extinga por el vencimiento del plazo y as ha ocurrido durante toda la historia
legal del arrendamiento. Sin embargo, en la actualidad puede haber un
determinado nmero de contratos en los que no puede invocarse como causa
de terminacin de los mismos el vencimiento del plazo. Esto ocurre as de
conformidad con el artculo 2 del Decreto 35-92 del Congreso de la Repblica
(que sustituye al Decreto 57-87, prorrogado mediante los Decretos nmeros
54-88,1-89, 16-89, 28-90 y 45-91, todos del Congreso de la Repblica), que
409
establece que: En los contratos vigentes que se relacionan con el artculo

primero, y cuyo plazo vence o haya vencido dentro del mbito temporal de
vigencia del Decreto 57-87 del Congreso de la Repblica, no podr invocarse
como causal de terminacin del contrato el vencimiento del plazo. (Los
contratos que se relacionan con el referido artculo primero son los de casas
cuyo objeto sea para vivienda del arrendatario).
No se sabe con certeza si la intencin de los legisladores es que no se pueda
invocar la causal de terminacin citada, o simplemente olvidaron derogar el
decreto que as lo dispone. En todo caso, las consecuencias jurdicas que ello
produce son singularmente importantes.
b. Por nulidad del contrato. Debe entenderse que el arrendamiento se extingue
por cualquier clase de nulidad, tanto la nulidad absoluta o radical (artculo
1301), como la nulidad relativa o anulabilidad (artculo 1303).
c.
Por rescisin consensual o judicial del contrato.

i)
Las partes pueden, mientras el contrato no se haya cumplido totalmente,

rescindirlo por mutuo acuerdo, con los mismos requisitos de forma que
la ley exigi para su celebracin (artculo 1579).
ii)
Me refiero a la rescisin judicial en la literal h. de este mismo

apartado.
d. Por prdida o destruccin total de la cosa. Si la prdida o destruccin de la

cosa ocurre por culpa del arrendador, ste deber indemnizar al arrendatario
por los daos y perjuicios que con tal motivo le caus. Si fue por culpa
del arrendatario, sus huspedes o subarrendatarios, a l le corresponde
indemnizar los daos y perjuicios sufridos por el arrendador. Y si la prdida o
destruccin obedeci a caso fortuito o fuerza mayor, no habr responsabilidad
alguna para ninguna de las partes.
410
e.
Por expropiacin de la cosa. La expropiacin de la cosa no origina ninguna

responsabilidad para el arrendador por razn de que no se trata de algo
que emane de su voluntad ni de su culpa (El artculo 467 establece que: La
propiedad puede ser expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio
social o inters pblico, previa indemnizacin determinada de conformidad
con la ley de la materia).
La indemnizacin, a mi juicio, no es slo a favor del propietario expropiado,
puesto que si el arrendatario sufri daos y perjuicios originados por la
expropiacin, tendra derecho a reclamar del Estado la indemnizacin
correspondiente.
S tendra el arrendador obligacin de indemnizar los daos y perjuicios que
sufra el arrendatario, si cuando celebr el contrato tena informacin fidedigna
de que el bien le iba a ser expropiado. En tal caso, habra incurrido en dolo
por omisin al no advertir al arrendatario de algo que iba a perjudicarle
(artculos 1263 y 1901, inciso 1.)
f.
Por eviccin de la cosa. Si el arrendador pierde la cosa por eviccin, la misma

afecta tambin al arrendatario y si ste no ha renunciado expresamente a
su derecho al saneamiento de esa ndole, tendr derecho a demandar del
arrendador el pago de lo que segn la ley corresponde a dicha clase de
saneamiento (artculos 1553, 1564, 2544, 1545).
g. Por resolucin del contrato. Puede extinguirse por resolucin el contrato

si estuviere sujeto a condicin resolutoria, o si se diere el caso previsto en
el artculo 1895 concerniente a que: Si el arrendatario abandonare la cosa
arrendada, el contrato se tendr por resuelto y el arrendador tendr derecho
a que se le entregue la cosa.
Desde luego, deber acreditarse el abandono y corresponder al juez
calificar si el tipo de comportamiento del arrendatario, mantenido durante
determinado tiempo, constituir abandono. Esto slo puede determinarse en
411
cada caso concreto, pues es muy difcil sealar reglas generales que describan
un abandono aplicable a cualquier caso.
h. Por rescisin judicial por motivo legal. El arrendamiento puede rescindirse
tambin por sentencia dictada por juez competente en proceso promovido
por el arrendador o por el arrendatario con base en alguno de los motivos
de rescisin que estn previstos en la ley. Dicha accin se sustancia en juicio
sumario (artculo 229, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil y Mercantil).
Motivos generales de rescisin judicial
De conformidad con el artculo 1930, son los siguientes:
i)
Si el arrendador o el arrendatario faltan al cumplimiento de sus respectivas

obligaciones. Esto se refiere tanto a las obligaciones previstas en la ley,
como a otras que sin contrariar el orden pblico, la ley y la moral, hubieren
convenido las partes.
En este quebrantamiento genrico entrara la circunstancia de que el arrendatario diere a la cosa un uso distinto al convenido o, en su defecto, diferente
al que es idneo por la naturaleza de la cosa. Se entendera quebrantada la
obligacin, aun en el caso de que ese uso distinto no perjudicare al arrendador.
El uso pactado tiene, pues, categora de causa en el contrato de arrendamiento.
De ah la severidad de las consecuencias de su quebrantamiento.
ii) Si, tratndose de una finca rstica, el arrendatario abandona las plantaciones
existentes al tiempo de celebrar el contrato o no las cultiva con la debida
diligencia.
Son dos los motivos de rescisin que contempla la norma transcrita:
ii.1) Abandono de plantaciones existentes al tiempo de la celebracin del
contrato. Debe tratarse, sin duda, de plantaciones permanentes. Por
412
ejemplo: una plantacin de naranjales. La obligacin del arrendatario

sera en tal caso conservar y cuidar la plantacin; pero si en lugar de ello
no la riega, no la fertiliza o abona y no evita o combate las enfermedades
que pudieran daarla, es obvio que ha abandonado la plantacin e
incurrido en motivo de rescisin del arrendamiento.
ii.2) No cultivar el inmueble con la debida diligencia. Cultivar o no cultivar la
finca arrendada es cuestin propia de la voluntad del arrendatario, quien
deber en cualquier caso pagar la renta convenida. Ahora bien, si la renta
debe ser pagada total o parcialmente con los frutos de los cultivos que el
arrendatario se oblig a hacer, entonces s constituira motivo de rescisin
que no los realice o no ponga en ello la debida diligencia.
iii) Si entregada la cosa arrendada y debiendo el arrendatario garantizar el pago
de la renta, se niega a hacerlo o no lo hace en el trmino convenido.
La negativa del arrendatario de constituir la garanta ofrecida, durante el
plazo convenido, tipifica el caso de caducidad del plazo contenido en el inciso
2, del artculo 1281, concerniente a que: Perder el deudor el derecho de
utilizar el plazo: cuando no otorgue al acreedor las garantas a que se hubiere
comprometido.
Es decir que, aunque el plazo an est vigente, puede el arrendador demandar
la rescisin del arrendamiento, siempre que hubiere entregado la cosa.
iv) Por mayora de edad del menor, rehabilitacin del incapaz o vuelta del
ausente, en los arrendamientos que hubieren celebrado sus respectivos
representantes con plazo mayor de tres aos.
Respecto de ello debe tenerse en cuenta dos cuestiones importantes:
iv.1) El arrendamiento de bienes del menor de edad con plazo mayor de tres
aos debe autorizarlo el juez competente antes de su celebracin. Lo
413
pertinente y lgico es que el juez no debe autorizar el arrendamiento

por plazo que vaya ms all del da en que el menor cumplir dieciocho
aos. De esa forma se evita el caso de rescisin objeto de la norma
comentada.
iv.2) En el caso de arrendamiento de bienes de incapaces o ausentes, debe
entenderse que si se fija plazo mayor de tres aos (previa autorizacin
judicial), el contrato queda tcitamente sujeto a una condicin resolutoria:
rehabilitacin del incapaz o vuelta del ausente, en su caso. De manera
que, cumplida la condicin resolutoria, el arrendamiento se extingue
(por resolucin, no por rescisin como establece la norma transcrita).
v) Por subarrendar contra prohibicin expresa del arrendador.
Subarrendar cuando le fue prohibido expresamente hacerlo, implica que el
arrendatario quebrant (incumpli) la obligacin de abstencin (obligacin
negativa) que acept al celebrar el contrato.
El contrato de subarrendamiento es nulo absolutamente por la falta de un requisito esencial, cual es el consentimiento del arrendador para que el arrendatario pudiere celebrarlo. Pero si el arrendador no deseare poner fin al arrendamiento, podra nicamente demandar la nulidad del subarrendamiento.
vi) Por usar el arrendatario la cosa arrendada con fines contrarios a la moral o al
orden pblico o a la salubridad pblica.
La calificacin de dichos tipos de uso corresponde al juez en cada caso
especfico. Las responsabilidades civiles, administrativas o penales que
se deriven de los referidos usos indebidos recaen exclusivamente en el
arrendatario, pues carece de facultades para dar ese destino a la cosa.
vii) Por muerte del arrendatario, si sus herederos no desean continuar con el
arrendamiento.
414
El arrendamiento no tiene carcter intuitu personae. Por lo tanto, depende

exclusivamente de los herederos del arrendatario fallecido ejercitar o no la
opcin que les concede la norma citada. Si deciden ejercitarla, queda obligado
el arrendador a continuar con ellos el arrendamiento hasta el vencimiento del
plazo.
Motivos especiales de rescisin judicial (especficos del arrendamiento de
casas y locales)
De conformidad con el artculo 1940, el arrendador puede dar por terminado
el arrendamiento en los casos generales establecidos en el artculo 1930 y en los
especficos siguientes:
a.
Cuando el arrendatario no est solvente con el pago de la renta y adeuda por

lo menos dos meses vencidos.
La renta puede ser pagada por perodos anticipados si as se ha convenido.
Sin embargo, la falta de pago de dos meses anticipados no constituye motivo
de rescisin, pues la norma establece claramente dos meses vencidos.
b. Cuando el propietario necesite la casa o vivienda para habitarla l y su familia,

siempre que compruebe esta circunstancia. En la familia se comprende su
esposa o conviviente de hecho, hijos, padres o personas que dependan de l
econmicamente.
En el Cdigo de 1877 se exiga que el arrendador se reservara dicho derecho
al celebrar el contrato. La razn de requerir tal reserva fue indudablemente
la experiencia vivida respecto de las dificultades que se originan cuando el
arrendador toma dicha causa de rescisin como mero subterfugio para exigir
la desocupacin de la vivienda.
No es razonable prejuzgar y es preferible pensar que la referida causa de
rescisin es verdadera y justa. Lo nico es que no resulta lgico que una
415
persona que sabe que dentro de cierto tiempo necesitar la casa para habitarla
l y su familia, la d en arrendamiento por un plazo que se extienda ms all
del perodo en el que habr de necesitarla. Por eso es que el Cdigo actual
exige la comprobacin de la necesidad que tiene el arrendador de habitar la
casa arrendada.
c.
Cuando el inmueble necesite reparaciones indispensables para mantener

su estado de habitabilidad o de seguridad, o vaya a construirse nueva
edificacin.
Las reparaciones, as como la nueva edificacin habr de probarlas de
manera fehaciente el arrendador con la documentacin que acredite que
tiene ya la licencia administrativa para reparar o construir. Inclusive debera
haberse previsto en la ley una fecha lmite para comprobar, mediante
reconocimiento judicial, que efectivamente se realiz la reparacin o la
nueva edificacin.
d. Cuando la vivienda o local sufran deterioros por culpa del arrendatario o de

sus familiares o dependientes, que no sean producidos por el uso normal del
inmueble.
Esta causa de rescisin protege los derechos del arrendador, quien adems
de exigir la desocupacin del inmueble, puede demandar el resarcimiento de
los daos y perjuicios causados.
e.
Cuando se trate de inmuebles del Estado o de las municipalidades que sean

necesarios para la instalacin de sus dependencias, oficinas o servicios.
Reitero el comentario hecho en la literal b. En este caso, lo ah dicho se
acenta por la circunstancia de que quienes administran bienes pblicos
deben ser todava ms previsores y estrictos que quienes administran sus
propios bienes.
416
f.
Cuando el propietario necesite el local para instalar su negocio o cualquiera

otra actividad lcita, siempre que no tenga otro inmueble con las condiciones
adecuadas para tal fin.
Esto no debera constituir motivo de rescisin, pues de la necesidad del
arrendador ninguna culpa tiene el arrendatario. Adems, el arrendador debi
haber previsto la necesidad que tendra y no dar en arrendamiento el local,
o darlo pero por un plazo que no perjudicara la instalacin de su propio
negocio o actividad lcita. El inquilino puede salir afectado si por la rescisin
del contrato por el motivo comentado tiene que quitar el negocio que haba
instalado en el local arrendado. Estimo que en tal caso tiene derecho de cobrar
al arrendador los daos y perjuicios sufridos.
Procedimiento de desocupacin
Indica el prrafo final del artculo 1940 que: Ocurrido cualquiera de los casos
anteriores, se proceder de acuerdo con lo que establecen las leyes respectivas.
Esto se refiere, sin duda alguna, al juicio sumario de desocupacin que regula el
Cdigo Procesal Civil y Mercantil en los artculos 236 a 243.
Si no se verificare voluntariamente la desocupacin una vez ordenada en
sentencia, el juez decretar el lanzamiento del arrendatario, del subarrendatario
y de las personas que por cualquier ttulo ocupen el inmueble.
Si se tratare de finca rstica, debe tomarse en cuenta que Si en la finca hubiere
labores, plantos o algunas otras cosas que reclamare el arrendatario como de
su propiedad, debe hacerse constar la clase, extensin y estado de las cosas
reclamadas, sin que esta reclamacin impida el lanzamiento. Prrafo segundo del
artculo 241 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Si lo arrendado fuere cosa mueble, el juez, finalizado el trmino para la devolucin
sin que el arrendatario la hubiere efectuado, ordenar el secuestro de la cosa.
417
Rescisin solicitada por el inquilino

Desconcierta el artculo 1940 cuando establece que el arrendador podr dar por
terminado el arrendamiento en los casos que enumera, o en los que prev el
artculo 1930. Lo verdadero y correcto es que varios de los motivos de rescisin a
que se refieren dichas normas y otras del Cdigo pueden tambin ser invocadas
por el arrendatario contra el arrendador como motivos de rescisin. Tal el caso del
incumplimiento del arrendador de cualquiera de las obligaciones que le imponen
los artculos 1901 y 1902, o de cualesquiera otras que se hubieren establecido en
el contrato.
Rescisin unilateral
Ocurre por la sola voluntad del inquilino que no desea continuar con el
arrendamiento. En tal caso, debe avisar al arrendador con la antelacin que
corresponda segn fuere el tipo de inmueble arrendado (lo cual tipifica lo que
algunos autores denominan carta de despedida). El arrendador no puede exigir
la acreditacin de justa causa (basta la voluntad del inquilino) y tampoco
puede oponerse a la rescisin. Su derecho se circunscribe a exigir al inquilino el
cumplimiento de todas sus obligaciones hasta el da de la efectiva desocupacin.
Respecto de lo anterior el artculo 1939 establece que: El arrendatario podr
poner fin al arrendamiento dando aviso por escrito al arrendador, por lo menos
con treinta das de anticipacin si se tratare de vivienda, y con sesenta das de
anticipacin si se tratare de locales de negocios u oficinas, salvo lo dispuesto en
el artculo 1888.
Causas de desocupacin del edificio sometido a rgimen de propiedad
horizontal
En la propiedad horizontal, cada titular es dueo de su piso o departamento y,
a la vez, condueo de los elementos y partes comunes del edificio total. Prrafo
418
Cada propietario de piso, departamento o habitacin debe abstenerse de destinar

su propiedad a usos contrarios a la moral o a las buenas costumbres, o a servicios
diferentes de los convenidos en la escritura constitutiva. Adems, le est
prohibido efectuar actos que perturben la tranquilidad de los dems propietarios
u ocupantes, realizar hechos que comprometan la seguridad, solidez o salubridad
del edificio, as como incurrir en omisiones que produzcan los mismos resultados.
Artculo 536.
Por cualquier infraccin de las prohibiciones sealadas en la norma antes
transcrita, los propietarios pueden acudir al juez para que decrete la exclusin
del demandado del goce personal de su piso, departamento o habitacin y le
condene al resarcimiento de los daos y los perjuicios que hubiere causado.
Artculo 537.
Si quien comete alguna de las infracciones a que se refieren las normas anteriores
es un inquilino, su infraccin constituye causa de desocupacin del inmueble. La
accin puede ejercitarla el administrador del edificio en calidad de representante
legal de los propietarios. Artculo 538.
Advirtase que si con motivo de la infraccin puede demandarse el desahucio,
es porque el Cdigo la considera, aunque no lo establezca expresamente, como
causa de rescisin del contrato, y autoriza para solicitarla a los propietarios
perjudicados, representados para tal efecto por el administrador.
Arrendamiento de bienes pblicos. Segn el artculo 1896: Los arrendamientos
de bienes nacionales, municipales o de entidades autnomas o semiautnomas,
estarn sujetos a sus leyes respectivas y, subsidiariamente, a lo dispuesto en este
Cdigo. Se refiere, desde luego, la norma citada, a los bienes pblicos de uso no
comn cuyo arrendamiento permita la ley (pues no podran serlo, por ejemplo,
los ingresos fiscales y municipales o los monumentos o reliquias arqueolgicas).
No puede referirse tampoco a los bienes pblicos de uso comn (calles, plazas,
puentes, etctera) pues stos son inalienables. Artculos 458 y 461)
419
12. Arrendamiento mercantil

a.
Cuando el arrendamiento tenga por objeto dedicar la cosa a actividades

que, segn el Cdigo de Comercio constituyen negocios mercantiles, el
arrendamiento ser necesariamente de naturaleza mercantil y, como tal, se
regir por el Cdigo de Comercio o, en su caso, por las leyes especiales de
la materia. En tales circunstancias sera supletoria la aplicacin del Cdigo
Civil. Artculos 1, 2, 3, 4, 5 y 694 del Cdigo de Comercio.
Consecuencia de ello es la regulacin que hacen los artculos 657, inciso 4, y
658 del Cdigo de Comercio, el primero en el sentido de que Todo contrato
sobre una empresa mercantil, que no exprese los elementos que de ella se
han tenido en cuenta, comprender: (...) los contratos de arrendamiento; y el
segundo, en lo concerniente a que: Salvo pacto en contrario, quien adquiere
una empresa se subroga en los contratos celebrados para el ejercicio de las
actividades propias de aqulla que no tengan carcter personal. El tercer
contratante podr, sin embargo, dar por concluido el contrato dentro de los
tres meses siguientes a la publicacin de la transmisin, si hubiere justa causa
para ello y sin perjuicio de la responsabilidad del enajenante. Las mismas
disposiciones se aplicarn en relacin con el usufructuario y el arrendatario
de una empresa.
b. La cesin de los crditos relacionados con la empresa cedida, aunque no se

notifique al deudor o ste no acepte, tendr efectos frente a terceros desde
el momento de la inscripcin de la transmisin en el Registro Mercantil. Sin
embargo, el deudor quedar liberado si paga de buena fe al enajenante. Las
mismas disposiciones se aplicarn en el caso de usufructo o arrendamiento
de la empresa, si se extienden a los crditos relativos a la misma. Artculo
c.
Quien enajena una empresa debe abstenerse, durante los cinco aos
siguientes a la transmisin, de iniciar una nueva que por su objeto,
ubicacin y dems circunstancias, pueda desviar la clientela de la empresa
420
mercantil transmitida, constituyendo una competencia desleal, salvo pacto

en contrario. En caso de usufructo o de arrendamiento de una empresa, la
prohibicin de concurrencia es vlida frente al propietario o el arrendante,
por el tiempo que dure el usufructo o el arrendamiento. Artculo 663 del
Cdigo de Comercio.
d. El usufructuario debe explotar la empresa sin modificar su destino, de
manera que conserve la eficacia de la organizacin y de las inversiones y
atienda normalmente la dotacin de sus existencias. La diferencia entre
las existencias, segn inventario al comienzo y al fin del usufructo, se
liquidar en dinero, de acuerdo con los valores corrientes al concluir ste.
Las disposiciones anteriores son aplicables al caso de arrendamiento de la
empresa. Artculo 664 del Cdigo de Comercio.
13. Rgimen jurdico del arrendamiento

El rgimen jurdico del arrendamiento lo determinan el Cdigo Civil, la Ley de
Inquilinato (en lo que de ella qued vigente a raz de la promulgacin del actual
Cdigo Civil), el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, y los Decretos Legislativos
de emergencia que con carcter temporal y por motivos extraordinarios dicta el
Congreso de la Repblica.
El artculo 1941 indica que: Las disposiciones consignadas en este captulo (se
refiere al Captulo I del Libro VI) regirn sin perjuicio de lo establecido en la ley
especial de inquilinato u otra ley de emergencia que regule este contrato, en cuanto
a fijacin de renta y dems condiciones no determinadas en los artculos anteriores.
Ley de Inquilinato
Son importantes, a mi juicio, por la materia que regulan, las normas siguientes:
a.
Todo contrato de arrendamiento o de subarrendamiento que se celebre con

posterioridad a la fecha en que esta ley entre en vigor, deber constar por
escrito. Artculo 25.
421
b. La falta de contrato escrito de arrendamiento o de subarrendamiento,

celebrado con posterioridad a la vigencia de esta ley, ser imputable al
locador, quien incurrir por esa omisin en una multa equivalente a un mes
de renta. Artculo 27.
c.
El locador queda estrictamente obligado a extender y a entregar al inquilino

un recibo firmado por cada mensualidad de alquiler que reciba. La violacin
de este artculo har incurrir al locador en una multa equivalente a un mes
de renta. Artculo 28.
d. El locador de un inmueble o de parte de ste no podr negarse a darlo

en arrendamiento a familias con nios, ni discriminar acerca de la raza,
credo poltico, condicin social o nacionalidad de los posibles inquilinos,
siempre que stos acreditaren previamente su solvencia total por concepto
del contrato convenido con el locador de la vivienda o local que hubieren
ocupado inmediatamente antes de solicitar el nuevo arrendamiento. Artculo
32.
e.
Cualesquiera actos o medidas coactivos que el locador ejecute para obligar al

inquilino la desocupacin y que no hubieren sido acordadas por el tribunal
competente, se declaran ilegales y sern sancionados conforme el Cdigo
Penal. En consecuencia, se prohbe a los locadores suspender temporal
o definitivamente los servicios de agua potable y de luz elctrica, dejar al
descubierto los techos de las viviendas y locales, remover sus pisos, obstruir
los desages, impedir el uso normal y corriente de la cocina y de los servicios
sanitarios y quitar puertas, ventanas o rejas sin justa causa y anuencia previa
de los inquilinos, a menos de que el locador hubiere obtenido autorizacin
legal previa, de conformidad con la ley. Artculo 33.
f.
Cuando el locador no estuviere solvente por cuotas de servicio de agua o

de servicio elctrico, stos no podrn ser suspendidos sin que antes se
notifique tal insolvencia por escrito al inquilino, quien podr efectuar los
pagos correspondientes dentro de los diez das siguientes a la notificacin,
422
quedando facultado para entregar, como dinero efectivo, al tiempo de efectuar

el prximo pago de alquileres, los recibos que acreditaren la satisfaccin de
aquellos pagos y de las cuotas pagadas por reanudacin de tales servicios.
Artculo 34.
Para que esta norma fuere efectiva, sera necesario legislar en el sentido
de que, celebrado un contrato de arrendamiento, el arrendador tuviere la
obligacin de notificar dicha celebracin a las entidades o empresas que
prestan los servicios de agua potable, luz elctrica y telfono; y asimismo,
dejar al inquilino que as lo deseare la potestad de hacer l la notificacin.
g. Para dar en arrendamiento viviendas o locales, el locador deber obtener
previamente autorizacin escrita de Sanidad Pblica, en la que conste que
el bien rene las condiciones sanitarias mnimas exigidas por esta ley y los
reglamentos respectivos. Artculo 35.
h. No podr concederse autorizacin sanitaria para el arrendamiento de
viviendas o locales que carecieren de piso artificial en toda la extensin del
rea cubierta. Artculo 36.
i.
Cuando se arrienden viviendas o locales que den a la calle y que no tengan

acceso a los servicios interiores, el locador estar obligado a proveerlos de
instalacin sanitaria mnima, de inodoro y lavamanos. Artculo 37.
j.
Si la desocupacin procede en inmuebles ocupados por escuelas oficiales o

particulares, slo podr hacerse efectiva en el perodo de vacaciones. Prrafo
segundo del artculo 41.
423
Captulo II
El contrato de comodato
1. Antecedentes
Aunque varios autores niegan que en el comodato sea signo determinante
la liberalidad del comodante, es decir, su generosidad o deseo de favorecer al
comodatario, soy de quienes piensan lo contrario, pues si no es la liberalidad,
no encuentro otra justificacin o al menos explicacin convincente de la razn
fundamental de ser de este contrato. El que una persona entregue temporalmente
a otra una cosa de su propiedad para que sta la use y posteriormente la devuelva,
sin cumplir a cambio de ello ninguna contraprestacin, slo puede originarse del
desinters, generosidad o altruismo de uno (el comodante) en beneficio absoluto
del otro (el comodatario).
Por generosidad, por ejemplo, un campesino presta a su vecino su yunta de bueyes
para que pueda arar su tierra y prepararla para la siembra, o su toro o garan
para que fecunde las bestias hembras propiedad de su amigo, pues en muchos
lugares se acostumbra todava no cobrar nada por esa clase de ayudas. Tampoco se
acostumbra cobrar cuando un alumno presta sus libros a su compaero para que
ste prepare un examen, o su automvil para que asista a una conferencia o a una
fiesta. Como esos ejemplos hay muchos nacidos de la confianza, la amistad o la
buena vecindad. Desde luego, no hay que buscarlos en las relaciones comerciales,
puesto que ah ser ms difcil o menos frecuente encontrarlos.
El Cdigo de 1877 estableci que slo podan darse en comodato las cosas que no
se consumen con el primer uso.
425
Indic, asimismo, que el comodatario no poda retener las cosas o los semovientes
en seguridad ni en compensacin de lo que le debiere el comodante, a no ser que
la deuda proviniere de gastos extraordinarios y precisos hechos en beneficio de
la cosa despus de prestada.
2. Concepto
El contrato de comodato es el acuerdo de voluntades por el cual una parte,
llamada comodante, entrega a otra, denominada comodatario, cosas muebles no
fungibles o semovientes, para que los use gratuitamente en un determinado fin
y durante un plazo cierto y las devuelva sin ms deterioro que el inevitable, no
obstante el uso prudente.
El artculo 1957 expresa que: Por el contrato de comodato una persona entrega
a otra, gratuitamente, algn bien mueble no fungible o semoviente, para que se
sirva de l por cierto tiempo y para cierto fin y despus lo devuelva.
3. Elementos
a.
El comodante es quien entrega la cosa para su uso gratuito. Debe ser persona
capaz y sin limitacin alguna para la administracin de su patrimonio. Es
imposible, o al menos muy difcil, que puedan darse en comodato bienes
pertenecientes a incapaces, menores de edad o ausentes, pues es complicado
imaginar casos en los que haya utilidad o al menos necesidad de que
el representante legal respectivo, con autorizacin del juez competente,
entregue bienes de su representado para que el comodatario los use y no
asuma a cambio ninguna contraprestacin.
El artculo 1958 indica que: Slo pueden dar en comodato el que tiene la
libre disposicin de la cosa y el arrendatario y usufructuario que no tengan
prohibicin.
426
De la norma citada deben hacerse los comentarios siguientes:

i)
El mandatario general necesitara clusula especial, puesto que al dar

bienes en comodato est disponiendo de la propiedad del mandante, en el
sentido de privarle del uso y disfrute temporal de sus bienes, sin beneficio
alguno.
ii) Es arriesgado que el arrendatario que no tiene prohibicin d en comodato

el bien arrendado. Se entiende que si lo hace no podra ser para finalidad
distinta ni por plazo mayor que el del arrendamiento. Sin embargo, el
arrendador puede ver obstaculizada o imposibilitada la fiscalizacin que del
uso de sus bienes tiene derecho de hacer (como podra sucederle de manera
anloga tambin en el subarrendamiento).
iii) En lo referente al usufructuario, debe entenderse que slo puede dar en
comodato los frutos que le pertenezcan, no la cosa que los produce, puesto
que sta es ajena (es propiedad del nudo propietario).
b. El comodatario, que es la persona que recibe la cosa para usarla gratuitamente,
no necesita ningn requisito especial de capacidad. Basta que pueda
obligarse por s mismo. Esto es as porque nicamente tiene beneficios sin
contraprestacin alguna a su cargo.
El objeto del comodato puede consistir en cosas fungibles o en semovientes.
La fungibilidad (ms bien es no consumibilidad) se explica porque al final del
contrato el comodatario deber devolver la misma cosa o el mismo semoviente
que recibi, salvo imposibilidad que no le pudiere ser imputada a ttulo de dolo
o de culpa.
Bienes inmuebles. El Cdigo no admite el comodato de bienes inmuebles.
Si se confiere gratuitamente el uso de bienes de tal naturaleza, se tipificaran
427
contratos de uso o de habitacin, pero no de comodato. Artculos 703 a

751.
Sin embargo, algn sector de doctrina se muestra favorable a admitir el comodato
de bienes inmuebles cuando por sus caractersticas pueden unos ser sustituidos
por otros de idntica especie, extensin y precio. Rojina Villegas106 dice al
respecto que En doctrina se ha considerado que pueden existir inmuebles fungibles
en los grandes fraccionamientos en los que se hacen lotes de terreno exactamente iguales,
equivalentes, compensando la orientacin, superficie y dems cualidades. Las compaas
fraccionadoras forman esos lotes como fungibles, de tal suerte que, salvo pacto expreso en
contrario, cuando la compaa fraccionadora se obliga a entregar un lote de determinado
valor, dentro del grupo de lotes que tiene como equivalentes, su obligacin se refiere a un
bien inmueble fungible. Indiscutiblemente que puede darse en comodato un bien de esta
naturaleza, por cuanto que lo que interesa es que se pueda restituir individualmente, y
esta clase de bienes inmuebles fungibles s pueden serlo.
Sin mengua de mi admiracin por el autor, no comparto la tesis antes
mencionada. A mi juicio, si una persona entrega a otra un inmueble de
las caractersticas que indica el profesor Rojina Villegas, para que lo use
gratuitamente en determinado destino y lo devuelva luego de transcurrido
el plazo respectivo, habrn celebrado un contrato de uso (no de comodato); y
si el deudor se ve imposibilitado para devolver el bien recibido y de acuerdo
con el acreedor le entrega a cambio otro idntico, se habr configurado una
dacin en pago facilitada por la fungibilidad del bien que constitua la
prestacin originaria.
C) Elemento formal
El contrato de comodato no est sujeto a requisitos especficos de forma. Por
consiguiente, las partes pueden emplear para su celebracin la que estimen
106
428
conveniente, salvo que se tratare de muebles susceptibles de ser inscritos en el

Registro de la Propiedad, en cuyo caso tendran necesariamente que celebrarlo en
escritura pblica. Artculo 1125, inciso 14.
4. Caractersticas
a.
Principal. No necesita de la existencia previa ni simultnea de ningn otro

contrato. Puede existir por s mismo.
Hay autores que consideran que, no obstante que la liberalidad es la razn
que fundamenta el comodato, en algunos casos especficos no existe. Por
ejemplo, en contratos comerciales en los que el proveedor o suministrador
presta sin costo alguno equipo para que el provedo o suministrado lo use
para la distribucin al pblico del producto de que se trate. Esto no lo hace el
proveedor o suministrante por generosidad con el provedo o suministrado,
sino por el inters econmico que tiene de que el producto sea adecuadamente distribuido. Afirman, incluso, que en tales circunstancias el comodato es
un contrato accesorio del de provisin o suministro.
No creo que en tales casos se est celebrando el comodato como contrato
accesorio. Creo, por el contrario, que lo que hay es un segundo arrendamiento
y que en el precio que paga el provedo o suministrado va incluida, sin
mencin alguna, la renta que debe pagar por el uso del equipo.
b. Unilateral. El nico obligado es el comodante. Su obligacin consiste en

permitir el uso gratuito que de la cosa o del semoviente har el comodatario.
El comodatario no asume ninguna contraprestacin. En el curso de la vigencia
del contrato pueden surgir algunas obligaciones a cargo del comodatario,
pero se trata de deberes generales de toda persona que usa un bien ajeno o de
algunas cuestiones extraordinarias que no forman parte del curso normal del
contrato. Ni unas ni otras, por consiguiente, tornan al comodato en contrato
de naturaleza bilateral.
429
c.
Gratuito. El comodatario no paga ni retribuye en manera alguna el uso que

hace de la cosa o del semoviente. El comodato es un contrato que nunca
puede ser oneroso.
d. Real. No es suficiente el consentimiento de las partes para que est celebrado.

Se necesita, adems del acuerdo de voluntades, la entrega material, simblica
o legal de las cosas o de los semovientes. Acerca del carcter real de algunos
contratos dej manifestada mi opinin en las explicaciones que di respecto
del contrato de mutuo. Reitero lo dicho ah.
e.
Intuitu personae. El artculo 1961 se refiere a dicho carcter en la forma

siguiente: El comodato se entiende otorgado en consideracin a la
persona del comodatario, y ste no podr transferirlo, salvo pacto
expreso. Debido a dicho carcter, no pueden ser embargados los derechos
del comodatario.
f.
De tracto sucesivo o continuado. Se cumple o consuma en diferentes

momentos o etapas a lo largo del plazo.

A) Arrendamiento
a.
El arrendamiento puede tener por objeto tanto bienes muebles como

inmuebles. El comodato nicamente bienes muebles o semovientes.
b. El arrendamiento es siempre oneroso. El comodato es siempre gratuito.

c.
El arrendamiento es consensual. El comodato es un contrato real.
d. El arrendador est obligado a procurar al arrendatario el uso y el goce del

bien. El comodante no tiene esa obligacin respecto del comodatario, y queda
a cargo de ste procurarse el provecho conforme lo pactado.
430
B) Mutuo
Reitero lo dicho en el contrato de mutuo (Captulo IV del Ttulo I de este libro).
C) Derechos de uso y de habitacin
a.
El uso y la habitacin son derechos reales, que si bien es cierto pueden nacer
del contrato (que en tal caso son contratos atpicos puesto que no estn
regulados como tales en la ley), producen una potestad de dominio sobre la
cosa, oponible por el usuario o el habitacionista ante cualquier persona. El
comodato da origen al nacimiento de derechos personales oponibles por el
comodatario nicamente ante el comodante o ante terceros que se relacionen
o interfieran respecto de dichos derechos, nunca ante cualquier persona (es
decir, de ninguna manera erga omnes).
b. El usuario y el habitacionista tienen derecho de aprovechar los frutos de la

cosa hasta el monto de sus necesidades. El comodatario no tiene esa facultad.
Tiene el uso, pero no el disfrute del bien o semoviente.
c.
En el uso y la habitacin no puede el nudo propietario pedir la devolucin

de la cosa antes del vencimiento del plazo. El comodatario s puede hacerlo
si necesita la cosa con urgencia imprevista.
D) Usufructo
Al usufructuario le pertenece el aprovechamiento de los frutos de la cosa, pero no
el uso de sta. Al comodatario le corresponde, como antes se dijo, el derecho de
usar la cosa, pero no el de aprovechar sus frutos.
E) Donacin
a.
La donacin transmite la propiedad de los bienes. El comodato nicamente

transmite el uso.
431
b. La donacin es consensual, pues existe aunque todava no se hayan entregado

los bienes donados. El comodato es real. Existe hasta que se efecte la entrega
material, simblica o legal de la cosa o el semoviente.
c.
El comodato es siempre gratuito. La donacin, si bien generalmente es

gratuita, excepcionalmente puede ser onerosa.
El comodato es, sin lugar a dudas, un contrato que transmite el uso de cosas o
de semovientes. El comodante conserva la propiedad y el disfrute de los bienes,
pues slo transmite temporalmente su posesin y uso.
La transmisin temporal del uso es absoluta e irreversiblemente gratuita.
Cualquier contraprestacin a cargo del comodatario desnaturalizara el contrato.
Sera, pues, un contrato de otra naturaleza, pero jams contrato de comodato.
Creo, como antes indiqu, aun a sabiendas de que muchos autores no comparten
esa tesis, que la causa del comodato es el nimo de liberalidad del comodante,
entendido como su deseo desinteresado de favorecer al comodatario.
7. Efectos jurdicos
A) Derechos y obligaciones del comodante
Derechos:
a.
Le corresponden los frutos y los aumentos de la cosa o del semoviente.

Esto es porque el comodante conserva la propiedad de las cosas o de los
semovientes. Prrafo primero del artculo 1959.
b. El comodante que pagare el resarcimiento de daos y perjuicios causados

por el uso de la cosa prestada, tiene derecho a repetir contra el comodatario
por lo que hubiere sido obligado a pagar. Artculo 1973.
432
Obligaciones
a.
Entregar las cosas o los semovientes. Por el carcter real que el Cdigo le
atribuye, esta obligacin forma parte de la celebracin misma del contrato.
Es a partir de ella que el contrato est celebrado.
b. Advertir al comodatario de los vicios ocultos que tengan las cosas o los semovientes. Si conocindolos no dio aviso al comodatario, ser responsable de los
daos o perjuicios que con tal motivo sufra. No obstante que el comodatario no
retribuye ni paga nada por el uso, lo que la norma respectiva sanciona es la culpa
(omisin negligente) o el dolo (mala fe) del comodante. Artculo 1962, inciso 1.
c.
No pedir antes del vencimiento del plazo las cosas o los semovientes que
prest; y, a falta de convenio, antes de que el comodatario los haya usado
en el destino que fue motivo del comodato. Artculo 1962, inciso 2. Esta
obligacin cesa en el caso previsto en el artculo 1963 concerniente a que: Si
el comodante necesita con urgencia imprevista la cosa prestada, o si sta
corre peligro de perecer si contina en poder del comodatario, podr exigir
que se le devuelva antes de cumplido el plazo o antes de que se haya usado
de ella, y el juez, segn las circunstancias, resolver lo que proceda.
Es claro que las partes pueden rescindir por mutuo acuerdo el contrato en
cualquier momento que lo deseen. Pero si no alcanzan acuerdo, no obstante
la gratuidad del uso, la ley protege al comodatario en el sentido de que el
comodante debe demandarlo y probar en juicio la urgencia imprevista que
aduce o la inminencia de que las cosas perezcan si continan en poder del
comodatario.
d. Pagar los gastos extraordinarios e indispensables que hubiere hecho el

comodatario para la conservacin de la cosa. Artculo 1962, inciso 3. La omisin
en el cumplimiento de esta obligacin confiere derecho al comodatario para
ejercitar el derecho de retencin a que se refiere el artculo 1971, al que adelante
me referir.
433
e.
Asumir los menoscabos o prdidas de las cosas o de los semovientes

cuando no sean debidos a culpa del comodatario, o no haya habido pacto de
satisfacerlos. Artculo 1959, prrafo segundo.
Advirtase que si hubiera pacto en contrario, el comodatario habr de
responder de los menoscabos o prdidas, aun de los originados por caso
fortuito o fuerza mayor. Tal rigurosidad slo puede ser explicada tomando
en cuenta la gratuidad del comodato, argumentando que si le pertenece el
beneficio gratuito tambin debe corresponderle el riesgo eventual. En todo
caso no parece justo un pacto de tal naturaleza.
f.
Recibir las cosas o los semovientes que le son devueltos oportuna y

adecuadamente por el comodatario. Su negativa infundada puede dar lugar
a que se le constituya en mora. Artculo 1429.
g. Si terminado el contrato y requerido el comodante para recibir las cosas o los

semovientes ste demora la recepcin, ser a su cargo todo riesgo y, adems,
deber reembolsar al comodatario los gastos que haga para su conservacin
(Artculo 1965), pero en ningn caso se produce tcita reconduccin.
El retardo del comodante unido al requerimiento del comodatario, constituyen
en mora a aqul (mora accipiendi o mora del acreedor). Es por eso que todo
riesgo, aun el proveniente de caso fortuito, es a cargo del comodante.
B) Derechos y obligaciones del comodatario
Derechos
a.
Uso. El comodatario tiene derecho de servirse de la cosa o de los semovientes

para el fin convenido, durante el plazo del contrato. Tiene el comodatario, como
ya se dijo, derecho al uso de las cosas o semovientes, pero no a sus frutos.
b. Derecho de retencin. El comodatario no puede retener las cosas o los

semovientes en seguridad ni en compensacin de lo que le debe el comodante
434
(por razn de cualquier relacin jurdica o suceso acaecido entre ambos).

Pero si la deuda proviene de gastos extraordinarios e indispensables que
el comodatario hizo en beneficio de las cosas o de los semovientes, podr
retenerlos en calidad de depsito mientras no se le haga el pago. Artculo
1971.
Obligaciones
a.
Cuidar de la cosa o de los semovientes prestados. Artculo 1964, inciso 1.
b. Emplearlos para el uso convenido o en defecto de pacto, para el que sea ms

conforme con su naturaleza. En caso de abuso, el comodatario es responsable
de su deterioro o prdida, aun por caso fortuito. Artculo 1964, inciso 2.
c.
Hacer los gastos ordinarios que necesiten las cosas o los semovientes durante
el comodato. Artculo 1964, inciso 3.
d. Devolver las cosas o los semovientes, sin ningn deterioro ni disminucin, en

el plazo convenido, o en su defecto, inmediatamente despus de finalizado
el uso autorizado, sin ms deterioro que el proveniente del uso ordinario.
Devolucin anticipada. Si se celebr el comodato para usar la cosa en
determinado destino dentro de cierto plazo y se da la situacin de que se
hubiere obtenido la finalidad deseada antes del vencimiento del plazo, debe
el comodatario devolver la cosa aunque el plazo an estuviere vigente. No
tendra caso que la retuviera en su poder, porque ya no puede seguirla usando.
Incurrira en abuso de derecho si continuara usando la cosa o el semoviente
para otra finalidad.
Enajenacin de la cosa dada en comodato. Como no hay norma que lo resuelva
(como s existe, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento) hay duda acerca
de si tiene el adquiriente obligacin de respetar el plazo del comodato, cuando el
comodante enajena la cosa antes de que dicho plazo haya vencido.
435
Pienso que s, pues el comodato, como todos los contratos, no puede ser rescindido
por voluntad de una sola de las partes, excepto en aquellos casos en los que la ley
expresamente lo permite.
Devolucin de las cosas o de los semovientes
a.
Demora. El comodatario que demora la devolucin de las cosas o los

semovientes, responde de su prdida aunque provenga de caso fortuito y,
adems, debe resarcir al comodante los daos y perjuicios causados. Artculo
1966.
Como puede fcilmente apreciarse, el solo retardo en la devolucin hace
responsable al comodatario de la prdida, aun de la proveniente de caso
fortuito. Constituye, por consiguiente, un caso en el que el deudor (en este
caso el comodatario) est en mora sin necesidad de requerimiento.
b. El comodatario es responsable de la prdida de la cosa o de los semovientes

proveniente de su culpa o dolo y debe resarcir al comodante los daos y
perjuicios causados. Artculo 1967.
Imposibilidad de devolucin por culpa del comodatario. Cuando sea imposible
devolver la cosa prestada, el comodatario entregar otra de la misma especie y
calidad, o el valor que le corresponda, a eleccin del comodante, arreglndose
a las circunstancias de tiempo y lugar en que deba restituirse. Si la cosa fue
valorada al tiempo de la celebracin del contrato, el precio que el comodatario
devolver, ser el valor que se le dio. Artculo 1968. Se agregar, a solicitud de
parte, el resarcimiento de los daos y perjuicios causados.
Solidaridad. Cuando en el contrato de comodato sean varios los comodatarios,
todos ellos respondern solidariamente. Artculo 1972. Es natural, entonces,
que si uno solo de los comodatarios paga o resarce, tiene derecho a repetir
contra los otros comodatarios por lo que fue obligado a pagar, descontada la
parte suya.
436
Si fueren varios los comodantes, sus acreeduras seran mancomunadas simples,

salvo que expresamente hubieren pactado con el comodatario que seran
solidarias. Esto es as porque la mancomunidad solidaria (de los acreedores o de
los deudores) slo puede provenir de la ley o de pacto expreso. Artculo 1353.
Tasacin. Si fue tasada la cosa al entregarla, responder el comodatario de la
prdida de ella, aun por caso fortuito, salvo pacto en contrario. Artculo 1960.
El efecto de la tasacin, segn la norma antes transcrita, es que fija de antemano
el valor que habr de pagar el comodatario por la prdida de la cosa, sea sta
culpable o fortuita. Es una especie de clusula de indemnizacin que es justificada
si el comodatario tuvo culpa en la prdida, pero injusta y de difcil explicacin si
la prdida obedeci a caso fortuito o fuerza mayor.
El efecto de dicha tasacin de los bienes ha dado lugar a diferentes interpretaciones.
Brenes Crdoba107 dice que: El pasaje del Digesto que empieza: si forte res estimata
data, tomado de Ulpiano, que pone a cargo del comodatario la prdida de la cosa cuando
sta fue valorada al entregrsele, dio lugar entre los glosadores de la edad media, y aun ha
dado lugar entre posteriores jurisconsultos, a discusiones tendientes a fijar su verdadero
sentido. Acursio y Bartolo sostenan que la estimacin dada al objeto era slo para el caso
en que pereciera fortuitamente, pero otros autores como Bruneman y Pothier, creen que se
trata de la prdida sobrevenida por culpa del comodatario; y no faltan quienes piensen que
la asignacin de precio significa traslado del dominio de la cosa a favor del comodatario,
quien puede, a voluntad, devolverla a su tiempo o pagar su valor.
El efecto, segn la norma del Cdigo Civil antes transcrita es, como antes se dijo,
que la tasacin fija de antemano el valor que habr de pagar el comodatario por
prdida de la cosa, sea sta culpable o fortuita. Su propsito es, por consiguiente,
garantizar que el comodante no sufrir la prdida de la cosa aunque la misma no
fuere imputable al comodatario. De manera que cuando ste acepta la tasacin,
107
437
est aceptando tcitamente su responsabilidad aun en la circunstancia de caso

fortuito o fuerza mayor.
Recuperacin de la cosa o del semoviente perdidos
a.
Pagada la cosa o los semovientes luego de haberse perdido, si los hallare

despus el comodatario no podr ser obligado el comodante a recibirlos.
Artculo 1969. Si lo deseare, tiene el comodante derecho a recuperar los
bienes, en cuyo caso habr de devolver el precio pagado por el comodatario.
Se tipificara en tal situacin un caso de rescisin del convenio de pago.
b.
Si las cosas o los semovientes fueren hallados por el comodante podr, a su eleccin,
retenerlos restituyendo el precio que se le dio (con lo cual estara rescindiendo
unilateralmente el convenio de pago que celebr con el comodatario con motivo
de la prdida de las cosas o de los semovientes prestados), o quedarse con ste y
entregar las cosas o los semovientes al comodatario (quien, por haberlos pagado,
es su propietario). Artculo 1970, prrafo primero.
c.
Si las cosas o los semovientes fueren hallados por un tercero, el comodatario

tiene derecho a recobrarlos como suyos. Artculo 1970, prrafo segundo. En este
caso el tercero tiene derecho al diez por ciento del valor de lo recuperado, en
concepto de hallazgo. Artculo 597.
8. Extincin
a.
El comodato se extingue por las mismas causas que le ponen fin al contrato
de mutuo, excepto en lo concerniente a la nulidad por usura.
b. Puede extinguirse tambin cuando el comodante necesitare de manera

imprevista y urgente la cosa o el semoviente, antes del vencimiento del plazo.
Esta situacin tipificara un caso de rescisin unilateral y, si el comodatario
se opusiere, correra a cargo del comodante probar judicialmente la
circunstancia imprevista y urgente que aduce.
438
Ttulo IV
Contratos de custodia
Captulo nico
El contrato de depsito
1. Antecedentes
Conforme las personas fueron progresando y pasaron de tener lo rigurosamente
indispensable para su subsistencia a obtener bienes ms variados, tiles o
confortables y de esa manera acumularon cosas cuya conservacin y cuidado
requiri su atencin y diligencia, fueron surgiendo situaciones en las que ya
el propietario no poda vigilar y preservar personalmente todos sus bienes y
tuvo que pensar en la manera de encargarlos a terceras personas. As naci el
depsito, fundamentado inicialmente en la amistad y la confianza de personas
que se conocan unas a otras, al grado de auxiliarse, ayudarse y hacerse favores
de manera absolutamente gratuita y de buena fe.
An hoy, ciertas clases de depsitos conservan el noble matiz de confianza con
el que este contrato naci en la vida social primaria, sencilla, de pocas cada
vez ms remotas. Sin embargo, la complejidad creciente de la vida lo ha ido
transformando profundamente hasta convertirlo en un contrato oneroso, y slo
excepcionalmente gratuito, donde ya no prevalece la confianza del depositario
sino su profesionalidad, su crdito comercial y las garantas que puedan pactarse
o que establezca la ley para asegurar su cumplimiento.
439
Esta inevitable evolucin ha llevado a situaciones en las que, por ejemplo, la

inseguridad de la casa, de la oficina o del negocio hace que el propietario tenga
que depositar determinados bienes en otros lugares, bajo la responsabilidad de
terceras personas. La incomodidad o la imposibilidad de llevar consigo todo su
equipaje obliga al viajero a encargar al transportista algunas de las pertenencias
que lleva. El tipo de valores que porte obliga al husped a confiarlos a la
responsabilidad del hospedero. El volumen de la mercadera que ha importado
y la complejidad de su transporte, obliga al importador a confiarla a un almacn
de depsito, etctera.
El Cdigo de 1877 indic que el contrato de depsito se perfeccionaba por la
tradicin real o presunta de la cosa. La tradicin presunta tena lugar cuando
alguien se constitua en depositario de aqullo que tena en su poder por otro
ttulo. Por ejemplo, que el usufructuario aceptare ser depositario del bien objeto
del usufructo que para los efectos de obtener los frutos producidos tena ya en
su poder.
Clasific el depsito en voluntario (el que haca una persona sin estar compelida
por algn accidente imprevisto), necesario (cuando tena por objeto librar la cosa
de un peligro inminente, como en el caso de un incendio, por ejemplo), y judicial
(cuando lo ordena el juez).
Dispuso que no se dara accin civil por el depsito hecho en una persona incapaz,
sino nicamente para recobrar lo que exista o lo que se haba consumido en
provecho del depositario.
Orden que no se devolvera el depsito si la cosa depositada era un arma y la
pidiere el depositante en un acceso de locura o de furor, o para usar de ella en
dao propio o de tercero.
Estipul que los depositarios que negaren el depsito y les fuera probado en
juicio, sufriran las penas que indicaba el Cdigo Penal.
440
2. Concepto
El contrato de depsito es el acuerdo de voluntades por el cual una de las partes,
llamada depositante, entrega a la otra, denominada depositario, bienes muebles
para que sta los guarde, conserve y custodie y, al extinguirse el plazo o antes si
le es solicitado, los devuelva al depositante o a la persona a cuyo favor se hizo el
depsito, o a quien lo ordene el juez.
Puig Pea108 lo define como Aquel contrato por cuya virtud una persona entrega a
otra de su confianza una cosa, con la sola finalidad de custodiarla hasta que aqulla se
la reclame.
El artculo 1974 establece que: Por el contrato de depsito una persona recibe de
otra alguna cosa para su guarda y conservacin, con la obligacin de devolverla
cuando se la pida el depositante, o la persona a cuyo favor se hizo, o cuando lo
ordene el juez.
3. Elementos
Lo integran el depositante (persona que entrega los bienes y constituye el
depsito) y el depositario (persona que recibe los bienes para su conservacin,
guarda o custodia).
a.
El depositante, es decir, la persona que entrega las cosas en depsito, ha

de ser persona capaz. Sin embargo, no hay impedimento alguno para que
los representantes de menores, incapaces o ausentes puedan, sin necesidad
de autorizacin judicial, puesto que se trata de asuntos propios de una
ordinaria y adecuada administracin, depositar bienes de sus representados
108
441
si por motivos ajenos a su voluntad y diligencia no pueden conservarlos y

custodiarlos, en cuyo caso para su mejor resguardo optan por encargar su
cuidado a una tercera persona en calidad de depositaria.
Si los motivos no fueren verdaderos o justificados o lo que se pague por el
depsito no fuere razonable, el representante tendr responsabilidad ante su
representado, pues estara ejercitando de forma inaceptable la administracin
de bienes ajenos a su cargo.
Depositante incapaz absoluto. Si el depositante fuere incapaz absoluto y
constituyere por s mismo el depsito, el contrato sera nulo, pero no quedara
exonerado el depositario de devolver las cosas con sus accesiones y frutos y,
si hubiere actuado de mala fe, es decir, a sabiendas de la incapacidad absoluta
del depositante, queda tambin obligado a resarcir los daos y perjuicios que
hubiere causado.
b. El depositario, es decir, la persona que recibe los bienes y se encarga de
su guarda y custodia, debe ser persona capaz para asumir obligaciones y
ejercitar derechos por s mismo y, adems, debe tener los conocimientos,
pericia y habilidad indispensables para cumplir de manera idnea el depsito,
dependiendo de la naturaleza de los bienes objeto del mismo.
Depositario menor de edad. El artculo 1876 establece que: El menor de edad que
acepte el depsito est obligado a restituir la cosa depositada si se conserva an
en su poder, o el provecho que hubiere recibido de su enajenacin; y si hubiere
procedido de mala fe, podr ser condenado al pago de daos y perjuicios.
Lo anterior debe entenderse aplicable nicamente al caso de que un menor de
dieciocho aos pero mayor de catorce, es decir, un incapaz relativo, hubiere
aceptado un depsito, circunstancia en la que sera procedente la demanda
de anulacin (nulidad relativa) del contrato de depsito, formulada por el
depositante que no hubiere estado enterado de la minora de edad del depositario
(artculos 1303, inciso 1, y 1255).
442
Depositario incapaz absoluto. Si el depositario fuere incapaz absoluto por no

haber cumplido an catorce aos, o por cualquiera otra de las causas que la ley
establece, el contrato de depsito sera absolutamente nulo, y por consiguiente,
no tendra efecto jurdico alguno. La sentencia podra ordenar la devolucin del
depsito en los trminos que expresa el artculo 1876, pero no podra condenar
al menor o incapaz al pago de daos y perjuicios, porque por su incapacidad
absoluta no se le puede imputar mala fe.
Constitucin por mandatario. Las partes pueden celebrar el contrato mediante
mandatarios. En tal caso, si se tratare de mandato general, no necesita clusula
especial, por cuanto no est el mandatario disponiendo en manera alguna de la
propiedad del mandante.
Depsito a favor de tercero. El depsito puede constituirse, no a favor del propio
depositante como es lo ordinario, sino a favor de una tercera persona. En tal
caso, el contrato queda, salvo pacto en contrario, sujeto a las normas propias del
contrato a favor de tercero. Artculos 1531, 1532 y 1533.
El artculo 1985 establece que si el tercero no manifestare aceptarlo dentro de
dos meses desde el da en que el depositante o depositario le haya dado aviso,
podr recuperarlo el depositante. En tal caso, a mi juicio, debe el depositante
revocar expresamente el depsito y notificar de ello al depositario y al tercero,
pues ellos tendran derecho de acreditar causas no imputables por dolo o
culpa, sino absolutamente fortuitas, que les hubieren imposibilitado recoger
el depsito.
Depsito de cosa ajena. Alguien que de manera lcita tenga en su poder una
cosa ajena puede, salvo pacto en contrario, si fuere lo ms conveniente y til
para el dueo, depositar la cosa en un tercero idneo o en una institucin
que profesionalmente se dedique a la custodia de bienes o valores ajenos. El
depositante tendra, en tal caso, accin contra el propietario para obtener el
reintegro de lo pagado por el depsito.
443
El Cdigo no establece nada respecto al depsito de cosa ajena, es decir, ni

lo autoriza ni lo prohbe. La doctrina es, si no unnime, abrumadoramente
mayoritaria en opinar acerca de la viabilidad del depsito en las circunstancias
arriba mencionadas.
Las cosas depositadas habrn de ser corpreas, tangibles, pues para que el
contrato se considere celebrado deben haber sido entregadas al depositario,
quien las guardar en el lugar convenido o en el que fuere ms idneo para su
conservacin. La entrega puede ser material, simblica o legal.
Se ha discutido mucho acerca de si el depsito recae nicamente sobre bienes
muebles o si, por el contrario, puede recaer tambin en bienes inmuebles. Quiz
la mayora de autores se inclinan por la primera tesis.
No obstante lo anterior, soy de la opinin que tambin los bienes inmuebles
pueden ser objeto de contrato de depsito. Razono de la manera siguiente:
a.
Si bien es cierto el Cdigo hace referencia indirecta a bienes muebles en varias

de sus regulaciones, tambin lo es que no excluye directa ni indirectamente a
los bienes inmuebles.
b. Hay casos en los que se admite sin discusin que el juez competente pueda
ordenar el depsito de bienes inmuebles. Tal el caso, por ejemplo, del pago
por consignacin en el que, cuando lo que se consigna es un bien inmueble,
el juez acepta el depsito mediante el nombramiento de un interventor bajo
cuya custodia y responsabilidad queda el bien. Artculo 1415.
Si puede hacerlo imperativamente el juez, no veo razn alguna para
que las partes no puedan hacerlo por mutuo acuerdo, es decir, mediante
contrato.
444
c.
Cuando el depsito fuere de propiedades rsticas o urbanas, el propietario

tiene derecho de seguir viviendo con su familia en la finca puesta en depsito.
Dicen algunos autores que cuando se confa la custodia de un bien inmueble a

un tercero, lo que se est celebrando es un contrato de mandato. Yo no lo creo as,
porque en primer lugar, el encargado de la custodia no representa al dueo de la
cosa (como s lo hace el mandatario); y en segundo lugar, porque el depositario
no puede celebrar negocios jurdicos acerca del inmueble (como s puede hacerlo
el mandatario).
Otros autores dicen que lo que se tipifica es un contrato de trabajo. Creo que eso
ocurra nicamente en el caso de que el encargado de la custodia de la cosa est
bajo la direccin inmediata y directa del depositante. Tal el caso, por ejemplo, de
lo que en Guatemala se conoce como Guardin.
Pero si, por ejemplo, una persona que va a ausentarse de su casa por un mes,
encarga a su vecino que le cuide el inmueble y, para tal efecto, le entrega las llaves
del mismo, lo que se estara celebrando no puede ser ms que un contrato de
depsito, que podra ser oneroso si el vecino recibir remuneracin, o gratuito si
manifiesta que actuar sin percibir ninguna paga o estipendio.
C) Elemento formal
El contrato de depsito no est sujeto a ninguna formalidad. Por consiguiente, las
partes pueden celebrarlo con los requisitos de forma que consideren adecuados.
4. Caractersticas
a.
Principal. El contrato de depsito existe por s mismo, tiene sustancia y

entidad propia. Hay ocasiones en que su celebracin se deriva de la de otro
contrato, lo cual no le priva de su carcter de contrato principal. Tal el caso,
por ejemplo, del contrato de prenda con desplazamiento.
445
b. Real. Adems del consentimiento de las partes, el perfeccionamiento (es

decir, la constitucin o celebracin) del contrato de depsito necesita de la
entrega de las cosas. Las obligaciones del depositario comienzan a partir de
la entrega material, simblica o legal de las cosas depositadas.
Quiz este contrato permite explicar su carcter real con ms facilidad
que el de mutuo y el de comodato, pues dado que la finalidad esencial,
indispensable del mismo, es la custodia de la cosa depositada, se considera
celebrado hasta que el depositario haya efectivamente recibido la cosa de
cuya conservacin y guarda se va a encargar. Es fcil entender, pues, que
mientras la cosa no haya sido entregada al depositario, no hay todava
obligacin alguna a cargo de ste, pues nadie puede custodiar lo que an
no ha recibido.
El artculo 1975 expresa que: No es necesaria la entrega de la cosa cuando el
que la tiene en su poder por otro ttulo, acepta el depsito expresamente o en
virtud de mandato de autoridad competente. Esto es a lo que la doctrina ha
denominado depsito brevi manu, en el que hay una especie de entrega ficta
(pues no puede haberla material) de la cosa depositada. Ejemplo: que quien
tena la cosa en calidad de comodatario, acepte continuar en poder de ella
para cuidarla y conservarla (desde luego, sin seguirla usando, pues ya dej
de ser comodatario de la misma).
c.
Bilateral. Ambas partes tienen obligaciones y derechos. Sin embargo, si el

depsito se pacta para ser cumplido gratuitamente por el depositario, tendr
carcter unilateral por razn de que, en tal caso, el depositante no tiene
ninguna obligacin, pues ya cumpli durante la celebracin del contrato
su obligacin de entregar la cosa al depositario. El nico obligado sera el
depositario.
d. Oneroso. El depositario tiene derecho a recibir remuneracin por sus servicios. El

artculo 1977 lo establece en los trminos siguientes: El depositario tiene derecho
a exigir retribucin por el depsito, salvo pacto en contrario. Si las partes no se
446
pusieren de acuerdo, fijar el juez dicha retribucin equitativamente, segn las

circunstancias del caso. Para el caso del segundo supuesto, es decir, que tenga el
juez que fijar los honorarios del depositario, habr de basarse en el artculo 23 del
Arancel de Abogados, rbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Expertos
Interventores y Depositarios (Decreto 111-96 del Congreso de la Repblica).
El depsito puede ser gratuito, pero nicamente por convenio expreso de
las partes. La gratuidad es un carcter excepcional, nunca una caracterstica
general el depsito.
e.
De tracto sucesivo. La obligacin de conservacin, guarda y custodia la

cumple el depositario en varios momentos o etapas sucesivas.
El contrato de depsito tiene por finalidad la guarda, conservacin y custodia
de bienes ajenos. El depositante transmite al depositario nicamente la
tenencia de las cosas. La propiedad la conserva el depositante, y salvo en el
denominado depsito irregular, no transmite ni siquiera la posesin, por cuanto
el depositario no queda facultado para usar las cosas ni para aprovechar sus
frutos.
El artculo 1978, inciso 1, impone como principal obligacin al depositario:
Guardar la cosa depositada y abstenerse de hacer uso de ella.
En todos los contratos en que uno de los contratantes debe entregar o devolver
alguna cosa, hay necesariamente a su cargo deber de conservacin y custodia
desde que se celebra el contrato hasta el da de la efectiva entrega, pero no es esa
su finalidad principal. En el contrato de depsito, por el contrario, la conservacin
y custodia de la cosa constituye la finalidad esencial, su razn de ser, la causa
misma de su celebracin.
447
Puede decirse, por consiguiente, con absoluta certeza, que toda persona que
tiene en su poder una cosa ajena (mandatario, socio administrador, vendedor,
permutante, donante, comodatario, acreedor pignoraticio, por ejemplo), tiene a
su cargo un deber de conservacin y custodia de dicha cosa como presupuesto
indispensable para poder cumplir con su obligacin de entregarla o devolverla.
En cambio, el depositario tiene obligacin de guarda y custodia de la cosa no
como obligacin derivada de otra que haya de cumplir, sino como la obligacin
principal en s misma, es decir, como la obligacin nica y esencial que constituye
la razn de ser del depsito.
No existe otro contrato civil cuya nica causa sea la conservacin, guarda y
custodia de cosas ajenas. Por eso es que en la clasificacin que el Cdigo hace
de los contratos por razn de su finalidad, el nico que est catalogado como
contrato de custodia es precisamente el contrato de depsito.

A) Comodato
La finalidad del comodato es el uso gratuito de la cosa por parte del comodatario.
La del depsito es la guarda y conservacin de la cosa, sin derecho del depositario
a usarla (salvo en el depsito irregular).
B) Mutuo
a.
El mutuo transmite la propiedad y por consiguiente faculta al mutuario

a consumir la cosa. El depsito transmite nicamente la tenencia de la
cosa y obliga al depositario a conservarla, a efecto de devolver la misma
cosa.
b. El mutuo puede recaer en cantidades de dinero. El depsito de dinero en

personas particulares lo prohbe la ley, y en caso fuere celebrado en violacin
de la misma, lo presume nulo. Artculo 1999.
448
C) Mandato
a.
El mandatario celebra negocios jurdicos en representacin del mandante. El

depositario nicamente ejecuta actos materiales en beneficio del mandante.
b. El mandatario (salvo el caso del mandato no representativo) representa al

mandante. El depositario no representa al depositante.
D) Arrendamiento
a.
El arrendamiento es un contrato de carcter consensual. El depsito es de

carcter real.
b. El arrendamiento transmite el uso de la cosa. El depsito no (salvo el caso del

depsito irregular).
c.
El arrendamiento siempre es oneroso y no puede nunca ser gratuito. El

depsito es oneroso, pero puede ser gratuito por convenio de las partes.
d. La finalidad esencial del arrendamiento es el uso de la cosa a cambio del pago de

una renta, y nicamente para efectos de devolver la cosa en el estado recibido,
el arrendatario queda obligado a conservarla y a guardarla. La finalidad nica
y esencial del depsito es la guarda y conservacin de la cosa.
7. Clases
Puede ser regular, irregular, legal, necesario y judicial
A) Depsito regular
Es aqul en el que est vedado al depositario hacer uso de las cosas
depositadas. Es el depsito comn, ordinario y, en el mbito civil, el de ms
frecuente celebracin.
449
B) Depsito irregular
En esta clase de depsito, el depositario tiene facultad para usar las cosas
depositadas. Es decir, se transmite al depositario la posesin de la cosa, no la
simple tenencia.
El artculo 1984 lo regula en los trminos siguientes: Cuando al celebrarse el
contrato se faculta al depositario para usar la cosa, y no se tratare de depsito de
moneda corriente en instituciones de crdito, el contrato ser de mutuo si se trata
de cosas fungibles, o de comodato, si de cosas que no perecen con el primer uso.
La regulacin es incorrecta, pues las partes celebraron expresamente un
contrato de depsito y no puede concebirse cmo, la sola circunstancia de
que se haya facultado al depositario para usar las cosas depositadas, pueda
por imperativo de la ley cambiar la naturaleza del contrato y transformarlo
en otro completamente distinto, ajeno al propsito de los contratantes.
Lo que debe entenderse es que se trata de contratos sui gneris, innominados.
En congruencia con lo anterior, si el depsito es de cosas fungibles se regir el
uso de las mismas de conformidad con las normas del contrato de mutuo, y
por las normas del contrato de comodato, si se trata de cosas no consumibles.
A mi juicio, el Cdigo de Comercio lo concibe as cuando establece que:
En los depsitos de cosas fungibles, se podr convenir que el depositario
disponga de la cosa depositada y restituya otro tanto de la misma especie y
calidad. En este caso se aplicarn en lo conducente, las reglas del mutuo.
Si como consecuencia del uso en el depsito irregular, la cosa produce frutos
(que en tal caso seran realmente productos), stos pertenecen al depositante.
Pertenecen tambin al depositante los frutos que la cosa produjere en forma
natural. En esto se siguen las reglas generales propias del cumplimiento de
las obligaciones de dar o de entregar, concernientes en el caso especfico a que,
concluido el depsito, el depositario devolver la cosa con sus accesiones,
frutos y pertenencias. Artculo 1320.
450
Diferencia del depsito irregular con el mutuo. En el depsito irregular debe

entenderse que la intencin de las partes es que aunque el depositario est usando
la cosa, la misma debe estar a disposicin del depositante cuando ste la pida. En
tanto que, en el mutuo, la intencin de las partes es que el mutuario se sirva de la
cosa por el plazo convenido y luego entregue en pago igual cantidad de cosas de
la misma especie y calidad.
C) Depsito legal
Es el que se constituye, siguiendo el imperativo de la ley, para cumplir
requisitos propios de determinadas instituciones. Como ejemplo de dicha
clase de depsito, estn los siguientes:
a.
En caso de indemnizacin proveniente del incendio de la cosa hipotecada, dispone el Cdigo que si fueren varios los acreedores hipotecarios, el
monto de la indemnizacin hasta el lmite de las obligaciones que consten
en el Registro, se depositar a la orden del juez para que verifique los pagos de conformidad con el orden que la ley establece. Artculos 831 y 832.
b.
Prenda con desplazamiento. Al constituirse la garanta se depositarn los

bienes pignorados en el acreedor o en un tercero designado por las partes,
o bien en el propio deudor si el acreedor consiente en ello. Artculo 855.
c.
Si el depositario abusare de la prenda ser responsable en caso de

prdida o deterioro y el deudor tendr derecho de hacerla depositar en
otra persona. Artculo 893.
d.
Testamento cerrado. El testador podr conservar en su poder el

testamento cerrado, encomendar su guarda a persona de su confianza, o
depositarlo en poder del notario. Cualquiera de estas tres circunstancias
se har constar en el acta. Artculo 963.
e.
En el contrato de hospedaje Los huspedes tendrn derecho a entregar

a los hoteleros, dinero y objetos de valor, para su guarda en concepto
451
de depsito (...) El depositario expedir al cliente, un resguardo

pormenorizado de las cosas que reciba. La responsabilidad del hotelero
ser la del depositario. Prrafos primero, tercero y cuarto del artculo 868
D) Depsito judicial
El depsito judicial no es un contrato, puesto que no emana de un acuerdo
de voluntades entre depositante y depositario. Nace de una orden judicial,
tal como lo establece el artculo 1997, en los trminos siguientes: Las cosas
litigiosas pueden ser depositadas en un tercero por disposicin judicial; pero
si el depsito se hizo con consentimiento de las partes, termina cuando ellas
convienen en ponerle fin.
La nica posibilidad de que el depsito judicial se haga con consentimiento
de las partes es cuando, estando el juez conociendo del litigio, las partes se
ponen de acuerdo y ambas solicitan al juez poner en depsito la cosa objeto
de la controversia. Resulta lgico, por consiguiente, que las partes puedan
tambin, por mutuo acuerdo, solicitar al juez que ponga fin al depsito.
No podra el juez devolver a una sola de las partes la cosa depositada por
ambas, pues ello equivaldra a prejuzgar que la cosa pertenece a dicha parte
procesal, asunto que slo podr decidir cuando dicte la sentencia respectiva.
Depositario. En el depsito judicial, el tercero designado como depositario pasa a
ser un auxiliar del juez y queda sujeto a lo que ste ordene. Al respecto, establece
el Cdigo Procesal Civil:
a.
La conservacin y administracin de los bienes embargados o secuestrados se

confiar a un depositario, salvo que la ley disponga otra cosa. Todo depsito
deber ser recibido por inventario, que firmarn el propietario de la cosa
depositada, si quisiere hacerlo, y el que lo reciba. Los depositarios deben ser
personas de reconocida honorabilidad y arraigo, nombrados por el juez y en
452
todo caso estarn obligados a prestar garanta de su administracin suficiente

a juicio del juez, si lo pidiere alguna de las partes. Artculo 34.
b. El depositario es responsable de la guarda, conservacin y devolucin de
la cosa depositada y de sus frutos, so pena de daos y perjuicios y de las
responsabilidades penales consiguientes. El depositario est obligado a dar
cuenta del depsito y de su administracin cada vez que le fuere pedida por
las partes o por el juez. La renuencia a cumplir con el mandato judicial, se
castigar con las penas que el Cdigo Penal seala para los funcionarios o
empleados pblicos que, requeridos por autoridad competente, no presten
la debida cooperacin para la administracin de justicia. Artculo 35.
La norma antes transcrita se refiere al artculo 420 del Cdigo Penal, que
sanciona con prisin de uno a tres aos y con multa de doscientos o dos mil
quetzales al funcionario o empleado pblico que se negare a dar el debido
cumplimiento a sentencias, resoluciones u rdenes de autoridad superior
dictadas dentro de los lmites de su respectiva competencia y revestidas de
las formalidades legales que correspondan.
c.
El propietario tiene derecho de fiscalizar la conservacin y administracin de la

cosa depositada y de oponerse a negociaciones o actos que crea perjudiciales;
y si surgiere discusin, el juez la resolver en forma de incidente. Cuando el
depsito fuere de propiedades rsticas o urbanas, el propietario tiene derecho
de seguir viviendo con su familia en la finca puesta en depsito. Artculo 36.
d. Si decretada la exhibicin de bienes muebles o semovientes, el obligado no

los exhibiere en el trmino fijado por el juez, se ordenar el secuestro de los
mismos nombrando depositario. Prrafo primero del artculo 101.
Casos de depsito judicial
a.
Pago por consignacin. Constituye depsito judicial el que se hace con motivo
del pago por consignacin, circunstancia en la que, excepcionalmente, lo
453
depositado pueden ser bienes inmuebles (cuya conservacin y cuidado se

confa a un interventor nombrado por el juez). Artculos 1408 y 1415.
b. En el contrato de transporte de cosas Si el porteador no hallare al
consignatario en el lugar indicado, se dispondr el depsito de las
mercaderas por el juez local, a disposicin del cargador o remitente.
Artculo 816 del Cdigo de Comercio.
c.
En la prueba de expertos, los honorarios respectivos debern ser depositados

por orden del juez, por la parte que los hubiere propuesto o por la parte en
cuyo nombre hubieren sido designados de oficio. Artculo 171.
d. En el juicio ejecutivo, el ejecutor nombrar depositario de los bienes

embargados a la persona que designe el acreedor. Prrafo primero del artculo
305. En este caso, el depsito ser forzoso si a quien designa el acreedor es
al depositario, pues ste no podra rehusarse. Ninguna otra persona est
obligada a aceptar el depsito.
e.
Para participar en el remate de un bien es indispensable el depsito del

diez por ciento de la oferta que cada postor haga, salvo que el ejecutante los
exonere de tal obligacin. Prrafo primero del artculo 315.
f.
Luego de fincado el remate, en el auto que apruebe la liquidacin de capital,

intereses y costas procesales sealar el juez un trmino al subastador para
que deposite en la Tesorera del Organismo Judicial el saldo que corresponda.
Artculo 323.
g. En el proceso de concurso voluntario de acreedores, el auto que declare el

concurso deber contener el nombramiento de un depositario provisional
que se encargar de depositar en bancos nacionales la parte libre de los
ingresos, deducidos los gastos ordinarios del negocio y los de alimentacin
del deudor y de su familia. Inciso 3, del artculo 351.
454
h. Las alhajas, muebles preciosos, efectos pblicos, bonos, acciones y valores,

que a juicio del juez no hayan de estar en poder del tutor, sern depositados en
un establecimiento autorizado por la ley para recibir depsitos. Artculo 329.
i.
Cuando el ausente tenga bienes que deban ser administrados, cualquier

persona capaz o el Ministerio Pblico puede denunciar la ausencia y solicitar
el nombramiento de guardador de sus bienes. El juez nombrar un defensor
especfico en estas diligencias, que exclusivamente tendr a su cargo la
representacin judicial del presunto ausente y dictar las providencias
necesarias para asegurar los bienes, nombrando un depositario que puede
ser el mismo defensor. Prrafo primero del artculo 412.
j.
En el caso de la administracin de la herencia yacente, Al dictar las

providencias precautorias, el juez reunir en paquetes todos los papeles del
causante y, cerrados y sellados, los depositar con las seguridades necesarias.
Tambin dar rdenes a las oficinas respectivas para que le remitan la
correspondencia que venga para el causante, con la cual har lo mismo
que con los otros papeles. De todo esto se levantarn actas. Prrafo final del
k. El auto que declare el concurso necesario de acreedores deber contener

el nombramiento de un depositario que, con intervencin de la Comisin
Revisora, recibir por inventario los bienes de deudor. Inciso 2, del artculo 372
Terminacin del depsito judicial
El artculo 1998 establece que: El depsito judicial termina por orden de juez
competente. Lo anterior significa que podra terminar por haber concluido el
proceso, por haberse perdido la cosa depositada o por cualquiera otra causa que
a juicio del juez haga intil o innecesario el depsito.
455
Diferencias entre el depsito contractual o convencional, y el depsito judicial

a.
El depsito contractual es voluntario (acuerdo de voluntades). El depsito

judicial nace de la decisin imperativa del juez.
b. El objeto del depsito contractual lo forman predominantemente cosas

muebles. El depsito judicial puede recaer tanto sobre bienes muebles como
inmuebles.
c.
El depsito contractual no termina por orden del juez (salvo, desde luego, los
casos de nulidad, rescisin, resolucin o revocacin que pudieran darse, las
cuales, en todo caso, seran causas excepcionales de terminacin). El depsito
judicial termina por orden del juez. Esa es su forma normal de extincin.
d. El depsito contractual se rige por el Cdigo Civil. El judicial lo regula el

E) Depsito necesario
Puede ser ordinario o extraordinario.
a.
Deposito ordinario. Es el que se configura como consecuencia de

contratos que conllevan introduccin y permanencia de las cosas de
un contratante en el inmueble propiedad del otro. Tal es el caso, por
ejemplo, del contrato de hospedaje, puesto que desde el momento en
que el husped introduce su equipaje a la habitacin que el hospedero
le asigne, ste queda obligado a la guarda de dichas cosas, aun en el caso
de que la llave de la habitacin la tuviere nicamente el husped.
El Cdigo de Comercio establece al respecto que: Los hoteleros a
quienes fuere imputable culpa o negligencia, resarcirn los daos que
sufran los huspedes, en sus personas o bienes que, conforme a los
reglamentos respectivos, hubieren introducido en sus alojamientos.
Prrafo primero del artculo 867.
456
b.
Depsito extraordinario o miserable. No constituye un contrato. Se

trata de situaciones de emergencia, como inundaciones, huracanes,
terremotos, incendios, por ejemplo, en las que una persona apremiada
por el peligro entrega determinadas cosas a otra para evitar su prdida
o deterioro. Quien las recibe queda como depositario forzoso en virtud
del deber de ayuda que le impone la ley.
La premura de las circunstancias justifica que el depsito se realice
verbalmente, lo cual justificara, asimismo, como cuestin absolutamente
excepcional, que en caso de discrepancia pudiera el juez admitir prueba
testimonial idnea para probar qu cosas y en qu estado fueron
depositadas.
F) Depsito de dinero
El artculo 1999 indica que: El depsito de dinero en moneda corriente en las
instituciones de crdito est sujeto a lo dispuesto en leyes especiales. Se presume
nulo el depsito de dinero constituido en persona no autorizada por la ley para
recibirlo, salvo prueba en contrario.
Las leyes especiales a que se refiere la primera parte de la norma transcrita son las
leyes de naturaleza bancaria, monetaria y financiera. La presuncin a que alude
la segunda parte de la norma referida permite prueba en contrario. Sin embargo,
si no se prueba que la persona particular est autorizada por la ley para recibir el
depsito en dinero, el mismo ser nulo por imperativo de la ley.
G) Depsito de vehculos en lugares de estacionamiento de propiedad
particular
La necesidad de resguardar los vehculos de propiedad particular ha hecho
que surjan establecimientos, incorrectamente denominados parqueos, que
funcionan como lugares de aparcamiento a cambio de una paga. Son indudablemente establecimientos de naturaleza mercantil sujetos a autorizaciones
administrativas y a control fiscal.
457
Naturaleza jurdica. Es sumamente discutida la naturaleza jurdica de los

contratos que los dueos de vehculos celebran con los propietarios de dichos
establecimientos, pues mientras unos afirman que constituyen arrendamiento o
contrato atpico complejo, que participa de la naturaleza y caractersticas de otros
contratos (como el arrendamiento, el contrato de trabajo y el de depsito), otros
creemos que tipifican contrato de depsito, puesto que el conductor del vehculo
lo entrega al dueo del establecimiento (mientras no lo entregue no hay contrato),
para que ste lo cuide, conserve y devuelva cuando lo pida el depositante, quien
paga una retribucin que generalmente se fija conforme tasa que se aplica a
criterio del dueo, segn el tiempo que el vehculo permanece guardado.
Concurren, pues, todos los elementos del contrato de depsito, aadido el
carcter de contrato de adhesin, ya que las normas y tarifas del establecimiento
debieran ser aprobadas previamente por el Ejecutivo. El depositario (conductor
del vehculo) simplemente las acepta al ingresar su vehculo, sin posibilidad
alguna de discutir ninguna modificacin.
Si el contrato de aparcamiento tuviere naturaleza de arrendamiento, el arrendador
(dueo del aparcamiento o parqueo) no estara obligado a guarda ni custodia
alguna, pues nicamente habra conferido al conductor autorizacin para usar el
rea donde el vehculo sera aparcado o estacionado. Ahora bien, es muy difcil
admitir que la causa del contrato sea nicamente poder disponer de dicha rea del
establecimiento en calidad de arrendatario, mxime si se piensa en los casos en
los que el interesado debe dejar la llave de su vehculo al dueo o encargado del
establecimiento y consentir en que lo muevan y coloquen donde ellos quieran.
Por otra parte, si en verdad fuere arrendamiento, tendran que fijar un plazo
y respetarlo ambas partes, salvo el derecho del arrendatario de ponerle fin
unilateralmente dando aviso previo al arrendador, o el del arrendador de demandar
la desocupacin por alguna de las causas de rescisin que establece la ley.
Es ms lgico pensar que la causa determinante en el nimo del conductor sea
resguardar el vehculo, protegerlo por un perodo que a l interesa, transcurrido
458
el cual pagar el precio del depsito y lo retirar. Aqu se dara el caso previsto
en la ley relativo a que el depositario est obligado a devolver el depsito cuando
lo pida el depositante.
Lo que realmente sucede es que no conviene al propietario del establecimiento
responder por la prdida o daos causados a los vehculos por terceras personas
y es por eso que en los comprobantes (tickets) mediante los cuales se formaliza
el contrato o en avisos que ponen a la vista del pblico se indica que no se
responsabilizan por daos o prdida del vehculo.
A mi juicio, dichas declaraciones unilaterales de voluntad no obligan a los
usuarios aunque no las hubieren objetado, pues nadie puede, por el solo hecho
de decirlo, sustraerse de las obligaciones y responsabilidades que impone la ley,
y no creo que al aprobar las normas y tarifas del establecimiento, la autoridad
correspondiente deba consentir tales normas de exencin de responsabilidad.
Reitero que, a mi juicio, en el contrato comentado concurren todos los elementos
indispensables para calificarlo como contrato de depsito.
8. Efectos jurdicos
A) Obligaciones y derechos del depositante
Obligaciones
a.
Satisfacer al depositario los gastos efectuados para la guarda y conservacin

de la cosa y resarcirle los daos y perjuicios que el depsito le hubiere
causado. Artculo 1981.
b. Es de cuenta del depositante el detrimento, deterioro o prdida de la cosa sin

culpa del depositario. Artculo 1983. Sufre ese detrimento econmico, debido a
caso fortuito o fuerza mayor, porque l es el propietario de la cosa depositada.
c.
Pagar su remuneracin al depositario, si se trata de depsito oneroso.

459
Derechos
a.
Le corresponden los frutos y accesiones de la cosa depositada.
b. Puede pedir la devolucin de la cosa aunque el plazo an estuviere vigente.

Artculo 1974. Lo anterior demuestra que en el contrato de depsito el plazo
se fija a favor del acreedor (el depositante). Artculo 1282.
Petit109, refirindose a la devolucin del depsito en el Derecho Romano,
razona que: El depositario debe devolverlo a la primera reclamacin, aunque se
haya fijado un plazo para la restitucin, pues este plazo est establecido en inters del
depositante que puede renunciar a l. El depositante tiene para obligarle a ello la accin
depositi directa, que implica para el depositario condenado la nota de infamia.
B) Obligaciones y derechos del depositario
Obligaciones
a.
Guardar la cosa depositada. Artculo 1978, inciso 1.
b. Abstenerse de usar la cosa, salvo en el caso del depsito irregular. Artculos

1978, inciso 1, y 1984.
c.
No registrar las cosas que se hubieren depositado en arca, fardo o paquete

cerrados o sellados. Artculo 1978, inciso 2.
El artculo 1980 establece que: Si por culpa del depositario se hubiere roto la
cerradura o el sello de un depsito que se hizo en caja, fardo o paquete cerrado
o sellado, sin hacerse constar su contenido y as lo admiti el depositario, se
tendr como cierta la declaracin jurada del depositante acerca del contenido,
mientras no se pruebe lo contrario.
109
460
d. Abstenerse de trasladar las cosas fuera del lugar en que segn el contrato
deben permanecer, salvo causa de necesidad y con previo aviso al depositante.
Artculo 1993.
e.
Dar aviso inmediato al depositante, o en su caso, al juez, del peligro de prdida

o deterioro de la cosa depositada y de las medidas que deben tomarse para
evitarlo. Artculo 1978, inciso 3.
f.
Indemnizar al depositante por los daos y perjuicios que le hubiere causado

por su culpa o dolo. Artculo 1978, inciso 4.
g. Devolver la cosa al vencimiento del plazo, o cuando la pida el depositante

o la persona a cuyo favor se hizo. En el caso del depsito judicial, cuando lo
ordene el juez.
El artculo 1994 establece que: Aun cuando se haya fijado plazo para la
restitucin del depsito, debe entregarse luego de que el depositante lo reclame,
a no ser que se haya trasladado a otra parte la cosa depositada, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo anterior. Dicho artculo anterior es el 1993,
concerniente a que Las cosas depositadas no podrn ser trasladadas fuera del
lugar sealado en el contrato, sino por causa de necesidad y previo aviso al
depositante.
La guarda de la cosa depositada es algo de exclusivo inters del depositante. Por
consiguiente, le compete a l decidir en qu momento ya no necesita o no quiere
dicha guarda, aunque el plazo pactado no hubiere vencido todava.
Derechos
a.
Proceso interdicto de amparo de posesin o tenencia. En caso de perturbacin

o de despojo cometido por tercera persona, el depositario que poseyere un
bien inmueble en nombre de otro, puede pedir que se le ampare en la tenencia
o posesin. Artculo 253 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
461
b. Exigir la retribucin pactada, y en su defecto, la que fije el juez. Artculo 1977.

c.
Retener la cosa depositada mientras el depositante no le haya pagado o

garantizado el pago de los gastos efectuados para guardar y conservar la
cosa depositada, y los daos y perjuicios que el depsito le hubiere causado.
Artculo 1982.
Advirtase que el derecho de retencin a que se refiere la norma citada, no se
extiende a la falta de pago de la retribucin a que tenga derecho el depositario.
d. Cuando no hay plazo, el depositario puede devolver la cosa depositada

avisando al depositante con prudente anticipacin, si el caso lo requiere.
Artculo 1992. Esto tipifica una rescisin unilateral del contrato de depsito.
e.
El depositario tiene derecho a que se le exonere del depsito, cuado ya no

pueda guardarlo con seguridad o con perjuicio para s mismo. Pero si tom
el encargo por un precio o salario, slo podr admitrsele su renuncia por
un cambio imprevisto de circunstancias (sera un caso de aplicacin de la
imprevisin regulada en el artculo 1330). Artculo 1996.
Restitucin del depsito

La restitucin del depsito la har el depositario de conformidad con lo convenido
en el contrato, y con observancia de las normas siguientes:
a.
La devolucin se har en el mismo lugar en que el depsito fue recibido,

salvo pacto en contrario. Artculo 1991.
b. Si fueren dos o ms los depositantes todos concurrirn a la devolucin del

depsito y, sin el consentimiento de los dems, no se entregar a ninguno
de ellos. Artculo 1986. Si no se pusieren de acuerdo los depositantes, el
depositario puede efectuar la devolucin por consignacin ante el juez
competente. Artculo 1408, inciso 8.
462
c.
Si el depsito lo hizo un apoderado o administrador cuyo cargo ya concluy,

la cosa depositada se devolver al propietario o a su nuevo representante.
Artculo 1987.
d. Por muerte del depositante la restitucin del depsito se har a sus herederos.
Artculo 1990
Casos en los que no debe efectuarse la devolucin
a.
Si el juez manda retener la cosa.
b. Si la cosa pertenece a otra persona o haba sido robada (o adquirida en

cualquier otra forma ilcita, debera establecer la norma correspondiente). En
tal caso, el depositario debe dar cuenta inmediata al juez y evitar as toda
responsabilidad penal de coautor, cmplice o encubridor.
c.
Depositante incapaz. El depsito se devolver, en tal caso, al representante

legal del incapaz. Artculos 1988 y 1989.
Negativa de devolver el depsito

a.
De conformidad con el artculo 1995: El depositario que rehse entregar el

depsito, fuera de los casos expresados en el artculo 1988, responder por
los intereses, desde que incurra en mora, ms los daos y perjuicios que se
hubieren causado al depositante.
b. El artculo 272 del Cdigo Penal indica que: Quien en perjuicio de otro, se
apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier otro bien mueble que
hubiere recibido en depsito, comisin o administracin, o por cualquier
otra causa que produzca obligacin de entregarlos o devolverlos, ser
sancionado con prisin de seis meses a cuatro aos y multa de cien a tres
mil quetzales.
463
9. Extincin
a.
Vencimiento del plazo.
b. Revocacin. Se tipifica cuando, an estando vigente el plazo, el depositante

requiere la devolucin del depsito. El depositario no puede negarse a la
devolucin, lo cual ha hecho decir acertadamente a algunos autores que
el depositario debe estar siempre o permanentemente preparado para la
devolucin.
c.
Por rescisin unilateral, la cual puede efectuar el depositario cuando no

existe plazo. En tal caso dar aviso al depositante con prudente anticipacin
a la devolucin de las cosas. Artculo 1992.
d. Por condonacin que hiciere el depositante y aceptare el depositario.

e.
Por confusin, puesto que no puede nadie ser depositario de s mismo.
f.
Por novacin que cambiare sustancialmente el objeto, por cuya circunstancia

se extingue, dando nacimiento a un contrato nuevo.
Compensacin. No puede extinguirse el depsito por compensacin judicial por

razn de que, segn el inciso 2, del artculo 1473, No procede la compensacin en
la demanda sobre la restitucin de un depsito. S procede extrajudicialmente si
ambas partes convienen la compensacin y se cumplen los requisitos propios de
la misma (acreeduras de la misma especie, ambas exigibles, por derecho propio
y, adems, que no se compense en perjuicio de terceras personas).
464
Ttulo V
Contratos de gestin
Captulo I
El contrato de obra o de empresa
1. Antecedentes
Este es un contrato que, si bien no puede afirmarse que no haya existido desde
la remota antigedad, se desarrolla de manera evidente y cierta en momentos
en que la civilizacin de la humanidad alcanz grados superiores en los mbitos
econmico, cultural e incluso esttico. Es decir, en la era en que las personas
mandaron ya a erigir viviendas, palacios, templos, monumentos; construyeron
muebles para uso y comodidad del hogar, de los edificios de gobierno, foros,
teatros y templos de culto. Cuando, adems, se hizo rutinaria la confeccin de
vestidos de uso diario y de ceremonia, joyas y adornos; y asimismo, mandaron a
construir barcos, carros de guerra y armas. En fin, instrumentos que usaban para
vivir, disfrutar, comerciar, defenderse y pelear.
Son, pues, mltiples y variadas las obras que unas personas han encargado a
otras a lo largo de siglos de civilizacin.
2. Concepto
El contrato de obra o empresa es el acuerdo de voluntades por medio del cual
una parte, llamada contratista, empresario o artfice, se obliga a obtener un
resultado determinado, que puede consistir en realizar, construir o ejecutar una
465
obra mueble o inmueble, de conformidad con las especificaciones convenidas

o, en su defecto, acostumbradas, y entregarlo a satisfaccin de la otra parte,
denominada propietario, capitalista o comitente, quien pagar a cambio un
precio cierto.
Puig Pea110 dice que el contrato de obra o de empresa Es aquel contrato por cuya
virtud una de las partes (locator, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto
de otra (conductor, capitalista, propietario y, ms modernamente comitente) a la
produccin eficaz de un determinado resultado de trabajo (obra) a cambio de un
precio cierto, que se calcula por la importancia del mismo.
Enneccerus, citado por Garrido-Zago111 expresa que: El contrato de obra aparece
cuando una de las partes, el empresario, se obliga a producir un resultado de
trabajo, obra, y la otra parte, el comitente, a pagar una remuneracin. Se entiende
por obra, en el sentido de este contrato, todo resultado a producir por la actividad
o por el trabajo, por ello ejemplifica que la produccin o modificacin de cosas,
el transporte de personas o de cosas, la realizacin de una labor cientfica, la
creacin de una obra artstica material o inmaterial, constituye locacin de obra.
En cambio, considera que en la prestacin de tareas cuyo resultado ulterior
o esperado es completamente inseguro, como es el caso de las operaciones
peligrosas, debe suponerse, en la duda, que slo se promete el primer resultado, o
sea, la buena ejecucin tcnica de la operacin misma, no su resultado favorable,
es decir, la curacin o mejora.
El artculo 2000 establece que: Por el contrato de obra o empresa, el contratista se
compromete a ejecutar y entregar una obra que le encarga otra persona, mediante
un precio que sta se obliga a pagar.
110
111

466
3. Elementos
Lo constituyen el propietario, capitalista o comitente, y el contratista, empresario
o artfice.
a.
El propietario. Es la persona que encarga a otra la realizacin, construccin o

ejecucin de una obra. Ha de ser persona capaz.
b. El contratista o empresario. Es la persona que se obliga a realizar, construir

o ejecutar la obra a cambio de un precio. Adems de ser persona capaz, debe
tener los conocimientos, destrezas y habilidades idneas para la realizacin
satisfactoria de la obra.
El objeto del contrato es una obra que puede ser mueble (por ejemplo, la
construccin de mobiliario para equipar una casa, la confeccin de un traje, la
elaboracin de una escultura o de una pintura, o hacer a una persona un corte
de pelo de determinado estilo); o inmueble (por ejemplo, la construccin de
un edificio, de una piscina), o la obtencin de un determinado resultado como
consecuencia de un servicio que un contratante presta al otro (por ejemplo, que
determinada mercadera que uno entrega al otro para que la transporte por tierra,
mar o aire, llegue inclume y puntualmente a su destino).
El objeto puede ser algo material (como en el caso de los ejemplos anteriores), y
tambin algo de naturaleza intelectual. Por ejemplo, encargar a un dramaturgo
escribir una obra de teatro, a un historiador el relato de un determinado suceso,
a un especialista una conferencia sobre determinado tema.
Indudablemente, por su notoria importancia, frecuencia y complejidad, el Cdigo
dedica casi toda su regulacin al tipo de obra constituida por la construccin de
467
edificios. No significa ello, por supuesto, que el contrato de obra o empresa no

pueda celebrarse, segn la legislacin civil, para otra clase de propsitos como
los mencionados en los ejemplos anteriormente descritos.
Tambin forma parte del objeto, el precio a cambio del cual se ejecutar la obra.
Aunque para su fijacin es inevitable y til tomar en cuenta los medios empleados
y el tiempo destinado a la ejecucin, es la importancia, complejidad o especialidad
que demanda la obra lo que verdaderamente determina el monto del precio.
Tambin puede acudirse voluntariamente a la realizacin de un concurso y
efectuar la fijacin del precio de conformidad con las ofertas de los participantes.
(Diferente es, por supuesto, la obligatoriedad de los procedimientos de licitacin
propios de las obras pblicas).
C) Elemento formal
No es obligatorio celebrar el contrato de obra o empresa en ninguna forma
especfica. Queda por consiguiente a voluntad de las partes decidir qu forma
prefieren, de acuerdo con las normas generales de la contratacin.
4. Caractersticas
a.
Principal. El contrato de obra o empresa tiene sustancia y entidad propia.
b. Consensual. Se constituye por el solo acuerdo de voluntades. La entrega de

la obra corresponde a la etapa de cumplimiento o ejecucin del contrato, no
a la de celebracin o perfeccionamiento.
c.
Bilateral. Hay obligaciones y derechos tanto para el propietario como para el

contratista o empresario.
d. Oneroso. Las dos partes tienen provechos y ambas sufren gravmenes

o detrimentos econmicos; y como desde el inicio saben el monto de sus
ganancias (provechos) y el de sus prdidas (disminuciones patrimoniales)
468
y, adems, nada queda sujeto a la suerte o a sucesos inciertos, el contrato de

obra o empresa es de carcter oneroso conmutativo.
e.
Algunas veces tiene carcter intuitu personae. Por ejemplo, cuando se

encarga una escultura o una pintura a determinado artista, tomando en
cuenta su tcnica, estilo, fama o prestigio. Al respecto hay en el Cdigo dos
normas pertinentes:
i)
El contratista no puede encargar a otro la obra encomendada, a menos

que se haya pactado lo contrario o que lo consienta el dueo. Pero,
en todo caso, la obra se har bajo la responsabilidad del contratista.
Artculo 2010.
El contratista o empresario puede encargar a un tercero la ejecucin
de la obra, en las circunstancias que establece la norma transcrita,
precisamente porque el contrato, en tales casos, no se ha celebrado en
consideracin a la persona del contratista.
ii)
Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razn de sus

cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de ella.
Artculo 2019, prrafo primero.
En casos como el referido, el contrato de obra o empresa es intuitu personae.
f.
De tracto sucesivo. La obra se ejecuta o realiza en varios momentos o etapas

a lo largo del plazo convenido para entregarla totalmente terminada.
El contrato de obra o empresa atiende a la realizacin de una obra individual, la
cual es efectuada o ejecutada con estricto apego a las especificaciones acordadas
y, en su defecto, a las que se acostumbren en el lugar en que la obra se hace y que
sean necesarias segn el uso que se le dar.
469
Este contrato es propio de obligaciones individualmente determinadas. No es

posible su celebracin en el caso de obligaciones genricas.
Atiende no al mtodo, forma o procedimiento de construccin o elaboracin (al
propietario no le interesa la forma en que se har la obra que encarg), sino al
resultado, la obra concluida. Por lo tanto, las obligaciones que nacen de dicho
contrato no son de las llamadas obligaciones de medios (en las que el deudor no
se obliga a obtener determinado resultado, sino nicamente a emplear su mejor
tcnica, destreza y conocimientos, as como su mayor diligencia y empeo),
sino de las denominadas obligaciones de resultado (en las que el deudor, en este
caso el contratista o empresario, s se obliga a obtener un resultado especfico
y cierto).
El propietario concede al contratista o empresario nicamente la tenencia
de la obra (ste no puede usarla ni disponer de ella) y conserva para s la
propiedad de la misma desde que se inicia su construccin o elaboracin. Para
comprender esto en mejor forma, es preciso tener en cuenta que el contratista
no construye o elabora la obra por propia iniciativa, sino por encargo que le
hace el propietario.
Por esa razn, incurrira en responsabilidad el contratista o empresario si
habiendo recibido el encargo de una persona de hacer la obra, al estar terminada
la vendiese a un tercero. Sera un caso de venta de cosa ajena (aunque an no se
le hubiese pagado el precio) y por lo tanto sera absolutamente nula.
Si los acreedores del contratista embargasen la obra, el propietario tendra derecho
de reivindicarla por la va de la tercera excluyente de dominio. Ello no sera
posible si, como algunos autores sostienen, la propiedad de la obra corresponde
al contratista, quien la transmite a quien se la encarg, hasta el momento en que
se la entrega debidamente terminada. De igual manera, si terminada la obra el
propietario no paga el precio convenido, puede el contratista embargar la obra.
Ello no sera posible si la obra fuera suya, puesto que no podra embargar sus
propios bienes.
470

A) Contrato de trabajo
Algunos autores fundan las diferencias en que el trabajador recibe un salario por
su actividad, en tanto que el contratista cobra un precio por la obra concluida.
Adems, en que el patrono debe responder por los accidentes que durante su
actividad laboral sufran los trabajadores, y que el propietario o comitente no tiene
responsabilidad alguna por los daos que sufra el contratista o sus dependientes
durante la ejecucin de la obra.
Sin embargo, la mayora de tratadistas concede superior importancia a la subordinacin del trabajador respecto a cmo realizar el trabajo segn las instrucciones
que recibe del patrono; y la independencia que en ese sentido tiene el contratista
respecto del propietario, pues si bien ste le indica cmo quiere la obra, no le
supervisa o fiscaliza durante su ejecucin. El trabajador est al servicio del patrono.
El contratista, artfice o empresario no est al servicio del propietario o comitente.
Los autores Mazeaud112 indican que: Al derecho de iniciativa o al vnculo
jurdico de subordinacin que resultan del contrato o de la costumbre es a lo que
hay que atenerse, ms bien que a la situacin de hecho: tal patrono, por tener
plena confianza en su asalariado, no le dar rdenes ni consejos, aun cuando que
el contrato de trabajo le permitir darle unas y otros; en tanto que tal cliente del
abogado o de un mdico pretender imponer en todo instante sus concepciones
acerca de la manera de conducir su pleito o de tratar su enfermedad.
La independencia jurdica del contratista no le prohbe al dueo de la obra
trazar los planos y darle las indicaciones relativas a la ejecucin de los trabajos;
pero el contratista es libre en el modo de ejecucin de los trabajos. Por lo dems,
esa libertad es mayor o menor segn las profesiones: el mdico y el abogado no
112
471
reciben directivas, y su independencia con respecto a sus clientes es completa;

por el contrario, el contratista de construcciones se pliega a los planos que se le
trazan y debe soportar la constante inspeccin del arquitecto de la buena marcha
de las obras.
Lo anterior es pertinente cuando el trabajo del profesional atiende a un resultado
especfico y por lo tanto constituye un contrato de obra. Tal el caso, por ejemplo,
del notario que se obliga a autorizar una escritura pblica o del ingeniero que
asume la obligacin de medir un terreno y entregar el plano respectivo.
Cuando se est ante un contrato de servicios profesionales, las diferencias
fundamentales con el contrato de trabajo son de otra naturaleza, como adelante
se explicar.
B) Servicios profesionales
a.
Para la prestacin de servicios profesionales, el Cdigo exige que quien

los haya de prestar tenga ttulo facultativo o autorizacin legal. Es tan
importante la exigencia que la ley sanciona civilmente, y a veces tambin de
manera penal, a quien sin cumplir los referidos requisitos preste servicios de
naturaleza profesional.
b. Para encargarse de la elaboracin o construccin de obras de naturaleza

civil no es necesaria la calidad profesional. Es suficiente que el contratista,
empresario o artfice tenga conocimiento, habilidades y experiencia idneas
para la realizacin o ejecucin de la obra de que se trate.
C) Compraventa
a.
Por el contrato de compraventa se transmite la propiedad de bienes.

El contrato de obra permite que una persona (propietario o comitente)
encargue a otro (contratista, empresario o artfice) la realizacin de una obra
determinada, la cual es propiedad del comitente desde el inicio mismo de su
472
elaboracin o construccin. De manera que, cuando el contratista entrega la

obra, no est transmitiendo la propiedad de la misma al comitente, pues ste,
como se dijo, era dueo de la misma con anterioridad a su realizacin.
b. El contrato de obra puede ser intuitu personae. Es decir, son esenciales los
atributos o cualidades del contratista, empresario o artfice. En el contrato de
compraventa son irrelevantes las cualidades o los atributos del vendedor.
c.
El objeto de la compraventa de cosa futura es una cosa que deber existir

en el momento del cumplimiento del contrato, sin que necesariamente haya
sido creada o construida por el vendedor. El objeto del contrato de obra es
una cosa que necesariamente debe ser creada o construida por el contratista,
empresario o artfice.
No es lo mismo, por ejemplo, que una persona adquiera uno de los
apartamentos que forman un condominio, a que el propietario de un lote
encargue a un arquitecto o constructor la construccin de una casa conforme
planos especialmente elaborados y segn especificaciones que para dicha
edificacin especfica se convienen. En el primer caso habr un contrato de
compraventa. En el segundo se tratar de uno de obra o empresa. Por eso se
dice que en el contrato de obra se encarga hacer una cosa diferente a las que
ya existen.
7. Efectos jurdicos
A) Obligaciones y derechos del contratista o empresario
Obligaciones
a.
Hacer la obra de entera conformidad con las especificaciones convenidas y, a

falta de ellas, en la forma, condiciones y calidades acostumbradas en el lugar
en que la obra se realice y que sean necesarias para el uso a que se la destina.
Artculo 2005.
473
Remitir supletoriamente a la costumbre en cuanto a las condiciones y

calidades de la obra es sabio y pertinente. Empero, el contratista habr de
probar que efectivamente lo que l ha hecho es lo que en casos semejantes se
acostumbra en el lugar donde la obra fue elaborada o erigida.
b. Planos, diseos o presupuestos. Cuando para la ejecucin de una obra fuere
necesaria la elaboracin previa de planos, pueden presentarse las situaciones
siguientes:
i)
Cuando se haya invitado a varios constructores para hacer planos,

diseos o presupuestos con el propsito de escoger uno, y los invitados
estn sabidos de dicha circunstancia, no tienen derecho de cobrar
honorarios si su plano o diseo no fue elegido, salvo ofrecimiento o
convenio en contrario. Artculo 2002.
Tendran, eso s, derecho de recobrar sus planos o diseos, pues stos
siguen siendo de su propiedad, salvo estipulacin en contrario.
c.
ii)
El contratista cuyo plano o diseo hubiere sido aceptado no puede

cobrar honorarios aparte de los que correspondan a la ejecucin de
la obra si l mismo la realizar; pero si sta no se realizara por culpa
del propietario, tendr derecho a cobrar el precio del plano, diseo o
presupuesto. Artculo 2003.
iii)
El autor del plano, diseo o presupuesto podr cobrar su precio cuando

la obra se ejecutare conforme al mismo por otra persona, aun en el caso de
que se le hubieren hecho modificaciones en los detalles. Artculo 2004.
Abstenerse, salvo pacto expreso, de modificar el presupuesto, planos o

diseos aprobados. Artculo 2006.
d. Abstenerse de pedir aumento del precio aunque ocurran aumentos en los

salarios o en el valor de los materiales, salvo pacto expreso. Podr hacerlo
474
tambin cuando se hayan realizado cambios en los planos que produzcan

aumento en la obra, siempre que las modificaciones hayan sido autorizadas
por el propietario. Artculo 2007.
Lo anterior significa que el contratista no puede invocar a su favor, en lo
referente a aumentos en los salarios o en el valor de los materiales ocurridos
despus de la celebracin del contrato, la imprevisin regulada en el artculo
330.
e.
Avisar al dueo, hacindole saber el aumento del precio, si en el curso

de la obra hay necesidad de introducirle modificaciones para terminarla
satisfactoriamente. Artculo 2008.
f.
Responder del trabajo ejecutado por las personas que empleare en la obra, y
del desempeo de las personas que ocupare con su material. Dichas personas
no tienen accin contra el propietario sino hasta la cantidad que ste adeude
al contratista cuando se hace la reclamacin. Artculo 2009.
La reclamacin a que se refiere la norma consiste en que los trabajadores o
los proveedores que demanden al contratista o empresario que les debiere,
pueden pedir al juez embargar lo que el propietario adeude al contratista
por concepto de precio de la obra y ordenar a ste que se abstenga de
pagrselo.
g. Abstenerse de encargar a otro la ejecucin de la obra, a menos que haya pacto

en contrario o que el propietario lo consienta. En todo caso, la obra se har
bajo la responsabilidad del contratista o empresario. Artculo 2010.
Subcontratacin. Entra en lo descrito lo concerniente a la subcontratacin,
sobre todo cuando se trata de una obra muy grande o compleja. Tal el caso,
por ejemplo, de un edificio de apartamentos. En casos como se es frecuente,
y a veces indispensable, que el contratista encargue (subcontrate) a terceros la
colocacin de pisos, de ventanales, las instalaciones elctricas o de telfonos,
475
la construccin y colocacin de puertas, clsets, etc. Los subcontratos se

celebran entre el contratista (subcontratante) y el tercero (subcontratado). El
responsable del cumplimiento del subcontrato es en todo caso el contratista
y l responde, asimismo, de las obligaciones hacia el subcontratado. El
propietario de la obra, aunque haya dado su consentimiento para las
subcontrataciones, es completamente ajeno a las mismas.
h. Responder por la infraccin de leyes y reglamentos administrativos y
municipales referentes a la obra, y por los daos y perjuicios que la obra
cause a terceros. Artculo 2012.
i.
Responder, durante cinco aos contados a partir de la entrega, por la

destruccin o deterioro de la obra debidos a dolo o culpa de su parte. Si el
contratista y el constructor fueren personas distintas, la responsabilidad ser
solidaria. Artculo 2015.
j.
Asumir los riesgos provenientes de caso fortuito o fuerza mayor. El artculo

2001 se refiere a esta responsabilidad en los trminos siguientes: El riesgo de
la obra correr a cargo del contratista o empresario hasta el momento de la
entrega, a no ser que el que hubiere de recibirla incurriere en mora, o hubiere
convenio expreso en contrario.
Esto es as, porque durante toda la ejecucin de la obra es el contratista o
empresario quien tiene en su poder la obra y debe entregarla terminada.
Si se destruye antes de la entrega, aunque la destruccin provenga de
caso fortuito o fuerza mayor, es decir, aunque haya ocurrido sin culpa del
contratista, ste sufre la prdida, en el sentido de que pierde su derecho al
precio pactado, por lo que, si ya haba recibido ntegramente el precio o parte
de l, deber devolverlo puesto que no puede obligarse al propietario a pagar
por lo que no recibe, es decir, a pagar por la nada. Si no lo devolviere, habra
enriquecimiento sin causa.
476
Lo anterior confirma que el Cdigo no sigue como regla general el principio de

que las cosas se pierden para su dueo (res perit domino), sino el concerniente
a que el riesgo corresponde a quien, al ocurrir el caso fortuito o la fuerza
mayor, tuviere la posesin y el uso de la cosa, salvo convenio en contrario.
Artculo 1813.
Como excepcin al principio antes citado seguido por el Cdigo, si el
propietario haba entregado los materiales indispensables para la ejecucin
de la obra, o parte de los mismos, y se destruyen por caso fortuito o fuerza
mayor, tendr que sufrir su prdida, puesto que sera injusto obligar al
contratista, que no tuvo ninguna culpa en la prdida y no tendr derecho a
cobrar el precio de la obra, a pagar su valor.
k. Responder de la destruccin o deterioro de la obra provenientes de defectos
en el terreno o cimiento, si no hizo las advertencias pertinentes al propietario
antes de iniciar la construccin. Artculo 2016.
l.
Responder de la destruccin o deterioro de la obra en caso provenga de vicios

de construccin no aparentes (entre los que debe entenderse incluida la mala
calidad de los materiales utilizados), o por razn de haber modificado el
plano o diseo sin autorizacin del propietario. Artculo 2017.
Por destruccin de la obra debe entenderse no slo el desplome de la misma,
sino tambin su degradacin de tal gravedad que haga inminente el desplome
o inservible la obra aunque se mantuviera en pie.
m. Si hubiere recibido anticipos a cuenta de precio y no iniciare la obra, o sta no

avanzare en proporcin al dinero recibido o sufriere atrasos injustificados; y
tambin cuando empleare materiales que no llenen las especificaciones del
contrato, el contratista responder de los daos y perjuicios que el propietario
sufriere por cualquiera de tales motivos. Tambin puede el contratista ser
acusado criminalmente por el afectado o por sus herederos, en su caso.
Artculo 2018.
477
La acusacin criminal tendra que fundamentarse en que, de conformidad

con el prrafo primero del artculo 263 del Cdigo Penal Comete estafa quien
induciendo a error a otro, mediante ardid o engao lo defraudare en su
patrimonio en perjuicio propio o ajeno.
Derechos
a.
Exigir el pago del precio convenido.

El constructor de una obra mueble tiene derecho de retenerla mientras no
se le pague, y su crdito ser cubierto preferentemente con el precio de dicha
obra. Artculo 2026.
El constructor de obra inmueble no tiene derecho de retenerla en caso no se
le pague el precio de la misma.
b. Rescindir el contrato si el propietario, avisado de las modificaciones que es

indispensable introducir a la obra para terminarla satisfactoriamente y del
aumento de precio que ello conlleva, se niega sin causa justificada a aceptar
las modificaciones. Artculo 2008.
c.
Rescindir el contrato cuando no pueda terminar la obra por causa ajena a su

voluntad. Artculo 2019, prrafo tercero. Desde luego, tendra que tratarse de
causa insuperable.
B) Obligaciones y derechos del propietario o comitente

Obligaciones
a.
Si as se hubiere convenido, el propietario queda obligado a entregar al que

se oblig a hacer la obra, los materiales necesarios, los cuales deben ser de la
calidad y en la cantidad previamente especificados y, a falta de convenio, los
ms idneos para la obra de que se trate.
478
b. Pagar el precio de la obra. El artculo 2013 establece que: El dueo est

obligado a pagar el precio en la forma y plazo convenidos y, a falta de
estipulacin, al serle entregada la obra a su satisfaccin.
Debe entenderse que si fue imposible la entrega de la obra debido a su
destruccin por caso fortuito o fuerza mayor proveniente de la mala calidad
de los materiales empleados, la prdida debe sufrirla el propietario si fue l
quien entreg los materiales.
c.
Recibir la obra. El artculo 2014 establece al respecto que: Si requerido el

dueo de la obra para recibirla no concurre el da sealado o no hace, al
recibirla, los reparos o reservas del caso, se entender que la recibe a su
entera satisfaccin, excepto en cuanto a vicios o defectos ocultos y a la
responsabilidad especial relativa a la construccin de edificios.
d. Recibir y pagar cada parte que el contratista le entregue, si se convino que la

obra se realizara por piezas o por medida. Artculo 2021.
La parte pagada se presume aprobada y recibida por el propietario; pero
no habr lugar a dicha presuncin solamente porque el propietario haya
hecho adelantos a cuenta del precio de la obra, si no se expresa que el pago
se aplique a la parte ya entregada. Artculo 2022.
Lo dispuesto anteriormente no se observar cuando las piezas slo sean
tiles formando reunidas un todo. Artculo 2023.
Derechos
a.
Separarse del contrato pagando al contratista el trabajo realizado, los

materiales empleados y la indemnizacin que fije el juez. Artculo 2011.
Dicha separacin constituira un caso de rescisin unilateral del contrato,
para la cual el Cdigo no exige expresin de causa alguna.
479
b. Resolver el contrato cuando la obra fue ajustada sin designacin de nmero

de piezas o de la medida total, pagando la parte concluida. Una vez efectuado
el pago, el propietario queda en libertad de continuar la obra empleando
a otras personas, aun cuando la obra se prosiga conforme al mismo plano,
diseo o presupuesto. Artculos 2024 y 2025.
Realmente se trata de una rescisin unilateral. No es resolucin, no obstante
que se trata de un contrato bilateral, porque no se fundamenta en el
incumplimiento de una de las partes de las prestaciones a su cargo, ni se
trata del acaecimiento de ningn suceso futuro e incierto que hubiere sido
convenido con carcter de condicin resolutoria.
8. Extincin
El contrato de obra o empresa se extingue por cualquiera de las causas generales
de extincin de los contratos, y por las especficas siguientes:
a.
Entrega de la obra a satisfaccin del propietario.
b. Imposibilidad de ejecucin de la obra.

c.
Destruccin de la obra por caso fortuito o fuerza mayor, antes de su entrega.
d. Rescisin por mutuo acuerdo.

e.
Rescisin unilateral (en los casos antes expuestos).
Efectos de la muerte de las partes

a.
Cuando se ha encargado una obra a una persona por razn de sus cualidades
personales, el contrato se rescinde por la muerte de ella. En este caso, el
propietario debe abonar a los herederos del contratista en proporcin del
precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales
480
preparados. Artculo 2019, prrafos primero y segundo. Se configura en tal

situacin, un caso de rescisin fortuita o forzosa del contrato.
b. Si muere el dueo de la obra no se rescindir el contrato, y sus herederos
sern responsables del cumplimiento para con el contratista. Artculo 2020.
481
Captulo II
El contrato de servicios profesionales
1. Antecedentes
La complejidad de la vida, y las necesidades colectivas e individuales impulsaron
a determinados individuos desde tiempos remotos a investigar, estudiar,
experimentar y tratar de resolver problemas y crear mtodos y procedimientos
que ayuden a progresar y mejorar. Primero fue el talento individual el que llev a
que algunos miembros de la sociedad supieran ms que otros de ciertos asuntos
y que aqullos se vieran precisados a consultarles y confiarles la solucin de
sus problemas. Luego, para garantizar la sabidura y la probidad de quienes se
dedicaban a prestar servicios a otros a cambio de una paga, los reyes, la iglesia y
otras instituciones tomaron a su cargo la sistematizacin del saber y el control de
la aplicacin remunerada de conocimientos y destrezas.
Cuando el Estado sinti la necesidad imperativa de impulsar, fomentar y
controlar estudios, conocimientos y aplicacin de los mismos a los individuos
o grupos sociales, determin la creacin de colegios mayores, universidades y
luego asociaciones gremiales.
Rgimen Constitucional. En Guatemala es la propia Constitucin Poltica de
la Repblica la que crea las universidades y reconoce la validez de diplomas y
ttulos expedidos por las universidades legalmente autorizadas y, por medio de
la universidad nacional (Universidad de San Carlos de Guatemala), la de los que
fueren expedidos por universidades del extranjero.
483
Asimismo, la Constitucin Poltica admite la obligatoriedad de la colegiacin

profesional, reconoce la existencia de colegios profesionales y les encomienda la
superacin cientfica y moral de sus miembros, as como el registro y acreditacin
de quienes tengan la calidad de profesionales colegiados activos. Artculos 82, 85,
87, 89, 90 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.
Rgimen legal ordinario. Leyes ordinarias como la Ley Orgnica de la Universidad de San Carlos de Guatemala, la Ley de la Enseanza Privada Superior, la Ley
de Colegiacin Profesional Obligatoria, as como estatutos y reglamentos tanto de
universidades como de colegios profesionales, desarrollan los principios y normas
por las que debe regirse la adquisicin de conocimientos superiores y especializados, la expedicin de diplomas y ttulos profesionales, as como lo concerniente a
la facultad de ejercer profesiones liberales y su prdida temporal o definitiva.
Ley de Colegiacin Profesional Obligatoria (Decreto nmero 72-2001 del Congreso de la Repblica). Esta ley, a la que har referencia ms adelante, asigna como
finalidad esencial a los colegios profesionales, promover el mejoramiento cultural
y cientfico de los profesionales universitarios, promover y vigilar el ejercicio
tico y eficiente de las profesiones universitarias, as como defender y proteger
el ejercicio profesional universitario, combatir el empirismo y la usurpacin de
calidad. Literales b), c) y d) del artculo 3 de la referida Ley.
2. Concepto
El contrato de servicios profesionales es el acuerdo de voluntades por medio del
cual una parte, llamada cliente, requiere de la otra, denominada profesional, la
prestacin de un servicio material o intelectual, de naturaleza tcnica, a cambio
de un honorario que sta ltima percibe.
El Cdigo no contiene ninguna norma que exprese, o de la cual pueda deducirse,
cmo considera el contrato de servicios profesionales en lo que se refiere a su
naturaleza y principios esenciales.
484
3. Elementos
Lo constituyen, por una parte, el cliente o persona que requiere el servicio
profesional. Debe ser persona capaz. Si no lo fuere, su representante legal puede
requerir los servicios profesionales que a su representado fueren necesarios,
sin necesidad de previa autorizacin judicial. Por ejemplo, el representante
legal puede llevar al incapaz o al menor de edad al mdico, al odontlogo, al
laboratorista, o contratar abogado, notario, arquitecto o ingeniero, etctera, para
casos especficos, sin necesidad de previa autorizacin judicial, como actos propios
de su ordinaria administracin. En su rendicin de cuentas incluir lo pagado en
concepto de honorarios profesionales y de su clase y monto se deducir si era
necesaria y fue adecuada la contratacin.
El profesional, adems de ser persona capaz, debe tener ttulo o autorizacin legal
que acredite su calidad y estar activo conforme a las reglas del correspondiente
colegio profesional. Asimismo, ajustar su conducta a las normas ticas propias
de su profesin. El profesional ser siempre una persona individual, nunca una
persona jurdica. As se deduce del carcter intuitu personae que es consubstancial
al contrato de servicios profesionales y del tipo de responsabilidad civil y penal
en que puede incurrir en la prestacin del servicio.
El prrafo final del artculo 1 de la Ley de Colegiacin Profesional Obligatoria indica
que Los ttulos otorgados por las universidades del pas o la aceptacin
de la incorporacin de profesionales graduados en el extranjero, habilitan
acadmicamente para el ejercicio de una profesin, pero no los faculta para el
ejercicio legal de la misma, lo que deber ser autorizado por el colegio profesional
correspondiente, mediante el cumplimiento de la colegiacin y sus obligaciones
gremiales estipuladas en esta ley.
Sociedades extranjeras. Es prohibido el funcionamiento en Guatemala de
sociedades extranjeras que se dediquen a la prestacin de servicios profesionales,
485
para cuyo ejercicio se requiere grado, ttulo o diploma universitarios legalmente

reconocidos. Prrafo segundo del artculo 213 del Cdigo de Comercio.
Ineficacia. Si el contrato de servicios profesionales se celebrare por persona que no
tenga la calidad profesional que la ley exige, el mismo sera nulo absolutamente
por faltarle un elemento esencial: la capacidad especfica que es imprescindible
para las obligaciones propias del contrato.
El artculo 2036 establece que: Las personas que, sin tener ttulo facultativo o
autorizacin legal, prestaren servicios profesionales para los cuales la ley exige
ese requisito, adems de incurrir en las penas respectivas, no tendrn derecho
a retribucin y sern responsables de los daos y perjuicios que hubieren
ocasionado.
De conformidad con el prrafo primero del artculo 5 de la Ley de Colegiacin Profesional
Obligatoria, para el ejercicio de las profesiones universitarias es imprescindible tener
la calidad de colegiado activo. Toda persona individual o jurdica, pblica o privada
que requiera y contrate los servicios de profesionales que de conformidad con esta
ley, deben ser colegiados activos, quedan obligadas a exigirles que acrediten tal
extremo, para dar validez al contrato, sin perjuicio de las responsabilidades penales
y civiles en que puedan incurrir por tal incumplimiento.
Las responsabilidades penales a que se refiere la norma transcrita son
indudablemente las que establece el artculo 336 del Cdigo Penal, concerniente
a que: Quien se arrogare ttulo acadmico o ejerciere actos que competen a
profesiones, sin tener ttulo o habilitacin especial, ser sancionado con multa
de quinientos a tres mil quetzales. Si de resultas del ilegal ejercicio, se derivare
perjuicio a tercero, la sancin sealada en el prrafo que antecede se elevar en
una tercera parte.
El profesional no es comerciante. Segn lo establece el inciso 1, del artculo 9 del
Cdigo de Comercio, no son comerciantes quienes ejercen una profesin liberal.
Por profesin liberal se entiende aqulla para la que estn facultados quienes
486
tuvieren ttulo universitario obtenido o reconocido en la Repblica de Guatemala

y quienes, sin tenerlo, hubieren sido habilitados por el Estado para prestar
servicios tcnicos especializados.
El objeto del contrato de servicios profesionales est constituido por el servicio
que el profesional se obliga a prestar a requerimiento del cliente, y por los
honorarios que el cliente se obliga a pagar por el servicio prestado.
a.
El servicio profesional. Es un servicio tcnico, determinado, lcito, posible,

y de inters para el requiriente, cuya naturaleza puede ser material o
intelectual. En lo que respecta a lo tcnico del servicio, el artculo 2033 indica
que el profesional debe prestar sus servicios con arreglo a las prescripciones
de la ciencia o arte de que se trate; y en lo que atae a su determinacin,
posibilidad y licitud, la norma general contenida en el prrafo tercero del
artculo 1538 puntualiza que: Los hechos han de ser posibles, determinados
y en su cumplimiento han de tener inters los contratantes.
El profesional, por consiguiente, asume la obligacin de ejecutar obligaciones
de hacer, nunca de dar o de no hacer.
No es posible, tampoco la contratacin de servicios profesionales absolutamente genricos (ejemplo, obligarse a prestar cualquier servicio profesional).
Se necesita al menos puntualizar su especie (por ejemplo, atender todos los
asuntos de naturaleza laboral del cliente).
b. Los honorarios. Segn algunos historiadores, en el Senado Romano solan

los senadores defender, de manera gratuita, determinadas causas de los
ciudadanos. A veces los beneficiados, agradecidos por la buena defensa o
el correcto reclamo de la observancia de sus derechos, hacan obsequios al
senador. A estos regalos les llamaban honorarios, que significaba: lo ganado
con honor.
487
Posteriormente se autoriz el cobro de honorarios y, por consiguiente, pasaron

de ser un reconocimiento por decisin voluntaria a constituir un estipendio
obligatorio a cargo de quien haba sido defendido o asistido. En la actualidad
constituyen una remuneracin obligatoria por servicios profesionales recibidos.
Pueden ser en dinero, en especie, o una combinacin de ambos.
El Cdigo regula los honorarios profesionales de conformidad con las normas
siguientes:
a.
Los profesionales y sus clientes son libres para contratar sobre honorarios y
condiciones de pago. Artculo 2027.
No hay mnimo ni mximo en cuanto a monto de honorarios. Desde luego,
cumplen papel importante en su fijacin las consideraciones ticas que deben
regir la conducta profesional y, asimismo, podra darse el caso de usura si se
incurre en los supuestos contenidos en el artculo 1542.
El Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala establece que: Como norma general, el abogado tendr presente
que el objeto esencial de la profesin es servir a la justicia y colaborar en
su administracin. El provecho o retribucin nunca pueden constituir
decorosamente el mvil determinante de los actos profesionales. Artculo 6.
b. A falta de convenio, la retribucin del profesional se regular de conformidad

con el arancel respectivo, y si no hubiere, la fijar el juez tomando en
consideracin la importancia y duracin de los servicios, as como las
circunstancias econmicas de quien deba pagarlos. Artculo 2028.
El Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala agrega que tambin debe tomarse en cuenta la cuanta del asunto;
la novedad o dificultad de las cuestiones jurdicas debatidas; la experiencia,
reputacin y especialidad de los profesionales intervinientes; la capacidad
econmica del cliente, teniendo en cuenta que la pobreza obliga a cobrar
488
menos y aun a no cobrar; la posibilidad de que el abogado resulte impedido

de intervenir en otros asuntos; si los servicios profesionales son aislados, fijos
o constantes; el tiempo empleado en el patrocinio; el grado de participacin
en el estudio, planteamiento y desarrollo del asunto y si el abogado solamente
patrocin al cliente o adems actu como su mandatario. Artculo 7.
Fijacin por el juez. La peticin de fijacin de honorarios profesionales
por el juez podr hacerla cualquiera de las partes. El Arancel de Abogados,
rbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Expertos, Interventores
y Depositarios (Decreto 111-96 del Congreso de la Repblica) indica al
respecto que: Quien hubiere prestado los servicios establecidos por
este arancel, podr pedir la liquidacin de sus honorarios ante juez
competente de su domicilio. Presentada la solicitud, el juez dar audiencia
en incidente por dos das comunes a las partes, y si dentro de dicho plazo
el o los obligados no presentaren constancia fehaciente de haber efectuado
el pago, y la liquidacin se encuentra de acuerdo con la ley, el juez le dar
su aprobacin. El auto que resuelva la liquidacin ser apelable y al estar
firme constituir titulo ejecutivo que podr ejecutarse por la va de apremio
dentro de las mismas diligencias. El abogado podr incluir en el proyecto
de liquidacin de costas, las que correspondan a su actuacin dentro de ese
mismo incidente. Artculo 24.
c.
Si varias personas solicitaren servicios a un mismo profesional para un

mismo asunto, sern solidariamente responsables por el pago de honorarios.
Artculo 2030.
No es necesario que los interesados se obliguen expresamente en tal
forma, puesto que de antemano la ley califica dicha situacin como de
mancomunidad solidaria.
d. Cuando varios profesionales prestaren sus servicios en un mismo asunto,

cada uno tendr derecho a ser retribuido en proporcin a los servicios
prestados. Artculo 2031.
489
En este caso, el Cdigo califica la relacin jurdica como mancomunidad

simple. De conformidad con el Cdigo de tica Profesional del Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala, slo ser permitida la participacin
de honorarios entre abogados cuando est basada en la colaboracin para la
prestacin de los servicios y su correspondiente responsabilidad. Literal f)
del Artculo 24.
e.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que de conformidad con el prrafo primero

del artculo 578 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, son costas reembolsables a
cargo del litigante vencido en juicio, los honorarios del abogado director, de
los notarios, procuradores, expertos, depositarios e interventores.
Exoneracin de la obligacin de pagar honorarios profesionales. El declarado

con derecho a asistencia judicial gratuita no estar obligado al pago de honorarios,
salvo que mejorare de fortuna. Artculo 90 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
El contrato de cuota litis. El denominado pacto de cuota litis se configura cuando
el abogado y la persona que le ha confiado la direccin profesional de un juicio
o litigio, convienen que el monto de los honorarios de aqul lo constituir un
determinado porcentaje del dinero o bienes que el requiriente obtenga como
resultado de las gestiones efectuadas por el abogado en el asunto. Es, por
consiguiente, un contrato accesorio, puesto que su existencia depende de otro
contrato que frente a l es el contrato principal, cual es el contrato de servicios
profesionales.
Adems, el referido contrato es de carcter aleatorio. Lo aleatorio del contrato de
cuota litis consiste en que el monto de la ganancia (honorarios que pagar uno y
percibir el otro) queda sujeto a un acontecimiento incierto: el resultado del litigio.
Tiene la ventaja de que el interesado en los servicios profesionales no paga nada
antes de que el litigio concluya, lo cual constituye un beneficio para el litigante
de pocos recursos econmicos; y, en el supuesto de que no obtuviere nada, no
quedara obligado a pagar ninguna cantidad de dinero o cosas por los servicios
profesionales recibidos.
490
Su desventaja o riesgo es que la necesidad de los servicios profesionales puede

llevar al interesado a conceder al abogado un porcentaje excesivo, desproporcionado respecto del beneficio que obtenga en el asunto, y si el abogado es
de los que no respetan los postulados y normas ticas de su profesin, el riesgo
es mayor an, pues podra este preterir los intereses del requirente en beneficio
de los propios.
No hay norma legal que prohba el pacto de cuota litis y, por el contrario, el Cdigo
Civil lo permite tcitamente al expresar que los profesionales (en general) y
quienes solicitan sus servicios, son libres para convenir honorarios y condiciones
(modalidades) de pago. Artculo 2027.
Sin embargo, el Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados y Notarios
de Guatemala expresa, por el contrario, que: Dadas las altas finalidades de
justicia que persigue el abogado en ejercicio de su profesin, debe abstenerse de
convenir participacin alguna en el resultado de cualquier juicio o asunto, por lo
que es censurable el contrato de cuota-litis. Artculo 8 del Captulo II.
Para impedir la celebracin del contrato de cuota litis es necesario incluir una
norma prohibitiva en el Cdigo Civil.
Brenes Crdoba113 opina que: Este pacto se halla regulado de modo muy diverso en
las distintas legislaciones. Igual disparidad de criterios se encuentra en la doctrina y la
jurisprudencia. La opinin mayoritaria, sin embargo, adversa el pacto, por considerarlo
lesivo a la dignidad del abogado, en cuanto lo hace perder objetividad e independencia en
su trabajo, cuando no inmoral, porque, como efecto del mismo, el abogado atiende ms a
su inters econmico que al derecho y a la justicia. Con base en esas consideraciones ya los
romanos pohiban el pacto de cuota litis, por ser contrario a las buenas costumbres, como
lo hacen modernamente Espaa, Estados Unidos, Japn, entre otros.
113
491
Otras legislaciones, en cambio, admiten este contrato fundando su posicin sobre todo
en razones de orden prctico, atendiendo al beneficio que representa para el litigante
pobre, que de otro modo podra tener dificultad en encontrar patrocinio legal (Uruguay,
Per).
Una tercera posicin sigue un criterio eclctico, permitiendo el pacto como un medio para
facilitar el acceso a la justicia a las personas de pocos recursos, pero sujetando a varios
requisitos el convenio para su validez, con lo cual se trata de evitar los excesos en que
pudiera incurrir el profesional en cuanto a su participacin e inters directo en el litigio.
Tal es la posicin que sigue nuestro derecho, que tiene como lcito el convenio siempre que
se den los supuestos que fija la ley.
Sea cual fuere la opinin que se siga, es importante tener en cuenta que las desventajas del
pacto, que sealan quienes lo adversan, no siempre sern determinantes para influir en la
conducta del abogado cuando ste tenga una buena formacin profesional.
C) Elemento formal
El contrato de servicios profesionales no est sujeto a ninguna formalidad. Por
consiguiente, las partes pueden convenir para su celebracin la forma que estimen
conveniente. En la realidad cotidiana se tiene la inconveniente costumbre de
celebrarlo verbalmente, aunque su cuanta sea superior a trescientos quetzales; y
a veces el profesional lleva, cuando mucho, una tarjeta o ficha donde, aparte de
los datos del cliente y del caso, anota lo concerniente a honorarios. Tal descuido
ha dado lugar a no pocos litigios.
Lo anterior demuestra que lo ms prudente y aconsejable es celebrar por escrito
el contrato, en el documento que fuere ms idneo segn la clase y circunstancias
del servicio. La firma de ambas partes dar validez y certeza a lo convenido.
Calidad profesional. El cliente debe cerciorarse de que efectivamente est
contratando con un profesional. Para tal efecto, puede exigir la exhibicin de la
constancia de calidad que el colegio respectivo extiende a sus agremiados, de
492
conformidad con el artculo 7 de la Ley de Colegiacin Profesional Obligatoria, relativo

a que: Toda persona que de conformidad con esta ley est obligada a colegiarse,
deber colocar visiblemente en el lugar en que normalmente ejerza su actividad,
la constancia que lo acredite como colegiado permanente o temporal, extendida
por el Presidente y el Secretario de la Junta Directiva del Colegio respectivo. En
el caso del colegiado temporal, dicha constancia deber indicar su vigencia. Cada
Colegio emitir un reglamento que normar lo relativo a lo dispuesto en este
artculo. Cuando se trate de actividades que deban desarrollarse fuera del lugar
habitual de trabajo, se cumplir tal requisito, con la presentacin de la constancia,
que en tamao portable y con la fotografa del colegiado, deber extenderse por
el colegio respectivo.
4. Caractersticas
a.
Principal. Su existencia es autnoma y aunque casi siempre los servicios

profesionales los requiere el cliente con motivo de otros negocios que est
celebrando o va a celebrar, esto no lo hace accesorio de dichos negocios.
b. Consensual. Se constituye o perfecciona con el slo consentimiento de las

partes. Como no transmite propiedad, posesin ni tenencia de ninguna clase,
no hay entrega de cosa alguna.
c.
Bilateral. Nacen obligaciones tanto para el cliente como para el profesional.

Slo ser unilateral en el caso de que se convenga que el profesional prestar
gratuitamente sus servicios, situacin en la cual el cliente no tendr ninguna
obligacin.
d. Oneroso. Ambas partes tendrn beneficios y detrimentos econmicos y,

como son conocidos desde el momento de la celebracin del contrato, ste
tendr carcter de conmutativo. Desde luego, no hay impedimento alguno
para que el profesional, si lo desea, preste gratuitamente sus servicios. Es
decir, el contrato ser gratuito nicamente en el caso de que el profesional as
lo haya estipulado expresamente.
493
e.
De tracto sucesivo. Generalmente los servicios profesionales se prestan en

varios momentos sucesivos a lo largo de un plazo que pueden fijar las partes,
aunque lo ms comn, dada la naturaleza de los servicios profesionales, es
que su plazo est determinado por la duracin del caso o asunto en el que se
estn prestando. Excepcionalmente hay servicios que pueden prestarse en un
solo acto. Ejemplos, la elaboracin de un plano, la legalizacin de una firma,
la prctica de un examen oftalmolgico.
f.
Intuitu personae. El cliente requiere los servicios de un determinado

profesional en consideracin a las cualidades de ste. Es decir, guiado por la
especialidad, la fama, el prestigio del profesional. Es debido a este carcter que
la incapacidad o la muerte sobrevenida al profesional extinguen el contrato.
El contrato de servicios profesionales origina para el profesional obligaciones de
hacer, que consisten en prestar los servicios tcnicos convenidos, poniendo en ello
su diligencia, conocimientos y pericia, segn fuere su especialidad, y siempre con
observancia de lo que establecen las leyes y los principios ticos concernientes a
su profesin.
El artculo 2033 indica que: El profesional est obligado a prestar sus servicios
con toda dedicacin y diligencia y con arreglo a las prescripciones de la ciencia o
arte de que se trate, siendo responsable de los daos y perjuicios que cause por
dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la divulgacin de los secretos de su
cliente.
No es un contrato de resultado, puesto que ningn profesional puede garantizar
o asegurar de manera infalible de qu manera finalizar el asunto sobre el cual
presta sus servicios tcnicos. La literal b) del artculo 12 del Cdigo de tica Profesional
del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala advierte que el abogado No debe
asegurar a su cliente el xito del asunto, sino limitarse a darle su opinin jurdica
sobre el caso, con lealtad y honradez.
494
Para el cliente, el contrato de servicios profesionales genera fundamentalmente

una obligacin de dar: pagar los honorarios profesionales pactados, en su defecto
los que establezca el arancel correspondiente , y si no lo hubiere, los que determine
el juez.
El Cdigo indica que: Salvo pacto en contrario, los que prestaren servicios
profesionales tendrn derecho a ser retribuidos, cualquiera que sea el xito
o resultado del negocio o asunto en el cual hubieren intervenido. Artculo
2032.
En sntesis, el contrato de servicios profesionales es un contrato de gestin tcnica
a solicitud de parte interesada.

A) Mandato
a.
El objeto del mandato lo constituyen siempre asuntos de naturaleza jurdica.

El del contrato de servicios profesionales, salvo el caso de los servicios
prestados por abogados y por notarios, est formado por asuntos materiales
de carcter tcnico.
b. Salvo el caso del mandato oculto, el mandatario tiene, por el solo hecho de
serlo, la representacin del mandante. El profesional no tiene la representacin
de su cliente.
c.
El mandatario puede, dentro de los lmites del mandato, contraer obligaciones

a cargo del mandante. El profesional no puede contraer obligaciones a cargo
de su cliente.
d. El mandante puede revocar el mandato sin necesidad de acreditar justa

causa. El cliente no puede revocar (rescindir, establece el Cdigo) el contrato
de servicios profesionales si no es con motivo justificado. Artculo 2035.
495
e.
Para prestar servicios profesionales se necesita tener ttulo facultativo o

autorizacin legal. Para ser mandatario, salvo el caso del mandato para
asuntos judiciales, no se requieren dichos requisitos.
f.
La finalidad del mandato es preparar la celebracin de negocios jurdicos

posteriores. El contrato de servicios profesionales no trasciende a negociaciones futuras con terceras personas.
B) Contrato de obra o empresa

a.
El contratista o empresario no necesita ser profesional ni estar inscrito en ninguna

entidad gremial. El encargado de prestar servicios tcnicos s necesita ser
profesional (salvo que la ley lo exonere de dicho requisito), y estar inscrito como
miembro activo en el Colegio Profesional que corresponda a su especialidad.
Para el caso del ejercicio de la profesin de abogado se requiere el ttulo
correspondiente; ser colegiado activo; estar inscrito en el Registro de
Abogados que se lleva en la Corte Suprema de Justicia; estar en el goce de
derechos ciudadanos; y no tener vigente ninguna clase de suspensin. Parte
primera del artculo 196 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso
de la Repblica y sus Reformas.
b. El contratista o empresario se obliga a garantizar un determinado resultado

(su obligacin es precisamente de las denominadas de resultado). El
profesional no puede hacerlo (su obligacin es de las llamadas de
medios).
C) Contrato de trabajo
a.
El trabajador no necesariamente debe ser profesional ni estar inscrito en una

entidad gremial. El encargado de prestar el servicio tcnico mediante contrato
de servicios profesionales, s debe forzosamente serlo y estar inscrito como
miembro activo del Colegio Profesional respectivo.
496
b. El trabajador realiza su trabajo bajo la direccin inmediata y directa del

patrono, en el sentido de que ste le indica en qu forma debe efectuar el
trabajo. El profesional, aun en el caso de contratacin indefinida a cambio de
un emolumento peridico, es independiente, puesto que el cliente no puede
indicarle cmo debe prestar sus servicios. Los prestar sujeto a las leyes y de
conformidad con las normas y principios de la ciencia o disciplina profesional
de que se trate.
Obligacin de contratar servicios profesionales. Hay ocasiones, obviamente
excepcionales, en las que las personas tienen la obligacin de contratar no a un
profesional individualmente considerado, sino a un profesional colegiado activo
de determinada disciplina o ciencia. Entre los casos de tal naturaleza estn los
siguientes:
a.
Para que el Registro de la Propiedad efecte la primera inscripcin de un

ttulo de propiedad o de posesin, es obligatoria la presentacin de plano
del inmueble, firmado por ingeniero civil, ingeniero agrnomo o arquitecto,
colegiado activo. Se exceptan de tal obligacin las titulaciones supletorias, las
desmembraciones menores de siete mil metros cuadrados de fincas rsticas,
y las de fincas urbanas donde no hubiere ninguno de los profesionales
mencionados. Artculo 1131.
b. En el caso de la postulacin o auxilio en proceso judicial, es forzosa la

contratacin profesional. A ese respecto, las partes del proceso debern
comparecer auxiliadas por abogado colegiado. Los escritos que no lleven la
firma y el sello de abogado director sern rechazados de plano.
No ser necesario el auxilio profesional en los asuntos de nfima cuanta y
cuando en la poblacin donde tenga su asiento el rgano jurisdiccional no
estn radicados por lo menos cuatro abogados hbiles. Artculo 50 del Cdigo
497
7. Efectos jurdicos
A) Obligaciones y derechos del profesional
Obligaciones
a.
Desempear el servicio en la forma, lugar y tiempo convenidos y, en defecto

de pacto, como lo determine el juez.
b. Responder de los daos que causare por su culpa o dolo, por impericia o
negligencia inexcusable, y por la divulgacin de los secretos que con motivo
del asunto le hubieren sido confiados, aunque no se le haya pedido reserva o
confidencialidad. Artculo 2033.
Especial importancia tiene la responsabilidad civil del profesional por los daos
o perjuicios que cause por su impericia o ignorancia inexcusable (lo que en otros
pases se denomina responsabilidad civil por mala prctica). La manera pertinente
de probarla es mediante el dictamen de expertos de notoria competencia e
imparcialidad.
Tribunal de honor de los colegios profesionales. Establece el prrafo primero
del artculo 19 de la Ley de Colegiacin Profesional Obligatoria que Corresponde al
Tribunal de Honor conocer de las denuncias, instruir la averiguacin y dictar la
resolucin, imponiendo las sanciones cuando proceda, en los casos en los que
se sindique a alguno de los miembros del colegio, de haber faltado a la tica,
haber afectado el honor y prestigio de su profesin; o haber incurrido en notoria
ineficiencia, incompetencia, negligencia, impericia, mala prctica o conducta
moralmente incorrecta en el ejercicio de la misma.
Es indiscutible la competencia del tribunal de honor de cada colegio profesional
para conocer y sancionar las infracciones a la tica, al decoro y prestigio
profesional, as como las conductas moralmente repudiables de sus miembros.
498
Ahora bien, en lo que concierne a conocer y sancionar a sus miembros por haber
incurrido en notoria ineficiencia, incompetencia, negligencia, impericia o mala
prctica debe considerarse:
a.
Que de conformidad con los prrafos tercero y cuarto del artculo 203 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, La funcin jurisdiccional
se ejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por
los dems tribunales que la ley establezca. Ninguna otra autoridad podr
intervenir en la administracin de justicia.
Si bien los tribunales de honor son instituidos por la ley, su competencia es
restringida. Se refiere, como antes se dijo, a juzgar y sancionar infracciones a la
tica, al prestigio y al decoro profesional. El juzgar mala prctica, negligencia,
impericia o negligencia profesional excede de sus atribuciones legales, puesto
que tendra que sustanciar procesos formales e imponer sanciones civiles,
como sera el caso de condenar al pago de los daos y perjuicios que hubiere
causado el profesional.
Por otra parte, los tribunales de honor carecen de competencia para dictar
medidas precautorias, as como de coercibilidad para ejecutar lo juzgado.
b. Es, por consiguiente, ms adecuado que cuando el caso denunciado se refiera

a lo antes referido, el tribunal de honor se abstenga de conocerlo, indique a la
parte denunciante que acuda a la va jurisdiccional comn y, luego de estar
firme la sentencia condenatoria que se dictare, conocer de la repercusin tica
que pueda tener la conducta judicialmente sancionada.
Revelacin del secreto profesional. El artculo 223 del Cdigo Penal tipifica el
delito de revelacin de secreto profesional, as: Quien, sin justa causa, revelare o
empleare en provecho propio o ajeno un secreto del que se ha enterado por razn
de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, si con ello ocasionare o pudiere
ocasionar perjuicio, ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos o multa
de cien a un mil quetzales.
499
El Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala

indica que: Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho
para el abogado. Hacia los clientes, es un deber que perdura an despus de que
haya dejado de prestar sus servicios. Ante los jueces y dems autoridades, es un
derecho irrenunciable. La obligacin de guardar el secreto profesional incluye
todas las confidencias relacionadas con el asunto.
Esta norma, que lamentablemente no figura en las leyes penales (aunque felizmente
s figura en la literal c) del artculo 201 de la Ley del Organismo Judicial en el sentido
de que es prohibido a los abogados revelar el secreto de su cliente), trata de
impedir que el abogado pueda ser obligado a declarar en juicio o procedimiento
de cualquier naturaleza acerca de confidencias que recibi de su cliente.
Derechos
a.
Recibir los honorarios profesionales correspondientes en la forma, lugar y

fecha convenidos, en su defecto al concluir el servicio, y en ltimo caso, como
lo determine el juez.
Herrera114 resea que: Los autores distinguen los honorarios del alquiler en que,
aqullos se refieren a servicios en cuyo desempeo entran de modo preferente la
inteligencia y la buena voluntad, las cuales, propiamente no se alquilan porque no son
estimables en dinero; por lo cual los profesionales pueden recibir una remuneracin
de las personas a cuyo favor han ejercido su ministerio aplicando los principios
cientficos, sin que sus actos pierdan su ndole generosa.
b. Recibir el reembolso de los gastos que con motivo del servicio hubiere
satisfecho. El artculo 2029 establece que: El profesional tiene derecho, adems
de la retribucin, a que se le paguen los gastos que haya hecho con motivo
de los servicios prestados, justificndolos y probndolos debidamente. En
similar sentido se pronuncian los artculos 2030 y 2031.
114
500
B) Obligaciones y derechos del cliente

Obligaciones
a.
Pagar los honorarios correspondientes. Dicha obligacin prescribe por el

transcurso de dos aos contados a partir del momento en que es exigible.
Artculo 1514.
b. Efectuar los actos a su cargo indispensables para que el profesional pueda

prestar adecuadamente los servicios. Si no los efecta y es interpelado para
ello, puede incurrir en mora (mora accipiendi). Artculo 1429.
Derechos
a.
Supervisar el avance del servicio sin interferir ni obstaculizar su prestacin.
b. Revocar el contrato si no estuviere de acuerdo con los actos, la conducta del

profesional o el desarrollo del asunto.
8. Extincin
El contrato de servicios profesionales puede perder vigencia en los casos
siguientes:
a.
Rescisin por mutuo acuerdo. En cualquier momento, antes de que el

servicio profesional haya concluido, pueden las partes acordar la rescisin
del contrato.
b. Rescisin unilateral por parte del profesional. El artculo 2034 indica que:
Cuando un profesional no pueda continuar prestando sus servicios, deber
avisar con la debida anticipacin, segn la naturaleza del trabajo, a la persona
que lo contrat, quedando responsable de los daos y perjuicios si se separare
sin dar aviso y sin dejar persona competente que lo sustituya.
501
El profesional deber justificar por qu motivo no puede ya seguir prestando

sus servicios. Esta forma de extincin constituye rescisin porque quien toma
la decisin de separarse o desligarse del contrato, es quien recibi el encargo
de prestar los servicios.
El Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala indica que el abogado una vez aceptado el patrocinio del asunto, no
puede renunciar a l sino por fuerza mayor o causa justificada sobreviniente
que afecte su honor, su dignidad o su conciencia; implique incumplimiento
de las obligaciones morales o materiales del cliente hacia el abogado; o que
haga necesaria la intervencin exclusiva de profesionales especializados. A
pesar de lo anterior, al renunciar, no debe dejar indefenso a su cliente. Literal
e) del artculo 12.
c.
Revocacin. El artculo 2036 la denomina equivocadamente rescisin, y

consiste en que: Si la persona que contrat los servicios no est conforme
con su desarrollo o con los actos o conducta del profesional, puede rescindir
el contrato pagando el trabajo y los gastos efectuados, cantidad que fijar el
juez, si hubiere desacuerdo entre las partes.
El cliente deber formalizar la revocacin con los mismos requisitos que
se cumplieron cuando el contrato fue celebrado y notificar al profesional
para que ste cese la prestacin de los servicios. La decisin, pues, la toma
unilateralmente el cliente. Es revocacin porque quien decide el cese de los
servicios es quien los requiri (quien los contrat, establece la norma), no
quien se oblig a prestarlos.
El profesional, obviamente, no puede continuar prestando servicios si el
cliente ya no lo desea, pero tiene derecho a que se le remunere lo ya prestado
y se le reembolse lo que hubiere gastado.
d. Por haberse vuelto imposible la prestacin del servicio sin culpa del
profesional, en cuyo caso habr de pagrsele lo que ya haba ejecutado o,
502
en su caso, el profesional devolver la parte proporcional correspondiente si,

habiendo comenzado a ejecutar el trabajo tcnico, ya no puede concluirlo y
le haba sido pagado ntegramente el total de sus servicios.
Del delito de usurpacin de calidad
a.
Quien se arrogare ttulo acadmico o ejerciere actos que competen a

profesionales, sin tener ttulo o habilitacin especial, ser sancionado con
multa de quinientos a tres mil quetzales. Si de resultas del ilegal ejercicio, se
derivare perjuicio a tercero, la sancin sealada en el prrafo que antecede,
se elevar a una tercera parte. Artculo 336 del Cdigo Penal.
b. El colegio profesional que corresponda, denunciar ante la autoridad

correspondiente, a quien se arrogare ttulo acadmico o ejerciere actos
que competen a profesionales universitarios, sin tener ttulo o habilitacin
especial; o, quien poseyendo ttulo profesional, est inhabilitado temporal o
definitivamente y en consecuencia est desautorizado para el desempeo de
su profesin y la ejerciere. De igual manera se proceder contra el profesional
que coopere y preste su nombre, firma o sello, a personas no profesionales.
Las juntas directivas, implementarn los mecanismos legales de control y
actuarn de oficio en cada caso que sea de su conocimiento. Artculo 30 de la
Ley de Colegiacin Profesional Obligatoria.
c.
El profesional que coopera, en la forma antes dicha, para que otra persona
cometa la usurpacin de calidad, tendr que ser juzgado como autor del
delito, a tenor del inciso 3, del artculo 36 del Cdigo Penal concerniente a
que son autores Quienes cooperan a la realizacin del delito, ya sea en su
preparacin o en su ejecucin, con un acto sin el cual no se hubiere podido
cometer.
503
Ttulo VI
Los contratos de garanta
Captulo I
El contrato de fianza
1. Antecedentes
Para los acreedores ha sido fuente constante de preocupacin y estudio encontrar
maneras que les garanticen que sus deudores cumplirn las obligaciones que no
se quiso o no se pudo satisfacer de manera inmediata. Luego de que las leyes
les prohibieron esclavizarlos, mutilarlos, matarlos o declararlos muertos fictos
y apoderarse de todos sus bienes, es decir, concluida esa etapa brbara de la
humanidad, se evolucion hacia formas ms civilizadas y ecunimes.
Entre las primeras garantas que la historia registra tuvo especial importancia
la palabra de personas honorables. La garanta de cumplimiento descansaba
entonces en el honor y la buena fama de quien prometa cumplir si no lo haca
el obligado. La persistencia del contrato de fianza civil tiene an atisbos de esa
forma de considerar las cosas, aunque los acreedores, y por consiguiente, las
leyes que protegen el cumplimiento de los contratos, ponen ahora mayor nfasis
en la solvencia patrimonial o econmica del fiador.
El Cdigo de 1877 estableci que podan ser fiadores los que podan obligarse y
no tenan prohibicin legal.
Dijo que el que estaba obligado a dar un fiador, deba presentar una persona con
capacidad de obligarse, que fuere duea de bienes suficientes para responder del
objeto de la obligacin y tuviera su domicilio en el mismo departamento.
505
Estableci que caducaba el beneficio de orden y excusin cuando el deudor

principal se alzaba con los bienes.
No obstante que hay contratos en los que se suele casi rutinariamente constituir
fianzas, por ejemplo, en el arrendamiento, no es unnime la opinin de los autores
respecto de la idoneidad y conveniencia de dichas garantas personales.
Los autores Garrido-Zago115 exponen dos valiosas opiniones que ilustran
la discrepancia doctrinaria a que hago referencia: Puig Pea hace una aguda
crtica de este contrato: A pesar de esta vieja historia, la garanta personal es figura
totalmente desacreditada. No produce, en efecto, frente al acreedor, las seguridades que
le proporcionan las garantas pignoraticias o hipotecarias; fomenta, por as decirlo, en la
persona del deudor (en la mayora de los casos) una situacin de apata e inmoralidad,
incitndolo a declarar su irresponsabilidad en perjuicio del fiador y lo constituye en un
peligro constante de tener que cumplir una prestacin por deudas que no contrajo. Desde
el punto de vista social, hace de la amistad un instrumento peligroso y abusivo, porque el
deudor se atreve con ms facilidad a exigir del amigo la garanta que el poder econmico
de la obligacin garantizada, contando, adems, con que ste encontrar ms dificultad
en negarse al abonamiento personal, pues de momento no sufre su patrimonio, aunque
a la larga sea el que tenga que cumplir. Desde el punto de vista jurdico, produce una
complejidad de relaciones tal, que en ocasiones causa un verdadero trastorno en el mbito
del derecho.
Borda responde: Por ms que la crtica de Puig Pea es en general justificadsima, no puede
negarse que la fianza desempea un papel econmico fundamental como instrumento de
crdito. Muchas veces la escasa cuanta de la deuda no justifica apelar al recurso costoso,
molesto y lento de las garantas reales; otras, el deudor no tiene bienes para ofrecer en
garanta. La fianza es un recurso expeditivo, simple y eficaz, que por lo comn garantiza
satisfactoriamente al acreedor (puesto que ste se asegurar la solvencia del fiador); por
ms que desgraciadamente muchas personas inescrupulosas se sirven de ella para lograr
115
506
del amigo la garanta de una deuda que luego no piensan pagar. Es servicio que se puede
exigir del amigo y muchos se sienten autorizados para descalificar en el plano amistoso a
quien prudentemente se niega a prestar su fianza conociendo la poca solvencia econmica
(y a veces moral) del que la pide.
2. Concepto
El contrato de fianza es el acuerdo de voluntades por el cual una de las partes,
llamada fiador, se obliga ante la otra, denominada acreedor, a cumplir la obligacin
de un deudor u obligado principal, si ste no lo hace en el plazo establecido.
El prrafo primero del artculo 2100 establece que: Por el contrato de fianza una
persona se compromete a responder por las obligaciones de otra.
Partes. El contrato de fianza se celebra entre el fiador y el acreedor, sin que
sea necesario el consentimiento del deudor. Recurdese que el Cdigo admite
el pago efectuado por tercera persona ignorndolo el deudor (Artculo 1380).
En este caso, el fiador no est pagando inmediatamente la obligacin, sino
nicamente obligndose a pagarla si el deudor no lo hace en el momento
establecido. En las denominadas fianza legal y fianza judicial, ocurren algunas
variantes en cuanto a quines constituyen la fianza. Se examinarn al hacer
referencia a tales clases de fianza.
Quiz no siempre el deudor ignore el involucramiento del fiador en el asunto,
puesto que las ms de las veces el acreedor acepta la fianza y la persona del fiador
a propuesta del deudor. En tales casos, no puede negarse que hay consentimiento
del deudor, pero no porque sea necesario para constituir la fianza, sino nicamente
por la circunstancia de que, estando el deudor interesado en el asunto, se preocupa
por proponer al acreedor la persona del fiador. Sin embargo, no es necesario el
consentimiento del deudor para la constitucin de la fianza. Lo que no se podra
hacer sera constituirla en contra de su prohibicin expresa (Artculo 1382), puesto
que si eventualmente el deudor tendr que cumplir obligaciones de reembolso
ante el fiador, tiene derecho a oponerse a que determinada persona se constituya
como tal, y a proponer otra que sea aceptada por el acreedor.
507
Cruz116 se refiere a lo anterior en los trminos siguientes: Para la constitucin de la

fianza no se necesita que haya orden, conocimiento o consentimiento del deudor principal,
porque es negocio especialmente entre el acreedor y el fiador que no produce efecto alguno
contra aqul sino en caso de que faltando al cumplimiento de su obligacin tenga el fiador
que verificar el pago.
3. Elementos
Lo constituyen el fiador, que es quien se obliga a cumplir la prestacin si no lo
hace el deudor en el momento establecido; y el acreedor, que es la persona que
acepta el compromiso del fiador.
El acreedor debe ser persona capaz, y si no lo fuere, la fianza la puede aceptar
su representante legal sin necesidad de autorizacin judicial previa. El fiador
debe tambin ser persona capaz. Si no lo es, le est vedado constituirse en fiador.
Respecto de esto ltimo establece el Cdigo:
a.
No podrn los padres prestar garanta en representacin de sus hijos, a

favor de tercera persona. Artculo 265.
b. Queda prohibido al tutor aceptar contra el menor: crditos, derechos o

acciones, a no ser que resulten de subrogacin legal. Artculo 336, inciso 1.
Solvencia. El fiador debe tener solvencia econmica suficiente para responder de
las obligaciones del fiado. A este respecto establece el Cdigo:
a.
La solvencia del fiador se estima atendiendo a sus bienes y al estado de sus

negocios. No se tomarn en cuenta para este objeto, los bienes litigiosos ni los
que estn garantizando alguna obligacin. Artculo 2113.
116
508
b. Si el fiador viniere a estado de insolvencia, puede el acreedor exigir al

deudor otro fiador abonado, y si no lo presentare dentro del trmino que le
seale el juez, el acreedor podr dar por vencido el plazo de la obligacin
principal. Artculo 2112.
Mandatario. Para que el mandatario pueda celebrar contrato del que resulte
fianza a cargo del mandante, debe tener el mandato clusula especial que as lo
autorice.
Jueces y magistrados. De conformidad con la literal d) de la Ley del Organismo
Judicial, es prohibido a los jueces y magistrados Garantizar en cualquier forma
obligaciones de personas que no sean sus parientes, bajo pena de nulidad de la
garanta y de destitucin del funcionario.
El objeto del contrato de fianza es que una tercera persona (el fiador), asuma ante
el acreedor la obligacin de cumplir la prestacin a cargo del deudor o principal
obligado, si ste no la satisface en el plazo establecido. El fiador no es parte del
contrato principal y no es necesario que tenga inters en el mismo.
Pueden afianzarse las obligaciones de dar (tanto en dinero como en especie), las
obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer. En el caso de las obligaciones
de dar, el fiador cumplir exactamente la prestacin a cargo del deudor, en tanto
que en las de hacer y en las de no hacer, la obligacin del fiador consiste en el
resarcimiento de los daos y perjuicios que sufri el acreedor con motivo del
incumplimiento del deudor.
Pueden, asimismo, afianzarse las obligaciones presentes y las obligaciones
futuras. En el segundo caso, la validez de la fianza queda condicionada a la
existencia de la obligacin futura. Se tratara de una condicin suspensiva, puesto
que mientras no exista la cosa objeto de la obligacin futura, no tiene efectos el
contrato principal, y por consiguiente, tampoco los tiene el contrato de la fianza.
509
No pueden ser objeto de fianza las obligaciones aleatorias, puesto que en ellas el
riesgo de prdida es parte esencial de su naturaleza. Por ejemplo, las concernientes
a loteras, rifas, apuestas y juegos lcitos.
El nico contrato aleatorio en el que, a mi juicio, s es lcita y posible la constitucin
de fianza, es el de renta vitalicia (como sera lcita, asimismo, la constitucin de
prenda, hipoteca o cualesquiera otras garantas admitidas por la ley para asegurar
el cumplimiento de la obligacin del deudor rentista).
Lmite de la responsabilidad del fiador
a.
El fiador slo ser responsable por aqullo a que expresamente se hubiere

comprometido. Puede obligarse a menos, pero no a ms que el deudor
principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se
hubiere obligado a ms, se tendr por reducida su obligacin en cuanto al
exceso. Artculo 2102.
Las lmites a que se refiere la norma transcrita obedecen a la naturaleza
accesoria del contrato de fianza. De esa cuenta sera absurdo e injusto, por
ejemplo, que el fiador responda por una cantidad de dinero o de cosas mayor
que la que constituye el objeto de la obligacin principal, que quede obligado
a pagar intereses mayores que aqullos que debe pagar el deudor, o que el
acreedor pueda demandar al fiador en un plazo menor que aqul en el que
puede demandar al deudor.
b. El fiador puede limitar su responsabilidad constituyendo prenda o hipoteca.

La prenda o la hipoteca que constituyere el fiador garantiza al acreedor el
cumplimiento de la obligacin por parte del fiador, no el cumplimiento por
parte del deudor principal. Es decir que cuando el acreedor demande el
cumplimiento por parte del deudor principal, no puede pedir la realizacin
del bien gravado. Ser hasta cuando, ante el incumplimiento del deudor, el
510
acreedor demande al fiador, que podr pedir la venta en pblica subasta del
bien pignorado o hipotecado.
La prenda y la hipoteca quedan en este caso sujetas al rgimen legal que les
es propio segn las reglas generales conforme las cuales las regula el Cdigo.
Por lo tanto, no habr saldo insoluto en la hipoteca y en la prenda nicamente
existir si fue pactado expresamente.
C) Elemento formal
La constitucin de la fianza es siempre expresa. No se admite ningn tipo de
fianza tcita o presunta. Constituye siempre un acuerdo expreso de voluntades
entre el acreedor y el fiador. Pueden darse las situaciones siguientes:
a.
Que la fianza se constituya por peticin o ruego del deudor. En tal caso,
cuando el fiador paga, se subroga en el lugar del acreedor por ministerio de
la ley. Artculo 1455, inciso 3. En este caso, la subrogacin se fundamenta en la
anuencia (peticin) del deudor.
b. Que la fianza se constituye sin peticin o ruego del deudor (podra inclusive
ser sin su conocimiento o informacin). En tal situacin, cuando el fiador
paga, se subroga tambin en el lugar del acreedor, por ministerio de la ley.
Artculo 1455, inciso 2. En dicha situacin, la subrogacin se fundamenta en la
circunstancia de que el fiador tiene inters jurdico en el cumplimiento de la
obligacin.
c.
Que la fianza se constituya contra prohibicin expresa del deudor. En tal

caso, si el fiador paga, no se subroga en el lugar del acreedor, y ni siquiera
tiene derecho de repeticin contra el deudor. Artculo 1382.
La fianza debe celebrarse por escrito para su validez. Artculo 2101. Es decir,
puede constituirse mediante cualquiera de las formas escritas que acepta la
ley (Artculo 1574). Ahora bien, tomando en cuenta el carcter accesorio de
511
la fianza, debe considerarse que debe constituirse con los mismos requisitos
que la ley exige para la celebracin del contrato principal cuyo cumplimiento
garantiza.
Puede constituirse en el mismo momento de la celebracin del contrato principal,
caso en el que tanto ste como el contrato accesorio de fianza constan en el mismo
documento. Tambin puede constituirse en momento posterior al del contrato
principal.
Respecto de lo segundo, establece el inciso 2 del artculo 1281 que: perder
el deudor el derecho de utilizar el plazo: Cuando no otorgue al acreedor
las garantas a que se hubiere comprometido. Esto ltimo deja claramente
establecido que es perfectamente lcita y posible la celebracin, por el deudor
y el acreedor, de contratos de promesa de fianza.
Plazo. La fianza tendr la duracin que las partes convengan. Si no sealan
plazo, se entender que su duracin ser de un ao. El artculo 2118 indica
que: Si la fianza se prest por tiempo indeterminado y no hubiere convenio
expreso en contrario, se extinguir la obligacin del fiador al cumplirse un
ao de la fecha del contrato.
La norma transcrita es confusa. Lo que seguramente quiso decirse es que si las
partes no fijan plazo, su duracin ser de un ao. Esto es as porque las partes
pueden sujetar la fianza al plazo que deseen, siempre que no exceda del plazo
del contrato principal. Y si no lo hacen, se entiende que queda sujeta al plazo
supletorio de un ao que indica el referido artculo 2118.
Prrroga de la obligacin principal. De conformidad con el artculo 2111: La
clusula de que el plazo de la obligacin principal se prorroga a voluntad de
ambas partes sin necesidad de nueva escritura o documento, no prorroga la
fianza, salvo que el fiador haga constar expresamente la aceptacin de la clusula
de la prrroga y la duracin de sta, la cual podr concederse al constituirse la
fianza.
512
La norma es lgica y justa. Si se tiene en cuenta que el contrato de fianza se

celebra entre el fiador y el acreedor, slo ellos pueden prorrogarla mediante
nuevo acuerdo. Pero no pueden el acreedor y el deudor prorrogarla sin el
consentimiento del fiador. Lo que s es vlido es que ste conceda anticipadamente
su consentimiento para que la fianza subsista durante las prrrogas que de la
obligacin principal celebren el deudor y el acreedor.
4. Caractersticas
a.
Consensual. Basta el consentimiento del fiador y el acreedor. No se necesita

la entrega de ninguna cosa para su celebracin.
b. Accesorio. No puede constituirse fianza si no existe previamente otro

contrato cuyo cumplimiento garantiza el fiador. Debido a tal accesoriedad,
todo lo que modifique, afecte o extinga el contrato principal repercute en
igual medida en el contrato de fianza.
El artculo 2104 indica que: Es nula la fianza que recae sobre una obligacin
que no es vlida. Se excepta el caso en que la nulidad proceda de incapacidad
personal del deudor, si el fiador tuvo conocimiento de la incapacidad al
tiempo de obligarse.
La norma transcrita merece ser analizada de la manera siguiente:
i)
La norma general es que si la obligacin principal es nula, lo ser

tambin la fianza. Ahora bien, si la obligacin principal no es nula, sino
simplemente anulable, y por consiguiente produce efectos mientras no
est firme la sentencia que la declare anulada, la fianza tambin tendr
esa validez provisional o interina.
ii)
En el caso de que la incapacidad personal del deudor sea absoluta (por

interdiccin debidamente declarada, o por ser el deudor menor de
catorce aos), la fianza no puede tener efecto alguno, porque no lo tiene
la obligacin principal.
513
iii) Si la incapacidad del deudor es relativa (porque es mayor de catorce

aos pero menor de dieciocho), la fianza ser vlida nicamente en
tanto queda firme la sentencia que declare anulada la obligacin
principal.
Aunque el fiador haya tenido conocimiento de la incapacidad relativa
del fiador al tiempo de obligarse, no puede subsistir la fianza si se ha
declarado anulada la obligacin principal (de ah que es sumamente
difcil establecer qu quiere decir la norma cuando expresa que es nula
la fianza que recae sobre una obligacin que no es vlida, pero que se
excepta el caso de que la nulidad proceda de incapacidad personal
del deudor, si el fiador tuvo conocimiento de la incapacidad al tiempo
de obligarse).
c.
Unilateral. El nico obligado es el fiador, pues debe cumplir la obligacin

si no lo hace el deudor principal. El acreedor (quien es su contraparte en el
contrato de fianza), no queda sujeto a ninguna obligacin.
d. Gratuito. Generalmente, en el mbito de las obligaciones civiles, el fiador no

percibe ninguna remuneracin. Sin embargo, de conformidad con el prrafo
segundo del artculo 2100, el deudor puede obligarse a remunerar al fiador. En
tal caso, el contrato de fianza ser oneroso.
Aunque nada establece el Cdigo al respecto, tampoco hay obstculo legal
alguno para que sea el acreedor quien se obligue a remunerar al fiador. En
tal caso, el contrato de fianza sera bilateral o recproco, puesto que habran
obligaciones del fiador hacia el acreedor (cumplir la obligacin si no lo hace el
deudor principal) y de ste hacia aqul (pagar la remuneracin convenida).
e.
Subsidiario. Salvo en el caso de la denominada fianza solidaria, el fiador

cumplir la obligacin nicamente en el caso de que no lo haga el deudor
principal. Por razn de tal subsidiariedad es que el fiador tiene a su favor los
derechos de orden y de excusin. Adelante hablar de tales derechos.
514
f.
De tracto sucesivo. La fianza perdura todo el tiempo convenido o durante un

ao si las partes no fijaron plazo. No se agota en un solo momento.
a.
La fianza, no obstante su carcter accesorio, es un contrato en s mismo.

Tipifica un contrato a favor de tercero por cuanto se celebra entre el fiador
y el acreedor. El tercero es en este caso el deudor, quien obtiene beneficios
sin ser parte del contrato, puesto que no lo celebr personalmente ni fue
representado por quienes lo celebraron.
El beneficio que obtiene el deudor consiste, en primer lugar, que con la
fianza cumple un requisito que le requiri el acreedor para la celebracin
o la subsistencia del contrato principal; y en segundo lugar, que puede ser
liberado del acreedor mediante el cumplimiento que de la prestacin o deuda
haga el fiador. Cierto es que el fiador tiene accin de subrogacin en su contra
por lo que haya pagado por l, pero eso no significa que no haya el deudor
obtenido los beneficios referidos, que como antes se dijo, tipifican el contrato
a favor de tercero.
Rojina Villegas117 indica que La finalidad de este contrato de garanta consiste
en que el fiador pague lo que deba el deudor, si ste no cumple; que nunca pague
ms y que si se obliga a tal cosa, se reducir de pleno derecho su obligacin; que, en
consecuencia, si el deudor no debe pagar, tampoco estar obligado el fiador y por esto
las causas que extinguen la obligacin principal, extinguen la fianza.
Petit118 argumenta que los fiadores (fidepromissores) Son personalmente deudores, pero deudores accesorios, mandatarios del deudor principal. 1. Son personalmente deudores. Se han comprometido verbis a pagar la misma cosa que el deudor
principal. Pueden ser perseguidos por el estipulante. 2. Son deudores accesorios. Por
117
118

515
consiguiente, no pueden prometer otra cosa que lo que el deudor principal, ni obligarse
bajo condiciones ms onerosas; pero pueden prometer menos, no suministrando as
al acreedor ms que una garanta parcial. 3. Son mandatarios del deudor principal.
Obligados en su inters y no por su propia cuenta, tienen, pues, el derecho de recurrir
contra l cuando han pagado.
b. La vinculacin del fiador es rigurosamente personal, en el sentido de que no
afecta ningn bien especfico de su patrimonio a la obligacin de pago de
deuda ajena que est contrayendo. Es decir, su garanta queda comprendida
dentro de la garanta personal a que se refiere el artculo 1329 relativo a que:
La obligacin personal queda garantizada con los bienes enajenables que
posea el deudor en el momento de exigirse su cumplimiento.
c.
Desde otro punto de vista, el contrato de fianza es condicional, puesto que no

tiene eficacia mientras el deudor principal no incurra en incumplimiento. Por
lo tanto, est sujeto siempre a una condicin suspensiva.
6. Clases
A) Fianza simple, fianza solidaria y subfianza
Fianza simple
Si fueren varios los fiadores y no se califica de ninguna manera la fianza, se
entender que sta es mancomunada simple. En tal caso, cada fiador estar
obligado a responder por la parte, cuota o porcin que se hubiere convenido, o
por una porcin igual a las de cada uno de los dems fiadores si no se hubieren
establecido cuotas o porciones individuales.
Beneficio de orden. En la fianza simple, el fiador tiene derecho de exigir al
acreedor que demande primero al deudor principal y nicamente en el caso de
que no obtenga el pago o no lo obtenga en su totalidad, le demande a l.
516
Beneficio de excusin. El Cdigo regula el beneficio de excusin, de la manera

siguiente:
a.
No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusin de

los bienes del deudor. Artculo 2106.
b. Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusin, debe

oponerlo al acreedor luego que ste lo requiera para el pago, y sealarle
bienes realizables del deudor que sean suficientes para cubrir el importe de
la obligacin.
La expresin luego que ste lo requiera para el pago debe entenderse, a
mi juicio, en el sentido de que el beneficio de excusin debe interponerse
como excepcin previa, encuadrndola en el inciso 7, del artculo 116 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil, en lo atinente a que constituye excepcin previa la
falta de cumplimiento de la condicin a que estuviere sujeta la obligacin o
el derecho que se hagan valer.
No establece nada el Cdigo respecto de que, habiendo cumplido el fiador
con sealar bienes realizables del deudor suficientes para satisfacer el crdito,
por negligencia del acreedor el obligado dispone de los mismos y queda en
estado de insolvencia. A mi juicio, eso debi haberse regulado como causa de
extincin del contrato de fianza.
c.
La excusin no tiene lugar: 1. Cuando el fiador ha renunciado expresamente

a ella; 2. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor; y 3. En caso
de quiebra o de cesin de bienes del deudor. Artculo 2107.
Beneficio de divisin. Si el acreedor demandare a uno solo de los fiadores

mancomunados simples el cumplimiento de la totalidad de la obligacin, ste
tendr derecho de invocar en su favor, como defensa procesal, el beneficio de
divisin, en el sentido de que, tratndose de una fianza mancomunada simple,
la demanda debe reducirse nicamente a la porcin o cuota que corresponde al
fiador demandado.
517
Fianza solidaria
El fiador puede constituirse solidario con el deudor o con otros fiadores. En el
primer caso, el acreedor puede demandar el cumplimiento total de la obligacin
al fiador sin tener que demandar antes o simultneamente al deudor; en el
segundo, puede demandar a uno solo de los fiadores por la totalidad de la deuda.
El deudor que pag tiene a su favor el derecho de repeticin a que se refiere
el artculo 2115, relativo a que: Si fueren varios los fiadores, el que satisfaga la
deuda tiene derecho para cobrarla de los dems cofiadores, rebajada la parte que
a prorrata le corresponde.
La solidaridad no convierte al fiador en codeudor del deudor principal, sino que
sigue siendo fiador slo que privado de los beneficios de orden y de excusin.
Conservar la calidad de fiador, no obstante el carcter solidario de la fianza, tiene
para el fiador la ventaja de que si se ve obligado a pagar la totalidad de la deuda,
su derecho de subrogacin contra el deudor principal ser por dicha totalidad.
Si fuere codeudor, podra pedir el reintegro del todo, pero descontada la parte o
porcin que a l le corresponda pagar como copartcipe de la deuda.
Naturaleza condicional. Aun en caso de renuncia de los derechos de orden y de
excusin o de que sea solidaria, la fianza sigue siendo un contrato condicional
(sujeto a condicin suspensiva), puesto que la obligacin del fiador nace a partir
de que hay incumplimiento del deudor principal.
Subfianza
Es admitido por la ley que un tercero (subfiador) garantice que cumplir la
obligacin en caso de que, correspondindole al fiador hacerlo, no lo efecte. Es
decir, en la subfianza se establece la relacin jurdica entre el fiador y el subfiador
y, por consiguiente, el subfiador no garantiza las obligaciones del deudor frente
al acreedor, sino las del fiador ante el acreedor. A esta situacin, en la que hay un
fiador del fiador, sin relacin jurdica con el acreedor, se le denomina tambin
reafianzamiento o fianza de segunda lnea.
518
El Cdigo se refiere a la subfianza o reafianzamiento estableciendo que: El

fiador del fiador no est obligado para con el acreedor sino en el caso de
que el deudor principal y todos los fiadores de ste no hayan cumplido la
obligacin. Artculo 2119.
Lo anterior significa que si no han sido renunciados los beneficios de orden y
de excusin, el subfiador no puede ser demandado ni perseguidos sus bienes
si no se hace primero con el deudor principal y luego con el fiador a quien l
garantiza.
B) Fianza limitada y fianza ilimitada o abierta
Fianza limitada
El fiador responde nicamente por aqullo a que expresamente se hubiere
obligado. Artculo 2102.
Fianza ilimitada o abierta. Segn el prrafo segundo del artculo 2103, Si la fianza
no fuere limitada, el fiador queda obligado no slo por la obligacin principal
sino por el pago de intereses, indemnizacin de daos y perjuicios en caso de
mora, y gastos judiciales. El fiador no responder de otros daos y perjuicios
y gastos judiciales, sino de los que se hubieren causado despus de haber sido
requerido para el pago.
Debe entenderse que la fianza legal y la fianza judicial, para obtener el resultado
que su imposicin persigue, habrn de ser ilimitadas.
C) Fianza contractual y fianza forzosa
a.
Fianza contractual. Es la que nace del acuerdo entre el fiador y el acreedor. Es

eminentemente voluntaria. Nadie est obligado a constituir o aceptar fianzas,
excepto en los casos en que la ley expresamente lo ordene.
b. Fianza forzosa. Es la que debe constituirse por imperativo expreso de la ley.

519
Unas veces se constituye por el deudor para satisfacer la exigencia de la ley

(fianza legal) y otras para cumplir una resolucin judicial que la ordena (fianza
judicial). En tales casos, no hay propiamente contratos de fianza, puesto que
no hay un acuerdo de voluntades entre fiador y acreedor, sino se tipifica ms
bien un negocio jurdico unilateral, es decir, una manifestacin unilateral de
un afianzador que se obliga a responder por determinadas obligaciones a
cargo de un deudor. Puede darse en los casos siguientes:
Fianza legal
a.
Los parientes que solicitaren la administracin de los bienes constituirn

hipoteca o fianza por el valor de los bienes del ausente. Mientras no se
otorgue la expresada garanta, no cesar la administracin del guardador.
Artculo 57.
b.
Si la separacin o el divorcio se solicitaren por mutuo acuerdo, los cnyuges

debern presentar al juez un proyecto de convenio que contenga, entre otros
puntos, la garanta que se preste para el cumplimiento de las obligaciones
que por el convenio contraigan. Inciso 4, del artculo 163. Dicha garanta puede
consistir, por supuesto, en una fianza.
c.
Si el menor tiene bienes, el adoptante deber presentar inventario notarial

de los mismos y constituir garanta suficiente a satisfaccin del juez. Artculo
241. Igual que en el caso anterior, la garanta puede consistir en una fianza.
d. Los padres estn obligados a prestar garanta de la conservacin y

administracin de los bienes de los hijos, cuando pasen a ulteriores nupcias
o cuando sean declarados en quiebra. Artculo 270. En este caso, como en los
anteriores, no se excluye la fianza.
e.
Practicado el inventario, el tutor y el protutor quedan solidariamente

obligados a promover la constitucin de la garanta, salvo que no haya
bienes, o que tratndose de tutor testamentario hubiere sido relevado de
520
esta obligacin por el testador, en cuanto a los bienes objeto de la herencia,

donacin o legado. Artculo 321. Puede constituirse garanta real o personal.
En este ltimo caso, se tratara de una fianza.
f.
Cuando con posterioridad al discernimiento de la tutela, sobrevenga o

se descubra causa que haga obligatoria la caucin, lo harn saber al juez,
el propio tutor o el protutor, o el Ministerio Pblico, para el efecto de la
constitucin de la garanta. Artculo 322.
g. Para garantizar el importe de los bienes muebles que reciba el tutor, el

promedio de las rentas de los bienes en los ltimos tres aos anteriores a
la tutela y las utilidades que durante un ao puede recibir de cualquier
empresa el pupilo, la garanta debe consistir en hipoteca, prenda o fianza
otorgada por una institucin bancaria o legalmente autorizada para el efecto.
La garanta personal y aun la caucin juratoria pueden admitirse por el juez
cuando, a su juicio, fueren suficientes tomando en cuenta el valor de los
bienes que vaya a administrar el tutor y la solvencia y buena reputacin de
ste. Artculos 323 y 325. En este caso, pues, la fianza personal es la excepcin.
Lo general y que goza de mayor preferencia para jueces y garantizados, es la
fianza bancaria.
h. En el caso de inmueble sometido al rgimen de propiedad horizontal, En
caso de siniestro que destruye el edificio, la indemnizacin del seguro se
entregar al administrador, previo afianzamiento de su responsabilidad,
para que pague en primer lugar los gravmenes si los hubiere, y en seguida,
la reparacin o reconstruccin del edificio. Articulo 553.
i.
Para gozar de los derechos de uso y de habitacin, previamente debe prestarse

garanta, levantarse inventario y hacer descripcin de los bienes. En cuanto
a la garanta, rigen las mismas prescripciones legales que para el usufructo.
Artculo 749.
j.
El usufructuario debe garantizar el buen uso de su derecho, a satisfaccin

del propietario. No estn obligados a prestar garanta el donante con reserva
521
de usufructo y el que hubiere sido dispensado de tal obligacin por el

instituyente. Artculo 721.
k. El usufructuario tiene la obligacin de dar garanta aun cuando no haya
estado obligado a ella por el ttulo constitutivo del usufructo, si abusa
causando deterioros en el fundo o dejndolo destruirse por falta de
reparacin, as como cuando por el cambio de circunstancias personales del
usufructuario, no ofrece ste las mismas seguridades que al constituirse el
usufructo. Artculo 725.
l.
Ser vlida la designacin de da o tiempo en que haya de comenzar o cesar

el efecto de la institucin de heredero o legatario. En ambos casos, hasta que
llegue el trmino sealado, o cuando ste concluya, se entender llamado el
sucesor legtimo. Mas, en el primer caso, no entrar en posesin de los bienes
sino despus de prestar caucin suficiente, con intervencin del instituido.
Artculo 998.
m. En la herencia desde da cierto o desde que se hayan cumplido los encargos

del testador, los herederos tienen derecho a exigir que el albacea asegure la
devolucin de los bienes, para cuando llegue el da o se hayan cumplido los
encargos, sin ms menoscabo en cuanto de l dependa, que el que resulta
naturalmente de las disposiciones del testador. Artculo 1064.
No se trata en este caso ni en otros donde el Cdigo emplea las expresiones
asegurar o aseguramiento, de un seguro propiamente dicho, por cuanto no
se est ante la obligacin de resarcir por algn siniestro producido, sino de
una garanta personal o real suficiente para responder por la entrega de los
bienes en estado idneo.
n. Los coherederos del heredero condicional pueden pedir la particin
asegurando competentemente el derecho de aqul, para el caso de realizarse
la condicin; y hasta establecerse que sta ha faltado o no puede ya verificarse,
la particin se tendr como provisional. Artculo 1091.
522
. El que est obligado a pagar alimentos no podr hacer transferencia de bienes

por renta vitalicia, sin garantizar previamente el derecho de los alimentistas.
Artculo 2126.
o.
El deudor de renta vitalicia debe prestar garanta suficiente a favor del

rentista. Artculo 2128.
p. Para que una sociedad legalmente constituida con arreglo a leyes

extranjeras, pueda establecerse en el pas o tener en l sucursales o agencias,
deber (...) Constituir un capital asignado para sus operaciones y una
fianza a favor de terceros por una cantidad no menor al equivalente en
quetzales de cincuenta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$
50,000.00), que deber fijar el Registro Mercantil, que deber permanecer
vigente durante todo el tiempo que dicha sociedad opere en el pas, as
como obligarse expresamente a responder, no slo con los bienes que posea
en el territorio de la Repblica, sino tambin con los que tenga en el exterior,
por todos los actos y negocios que celebre en el pas. Inciso 5, del artculo
q. Las sociedades extranjeras que tengan el propsito de operar temporalmente
en el pas por un plazo no mayor de dos aos, debern previamente obtener
autorizacin del Registro Mercantil y, adems de cumplir los requisitos
contenidos en los incisos 1 y 4 del artculo 215, debern prestar fianza a favor de
la Repblica de Guatemala, por el monto que dentro de tercer da de solicitado
fije el Registro Mercantil, que no ser menor del equivalente en quetzales de
cincuenta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$50,000.00). El
silencio del Registro Mercantil implica la fijacin del monto mnimo. Artculo
r.
Entablada la accin de competencia desleal, el juez podr disponer las

providencias cautelares que juzgue oportunas para proteger adecuadamente
los derechos del pblico consumidor y de los competidores, siempre que el
actor otorgue la debida garanta (...). Artculo 367 del Cdigo de Comercio.
523
s.
Si el demandante fuere extranjero o transente, ser excepcin procesal

previa la de garantizar las sanciones legales, costas, daos y perjuicios que
su accin pueda causar al demandado, salvo los casos de excepcin que la ley
contempla. Artculo 117 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
t.
En el proceso sumario interdicto de obra nueva, el juez podr ordenar la

suspensin inmediata de la obra, pero el propietario podr continuarla si
diere garanta por las resultas del juicio y por los daos y perjuicios que
causare. Artculo 264 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
u. El interesado puede solicitar la ejecucin de la sentencia de segunda

instancia, aunque no hubiere transcurrido el trmino para interponer la
casacin o sta estuviere pendiente, siempre que no se trate de proceso
sobre capacidad o estado civil de las personas, sean conformes en su parte
resolutiva las sentencias de primera y segunda instancias y, adems, preste
garanta suficiente para responder de la restitucin, daos y perjuicios, en
caso sea casada la sentencia recurrida. Artculo 342 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil.
v.
En el proceso sucesorio extrajudicial En cualquier momento los herederos

podrn reemplazar al notario ante quien se ha radicado el proceso sucesorio
extrajudicial. El reemplazado, conforme sea notificado de la sustitucin,
deber hacer entrega del expediente que tiene en su poder al reemplazante,
pero podr exigir que antes de hacerlo se le pague u otorgue garanta
suficiente por lo que se le adeude por concepto de honorarios, segn arancel
y en proporcin al trabajo realizado. Prrafos primero y segundo del artculo
501 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Fianza judicial
a.
Si el demandante fuere extranjero o transente, ser tambin excepcin

previa la de garantizar las sanciones legales, costas, daos y perjuicios.
No procede esta excepcin: 1. Si el demandante prueba que en el pas de
524
su nacionalidad no se exige esta garanta a los guatemaltecos: y 2. Si el

demandado fuere tambin extranjero o transente.
b. Los herederos o el juez, en su caso, pueden exigir garanta al albacea judicial.
Artculo 1044.
c.
El heredero cuyos bienes hereditarios fueren embargados, o contra quien se

pronuncie sentencia firme por causa de ellos, tiene derecho de pedir que sus
coherederos caucionen la responsabilidad que puede resultarles; y en caso
contrario, que se les prohba enajenar los bienes que recibieron. Artculo
1117.
d. Impugnacin de resoluciones de asambleas sociales. La ejecucin de las

resoluciones impugnadas o sujetas a accin de nulidad, podr suspenderse
por el juez, siempre que los actores presten fianza suficiente para responder de
los daos y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad, por la inejecucin
de dichas resoluciones, en caso de que la sentencia declare infundada la
accin. Artculo 159 del Cdigo de Comercio.
Beneficios de orden y de excusin. El fiador legal y el judicial no pueden gozar
de los beneficios de orden y de excusin. La ley no les atribuye tales beneficios
porque concedrselos significara hacer ineficaz, cuando no intil, la garanta que
fue ordenada.

A) Contrato de seguro
a.
La finalidad del contrato de fianza es que el fiador cumpla la obligacin del

deudor principal si ste no lo hace. El propsito del seguro es resarcir al
asegurado los daos que hubiere sufrido con motivo del acaecimiento del
riesgo previsto.
525
b. La fianza es siempre un contrato accesorio. El seguro puede serlo, pero

tambin hay ocasiones en las que tiene carcter principal. Ese sera el caso,
por ejemplo, del denominado seguro de vida. O del seguro mediante el cual
se trata de proteger las prdidas que el propietario puede llegar a sufrir por
incendio, terremoto u otros siniestros.
c.
La fianza puede ser civil o mercantil. El seguro es siempre un contrato de

naturaleza mercantil.
d. La fianza es un contrato generalmente gratuito y excepcionalmente oneroso.

El seguro es siempre oneroso. No hay seguro sin el pago de una prima por
parte del asegurado.
e.
La fianza es un contrato conmutativo, por razn de que no est sujeta a la

suerte, azar o incertidumbre. El seguro es aleatorio, en el sentido de que la
obligacin de pagar la suma asegurada depende del acaecimiento de un
suceso incierto.
B) Aval
a.
La fianza puede constituirse para asegurar el cumplimiento de cualquier

obligacin. El aval garantiza nicamente el cumplimiento de obligaciones en
dinero que consten en un ttulo de crdito. Artculo 400 del Cdigo de Comercio.
b. Si la deuda afianzada se declara nula, tambin lo ser la fianza. La obligacin

de pago del avalista ser vlida aun cuando la del avalado sea nula por
cualquier causa. Artculo 403 del Cdigo de Comercio.
c.
El fiador que paga subroga al acreedor en los derechos que ste tena contra
el deudor (fiado). El avalista que paga adquiere tambin los derechos del
acreedor contra la persona garantizada y, adems, contra los que sean
responsables respecto de esta ltima por virtud del ttulo. Artculo 405 del
Cdigo de Comercio.
526
C) Fianza mercantil
No es suficiente, para determinar si la fianza es civil o mercantil, la determinacin
de la naturaleza jurdica de la obligacin cuyo cumplimiento se garantiza. Es
decir, no es convincente el razonamiento de que si garantiza el cumplimiento de
una obligacin civil la fianza ser civil, y que ser mercantil si, por el contrario,
garantiza el cumplimiento de una obligacin de comercio. Establecer nicamente
en esa forma la diferencia omite por lo menos un somero anlisis de la fianza en
s misma.
Pensando en la fianza en s misma, omitiendo para ello su carcter accesorio y
sin tomar en cuenta el tipo de obligacin que garantiza, resulta ms congruente
con los principios del derecho comercial determinar que ser mercantil la fianza
si concurren en su constitucin por lo menos los elementos siguientes:
a.
Si la presta una persona o entidad que se dedica de forma permanente a

ese tipo de actividad profesional. Es decir, si se trata de un afianzador o
afianzadora legalmente establecida.
b. Si como formalidad en su celebracin la fianza adopta una forma mercantil.

Tal el caso, por ejemplo, de la fianza extendida mediante la emisin de una
pliza.
Si no concurren los requisitos anteriores, podr determinarse que la fianza es
de naturaleza civil.
Remuneracin. La remuneracin que pague el fiado o el acreedor al fiador no
constituye elemento que contribuya a la diferenciacin, pues es elemento comn
tanto de la fianza mercantil como de la fianza civil cuando as se conviene, en
cuyo caso se est ante la denominada fianza onerosa.
Solidaridad de fiadores. Todo fiador de obligacin mercantil, aunque no sea
comerciante, ser solidario con el deudor principal y con los otros fiadores, salvo
527
lo que se estipule en el contrato. Prrafo segundo del artculo 674 del Cdigo de
Comercio.
D) Recomendacin
a.
Dar referencias de la aptitud de determinada persona para cierto asunto, de

su idoneidad o cualesquiera otras cualidades o merecimientos, no obliga en
ningn sentido al recomendante, pues no se est comprometiendo a cumplir
por el recomendado en defecto de ste.
b. La fianza, por el contrario, s obliga al fiador al cumplimiento en defecto de

su fiado, por razn de que as lo acept expresamente al constituirla.
Debe considerarse, eso s, que si la recomendacin asevera la solvencia y la
probidad del recomendado, y basndose en ello quien la recibi otorga un crdito
al recomendado, si el recomendado no es ni solvente ni probo, el afectado podra
reclamar del recomendante el resarcimiento de los daos y perjuicios que hubiere
sufrido, siempre que pruebe que la recomendacin fue el motivo determinante
por el que concedi el crdito. El fundamento jurdico de la demanda sera la
norma general concerniente a que toda persona que cause dao o perjuicio a
otra, por dolo o culpa, est obligada a repararlo. Artculo 1645.
8. Efectos jurdicos
A) Efectos anteriores al cumplimiento por el fiador
a.
El fiador tiene derecho a remuneracin, si hubiere sido convenida.
b. El fiador puede pedir que el fiado (deudor) le garantice las resultas de la

fianza: 1. Si el deudor est por ausentarse de la Repblica. 2. Si el deudor
ha sufrido menoscabo en sus bienes, de modo que se halle en riesgo de
insolvencia. 3. Si hubiere temor justificado de que el deudor oculte o dilapide
sus bienes. 4. Si el fiador ha sido demandado por el acreedor para el pago
528
de la deuda. 5. Cuando el deudor se haya obligado a obtener el relevo de la

fianza dentro de cierto plazo, y ste haya vencido. Artculo 2105.
No establece la ley qu sucede si requerido el deudor no garantiza las resultas
de la fianza. A mi juicio, el fiador puede solicitar judicialmente la rescisin del
contrato de fianza, en el entendido de que la demanda de rescisin deber el
fiador instaurarla contra el acreedor, puesto que fue con l con quien celebr el
contrato de fianza. Sera obligacin del fiador, en su calidad de demandante,
probar la causa en la que funda su reclamacin.
Como ninguno de los motivos rescisorios que la norma transcrita seala son
imputables al acreedor, ste tendra derecho de exigir al deudor, luego de
quedar rescidido el contrato de fianza, la constitucin de una nueva garanta
y, si transcurrido el plazo que el juez seale no lo hace, dar por vencido el
plazo y demandarle el cumplimiento de la obligacin.
c.
No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusin

(persecusin) de los bienes del deudor. Artculo 2106.
La excusin no tiene lugar: 1. Cuando el fiador ha renunciado expresamente
a ella. 2. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor. 3. En caso de
quiebra o de cesin de bienes del deudor. Artculo 2107.
Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusin, debe
oponerlo al acreedor luego de que ste lo requiera para el pago, y sealarle
bienes realizables del deudor que sean suficientes para cubrir el importe de
la obligacin. Artculo 2108.
d. El fiador podr hacer valer las excepciones que contra el acreedor

correspondan al deudor, aunque ste las hubiere renunciado. Artculo 2109.
Como la norma no las excluye expresa ni tcitamente, tiene que entenderse
que pueden ser interpuestas por el fiador incluso las excepciones que
fueren personales del deudor.
529
Desde luego, lo anterior debe entenderse como una concesin especial de la

ley, pues como es sabido, las excepciones personales son propias de aqul a
quien asisten o favorecen y nicamente a l corresponde decidir si las invoca
o no. Pero en este caso, como el fiador est pagando una deuda ajena en
defecto de quien deba haberla pagado, se le permite esa amplitud de defensa
procesal en salvaguarda legtima de su patrimonio.
No tiene efectos para el fiador la renuncia de las excepciones por el deudor,
pues ste puede declinar defenderse l y afectar con ello su propio patrimonio,
pero no puede vedar al fiador su derecho de defensa procesal ni la potestad
de defender sus intereses.
e.
Anulabilidad. Si la celebracin del contrato principal hubiere estado viciada

de error, dolo, violencia o simulacin relativa, sufridos por el fiado, puede el
fiador pedir su declaratoria de nulidad relativa con base en el artculo 1310
concerniente a que: La nulidad que se funde en vicios del consentimiento
de las partes o de una de ellas, solamente se podr intentar por la parte
cuyo consentimiento est viciado o por quien resultare directamente
perjudicado. Es lgico pensar que el fiador puede resultar directamente
perjudicado.
f.
El fiador puede pedir que se le exonere de la fianza depositando judicialmente

la cantidad de dinero que debe el deudor, con los intereses respectivos hasta
el vencimiento del plazo. Artculo 2110.
Se tratara en tal caso de un pago por consignacin. Si se hace antes del
vencimiento, no se entiende por qu razn debe depositar los intereses
de todo el plazo. Obviamente el fiador accionar posteriormente contra el
deudor por el reintegro de dicha cantidad, con lo cual le estara perjudicando.
Lo justo sera legislar en el sentido de que se pagarn intereses hasta el da en
que se hizo el depsito.
530
B) Efectos posteriores al cumplimiento por el fiador

a.
El fiador que paga o cumple la obligacin del deudor en todo o en parte,

tiene derecho a que ste le reembolse la totalidad de lo pagado. El fiador se
subroga por el pago en los derechos que el acreedor tena contra el deudor,
pero cualquier reduccin o beneficio que hubiere obtenido del acreedor
aprovechar al deudor y, en consecuencia, no podr exigirle ms de lo que
efectivamente haya pagado. Artculo 2114.
b. Momento del cumplimiento. Si la fianza es simple y el fiador no ha

renunciado a los beneficios de orden y de excusin, el fiador deber pagar
inmediatamente despus de que haya sido ineficaz la accin del acreedor en
contra del deudor para obtener el pago. Si la fianza es solidaria o renunci a
los beneficios de orden y de excusin, el fiador debe pagar inmediatamente
despus de que las obligacin es exigible.
Aviso. Aunque el Cdigo no lo exige, estimo necesario que cuando el fiador es
requerido de pago por el acreedor, d aviso al deudor, o lo emplace como tercero
si el requerimiento es mediante demanda judicial de pago. Esto, en primer lugar,
para dar oportunidad al deudor hacer valer sus derechos o pagar la deuda, con
lo cual evitara gastos e impedira la posterior accin de subrogacin que el fiador
tendra derecho de ejercitar en su contra.
Subrogacin. La accin de reembolso, reintegro o restitucin que tiene el fiador
contra el deudor es una accin de subrogacin, es decir, es la misma que tena el
acreedor contra el deudor. En consecuencia, si hubiere otras garantas, el fiador
que pag tiene derecho a las mismas. No se trata, pues, de una simple accin de
repeticin.
Pago anticipado
a.
Si el fiador paga la deuda antes del vencimiento del plazo, tendr que
esperar a que ste se venza para poder ejercitar su accin de subrogacin. De
531
lo contrario, se estara creando un caso de caducidad del plazo de que goza

el deudor, que la ley no contempla.
b. Si el fiador hubiere constituido la fianza contra la voluntad expresa del
deudor, no tendr accin alguna en su contra para obtener el reintegro de
lo que hubiere pagado por l. Esto por razn de que, de conformidad con el
artculo 1382 El que pague por cuenta de otro puede repetir lo que pag, a
no ser que lo hubiere hecho contra la voluntad expresa del deudor.
Deuda de varios deudores solidarios. El fiador de una obligacin que pagare la
deuda de varios deudores solidarios entre s, tiene derecho a repetir por el total
contra todos o cada uno de ellos. Artculo 2116.
Lo anterior se fundamenta en que la accin del fiador que pag es una accin
de subrogacin, es decir, es la misma accin que tena el acreedor contra sus
deudores solidarios. Dicho en otras palabras, merced a la subrogacin que en
este caso se produce por ministerio de la ley, los deudores pasan a ser deudores
solidarios del fiador que pag.
Por otra parte, Los derechos y obligaciones del fiador pasan a sus herederos en
proporcin a la parte que les corresponde. Artculo 2120. Lo mismo sucede con
los derechos del acreedor y con los derechos y obligaciones del deudor, en caso
de fallecimiento. Artculo 1529.
Es difcil entender cules de las obligaciones del fiador pasan a sus herederos.
No tengo duda de que si cuando falleci el fiador ya haba incurrido en
incumplimiento el deudor, los herederos del fiador tienen obligacin de pagar
lo que aqul habra tenido que satisfacer en vida. Pero si cuando ocurri el
fallecimiento del fiador no haba el deudor incurrido en incumplimiento, no se
transmite ninguna obligacin a los herederos, puesto que su causante an no
tena obligacin alguna de pago a favor del acreedor (no se puede transmitir por
herencia lo que no existe) y, por supuesto, es obvio que en tal caso el fallecimiento
del fiador le pone fin al contrato de fianza.
532
9. Extincin
La fianza se extingue:
a.
Por fallecimiento del fiador antes que el deudor hubiere incurrido en

incumplimiento.
b. Por cumplimiento de la obligacin por parte del deudor. Extinguido as

el contrato principal, queda extinguido tambin el contrato accesorio de
fianza.
Si el pago lo efecta un tercero con el consentimiento del deudor, o con
inters en la obligacin, no se extingue la fianza, porque en tal caso, el
tercero se subroga por ministerio de la ley en el lugar del acreedor, con
todas las garantas que ste tena a su favor. As se deduce de los artculos
1453, concerniente a que: La subrogacin tiene lugar cuando el acreedor
sustituye en el tercero que paga, todos los derechos, acciones y garantas de
la obligacin ; y 1455, incisos 2 y 3, relativos a que: La subrogacin tiene
lugar por ministerio de la ley, sin necesidad de la declaracin alguna de los
interesados (...) 2. Cuando el tercero que paga tiene inters jurdico en el
cumplimiento de la obligacin, y 3. Cuando el tercero no interesado en la
obligacin paga con anuencia del deudor (...).
c.
Por insolvencia del fiador. El artculo 2112 indica que Si el fiador viniere a
estado de insolvencia, puede el acreedor exigir al deudor otro fiador abonado,
y si no lo presentare dentro del trmino que le seale el juez, el acreedor
podr dar por vencido el plazo de la obligacin principal.
La presentacin de otro fiador abonado constituye la celebracin de un
nuevo contrato de fianza en sustitucin del primero. Y, si por falta de ello, el
acreedor da por vencido el plazo de la obligacin principal, quedar tambin
vencido el plazo de la fianza y podr el acreedor demandar el pago.
533
d. Por vencimiento del plazo convenido, o por el transcurso de un ao si no se

convino plazo.
e.
Por la prrroga concedida al deudor sin el consentimiento del fiador. Artculo

2117.
f.
Por haber el acreedor y el deudor celebrado transaccin sin el consentimiento

del fiador.
g. Se extingue asimismo la fianza en el caso del pago por consignacin previsto

en el artculo 1413 concerniente a que Declarada vlida la consignacin, el
deudor slo puede retirarla con el consentimiento expreso del acreedor y,
en tal caso, cesan las responsabilidades de los codeudores, fiadores y dems
garantes de la obligacin.
Lo anterior obedece a que si el juez haba ya declarado vlida la consignacin,
la deuda principal ya no exista y, por consiguiente, tampoco las obligaciones
accesorias (entre ellas la fianza). De manera que, si el acreedor consiente que
el deudor retire la cantidad o cosa consignada, eso no resucita la obligacin
principal ni las obligaciones accesorias. (En libro precedente a ste, sostengo
el criterio de que procesalmente no es posible el retiro de la consignacin en
la forma expresada por la norma anteriormente transcrita. Reitero aqu dicha
opinin).
h. Por cualquier causa que extinga el contrato principal. Ejemplo: compensacin
total, novacin, confusin, remisin, prescripcin liberatoria.
i)
Compensacin. El Cdigo circunscribe la legitimacin para solicitar

compensacin de las obligaciones a que la oponga la parte interesada.
El fiador est en esa categora de parte interesada y es por eso que el
artculo 1475 permite que: El fiador, o el que ha dado sus bienes en
garanta de la deuda de otro, puede oponer la compensacin de lo que
el acreedor le debe a l o al deudor.
534
ii)
Novacin. En el caso de la novacin, al extinguirse la obligacin primitiva

se extingue tambin la fianza; y si el fiador otorga su consentimiento para
garantizar el cumplimiento de la nueva obligacin, lo que realmente
est consintiendo no es que la fianza originaria perdure no obstante la
novacin (lo cual sera absurdo porque como contrato accesorio que es,
seguir la suerte del contrato principal, y por lo tanto, qued extinguido
cuando se extingui por la novacin la obligacin primitiva), sino
constituyendo una nueva fianza referida especficamente a la nueva
obligacin.
iii) Remisin o condonacin. Para que se configure, es necesario que

el acreedor perdone la deuda y el deudor acepte dicho perdn. Sin
embargo, segn el artculo 1490: El perdn de la deuda hecha al deudor,
aunque no sea aceptado por ste, extingue la obligacin de los fiadores
y cualesquiera otras garantas.
En la situacin a que se refiere la norma transcrita persistira la obligacin
principal, pero quedaran extinguidas las fianzas y cualesquiera
otras garantas. Esto es as porque el deudor es libre de no aceptar la
condonacin de la deuda, pero carece de potestad para decidir que los
fiadores y terceros garantes continen obligados a pesar del perdn de
la obligacin principal que otorg el acreedor. La ley est presumiendo
en este caso una aceptacin tcita de los fiadores y terceros garantes, y
ello adems de justo es lgico, pues es dable suponer que toda persona
est de acuerdo con lo que le favorece, salvo renuncia o manifestacin
expresa en contrario.
iv)
Confusin. Partiendo de que hay confusin cuando se renen en la

misma persona las calidades de deudor y acreedor, lo cual extingue
la obligacin por la imposibilidad de que una persona sea deudor o
acreedor de s mismo, el artculo 1497 expresa que: La confusin que
se verifica en el deudor principal aprovecha a los fiadores. Es decir,
si la obligacin principal se extingui por confusin que ocurri
535
en la persona del deudor principal, se extingue tambin la fianza y

cualesquiera otras garantas. Esto es lgico porque el deudor (ahora
acreedor) no puede cobrarse a s mismo y, desde luego, sera absurdo y
absolutamente injusto que cobrara el crdito al fiador. Por el contrario, la
sabidura de la ley establece que extinguida la obligacin principal por
haberse confundido (refundido) las calidades de acreedor y deudor en
la persona del deudor, se extinguen tambin las obligaciones accesorias,
entre las que obviamente est la fianza.
Si la confusin ocurriese en el fiador, porque l adquiri el crdito, la
fianza se extingue igual que en el caso anterior, pero en este caso, por la
circunstancia de que el fiador (que por la confusin pas a ser acreedor
del deudor o principal obligado) no puede garantizarse a s mismo, pues
de lo contrario se dara el caso, tambin absurdo, de que si el deudor no
paga tendra el fiador que pagarse a s mismo.
v)
Prescripcin extintiva o liberatoria. Tomando en consideracin que de

conformidad con el prrafo segundo del artculo 1501: La prescripcin de la
obligacin principal produce la prescripcin de la obligacin accesoria,
no tengo duda alguna de que puede el fiador, por va de accin o de
excepcin cuando se hubiere consumado ya el tiempo respectivo, solicitar
al juez la declaratoria de prescripcin de la obligacin principal, pues de
esa forma obtendra la extincin de la fianza. Apoya el criterio anterior,
asimismo, la norma permisiva contenida en el artculo 2109 relativo a
que: El fiador podr hacer valer las excepciones que contra el acreedor
correspondan al deudor, aunque ste las hubiere renunciado.
536
Captulo II
El contrato de hipoteca
1. Antecedentes
Como antecedente remoto, puede citarse que en alguna poca se acostumbr
en ciertos pueblos que para garantizar el pago de una deuda el deudor venda
un bien suyo al acreedor, con la promesa de que poda recuperar la propiedad
del mismo cuando hubiere satisfecho la obligacin. En el Derecho Germnico
se acept dicha forma de contratacin con la adicin de que haba en tal tipo
de negocio una condicin resolutoria constituida por el pago de la deuda. De
manera que, efectuado ste, operaba la mencionada condicin, quedaba sin efecto
la transmisin de la propiedad y sta era recuperada por el deudor solvente.
Es evidente que se trata, como se dijo, de un antecedente remoto, que no guarda
ya ninguna semejanza con lo que son actualmente el contrato y el derecho real
de hipoteca.
Derecho griego. La mayora de autores reconoce la existencia de la hipoteca en
el derecho griego, con algunos caracteres semejantes a los que en la actualidad la
distinguen. En ste, el deudor entregaba fsicamente al acreedor el bien gravado
para que lo explotara en su propio beneficio, y se pagaran en esa forma los intereses
pactados y el capital adeudado, luego de lo cual lo devolva al deudor.
La modalidad anteriormente descrita garantizaba de manera efectiva al acreedor
el pago del crdito, pero tena respecto del deudor la desventaja de que perda
temporalmente la posesin del bien y, consecuentemente, la posibilidad de
trabajarlo, mejorarlo y obtener beneficios en su propio provecho.
537
Derecho romano. Fue el derecho romano el que dot a la hipoteca del carcter
de derecho real que desde entonces tiene, lo cual permiti a partir de esa poca
que el deudor pudiere conservar la propiedad y la posesin del bien gravado
y explotarlo en su propio beneficio. La consecuencia del incumplimiento de la
obligacin era que el acreedor poda despojar de la posesin al deudor y retener
el bien en su poder hasta que el crdito era efectivamente pagado.
Avances posteriores en el mismo derecho romano permitieron al acreedor gozar
del derecho de persecucin del bien gravado, venta del mismo y preferencia
en el pago. Sin embargo, debido a la falta de publicidad en la constitucin del
gravamen, tan notable evolucin no lleg hasta la oponibilidad de la hipoteca
cuando el bien gravado pasaba a propiedad de terceras personas de buena fe. Ello
le rest eficacia, pues se inutilizaba el derecho de persecucin, venta y preferencia
en el pago que antes de la transmisin a terceros tena el acreedor hipotecario.
Se necesit de muchos estudios y de mucho tiempo para que se perfeccionara el
carcter de derecho real de la hipoteca, se impidiere la constitucin de hipotecas
sobre bienes indeterminados, se considerase imposible la constitucin de hipotecas
por decreto legislativo, y se reconociera el derecho de venta judicial que puede
ejercitar el acreedor cuando no es oportunamente satisfecho el crdito garantizado.
El Cdigo Civil de 1877 conceptu la hipoteca como un derecho real que
se constituye sobre bienes inmuebles o derechos reales, para garantizar el
cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el lugar.
Estableci que la ley no reconoca ms que la hipoteca voluntaria y la legal, ambas
expresas y de carcter especial.
2. Concepto
El contrato de hipoteca es el acuerdo de voluntades por el cual una parte,
denominada deudor hipotecario o garante hipotecario, grava expresamente
uno o ms bienes inmuebles o derechos reales sobre inmuebles, enajenables, sin
538
perder por ello su posesin, para garantizar el cumplimiento de una obligacin

principal determinada, ante la otra parte llamada acreedor hipotecario, quien al
aceptarlo, tambin en forma expresa, adquiere para el caso de incumplimiento
un derecho de persecucin, venta judicial y preferencia en el pago, esta ltima
segn el lugar que el gravamen ocupe en la correspondiente inscripcin
registral.
Planiol, citado por Rojina Villegas119, dice que La hipoteca es una seguridad real
que sin desposeer actualmente al propietario del bien hipotecado, permite al acreedor
apoderarse de l al vencimiento, para hacerlo vender, en cualesquiera manos que se
encuentre y hacerse pagar con el precio de preferencia a otros acreedores. Indica adems
el referido autor, que La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes
determinados, generalmente inmuebles, enajenables, para garantizar el cumplimiento de
una obligacin principal, sin desposeer al dueo del bien gravado, y que otorga a su
titular los derechos de persecucin, de venta y de preferencia en el pago, para el caso de
incumplimiento de la obligacin.
Cruz120 indica que: La palabra hipoteca, lo mismo que la prenda, tiene acepciones
diferentes, pues designa unas veces el contrato por el cual se constituye, otras el derecho
real que de su constitucin nace, y an la misma cosa hipotecada (...) Considerada como
derecho real es en el acreedor, un derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles
o derechos reales para garantir el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en
el lugar (...) Considerada como contrato puede decirse que es un contrato consensual
accesorio por el cual el deudor asegura a su acreedor, directa e inmediatamente, el
cumplimiento de una obligacin y la preferencia de su pago, con bienes inmuebles o
derechos reales.
El artculo 822 indica que: La hipoteca es un derecho real que grava un bien
inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligacin.
119 Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., pg. 350.

539
3. Elementos
a.
El deudor hipotecario o garante hipotecario, que es quien impone el gravamen

sobre uno o varios bienes inmuebles o derechos reales de su propiedad. Debe
ser persona capaz y propietaria con plena disposicin sobre los bienes o
derechos que grava. El artculo 835 se refiere a ello estableciendo que: Slo
puede hipotecar el que puede enajenar (...).
Gravamen sobre copropiedad. Segn el artculo 837: El predio comn no
puede ser hipotecado sino con el consentimiento de todos los copropietarios.
Sin embargo, pueden hipotecarse los derechos que el condmino tenga en el
predio comn.
La falta de consentimiento de uno o ms de los copropietarios originara,
pues, la nulidad absoluta del contrato en el que se hubiere hipotecado la
totalidad del inmueble, por la ausencia o no concurrencia de dicho requisito
esencial.
Deudor incapaz o menor de edad. La imposicin de gravmenes sobre
bienes de incapaces o menores de edad requiere, en todo caso, autorizacin
judicial previa. Artculos 265, 266 y 322, inciso 1.
Constitucin de hipoteca por medio de mandatario. Para que el mandatario
pueda gravar bienes del mandante, debe el mandato tener clusula especial
que lo autorice a hacerlo. Artculo 1693, prrafo primero.
Tercero garante. Se est ante un tercero garante cuando no es el deudor sino
otra persona la que impone el gravamen sobre bienes o derechos propios.
Este garante, como cualquier tercero, no asume la deuda como propia y, en
este caso en particular, afecta a uno o varios inmuebles o derechos propios
para garantizar el pago de la deuda ajena.
540
El Cdigo admite que la hipoteca no la constituya el deudor sino un tercero

sobre bienes o derechos suyos. En tal caso, el contrato se celebra entre el
tercero y el acreedor, sin que sea necesario el consentimiento del deudor. Se
tipifica, en tal situacin, un contrato a favor de tercero. El tercero beneficiado
en el contrato as celebrado sera el deudor, quien si no impugna el gravamen
constituido para garantizar el cumplimiento de una deuda suya, lo habr
aceptado en forma tcita. Claro que el deudor deber pagar la deuda, pero el
beneficio que aqu obtiene es que un tercero da garanta hipotecaria por l.
b. El acreedor hipotecario o garantizado. Es la persona a cuyo favor se constituye
la hipoteca.
Acreedor incapaz o menor de edad. Para aceptar hipotecas a favor del
incapaz o menor de edad, su representante legal necesita autorizacin judicial
previa, para comprobar que el crdito queda adecuadamente garantizado.
Es decir, que los bienes que se hipotecan son suficientes para garantizar el
cumplimiento de la obligacin y estn libres de cualquier otro gravamen que
pudiere afectar al incapaz o menor de edad.
El objeto del contrato de hipoteca es la constitucin de un gravamen o derecho real
de garanta sobre uno o varios bienes inmuebles o derechos reales constituidos
sobre los mismos, propiedad del deudor o del tercero garante. El propsito es
garantizar el cumplimiento de una obligacin lcita, posible y determinada, que
puede ser positiva (de dar o de hacer) o negativa (de no hacer).
Cualquiera que sea la naturaleza de la obligacin, es siempre necesario fijar en
dinero la cuanta de la prestacin que se garantiza. Es decir, debe expresarse
la cantidad de dinero que se obliga a entregar el deudor, o en qu monto de
dinero se estiman los daos y perjuicios que sufrira el acreedor si el deudor de
hacer no ejecuta lo prometido o el deudor de obligacin de no hacer la infringe
o contraviene.
541
Bienes inmuebles. La hipoteca se impone sobre bienes inmuebles. Para tal efecto,
la ley considera como inmuebles, adems de lo tradicionalmente considerado
como tales, los ferrocarriles y sus vas; las lneas telegrficas y telefnicas y las
estaciones fijas. De igual manera, los muelles, y los diques y construcciones
que, aun cuando sean flotantes, estn destinados por su objeto y condiciones
a permanecer en un punto fijo de un ro, lago o costa. Tambin los viveros
de animales, palomares, colmenares, estanques de peces o criaderos anlogos,
cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propsito de
mantenerlos unidos de modo permanente a la finca. Artculo 445.
En el artculo 39 de la Ley de Aviacin Civil, Decreto 93-2000 del Congreso de la
Repblica, se le da categora de inmuebles a las aeronaves. Por consiguiente,
tambin puede imponerse hipoteca sobre dicha clase de bienes.
Asimismo, puede imponerse la hipoteca sobre derechos reales constituidos sobre
inmuebles. Artculo 446 del Cdigo Civil.
Extensin de la hipoteca al momento de su constitucin. Al constituirse la
hipoteca, queda comprendido en la misma, salvo pacto en contrario, lo siguiente:
a.
El suelo, el subsuelo, el espacio areo, las minas mientras no sean extradas

y las aguas que se encuentren en la superficie o dentro de la tierra. Debe
tenerse en consideracin para la correcta interpretacin de lo anterior, que de
conformidad con el artculo 473 La propiedad del predio se extiende al suelo
y al sobresuelo, hasta donde sea til al propietario, salvo disposiciones de
leyes especiales.
Hipoteca de minas. Las minas pueden hipotecarse cuando pertenezcan
a persona diferente del propietario del inmueble en el que se encuentren.
Ahora bien, si la mina pertenece al propietario del inmueble slo puede ser
hipotecada junto con ste.
b. Los rboles y plantas mientras estn unidos a la tierra, y los frutos no

cosechados.
542
c.
Las construcciones adheridas al suelo de manera fija y permanente.
d. Las caeras conductoras de agua, gas, electricidad, as como instalaciones

para lneas telefnicas, incorporadas al inmueble.
Extensin de la hipoteca con posterioridad al momento de su constitucin. A
partir del momento de su constitucin, la hipoteca se extiende a: las accesiones
naturales y mejoras que reciba o se hagan al inmueble; los nuevos edificios
que el propietario construya, los nuevos pisos que levante sobre los edificios
hipotecados; los derechos del deudor en los excesos de la superficie del
inmueble; las indemnizaciones que se refieren a los inmuebles hipotecados
concedidas al propietario por seguros, expropiacin forzosa o daos y
perjuicios; las servidumbres y dems derechos reales a favor del inmueble.
Artculo 830.
La hipoteca se trata, por consiguiente, de un gravamen cuyo objeto puede crecer
durante el perodo de su vigencia, por cualquiera de las circunstancias referidas
en el prrafo anterior.
Tesoro. El tesoro que se hallare o descubriere en un inmueble hipotecado no
queda comprendido en la hipoteca, en primer lugar, porque no lo comprende
como tal el artculo 473 a que me vengo refiriendo; y en segundo lugar, porque el
tesoro sera en todo caso un bien mueble enterrado o escondido en un inmueble,
pero no forma parte ni es accesorio del mismo. Artculos 592, 593, 594, 595.
Exclusin
a.
No todos los inmuebles o derechos reales sobre inmuebles pueden ser objeto
de hipoteca. Ello depende de que sean apropiables en forma particular, as
como de su grado de determinacin y perdurabilidad. No tendra sentido
gravar hipotecariamente inmuebles o derechos reales inalienables, pues no
se obtendra garanta alguna por la circunstancia de que sera imposible su
realizacin en subasta o remate.
543
b. Tampoco pueden hipotecarse bienes inmuebles que, aunque fueren

apropiables y transmisibles de manera particular, la ley no permita que
sean embargados, pues no podra llegarse a su venta en remate judicial para
obtener el pago de la deuda.
De esa cuenta, no puede constituirse hipoteca sobre sepulcros o mausoleos,
excepto en el caso de que la hipoteca se imponga a favor de quien hubiere
vendido o adjudicado en forma onerosa dicho inmueble al deudor, y el
gravamen tenga por propsito garantizar el pago del precio que el deudor
ha quedado a deber con motivo de la adquisicin. Inciso 10 y prrafo final del
c.
Los bienes de una finca sobre los cuales pueda constituirse prenda agraria no
quedarn incluidos en la hipoteca, salvo que estuvieren libres de gravamen al
ejecutarse el cumplimiento de la obligacin. Dichos bienes son los siguientes:
los frutos pendientes, futuros o cosechados; los productos de las plantas y
las plantas que slo pueden utilizarse mediante corte; las mquinas, aperos e
instrumentos usados en la agricultura; los animales y sus cras. Artculos 834
y 904.
d. Tampoco pueden ser objeto de hipoteca los inmuebles destinados a patrimonio

familiar (Artculo 356); ni los bienes adquiridos por herencia, legado o
donacin, cuando el causante haya puesto esa condicin; pero sta no podr
exceder de cinco aos. En el caso de propietario menor de edad, los cinco aos
se cuentan a partir del da en que alcanz la mayora de edad. Artculo 838.
e.
Por considerar que el arrendamiento produce derechos personales, no

derechos reales, creo asimismo que no puede constituirse hipoteca sobre
derechos de arrendamiento.
Servidumbres. Las servidumbres no pueden ser hipotecadas si no es junto con

el inmueble (predio dominante) del que forman parte. La razn de ello es que la
servidumbre, si bien es un derecho real, resulta accesorio del predio dominante.
544
Por otra parte, la servidumbre interesa nicamente al propietario de dicho bien

en tanto que es la nica persona que puede aprovecharla. De manera, pues, que
la hipoteca de la servidumbre sin hipotecar a la vez el inmueble al que sirve,
carecera de toda utilidad y no tendra absolutamente valor econmico para el
acreedor hipotecario.
Lo anterior es resultado, indudablemente, de que de conformidad con el prrafo
primero del artculo 755, Las servidumbres son inseparables del inmueble a que
activa o pasivamente pertenecen.
Servidumbre sobre fundo hipotecado. El dueo de un fundo hipotecado
puede constituir servidumbre; pero si por tal motivo bajase el valor, de modo
que perjudique al acreedor, tendr derecho ste para hacer que se venda el fundo
libre de la servidumbre. Artculo 803.
Lo dispuesto en la norma antes transcrita constituye, realmente, una causa de
extincin del derecho real de servidumbre.
Indivisibilidad. Significa la indivisibilidad que, aunque el deudor vaya haciendo
pagos parciales, persiste la hipoteca sobre todo el bien gravado. Es decir, no se
van liberando porciones o porcentajes del inmueble equivalentes a los pagos
realizados. El Cdigo expresa al respecto que: La hipoteca es indivisible y, por
lo mismo, subsiste ntegra aunque se reduzca la obligacin cuyo cumplimiento
garantiza. Artculo 825.
Cruz121 explica la indivisibilidad diciendo que: Efecto inmediato de la adherencia
de la hipoteca a la cosa hipotecada, es la indivisibilidad de aqulla, en virtud de la cual se
extiende y subsiste ntegra sobre todos y cada uno de los bienes hipotecados y sobre todas
y cada una de las partes de ellos (...) En consecuencia, aun cuando se reduzca la obligacin
garantida, mediante el cumplimiento de una parte de ella, la hipoteca subsiste la misma
por el resto en la totalidad de la cosa hipotecada; y si perece o se destruye una parte del
121
545
inmueble hipotecado, la hipoteca se conserva sobre la parte que queda. Si el deudor muere
y deja varios herederos, de los cuales alguno o algunos pagan la parte que les corresponde
de la deuda de su causante, el acreedor no est obligado a cancelar la hipoteca mientras no
se le pague ntegra, ni a reducirla a una parte de la cosa; y si muere el acreedor hipotecario,
y el deudor paga a alguno o algunos de los herederos de l la parte que les corresponde, los
que no han sido pagados, conservan por su parte, sin alteracin ni reduccin, la hipoteca
que en la totalidad de la cosa tena el causante. Se sobreentiende pues, al constituirse
la hipoteca, que la finca no se libertar de ella sino por el cumplimiento ntegro de la
obligacin.
Divisibilidad de la hipoteca impuesta sobre varias fincas. Cuando se hipotequen
varias fincas a la vez para garantizar un solo crdito, todas respondern
conjuntamente de su pago. Sin embargo, se puede asignar a cada finca la cantidad
o la parte del crdito que garantiza. En tal caso, el acreedor no puede ejercer
su derecho en perjuicio de tercero sobre las fincas hipotecadas, sino nicamente
sobre la cantidad por la que responda cada finca. Pero podr ejercerlo sobre las
mismas fincas, siempre que con ello no cause perjuicio a tercero, por la cantidad
que alguna de ellas no hubiere alcanzado a cubrir. Artculo 827.
Imputacin por el deudor. Si se paga parte del crdito y lo pagado se puede
aplicar a la liberacin de una u otra de las fincas gravadas, corresponde al deudor
elegir la que debe quedar libre. Artculo 828.
Unificacin de fincas. No podrn unificarse en el Registro de la Propiedad dos
o ms fincas cuando alguna de ellas, por lo menos, estuviere hipotecada, salvo
convenio del propietario con los acreedores hipotecarios y los que tengan algn
derecho real inscrito sobre las mismas. Artculo 843.
Inmueble sujeto a condicin. El que hipotecare un inmueble sobre el cual tuviere
un derecho eventual limitado o sujeto a condiciones suspensivas, rescisorias
o resolutorias que estuvieren inscritas en el Registro de la Propiedad, lo hace
con las limitaciones o condiciones a que est sujeto su derecho, aunque no lo
exprese. Si la condicin llegare a realizarse (en el caso de que fuere suspensiva,
546
por supuesto), la hipoteca surtir efecto contra tercero desde su inscripcin en el

Registro de la Propiedad. Artculo 829.
Lo anterior constituye excepcin cuya razn no parece justificada al principio
general concerniente a que el negocio condicional surte efectos a partir del
cumplimiento de la condicin, salvo estipulacin en contrario. Artculo 1270.
Cumplimiento de las condiciones. De conformidad con la norma general
contenida en el artculo 1138, El cumplimiento de las condiciones suspensivas,
resolutorias o rescisorias que afecten los actos o contratos inscritos, se har
constar en el registro por una nueva inscripcin a favor de quien corresponda,
al ser presentada la escritura pblica respectiva o la resolucin judicial que lo
ordene.
Hipoteca del edificio construido en suelo ajeno. La hipoteca del edificio o parte
del mismo construido en suelo ajeno, no afecta los derechos del propietario del
suelo. Artculo 839.
Es decir, la hipoteca afecta nicamente el edificio, no el suelo en el que est
construido. Lo anterior es as, porque de conformidad con el artculo 661 el dueo
del terreno en que se edificare de buena fe tiene derecho de hacer suya la obra,
previa la indemnizacin correspondiente; o de obligar al que edific a pagarle el
precio del terreno.
Si hiciere uso de la primera opcin, es decir, si el propietario del terreno escoge
quedarse con lo edificado, previa indemnizacin a quien lo erigi de buena fe,
recibir el edificio con la hipoteca anteriormente constituida, ya que cuando la
misma fue impuesta, el edificador crea de buena fe que tena derecho de hacer
en ese terreno la edificacin y de la misma forma, es decir, de buena fe, procedi
el acreedor hipotecario.
Si el propietario del suelo hubiere dado su anuencia para la constitucin de la
hipoteca, s sern afectados sus derechos.
547
Hipoteca sobre parte alcuota de inmueble sujeto a copropiedad. Segn el

artculo 837, el predio comn no puede ser hipotecado sino con el consentimiento
de todos los propietarios.
Sin embargo, pueden hipotecarse los derechos que el condmino tenga en
el predio comn. Es justo que, si se celebra particin de la cosa comn con el
consentimiento de todos los condminos, subsista la hipoteca sobre la fraccin
individual que con motivo de la particin corresponda al condmino que hipotec
sus derechos indivisos. As se infiere del artculo 491 cuando establece que todo
condueo tiene la plena propiedad de la parte alcuota que le corresponda, y
puede enajenarla o gravarla, pero el efecto de la enajenacin o gravamen con
relacin a los condueos estar limitado a la porcin que se le adjudique en la
divisin al cesar la comunidad.
Hipoteca sobre edificio sometido a rgimen de propiedad horizontal. El edificio
sometido al rgimen de propiedad horizontal puede hipotecarse por decisin
unnime de los propietarios, o separadamente por el propietario de cada piso o
finca independiente. En el caso de la hipoteca de cada piso, deber especificarse
la cantidad o la parte del gravamen que se asigna a cada piso. Artculo 840.
Respecto de la primera parte de la norma citada, debe entenderse que aunque
de conformidad con el Reglamento de Administracin del edificio las decisiones
puedan tomarse por alguna clase de mayora de votos, la constitucin de la
hipoteca sobre la totalidad del condominio requiere que estn presentes todos
los copropietarios y voten sin ninguna disidencia a favor.
Hipoteca de usufructo. Tomando en cuenta que el inciso 2, del artculo 445 califica
como inmuebles los frutos no cosechados, no cabe duda alguna acerca de que
el usufructuario puede hipotecar los frutos que le correspondan derivados del
derecho real de usufructo sobre inmueble del que fuere titular.
548
El inciso 7 del artculo 306 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil indica al respecto
que no pueden ser objeto de embargo los derechos cuyo ejercicio es meramente
personal, como los de uso, habitacin y usufructo, pero no lo frutos de ste.
Algunos autores sostienen que ello ser posible nicamente cuando la nuda
propiedad del bien pertenezca a una persona y el usufructo a otra y, desde luego,
que no ser admisible cuando no haya esa separacin. Es decir, no podr el
propietario hipotecar nicamente su derecho de goce o disfrute sin incluir en
el gravamen la nuda propiedad, pues no se estara ante la situacin de que una
persona tiene un derecho real de usufructo en determinado bien inmueble, sino
ante el caso de que la persona es propietaria de un bien inmueble, o lo que es lo
mismo, tiene el derecho real de propiedad que comprende tanto el derecho de
disposicin (ius abutendi), como el de goce o disfrute (ius fruendi). En conclusin,
segn esta tesis puede hipotecar el usufructuario, pero no el propietario que para
tal efecto pretenda separar su derecho de disfrute de su derecho de propiedad
sobre el mismo inmueble.
No comparto la tesis anterior. Si el propietario puede enajenar temporalmente, en
forma gratuita u onerosa, el usufructo del bien que le pertenece, no veo la razn
por la que no pueda hipotecarlo reservando libre de gravamen la nuda propiedad.
La ley no le prohbe hacerlo, de manera entonces que todo queda librado a que
el acreedor, considerando adecuadamente la utilidad que le reporte, acepte el
gravamen nicamente sobre el usufructo.
Extincin de la hipoteca de usufructo. La hipoteca se extingue por algunas de
las causas que de conformidad con los artculos 738 y 744 extinguen el derecho
real de usufructo, de la manera siguiente:
a.
Muerte del usufructuario. Esta causa extingue la hipoteca si el usufructo es

vitalicio. Si es a plazo y muere el usufructuario, el derecho real de usufructo
se transmite a sus herederos, en cuyo caso se transmitira junto con l la
hipoteca que lo grava.
549
b. Por vencimiento del plazo por el cual se constituy, o por realizarse la

condicin resolutoria a la cual estaba sujeto el usufructo. En cualquiera
de estos casos, se extingue la hipoteca al mismo tiempo que se extingue el
usufructo que grava.
c.
Por prescripcin. La prescripcin extintiva que le pone fin al usufructo

extingue por igual el gravamen hipotecario, puesto que ya no hay derecho
real que gravar.
d. Por la reunin del usufructo y de la propiedad en una misma persona; pero

si la reunin se verifica en una sola cosa o parte de lo usufructuado, en lo
dems subsistir el usufructo.
La confusin a que se refiere el prrafo anterior no pone fin a la hipoteca.
Si quien era usufructuario pas a ser propietario por haberse reunido en
l la nuda propiedad y el usufructo, el gravamen hipotecario continuar
inalterado. No se extiende el gravamen, como sostienen algunos autores,
a todo el bien inmueble (nuda propiedad y usufructo), sino que contina
nicamente sobre el usufructo (goce y disfrute de los frutos), pues eso fue
exclusivamente lo que se hipotec.
e.
Por renuncia del usufructuario, salvo lo dispuesto respecto de las renuncias

hechas en fraude de acreedores.
En este caso, si bien se extingue el derecho de disfrute para el usufructuario,
no puede realmente quedar extinguida la hipoteca, pues el acreedor
hipotecario no ha consentido en la renuncia del deudor o tercero garante (el
usufructuario). El favorecido con la renuncia del usufructuario, es decir, el
nudo propietario, quedar sujeto en lo que concierne al goce o disfrute de los
bienes a la hipoteca que los grava.
f.
Por prdida de la cosa usufructuada. Si la destruccin no es total, el derecho

contina sobre el resto.
550
g. Por la anulacin o cesacin del derecho del que constituy el usufructo.

h. Por expropiacin de la cosa usufructuada.
Extinguida la hipoteca por expropiacin de la cosa hipotecada, el acreedor
hipotecario har valer sus derechos sobre la indemnizacin que recibi el
usufructuario expropiado. Prrafo primero del artculo 831.
Las causas que le ponen fin a la hipoteca en los casos arriba referidos, y en
cualesquiera otros, no extinguen el crdito del acreedor (pues es lo accesorio
lo que sigue la suerte de lo principal, no a la inversa). Por lo tanto, el acreedor
tendr derecho de obtener el pago, de perseguir otros bienes del deudor y, si la
prdida de los que haban sido hipotecados no fue fortuita sino debida a culpa
del deudor, al resarcimiento de los daos y perjuicios causados.
Inclusive se tipifica el caso de caducidad del plazo prevista en el inciso 3 del artculo
1281, concerniente a que Perder el deudor el derecho de utilizar el plazo (...)
3. Cuando por acto propio hubiese disminuido las garantas y cuando por caso
fortuito desaparecieren, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras,
a satisfaccin del acreedor.
Hipoteca de nuda propiedad. El propietario que no tenga derecho al usufructo
del bien de su dominio porque dicho usufructo pertenece temporalmente a otra
persona, puede hipotecar su derecho de nuda propiedad. De esa suerte, podra
darse inclusive el caso de que, por un lado, el nudo propietario hipoteque su
derecho, y por otro, que el usufructuario hipoteque el suyo, con el mismo o con
diferente acreedor. Todo depende, desde luego, de la aceptacin de los acreedores,
previa consideracin de la utilidad econmica y de la seguridad jurdica que para
ellos constituyan los contratos as celebrados.
Hipoteca de posesin. La posesin, aun siendo lcita, pacfica, continua, legtima
(es decir, fundada en justo ttulo), de buena fe y ejercitada en nombre propio,
no constituye un poder jurdico sino solamente un poder fsico, de hecho, sobre
551
una cosa. Por tal razn, la posesin no puede ser hipotecada, pues a su naturaleza
eminentemente fctica hay que agregar que siendo imposible inscribirla en el
Registro de la Propiedad tampoco la hipoteca podra inscribirse en dicho registro.
Diferente es el caso de la posesin ya reconocida judicialmente e inscrita en el
Registro de la Propiedad por el procedimiento de la Ley de Titulacin Supletoria,
Decreto 49-79 del Congreso de la Repblica y sus reformas. Esta es ya una
posesin de derecho y como tal, as como puede ser vlidamente enajenada,
puede tambin ser hipotecada. A este respecto, el artculo 1144 del Cdigo
indica que: Los ttulos supletorios inscritos, producirn los mismos efectos del
ttulo de dominio, de conformidad con lo establecido en el artculo 637 de este
Cdigo.
Debe tenerse en cuenta, por supuesto, que la hipoteca quedara sujeta a la misma
condicin de derecho a que est sometida la posesin, consistente en que: La
posesin registrada de un inmueble, una vez consumado el trmino de diez
aos desde la fecha de la inscripcin del ttulo en el Registro de la Propiedad,
se convierte en inscripcin de dominio y puede oponerse a cualquiera otra
inscripcin de propiedad relativa al mismo bien. Artculo 637. (Inscripcin de
propiedad posterior a la fecha de la inscripcin de la titulacin supletoria, se
entiende).
Califico de condicin (no de plazo) el perodo que menciona la norma arriba
transcrita, porque dicho lapso puede consumarse o no, dependiendo de lo
siguiente:
a.
Segn el artculo 14 de la Ley de Titulacin Supletoria: Mientras no hayan

transcurrido los diez aos a que se refiere el artculo 637 del Cdigo Civil,
las diligencias de Titulacin Supletoria podrn revisarse ya sea a instancia de
parte interesada o del Ministerio Pblico (actualmente Procuradura General
de la Nacin). La revisin se tramitar por el procedimiento de los incidentes
y tendr por objeto comprobar si en la tramitacin de las diligencias de
Titulacin Supletoria, se cumplieron los requisitos establecidos por la ley.
552
b. De conformidad con el artculo 15 de la Ley de Titulacin Supletoria: La accin

de nulidad de las diligencias de titulacin que se haya seguido en contra de lo
establecido por leyes que prohban la Titulacin Supletoria de determinados
bienes o en las cuales se haya violado la ley, podr ejercitarse tanto por el
Ministerio Pblico (Procuradura General de la Nacin) como por cualquier
interesado. El Ministerio Pblico (Procuradura General de la Nacin) deber
actuar por iniciativa propia o por denuncia que al efecto se le presente, sin
que sea preciso que el denunciante tenga inters personal en el caso. Si la
nulidad se declara con lugar, se mandar cancelar, en su caso, la inscripcin
en el Registro de la Propiedad y se certificar lo conducente para los efectos
de las sanciones penales.
En cualquiera de los dos casos arriba mencionados, si el resultado de la
correspondiente accin judicial es la invalidez de la titulacin supletoria y de
su inscripcin en el Registro de la Propiedad, carecer tambin de validez la
hipoteca constituida sobre el derecho de posesin.
Hipoteca de bienes futuros. No pueden ser hipotecados los bienes futuros,
porque se trata de inmuebles o derechos reales que an no pertenecen al
deudor o tercero garante. Por lo tanto, si todava no ha adquirido su dominio, la
hipoteca no constituira garanta alguna puesto que, en caso de incumplimiento
de la obligacin, no habra bienes que poner a la venta en remate judicial. Ese
sera el caso, por ejemplo, de un inmueble que hubiere sido prometido en
venta al deudor, pero cuyo contrato definitivo (compraventa) an no se haya
celebrado.
Una excepcin a lo anterior es la constitucin de hipoteca cedularia, de
conformidad con el artculo 859, concerniente a que: Puede constituirse hipoteca
en garanta de obligaciones futuras a favor de instituciones bancarias. En este
caso es indispensable designar al acreedor, el monto mximo de las obligaciones
que se garantiza y el trmino de vigencia de la garanta. En la escritura en que se
establezcan las obligaciones o se otorguen los prstamos, deber consignarse que
estn garantizados con la hipoteca preconstituida y cada obligacin o prstamo
553
quedar sujeta adems a las estipulaciones que se hubieren especificado en cada

caso en el contrato o ttulo respectivo.
Hipoteca sobre todos los bienes futuros del deudor. En esta clase de hipotecas,
que fue aceptada en alguna etapa remota de la evolucin de la institucin, lo que
se est gravando realmente es el derecho de adquirir. La legislacin de Guatemala
no la admite. Su celebracin originara nulidad absoluta, pues se estara ante
un convenio cuyo objeto es contrario al orden pblico, es decir, que no afecta
nicamente al contratante sino agravia a toda la sociedad.
Hipoteca de inmueble ya hipotecado. No existe impedimento alguno para
hipotecar, a favor de un acreedor distinto, un inmueble que ya est hipotecado.
El Registro de la Propiedad, en caso de gravmenes hipotecarios sucesivos, los
ir anotando uno en pos de otro, en el orden de su presentacin. Se excepta el
caso de hipoteca constituida a favor de una entidad bancaria.
Lugar de la hipoteca. En el sistema registral guatemalteco, cuando se da el caso
de la cancelacin de una de varias hipotecas inscritas, las dems experimentarn
un corrimiento dependiente del lugar que ocupaba la que fue cancelada. As se
tendra, por ejemplo, que si es la primera la que se cancela, la segunda pasara a
ser primera, la tercera a ser segunda y as sucesivamente.
No se acepta, pues, el denominado sistema de lugar o rango fijo en el que el titular
de la hipoteca que se cancela conserva el lugar que sta tena para constituir una
nueva hipoteca en el mismo lugar que la anterior. Por el contrario, en el caso
anteriormente supuesto, la nueva hipoteca pasara a ocupar el ltimo lugar.
Pacto de no hipotecar. Se discute si es vlido que el acreedor hipotecario y su
deudor convengan que, mientras est vigente la hipoteca, el deudor no pueda
hipotecar de nuevo el inmueble con distinto acreedor.
Habra que decir, por una parte, que un convenio de la naturaleza referida
sera absolutamente intil, por cuanto que las hipotecas posteriores no afectan
554
en nada los derechos hipotecarios del acreedor anterior en inscripcin; y, por

otra parte, que no es legalmente admisible que el deudor renuncie al derecho de
libre disposicin de su patrimonio que le concede la ley, aparte de que le estara
quedando temporalmente vedado obtener de sus bienes el provecho econmico
que convenga a sus intereses. Por lo tanto, el convenio sera absolutamente nulo
porque su objeto lesionara el orden pblico.
C) Elemento formal
Tanto la constitucin como la aceptacin de la hipoteca deben ser expresas, sea
por los propios interesados o por mandatarios explcitamente facultados. Artculos
841, 1124 y 1125, inciso 2.
La hipoteca es un contrato rigurosamente formal, es decir, solemne. Debe ser
celebrado en escritura pblica cuyo testimonio habr de ser presentado al Registro
de la Propiedad para la anotacin del gravamen en el inmueble objeto del mismo.
Las inscripciones hipotecarias expresarn las condiciones a que estn sujetos los
crditos, el importe de la obligacin garantizada y el plazo. Artculo 1136.
Sin el cumplimiento de los referidos requisitos de forma, la hipoteca es nula
absolutamente.
Seguridad jurdica. La inscripcin de la hipoteca en el Registro de la Propiedad
asegura la eficacia de los derechos del acreedor hipotecario y los hace oponibles
a terceros. Los asegura, por una parte, porque la hipoteca pasa a ocupar un
determinado lugar (u orden) segn haya o no hipotecas inscritas anteriormente;
y por otra, porque a partir de la inscripcin el acreedor estar en posibilidad de
ejercitar persecucin, venta judicial del bien y preferencia en el pago. Anteriormente
a la inscripcin no puede hacerlo porque no se lo permite el artculo 1129.
Constitucin por mandatario. Si el deudor constituyese la hipoteca por medio
de mandatario general, el mandato debe contener clusula especial que faculte al
mandatario para constituir el gravamen. Artculo 1693.
555
Hipoteca constituida en testamento. Varios autores opinan que puede

constituirse hipoteca mediante testamento. Yo lo creo tambin, no obstante que
la ley no expresa nada al respecto.
La constitucin del gravamen hipotecario en testamento ocurrira en casos como
si, por ejemplo, el testador instituye como legado a favor de determinada persona
una cantidad de dinero que el heredero universal debe entregarle ntegramente
dentro de cierto plazo o por pagos parciales durante determinado perodo, y
ordena que se garantice el cumplimiento de la obligacin mediante hipoteca que
deber constituirse sobre uno de los bienes de la herencia. En tal caso, tendra que
procederse as:
a.
El heredero universal al aceptar la herencia tendra que constituir en el mismo

acto, aunque en diferente clase de documento, la hipoteca a favor del legatario
(la aceptacin de la hipoteca se hara en acta ante el juez o notario encargado
de la sustanciacin de proceso testamentario, en tanto que la hipoteca tendra
que formalizarse en escritura pblica).
b. El legatario aceptara el legado y, adems, aceptara la constitucin de la

hipoteca a su favor.
c.
Al presentarse la certificacin del auto judicial o el testimonio del auto

notarial de reconocimiento de herederos y legatarios, junto con la misma
deber presentarse el testimonio de la escritura pblica referida. En tal caso,
el Registro de la Propiedad inscribira el inmueble a favor del heredero
universal y la hipoteca a favor del legatario.
Propietario aparente. Podra darse el caso de que quien ya no es propietario de

un inmueble por haberlo enajenado con anterioridad, pero cuya enajenacin an
no ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, constituya hipoteca sobre el
mismo a favor de un acreedor de buena fe, es decir, de una persona que ignora
que el constituyente del gravamen ya no tiene el dominio del bien.
556
La hipoteca constituida en la forma descrita tendra validez, merced a que el

constituyente figura en el Registro de la Propiedad como propietario del
inmueble que se hipoteca, y en virtud de que, de conformidad con el artculo
1146, La inscripcin no convalida los actos o contratos nulos segn las leyes.
Esto no obstante, los actos o contratos que se ejecuten u otorguen por persona
que en el registro aparezca con derecho a ello, una vez inscritos, no se invalidarn
en cuanto a tercero, aunque despus se anule o resuelva el derecho del otorgante,
en virtud de causas que no aparezcan del mismo registro.
Apoya tambin el derecho del acreedor acerca de la eficacia de la hipoteca el
prrafo primero del artculo 1148, concerniente a que: nicamente perjudicar a
tercero lo que aparezca inscrito o anotado en el Registro. Por tercero se entiende
el que no ha intervenido como parte en el acto o contrato.
El acreedor hipotecario es, obviamente, un tercero, porque no intervino ni
fue parte en el contrato de enajenacin del inmueble, y como la misma no
estaba an inscrita en el registro, el acreedor habra procedido de buena fe al
aceptar la constitucin del gravamen por parte de quien l crea propietario del
inmueble.
Por supuesto que el constituyente de la hipoteca habra cometido contra el
verdadero propietario (que no haba inscrito todava su derecho de dominio) el
delito de estafa previsto en el inciso 9 del artculo 264 del Cdigo Penal, relativo a que
comete estafa quien, fingindose dueo de una cosa inmueble, la enajenare, gravare
o dispusiere de ella, en cualquier forma. La sentencia correspondiente tendra
que condenar al constituyente de la hipoteca en concepto de responsabilidad
civil, al pago del monto del crdito hipotecario y al resarcimiento de los daos y
perjuicios que hubiere causado.
4. Caractersticas
a.
Consensual. Basta el acuerdo de voluntades para su constitucin. No es

necesaria la entrega de cosa alguna.
557
b. Unilateral. Slo queda obligado el deudor hipotecario. El acreedor hipotecario

nicamente tiene derechos.
c. Oneroso. Hay provechos y detrimentos econmicos que las partes conocen
y cuyo monto pueden calcular desde el momento mismo de la celebracin
del contrato. Por consiguiente, se trata de una onerosidad de naturaleza
conmutativa.
En el caso de que la hipoteca no la constituya el deudor sino un tercero que
afecta uno o varios de sus bienes para garantizar la deuda ajena, el contrato
toma carcter de gratuito porque no hay provecho alguno para esta persona.
Habra onerosidad nicamente en el caso de que se convenga que el deudor
o el acreedor pagarn al tercero algn emolumento por la garanta que est
dando.
d. Accesorio. La hipoteca, como ya se ha dicho, se constituye para garantizar el
cumplimiento de la obligacin del deudor. Por consiguiente, el contrato de
hipoteca depende del contrato cuya obligacin garantiza y no puede existir
si dicho contrato no existe. Sera absolutamente intil la hipoteca constituida
para no garantizar nada.
Por razn de dicho carcter accesorio, todo lo que afecte o incida en la
obligacin principal, en su nacimiento, vigencia, transmisin y extincin,
incide o afecta por igual a la hipoteca.
e.
De tracto sucesivo. La hipoteca perdura durante todo el plazo del contrato

y aun despus de finalizado el mismo mientras no se consume prescripcin.
Es decir, la hipoteca no se agota en un solo momento sino en varios
sucesivos.
f.
Indivisible. Aunque se reduzca la obligacin, la hipoteca subsiste ntegra

sobre la totalidad de la finca hipotecada.
558
Petit122 explica la indivisibilidad de la hipoteca diciendo que: Esta indivisibilidad

no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales, la cual resulta de su
naturaleza. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa. La indivisibilidad de la
hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. Significa que la hipoteca subsiste
toda entera sobre el bien gravado, aun cuando una parte de la deuda hubiere sido pagada,
mientras se siga debiendo algo al acreedor.
Diversas teoras se han expuesto para explicar la naturaleza jurdica de la hipoteca.
Entre las principales estn las siguientes:
a.
Del crdito privilegiado. Los autores que la sustentan dicen que se trata de
un derecho personal favorecido especialmente con un derecho de persecucin
sobre determinados bienes del deudor o del tercero constituyente.
Lo que no puede justificarse de dicha tesis es su omisin de toda consideracin
al seoro inmediato que el acreedor tiene sobre el inmueble gravado, con
independencia de quin fuere en lo sucesivo su propietario. Si fuere un crdito
personal, el acreedor slo tendra accin contra el deudor o constituyente
de la hipoteca y lo perdera al cambiar de propietario el inmueble gravado,
tal como aconteca en el Derecho Romano cuando an no se revesta de
publicidad la constitucin de la hipoteca.
b. Del derecho procesal. Sus autores consideran la hipoteca como un derecho

procesal, como una modalidad ejecutiva.
Esta tesis, aparte de que incurre en la omisin sealada a la tesis del crdito
privilegiado, no toma en cuenta que no es exclusivo de la hipoteca el derecho
de reclamo judicial, sino una posibilidad que la ley pone al servicio de todo
122
559
titular de un derecho exigible. Tampoco toma en consideracin que la accin

procesal no es consubstancial a la hipoteca, pues hay muchos casos en los
que la misma no se ejercita. Cualquiera de las formas de pago que admite la
ley hacen innecesaria la accin procesal.
Roca Sastre, citado por Rojina Villegas123, adversa la tesis procesalista
argumentando que: Esta tesis procesalista hay que rechazarla por pecar de
unilateral. En la hipoteca no todo es ejecucin, puesto que la misma despliega una
funcin de seguridad y surte efectos especficos fuera de su fase ejecutiva, la cual por
otra parte, no debe producirse ineludiblemente. Es cierto que cuando aquel llamado
derecho de expropiacin, o sea el derecho de realizacin del valor, entra en actuacin,
el acreedor necesita valerse de la actividad de los organismos judiciales y someterse a
los trmites especficos de las leyes procesales, pero esta intervencin de la justicia no
quita autonoma al poder o seoro que sobre la cosa ejerce el titular de la hipoteca, como
no la quita al dominio y otros derechos reales el ejercicio de la accin reivindicatoria y
confesoria, ni menos puede permitir que se atribuya a la actividad ejecutiva del juez
la consideracin de una prestacin equiparable a la que debe cumplir el deudor en los
derechos de crdito. Es cierto que en la hipoteca est ms acentuada la nota procesal
de su facultad bsica o ius distrahendi pero esto no es razn suficiente para enclavar
la hipoteca en los dominios del Derecho Procesal, sino todo lo ms para considerarla
como una figura jurdica que interesa al Derecho Civil, as como al Procesal.
c.
Del derecho real. Esta es la tesis tradicional, pero no por ello carente de
acierto, de que la hipoteca constituye un verdadero y efectivo derecho real,
que permite al titular un eficaz seoro o poder exacto, directo e inmediato
sobre el bien gravado, cuya realizacin o venta puede solicitar en caso de
incumplimiento del deudor, con el propsito de obtener con el dinero de
la subasta judicial la satisfaccin del crdito garantizado, sin que pueda su
accin ser obstaculizada por la circunstancia de que el inmueble hubiere
cambiado de propietario.
123
Rojina Villegas, Rafel. Op. cit., pg. 382.
560
Principio de especialidad. Contribuye a precisar la naturaleza de la hipoteca el

denominado principio de especialidad. A diferencia del carcter de universalidad
que tuvo la hipoteca en algunos momentos de su evolucin, actualmente no se
acepta tal universalidad de manera unnime. Por el contrario, ha ido tomando
auge el principio de especialidad que consiste en que al celebrarse el contrato,
se debe precisar el monto del crdito que se garantiza e individualizar el bien o
los bienes inmuebles en que recaer el gravamen hipotecario. Dicho principio es
aceptado por la legislacin guatemalteca.
Del contrato de hipoteca nace un derecho real que grava uno o varios inmuebles
propiedad de quien constituye el gravamen, cuyo propsito es garantizar el
cumplimiento de una obligacin propia o ajena, de naturaleza lcita, posible y de
cuanta determinada.
En caso de incumplimiento de la obligacin principal, puede la hipoteca ser
ejecutada sobre los bienes gravados, aunque hubieren dejado de ser propiedad
de quien la constituy, pues se impone y afecta directa y exactamente los bienes
gravados y no la altera el cambio de propietario de los mismos aun cuando ocurra
por herencia o legado. Por eso es que el contrato de hipoteca genera derechos de
naturaleza real, no simplemente personal.
Cruz124 puntualiza el carcter de derecho real de la hipoteca, de la manera
siguiente: Es derecho real porque gravita directamente sobre la cosa en que recae y se
considera adherido a ella, de suerte que se tiene como obligada la cosa misma, sta es la que
persigue el acreedor como si ella fuera la deudora, y la persona del que contrajo la deuda
aparece ms bien como subsidiaria. Es derecho real y no desmembracin del dominio porque
el dueo de ella contina con su propiedad y an con su posesin, ya que no se entrega
al acreedor como la prenda, as es que puede hipotecarla a otro, puede enajenarla a ttulo
oneroso o gratuito y puede, en general, ejercer todos los actos de seoro que corresponden
al propietario de una cosa. Ese derecho real recae slo sobre bienes inmuebles ciertos y
determinados y sobre derechos reales, porque como lo hipotecado no se entrega al acreedor,
124
561
es claro que slo esos bienes y no los muebles, que pueden hacerse desaparecer fcilmente
y confundirse unos con otros, son los que dan garanta al acreedor. Y aqu es de hacer
notar la gran ventaja de la hipoteca sobre la prenda para el desenvolvimiento del crdito y
el impulso de la agricultura y de la industria; pues no slo sirven los races por su mayor
valor respecto de los muebles para obtener y garantir ms considerables cantidades, sino
que no impiden que el propietario contine trabajando, mejorando y haciendo producir
sus fincas, como se impedira si se entregaran a acreedor.
La finalidad de la hipoteca es esencialmente de garanta de cumplimiento.
Cruz125, a quien por su precisa exposicin vengo siguiendo, expresa que: En
virtud de la adherencia de la hipoteca, los bienes hipotecados quedan afectos directamente
a la obligacin cuyo cumplimiento garantizan, de modo que la hipoteca es un gravamen
real que pesa constantemente sobre la cosa, an cuando no se entrega sta al acreedor.
Mientras la hipoteca subsiste, va con la cosa misma aunque sta cambie de dueo o se
verifiquen en ella modificaciones de importancia; y es, como dicen varios expositores, una
especie de sello o marca que seala la cosa hipotecada y por la cual pueden conocer todos
la responsabilidad que tiene, y que se adhiere de tal manera a la finca sobre la cual gravita
que la sigue como la sombra al cuerpo. Por esta razn el crdito garantido con hipoteca no
es principalmente personal sino real porque se busca principalmente la garanta que da
la cosa que asegura la obligacin contrada por la persona. Por eso tambin se encuentra
establecido que no obstante la enajenacin de la cosa hipotecada, subsiste la hipoteca, de
suerte que el acreedor puede exigir, aun por la va ejecutiva, de un tercer poseedor de los
bienes hipotecados, el pago del crdito que con ellos se asegur.
La adherencia del gravamen de la hipoteca a la cosa hipotecada, es esencial para que
aqulla sea verdadera y positiva garanta que levante e impulse el crdito territorial. Slo
de ese modo, sabiendo el acreedor que mientras la cosa hipotecada exista, le responde,
sin excepciones ni dificultades, del cumplimiento de la obligacin contrada a su favor,
y que el deudor no tiene medios para sustraerla de ese gravamen y hacer ilusoria la
garanta, es como puede establecerse la confianza, base de frecuentes y ms equitativos
contratos.
125
562
El carcter real de la hipoteca determina que perdure no obstante los cambios

de propietario que ocurran respecto del inmueble gravado y aun en el caso de
que el bien quede sin propietario. Tal sera el caso, por ejemplo, de la herencia
vacante.
Diferencia con la prenda
a.
La hipoteca recae sobre bienes inmuebles o derechos reales sobre inmuebles.

La prenda se constituye sobre bienes muebles.
b. En la prenda puede haber saldo insoluto si as lo hubieren pactado las partes.

En la hipoteca no puede haberlo ni aun por pacto expreso, salvo en los casos
siguientes:
i)
Cuando se hipotecan varias fincas a la vez para garantizar el mismo

crdito, pueden los interesados asignar a cada finca la cantidad o parte
del gravamen que garanticen. El acreedor, en tal caso, nicamente podr
ejercitar su derecho por la cantidad que a cada una se hubiere asignado.
Sin embargo, no mediando perjuicio a tercero, podr el acreedor ejercitar
su derecho sobre las fincas gravadas por la cantidad que alguna de ellas
no hubiere alcanzado a cubrir. Artculo 827.
ii)
Garanta que deben prestar los registradores de la propiedad antes de

asumir sus funciones. Si la garanta fuere hipotecaria y quedare un
saldo insoluto al rematarse el inmueble, el registrador responder con
sus dems bienes por dicho saldo. Artculo 1228.
iii) Responsabilidad ilimitada en las obligaciones sociales debentures.

Aunque se constituyan garantas especficas, hipotecas o prendas, la
sociedad emisora responder ilimitadamente con todos sus activos por
el valor de la emisin. Artculo 557 del Cdigo de Comercio.
563
6. Clases
A) Hipoteca comn. Es la que se constituye por testamento o por contrato.
B) Hipoteca forzosa o legal. Se constituye por imperativo de la ley o por decisin
de un juez (hipoteca judicial). Entre tales casos estn, adems de los que se
mencionan al tratar el asunto respecto de la fianza, los siguientes:
a.
La persona obligada a dar alimentos contra la cual haya habido

necesidad de promover juicio para obtenerlos, deber garantizar
suficientemente la cumplida prestacin de ellos con hipoteca, si tuviere
bienes hipotecables, o con fianza u otras seguridades, a juicio del juez.
En este caso, el alimentista tendr derecho a que sean anotados bienes
suficientes del obligado a prestar alimentos, mientras no los haya
garantizado. Artculo 292.
b.
En el caso de la tutela y del aseguramiento de las responsabilidades

del tutor, La garanta deber consistir en hipoteca, prenda o fianza
otorgada por alguna institucin bancaria o legalmente autorizada para
el efecto. Prrafo primero del artculo 325.
c.
Registro de la Propiedad. Los registradores antes de entrar a ejercer

sus cargos, garantizarn las responsabilidades en que pudieren incurrir,
con hipoteca o fianza. El Ministerio de Gobernacin fijar el importe de
la garanta atendiendo a la importancia del registro entre mil y diez mil
quetzales. Artculo 1228.
La garanta de que trata el artculo anterior no se cancelar, sino hasta
un ao despus de haber cesado el registrador en el ejercicio de su cargo,
salvo que hubiere pendiente alguna reclamacin contra el registrador,
en cuyo caso, la cancelacin quedar sujeta a las resultas del juicio.
Artculo 1229.
564
Si la garanta fuere hipotecaria y quedare un saldo insoluto al rematarse

el inmueble, el registrador responder con sus dems bienes por dicho
saldo. Artculo 1230.
d.
Al hacerse la particin de bienes, deben los herederos asegurar, en

beneficio de los alimentistas, las porciones o cuotas a que stos tengan
derecho: y sin ese requisito no ser inscrita la particin. En tal caso, los
registradores harn de oficio, anotacin sobre los bienes de la herencia,
la que se cancelar hasta que estn garantizados los alimentos y las
pensiones debidas. Artculo 1099.
C) Hipoteca en cuenta corriente

a.
Puede constituirse hipoteca en garanta de crdito en cuenta corriente,

fijndose en la escritura de constitucin la cantidad mxima de que
responda la finca hipotecada. Artculo 857.
b.
La hipoteca constituida para garantizar un crdito abierto con limitacin

de cantidad, garantiza las sumas parciales entregadas a cuenta en
cualquier tiempo, en cuanto no excedan de la suma prefijada. Artculo 858.
La constitucin de las hipotecas a que se refieren las literales anteriores,
deber tomar en consideracin lo que respecto de dichas operaciones de
crdito establecen los artculos 718 a 728 del Cdigo de Comercio.
D) Hipoteca de cdulas
Refirindose a la posibilidad de constituir hipotecas mediante cdulas, Rojina
Villegas126 opina que: Dentro del principio de la autonoma de la voluntad, y
considerando adems que el Cdigo Civil permite al deudor obligarse por declaracin
126
565
unilateral, consideramos que desde todos los puntos de vista es jurdico y conveniente
admitir la facultad autnoma del propietario para engendrar por un acto de su libre
voluntad, un derecho real de hipoteca, que se incorpora a un documento civil a la
orden o al portador, o a un ttulo de crdito, a efecto que desde que se emita, tenga vida
independiente. En rigor, se trata de una consecuencia del principio fundamental, de que
la persona capaz es libre para gobernar su patrimonio, y, por consiguiente, para imponerle
los gravmenes que juzgue conveniente.
De conformidad con el Cdigo
Posibilidad de constitucin: a. Puede constituirse hipoteca a favor de instituciones bancarias, en garanta de obligaciones futuras. Es indispensable, en tal caso,
designar al acreedor en la escritura respectiva, as como el monto mximo de las
obligaciones que se garantizan y el plazo de vigencia de la garanta. Artculo 859.
b. Los bancos de crdito territorial podrn emitir cdulas o bonos hipotecarios por
una suma igual al importe total de los prstamos sobre inmuebles que otorgaren.
Artculo 864.
Formalidades. En la escritura pblica en que se constituyan las obligaciones o se
otorguen los prstamos, debe consignarse que estn garantizados con la hipoteca
previamente constituida y cada obligacin o prstamo quedar sujeta, adems
de lo establecido al constituirse la hipoteca, a las obligaciones que se hubieren
especificado en cada contrato o ttulo respectivo. Artculo 859.
Cdulas hipotecarias
a.
Posibilidad. Puede constituirse hipoteca para garantizar un crdito representado por cdulas, sin que sea necesario que haya acreedor. En tal caso, las
cdulas se emitirn a favor del propietario del inmueble. Artculo 860.
b. Bienes admisibles. No se admitirn en garanta los inmuebles que se

encontraren anotados ni gravados, ni los que estuvieren sujetos a condiciones
suspensivas, rescisorias o resolutorias. Artculo 863.
566
Si los inmuebles fueren propiedad de varias personas o la nuda propiedad y

el usufructo correspondieren a personas distintas, slo podrn admitirse en
garanta con el consentimiento expreso de todos los condueos, en el primer
caso, y del usufructuario en el segundo. Artculo 862.
c.
Avalo. Los inmuebles debern ser estimados por valuador autorizado

o bancario. El avalo deber ser aprobado por el Ministerio de Finanzas
Pblicas. Artculo 867.
d.
Formalidades. La hipoteca de cdulas se har constar en escritura pblica, la

cual deber contener los requisitos que enumera el artculo 865.
Las cdulas se emitirn despus de inscrita la hipoteca en el Registro de la
Propiedad. Su valor ser de cien quetzales o de cualquier mltiplo de cien.
El monto de la emisin no puede exceder del setenta y cinco por ciento del
avalo del inmueble hipotecado. Artculos 866 y 867.
Las cdulas debern ser redactadas en espaol e irn impresas, grabadas
o litografiadas. Podrn contener traducciones a uno o varios idiomas
extranjeros. Artculo 871.
Las cdulas debern contener los requisitos que enumera el artculo 868.
Si el crdito devenga intereses y stos no se hubieren descontado, se agregar
a cada cdula tantos cupones como perodos de pago hubiere, que sirvan de
ttulo al portador para el cobro de aqullos. Los cupones debern contener
los requisitos que enumera el artculo 870.
e.
Circulacin. Las cdulas pueden transmitirse por endoso si son nominativas,

y por la simple tradicin si fueren al portador. Parte final del artculo 872.
567
f.
Ejecucin. Las cdulas y los cupones son ttulos que aparejan ejecucin.
Primera parte del artculo 872. Dicha ejecucin se sustanciar en la va de
apremio, segn lo establece el inciso 4 del artculo 294 del Cdigo Procesal Civil
y Mercantil.
El monto del remate se repartir entre los tenedores de las cdulas no redimidas.
Cuando no alcanzare a cubrir la totalidad de la primera hipoteca, se repartir
a prorrata entre las cdulas correspondientes a tal hipoteca. Artculo 875.
Creo que, por elemental seguridad, cuando la ejecucin se hubiere realizado
a peticin de algunos de los tenedores de cdulas, no de la totalidad de ellos,
la parte del monto obtenido en el remate que corresponda a quienes no lo
promovieron deber quedar depositada a su disposicin, por orden del juez.
Las cdulas o cupones vencidos que no se presenten para su cobro, podrn
ser pagados por consignacin de su valor ante el juez. Artculo 876.
g. Medidas de prevencin. Si el poseedor del inmueble hipotecado no lo cuida

de la manera adecuada a una prudente administracin, los tenedores de por
lo menos el veinticinco por ciento de las cdulas no pagadas o la institucin
encargada del servicio de la deuda, podrn pedir que el inmueble se ponga
en intervencin. Artculo 874.
Si el inmueble hipotecado sufriere depreciacin y hubiere razonable temor
que no pueda cubrir las obligaciones garantizadas, los tenedores de cdulas
que representen por lo menos el veinticinco por ciento de las no pagadas,
podrn pedir al juez la venta del inmueble aunque el plazo no estuviere
vencido, salvo que el deudor ampliare la garanta. Artculo 873.
h. Cancelacin. La hipoteca se cancelar por escritura pblica, en cuyo caso se
presentar al Registro de la Propiedad el testimonio respectivo y las cdulas a
que se refiere la cancelacin o la constancia de la consignacin de las cdulas
y cupones no presentados.
568
Tambin puede efectuarse la cancelacin por solicitud del deudor, acompaando las cdulas o, en su caso, las constancias de depsito.
En todo caso, las cdulas o bonos originales presentados para la cancelacin
de la hipoteca, sern conservados por el Registro de la Propiedad.
Asimismo, se cancelar la hipoteca por sentencia firme. Artculo 878.
i.
Supletoriedad. Las disposiciones de la hipoteca comn son aplicables a la

hipoteca de cdulas, siempre que no contraren lo dispuesto en el captulo
destinado a la regulacin de aqulla. Artculo 879.
Beneficio. Si se analizan los requisitos de constitucin, inscripcin y ejecucin de

la hipoteca comn y de la hipoteca de cdulas, no hay grandes diferencias entre
una y otra. Donde es notoria la flexibilidad o ventaja de las cdulas hipotecarias
frente a la hipoteca comn es en lo concerniente a la circulacin de las mismas, que
conlleva una forma fcil de transmisin de la acreedura. Transmitirla mediante
endoso o simple tradicin, segn fueren las cdulas nominativas o al portador,
es evidentemente ms sencillo y gil que hacerlo en escritura pblica como es el
caso de la hipoteca comn.
E) Subhipoteca o hipoteca de hipoteca
a.
El crdito garantizado con hipoteca puede subhipotecarse en todo o

en parte, llenndose las formalidades aplicables establecidas para la
constitucin de la hipoteca. Artculo 852.
Advirtase que lo que se hipoteca no son los inmuebles hipotecados
sino el crdito hipotecario, es decir, la acreedura hipotecaria. Por
consiguiente, quien subhipoteca es el acreedor hipotecario a favor de un
tercero. No necesita para ello el consentimiento del deudor puesto que,
salvo los casos previstos en la ley, todo crdito es cedible sin necesidad
de la anuencia del deudor. Artculo 1443.
569
b.
La subhipoteca deber notificarse al deudor para que pueda inscribirse

en el Registro de la Propiedad. Artculo 853. Obviamente la notificacin
debe ser autntica, es decir, judicial o notarial, para poder acreditarla
fehacientemente al momento de solicitar la anotacin registral de la
subhipoteca.
c.
Si el crdito estuviere subhipotecado o anotado, el deudor deber

hacer el pago con intervencin judicial, si no hubiere acuerdo entre los
interesados. El juez ordenar los pagos correspondientes y la cancelacin
de los gravmenes o anotaciones que los garantizaren. Artculo 854.
Se tratara, en el caso anterior, de un pago por consignacin, fundamentado en que es dudoso el derecho del acreedor hipotecario y concurre
otra persona (el acreedor subhipotecario) a exigir el pago. Artculo 1409,
inciso 4.
Utilidad y riesgo. Si bien la subhipoteca proporciona la posibilidad de
obtener crditos y garantizarlos no con bienes del deudor, sino con la
hipoteca de la que es titular o acreedor en otra relacin jurdica, tiene el
riesgo de que si por cualquier causa prevista en la ley se declara nula la
hipoteca, ser nula tambin la subhipoteca.
7. Efectos jurdicos
A) Efectos anteriores al incumplimiento del deudor
a.
El deudor hipotecario o el tercero garante mantienen la propiedad y la

posesin de los bienes gravados. Como consecuencia de ello, tienen la
obligacin de conservarlos en el estado en que se encontraban al momento
de constituirse el gravamen. La disminucin del valor de los inmuebles o
la merma de su utilidad por culpa del deudor o tercero garante significara
disminucin culpable de la garanta y dara lugar a que se pueda demandar
judicialmente el pago antes del vencimiento del plazo de la obligacin.
Inciso 3 del artculo 1281.
570
El deudor o tercero garante puede dar en arrendamiento los bienes

hipotecados, lo mismo que ceder su usufructo, o constituir sobre ellos
derechos de uso o habitacin, salvo pacto en contrario. Obviamente
debe entenderse que el plazo de dichos contratos no puede ser mayor
que el del crdito garantizado con la hipoteca, pues lo contrario afectara
econmicamente al acreedor si no pudiere hacer uso del bien que le fue
adjudicado en la venta judicial efectuada con motivo del incumplimiento
del deudor. Desalentara, asimismo, a terceros a participar como postores
en el remate.
De manera que, si se hubieren pactado plazos mayores, los mismos
habran de entenderse reducidos al plazo del crdito garantizado y,
como la hipoteca tendra que haber estado inscrita anteriormente en el
Registro de la Propiedad, no podran los arrendatarios, usufructuarios,
usuarios o habitacionistas alegar derechos de terceros de buena fe, ya
que aun sindolo les afectara lo inscrito o anotado anteriormente en el
Registro. Artculo 1148.
Mejoras. Es lcito, por supuesto, que el deudor o tercero garante hagan
modificaciones que aumenten el valor de los inmuebles gravados o
incrementen su utilidad, pues es una facultad que les confiere su derecho
de propiedad de los bienes. Dichas mejoras quedaran automticamente
comprendidas en la hipoteca.
b.
Derecho de enajenacin o gravamen. El propietario de bienes gravados

o hipotecados podr siempre enajenarlos o gravarlos de nuevo, no
obstante cualquier estipulacin o convenio en contrario, salvo lo
concerniente a contratos que se refieran a crditos bancarios. Artculo
836 del Cdigo Civil.
Debe entenderse, conforme a la norma transcrita, que cualquier
convenio concerniente a que el deudor no puede volver a gravar o
enajenar los bienes hipotecados o gravados (salvo lo relativo a contratos
571
bancarios) sera nulo en forma absoluta, lo cual significa que se tiene por
no celebrado o, lo que es lo mismo, por inexistente.
Acreedor bancario. El artculo 51 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros,
Decreto 19-2002 del Congreso de la Repblica, expresa que: Los crditos
que concedan los bancos debern estar respaldados por una adecuada
garanta fiduciaria, hipotecaria, prendaria, o una combinacin de stas,
u otras garantas mobiliarias, de conformidad con la ley. Los crditos
sujetos a garanta real no podrn exceder del setenta por ciento del valor
de las garantas prendarias, ni del ochenta por ciento (80%) del valor de
las garantas hipotecarias .
La norma anterior, que es de carcter imperativo o de orden pblico,
tiene su asidero en la circunstancia de que el dinero que los bancos
prestan a terceros es dinero que le confiaron sus ahorrantes, es decir,
no es dinero propio de los socios del banco, sino del pblico usuario
de los servicios del banco. Por tal circunstancia, es comn que en los
contratos correspondientes el deudor del banco se obligue a no ceder
el usufructo o el uso, a no dar en arrendamiento ni celebrar contrato
alguno sobre los bienes hipotecados si no es con el consentimiento
previo del banco.
c.
Constitucin de otras garantas. Si se constituyeren hipotecas y otras

garantas, deber determinarse la cantidad o parte del gravamen que se
asigne a los bienes hipotecados y a las dems garantas. Sin embargo, si
se constituye prenda o hipoteca, sta puede garantizar el saldo insoluto
que deje la prenda, pero en este caso no habr responsabilidad personal
del deudor, ni aun por pacto expreso. Artculo 842.
d.
Obligacin que devenga intereses. La hipoteca constituida en garanta

de una obligacin que devengue intereses, no asegurar, con perjuicio
de tercero, sino los intereses de las dos ltimas anualidades y los que se
causen desde que se anote la ejecucin. Artculo 844.
572
La limitacin a que se refiere la norma transcrita exista en el Cdigo de

1877. La justificacin de la misma la hace Cruz127 en trminos vlidos an,
de la manera siguiente: La hipoteca asegura el capital y asegura los rditos o
intereses que no son ms que parte y accesorios de aqul; de suerte que en lo que
se refiere nada ms que al acreedor y al deudor, la cosa hipotecada responde, y es
natural que as sea, por todos los intereses devengados por el capital. Mas en lo que
haga relacin a tercero, es decir al que adquiera la finca hipotecada u obtenga sobre
ella, con la correspondiente inscripcin, cualquier derecho real, la garanta por los
intereses ha de tener un lmite fijo, y no muy amplio, porque de otra suerte, se hara
degenerar el principio de publicidad de la hipoteca, dejando afecta la cosa por una
suma que no poda averiguarse por un tercero cul fuese, pues poda ser mayor
o menor al nmero de aos no pagados, y eso infundira desconfianza para otras
negociaciones por no saberse cul era la parte que quedaba libre del precio de la finca.
Adems, fcil sera que el deudor se confabulara con alguno de los acreedores para
simular que no estaban satisfechos intereses de mucho tiempo que s haban sido ya
pagados, y perjudicar de ese modo a otros; y para salvar todos estos inconvenientes
y buscando al propio tiempo la mayor igualdad y fijeza en la regla, est declarado
que la hipoteca constituida a favor de un crdito que devenga intereses, no asegura,
con perjuicio de tercero, adems del capital, sino los intereses de los tres ltimos
aos y la parte vencida de la anualidad corriente. De este modo, el tercero sabe a
qu poder atenerse con seguridad y puede calcular el mximun de la suma por la
que responde la cosa: por lo que exceda de ella, se presume, sin prueba en contrario,
que el acreedor renuncia a la hipoteca en lo que pueda perjudicar a tercero.
e.
127
Disminucin de la garanta. Si la garanta ya no fuere suficiente por

haber disminuido el valor de la finca hipotecada, el acreedor podr exigir
que se mejore la garanta hasta hacerla suficiente para responder de las
obligaciones. Si se probare mediante prueba pericial la insuficiencia de
la garanta y el deudor no la mejorare dentro del plazo que le fije el juez,
el acreedor puede dar por vencido el plazo y proceder judicialmente al
cobro del crdito. Artculo 845.
573
No importa la razn de la disminucin de la garanta. Podra incluso no

ser imputable a culpabilidad del deudor. Siempre se genera la obligacin
de mejorar la garanta y se produce la posibilidad de que caduque el
plazo en caso de omisin, aunque la disminucin hubiere obedecido a
caso fortuito o fuerza mayor.
f.
Seguros
i)
Si la finca estuviere asegurada y se destruyere por incendio u otra

eventualidad, subsistir la hipoteca en los restos de la finca, y el valor
del seguro quedar afecto al pago. Si fueren varios los acreedores
hipotecarios, el pago deber hacerlo el juez segn el orden de
preferencia que corresponda legalmente a los acreedores hipotecarios.
Para tal efecto, el monto de las indemnizaciones hasta el lmite de las
obligaciones, se depositar a la orden del juez. Artculos 831 y 832.
En la situacin a que se refiere la norma citada, el acreedor ejercitara
sus derechos de persecucin y de venta judicial sobre los restos de
la finca, y si el precio obtenido en el remate no cubriere la totalidad
del crdito, se completar con el dinero obtenido del seguro. Es
decir que, en este caso, se admite el saldo insoluto y deber el
mismo ser cubierto con el monto del seguro.
ii)
En el seguro contra daos, Los acreedores que tengan prenda,

hipoteca o cualquier otro privilegio sobre la cosa asegurada, tendrn
derecho, si los gravmenes aparecen en la pliza o se han puesto en
conocimiento del asegurador, a que ste les comunique cualquier
resolucin encaminada a modificar, rescindir o terminar el contrato,
a fin de que puedan ejercitar los derechos del asegurado. Artculo
iii) En caso de siniestro, en el seguro contra daos Si las cosas aseguradas estuvieren gravadas con hipoteca, prenda u otro privilegio,
574
los acreedores correspondientes se subrogarn de pleno derecho en

la indemnizacin hasta el importe del crdito privilegiado. Prrafo
primero del artculo 936 del Cdigo de Comercio.
g.
Expropiacin. En caso de expropiacin, los acreedores hipotecarios harn

valer sus derechos sobre el precio que se pague, si fuere expropiacin
por utilidad pblica.
Si la indemnizacin por expropiacin forzosa o por daos, recayere en
bienes hipotecados sobre cuyos frutos se hubiere constituido prenda
agraria y dicha indemnizacin no fuere aplicable especialmente
al caso o a los bienes (frutos) pignorados, el pago lo har el juez de
manera equitativa, tomando en cuenta el monto de las obligaciones
garantizadas, los daos y perjuicios sufridos y dems circunstancias
que sean necesarias. Artculo 833.
h.
Saldo insoluto. La hipoteca afecta nicamente a los bienes sobre los

que se impone. El deudor no queda obligado personalmente ni aun por
pacto expreso. Artculo 823. Es decir, no hay saldo insoluto, excepto en
los casos a los que se hizo referencia con anterioridad.
B) Efectos posteriores al incumplimiento del deudor

a.
Derecho de persecucin. El derecho de persecucin se materializa

mediante el ejercicio de la accin ejecutiva de cobro, en la va de apremio,
que el acreedor ejercita contra el deudor, aunque los bienes gravados
pertenezcan a un tercero garante o hubieren pasado a ser propiedad de
otra persona.
La hipoteca, una vez inscrita en el Registro de la Propiedad, afecta a
cualquier persona a cuyo favor se haya transmitido posteriormente la
propiedad de los bienes gravados. Por lo tanto, deben ser emplazadas
como terceros en el juicio en la misma forma en que tendra que
575
hacerse, en su caso, con el tercero garante. No se puede demandarlas

directamente porque ellas no adeudan nada al acreedor. Quien s
adeuda es precisamente el deudor y es esa la razn por la que la accin
hipotecaria debe ejercitarse en contra suya aunque no haya sido o haya
dejado de ser propietario del bien gravado.
b.
Venta judicial. El acreedor tiene derecho de promover la venta judicial

(subasta pblica o remate) del bien hipotecado, cuando la obligacin sea
exigible y el deudor no la cumpla. Es nulo el pacto de adjudicacin en
pago que se estipule al constituirse la hipoteca. Artculo 824.
La nulidad sera absoluta porque el pacto de adjudicacin en pago
infringira una prohibicin expresa de la ley. Es decir, su objeto sera
contrario a ley prohibitiva expresa.
Lo que la norma referida impide es que el acreedor celebre anticipadamente con el deudor un pacto de dacin en pago para el caso de
incumplimiento, que podra ser perjudicial para el deudor, pues perdera
el bien hipotecado por un valor que podra ser muy inferior al valor real
del inmueble, y no tendra la oportunidad de que si en la subasta se
alcanzare un precio mayor que el monto de lo adeudado, se le entregue
el excedente, luego de cubierto el capital, los intereses vencidos y las
costas del proceso.
Remate. La ejecucin del crdito hipotecario se realiza por el procedimiento
del denominado juicio ejecutivo en va de apremio (artculos 294 a 335 del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil). El ttulo para la ejecucin estara constituido
por el testimonio de la escritura pblica donde conste la constitucin de la
hipoteca y su registro, o por los bonos o cdulas hipotecarias y sus cupones.
Incisos 3 y 4 del artculo 294 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Cobertura de la hipoteca. Al rematarse los bienes hipotecados, su importe cubre el capital adeudado, los intereses vencidos y las costas del
576
correspondiente proceso de ejecucin. Por eso es que el artculo 319

del Cdigo Procesal Civil y Mercantil indica que: Practicado el remate,
se har liquidacin de la deuda con sus intereses y regulacin de las
costas causadas al ejecutante, y el juez librar orden al subastador,
conforme a los trminos del remate. Los gastos judiciales y de depsito,
administracin e intervencin, y los dems que origine el procedimiento
ejecutivo, sern a cargo del deudor y se pagarn de preferencia con el
precio del remate, siempre que hayan sido necesarios o se hubiere hecho
con autorizacin judicial.
Estado en que se reciben los bienes rematados. Los bienes rematados
por ejecucin de un acreedor hipotecario, pasarn al rematario o
adjudicatario libres de las hipotecas de grado inferior que sobre ellos
pesaren y tambin de los dems gravmenes, inscripciones y anotaciones
inscritos con posterioridad a la inscripcin de la hipoteca motivo de la
ejecucin. Artculo 846.
Cancelacin de oficio. Cuando se presente al Registro de la Propiedad un
ttulo traslativo de dominio o derecho real otorgado en virtud de remate
o ejecucin judicial, se cancelar de oficio todo embargo, anotacin o
inscripcin posterior a la inscripcin o anotacin del derecho que hubiere
motivado el remate. Artculo 1173.
Gravmenes anteriores. Las hipotecas y dems gravmenes y anotaciones
inscritas con fecha anterior a la del acreedor que ejecuta, subsisten luego
del remate y afectan al rematario o adjudicatario. Lo mismo sucede
cuando se rematan bienes por razn de ejecucin no hipotecaria. Artculo
848.
Cancelacin de hipotecas anteriores. El rematario o adjudicatario puede
pedir que se cancelen las hipotecas anteriores, siempre que pagare los
capitales que las mismas garantizan y los intereses hasta el vencimiento
de los plazos o la fecha de pago, si ya hubieren transcurrido los plazos.
Artculo 847.
577
Si no pudiere efectuar directamente el pago, podr hacerlo por consignacin

con fundamento en el artculo 1408, inciso 7, concerniente a que procede
el pago por consignacin cuando el rematario o adjudicatario de bienes
gravados quiera redimirlos de las cargas que pesan sobre ellos.
Derecho de preferencia en el pago. Despus de los comuneros
(copropietarios), los acreedores hipotecarios por su orden de prelacin,
tendrn derecho preferente durante el remate, a que la finca se les
adjudique por la mejor postura que se hiciere. Artculo 849.
Orden de pagos. Del precio que se obtenga en la venta judicial de bienes
gravados, se pagarn: 1. Los gastos de rigurosa conservacin que
haya autorizado el juez. 2. La deuda por contribuciones (impuestos y
arbitrios) de la finca o fincas objeto de la ejecucin, correspondientes a los
ltimos cinco aos. 3. La deuda por seguros vigentes de la finca o fincas
rematadas. 4. Los gastos del procedimiento ejecutivo, comprendiendo
honorarios de abogado, procurador, depositario o interventor y
expertos, regulados conforme a la ley. 5. Los acreedores hipotecarios,
subhipotecarios o prendarios, conforme a lugar y preferencia legal de sus
ttulos. Artculo 850.
Si fueren varias las ejecuciones, los pagos a que se refiere el inciso 4 del
artculo 850 quedarn sujetos al orden de preferencia que corresponda a
cada hipoteca. Artculo 851.
Concurso voluntario de acreedores. Los acreedores hipotecarios (lo
mismo que los pignoraticios) no necesitan entrar al concurso, puesto
que el gravamen real a su favor contina inalterado no obstante el
procedimiento judicial del concurso. En ese sentido, expresa el Cdigo
Procesal Civil y Mercantil que:
a.
Cuando se declare el estado de concurso voluntario, el juez

ordenar la suspensin, en cualquiera de los tribunales, de las
ejecuciones contra el que solicit el concurso, en las que todava
578
no se hubiere verificado remate, excepto las que hubieren sido

promovidas por crditos hipotecarios o prendarios o en ejecucin
de sentencias sobre pago de alimentos. Inciso 1 del artculo 351.
b. Pasada en autoridad de cosa juzgada la resolucin aprobatoria del
convenio, obliga al deudor y a todos los acreedores, excepto a los
hipotecarios y prendarios que se hubieren abstenido de votar. Es
decir, que aun participando en el concurso los acreedores hipotecarios
o prendarios, basta que se abstengan de votar cuando el convenio
fue celebrado para que el mismo no afecte sus crditos.
Concurso necesario de acreedores. El artculo 392 del Cdigo
Procesal Civil y Mercantil no incluye los crditos hipotecarios y
prendarios en la clasificacin y graduacin de crditos que ordena;
y, conservando el privilegio de que los mismos gozan, ordena
que: En cuanto a los crditos hipotecarios y prendarios, una vez
pagados, si hubiere sobrante, ste se entregar al depositario de la
quiebra.
Anotaciones registrales
a.
Transformacin. El legatario de rentas o pensiones podr pedir, en cualquier

tiempo, que la anotacin hecha a su favor se convierta en inscripcin
hipotecaria, si el testador hubiere consignado las porciones sobre inmuebles
determinados de la herencia. Artculo 1159.
En virtud del fuero del atraccin del proceso sucesorio, tendra el legatario
que hacer la peticin al juez ante quien se est sustanciando el proceso
sucesorio. La transformacin referida tipificara una hipoteca constituida por
orden judicial. Artculo 451 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
b. Liberacin. La liberacin o gravamen de los bienes inmuebles o derechos

reales sobre los mismos, slo podr acreditarse por la certificacin del registro
en la que se haga constar el estado de dichos bienes. Artculo 1179.
579
Por lo anterior, el deudor o tercero garante que pague la deuda garantizada con
hipoteca no debe conformarse con cualquier tipo de comprobante escrito, sino
exigir se le extienda el documento idneo para acreditar el pago, y la consiguiente
liberacin del gravamen, ante el Registro de la Propiedad. Artculo 1390.
8. Extincin
a.
Por el cumplimiento total de la obligacin. En tal caso, el acreedor hipotecario

est obligado a extender escritura pblica de carta de pago total a favor del
deudor, a efecto de que el Registro de la Propiedad cancele la anotacin de la
hipoteca. Artculo 1390.
b. Por reunirse en la misma persona las calidades de deudor hipotecario y

acreedor hipotecario. Es decir, por haber ocurrido confusin de la obligacin.
Artculo 1495.
c.
Por novacin celebrada por el acreedor hipotecario con el deudor, sin expresar
que la hipoteca constituida con motivo de la obligacin que se extingue pasa
a garantizar la nueva obligacin. Artculos 1478 y 1479.
d. Por remisin o condonacin que de la deuda haga el acreedor hipotecario y

acepte el deudor. Artculo 1489.
e.
Por prescripcin. La obligacin garantizada con hipoteca prescribir a los

diez aos, contados desde el vencimiento de la obligacin o de la fecha en
que se tuviere como vencido en virtud de lo estipulado. Artculo 856.
Desde luego, por razn del principio de accesoriedad, cualquier acto que
interrumpa o suspenda la prescripcin del crdito garantizado, interrumpe o
suspende por igual la prescripcin de la hipoteca.
580
Captulo III
El contrato de prenda
1. Antecedentes
La prenda es un contrato que se celebra desde tiempos inmemoriales. El ser
humano tuvo propiedad sobre bienes muebles, aunque fueran rudimentarios
y de limitada utilidad, aun antes de que por haber adoptado una vida de tipo
sedentario tuviera conciencia de la propiedad y utilidad de la tierra. Por eso la
prenda es anterior a la hipoteca.
En el derecho romano es posible distinguir dos momentos importantes del
contrato de prenda:
A. Herrera128 explica el primero as: En los primeros tiempos, la prenda se constitua
por mancipatio o cesio in iure, por medio de cuyas formas el acreedor se haca dueo
de la cosa, pero garantizndose al deudor la devolucin de dicha cosa despus del pago
por un pacto de fiducia. De este modo, el acreedor estaba garantizado plenamente,
pero el deudor haba dejado de ser propietario de la cosa y su garanta era dbil porque
apenas tena una accin personal contra la mala fe o insolvencia del acreedor.
B. Osorio y Florit129 relata el segundo momento de la manera siguiente: Como
contrato civil, la prenda en el Derecho Romano consista en el hecho de que el acreedor
reciba del deudor o de un tercero una cosa mueble o inmueble en garanta del crdito,
devolvindose el objeto prendado al deudor tan pronto la deuda era pagada. De ese modo
el acreedor nicamente adquira la posesin de la cosa, mantenindose la propiedad en
el deudor. Ms tarde se admiti el llamado pactum de distrahendo pignore, que permita
128 Herrera, Flavio. Op. cit., pg. 97.
129 Osorio y Florit. El contrato de prenda. Enciclopedia jurdica OMEBA. tomo XXII, pg. 858.
581
al acreedor vender la prenda para cobrar su crdito, llegndose inclusive a admitir tal
enajenacin aun cuando no existiese el indicado pacto. Sin embargo, esa norma fue
luego modificada a efectos de que el acreedor no pudiera vender la prenda, teniendo
derecho el deudor a exigir responsabilidad personal al enajenante. Justiniano estableci
que, aun mediando el pactum de distrahendo pignore, la venta fuese nula si el acreedor
no hubiese requerido por tres veces al deudor para efectuar el pago.
El Cdigo de 1877 defini la prenda como un contrato real en virtud del cual el
deudor entregaba una cosa mueble al acreedor para seguridad de la deuda; y dijo
que tambin se llama prenda la cosa que se daba en garanta.
Indic que el dueo conservaba su dominio sobre la cosa dada en prenda,
pero no poda empearla a otra persona mientras no se le devolviera libre de
responsabilidad.
Estableci, asimismo, que el acreedor quedaba obligado a devolver la prenda en
el acto en el que le era pagado su crdito o era cumplida la obligacin.
Auge. En momentos de crisis econmica, de penuria y afliccin personal, toma
impresionante auge la prenda de objetos de poco valor monetario que sus propietarios, urgidos de dinero para atender necesidades esenciales impostergables,
suelen empear a cambio de modestas sumas de dinero. En tales situaciones
es fcil que se llegue a la usura por parte del prestamista, incluso en casas de
empeo o montes de piedad legalmente autorizados.
2. Concepto
El contrato de prenda es el acuerdo de voluntades por el cual una parte,
denominada deudor prendario o pignoraticio, grava expresamente uno o ms
bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligacin determinada,
ante la otra parte, llamada acreedor prendario o pignoraticio, quien acepta el
gravamen tambin en forma expresa.
582
El artculo 880 expresa que: La prenda es un derecho real que grava bienes
muebles para garantizar el cumplimiento de una obligacin.
Cruz130 manifiesta que: La palabra prenda tiene en derecho tres diferentes acepciones.
Unas veces se toma por la cosa misma que el deudor entrega a su acreedor para asegurarle
el cumplimiento de su obligacin; otras veces significa el derecho real que tiene el acreedor
sobre la cosa que se le ha empeado en seguridad de una obligacin y sobre cuyo valor
puede hacer efectivo el pago; y otras en fin, por el contrato en virtud del cual se constituye a
favor del acreedor la prenda y del cual resulta el consiguiente derecho real. Puede definirse
diciendo que es un contrato real accesorio en virtud del cual el deudor entrega al acreedor
una cosa mueble para seguridad de su deuda u obligacin.
3. Elementos
a.
El deudor o garante prendario o pignoraticio, que es quien grava uno o

varios bienes muebles de su propiedad. Debe ser persona capaz y con libre
disposicin de sus bienes. Aplicando analgicamente el artculo 835, puede
decirse que slo puede pignorar el que puede enajenar.
Pignoracin de copropiedad. La prenda o pignoracin de un bien mueble
que pertenezca proindiviso a varias personas es vlida nicamente con
el consentimiento de todas. De lo contrario sera nula absolutamente,
precisamente por la ausencia o no concurrencia de ese elemento esencial: el
consentimiento.
Deudor incapaz o menor de edad. La pignoracin de bienes muebles
pertenecientes a incapaces o menores de edad requiere de autorizacin
judicial previa. Artculos 265, 266 y 332, inciso 1.
130
583
Pignoracin mediante mandatario. Para que el mandatario constituya

prenda sobre bienes muebles propiedad del mandante, es necesario que el
mandato contenga clusula especial que le faculte para hacerlo.
b.
El tercero garante. La prenda puede ser constituida por un tercero. En tal caso, el
contrato se celebra entre el tercero garante y el acreedor, sin que deba requerirse
el consentimiento del deudor. Se tipificara en tal situacin un contrato a favor
de tercero. El tercero o beneficiario en el contrato as constituido sera el deudor,
quien si no impugna el gravamen prendario constituido para garantizar el
cumplimiento de una obligacin suya, habra dado su anuencia en forma tcita.
El artculo 889 indica que: Si el bien pignorado no pertenece al deudor sino
a un tercero que no ha consentido en el gravamen, la prenda no subsiste y el
acreedor podr exigir que se le preste otra garanta a su satisfaccin, o que se
le pague inmediatamente su crdito; pero si el acreedor hubiere procedido de
mala fe, no tendr los derechos a que se refiere este artculo. El tercero podr
exigir del acreedor la restitucin de la prenda sin reembolsar a ste el valor
del crdito y sus intereses, cuando el que prest la garanta negocie en cosas
anlogas o las hubiere adquirido en feria o venta pblica.
Se deduce de la norma transcrita que es nula absolutamente la prenda de cosa
ajena sin consentimiento de su propietario. Ahora bien, un tercero puede,
si lo desea, pignorar bienes muebles suyos en garanta de una obligacin
ajena. A eso debi referirse fundamentalmente la norma citada, cuyo acpite
es prenda constituida por un tercero, pero cuyo contenido no responde
exactamente a dicho asunto.
c.
El acreedor prendario o pignoraticio. Es la persona a cuyo favor se constituye

la prenda. Debe tener plena capacidad. Para aceptar prendas a favor del
incapaz o del menor de edad, su representante debe solicitar previamente
autorizacin judicial y acreditar en las diligencias respectivas que el crdito
queda adecuadamente garantizado sin riesgo alguno para el incapaz o menor
de edad.
584
Pignoracin a favor de varias personas sucesivamente. a. Una misma cosa

mueble puede darse en prenda a varias personas sucesivamente; b. Previamente
debe darse aviso por el deudor a los acreedores a cuyo favor se constituy
anteriormente la misma garanta; c. Para efectos del pago se observar el orden
en que fueron constituidas las prendas, de manera que el de fecha anterior tiene
preferencia sobre el de fecha posterior; d. El primer acreedor tendr derecho
de sustituir al depositario. Desde luego, cuando haya causa justa para ello.
Esta facultad no la tienen los acreedores subsiguientes, salvo convenio expreso.
Artculo 883.
Cambio de acreedor. El cambio de acreedor no altera el contrato de prenda.
Artculo 894.
El cambio puede ocurrir por cesin de crditos que el acreedor celebre con un
tercero, en cuyo caso no se necesita el consentimiento del deudor; o por sucesin
hereditaria. Tambin puede ocurrir por subrogacin que se produzca por
ministerio de la ley.
El objeto del contrato de prenda es la constitucin de un gravamen o derecho
real sobre uno o varios bienes muebles, enajenables, propiedad del deudor o del
tercero garante. El propsito es garantizar el cumplimiento de una obligacin
lcita, posible y determinada del deudor. Puede ser obligacin de dar, hacer o no
hacer.
Igual que en el caso de la hipoteca, en cualquiera de las obligaciones es necesario
fijar en dinero la cuanta de la prestacin que se garantiza con la prenda, es decir,
qu cantidad de dinero debe entregar el deudor en la obligacin de dar, en qu
monto de dinero se estiman lo daos y perjuicios del acreedor en caso que el
deudor no cumpla con realizar la prestacin de hacer, o en qu cantidad de dinero
se valoran los daos y perjuicios derivados del quebrantamiento o contravencin,
por parte del deudor, de la obligacin de no hacer.
585
Bienes muebles. La prenda se constituye sobre bienes muebles. Son bienes

muebles: 1. Los bienes que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin menoscabo
de ellos mismos ni del inmueble donde estn colocados. 2. Las construcciones en
terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 3. Las fuerzas naturales susceptibles
de apropiacin. 4. Las acciones o cuotas y obligaciones de las sociedades
accionadas, aun cuando estn constituidas para adquirir inmuebles, o para
la edificacin u otro comercio sobre esta clase de bienes. 5. Los derechos de
crdito referentes a muebles, dinero o servicios personales. 6. Los derechos de
autor o inventor comprendidos en la propiedad literaria, artstica o industrial.
Artculo 451.
Desde luego, tal como pasa en la hipoteca, no todos los bienes antes enumerados
pueden empearse o pignorarse. Depende de que sean apropiables en
forma particular, as como de su grado de determinacin, identificacin y
perdurabilidad.
Puede afirmarse, en sntesis, que pueden prendarse los bienes muebles corporales
o incorporales, lcitos, enajenables, propiedad del deudor o del tercero garante.
Entre ellos se puede incluir:
a.
El derecho de propiedad exclusivo o indiviso sobre cosa mueble.
b. El derecho de usufructo sobre cosa mueble.

c.
La nuda propiedad de cosa mueble.
d. El derecho de prenda sobre cosa mueble. Es decir, el acreedor pignoraticio

puede garantizar una deuda suya, a favor de un tercero, con su crdito
prendario. Habra aqu prenda de la prenda, es decir, subprenda.
e.
El derecho de autor. Es decir, lo concerniente al derecho material o econmico

(nunca al derecho moral) del autor.
586
Exclusin. No pueden pignorarse los bienes muebles que, aunque sean de

apropiacin y transmisin particular, no puedan ser objeto de embargo. De
esa cuenta, se concluye que no puede constituirse prenda sobre bienes tales
como:
a.
Los muebles y los vestidos del deudor y de su familia, si no fueren superfluos

u objetos de lujo, a juicio del juez; ni las provisiones para la subsistencia
durante un mes.
b. Los libros, tiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin,

arte u oficio a que el deudor est dedicado.
Excepcionalmente sera vlida la pignoracin si la misma se hizo a favor de
la persona que vendi o transmiti de manera onerosa la propiedad de tales
bienes al deudor, y el gravamen tuviere por propsito garantizar el pago del
precio de la adquisicin. Incisos 5, 6, y prrafo final del artculo 306 del Cdigo
Prenda de cosa ajena. Los deudores o terceros garantes pueden pignorar
nicamente los bienes de los que son propietarios y respecto de los cuales no
tienen ninguna limitacin para disponer. Si se pignora cosa ajena, se producen
las consecuencias siguientes:
a.
Si el bien pignorado no pertenece al deudor sino a un tercero que no ha

consentido en el gravamen, la prenda no subsiste. Es decir, habra nulidad
absoluta de la misma, por falta de consentimiento del propietario.
b. El acreedor podr exigir que se le preste otra garanta a su satisfaccin, o se le

pague inmediatamente su crdito. Es decir, se produce de conformidad con
dicha norma, caducidad anticipada del plazo.
c.
Si el acreedor hubiere procedido de mala fe, no tendr ninguno de los

derechos anteriores. Prrafo primero del artculo 889.
587
d. El tercero no podr exigir del acreedor la restitucin de la prenda sin

reembolsar a ste el valor del crdito y sus intereses, cuando el que prest la
garanta negocie en cosas anlogas o las hubiere adquirido en feria o venta
pblica. Prrafo segundo del artculo 889.
No cabe duda que la norma protege al acreedor de buena fe, en cuyo favor incide
cualquiera de las dos circunstancias mencionadas. As que no queda al tercero
sino pagar el crdito y sus intereses, subrogar (en su calidad de tercero interesado
en el cumplimiento de la obligacin) al acreedor pagado y, en ejercicio de la
subrogacin que por ministerio de la ley se produce a su favor, accionar contra
el deudor para la recuperacin de lo que pag por l, ms los daos y perjuicios
sufridos.
Indivisibilidad. La prenda es indivisible, por lo tanto permanece ntegra sobre
la cosa aunque la obligacin hubiere disminuido. El deudor no puede reclamar
la restitucin de la prenda mientras no hubiere cumplido la totalidad de la
obligacin, salvo en el caso de que siendo varios los bienes pignorados las partes
hubieren convenido asignar a cada cosa la cantidad por la que debe responder.
Artculo 891.
Saneamiento. El deudor o el tercero garante, en su caso, quedan obligados
al saneamiento de la cosa que dan en prenda. Si se tratare de crditos u otros
valores, nicamente respondern de su existencia y legitimidad al momento de
su pignoracin. Artculo 890.
Frutos. Los frutos de la cosa pignorada pertenecen al dueo de ella, es decir,
pertenecen en principio al deudor o al tercero garante, en su caso, salvo convenio
en contrario, en cuyo caso su importe lo aplicar el acreedor primero al pago
de intereses y despus al capital. De igual manera se proceder en el caso de
indemnizaciones. Artculo 895. Respecto de lo ltimo, el artculo 902 establece
que: Las indemnizaciones relativas a los bienes pignorados quedan afectas al
pago del crdito prendario.
588
C) Elemento formal
La prenda es un contrato solemne, rigurosamente formal. Respecto de dicha
formalidad, indica el artculo 884 que: La prenda debe constar en escritura
pblica o documento privado, hacindose constar la naturaleza y especie de los
bienes dados en prenda, su calidad, peso, medida, cuando fueren necesarios,
y dems datos indispensables para su identificacin; nombre del depositario y
especificacin de los seguros que estuvieren vigentes sobre los bienes pignorados.
La aceptacin del acreedor y del depositario deben ser expresas. Artculo 1125.
Dado tal carcter solemne, resulta incomprensible que el Cdigo admita su
constitucin en documento privado, pues por un lado falta a la solemnidad que
asigna al contrato, y por otro habra imposibilidad de anotar en el Registro de
la Propiedad el gravamen prendario. Por consiguiente, es vlido pensar que los
nicos casos en que no es indispensable la escritura pblica son aquellos en los
que los bienes pignorados no sean susceptibles de inscripcin registral.
La constitucin y la extincin de la prenda habrn de ser expresas. Queda
absolutamente excluida, cualquier modalidad o clase de constitucin o extincin
tcita.
4. Caractersticas
a.
Consensual. Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, sin

necesidad de entregar las cosas pignoradas. Es cierto que en la prenda con
desplazamiento s debe el deudor o el tercero garante entregar al acreedor
las cosas empeadas, pero ello es parte del cumplimiento del contrato, no
de su celebracin.
b. Bilateral. El deudor tiene la obligacin de entregar la cosa pignorada. El

acreedor queda obligado a cuidar la cosa y a devolverla inmediatamente
despus de que le haya sido pagado el crdito. Si la prenda fuere sin
desplazamiento, el contrato sera unilateral: el nico obligado sera el deudor,
a cuyo cargo queda el cuidado de la cosa.
589
c.
Oneroso. Las dos partes tienen gravmenes y provechos econmicos, cuyo

monto conocen desde el momento mismo de la celebracin del contrato.
Por consiguiente, la onerosidad es de carcter conmutativo. Igual que en la
hipoteca, el contrato de prenda puede ser gratuito si el pignorante no es el
deudor sino un tercero que garantiza con bienes muebles suyos la deuda
ajena, pues en tal caso no hay provechos para esta persona. Sin embargo,
habra onerosidad si el deudor o el acreedor se obligan a pagar algn
emolumento al tercero que da la prenda.
d. Accesorio. La finalidad del contrato es esencialmente de garanta. Por

consiguiente, no puede existir si no existe antes la obligacin principal cuyo
cumplimiento asegura.
e.
De tracto sucesivo. La prenda perdura durante todo el plazo de la obligacin

principal. Es decir, no se consuma en un solo momento sino en varios
momentos sucesivos.
La prenda es un derecho real que grava uno o varios bienes muebles propiedad
del deudor o del tercero garante. En caso de incumplimiento de la obligacin
principal, puede ser ejecutada aunque los bienes hubieren dejado de ser
propiedad de quienes los pignoraron, pues persigue al bien con independencia
de quin sea su titular. Su finalidad es estrictamente de garanta de cumplimiento
de obligaciones o deudas.

Contrato de Hipoteca. Ver lo dicho en el captulo destinado al contrato de
hipoteca.
Anticresis. Ver lo que se expresa respecto del contrato de anticresis en este mismo
captulo.
590
7. Clases
A) Prenda comn o sin desplazamiento
En la prenda comn se grava uno o varios bienes muebles y los mismos quedan
en poder de la persona que constituy el gravamen, quien los tendr mientras
dure la obligacin y, no obstante ser su dueo, tendr las obligaciones de los
depositarios. Se le denomina tambin prenda sin desplazamiento, y se necesita
del consentimiento del acreedor para que los bienes no se desplacen, es decir,
queden en poder del deudor o del tercero garante, en su caso.
Se configura, pues, cuando las partes del contrato convienen en que las cosas
pignoradas queden en poder del deudor o del tercero garante, en su caso. En
tal circunstancia, el deudor o el tercero garante tienen las obligaciones y las
responsabilidades de los depositarios.
B) Prenda con desplazamiento
En ella, las cosas pignoradas se entregan al acreedor, quien las tendr en calidad
de depsito, mientras dure la obligacin. Es decir, debe cuidar y conservar la cosa,
abstenerse de usarla, entregar los frutos al propietario y finalmente, entregarla a
quien indiquen las partes o a quien ordene el juez.
La entrega de las cosas pignoradas al acreedor le favorece en el sentido de que
puede conservarlas adecuadamente para que no se deterioren o pierdan su valor y
evita, adems, el riesgo de que el deudor las use o las entregue a terceras personas.
Sin embargo, como la conservacin conlleva gastos y trabajo (considrese, por
ejemplo, que lo pignorado sean reses u otra clase de ganado), aunque dichos gastos
correran por cuenta del deudor, muchas veces resulta ms cmodo para el acreedor
que los bienes empeados se depositen en un tercero o en el propio deudor.
El desplazamiento de la prenda tambin facilita la ejecucin judicial en caso de
incumplimiento del deudor. En tal circunstancia, si por falta de postores la cosa se
591
adjudica a acreedor en el remate, ste no tiene que seguir ningn procedimiento

de entrega o secuestro, por cuanto ya la tiene en su poder.
Respecto de las dos clases de prenda antes mencionadas (prenda sin desplazamiento y prenda con desplazamiento), el artculo 885 establece que: Los bienes
pignorados, al constituirse la garanta, debern ser depositados en el acreedor o
en un tercero designado por las partes, o bien en el propio deudor si el acreedor
consiente en ello. La persona que reciba la prenda tiene las obligaciones y los
derechos de los depositarios.
Abuso del depositario. Si el depositario abusare de la prenda (por ejemplo,
que la use sin autorizacin, la d en arrendamiento o en comodato) aparte de
que puede ser removido del cargo, ser responsable de su deterioro o prdida.
Artculo 89.
C) Prenda de ttulos nominativos
a.
Se constituye por medio de endoso al celebrarse el contrato en el que se pacta

la garanta.
b. El deudor recibir un resguardo para que conste cul es la razn y la finalidad

del endoso de los ttulos.
c.
El deudor deber dar aviso de la pignoracin a la institucin emisora de los

ttulos, para que no se haga ningn traspaso de los mismos mientras estn
afectos a la obligacin que garantizan. Artculo 886, prrafo primero.
Endoso en garanta de ttulos a la orden. El endoso en garanta se otorgar con
las clusulas: en garanta, en prenda u otra equivalente. Constituir un derecho
prendario sobre el ttulo y conferir al endosatario, adems de sus derechos
de acreedor prendario, las facultades que confiere el endoso en procuracin.
El gravamen prendario de ttulos no requiere inscripcin en el Registro de la
Propiedad. Prrafos primero y segundo del artculo 428 del Cdigo de Comercio.
592
D) Prenda de ttulos al portador

a.
Se efecta por la mera tradicin de los ttulos.
b. Deben ser descritos los ttulos en el contrato en el que se pacta la garanta.

c.
El deudor recibir un resguardo para hacer constar que conserva la propiedad

de los ttulos. Artculo 886, prrafo segundo.
E) Prenda de crditos
a.
El acreedor queda obligado a efectuar todas las diligencias o ejercitar acciones

necesarias para que no se altere ni se menoscabe el derecho que los ttulos
representan.
b. Las cantidades que reciba derivadas de los crditos pignorados las aplicar a
la amortizacin de intereses y de capital, salvo lo que hubiere convenido con
el deudor. Artculo 887.
F) Prenda de facturas
a.
Si la prenda consiste en facturas por cobrar, el depositario de la prenda har

los cobros correspondientes, retendr en depsito lo obtenido y lo har saber
a los interesados.
b. Si la prenda consiste en facturas de mercaderas por recibir, el depositario

recibir la mercadera, la retendr en prenda y dar aviso a los interesados.
Artculo 888.
G) Prenda abierta
Puede constituirse prenda en garanta de obligaciones futuras a favor de
instituciones bancarias. En este caso, es indispensable designar al acreedor el
monto mximo de las obligaciones que se garantizan y el trmino de vigencia de
la garanta. Artculo 913.
593
La prenda abierta tipifica pignoracin de cosas futuras; el acreedor pignoraticio

es siempre una institucin bancaria y, aparte de su constitucin en escritura
pblica, se emitirn ttulos (casi siempre cdulas hipotecarias), en los que se
consignarn las obligaciones o prstamos que se garantizan.
H) Prenda agraria y ganadera
Prenda agraria
Puede constituirse, con independencia del inmueble al que pertenezcan, sobre
los bienes siguientes:
1. Los bienes pendientes, futuros o cosechados.
En esta clase de prenda se admite que lo pignorado sean frutos pendientes.
Lo comn de la prenda en la legislacin civil guatemalteca es la prenda sobre
bienes muebles presentes.
2. Los productos de las plantas y las plantas que slo pueden utilizarse
mediante el corte.
3. Las mquinas, aperos o instrumentos usados en la agricultura. (El significado
de aperos es el de instrumentos usados en la labranza).
4. Los animales o sus cras. Artculo 904.
La prenda sobre las cras de los animales constituye, tambin, un caso de
pignoracin de bienes futuros.
5. En los crditos que se concedan para la compra de maquinaria, ganado o
bienes de cualquier otra especie, se puede constituir prenda sobre esos
bienes, aunque no estn todava en poder del deudor. La prenda queda
perfeccionada sin necesidad de otro requisito cuando el deudor adquiera los
bienes pignorados. Prrafo segundo del artculo 910.
594
Dicha forma de pignoracin tipifica tambin constitucin de prenda sobre bienes

futuros.
Formalidades. El contrato de prenda agraria debe ser inscrito en el Registro de la
Propiedad, excepto en el caso de que el gravamen se hubiera constituido sobre los
animales que no se destinan a la explotacin de la finca, los frutos o productos ya
cosechados, los productos de las plantas y las plantas que slo pueden utilizarse
mediante el corte, si la finca fuere de un tercero. Artculo 912.
Bienes fungibles. En la prenda sobre bienes fungibles podr convenirse que los
bienes pignorados puedan sustituirse, siempre y cuando el depositario tenga en
existencia en el momento de la sustitucin, bienes de las mismas caractersticas
especificadas en el contrato respectivo. Artculo 909.
Inspeccin de los bienes pignorados. El acreedor tiene derecho de inspeccionar
por s o por medio de tercero de su eleccin, el estado de los bienes pignorados y si
estuvieren sufriendo deterioro o hubieren sido abandonados por el deudor, puede
pedir al juez el nombramiento de un interventor. Artculo 915. Los honorarios del
interventor seran, por supuesto, a cargo del deudor.
Nuevos gravmenes. Pueden constituirse nuevos gravmenes sobre bienes ya
pignorados, o darse en garanta la parte restante de una cosecha pendiente a
persona distinta el primer acreedor, siempre que ste, impuesto de las bases del
contrato que se pretende celebrar, en la forma que establece el artculo 905, no
pueda o no quiera conceder nuevo crdito; pero en todo caso, la constitucin de
nuevos gravmenes ser sin perjuicio de los derechos que como primer acreedor
le corresponden. Artculo 908.
Venta de los bienes pignorados. Los bienes pignorados podrn ser vendidos
por el deudor, con previo aviso al acreedor, siempre que la venta sea al contado
y que el precio cubra el total de lo adeudado. Efectuada la venta, el deudor
deber depositar el monto de lo adeudado en el Juzgado de Primera Instancia
del lugar donde deba hacerse el pago (sera un pago por consignacin) o en
595
un establecimiento bancario (depsito a la orden del acreedor), y dar aviso

inmediatamente al acreedor. Artculo 914. Se entiende que los honorarios del
interventor seran a cargo de deudor.
Preferencia en el pago. El acreedor prendario tiene preferencia sobre cualquier
otro acreedor, en el precio de los bienes dados en prenda, por el importe del
crdito, intereses y gastos si los hubiere. Artculo 907.
Hipoteca. Por razn de que la prenda sobre los bienes antes enumerados
se constituye con independencia de los inmuebles a que pertenecen, dichos
inmuebles pueden ser hipotecados.
Para la constitucin de la hipoteca tiene derecho de preferencia el acreedor
prendario. Para el ejercicio de dicho derecho de preferencia o tanteo, tiene el
acreedor prendario un plazo de cinco das contado a partir de que el deudor le
notifique en forma autntica las bases del contrato que proyecta celebrar. Si no
acepta celebrar dicho contrato, no puede oponerse a que el deudor lo celebre con
tercera persona. Artculo 905.
Inversin de fondos. Los fondos que se obtengan con prenda agraria, si hubiere
hipoteca, se invertirn exclusivamente en gastos de administracin, sostenimiento,
cultivo, recoleccin y beneficio, y en reparacin de maquinaria, en la finca de que
se trata. Prrafo primero del artculo 910.
Extensin de la prenda. Si para adquirir nueva maquinaria, vehculos o
semovientes destinados al servicio de la finca hipotecada, se dieren en prenda
los frutos pendientes, la garanta prendaria se entender extendida a los nuevos
bienes adquiridos. Artculo 911.
Prenda industrial
Puede constituirse sobre los bienes siguientes:
1o. Las mquinas e instrumentos usados en la industria.
596
2. Las materias primas de toda clase y los productos en cualquier estado de las
fbricas o industrias.
3. Los productos de las minas y canteras.
4. Los vehculos y dems muebles fcilmente identificables que constituyan
garanta de una operacin comercial. Artculo 904.
Rgimen legal
a.
La prenda industrial queda sujeta, en lo pertinente, al rgimen legal de la

prenda agraria y ganadera. Artculos 904 a 916.
b. Las disposiciones de la prenda comn y de la hipoteca son aplicables a

la prenda agraria o industrial en cuanto no contraren su naturaleza y lo
preceptuado en este artculo. Artculo 916.
I) Prenda forzosa o legal
Es la que debe constituirse por imperativo de la ley o en cumplimiento de una
resolucin judicial (prenda judicial). Adems de los casos incluidos cuando
se habl de la fianza e hipoteca forzosa en el captulo anterior, existen los
siguientes:
a.
La garanta prendaria que preste el tutor, se constituir depositando los

efectos o valores en una institucin de crdito autorizada para recibir
depsitos; y a falta de ella, en una persona de notorio arraigo. Artculo
326.
b. Si la cosa legada estuviere empeada por una obligacin de la herencia o de

un tercero, el heredero estar obligado al pago. Artculo 1017.
597
8. Efectos jurdicos
A) Efectos anteriores al incumplimiento del deudor
a.
La prenda afecta nicamente a los bienes sobre los que se impone. El deudor no
queda obligado personalmente, salvo pacto expreso en contrario. Artculo 881.
Es decir que, a diferencia de la hipoteca, en la prenda s puede haber saldo
insoluto, por pacto expreso del deudor y el acreedor.
b. El deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en tanto no haya

pagado la totalidad de la obligacin que aqulla garantiza, salvo que,
habiendo varios bienes pignorados, las partes hubieren sealado la cantidad
por la que cada cosa debe responder. Artculo 891.
c.
Las cosas dadas en prenda no se pueden usar sin el consentimiento del dueo
y del acreedor. Tampoco pueden ser trasladadas del lugar convenido en el
contrato o de aqul en el que por su naturaleza o destino deban permanecer.
d. El deudor tiene derecho de inspeccionar por s, o por medio de tercero de su

eleccin, la conservacin de la cosa pignorada.
e.
Si la prenda estuviere inscrita en el Registro de la Propiedad y su poseedor

dispusiere de ella en cualquier forma (venta, permuta, donacin, etctera),
ser responsable junto con el adquirente, tanto civil como penalmente. Prrafo
segundo del artculo 892.
La responsabilidad civil ser la del resarcimiento de daos y perjuicios, en
forma solidaria.
La responsabilidad penal ser la que establece el artculo 264, incisos 10 y 13,
respectivamente, del Cdigo Penal, que califica como casos especiales de estafa las
acciones siguientes: a. Quien dispusiere de un bien como libre, sabiendo que
598
estaba gravado o sujeto a otra clase de limitaciones y quien, con su enajenacin

o gravamen, impidiere, con nimo de lucro, el ejercicio de tales derechos; b.
Quien, a sabiendas, adquiriere o recibiere, en cualquier forma, bienes de
quien no fuera su dueo o no tuviere derecho para disponer de ellos.
f.
Si se perdiere o destruyere la prenda, ser pagada por el depositario, salvo

que demuestre que la prdida obedeci a caso fortuito o fuerza mayor.
Artculo 896.
g. Si la prdida fue por accidente o caso fortuito acaecido despus de cumplida

la obligacin principal, el depositario est exonerado de responsabilidad.
Pero no lo estar si hubiere demorado sin justa causa la devolucin de la
cosa. Si el acreedor hubiere rehusado anteriormente, sin justa causa, recibir
el pago del crdito, no tendr derecho de exigir la constitucin de nueva
prenda. Artculo 897.
h. Si la cosa dada en prenda se deteriora o deprecia, el acreedor o el deudor
pueden solicitar que se venda en subasta pblica, o al precio corriente.
El deterioro o la depreciacin las calificar el juez en juicio oral. El precio
obtenido en el remate sustituir a la cosa, pero si calculado el monto del
capital y los intereses hasta el vencimiento del plazo o la fecha de pago,
hubiera excedente, se entregar al propietario. Artculo 898.
La norma es contradictoria, pues indica dos momentos hasta los cuales habr
obligacin de pagar intereses (el vencimiento del plazo o la fecha de pago).
Obviamente los intereses deben calcularse hasta la fecha del efectivo pago,
sea sta anterior o posterior al vencimiento del plazo.
i.
El deudor puede oponerse a la venta y obtener la restitucin de la cosa,

previa constitucin de otra garanta cuya suficiencia calificar el juez oyendo
a expertos. Este derecho es irrenunciable. Artculo 899.
j.
El deudor puede tambin solicitar la venta de la cosa pignorada. En tal caso,

se proceder como indica el prrafo segundo del artculo 898. Artculo 900.
599
k. Cuando fueren varias las cosas pignoradas y su valor exceda el monto del
crdito, el juez podr, a solicitud del deudor y previa calificacin, limitar la
venta a las cosas cuyo valor fuere suficiente para cubrir la deuda, sin perjuicio
de subastar posteriormente las cosas restantes si el precio de la venta no
cubriere la totalidad de la obligacin. Artculo 901.
B) Efectos posteriores al incumplimiento del deudor
a.
El acreedor prendario tiene derecho de ser pagado con preferencia a otros

acreedores, con el producto de la venta de la cosa pignorada.
Es nulo el pacto que autorice al acreedor para apropiarse de la prenda (es decir,
sin promover su venta en remate judicial) o para disponer de ella por s mismo
(venderla, permutarla, donarla, etctera) en caso de falta de pago. Artculo 882.
b. Tiene, asimismo, el acreedor derecho de promover mediante juicio ejecutivo

en va de apremio la venta en remate de las cosas pignoradas y que se le
pague con el producto del mismo, o que se le adjudiquen en pago en caso
no hubieren postores. En el pago se incluir, adems de los intereses de la
deuda y de las costas judiciales, el monto de gastos de conservacin de la
cosa por el propio acreedor o el tercero depositario. Inciso 5 del artculo 294
9. Extincin
a.
Por el pago total de la obligacin.
b. Por confusin, es decir, por reunirse en la misma persona las calidades de

acreedor y deudor;
c.
Por remate judicial en juicio ejecutivo promovido por el acreedor.
d. Por prescripcin. La prenda prescribe por el transcurso de tres aos contados

a partir del momento en que la obligacin es exigible. Artculo 1170, inciso 2.
600
e.
En general, por cualquier causa que extinga la obligacin principal.
Observacin. Lo dicho con relacin a la hipoteca, salvo advertencia o comentario

en contrario, es tambin aplicable a la prenda. Para evitar repeticiones
innecesarias, se omite mucho de lo ya expuesto o comentado en la hipoteca.
Montes de piedad
De conformidad con el artculo 903 Respecto de los montes de piedad y dems
establecimientos autorizados para prestar sobre prendas, se observarn las leyes
y reglamentos que les conciernen, y subsidiariamente las disposiciones de este
captulo.
El contrato de anticresis
El Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales define el contrato de anticresis
como: Derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole en
posesin de un inmueble y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses de crdito si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el
capital solamente si no se deben intereses. Para algn autor, la anticresis es una variedad
de la prenda.
Algunos autores aceptan que la anticresis pueda constituirse no slo sobre bienes
inmuebles sino tambin sobre bienes muebles. Comparto dicha tesis.
Era frecuente la celebracin de contratos de anticresis cuando podan darse
en prenda bienes inmuebles y stos eran entregados al acreedor para que los
devolviera hasta el da del efectivo pago. Disminuy su celebracin a partir de
que se instituy la hipoteca como gravamen propio de bienes inmuebles, pues el
bien hipotecado jams es entregado al acreedor, sino permanece en posesin del
deudor hipotecario, quien puede trabajarlo y hacerlo producir, sin disminuir su
valor ni infringir ninguna prohibicin convenida con el acreedor.
601
El Cdigo de 1877 regul el contrato de anticresis como una modalidad de la

prenda. Lo defini como: El contrato en virtud del cual una persona entrega
a su acreedor, en calidad de prenda, una cosa inmueble, dndole el derecho de
percibir los frutos Artculo 2008.
Posibilidad de celebracin. El Cdigo actual suprimi su regulacin. Sin
embargo, partiendo de que no hay prohibicin alguna en la ley, podran las
personas interesadas celebrarlo, en cuyo caso tendra que tomarse en cuenta que
la anticresis no constituye contrato de prenda ni modalidad de la misma, sino
que por su naturaleza y efectos jurdicos constituye un contrato atpico. Esto
tiene que ser as por las razones siguientes:
a.
La prenda recae siempre sobre bienes muebles. La anticresis puede

constituirse sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles.
b. El acreedor prendario no puede usar la cosa pignorada ni aprovechar sus

frutos (es slo depositario de la misma). El acreedor de anticresis recibe el
bien precisamente para usarlo y hacer suyos los frutos del mismo en pago de
los intereses de la deuda, o del capital, segn se haya pactado.
c.
La prenda es, por naturaleza, un contrato de garanta, es decir, asegura que

el deudor pagar la obligacin y que si no lo hace, se rematar la prenda.
La anticresis sirve para pagar la deuda, es decir, constituye una modalidad
de pago que conlleva transmisin del uso y el usufructo del bien mueble
o inmueble que el deudor entrega al acreedor para efectos del pago. La
diferencia en este aspecto estriba en que mediante la prenda se garantiza el
pago, en tanto que mediante la anticresis se efecta el pago.
Mediante el contrato de anticresis el propietario conserva el derecho real de

propiedad sobre el bien que entrega, por lo que debe devolvrsele inmediatamente
despus de que ha pagado la deuda.
602
Ttulo VII
Contratos aleatorios
Contratos aleatorios. Son aqullos en los que las ganancias o las prdidas de
ambas partes, o de una sola de ellas, dependen de un acontecimiento incierto,
previsto y aceptado por los contratantes desde el momento de la celebracin del
contrato.
Discrepancia respecto a su aceptacin. No obstante que, segn demuestran varios
autores, los contratos aleatorios eran ya conocidos y aceptados en el Derecho
Romano, en todas las pocas, incluyendo la actual, se discute su conveniencia,
sobre todo cuando se trata de contratos como los de juego y de apuesta, por
ejemplo, que pueden producir ganancias que no provienen del trabajo sino de
actividades que pueden fomentar el engao, el ocio, la avaricia y la corrupcin.
Diferencia con los contratos condicionales. En los contratos aleatorios es el monto
de la ganancia o la prdida lo que depende del acontecimiento incierto. En los
contratos condicionales son los efectos del contrato los que estn determinados
por el acontecimiento incierto. As, si la condicin es suspensiva, el contrato est
celebrado pero no produce efectos en tanto no acaece la condicin; y si es resolutoria,
el contrato produce sus efectos normales desde el momento de su celebracin, pero
los pierde cuando ocurre el acontecimiento incierto constitutivo de la condicin.
1. Antecedentes
El Cdigo de 1877 estableci que el contrato aleatorio era un convenio recproco
cuyos efectos, en cuanto a las utilidades y prdidas para todos los contratantes
o para uno de ellos, dependen de un suceso incierto. Incluy como tales las
apuestas y el juego, el seguro y el prstamo a la gruesa ventura.
603
El Cdigo Civil vigente no admite de manera general la suerte como causa

determinante de las prestaciones contractuales. La acepta nicamente en los
casos siguientes:
a.
Las loteras y rifas, las apuestas y juegos lcitos.
b. Como modo de dividir cosas comunes. En tal caso, producir los efectos de
una particin legtima.
c.
Como manera de dirimir controversias, en cuyo caso surte los efectos de una
transaccin legtima. Artculo 2150.
d. En el contrato de renta vitalicia.

e.
Aparte de lo anterior, tambin es posible que las partes se sirvan del medio de
la suerte para individualizar la prestacin que habr de cumplir el deudor de
obligacin genrica limitada (o de gnero limitado), o el deudor de obligacin
alternativa.
Cdigo de Comercio. El Cdigo de Comercio admite la suerte:

a.
Para el caso de amortizacin de acciones de sociedades, en la forma siguiente:

La amortizacin de acciones no regulada en escritura social se har en la
forma que determine la asamblea general extraordinaria, al resolver sobre
la reduccin de capital y de acuerdo con lo que dispone el artculo 210. La
designacin de las acciones que deban ser amortizadas, se har por sorteo
ante notario. Inciso 4 del artculo 112 del Cdigo de Comercio.
b. En las obligaciones sociales debentures dispone que: Si los ttulos fueren

redimibles por sorteo, ste se celebrar ante notario, con asistencia de los
administradores de la sociedad deudora y del representante comn. Artculo
568.
604
Captulo I
El contrato de lotera o rifa
1. Concepto
El contrato de lotera o rifa es el acuerdo de voluntades por medio del cual una
de las partes, llamada empresario, se obliga ante la otra, denominada tenedor
o participante, a efectuar con los requisitos que la ley establece, el sorteo para
el que ste adquiri su billete o documento de participacin, y a entregarle el
premio que merced a la suerte hubiere obtenido.
2. Elementos
Est constituido por el empresario, persona individual o jurdica obligada a
efectuar el sorteo y a entregar el premio obtenido; y el tenedor o participante,
persona que previa adquisicin de un billete o documento de participacin, tiene
derecho de participar en el sorteo y cobrar el premio que obtuviere. Ambos deben
ser personas capaces.
El objeto del contrato de lotera o rifa es la obtencin de un premio lcito, que
puede ser en dinero o en especie (por ejemplo, el sorteo de una casa o de un
automvil). Tambin puede ser algn tipo de beneficio (por ejemplo, una cuenta
de ahorro con determinado capital inicial aportado por el empresario, un viaje a
determinado lugar con gastos pagados por el empresario).
605
C) Elemento formal
El contrato de lotera o rifa se celebra mediante la adquisicin, por parte del
tenedor o participante, del billete o documento de participacin, que puede ser
nominativo o al portador, y est sujeto a las formalidades que indique la ley, el
reglamento de su institucin o la resolucin de la autoridad administrativa que
autoriz la realizacin del sorteo. Se rige por las normas siguientes:
a.
El inters o el derecho de participacin en una lotera o rifa, se acredita

nicamente con el billete o documento de participacin legalmente expedido.
Artculo 2137.
b.
Los derechos que se deriven del billete o documento de participacin

al portador, corresponden al tenedor del mismo, sin que ste tenga que
justificar cmo lo adquiri. Este tipo de documento se transfiere por la
simple tradicin. Si el billete fuere nominativo, los derechos derivados del
mismo corresponden a aqul en cuyo favor se emiti o al endosatario. La
transferencia de dicha clase de documentos se efectuar por endoso tambin
nominativo. Artculo 2138.
c.
El billete o documento de participacin legalmente expedido es ttulo

ejecutivo para reclamar el pago de lo ganado, o la devolucin de lo pagado
si la lotera o rifa no se hubiere realizado. El empresario no puede oponer
compensacin ni novacin para evitar el pago o reintegro. Artculo 2142.
3. Caractersticas
a.
Consensual. Se celebra por el solo consentimiento del empresario y el tenedor

o participante. El consentimiento est constituido por la circunstancia de
que uno vende y el otro compra el derecho de participacin en el sorteo,
materializado en el billete o documento de participacin. Antes del sorteo no
hay entrega de cosa alguna.
b. Principal. Existe por s mismo. Sin embargo, hay casos en que su subsistencia
se deriva y depende de otro contrato que hace las veces de contrato principal,
606
en cuyo caso la lotera o rifa pasa a ser un contrato accesorio. Ejemplo: la

apertura de cuentas bancarias de ahorro con derecho de participar peridicamente en sorteos de cantidades de dinero o cosas.
c.
Unilateral. El nico obligado es el empresario. El tenedor no tiene obligacin

alguna.
d. Oneroso. Ambas partes tienen detrimento econmico. Dicha onerosidad

es aleatoria. El provecho econmico del participante es aleatorio porque
queda librado absolutamente a la suerte. Cuando l compra el documento
o billete de participacin, est adquiriendo lo que el Cdigo denomina una
esperanza incierta. Por lo tanto, asume el riesgo de no obtener ningn premio,
no obstante lo cual el contrato es perfectamente vlido.
e.
De adhesin. Todo lo concerniente al contrato de lotera o rifa lo estipula

el empresario, sin que el tenedor o participante pueda discutir nada.
Por consiguiente, el empresario debe tener autorizacin previa de la
correspondiente autoridad administrativa, que velar porque las prestaciones
sean justas y, sobre todo, que el sorteo se rija rigurosamente por el azar, sin
subterfugios ni maniobras fraudulentas de ninguna clase.
f.
De cumplimiento diferido. Hay casi siempre un perodo intermedio entre la

fecha de adquisicin del billete o documento de participacin y el momento
en que el sorteo debe ser efectuado. Excepcionalmente hay algunas de
cumplimiento instantneo, tal el caso, por ejemplo, de las loteras de las ferias
o festividades religiosas o los sorteos que a veces con el nombre de bingos
celebran algunas entidades altruistas o de beneficencia. En cualquier caso,
debe preceder autorizacin legal.
La naturaleza jurdica del contrato de lotera o rifa es la de ser un contrato
aleatorio por el que, merced absolutamente a la suerte, el tenedor o participante
puede obtener un premio de mayor valor que la cantidad que pag para poder
participar en el sorteo.
607
nicamente las finalidades altruistas o de beneficencia que animan a las

instituciones que realizan sorteos como forma de obtener fondos para cumplir
sus desinteresados fines, puede justificar la existencia de loteras o rifas. De lo
contrario no deberan admitirse, puesto que por una parte, pueden dar lugar a
fraudes, y por otra, fomentan el ocio y pueden crear adicciones peligrosas para el
propio participante o para su familia.
5. Efectos jurdicos
A) Derechos del tenedor o participante
a.
Participar en el sorteo.
b. Cobrar y recibir el premio obtenido. Debe requerirlo dentro del perodo de

caducidad que sealan los reglamentos correspondientes o la resolucin de
autoridad competente que lo haya autorizado.
B) Obligaciones del empresario
a.
Efectuar el sorteo
i)
El sorteo deber hacerse con intervencin de la autoridad competente; y salvo lo dispuesto en leyes especiales, no podr correrse el
sorteo, sin que la propia autoridad haga constar en acta, que ha sido
vendido, por lo menos, el ochenta por ciento de los billetes emitidos,
y que los billetes no vendidos han sido retirados y destruidos. Artculo 2139.
ii)
El producto de la venta de billetes se mantendr en depsito hasta que

los favorecidos en el sorteo hayan sido pagados, salvo que el empresario
o persona responsable, preste garanta suficiente a juicio de la autoridad
judicial. Artculo 2140.
608
b. Pagar el premio
El empresario o la persona responsable estn obligados a pagar el premio del
billete a la presentacin de ste, a menos que hubiere orden judicial, en cuyo caso
se depositar el valor en la persona o institucin que designe el juez. Artculo
2143.
Incumplimiento. En caso de incumplimiento, el favorecido en el sorteo podr
demandar el pago en juicio ejecutivo. El ttulo de ejecucin es el billete o
documento de participacin. Artculos 2142 del Cdigo Civil; y 327, inciso 7, del
C) Derechos del empresario
Recibir el porcentaje de ganancias que le autoricen las leyes y reglamentos de la
materia.
6. Extincin
El contrato de lotera o rifa se extingue:
a.
Por haberse efectuado el sorteo y entregado los premios respectivos.
b. Por resolucin. El artculo 2141 dispone que: Si por cualquier motivo no

se corriere el sorteo en la fecha indicada en los billetes o en la prrroga
debidamente autorizada, los tenedores de billetes podrn exigir la devolucin
del valor que representen.
Rgimen legal. Las loteras y rifas legalmente autorizadas se regirn por las
regulaciones del Cdigo Civil y por las de las leyes y reglamentos especiales que
regulen la materia. Artculo 2144.
609
Delito de falsificacin de billetes de lotera. Quien falsificare billetes de lotera

debidamente autorizados, o alterare los billetes verdaderos, ser sancionado con
prisin de dos a seis aos. Igual sancin se aplicar a quien los introdujere al
territorio de la Repblica, los expendiere o usare . Articulo 329 del Cdigo Penal.
Loteras y rifas ilcitas. Los empresarios y expendedores de billetes de loteras o
rifas no autorizadas legalmente, sern sancionados con multa de cincuenta a un
mil quetzales. Artculo 479 del Cdigo Penal.
610
Captulo II
El contrato de juego y de apuesta
1. Antecedentes
El Cdigo de 1877 estableca que la ley permita las apuestas, y que la apuesta
era nula y no produca obligacin cuando la parte que gana saba con certeza el
hecho presentado como eventual y lo ocult.
2. Concepto
Cruz131 indica que: La apuesta es la convencin entre dos o ms que, disputando sobre
algo dudoso, convienen en que el que resulte que no tiene razn pagar al otro cierta cosa o
cantidad. Agrega que requiere para su validez que sea de buena fe, pues faltando
sta no habra ms que estafa.
Ossorio132 define el contrato de juego como Contrato aleatorio por el cual cada
uno de los contratantes se obliga a entregar una suma de dinero o una cosa a quien
resulte ganancioso. Agrega, asimismo, que Los juegos de destreza no suelen suscitar
restricciones jurdicas, a menos de cruzarse cantidades que puedan representar la ruina
por prodigalidad. En cuanto a los de azar, el Estado los organiza y explota, son lcitos por
supuesto. Pero, por cuenta de particulares, suelen reprimirse penalmente.

132 Ossorio, Manuel. El contrato de juego. Diccionario de ciencias jurdicas y sociales, pg. 401.
611
Diferencia entre apuesta y juego. La diferencia entre la apuesta y el juego radica

en que en el juego participan los propios contratantes. Ejemplo, una partida de
ajedrez. Es decir, es una especie de competencia o confrontacin de habilidades
entre ambos. En tanto que en la apuesta, la ganancia o la prdida dependen del
resultado de lo que otros hacen. Ejemplo: apostar por el triunfo de determinado
equipo en un juego de ftbol.
Incumplimiento
El incumplimiento de las deudas resultantes del contrato de apuesta o de juego
lcito puede ocurrir en dos circunstancias:
a.
Cuando uno de los contratantes no ajusta su conducta a las reglas que

rigen el juego o la apuesta. Dichas reglas pueden haber sido pactadas en el
contrato o ser, en defecto de ello, las que se acostumbre acatar en el lugar.
En tal circunstancia, sera el perdedor quien podra solicitar la anulacin del
contrato por vicio del consentimiento (dolo).
b. Cuando el perdedor no paga la apuesta o el monto perdido en el juego

lcito.
Como se trata de un contrato bilateral, puede el ganador (acreedor) optar por
exigir judicialmente el pago o pedir que se resuelva el contrato, y en ambos
casos, el resarcimiento de daos o perjuicios que hubiere sufrido.
Ilicitud del juego y la apuesta
El Cdigo no concede expresamente validez a ningn juego o apuesta. No los
considera como medios idneos para adquirir la propiedad. La reticencia de la
ley para aceptar la legitimidad de la apuesta o el juego como medios idneos
para adquirir propiedad de bienes se fundamenta en razones de orden moral y
de orden pblico.
612
Si al margen de la ley se celebraren contratos de juego o de apuesta no admitidos,

habra que aplicar las normas siguientes:
A. No hay accin para reclamar lo que se gane en apuestas o juegos. Artculo
2145, prrafo primero. Califica el Cdigo, pues, como simples obligaciones
naturales las que tienen tal origen. Por consiguiente, el juez no puede dar
trmite a la demanda, sino debe rechazarla in limine.
Para algunos autores, lo que fundamenta dicha falta de accin es que el pago
tiene una causa torpe. Discrepo de tal opinin por razn de que no se tipifica
un pago indebido, puesto que no se paga por error. Tampoco puede decirse
que hubo enriquecimiento sin causa, puesto que s hubo una causa (aunque
fuere torpe).
Considero que la fundamentacin verdadera radica en que, darle carta de
naturaleza, es decir, plena validez a las deudas de juego, constituira una lesin
al orden pblico, en el sentido de que sus efectos perniciosos pueden llegar a
afectar a toda la sociedad. Por eso no hay explicacin satisfactoria alguna a la
circunstancia de que, segn el Cdigo, es vlido el pago que el deudor haga
voluntariamente, salvo las excepciones que dicha ley establece.
El Cdigo se refiere a lo anteriormente comentado estableciendo que: si el
perdedor del juego o la apuesta paga voluntariamente la deuda resultante,
no hay a su favor accin alguna de recuperacin o reintegro, salvo en los
casos que se expresan a continuacin:
a.
El que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a

no ser que haya mediado dolo, o que fuere menor o inhabilitado para
administrar sus bienes. Artculo 2145, prrafo segundo.
b.
Tambin procede la devolucin a solicitud del cnyuge del que perdi,

cuando el monto de lo pagado le prive de lo indispensable para atender
las necesidades familiares. En tal caso, puede el juez obligar al que gan
613
a que restituya la cantidad que cubra los gastos ordinarios y normales

de la familia. Artculo 2146.
Se estara en tal circunstancia ante un caso de rescisin parcial del
contrato de apuesta o de juego. Se trata de rescisin porque su
fundamento es el perjuicio econmico que produce el contrato no slo
al contratante, sino tambin a terceros vinculados por parentesco con l.
La restriccin al derecho de recuperacin, segn algunos autores,
obedece a que el perdedor pag voluntariamente por un motivo de
conciencia o de honor. Otros fundamentan la referida falta de derecho
de reintegro en que nadie puede ir en contra de sus propios actos. Es
decir, que efectuado el pago, el deudor que lo realiz cre un stoppel
en su contra, concerniente a que no puede invalidar por s mismo un
acto que realiz libre y conscientemente. No le es permitido retractarse
sin causa justa de algo que voluntariamente efectu.
A mi juicio, si se trata de juego o apuesta ilcitos, debe imponerse sin
restricciones el orden pblico sobre la voluntad de los particulares,
de modo que aunque el deudor (perdedor) pague voluntariamente
la deuda, el pago debe carecer absolutamente de validez, pues de lo
contrario se estara confiriendo eficacia, aunque fuere parcial, a lo que la
ley prohbe.
B. Falta de validez. Si hubiere dolo de quien gan la apuesta o juego, el contrato
sera anulable, tendra efectos en tanto no fuere anulado judicialmente y podra
revalidarse por confirmacin expresa o tcita. En caso de menor de dieciocho
aos, el contrato sera tambin anulable como en la situacin anterior. Pero
si quien perdi la apuesta o el juego fuere menor de catorce aos o mayor
de edad pero inhabilitado para administrar sus bienes, el contrato sera nulo
absolutamente y, por lo tanto, no producira ningn efecto jurdico ni podra
ser convalidado por confirmacin.
614
C. Las deudas de juego o apuestas no pueden compensarse ni ser convertidas

por novacin en obligaciones civilmente eficaces. Artculo 2147. Esto es una
imposibilidad propia de las obligaciones naturales. Artculos 1470 y 1487.
D. El que hubiere firmado una obligacin que se derive de una deuda de
juego o de apuesta, puede anularla probando la causa real de la obligacin.
Artculo 2148.
Lo que se demandara sera la declaratoria de simulacin relativa del contrato,
por cuanto las partes s celebraron un contrato que fue de juego o de apuesta,
y luego firmaron un documento hacindolo aparecer como un contrato de
otra naturaleza. Este segundo contrato no es real, es fingido y, por lo tanto,
estara viciado de simulacin relativa. Artculos 1284, inciso 1 y 1285, prrafo
segundo.
E. Si a una obligacin de juego o de apuesta se le hubiere dado la forma de
ttulo a la orden o al portador, el suscriptor debe pagarla al portador de
buena fe, sin perjuicio de las acciones que procedan contra el que gan. Esto
es as porque los ttulos de crdito se desvinculan, desde el momento de su
creacin, del negocio que les dio origen.
Resistencia a la admisin de los juegos y las apuestas. Adems de lo ya dicho
respecto de la ilicitud de los juegos y las apuestas, es conveniente considerar,
finalmente, alguna opinin doctrinaria y las consecuencias legales siguientes:
a.
Escriche, citado por Brenes Crdoba133 argumenta que: Si todos los juegos son
lcitos y vlidos por derecho natural considerados en s mismos, no siempre podemos
darles las mismas calificaciones cuando los consideramos con respecto al fin que se
proponen los jugadores. Si stos no buscan en ellos el recreo y descanso de su espritu
fatigado, ni el desarrollo de sus fuerzas, ni la soltura y agilidad de su cuerpo, ni el
133
615
recobro de la salud perdida por la pereza o las enfermedades, sino que slo tratan de
despojarse mutuamente de sus bienes, como dos duelistas procuran recprocamente
quitarse la vida, los juegos entonces, cualesquiera que sean, se oponen directamente
al derecho natural, a las buenas costumbres y a los principios de la sociedad civil, la
cual ha establecido y sancionado los contratos para que los hombres se hagan mutuos
servicios y no por cierto para que se arruinen.
b. Causa de separacin o divorcio. Segn el inciso 9 del artculo 155, constituyen
causa comn para obtener la separacin o el divorcio, los hbitos de juego,
cuando amenazaren causar la ruina de la familia o constituyan un continuo
motivo de desavenencia conyugal.
c.
Causa de suspensin de la patria potestad. De conformidad con el inciso 4 del

artculo 273, puede suspenderse la patria potestad por tener quien la ejerce el
hbito del juego.
Delitos de apuestas o juegos ilcitos

a.
Los banqueros, administradores, empresarios, gerentes o dems personas

encargadas y los dueos de casas de juegos de suerte, envite o azar, sern
sancionados con prisin de uno a cinco aos y multa de un mil a diez mil
quetzales. Artculo 477 del Cdigo Penal.
b. Las personas que concurrieren a las casas de juegos de suerte, envite o azar,
sern sancionados con multa de doscientos a dos mil quetzales. Artculo 478
del Cdigo Penal.
616
Ttulo VIII
Contratos que previenen o terminan
controversias
Captulo I
El contrato transaccin
1. Antecedentes
El Cdigo de 1877 estableci que de cualquier modo que se celebrase la
transaccin, deba contener: 1. Los nombres de los contratantes, la relacin
puntual y lacnica de sus pretensiones; y si hay un pleito pendiente, su estado y
el juez ante quien pende. 2. La forma y circunstancias del convenio bajo el cual se
hace la transaccin. 3. La renuncia que los contratantes hagan de cualquier accin
que tenga el uno contra el otro sobre la cosa que es materia de la transaccin. 4.
La pena convencional si quieren imponrsela.
Contempl, asimismo, que para la validez de la transaccin era necesario, entre
otros requisitos, que las partes se prometieran o cedieran o dieran algo.
2. Concepto
El contrato de transaccin es el acuerdo de voluntades por medio del cual las
partes, denominadas transigentes, mediante recprocos sacrificios de la misma o
de diferente naturaleza y cuanta, resuelven algn asunto de inters para ambas
617
acerca del que, por carecer de certidumbre, tenan discrepancia o sobre el que ya
se haba planteado una controversia extrajudicial o judicial.
El artculo 2151 se refiere al contrato de transaccin estableciendo que: La
transaccin es un contrato por el cual las partes, mediante concesiones recprocas,
deciden de comn acuerdo un punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que
podra promoverse o terminan el que ya est principiado.
3. Elementos
Lo integran las partes transigentes, que deben ser personas capaces y con libertad
para disponer de sus bienes. Pueden ser personas individuales o personas
jurdicas.
a.
El inciso 1 del artculo 2152 indica que: Para que la transaccin sea vlida se
requiere que las partes tengan capacidad para disponer de lo que sea objeto
de la transaccin.
b. Incapaces o menores de edad. Para que sea vlida la transaccin que

celebraren los representantes legales de incapaces o menores de edad, es
indispensable que previamente obtengan autorizacin de juez competente.
Artculo 2159.
Si se trata de transaccin celebrada entre el menor que haya alcanzado la
mayora de edad o del incapaz que hubiere sido rehabilitado, con su ex tutor,
acerca de los bienes que ste administr, ser vlida nicamente en el caso
de que ya estn aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas las garantas
legales. Artculo 2151.
c.
Cnyuges. Para la transaccin acerca de bienes del patrimonio comn, es

necesario el consentimiento del marido y de la mujer. Artculo 2160.
618
d. Administradores de bienes pblicos. Los que administran bienes nacionales

o municipales necesitan, para transigir, autorizacin o aprobacin previa del
Ejecutivo. Artculo 2161.
e.
Asociaciones. Las asociaciones se ajustarn, para transigir, a la ley de su

creacin o al instrumento de su constitucin. Si no contuvieren autorizacin
expresa, debern obtenerla previamente del juez competente. Artculo
2162.
f.
Sociedades. El socio administrador o representante de la sociedad necesita

autorizacin expresa para transigir acerca de bienes o derechos de aqulla.
Artculo 2165.
g. Liquidadores. El liquidador de la sociedad civil necesita autorizacin judicial

previa para transigir sobre los derechos de la misma. Artculo 1785.
h. Depositarios. Los depositarios nicamente pueden transigir con el depositante
acerca de sus derechos y gastos causados en la conservacin de la cosa, pero
no sobre la cosa objeto del depsito. Artculo 2164.
Obviamente, no puede el depositario transigir acerca de la cosa depositada
porque carece absolutamente de derechos de propiedad o de posesin sobre
la misma y, por consiguiente, el depositante no tiene por qu entrar en
arreglos con l acerca de la misma. S puede hacerlo sobre su remuneracin y
gastos que hubiere efectuado, puesto que acerca de los mismos tiene derechos
vlidos que podran dar lugar a algn tipo de incertidumbre o discrepancia
e incluso originar controversia o litigio.
i.
La transaccin celebrada por uno o algunos de los interesados, no obliga ni

favorece a los dems si no la aceptan. Artculo 2155.
La norma transcrita es aplicable a todo tipo de copropiedad, sea sta de cosas,
de crditos (acreeduras) e incluso de deudas, tal como ocurre por ejemplo en
619
las obligaciones mancomunadas solidarias activas (es decir, de acreedores) o

pasivas (esto es, de deudores).
j.
Transaccin celebrada mediante mandato. Para transigir en juicio o fuera de

l acerca de bienes o derechos del mandante, el mandatario necesita que el
mandato contenga facultad especial. Artculos 1693 del Cdigo Civil; 190, literal
i), de la Ley del Organismo Judicial.
El artculo 2152, inciso 4, puntualiza que para que la transaccin sea vlida
se necesita Que, cuando se celebre por medio de mandatario, ste tenga
facultad especial, no slo para transigir, sino para los actos y contratos
derivados de la transaccin que necesiten facultad especial.

Para que pueda celebrarse el contrato de transaccin es indispensable un
elemento fundamental: que exista entre dos o ms personas una incertidumbre,
discrepancia o controversia acerca de uno o varios asuntos determinados. El
propsito de la transaccin es, por consiguiente, despejar la incertidumbre, zanjar
la discrepancia o resolver la controversia.
Principios rectores. Puede transigirse acerca de cosas de cualquier naturaleza y
sobre derechos que no sean de uso estrictamente personal. Deben observarse las
normas rectoras siguientes:
a.
Interpretacin restringida o hermtica. Lo que no se mencione de manera

expresa en el contrato de transaccin, nicamente puede considerarse
incluido si, como consecuencia de lo expresado, aparece como vinculado de
manera directa o indispensable y as se deduce de la intencin de las partes.
El artculo 2153 enfatiza que: La transaccin puede referirse a todos o
solamente a alguno o algunos de los puntos controvertidos; pero, en todo
caso, no se comprende en la transaccin sino lo que se ha expresado por
620
las partes, sea que la intencin de ellas se hubiere manifestado en trminos

generales o especiales, o que se conozca esta intencin como consecuencia
necesaria de lo expresado en el convenio.
En palabras de la ley, dicho propsito consiste en decidir algn punto dudoso
o litigioso, evitar el pleito que podra promoverse o terminar el que est
principiado. Artculo 2151.
b. Clusula de indemnizacin. Si los interesados convinieren en la transaccin
una pena adicional, sta no podr exceder de la quinta parte del valor que
tenga la cosa. Artculo 2168.
c.
Renuncia. La renuncia de derechos, acciones o pretensiones que haga una o

ambas partes, comprende solamente los que se refieren a la controversia que
dio lugar a la transaccin. Artculo 2154.
d. Prohibicin. Segn el artculo 2158, se prohbe transigir:

i)
Sobre el estado civil de las personas. La filiacin, el nombre, el domicilio,

la capacidad, la condicin de casado o soltero, la nacionalidad, la
ciudadana y todo lo concerniente a la personalidad no son cosas
apropiables, estn por su naturaleza fuera del comercio. Por consiguiente,
siendo inalienables, no pueden ser objeto de transaccin.
El prrafo segundo del artculo 227 indica al respecto que: Sobre la calidad
de hijo no puede celebrarse transaccin ni compromiso alguno; pero s
sobre los derechos pecuniarios que puedan deducirse de la filiacin.
ii)
Sobre la validez o nulidad del matrimonio o del divorcio. Sobre ello slo
puede decidir en sentencia el juez competente.
iii) Sobre la responsabilidad penal en los delitos que dan lugar a

procedimiento de oficio; pero puede transigirse sobre la responsabilidad
civil proveniente del delito.
621
La facultad de investigar, procesar y sancionar por la comisin de delitos

es cuestin de orden pblico, y por lo tanto, potestad exclusiva del
Estado. De ah que est vedada la transaccin sobre la responsabilidad
penal nacida de delitos de persecucin pblica.
El resarcimiento del dao o del perjuicio causado por el delito es cuestin de naturaleza patrimonial, econmica y, por consiguiente, de orden
privado, susceptible por lo tanto de transaccin.
iv)
Sobre el derecho a ser alimentado; pero no sobre el monto de los

alimentos y sobre alimentos pretritos.
La prohibicin es, por una parte, sobre el derecho a alimentos, lo cual
es cuestin de orden pblico y, por lo tanto, irrenunciable; y por otra
parte, sobre alimentos presentes, es decir, sobre los concernientes a una
necesidad actual, cuya naturaleza perentoria le da carcter de prioritaria
y, adems, irrenunciable.
S se admite la transaccin sobre el monto o cuanta de los alimentos y
sobre los alimentos de pocas o perodos pasados, por cuanto en tal caso
se est ante necesidades que ya fueron satisfechas. Lo que perdura de
dicha obligacin alimentaria es una deuda a cargo del alimentante. Es
acerca de dicha deuda sobre la que se permite que puedan transigir el
alimentante y el alimentista.
v)
Sobre lo que se deja por disposicin de ltima voluntad, mientras viva

el testador o el donante.
El testamento o la donacin por causa de muerte no producen ningn
efecto mientras viva el testador o el donante. Por consiguiente, si el
que fue instituido heredero, legatario o donatario celebrare transaccin
sobre los bienes o derechos que le correspondern cuando fallezca el
propietario, estara transigiendo sobre bienes o derechos ajenos acerca
de los cuales carece absolutamente de derecho alguno.
622
La transaccin celebrada en cualquiera de los casos antes enumerados,

sera nula absolutamente por contravenir norma prohibitiva expresa.
Artculo 1301.
e.
Si una cosa que fue materia de transaccin resulta ajena, se pierde para todos
los que transigieron, en proporcin del inters que hubiere correspondido a
cada uno. La parte en cuyo poder qued y se perdi la cosa, tiene derecho a
que los dems con quienes celebr la transaccin, le devuelvan lo que dio por
ella. Artculo 2156.
La norma anterior se refiere indudablemente al derecho de saneamiento
que asiste a quien en la transaccin le hubiere correspondido la cosa ajena y
pierde la misma por demanda del propietario. Es decir, si sufre eviccin.
La prdida consiste en que se debe devolver la cosa ajena a su dueo y
todos los transigentes deben sufrir el detrimento econmico en proporcin
al inters que sobre dicha cosa acreditaron en la transaccin. La transaccin
sera nula absolutamente, puesto que la misma nunca tuvo objeto, por razn
de que las partes fundaron su arreglo o avenimiento en cosa sobre la que no
tenan derecho alguno.
C) Elemento formal
La transaccin puede celebrarse:
a.
En escritura pblica. Esto es especialmente obligatorio cuando como consecuencia de la transaccin hubiere que hacer inscripciones o anotaciones en el
Registro de la Propiedad u otro registro pblico.
b. En documento privado, cuyas firmas sean legalizadas por notario.

c.
Mediante acta judicial levantada por el juez y secretario del juzgado o tribunal
ante el que se ventila el litigio.
623
d. Mediante peticin escrita dirigida al juez (que conoce del asunto) cuyas
firmas estn autenticadas por notario. Obviamente deben firmar todas las
partes.
En los dos ltimos casos, si fuere procedente, el juez aprobar la transaccin,
dar por finalizado el proceso y mandar que se archive.
Obsrvese que el acuerdo transaccional lo alcanzan las partes. Slo en el caso
de la transaccin formalizada en acta levantada por el juez y el secretario
podra darse el caso de que el juzgador contribuya con su consejo oportuno y
prudente a ayudar a las partes a alcanzar la transaccin. En los dems casos
el arreglo o avenimiento lo obtienen nicamente las partes, sin intervencin
de tercera persona.
Transaccin verbal. No tiene validez la transaccin verbal aunque la cuanta del
asunto fuere menor de trescientos quetzales, porque la ley exige expresamente
que su celebracin conste por escrito. Artculo 2169.
Cruz134 se refiri a lo anterior diciendo que: De cualquier modo que se celebre
la transaccin, ha de contener el instrumento en que conste: 1. Los nombres de los
contratantes, la relacin puntual y lacnica de sus pretensiones; y si hay pleito pendiente,
su estado, y el juez ante quien pende. 2. Las circunstancias de convenio mediante el cual
se hace la transaccin. 3. La renuncia que los contratantes hagan de cualquier accin
que tenga el uno contra el otro sobre la cosa que es materia de la transaccin; pues de otra
suerte no se conseguira el objeto principal que es terminar la disputa entre ellos. 4. La
pena convencional, si quieren imponrsela.
134
Cruz, Fernando. Op. cit., pg 297.
624
4. Caractersticas
a.
Principal. Tiene existencia propia. Aunque la transaccin se pacte como

consecuencia de una duda o litigio originado de un contrato que las partes
hubieren celebrado anteriormente, el contrato de transaccin no es accesorio
de tal contrato, puesto que, por una parte, no de todo contrato dudoso o
litigioso nace necesariamente un contrato de transaccin; y por otra parte,
los interesados pueden transigir aunque anteriormente no hayan celebrado
ningn contrato entre ellos.
b. Consensual. Se perfecciona por el acuerdo de voluntades. No es necesaria,

para su celebracin, la entrega de ninguna cosa.
c.
Bilateral. Las concesiones recprocas que son indispensables para que

lo celebrado tipifique efectivamente contrato de transaccin, implica
necesariamente que hayan derechos y obligaciones mutuas.
d. Oneroso. Como resultado de las concesiones recprocas antes mencionadas,

ambos transigentes tienen provechos y detrimentos econmicos cuyo
monto conocen desde el momento mismo de la celebracin del contrato. Por
consiguiente, la onerosidad es de naturaleza conmutativa, nunca aleatoria.
e.
Instantneo o de tracto sucesivo. Es instantneo si las prestaciones asumidas

por cada parte pueden cumplirse en un solo momento; y de tracto sucesivo si
por su naturaleza o por convenio sern cumplidas durante varios momentos
dentro de un plazo determinado.
El contrato de transaccin tiene por finalidad que las personas que tengan entre
ellas alguna incertidumbre sobre alguna cosa o derecho, la despejen y le pongan
fin a su discrepancia, evitando as un litigio; y, si ya la controversia estuviere
planteada ante juez competente, que concluya el juicio mediante el arreglo
625
alcanzado. Dicho arreglo tiene necesariamente que fundamentarse en sacrificios

mutuos (recprocas concesiones), que pueden ser de la misma o de diferente
naturaleza y cuanta, siempre que ninguna de las partes conceda ventajas
usurarias a la otra.
Tiene como caracterstica importante que el avenimiento o arreglo lo alcanzan
por s mismas las partes, sin la participacin de ninguna tercera persona y,
una vez formalizado por escrito, es obligatorio para quienes lo suscriben. De
manera que si una de las partes demandare judicialmente a la otra sobre el
asunto transigido, la otra puede interponer como defensa procesal la excepcin
de transaccin que, al ser declarada con lugar por el juez, le pone fin al proceso
y significa el reconocimiento del juzgador de que lo que le fue planteado
como controversia o conflicto no existe como tal, puesto que antes haba sido
dirimido o zanjado extrajudicialmente mediante concesiones recprocas. No es,
pues, porque haya cosa juzgada, como algunos autores afirman. No hay cosa
juzgada porque la resolucin del juez no se basa en que sobre el asunto exista
ya sentencia firme.
El convenio de transaccin surge por decisin meramente voluntaria de las partes,
es decir, aceptan discutir y dirimir el asunto sencillamente porque quieren hacerlo,
a diferencia del arbitraje, por ejemplo, en el que los interesados van al mismo
porque se obligaron previamente a que as lo haran al surgir la controversia.

A) Reconocimiento de derechos
En el reconocimiento de derechos, una de las partes acepta la razn que la otra
aduce y admite que tiene derecho sobre una parte o la totalidad del asunto que se
discute. Por ejemplo, cuando una de las partes admite que la otra tambin tiene
derecho al uso del agua que nace en el inmueble propiedad del que lo reconoce.
En tal caso no hay concesiones recprocas, como es obligatorio que las haya en la
transaccin.
626
B) Renuncia de derechos
En este caso la persona a quien de conformidad con la ley le asiste un derecho
resigna su titularidad, es decir, se despoja voluntariamente de la misma. Es vlida
la renuncia si la persona es capaz y se trata de asuntos de su propiedad que la ley
no califica de irrenunciables. No tipifica transaccin porque, igual que en el caso
anterior, no hay concesiones recprocas de las partes.
C) Allanamiento
Una de las partes del proceso declina su derecho de oponerse, total o parcialmente,
a la pretensin de la otra. Es necesariamente procesal y no se basa en concesiones
recprocas. La transaccin puede ser extrajudicial o judicial y, en ambos casos,
debe contener concesiones mutuas de las partes.
D) Conciliacin
La conciliacin es un acuerdo alcanzado por las partes, cuya caracterstica es la
de ser sencillamente un avenimiento, un contentamiento que pone fin al malestar
que origin la controversia. Ejemplo: que los propietarios de una pared medianera
se pongan de acuerdo en la manera de usarla y pongan fin al malestar y molestia
que ya haba surgido entre ellos. Ninguno hizo concesiones al otro, como ocurre
necesariamente en la transaccin.
E) Arbitraje
En el arbitraje la controversia se dirime mediante un fallo (laudo) que dictan los
rbitros designados como tales por las partes. Acudir al arbitraje es obligatorio
porque previamente las partes acordaron que as lo haran al surgir la controversia.
El laudo arbitral, lo mismo que cualquier sentencia, no se funda en concesiones
mutuas de las partes y produce cosa juzgada. La transaccin, por el contrario,
es esencialmente voluntaria, participan en ella nicamente las partes y, si se
avienen, es siempre sobre la base de concesiones de una a la otra y viceversa.
627
Reitero, adems de lo anteriormente dicho, que la diferencia sustancial de la

transaccin con las otras instituciones mencionadas consiste en que stas no se
fundamentan necesariamente en concesiones recprocas de las partes, en tanto
que para la transaccin s son esenciales e imprescindibles. Si no existen esos
sacrificios mutuos, no se tipifica una transaccin.
7. Clases
A) Parcial o total
Es parcial si comprende nicamente una parte de la controversia, en cuyo caso el
conflicto queda pendiente de resolver en todo aquello sobre lo que no se transigi.
Es total, si comprende todos los aspectos del conflicto, en cuya circunstancia ste
queda absolutamente dirimido. Artculo 2153, prrafo primero.
B) Simple o particional, y compleja o impropia
Es simple si el arreglo toma en cuenta exclusivamente las cosas o los derechos
que son objeto de la controversia. Es compleja si para alcanzar el acuerdo, una de
las partes cede a la otra cosas o derechos que no son materia de la controversia.
El artculo 2157 menciona esta ltima clase de transaccin al establecer que: Ha
lugar al saneamiento en las transacciones, cuando alguna de las partes da a la
otra alguna cosa que no era objeto de la disputa.
Es decir que hay lugar al saneamiento cuando se sufre eviccin o tiene defectos
ocultos la cosa entregada que no era objeto de la disputa; pero queda vlida la
transaccin. No hay lugar al saneamiento si la eviccin o los vicios ocultos se dan
en las cosas que s formaban parte de la controversia.
Obligacin de pagar impuestos. La transaccin simple o particional es una
institucin esencialmente declarativa (no constitutiva). Por consiguiente, no
est afecta a los impuestos que gravan la transmisin de la propiedad de bienes.
628
La transaccin compleja o impropia es constitutiva, pues adjudica a uno de los

transigentes bienes que no eran parte de la controversia. Por lo tanto, s est afecta
al pago de los impuestos que gravan la transmisin de la propiedad de bienes.
C) Extrajudicial o judicial
Es extrajudicial si las partes dirimen la duda o la controversia sin someterla al
conocimiento y decisin de un juez. Es judicial si el arreglo mediante concesiones
recprocas lo alcanzan cuando el juez est conociendo del asunto. En tal caso,
deben someter el arreglo a consideracin del juez para que ste, si lo estima
conveniente, lo apruebe y ponga fin al proceso.
El artculo 97 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil dispone que: Los tribunales podrn,
de oficio o a instancia de parte, citar a conciliacin a las partes. Si las partes llegan a
un avenimiento se levantar acta firmada por el juez o presidente del Tribunal, en
su caso, por las partes o sus representantes debidamente facultados para transigir
y por el secretario. A continuacin se dictar resolucin declarando terminado el
juicio y se mandar anotar de oficio el acta, en los registros respectivos.
Aunque la norma se refiere de manera confusa a conciliacin por las partes o sus
representantes facultados para transigir, nada impide que si el avenimiento se
alcanza mediante concesiones recprocas, es decir, mediante transaccin, el juicio
termine por esa va.
Naturaleza jurdica de la transaccin judicial. Entre las teoras que tratan de
explicarla, juzgo acertada la que la califica como una institucin sustantiva de
derecho privado, que por razn de que se plantea y resuelve dentro de un juicio,
tiene tambin matiz procesal.
8. Efectos jurdicos
El efecto de la transaccin, en general, es decidir de comn acuerdo algn asunto
dudoso o litigioso, evitar el pleito o conflicto que pudiera promoverse o poner fin
629
al que ya est principiado. Artculo 2151. Salvo el caso de nulidad previsto por la
ley, el arreglo es definitivo.
Cumplimiento
a.
Ambos contratantes deben ejecutar las prestaciones que a cada uno de ellos
corresponden segn el acuerdo de transaccin.
b. Ambos contratantes deben abstenerse de insistir o plantear de nuevo las

discrepancias que ya fueron zanjadas mediante la transaccin. Si uno de ellos
demandare al otro por un asunto ya transigido, ste puede invocar a su favor
la excepcin previa de transaccin. Inciso 11 del artculo 116 del Cdigo Procesal
Civil y Mercantil.
Incumplimiento
Si una de las partes incumple lo acordado en la transaccin, la otra tiene derecho
de demandar judicialmente el cumplimiento pidiendo la aplicacin, segn fuere
el caso, de las normas del Cdigo relativas al incumplimiento de las obligaciones
de dar, hacer o no hacer. Artculos 1320 a 1328 del Cdigo Civil; y 336 a 339 del
Si la transaccin se hubiere celebrado en escritura pblica, el testimonio de la
misma constituira ttulo ejecutivo en la va de apremio. Inciso 6 del artculo 294 del
9. Extincin
a.
Cumplimiento total de las prestaciones. El contrato de transaccin se

extingue cuando las partes hayan cumplido todas las prestaciones a que
recprocamente se obligaron.
b. Rescisin por mutuo acuerdo. Mientras el acuerdo transaccional est

pendiente de cumplimiento, las partes pueden rescindirlo por mutuo
630
acuerdo. No podrn hacerlo por esa va si la transaccin se celebr ante el

juez o si fue aprobada por l.
c.
Resolucin. La parte que hubiere cumplido lo que le concierne en la transaccin

puede, ante el incumplimiento de la otra, demandar el cumplimiento forzoso,
o si lo prefiere, la resolucin del contrato, y en cualquiera de ambos casos,
el resarcimiento de los daos y los perjuicios que la inejecucin le hubiere
causado. Artculos 1534, 1535, 1536.
d. Nulidad. La transaccin es nula o es anulable por cualquiera de las causas

previstas en los artculos 1301 y 1303. Adems, por las causas especiales
siguientes:
i)
Si celebrada por causa o con vista de un ttulo nulo, no se hizo en ella

mrito de tal nulidad.
Si la transaccin se bas en un ttulo nulo, ella ser absolutamente
nula tambin, aunque se hubiere mencionado o justificado la razn
o motivo de ello, porque no se puede convalidar por confirmacin la
nulidad absoluta, habida cuenta que la misma es una institucin de
orden pblico que atae a la sociedad en general, no a los individuos en
particular. Prrafo segundo del artculo 1301.
Si la transaccin se fundament en un ttulo anulable, y se hizo mrito
de tal anulabilidad, es decir, se justific por qu se transige a pesar
del derecho de pedir la anulacin del ttulo, la transaccin ser vlida
porque mediante la misma se est convalidando la anulabilidad, es
decir, se est renunciando tcitamente al derecho de pedir la anulacin
del ttulo. Artculos 1304, 1306.
ii)
Si se celebr en asunto en el que ya haba recado sentencia definitiva y

las partes, o una de ellas, lo ignoraban.
631
La nulidad sera no por el estado de cosa juzgada, sino porque legalmente

ya no existe duda o controversia que las partes puedan zanjar mediante
concesiones recprocas. No podran celebrar transaccin sin objeto.
Por lo tanto, las partes simplemente deben cumplir lo que la sentencia
ordena. Se justificara que las partes ignorasen la existencia de sentencia
definitiva si no fueron ellas las partes del litigio, sino sus antecesores,
pero an as no se puede transigir acerca de lo ya juzgado.
Desde luego, si las partes saben de la existencia de sentencia definitiva,
con mayor razn es nula la transaccin porque, aparte de que ya
no puede haber controversia sobre el mismo asunto (dado que ya
fue judicialmente dirimida), no pueden las personas, en ninguna
circunstancia, desobedecer un fallo judicial firme y pactar en contrario o
de manera diferente.
iii) Si se celebr en virtud de documentos que despus se declaran falsos.
Lo mismo ocurrira si los documentos son declarados nulos, aunque
no haya sido la falsedad la causa de la declaratoria de nulidad. Artculo
2166.
iv)
Si la cosa sobre la que se transigi resulta ajena. La nulidad sera absoluta,

por falta de un elemento esencial: el objeto. Artculos 1301 y 2156.
Error de clculo. El error de clculo no constituye motivo de nulidad de la

transaccin. nicamente da lugar a la correccin o enmienda correspondiente.
Artculo 2167.
632
Captulo II
Los contratos de compromiso y
de acuerdo arbitral
A. El contrato de compromiso
1. Antecedentes
En la antigedad, luego de superadas las etapas brbaras de la venganza y la
destruccin, solan las personas encargar la solucin de sus problemas a los ms
ancianos o a los ms sabios y prudentes miembros de su comunidad. Era esa una
justicia consuetudinaria, privada, sobre cuya observancia y respeto se eriga la
paz y la armona del grupo social.
La evolucin de las civilizaciones y la consolidacin de los gobiernos en algunos
individuos (pontfices, reyes, caudillos), basada en confiar a unos pocos el
bienestar de todos, hizo que la potestad de administrar justicia se centralizara
como funcin esencial del poder pblico.
La evidencia de los sucesos diarios de la vida ha venido demostrando que,
salvo raras excepciones, no siempre el Estado es capaz de encargarse de manera
sabia y eficiente de la administracin de justicia. Predominan muchas veces
los intereses individuales o de grupos sobre el bienestar general; se incurre en
retardos injustificados y hasta se permite la corrupcin y el empleo indebido de
influencias, as como la comisin de prevaricato y cohecho. Aparte de ello, el
exceso de asuntos agobia y obstaculiza an a los mejores jueces.
Lo anterior est obligando, desde hace ya algn tiempo, a reflexionar sobre la
633
necesidad y la conveniencia de emprender el camino de regreso. Por eso es que

se ha venido confiando a particulares, como antao se haca, la administracin
de justicia en determinados mbitos y asuntos, especialmente de naturaleza civil
y mercantil. En este retorno a la justicia privada encuentran pertinente cabida la
conciliacin y el arbitraje.
En el derecho romano, explica Bernal Gutirrez135, nace la institucin del arbitraje
bajo el amparo de dos figuras: a) El compromiso, conforme al cual dos contendientes
acuerdan someter un asunto al conocimiento de un tercero llamado arbiter, no al fallo
de la autoridad pblica competente. Como nota caracterstica dicho pacto traa adherida
una clusula penal para el caso de que una de las partes no cumpliera con el compromiso
adquirido o lo ordenado por el rbitro. Es tambin a partir del derecho romano que se fija
la materia objeto del arbitraje hoy reiterada y vigente: la materia arbitral era cualquiera
a menos que afecte el orden pblico, al estado de las personas o tenga por objeto una
restitutio in integrum. b) El receptum arbitri conforme al cual el rbitro se obliga respecto
de las partes que lo han designado. En el evento de que el rbitro, por cualquier causa, no
quisiere dictar sentencia arbitral, el pretor impona su autoridad para que cumpliera con
su cometido.
Otras notas relevantes de la institucin arbitral romana la constituan: la sentencia era
irrevocable, no era susceptible de apelacin pero tampoco de ejecucin forzosa, dado que
no era proveniente de una persona dotada de poder pblico (...) El vencedor deba obtener
su cumplimiento por los medios indirectos que conforme a la costumbre eran procedentes.
No obstante, no se poda rehusar la ejecucin de la sentencia arbitral sobre la base de
que era inicua: dicha alegacin, en nada alteraba el alcance de la obligacin adquirida de
aceptar la decisin del rbitro, siendo el nico evento de excepcin aqul en el cual estaba
de por medio una accin dolosa de alguna de las partes.
135 Bernal Gutirrez, Rafael. El arbitraje en Guatemala. Apoyo a la justicia, pg. 21.
634
En las Leyes de Partidas se hace la distincin entre arbitraje de derecho y arbitraje

de equidad (amigable composicin).
Luego de larga evolucin, se llega en la actualidad a legislaciones que contemplan
el arbitraje como una opcin que descansa absolutamente en la voluntad de las
partes y otras que lo estipulan como obligatorio en determinados casos. Y, por
otra parte, adems de un tipo de arbitraje interno, se ha admitido ya otro tipo de
arbitraje: el arbitraje internacional.
2. Concepto
El contrato de compromiso es el acuerdo por el cual las partes de un contrato
o de una relacin jurdica obligacional convienen que, en caso surja alguna
controversia o conflicto derivado de dicho contrato o relacin jurdica que las
vincula, se abstendrn de someterlo a la jurisdiccin judicial ordinaria y, por el
contrario, lo sujetarn al conocimiento y decisin de un tribunal de arbitraje, cuya
decisin definitiva se obligan a acatar y cumplir.
La ley espaola del 22 de diciembre de 1953 establece que el contrato preliminar
de arbitraje puede ser definido como: Aquella convencin en virtud de la cual las
partes, en previsin de futuras diferencias que entre ellas puedan surgir en torno a
una relacin jurdica singular, preparan el arbitraje, comprometindose previamente,
bien en un pacto principal, bien en una estipulacin accesoria, a instituirlo en su
da.
No se trata de que se identifique de manera individualizada el problema
que podra surgir en el futuro entre las partes, ni de que stas renuncien a la
jurisdiccin ordinaria de manera total (para todo asunto que tenga que ver con
ellas), sino de que se seale al menos la relacin jurdica preexistente a la que
estn vinculadas, de la cual podran surgir los conflictos que, de producirse, se
obligan anticipadamente a resolver por rbitros.
635
3. Elementos
a.
Lo constituyen los contratantes que prometen llevar el asunto a la jurisdiccin

arbitral. Deben ser personas capaces y tener libre disposicin sobre las cosas,
derechos o asuntos que sern objeto del arbitraje.
b. Incapaces o menores de edad. Sus representantes legales necesitan

autorizacin judicial previa para comprometer en arbitraje los asuntos de sus
representados. Artculo 2174.
c.
Cnyuges. El marido no puede sin el consentimiento de la mujer, ni sta sin el

de aqul comprometer en rbitros los negocios que afecten bienes comunes.
Artculo 2173.
d. Mandatarios. Si para transigir se necesita clusula especial que lo autorice,

puede entenderse, aplicando por analoga el artculo 1693, que tambin se
necesita para que el mandatario pueda comprometer en rbitros los bienes o
derechos del mandante.
e.
Liquidador. El liquidador de la sociedad civil no podr someter a arbitraje

los derechos de la sociedad a menos que, previa justificacin, obtenga
autorizacin judicial para ello. Artculo 1785.

El objeto del compromiso arbitral pueden ser controversias o conflictos sobre
bienes, derechos o asuntos lcitos y posibles que las partes prevn puedan
derivarse del contrato o relacin jurdica que las vincula, los cuales permite la
ley sean sustrados, de comn acuerdo, de la jurisdiccin judicial ordinaria y
sometidos a jurisdiccin arbitral.
636
El artculo 3 de la Ley de Arbitraje, Decreto 67-95 del Congrso de la Repblica,

puntualiza que dicha ley se aplicar en todos aquellos casos en que la
controversia verse sobre materias en que las partes tengan libre disposicin
conforme a derecho. Asimismo, a todos aquellos casos en que, por disposicin de
otras leyes, se permita el procedimiento arbitral, siempre que el acuerdo arbitral
sea vlido conforme a esta ley.
Bernal Gutirrez136 puntualiza que: La materia arbitrable son las controversias. Esas
controversias pueden ser actuales o futuras. Pueden estar relacionadas con cuestiones
jurdicas tanto contractuales como extracontractuales. No hay limitacin alguna ni en
este precepto ni en la ley, respecto de si las controversias surgen slo entre particulares
o si de por medio se encuentra el Estado o las entidades pblicas; por el contrario, el
artculo 51 establece, previos unos requisitos, una presuncin positiva al respecto. La
materia arbitrable puede ser restringida o bien por la ley o por el acuerdo arbitral o, por el
contrario, admitir todas y cada una de las controversias como objeto del arbitraje.
Carencia de libre disposicin. Los asuntos en que las partes no tienen libre
disposicin son, sin perjuicio de lo que se establezca en otras leyes, los mismos
sobre los que las personas no pueden transigir. Artculo 2158 del Cdigo Civil.
C) Elemento formal
Segn el artculo 10 de la Ley de Arbitraje
1.
El acuerdo de arbitraje deber constar por escrito y podr adoptar la frmula

de un compromiso o de una clusula compromisoria, sin que dicha
distincin tenga consecuencia alguna con respecto a los efectos jurdicos del
acuerdo de arbitraje. Se entender que el acuerdo consta por escrito cuando
est consignado en un acuerdo firmado por las partes o en un intercambio
de cartas, tlex, telegramas, telefax, u otros medios de telecomunicacin que
dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda
136
Bernal Gutirrez, Rafael. Op. cit., pg. 54.
637
y contestacin en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una

parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un
documento que contiene una clusula arbitral constituye acuerdo de arbitraje
siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa
clusula forma parte del contrato.
2.
El acuerdo arbitral podr constar tanto en una clusula incluida en un

contrato, o en la forma de un acuerdo independiente.
3.
Si el acuerdo de arbitraje ha sido incorporado a contratos mediante formularios

o mediante plizas, dichos contratos debern incorporar en caracteres
destacados, claros y precisos, la siguiente advertencia: ESTE CONTRATO
INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE.
Algunos autores opinan, con base en la norma precedente, que es vlido el

compromiso arbitral contenido en un contrato de adhesin. No lo considero as,
porque una cosa es el contrato tipo, es decir, aqul que se celebra en formularios
preparados por una sola de las partes, lo cual no implica de ninguna manera que
el contrato se refiera a servicios pblicos ni que la parte ajena a la preparacin del
formulario no pueda discutir, con la que lo elabor, las estipulaciones y clusulas
que se incluyen (por lo que es lgico entender que si existe pacto arbitral en
el contrato celebrado en el formulario es porque ambas partes admitieron la
conveniencia de incluirlo); y otra cosa es el contrato de adhesin, en el que por la
premura del servicio (que debe ser un servicio pblico) no hay posibilidad alguna
que el usuario discuta el contrato en ninguna de sus clusulas o estipulaciones;
y si bien debe preceder a la prestacin del servicio la autorizacin de las normas
y tarifas que se aplicarn, sera una interpretacin excesiva, si no desmesurada,
entender que el Estado mediante dicha aprobacin, aprueba tambin la clusula
de compromiso arbitral. No creo que sea jurdicamente admisible que el Estado
subrogue al usuario en un asunto tan trascendental, mxime si se toma en cuenta
que nicamente el Estado y la municipalidad respectiva (nunca el usuario),
pueden pedir la revisin del contrato. Artculo 1520 del Cdigo Civil.
638
Interpretar la norma que se comenta en el sentido de que pueden incluirse

clusulas de compromiso arbitral en contratos de adhesin, significara admitir
que la Ley de Arbitraje autoriza, aunque sea nicamente en ese caso, el arbitraje
obligatorio, es decir, por imperio de la ley, sin necesidad de anuencia de las
partes.
No hay en Guatemala arbitraje obligatorio en materia civil. Lo que la ley regula
es nicamente la opcin de que las partes decidan de comn acuerdo sustraer
determinados asuntos de la jurisdiccin ordinaria y someterlos a la jurisdiccin
privativa del arbitraje. El pacto arbitral sigue siendo, pues, una cuestin de
derecho privado. No ha pasado a ser una institucin de derecho pblico.
Arbitraje instituido en testamento. La ley se refiere exclusivamente al arbitraje
cuyo origen es el acuerdo de voluntades de las partes en conflicto. Es decir, regula
nicamente el compromiso contractual de arbitraje.
Sin embargo, nada impide que el arbitraje pueda originarse de una disposicin
testamentaria. Debo aclarar que lo que puede estar contenido en un testamento
y tener efectos jurdicos es el compromiso arbitral, es decir, la obligacin de celebrar acuerdo arbitral para resolver un asunto determinado. Ello podra ocurrir de
la manera siguiente: Si el testador ordenare en el testamento que toda controversia que se suscitare respecto de los bienes, derechos y obligaciones de la herencia
debe dirimirse por medio de arbitraje, al aceptar la herencia los herederos estaran
aceptando tambin el compromiso arbitral. De manera entonces que al ocurrir el
conflicto o la desavenencia, no pueden los herederos pretender que la misma sea
resuelta por un juez del orden comn. Por el contrario, tendran que proceder a celebrar el acuerdo arbitral en la misma forma en que debe formalizarse dicho acuerdo
cuando la obligatoriedad del arbitraje proviene de una clusula o contrato arbitral.
4. Caractersticas
a.
Consensual. Su perfeccionamiento depende exclusivamente del acuerdo de

voluntades de las partes, sin necesidad de la entrega de ninguna cosa.
639
b. Accesorio. Su existencia depende de que exista anteriormente otro contrato

o relacin jurdica obligacional de donde puedan provenir las controversias
que se sometern a arbitraje.
c.
Bilateral. Ambas partes se obligan a abstenerse de someter la controversia a

la jurisdiccin judicial ordinaria, y sujetarla a arbitraje. Por consiguiente, hay
obligaciones a cargo de ambas.
A este respecto, el inciso 1 del artculo 11 de la Ley de Arbitraje indica que: El
acuerdo arbitral obliga a las partes a respetar y cumplir lo estipulado. El acuerdo
arbitral impedir a los jueces y tribunales conocer de las acciones originadas
por controversias sometidas al proceso arbitral, siempre que la parte lo invoque
mediante la excepcin de incompetencia. Se entender que las partes renuncian
al arbitraje y se tendr por prorrogada la competencia de los tribunales cuando
el demandado omita interponer la referida excepcin de incompetencia.
La excepcin de incompetencia tendra que interponerse con carcter de
excepcin previa, tal como lo establece para la generalidad de los casos el
inciso 1 del artculo 116 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
d. Gratuito. No hay provechos ni detrimentos econmicos para ninguna de las

partes.
e.
Instantneo. Se cumple en un solo momento: el de la formalizacin del

acuerdo de arbitraje.
El contrato de compromiso arbitral constituye un contrato de promesa. El contrato
que las partes prometen celebrar en el futuro es el de acuerdo arbitral. Dicha
promesa es condicional, pues est sujeta a que se produzca una controversia
en un determinado negocio jurdico. Mientras no haya controversia carece de
efectos el contrato de compromiso. Por consiguiente, la condicin tcita a que
est sometido es de naturaleza suspensiva.
640
6. Efectos jurdicos
a.
El contrato de compromiso obliga a las partes a que, una vez surgida la

controversia, formalicen el acuerdo de arbitraje.
La derogatoria de las normas pertinentes del Cdigo Procesal Civil y Mercantil
por la Ley de Arbitraje (vigente a partir del 26 de noviembre de 1995) cre
un vaco legal: no hay normas que indiquen cmo se obliga al remiso a que
cumpla su obligacin de colaborar con la otra parte en la formalizacin del
acuerdo arbitral. Puede, desde luego, acudirse a las normas concernientes a
la ejecucin de la obligacin de escriturar (Artculo 338 del Cdigo Procesal Civil
y Mercantil), pero indudablemente no sern suficientes. Quedar entonces al
juez, para no denegar justicia, integrar el procedimiento, y dar cuenta a la
Corte Suprema de Justicia para que sta ejercite su iniciativa de ley ante el
Congreso de la Repblica, y se subsane la omisin mediante la emisin de las
normas que correspondieren.
b. Si una de las partes, desobedeciendo el contrato de compromiso demanda

ante la jurisdiccin judicial ordinaria, puede la otra oponerse haciendo uso
de la excepcin de incompetencia. Artculo 11 de la Ley de Arbitraje.
Advertencia. La mutilacin que del Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil
y Mercantil hizo la Ley de Arbitraje, impide la cita de normas pertinentes,
directas y puntuales, en muchos de los temas anteriormente expuestos. Lo
mismo ocurrir con los temas que se tratan a continuacin.
B. El acuerdo arbitral
El acuerdo arbitral es el acuerdo de voluntades por medio del cual las partes
previamente comprometidas mediante un contrato de compromiso arbitral,
formalizan el sometimiento de un asunto concreto a la decisin de terceros
designados por ellos mismos en calidad de rbitros, es decir, dirimentes de la
controversia particular.
641
1. Elementos
Las partes del acuerdo arbitral son las mismas que suscribieron el contrato
de compromiso, o sus sucesores. Deben ser capaces para contratar e idneas
para disponer de los bienes, derechos o asuntos que comprometern en
rbitros. Todo lo concerniente a la materia expuesto anteriormente en el
desarrollo que este libro contiene del compromiso arbitral, es aplicable al
presente asunto.
Calidades de los rbitros. 1) Pueden ser rbitros las personas individuales
que se encuentren, al momento de su aceptacin, en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles. 2) Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de
una persona no ser obstculo para que acte como rbitro. 3. No podrn ser
nombrados rbitros los miembros del Organismo Judicial. Tampoco podrn serlo
los que tengan con las partes o con la controversia que se les somete, alguna de
las relaciones que establecen la posibilidad de abstencin, excusa o recusacin de
un juez. No obstante, si las partes, conociendo dicha circunstancia , la dispensan
expresamente, el laudo no podr ser impugnado por tal motivo. Artculo 14 de
la Ley de Arbitraje.
De la norma anteriormente transcrita queda claro que pueden ser rbitros las
personas individuales capaces, guatemaltecas o extranjeras. No pueden serlo los
miembros del Organismo Judicial. Tampoco las personas jurdicas.
El objeto del acuerdo arbitral es la formalizacin del arbitraje prometido en el
contrato de compromiso arbitral. Por consiguiente, deber contener:
a.
La identificacin y delimitacin del o los asuntos que se someten a

arbitraje.
642
b. La composicin del tribunal arbitral. Segn el artculo 13 de la Ley de Arbitraje:

1. Las partes podrn determinar libremente el nmero de rbitros. 2. A falta
de tal acuerdo, los rbitros sern tres, salvo que el monto en controversia
no exceda de cincuenta mil quetzales (Q.50,000.00), en cuyo caso, a falta de
acuerdo, el rbitro ser uno.
No pueden ser objeto de arbitraje:
a.
Las cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial firme, salvo
aspectos derivados de su ejecucin.
b. Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no
tengan libre disposicin.
c.
Cuando la ley lo prohba expresamente o seale un procedimiento especial

para determinados casos.
d. Quedan excluidos del mbito de la presente ley, los arbitrajes laborales.

Incisos 3 y 4 del artculo 3 de la Ley de Arbitraje.
C) Elemento formal
Las formalidades del acuerdo arbitral estn enumeradas en el artculo 10 de la
Ley de Arbitraje, antes transcrito.
2. Caractersticas
a.
Consensual. Su perfeccin depende exclusivamente del consentimiento de

las partes, sin necesidad de entrega de cosa alguna.
b. Accesorio. Depende del contrato de compromiso en el cual se pact la

obligatoriedad de someter determinado asunto a solucin arbitral. Lo que
las partes hacen en el acuerdo arbitral es cumplir el compromiso previo.
643
De esta cuenta es que la formalizacin del arbitraje sigue los lineamientos

preestablecidos en el compromiso arbitral.
Por supuesto, no hay impedimento alguno para que las partes que no estn
vinculadas previamente por un contrato de compromiso arbitral, sometan a
arbitraje la controversia que tienen entre s. En tal caso, el acuerdo arbitral
tendra el carcter de contrato principal.
c.
Bilateral. Ambas partes deben colaborar en la composicin del tribunal

arbitral y someterse al procedimiento que se acuerde. Asimismo, a cumplir
el laudo que los rbitros dicten.
d. Oneroso. El artculo 20 de la Ley de Arbitraje dispone que: Salvo pacto en

contrario, la aceptacin del cargo confiere a los rbitros, as como a la institucin
encargada de la administracin del arbitraje, el derecho a exigir de las partes un
anticipo de los fondos que estimen necesarios para atender a las retribuciones
de los rbitros y los gastos de la administracin del arbitraje. Si el pago del
anticipo no se efecta dentro de los quince das siguientes al requerimiento
correspondiente, el tribunal arbitral podr ordenar la suspensin o la conclusin
del procesamiento de arbitraje. (Supongo que al hablar de procesamiento
se quiso hacer referencia al procedimiento de arbitraje).
Se debe pagar los honorarios de los rbitros, en el monto, lugar, tiempo y
forma convenidos.
e.
De tracto sucesivo. El acuerdo de arbitraje se cumple en varios momentos

correspondientes a cada una de las etapas del procedimiento arbitral.
El acuerdo arbitral es un contrato cuya nica y esencial finalidad es resolver la
controversia que se somete al conocimiento y decisin de rbitros. Los rbitros
tienen jurisdiccin acerca del asunto objeto del arbitraje, pero carecen de
644
autoridad o fuerza compulsiva para obligar al cumplimiento de sus decisiones.

Para lograrlo deben solicitarlo al juez.
Para explicar su naturaleza, se han estudiado diferentes tesis, entre las que
sobresalen las siguientes:
a.
Tesis procesalista. Segn los autores que la profesan, el arbitraje es de

naturaleza procesal. En consecuencia, los rbitros actan por autorizacin del
Estado como jueces temporarios y el laudo que emiten es propiamente una
sentencia cuya validez la otorga tambin el Estado, que es quien, asimismo,
la hace cumplir.
b. Tesis contractualista. Sus preconizadores sealan que el arbitraje es de

carcter eminentemente sustantivo. Lo que le da origen es el acuerdo de las
partes que no quieren ser juzgados por la justicia ordinaria y, para sustraerse a
ella, ambas se someten voluntariamente a la decisin de particulares idneos
para resolver la controversia.
4. Fases
El arbitraje se compone de las fases siguientes: compromiso, acuerdo, procedimiento, laudo y ejecucin. De ellas slo la ltima tiene naturaleza pblica, en
tanto que las otras son de ndole privada.
Tanto el laudo arbitral como la sentencia del juez necesitan del poder pblico
para su ejecucin. De ah que tal circunstancia no entraa ninguna diferencia
entre ambas jurisdicciones.

A) Transaccin
En la transaccin las propias partes, sin intervencin de terceros, resuelven
una duda o una controversia; y lo hacen mediante concesiones recprocas. Las
645
controversias sometidas al arbitraje no las resuelven las partes por s mismas,

sino terceras personas investidas de la calidad de rbitros; y no es necesario que
funden su laudo en concesiones que las partes deban hacerse recprocamente.
Como dice Ruggiero, citado por Espin137 Mientras con la transaccin se trunca el
litigio, o se impide que surja, con el compromiso el litigio no es eliminado, sino tan slo
sustituida la jurisdiccin ordinaria por una jurisdiccin especial y excepcional.
B) Conciliacin
La conciliacin la concibe el artculo 49 de la Ley de Arbitraje como: Un mecanismo
o alternativa no procesal de resolucin de conflictos, a travs de la cual las partes,
entre quienes exista una diferencia originada en relaciones comerciales o de
cualquier otra ndole, tratan de superar el conflicto existente, con la colaboracin
efectiva de un tercero, objetivo e imparcial, cuya funcin esencial consiste en
impulsar las frmulas de solucin planteadas por las partes o propuestas por
l, evitando as que el conflicto llegue a instancia jurisdiccional o arbitral. No
tiene, pues, el conciliador autoridad para dictar una solucin obligatoria, ni la
conciliacin debe necesariamente ser un avenimiento basado en concesiones
recprocas de las partes.
Un ejemplo de conciliacin, inclusive de naturaleza obligatoria, lo proporciona
aunque con una redaccin poco apropiada, la literal d) del artculo 33 de la Ley
de Colegiacin Profesional Obligatoria (Decreto 72-2001 del Congreso de la Repblica)
al sealar como atribucin de la Asamblea de Presidentes de los Colegios
Profesionales la siguiente: En caso de conflicto de intereses entre colegios
profesionales, es obligatoria su intervencin a fin de arbitrar soluciones
conciliatorias equitativas, en funcin del espritu universitario. Los rganos de
cada colegio profesional estn obligados a agotar previamente esta instancia
antes de acudir a otras vas legales.
137
Espn, Diego. Op. cit., pg. 658.
646
6. Clases
A) Arbitraje de derecho
Los rbitros deben fundar su laudo en la interpretacin y aplicacin pertinente
de normas legales vigentes.
B) Arbitraje de equidad
Segn el artculo 37 de la Ley de Arbitraje: 1) En el arbitraje de equidad (ex aequo
et bono), tambin llamado amigable composicin, los rbitros no se encuentran
obligados a decidir en base a las normas de derecho, sino que pueden hacerlo en
conciencia o segn su leal saber y entender. 2) Con excepcin de lo dispuesto
en el prrafo anterior, el arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad (ex
aequo et bono), se encuentran sujetos a la misma regulacin contemplada en esta
ley. 3) El tribunal arbitral compuesto de amigables componedores o rbitros
arbitradores decidir conforme a la equidad (ex aequo et bono) slo si las partes lo
han autorizado expresamente a hacerlo as.
De manera, entonces, que si las partes no expresan que el arbitraje ser de
equidad, debe entenderse que se trata de un arbitraje de derecho.
En la jurisdiccin ordinaria una de las partes lleva a juicio a la otra y el fallo
que dicta el juez debe apegarse estrictamente a derecho. En la jurisdiccin
arbitral ambas partes someten la controversia al arbitraje y, segn lo que
hubieren convenido, unas veces el laudo es apegado a derecho (arbitraje de
derecho) y otras su fundamento es la equidad (arbitraje de equidad o amigable
composicin).
C) Arbitraje impropio
Algunos autores opinan que hay arbitraje en situaciones como las siguientes:
a.
Cuando las partes designan de comn acuerdo a un tercero para que escoja
la prestacin que habr de cumplir el deudor de una obligacin alternativa.
647
b. Cuando las partes designan de comn acuerdo a un tercero para que fije el
precio en un contrato de compraventa.
En situaciones como las mencionadas, u otras similares, realmente no hay
arbitraje, en primer lugar, porque las partes no tienen entre s ninguna
controversia que deba ser resuelta, sino se trata nicamente de que no han
podido ponerse de acuerdo en algo sobre lo que desean estar de acuerdo.
De manera, entonces, que no estn sustrayendo de la jurisdiccin judicial
ordinaria ninguna materia que sea de su competencia. Y en segundo lugar,
porque si bien las partes se obligan a acatar el veredicto que diere el tercero,
el mismo no constituye laudo o fallo que pueda ser ejecutado judicialmente
en caso de incumplimiento de alguna de ellas.
D) Arbitraje mercantil
a.
Las divergencias entre asegurador y reasegurador, se resolvern por la

clusula de arbitraje que contenga el contrato, la cual expresar que los
rbitros deben ser tcnicos y tomarn en cuenta principalmente los usos y
costumbres del reaseguro. No ser necesario consignar en escritura pblica la
clusula compromisoria contenida en este contrato. Artculo 1022 del Cdigo
de Comercio.
Se deduce de la norma transcrita que en el caso en ella contemplado el
arbitraje es obligatorio y, adems, que la clusula de compromiso tendr
las formalidades propias del contrato en el que la misma fue pactada. Es
importante, asimismo notan que los rbitros tienen obligacin de tomar en
cuenta los usos y costumbres del reaseguro.
b. A menos que se estipule lo contrario en este Cdigo, todas las acciones a

que d lugar su aplicacin, se ventilarn, en juicio sumario, salvo que las
partes hayan convenido en someter sus diferencias a arbitraje. Artculo
1039.
648
E) Arbitraje internacional
Un arbitraje es internacional cuando:
a.
Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de su celebracin,

sus domicilios en estados diferentes, o
b. Uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en el que las
partes tienen sus domicilios:
1o. El lugar del arbitraje, si ste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje
o con arreglo de acuerdo de arbitraje.
2o.
c.
El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de

la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relacin ms estrecha;
Cuando las partes han convenido expresamente que la cuestin objeto del
acuerdo de arbitraje est relacionada con ms de un Estado. Artculo 2 de la
Ley de Arbitraje.
Tratados y convenciones internacionales. En el arbitraje internacional, sern de

obligatoria aplicacin, de conformidad con el artculo 45 de la Ley de Arbitraje, los
tratados y convenciones de los que la Repblica de Guatemala fuere parte. Entre
dichas convenciones estn la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin
de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 10 de junio de 1958) y la
Convencin Interamericana de Arbitraje Internacional (Panam, 1975).
7. Efectos jurdicos
a.
El acuerdo arbitral obliga a las partes a formalizar la composicin del

tribunal y el procedimiento por el que se regir el arbitraje. Son aplicables al
procedimiento las normas contenidas en los artculos 13 a 48 de la Ley de Arbitraje.
649
b. No procede la caducidad de la instancia en el proceso arbitral. Inciso 2 del

c.
El laudo que dicten los rbitros pone fin a la controversia y es de obligatorio

cumplimiento para las partes, una vez se hayan resuelto las impugnaciones
que contra el mismo hubieren formulado.
Debe entenderse que no obliga a terceros, habida cuenta de que, no obstante
que de conformidad con el artculo 21 de la Ley de Arbitraje, tanto en el arbitraje
de derecho como en el de equidad una vez constituido el tribunal arbitral se
entienden sometidas a l todas las cuestiones conexas con la principal que
surjan en el curso del mismo, no son admisibles las terceras, la litispendencia
ni los incidentes de acumulacin.
8. Extincin
El acuerdo arbitral se extingue:
a.
Por transaccin de las partes. El artculo 39 de la Ley de Arbitraje dispone que:

1) Si, durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transaccin
que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dar por terminadas las actuaciones
y, si lo piden las partes, y el tribunal arbitral, no se opone, har constar la
transaccin en forma de laudo arbitral en los trminos convenidos por las
partes. 2. El laudo en los trminos convenidos se dictar con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 40 y se har constar en l que se trata de un laudo.
Este laudo tiene la misma naturaleza y efectos que cualquier otro laudo
dictado sobre el fondo del litigio.
Hubiese sido ms sencillo y procesalmente correcto disponer que el tribunal
arbitral aprobase la transaccin y pusiere fin al procedimiento. Esto,
aparte de ser ms adecuado a la tcnica procesal propia de la legislacin
guatemalteca, evitara las impugnaciones que contra los laudos pueden
formularse.
650
b. Si as lo dispone el tribunal arbitral cuando, transcurrido el plazo concedido

a las partes para que adelanten fondos para pagar los honorarios de los
rbitros y los gastos del procedimiento, no lo hubieren hecho. Artculo 20 de
la Ley de Arbitraje.
c.
Cuando el demandante retire su demanda (es decir, desista de la misma), a

menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca
un legtimo inters de su parte en obtener una solucin definitiva del litigio,
caso en el cual no aprobar el desistimiento. El demandante queda impedido
de renovar en el futuro el proceso arbitral. Artculo 41, numeral 2, literal a), y
numeral 4 de la Ley de Arbitraje.
d. Cuando las partes decidan de comn acuerdo dar por terminadas las
actuaciones. Artculo 41, numeral 2, literal b) de la Ley de Arbitraje.
e.
Por decisin del tribunal arbitral cuando compruebe que la prosecucin

de las actuaciones resultara innecesaria o imposible, y que la terminacin
beneficia a las partes. Artculo 41, numeral 2, literal c) de la Ley de
Arbitraje.
Es indudable que la norma antes transcrita confiere facultades discrecionales
al tribunal arbitral.
f.
Cuando haya quedado firme el laudo arbitral. Artculo 41, numeral 3 de la Ley
de Arbitraje.
Medios de correccin y de impugnacin. Respecto del laudo arbitral, caben los

medios de correccin y de impugnacin siguientes:
a.
Correccin. Cualquiera de las partes puede, con notificacin de la otra,

Pedir al tribunal arbitral que corrija cualquier error de clculo, de copia o
tipogrfico o cualquier otro error de naturaleza similar.
651
b. Interpretacin. Si as lo acuerdan las partes, pedir al tribunal arbitral que d

una interpretacin sobre un punto o una parte concreta del laudo.
Se trata realmente de un recurso de aclaracin, con la peculiaridad de que no
puede solicitarla slo una de las partes sino deben hacerlo ambas de comn
acuerdo.
Lo anterior puede hacerse dentro del mes siguiente a la recepcin (notificacin)
del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo.
c.
Laudo adicional. Salvo acuerdo en contrario de las partes, dentro del mes
siguiente a la recepcin del laudo, cualquiera de las partes, con notificacin
de la otra parte, podr pedir al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional
respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero
omitidas en el laudo. Si el tribunal estima justificado el requerimiento, dictar
el laudo adicional dentro de un plazo mximo de dos meses. Artculo 42 de la
Ley de Arbitraje.
De lo que se trata en el fondo es de la interposicin de un recurso de
ampliacin.
d. Impugnacin. 1. Contra un laudo arbitral slo podr recurrirse ante

una Sala de la Corte de Apelaciones con competencia territorial sobre el
lugar donde se hubiere dictado el laudo, mediante un recurso de revisin
conforme los prrafos 2) y 3) del presente artculo. Dicha revisin se tramitar
conforme lo establecido en este captulo y el auto correspondiente no ser
susceptible de ser impugnado mediante ningn tipo de recurso o remedio
procesal. La resolucin del recurso de revisin deber confirmar, revocar o
modificar el laudo arbitral y en caso de revocacin o modificacin, se har el
pronunciamiento correspondiente.
Bajo el nombre de recurso de revisin se legisl el recurso de apelacin. Lo
anterior significa que, aunque la ley no lo establece expresamente, qued
652
derogado (tcitamente), el artculo 623 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil que
permita el recurso de casacin contra laudos arbitrales.
Procedencia del recurso de revisin
El laudo arbitral slo podr ser revisado por la Sala de la Corte de Apelaciones
respectiva, cuando:
a) La parte que interpone la revisin pruebe:
i)
Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artculo

10 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo es nulo
en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere
indicado a este respecto, en virtud de la ley guatemalteca;
ii)
Que no ha sido notificada de la designacin de un rbitro o de las

actuaciones arbitrales;
iii) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de

arbitraje o contiene decisiones que exceden de los trminos del acuerdo
de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo a que se refieren
las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo
estn, slo se podr anular estas ltimas; o
iv)
Que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no

se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, a falta de dicho
acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o
b) La Sala de la Corte de Apelaciones compruebe:

i)
Que, segn el ordenamiento jurdico guatemalteco, el objeto de la

controversia no es susceptible de arbitraje; o
ii)
Que el laudo es contrario al orden pblico del Estado de Guatemala.

653
En los dos casos anteriores, la Sala de la Corte de Apelaciones estara haciendo

valer de oficio la nulidad absoluta, como se lo autoriza el prrafo primero del
artculo 1302 del Cdigo Civil.
Plazo de interposicin
3. La Peticin de revisin no podr formularse despus de transcurrido un mes
contado desde la fecha de la recepcin del laudo o, si la peticin se ha hecho con
arreglo al artculo 42, desde la fecha en que esa peticin haya sido resuelta por
el tribunal arbitral. Se refiere a la fecha en que haya sido resuelta la peticin de
correccin, de interpretacin o de laudo adicional. Inciso 3 del Artculo 43 de la Ley
de Arbitraje.
Necesidad de protesta u objecin
4. La parte recurrente que durante el procedimiento arbitral omitiere plantear
una protesta u objecin oportuna respecto de las causales sealadas en el numeral
2) del presente artculo, no podr invocar posteriormente la misma causal en el
recurso de revisin. Inciso 4 del Artculo 43 de la Ley de Arbitraje.
Comentario. La terminologa extraa y la redaccin confusa de la Ley de Arbitraje,
que llega incluso al grado de no distinguir entre el contrato de compromiso o
promesa arbitral y el acuerdo de arbitraje o de formalizacin del arbitraje, como
fase sucesiva, demandan sea sometida a revisin legislativa, a efecto de corregirla
y adecuarla a los principios, terminologa y estilo de las leyes sustantivas y
procesales civiles y mercantiles de la Repblica.
654
Ttulo IX
Otros contratos
Captulo nico
Contratos parcialmente regulados,
contratos nicamente mencionados y
contratos no mencionados en
el Cdigo Civil
El Cdigo Civil, adems de los contratos estudiados en este libro, contiene otros
de distinta naturaleza. Unos los menciona y seala los elementos o directrices
fundamentales para su celebracin, en tanto que otros nicamente los menciona
sin hacer ninguna referencia adicional.
Aparte de ello, existen contratos que aunque el Cdigo ni siquiera los mencione,
en algunas comunidades o sectores de la actividad humana resultan idneos
para lo que las personas necesitan o quieren. En estos casos, si tienen causa justa
y objeto lcito y posible, es viable su celebracin puesto que, por un lado, hay
que recordar que las personas son libres para hacer lo que la ley no les prohbe;
y por otro, debe tenerse en cuenta que no puede el legislador, por capaz y bien
intencionado que fuere, prever todo lo que en determinado momento puede ser
necesario o til a la sociedad.
655
1.
Contratos que el Cdigo menciona con los elementos y

requisitos indispensables para su celebracin
A) Contrato de capitulaciones matrimoniales

a.
Las capitulaciones matrimoniales son los pactos que otorgan los contrayentes
para establecer y regular el rgimen econmico del matrimonio. Artculo
117.
b. Pueden celebrarse antes de la celebracin del matrimonio, en cuyo caso se

har en escritura pblica; o durante la celebracin del matrimonio, en cuya
circunstancia se har su formalizacin en la propia acta de celebracin del
matrimonio. Artculos 116, 424, 425.
En el caso de constitucin de capitulaciones matrimoniales durante la
celebracin del matrimonio, las mismas se harn constar en el acta que
autorice el notario, el alcalde municipal o el ministro de culto debidamente
autorizado para la celebracin de matrimonios civiles. Artculo 92.
c.
Las capitulaciones matrimoniales se inscribirn en el Registro Civil. Tambin

en el Registro de la Propiedad si afectaren bienes inmuebles o derechos reales
sobre los mismos. Artculos 119, inciso 5 del artculo 1125; y en el Registro
Mercantil si alguno de los contrayentes fuere comerciante individual. Inciso 4
del artculo 338 del Cdigo de Comercio.
d. Es obligatoria su celebracin: 1. Cuando alguno de los contrayentes tenga

bienes cuyo valor llegue a dos mil quetzales; 2. Si alguno de los contrayentes
ejerce profesin, arte u oficio que le produzca renta o emolumento que
exceda de doscientos quetzales al mes; 3. Si alguno de ellos administrare
bienes de menores o incapacitados que estuvieren bajo su patria potestad,
tutela o guarda; 4. Si la mujer fuere guatemalteca y el varn extranjero o
guatemalteco naturalizado. Artculo 118.
656
e.
Las capitulaciones debern comprender: 1. La designacin detallada de

los bienes que tenga cada uno de los cnyuges al contraer matrimonio. 2.
Declaracin del monto de las deudas de cada uno. 3. Declaracin expresa
de los contrayentes de si adoptan el rgimen de comunidad absoluta, el
de separacin absoluta o el de comunidad de gananciales. Adems, las
modalidades o condiciones a que sujetan el rgimen por el que han optado.
Artculo 121.
f.
Si uno de los contrayentes fuere comerciante individual deber incluirse,

adems, un inventario de los bienes que pertenezcan a personas sometidas a
su patria potestad o tutela. Inciso 4 del artculo 338 del Cdigo de Comercio.
g. Son nulas y se tendrn por no puestas, las clusulas del convenio que
contravengan las disposiciones de la ley, o restrinjan derechos y obligaciones
de los cnyuges entre s o con respecto a los hijos. Artculo 120.
Se entiende de la norma antes transcrita, por una parte, que la nulidad que
afectara al convenio en los casos previstos sera nulidad absoluta; y por otra, que
el resto del convenio que no contravenga la ley ni el orden pblico sera vlido.
B) Contrato de hipoteca
Lo regula el Cdigo en lo que atae a su carcter de derecho real sobre bienes
inmuebles. Artculos 822 a 879.
C) Contrato de prenda
Lo regula el Cdigo fundamentalmente desde el punto de vista de lo
concerniente a los derechos reales sobre bienes muebles. Artculos 880 a 916.
D) Contrato de constitucin de usufructo
Lo regula el Cdigo desde el punto de vista de los derechos reales sobre bienes
muebles o inmuebles. Artculos 703 a 744.
657
E) Contrato de constitucin de uso o de habitacin

a.
Se entiende por uso el derecho de servirse de cosa inmueble, ajena, o de

aprovecharse de los frutos de ella, en cuanto basten para las necesidades del
usuario y las de su familia. Artculo 745.
Si quien tiene el uso de un fundo tomare todos sus frutos (lo cual obviamente
sera una extralimitacin o abuso de derecho), estar obligado a hacer los
gastos de cultivo. Artculo 751. Si hubiere causado daos o perjuicios, debe
condenrsele al resarcimiento.
b. La habitacin se limita a lo que sea necesario para quien tiene el derecho y

para su familia, aun cuando no la haya tenido en el momento de constituirse
tal derecho. Artculo 746.
La habitacin nicamente puede recaer sobre casas destinadas a vivienda.
Ello se deduce del artculo 751 cuando establece que: Si quien tiene derecho de
habitacin ocupare toda la casa (lo cual constituira extralimitacin o abuso
de derecho), estar obligado a hacer las reparaciones ordinarias y a pagar las
contribuciones. Si caus daos o perjuicios, debe tambin quedar obligado al
resarcimiento.
c.
Los derechos de uso o de habitacin no se pueden enajenar, gravar ni arrendar.

Artculo 748. Dicha norma es de orden pblico. Por consiguiente, no puede
eludirse, disminuirse o tergiversarse por convenio de los interesados.
d. Para gozar de los derechos de uso o de habitacin debe previamente prestarse

garanta y hacer inventario y descripcin del estado de los inmuebles, con
citacin del propietario. Artculo 749.
e.
Los derechos de uso o de habitacin se regulan por el ttulo que los

constituya (que puede ser, por supuesto, el contrato). Si el ttulo no
determina su extensin, se regular conforme los artculos 748 a 751.
658
F) Contrato de constitucin de copropiedad

La copropiedad puede constituirse por contrato. El Cdigo establece que, a falta
de convenio, se regir la copropiedad de conformidad con lo que establecen los
artculos 485 a 527.
G) Contrato de constitucin de propiedad horizontal
a.
La propiedad horizontal es, sin lugar a dudas, una forma especial de

copropiedad. Puede constituirse por contrato en cualquiera de los casos
siguientes:
i)
Cuando el propietario o los propietarios comunes de un edificio decidan

someterlo a este rgimen para efectuar cualquier negocio jurdico con
todos o parte de sus diferentes pisos, una vez que se hayan inscrito en el
Registro de la Propiedad como fincas independientes.
ii)
Cuando una o varias personas construyan un edificio con el mismo

propsito. Literales a) y b) del artculo 529.
b. El rgimen de propiedad horizontal se constituye por escritura pblica cuyo

testimonio habr de inscribirse en el Registro de la Propiedad. Dicha escritura
debe contener:
1.
Declaracin del propietario o propietarios de someter a este rgimen el

inmueble de su propiedad.
2.
Situacin, medidas y colindancias del terreno, as como una descripcin

total del edificio y mencin de sus servicios de agua, electricidad y
cualesquiera otros de que goce.
3.
Descripcin de cada piso con los datos que sean necesarios para su
identificacin.
659
4.
El valor del inmueble y de cada piso.
5.
Descripcin de los elementos y partes comunes del edificio y

de los elementos y partes comunes limitados a las unidades
independientes.
6.
Cualquier otro dato que consideren conveniente los otorgantes. Artculo

531.
7.
Tambin se incluir en la escritura el Reglamento de Copropiedad y

Administracin que, para la regulacin de las recprocas relaciones
de vecindad y condominio, as como lo referente a la administracin
y atencin de los servicios comunes, debern aprobar los otorgantes.
Dicho reglamento debe determinar, asimismo, las formas de mayora
para los casos de aprobacin de los actos y negocios que requieran el
voto de los propietarios. Artculo 559.
H) Contrato de pago por cesin de bienes

El Cdigo lo regula como un clase especial de pago, admitiendo tanto el convenio
extrajudicial como el convenio judicial de cesin de bienes del deudor insolvente
a sus acreedores. La cesin tendra por propsito que los acreedores administren
los bienes y se paguen con sus frutos (en cuyo caso el deudor conserva la
propiedad de los bienes), o los vendan a terceras personas y se paguen con el
precio obtenido. Artculos 1416 a 1422.
I) Contrato de cesin de derechos (o crditos)
El Cdigo lo regula como forma de transmisin de las acreeduras y puntualiza
que: En la cesin se observarn las disposiciones relativas al negocio jurdico
que le d origen, en lo que no estuviere modificado por este captulo (Se refiere
al Ttulo III, Captulo I, artculos 1443 a 1452).
660
J) Contrato de cesin de deudas

Lo regula el Cdigo como forma de transmisin de las deudas, en cualquiera de
las figuras contractuales siguientes:
a.
La sustitucin del deudor en una obligacin personal y su liberacin, se

verifican por convenio entre el acreedor y el tercero que se sustituye.
b. La sustitucin tambin puede convenirse entre el deudor y el tercero,

siempre que el acreedor consienta expresa o tcitamente. Artculo 1459.
Es lgico entender que, igual que en el caso de la cesin de derechos, en el
contrato de cesin de deudas se observarn las disposiciones legales relativas
al negocio jurdico que le d origen, en lo que no estuvieren modificadas por
el captulo respectivo (Ttulo III, Captulo III, artculos 1459 a 1468).
K) Contrato de cesin de arrendamiento
Se tipifica cuando el arrendatario o inquilino transmite a un tercero, con anuencia
del arrendador, los derechos que tiene en un contrato de arrendamiento vigente.
Lo que le cede son sus derechos de posesin temporal y uso del bien arrendado
(cesin de crditos o derechos) y sus obligaciones de pagar la renta, destinar el
bien al uso convenido, hacer las reparaciones por deterioros provenientes del
uso, etctera (cesin de deudas). El arrendatario sale de la relacin jurdica y sta
se entabla entre el arrendador y el cesionario (nuevo arrendatario o inquilino).
El Cdigo se limita a establecer que el arrendatario no puede ceder el contrato sin
el consentimiento expreso del arrendador. Parte final del artculo 1890.
L) Contrato de subarrendamiento
El arrendatario o inquilino que no tuviere prohibicin puede subarrendar a
un tercero todo o parte de la cosa arrendada. No necesita para hacerlo del
661
consentimiento del arrendador. El arrendatario lo sigue siendo ante el arrendador,

y es arrendador respecto del subarrendatario. De ah que el subarrendamiento no
menoscaba los derechos y las obligaciones que tienen entre s el arrendador y el
arrendatario ni altera las garantas que ste hubiere constituido. Artculo 1890.
El subarrendatario no puede, sin el consentimiento del arrendador, cambiar el
destino de la cosa arrendada y ser solidariamente responsable con el arrendatario
por todas las obligaciones a favor del arrendador. Artculo 1891.
Por su carcter accesorio, el subarrendamiento caduca cuando cesa el arrendamiento, aunque su plazo no hubiere vencido todava. Pero, en tal caso, el
subarrendatario tendr derecho de exigir indemnizacin por daos y perjuicios
al arrendatario. Artculo 1892.
M) Convenio de sometimiento a proceso sumario
Las personas capaces para obligarse pueden, por convenio expreso celebrado
en escritura pblica, sujetarse al proceso sumario para resolver sus controversias.
Celebrado el convenio, no podr variarse la decisin; pero si el proceso intentado,
por su naturaleza, debiera haberse ventilado en juicio ordinario, habr lugar al
recurso de casacin. Artculo 231 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
2.
Contratos mencionados en el Cdigo, sin especificacin de

los elementos indispensables para su celebracin
A) Contrato a favor de tercero

Los derechos o beneficios de tercero se derivan siempre de un contrato celebrado
entre el estipulante y el deudor (promitente). Artculos 1531, 1532, 1533.
Habra que observar, en todo caso, los requisitos legales del contrato de donde se
derivan los derechos o beneficios a favor del tercero.
662
B) Contrato a cargo de tercero

Las obligaciones a cargo de tercero se derivan de su aceptacin del contrato
celebrado entre el estipulante y el promisario de quien l (el tercero) deviene
deudor. Artculo 2530.
Tambin en este caso deben observarse los requisitos legales del contrato de
donde proviene la obligacin a cargo del tercero.
3. Contratos no mencionados por el Cdigo

Hay contratos que aunque el Cdigo haya dejado de regularlos o no los hubiere
regulado nunca, se celebran por las personas cuando stas consideran que
constituyen la forma ms idnea o ms asequible para la satisfaccin de sus
necesidades o la consecucin de sus propsitos. Entre los contratos de esa clase
pueden incluirse los siguientes:
A) Contrato de dacin en pago
Se tipificara en el caso de que el deudor de una obligacin en dinero o cuya
prestacin fuere de hacer o de no hacer, convenga con su acreedor que en lugar de
pagarle con la prestacin debida lo har transfirindole la propiedad de un bien
determinado. Sera, pues, un contrato traslativo de propiedad cuya celebracin
se efectuara en el momento de efectuar el pago.
La posibilidad de su celebracin se deduce del artculo 1386, que al indicar que
No se puede obligar al acreedor a aceptar cosa distinta de la que se le debe,
aunque el valor de la ofrecida sea igual o mayor, salvo disposicin de la ley,
permite concluir que es lcito que el acreedor acepte voluntariamente prestacin
distinta de la debida.
663
B) Contrato de reconocimiento de deuda

a.
Toda persona capaz puede reconocerse deudora de otra. Si el monto de lo

adeudado fuere superior a trescientos quetzales, el contrato tendra que
celebrarse por escrito con la comparecencia del deudor y del acreedor,
quienes indicarn el monto de la deuda, la estipulacin o no de intereses, la
forma y lugar de pago, etctera.
Si en el documento que contiene el reconocimiento de deuda comparece
nicamente el deudor, su contenido no llegara obviamente a configurar
un contrato, pero s constituira medio de prueba para acreditar en juicio la
existencia de la deuda.
No sera obligatorio expresar la causa de la deuda (como tampoco lo es, por
ejemplo, en el documento mercantil denominado pagar, que no es sino un
reconocimiento de deuda unilateral). Pero si la causa fuere ilcita, podra
demandarse la nulidad del contrato.
El reconocimiento de deuda no constituye un contrato de mutuo, pero
s puede provenir de un contrato de esa clase o de cualquier otro negocio
jurdico lcito y posible que quien reconoce la deuda y la persona a favor de
quien la reconoce, hubieren celebrado con anterioridad. Podra, por ejemplo,
ser el saldo del precio de una compraventa o permuta, el monto de daos y
perjuicios que se hubieren causado, el monto de honorarios de un contrato
de servicios profesionales, el monto de gastos y emolumentos de un contrato
de depsito, etctera.
Con base en lo anterior puede concluirse que en el reconocimiento de deuda
deben observarse los requisitos legales propios del negocio jurdico que le
haya dado origen.
b. Reconocimiento unilateral y tcito de deudas. Este se produce en la gestin

de negocios en la situacin prevista por la ley en la forma siguiente: Aunque
no hubiese ratificado expresamente la gestin ajena, el dueo de los bienes
664
o negocios que aproveche las ventajas de la misma, ser responsable de las

obligaciones contradas en su inters (...). Artculo 1612.
Se deduce de la norma transcrita que las obligaciones las contrajo el gestor
con terceras personas, pero en inters del propietario. Cuando ste aprovecha
o se beneficia de los resultados de la gestin, tcitamente se est reconociendo
deudor de las obligaciones que contrajo el gestor, por lo que deber pagarlas
y reintegrar al gestor, adems, los gastos que con tal motivo hubiere hecho, e
inclusive, resarcirle los daos y perjuicios que hubiere sufrido.
C) Contrato de aparcera
Es un contrato en virtud del cual el propietario de un bien inmueble rstico cede
su explotacin a otra persona (aparcero), para que ste haga por cuenta propia
las actividades convenidas, y le pague peridicamente una parte de los frutos
obtenidos.
Algunos autores dicen que la aparcera constituye una clase peculiar de contrato
de sociedad, en tanto que otros la consideran un contrato de arrendamiento,
caracterizado por la circunstancia de que la renta no se paga en dinero sino en
especie.
Para m no es lo uno ni lo otro, sino un contrato autnomo de frecuente celebracin
en el medio rural. Generalmente se celebra de manera verbal y se rige por usos
y costumbres que la reiteracin ha ido creando y de cuya eficacia no dudan los
otorgantes.
D) Contrato de anticresis
Por el contrato de anticresis el deudor entrega un bien de su propiedad al
acreedor para que ste lo explote y se haga pago de los intereses de la deuda
con los frutos obtenidos; o haga amortizaciones a capital en caso no se hubieren
pactado intereses.
665
Quiz la frecuencia de su celebracin haya disminuido ostensiblemente, pero

ocasionalmente se celebra an, especialmente en el medio rural.
Tanto este contrato como el de aparcera se prestan a abusos del acreedor.
Quiz ello justifique alguna regulacin mnima que contenga por lo menos las
limitaciones bsicas.
E) Contrato de corretaje
Puig Pea138 dice que autores como Castn y Prez Gonzlez y Alguer definen
el contrato de corretaje como Aqul en cuya virtud una de las partes (corredor) se
compromete a indicar a la otra (comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurdico
o a servirle de intermediario en esta conclusin, a cambio de una retribucin, llamada
comisin o premio.
Tiene este contrato, segn el autor mencionado, como consecuencias
primordiales:
a.
Que el mediador se limita a poner en relacin directa o indirecta a los

futuros contratantes, sin participar l personalmente en el contrato, ni como
representante de una de las partes, ni como simple mandatario o comisionista
suyo; es decir, queda siempre fuera del contrato resultante de su actividad.
b.
El mediador (corredor) tiene derecho a una retribucin o premio.

Es frecuente que el corretaje lo celebre el interesado con un mediador o
corredor que se dedique profesionalmente a esa actividad, en cuyo caso el
contrato tendra naturaleza mercantil. Pero es posible tambin que lo celebre
con alguien que no se dedica habitualmente a ello sino que se compromete
a hacerlo excepcionalmente, por nica vez. En este ltimo caso, el contrato
sera de naturaleza estrictamente civil.
138
666
Corretaje mercantil. El prrafo primero del artculo 301 del Cdigo de Comercio
define el corretaje de la manera siguiente: En virtud del contrato de corretaje,
una o ms partes interesadas en la conclusin de un negocio se obligan
a pagar al corredor el corretaje si el negocio se concluye por efecto de su
intervencin.
Corredor, segn el artculo 292 del Cdigo de Comercio, es quien en forma
independiente y habitual se dedica a poner en contacto a los interesados en
la conclusin de un negocio, sin estar ligado a ninguna de las partes por
relaciones de colaboracin, dependencia o representacin.
El corredor debe ser autorizado legalmente. Es decir, debe tener una licencia
de corredor. Artculo 293 del Cdigo de Comercio.
Aunque el derecho civil es supletorio del derecho mercantil (no a la inversa),
nada impide que mientras se legisla de manera adecuada el corretaje
civil, casos de corretaje de esa naturaleza puedan resolverse en lo relativo
a situaciones que las partes no hayan previsto en el contrato, aplicando
por analoga lo que el Cdigo de Comercio dispone respecto del corretaje
mercantil (artculos 292 a 301).
667
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2. Normativas
Arancel de Abogados, rbitros, Procuradores, Mandatarios Judiciales, Expertos,
Interventores y Depositarios (Decreto 111-96 del Congreso de la Repblica).
Cdigo Civil (Decreto-Ley 106 y sus reformas).
Cdigo Civil de 1877.
Cdigo de Comercio (Decreto 2-70 del Congreso de la Repblica y sus reformas).
Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
Cdigo de Notariado (Decreto 314 del Congreso de la Repblica y sus reformas).
Cdigo Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica y sus reformas).
Cdigo Procesal Civil y Mercantil (Decreto-Ley 107 y sus reformas).
Cdigo Procesal Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la Repblica y sus reformas).
Cdigo de Trabajo (Decreto 1441 del Congreso de la Repblica y sus reformas).
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala de 1985 y sus reformas.
671
Convencin Internacional sobre Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados

en el Extranjero.
Ley de Arbitraje (Decreto 67-95 del Congreso de la Repblica).
Ley de Aviacin Civil (Decreto 93-2000 del Congreso de la Repblica).
Ley de Bancos y Grupos Financieros (Decreto 19-2002 del Congreso de la
Repblica).
Ley de Colegiacin Profesional Obligatoria (Decreto 72-2001 del Congreso de la
Repblica).
Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos (Decreto 33-98 del Congreso de la
Repblica y sus reformas).
Ley de Libre Negociacin de Divisas (Decreto 94-2000 del Congreso de la
Repblica).
Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la Repblica y sus
Reformas).
Ley del Registro Nacional de las Personas (Decreto 90-2005 del Congreso de la
Repblica y sus reformas).
672
Este libro fue impreso en los talleres grficos

de Serviprensa, S.A. en el mes de junio de 2008.
La edicin consta de 1,000 ejemplares en papel
bond 80 gramos.
E
Asesora:
Coadyuvar con los catedrticos y
estudiantes en el proceso de
enseanza-aprendizaje. Particularmente, apoyar la elaboracin de tesis,
orientando el desarrollo de la
investigacin para que la misma
constituya un aporte a la ciencia y
cultura jurdico-social del pas.
Consultora:
Proporcionar apoyo tcnico a personas
y entidades que lo requieran o lo
necesiten, sobre asuntos jurdicos y
sociales, aplicando las experiencias
obtenidas en las investigaciones.
Difusin:
Compartir con todos los sectores de
la sociedad las investigaciones
realizadas, con el objeto de participar
activamente en la creacin de una
bibliografa que analice y aporte
soluciones a los actuales problemas
jurdicos y sociales.
Instituto de Investigaciones
Jurdicas IIJ
Campus Central,
Vista Hermosa III, zona 16
Edificio O, 2do. Nivel, Of. O-214
Apartado Postal 39-C, Ciudad
de Guatemala, Guatemala
01016.
Tel.: (502) 2426-2626;
Ext.: 2551.
Fax: (502) 2426-2595
Correo electrnico: ijj@url.edu.gt
l contenido del presente trabajo se ha estructurado de una forma lgica

y coherente, teniendo en cuenta aspectos didcticos esenciales para la
enseanza del derecho. De esa cuenta, en la obra se destacan los requisitos
bsicos para la existencia de cada contrato, como lo son el consentimiento
perfecto, es decir, cuando dos o ms personas acuerdan de forma libre y
consciente dar, hacer o no hacer algo, determinado por su capacidad general
o especial para obligarse; asimismo, el objeto de trfico material y jurdicamente
posible, es decir, lcito, que por su naturaleza netamente patrimonial
(econmicamente valuable), hace posible su enajenacin o transmisin (definitiva
o temporal), con la observancia de las formalidades preestablecidas por la ley.
En su exposicin, el autor tiene en cuenta las diversas clasificaciones que se
han efectuado respecto a los contratos civiles, tanto de parte de la doctrina,
como de la historia y de la legislacin guatemalteca, atendiendo en general a
su naturaleza jurdica, a sus fines y a sus caractersticas distintivas, sin descartar
otro tipo de argumentos igualmente importantes. Conforme a lo anterior, se
describen y explican los contratos civiles tpicos del derecho guatemalteco y,
posteriormente, se hace alusin a otros contratos, comprendidos -unos de forma
directa y otros de manera indirecta- en el Cdigo Civil, cuya referencia es
necesaria para un mejor entendimiento de cada uno y para completar el panorama
contractual que es objeto de estudio.
En todo momento se aprecia la experiencia pedaggica del autor en la exposicin
de los contratos, dada la forma en la que cada uno es presentado, es decir, a
travs del anlisis de su definicin conceptual, seguido de las concepciones
que al respecto han elaborado los autores ms connotados en el rea civil, para
concluir con el tratamiento legal que la respectiva institucin contractual recibe
en el Cdigo Civil guatemalteco y en otras disposiciones conexas del derecho
patrio, matizado por las apreciaciones que el autor considera ms pertinentes.
Rubn Alberto Contreras Ortiz es guatemalteco; ostenta el grado acadmico
de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales y los ttulos profesionales de
Abogado y Notario, obtenidos en la Universidad de San Carlos de Guatemala.
Su amplia experiencia profesional abarca, entre otros cargos, haber sido profesor
de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
de San Carlos; Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos; Presidente del Tribunal de Honor del Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala CANG; Presidente del Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala CANG. Actualmente, adems del
ejercicio liberal de las profesiones de Abogado y Notario, se desempea como
Profesor Honorario en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landvar de Guatemala.
INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES
JURDICAS
Misin
Es una unidad acadmica de la
Universidad Rafael Landvar, cuya
misin es el estudio, desarrollo y
divulgacin de las Ciencias
Jurdicas y Sociales, mediante la
investigacin, capacitacin,
asesora, consultora y difusin de
temas nacionales, regionales y
mundiales de inters y actualidad,
que impliquen la participacin de
todos los sectores de Guatemala,
conscientes de las caractersticas
pluriculturales, multitnicas y
multilinges de Amrica Central
y congruentes con el ideario
landivariano.
OBJETIVOS
ESTRATGICOS
Investigacin:
Participar activamente en el
anlisis, discusin y propuesta de
soluciones a los problemas
jurdicos y sociales de Guatemala
y Centroamrica, en el contexto
mundial, para formar criterios y
alcanzar consensos que conduzcan
al desarrollo integral de la persona
humana y de la sociedad.
Capacitacin:
Formar en las distintas reas
jurdicas y sociales a todos los
sectores acadmicos, polticos,
econmicos y sociales interesados,
analizando y divulgando los
resultados de las investigaciones,
para transformar la sociedad.

Libro Contreras Civil

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Rubn Alberto Contreras Ortiz

Contreras Ortiz, Rubn Alberto

Obligaciones y Negocios Jurdicos Civiles

Reservados todos los derechos de conformidad con la ley.

Instituto de Investigaciones Jurdicas

Editores responsables: Gustavo Garca Fong y

Licda. Guillermina Herrera Pea

CONSEJO EDITORIAL DEL

Licda. Guillermina Herrera Pea

M.A. Gustavo Garca Fong

OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURDICOS CIVILES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS

Para que exista contrato es indispensable que dos o ms personas acuerden, de

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El Cdigo Civil clasifica los contratos en el prrafo 50 (Libro V) de su Exposicin

RUBN ALBERTO CONTRERAS ORTIZ

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Sea, pues, que las partes no puedan o no quieran celebrar inmediatamente el

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Aparte de la argumentacin anterior, debe tomarse en cuenta que las personas

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F) Posibilidad de prometer la celebracin de negocios jurdicos unilaterales. Es

Rojina Villegas, Rafael. Op. cit., tomo V, pg. 78.

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Tienen ms aceptacin las denominaciones de contrato preliminar, contrato

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preliminares de ideas o simples intenciones todava imperfectas que ocurren

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Respecto de lo anterior, Ferrer Deheza5 opina que La imposibilidad del contrato

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nicamente el contrato de opcin (promesa unilateral), es obvio que la promesa

Petit, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, pg. 432.

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E) No tiene carcter intuitu personae, salvo en el caso de la promesa unilateral

A) Premisa. Parto de la premisa de que nadie duda actualmente que la promesa,

Del contrato de promesa surge exclusivamente una prestacin de hacer:

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Es en este contrato, no en el de promesa, donde surge la obligacin de

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7. Diferencia con otras instituciones

La promesa de contrato es un contrato en s, cuyo propsito es la celebracin

b. Si el obligado en el contrato de promesa no cumple voluntariamente con

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C) Contrato a cargo de tercero

En el contrato de promesa el promitente se obliga a celebrar con la otra parte

b. A diferencia de lo que ocurre en caso de incumplimiento del contrato de

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El prrafo primero del artculo 498, refirindose al derecho de tanteo en la

b. El prrafo segundo del artculo 1886 indica que: El arrendatario tendr

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El artculo 1888 establece que: En los arrendamientos cuya duracin se cuenta

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Redaccin. Es importante para que quede claro si se est celebrando un contrato

OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURDICOS CIVILES. PARTE ESPECIAL: CONTRATOS

El plazo del contrato de promesa no podr exceder de dos aos si se tratare

ii) Si no se fijare plazo convencional, se entender que las partes se sujetan al

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