Principios, Fundamento y naturaleza jurdica.

Principios.
Consideramos relevante para tener una comprensin ms acabada de la
institucin en estudio establecer cuales seran los principios que la inspiran y sustentan.
Teniendo en claro dichos principios incluso se facilitara la interpretacin de la
institucin, pudiendo as entender de forma ms acabada cuales seran los fundamentos
que la respaldan y cual sera su naturaleza jurdica.
A nuestro parecer y siguiendo la opinin de Carmen Domnguez Hidalgo1 tres
seran los principios que la inspiran:

Proteccin del cnyuge ms dbil.

Compensar el menoscabo econmico.

Necesidad de resolver todos los problemas econmicos producto del divorcio en

un solo momento

La proteccin al cnyuge ms dbil esta claramente establecida en el art. 3 de la ley

de matrimonio civil, el cual seala que las materias reguladas por dicha ley debern ser
resueltas atendiendo siempre el inters superior del nio, y protegiendo adecuadamente
al cnyuge ms dbil. La redaccin del Art. 61 de la ley de matrimonio civil centra en
todo momento la atencin en el cnyuge que en beneficio del matrimonio se ha
dedicado al cuidado de los nios, o a las actividades propias del hogar comn. Como
consecuencia de dichas actividades el cnyuge sufre un menoscabo econmico y se
encuentra en una situacin de desproteccin ante la vida por venir, quedando as en una
situacin mucho ms desaventajada que la de su cnyuge. Esta situacin configura as la
hiptesis de un cnyuge que se encuentra en una situacin ms dbil por lo que en
virtud del Art. 3 se hace necesario que el ejercicio del divorcio no pueda afectar de una
forma nociva al cnyuge ms dbil, de forma que se hace necesario la existencia de una
institucin que prevenga dichos efectos nocivos y deje al cnyuge ms dbil en una
condicin ms adecuada y justa. Como se observa por aplicacin de dicho principio el
ejercicio de la compensacin deber ser analizado bajo esta luz, para que proceda y su
aplicacin sea lgica, lo que debe buscar es la proteccin al cnyuge que se encuentre
en una situacin de desproteccin.

DOMINGUEZ, Hidalgo Carmen. Compensacin econmica en la nueva ley de Matrimonio Civil.

Colegio de Abogados. Charla efectuada el 20 de Octubre de 2005. P 9

En cuanto a la idea de compensar un menoscabo econmico consideramos que

esto no es una indemnizacin de prejuicios, no se busca la restitucin a la situacin
anterior a la produccin de un dao, lo que se busca es atender a la vida futura del
cnyuge ms dbil. Volveremos sobre este punto ms adelante al tratar los fundamentos
de la compensacin econmica pero quisiramos adelantar que, no se trata slo de
otorgar algo por esa prdida experimentada, sino de conferirla, pero en vistas a dejar
a ese cnyuge en una mejor posicin para enfrentar el futuro. 2 Comprendemos
entonces que an cuando la compensacin pareciera tener por objeto indemnizar el
sacrificio, como lucro cesante, esto no sera correcto, ya que el principio que se
encuentra detrs es compensar un menoscabo econmico, pero un menoscabo
econmico que an cuando se relaciona con el sacrificio econmico realizado durante la
vigencia del matrimonio, lo que busca es compensar econmicamente al cnyuge ms
dbil para que este pueda afrontar de mejor manera la vida a partir del divorcio.
Como tercer principio enunciamos que existe un nimo en el legislador de que
las partes resuelvan sus conflictos econmicos en una sola ocasin.
Se busca evitar que las partes estn en una constante disputa por temas
econmicos. La ley lo que desea es que los cnyuges en un solo momento concreten su
divorcio y dejen resueltos todos los problemas que pudieren derivar de l, de forma que
no vuelvan ms adelante con los mismos problemas ante el tribunal.
En este mismo sentido Vidal seala que nuestra ley de matrimonio civil habra
seguido la doctrina del Clean Break la que busca poner punto final al conflicto
entre los ex cnyuges en el orden econmico...3 Esto queda de manifiesto tambin que
la fijacin del monto de la compensacin econmica se hace en una sola oportunidad y
no puede ser revisada argumentando que las situaciones que dieron motivo al
otorgamiento de dicha compensacin hubieren cambiado. Se desea que los cnyuges
resuelvan sus conflictos en una sola oportunidad para as otorgar certeza y la posibilidad
de poder seguir adelante cada unos con sus vidas de forma independiente y libre sin
estar sujeto a una prolongacin innecesaria y tediosa del conflicto.
En resumen la compensacin econmica estara inspirada en los principios de
proteccin al cnyuge ms dbil, compensar un menoscabo econmico, y el Clean
Break.
Fundamentos.
2

Ibd. P 9
VIDAL, Olivares lvaro. La Compensacin por menoscabo econmico en la ley de matrimonio civil.
Editorial Jurdica de Chile P 231
3

La vida matrimonial es una manifestacin de que el ser humano es un ser

altamente social, que necesita y le gusta compartir su vida con sus pares que lo rodean.
El matrimonio no es sino, una expresin ms de la vida en comunidad que en
general desarrollan los seres humanos. Sin embargo esta institucin tiene una
particularidad importante, y esta consiste en el hecho de que va implicar un alto grado
de compromiso, de confianza, de sacrificios, mucho mayor que los que pudieran darse
en el comn de las dems relaciones sociales.
Luego, el matrimonio implica unidad, El matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos procrear y de auxiliarse mutuamente. Art. 102 C.C.
Dejando de lado todas las crticas que merece la definicin que hace nuestro
cdigo civil del matrimonio, consideramos que es sumamente relevante destacar el
hecho que nuestro Cdigo Civil y nuestro Sistema Jurdico en general reconocen que el
matrimonio conlleva la unin de dos personas, las cuales deciden libremente formar una
unidad, deciden crear y vivir un proyecto de vida en comn, asumiendo todas las
situaciones, y por qu no decirlo, tambin los riesgos que pueda implicar esta
vinculacin. En este mismo sentido el art. 1725 refirindose a la composicin del haber
social deja de manifiesto que la idea que hay detrs de esta institucin es que dos
personas han decidido empezar una vida en comn, de forma que ya no son seres
individuales si no que se busca todo entre s. Es por esto que los gananciales forman
parte del haber social, ya que como se busca un proyecto de vida en conjunto, lo lgico
es que dichos bienes integren el haber social. Ocurre lo mismo respecto del rgimen de
participacin en lo gananciales, donde Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes,
se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y estos tienen
derecho a participar por mitades en el excedente. (Art. 1792-2). Luego, se observa
nuevamente que la lgica que hay detrs en la unin matrimonial es la de una vida en
conjunto. Si no fuera as no habra razn alguna para dividir los gananciales en mitades,
se hace de esta forma ya que se entiende que dichos gananciales son producto de la vida
en comn.
Al igual que la vida en sociedad, la vida matrimonial implicar muchas veces el
postergar intereses propios en pos de los intereses matrimoniales 4. En virtud de lo
anterior no ser extrao que durante la vida matrimonial, los cnyuges tengan que hacer

Ibd. P 225

sacrificios especiales para que as el proyecto de vida en conjunto se pueda materializar

y hacer efectivo.
Producto de la insercin del divorcio en nuestro ordenamiento jurdico se hace
necesario determinar si es justo que los sacrificios mencionados anteriormente deban ser
soportados por el cnyuge que los realiz an cuando el proyecto de vida en comn ha
desaparecido.
La compensacin econmica juega un rol fundamental en estos sacrificios,
porque atiende a una de las hiptesis ms importantes y de comn ocurrencia en la vida
matrimonial, la cual consiste en el hecho de que uno de los cnyuges se haya dedicado
al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn sufriendo producto de
esto, un menoscabo econmico. Se observa que detrs de la compensacin econmica
subyace nuevamente la idea de que la legislacin busca evitar que producto del ejercicio
del divorcio se deriven en situaciones injustas, en la que uno de los cnyuges vea
menoscabada su situacin econmica y no pueda rehacer autnomamente su vida.5
Lo anterior ha sido entendido por una parte de la doctrina como un desequilibrio
econmico. La doctrina sobre este punto ha discutido sobre lo que debera versar el
anlisis para determinar el desequilibrio econmico, y se han planteado bsicamente tres
posturas:

Desequilibrio econmico en relacin a la posicin que tenan los cnyuges al

momento de contraer matrimonio.

Desequilibrio en relacin con la posicin que se tena durante el matrimonio.

Desequilibrio en relacin con la posicin en que quedan los cnyuges con miras
a enfrentar la vida separada.
En cuanto al desequilibrio atendiendo a la posicin que se tena antes de celebrar

el matrimonio, consideramos que es injustificado plantear que la compensacin

econmica deba velar o asegurar una situacin econmica a la cual el mismo cnyuge
voluntariamente ha decidido renunciar.
Si se comprendiera que la compensacin econmica debera atender el
desequilibrio econmico en relacin a la situacin econmica previa a la celebracin del
matrimonio, estaramos asignndole a la compensacin un carcter de seguro contra
divorcios. Estaramos sealando que la compensacin econmica tendra por objeto
retrotraer al cnyuge beneficiario al estado anterior a la celebracin del matrimonio en
5

Ibd. P 221.

que se encontraba l mismo. Esto sera totalmente absurdo ya que no hay razn alguna
para que el derecho tenga que asegurar tal expectativa, las personas asumen un riesgo
voluntario al casarse, riesgo que lo deben soportar exclusivamente ellos, y no se podra
pretender que si de producirse el divorcio uno de los cnyuges debera estar obligado a
retrotraer al estado anterior al cnyuge beneficiario. Sera un absurdo imponerle al
cnyuge que realiza una actividad econmica, la obligacin de que el matrimonio
funcione, ya que de no ser as ser de cargo de l retrotraer a su cnyuge a la situacin
en que se encontraba al momento de celebrar al matrimonio, lo cual a nuestro parecer
carece de toda lgica.
En relacin a que el desequilibrio econmico debe atender a la situacin
econmica que se tena durante el matrimonio tambin opinamos que no es acertada.
No nos parece lgico, ya que existen normas que se encargan de resolver los
temas conflictivos que surgen en relacin con la vida mientras dur el matrimonio. Para
estos efectos existen regmenes de bienes los cuales contemplan normativa especfica
sobre la liquidacin de los mismos, de forma que nuestro ordenamiento ya ha previsto la
produccin de eventuales desequilibrios econmicos relacionados con la vida en
matrimonio, nuestro sistema busca que los regimenes se liquiden de una forma
equitativa y respetando lo que los cnyuges libremente decidieron. As tambin, de
existir algn perjuicio sufrido durante el matrimonio por alguno de los cnyuges,
nuestro ordenamiento otorga las acciones civiles correspondientes para que dichos
daos sean reparados. Consideramos que nuestro sistema jurdico otorga medios
necesarios y suficientes para tutelar todos los problemas y desequilibrios econmicos
que pudieran ocasionarse por motivo del divorcio en atencin a la situacin econmica
vivida durante el matrimonio. Es por esto que entendemos que la compensacin
econmica no puede tutelar una situacin ya protegida por el derecho en general, la
compensacin econmica debe tener un fundamento distinto ya que el relacionado a lo
vivido durante el matrimonio ya est siendo resguardado.
Con todo, compartimos la tercera postura, la cual seala que la compensacin
econmica debe atender el desequilibrio econmico que se produce debido al divorcio,
en relacin con la posicin en que quedan los cnyuges con miras a enfrentar la vida
luego de producida la separacin.

La compensacin econmica no se mide calculando el valor econmico del

sacrificio, sino que se avala la situacin al momento de la ruptura y las perspectivas
de vida hacia el futuro.6
Vidal hace un anlisis preciso en cuanto a este punto, seala que los sacrificios
que realizan los cnyuges durante el matrimonio no pueden estar sujeto a compensarse
o peor an a indemnizarse ya que la vida en matrimonio implica sacrificios, y las
personas asumen dicho riesgo al momento de casarse, de forma que todo sacrificio que
ellos pudieran realizar en beneficio de la comunidad es un acto perfectamente legtimo.
Los sacrificios que se realizan durante el matrimonio son legtimos, de forma
que no hay razn alguna para estimar que debieran compensarse, el que los realiz debe
haberse compensado en su momento por alguno de los beneficios que implicaba el estar
casado (solidaridad conyugal7). No desconocemos que muchas veces el cnyuge que se
dedica por completo a las labores del hogar en muchas ocasiones se sacrifica de forma
mucho mayor que el otro cnyuge, simplemente lo que sealamos es que dichos
sacrificios son legtimos de forma que no cabe compensarlos, y por lo de ms, an
cuando se pudiera pensar que deberan ser compensados, habra que determinar quien o
quienes fueron los beneficiados por la labor del cnyuge, debiendo concluir que el
beneficiado de dichas labores es el matrimonio o de otro modo, la familia y no
solamente el cnyuge que s realizo una actividad remunerada, llegando a la conclusin
que la compensacin deber de ser de cargo del matrimonio e incluso de los hijos ya
que ellos tambin se habran beneficiado directamente del sacrificio del cnyuge. As
tambin la labor de crianza y el deber de cuidar a los hijos, no es un trabajo, sino que es
una obligacin natural y humana, porque todo padre debe velar por el bienestar de sus
hijos, siendo esta una obligacin no remunerada, a nadie le pagan por se padre, de forma
que pretender ser compensado por el hecho de haberse quedado al cuidado de los hijos,
es incoherente.
An cuando creemos que la compensacin econmica no pretende restituir el
sacrificio realizado por el cnyuge, creemos que sta debe tutelar los efectos que dichos
sacrificios tendrn en la vida del cnyuge que los realiz a partir del momento en que
desaparece el soporte matrimonial y por ello, deba auto valerse. Consideramos que la
compensacin econmica tiene como fundamento el prevenir que los sacrificios
realizados por un cnyuge en atencin al bien comn del matrimonio y de los hijos,
6
7

Ibd. P 230.
Ibd. P 224.

tengan un efecto nocivo y perjudicial para este al momento de empezar una vida
independiente y autosuficiente, es por esto que la vista de la compensacin econmica
se centra en el porvenir, en el futuro y no en las situaciones pasadas. No tiene carcter
indemnizatorio ni restitutorio, simplemente busca evitar que los sacrificios legtimos
realizados por uno de los cnyuges durante el matrimonio deriven en efectos nocivos e
injustos.
A nuestro juicio el desequilibrio econmico sera el fundamento de la
compensacin econmica. Vidal junto con el desequilibrio econmico, considera que
seran fundamentos la proteccin a la confianza en orden a que la comunidad que se
forma por el matrimonio era para toda la vida y el enriquecimiento a expensas de otro.
A nuestro juicio ambos fundamentos son altamente criticables. Primeramente,
creer que la compensacin econmica es una forma de compensar la desilusin que
pudiera tener uno de los cnyuges producto de que l se haba casado para toda la vida,
es incoherente y carece de respaldo jurdico. A nuestro parecer dicho fundamento
obedece a convicciones personales del autor en cuanto a que l considera que el
matrimonio an es indisoluble8, lo cual es discordante con la existencia del divorcio en
nuestra ley de matrimonio civil. Consideramos ilegtimo pretender que la compensacin
econmica tendra por objeto compensar dicha expectativa o confianza, ya que el
sistema jurdico consagra lo contrario, les garantiza a las personas la posibilidad de
divorciarse. Las personas se casan ante la ley, la cual no considera que el matrimonio
sea indisoluble, la ley no confiere a los cnyuges dicha expectativa, por el contrario, la
ley de matrimonio civil los habilita a disolver dicho vnculo.
En cuanto a que la compensacin econmica estara fundamentada tambin en el
enriquecimiento injustificado tampoco consideramos que sea adecuado. Primeramente
tanto el principio de enriquecimiento sin causa, como la accin de enriquecimiento
injustificado centran su atencin en una riqueza, la cual est radicada en una persona
que carece de justificacin para retenerla. De la lectura de la ley podemos observar que
el legislador en todo momento se est refiriendo a un menoscabo sufrido por uno de los
cnyuges, en ningn momento centra la atencin en la generacin de alguna riqueza.
Peter Birks comentando acerca del enriquecimiento injustificado seala en el derecho
civil se pueden encontrar dos reas, the law of restitution is the law of gain-based
recovery, just as the law of compensation is the law of loss-based recovery. 9 Se
8
9

Ibd. P 223
BIRKS, Peter. Unjust Enrichment, 2 Edicin, Oxford university press, Oxford, 2005. P 3.

establece como criterio para identificar cuando se est frente a una accin de
enriquecimiento injustificado cuando sta se preocupa de una gain-based recovery, se
preocupa de que se recuperen o devuelvan ganancias. En este sentido creemos que la
compensacin econmica como est planteada en nuestra legislacin no tendra como
fundamento una accin de enriquecimiento injustificado ya que si atendemos su
redaccin sta centra siempre la atencin en el menoscabo econmico, en el detrimento
sufrido por uno de los cnyuges, solo se refiere al cnyuge deudor para efectos de
determinar la cuanta de la procedencia, pero jams el anlisis recae sobre si el cnyuge
deudor se ha hecho o no ms rico. Nuestro ordenamiento jurdico cuando ha querido
que las acciones versen sobre las riquezas generadas lo ha sealado de forma expresa y
clara, ejemplo de esto son el art. 2292 del Cdigo Civil, en materia de agencia oficiosa.
As tambin el art. 42 N 7 y 44 inciso 15 de la Ley sobre Sociedades Annimas, ambos
artculos otorgan acciones de reembolso, contra los directores, sobre las ganancias
adquiridas a costa de una sociedad. Como se puede ver tanto en materia de agencia
oficiosa, como de sociedades annimas, nuestro legislador se ha preocupado de dejar
en claro en la misma redaccin del artculo la intencin de que el objeto de la accin es
la restitucin de una ganancia., de forma que entendemos que si la intencin de nuestro
legislador hubiera sido la de establecer una accin de enriquecimiento injustificado en
materia de compensacin econmica, lo habra mencionado de forma clara precisa, y en
la redaccin de la institucin no habra centrado la vista en el cnyuge acreedor, sino
que la habra fijado en el cnyuge acreedor y las ganancias obtenidas por el.
Basado en lo expuesto hasta este momento creemos que el fundamento de la
compensacin econmica es el desequilibrio o disparidad econmica que se produce
entre los cnyuges a la terminacin del vinculo matrimonial debido a que uno de ellos
no pudo desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en una menor medida,
precisamente, porque se dedic al cuidado de los hijos o al hogar comn 10
afectando as la capacidad del cnyuge afectado de poder auto valerse con posterioridad
al trmino del matrimonio.

Naturaleza Jurdica.
10

VIDAL, Olivares Arturo. ob.cit. P 228

La doctrina nacional ha discutido ampliamente acerca de la naturaleza jurdica

de la compensacin econmica. Se han esgrimido mltiples posturas pero a nuestro
juicio las ms importantes son, la compensacin econmica como pensin de alimentos,
como indemnizacin de perjuicios, como una accin general de enriquecimiento
injustificado (actio in rem verso) o como una accin sui generis de naturaleza propia.
Compensacin econmica como pensin de alimentos.
Atendiendo a que la compensacin econmica tendra por objetivos proveer al
cnyuge beneficiario de recursos suficientes para poder vivir y afrontar la vida
independiente, se entendi en un principio que la compensacin econmica sera una
institucin relacionada con los derechos de alimentos. Como se dijo al principio de este
trabajo los senadores Chadwick, Romero y Diez, sugirieron que esta compensacin
econmica sera un derecho a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos
durante un plazo que no exceder de cinco aos.
Tambin se ha argumentado que seran alimentos en virtud que nuestra ley en el
art. 62 considera necesario analizar tanto la situacin del cnyuge acreedor como la del
deudor para determinar la procedencia y monto de la compensacin, esto al igual que en
los derechos de alimentos, en los cuales se analiza tanto la situacin del deudor como
del acreedor para efectos de cuanta. Si no fueran alimentos la ley se habra restringido
solamente a la situacin patrimonial del cnyuge acreedor y no se hubiera hecho
mencin alguna a la del cnyuge deudor.
Se ha considerado como alimento a la compensacin econmica ya que se
podra entender que la enumeracin que hace el art. 62 de la ley de matrimonio civil
sera una enumeracin de estados de necesidad que requieren de la atencin de una
prestacin econmica. De forma que la compensacin econmica tendra una finalidad
asistencial, teniendo que ser entendida como un derecho de alimento que velara por dar
solucin a los estados de necesidad, enumerados por la ley, que pudieren sufrir uno de
los cnyuges.

En este mismo sentido se ha sealado que la mencin que hace el art. 66 en

cuanto a que la cuota respectiva se considerar como alimentos para el efecto de su

cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y

oportuno pago.sera otra demostracin de que la idea que existe detrs de la
compensacin econmica sera la de otorgar un derecho de alimentos a favor del
cnyuge que se ha dedicado a las labores propias del hogar y al cuidado de los hijos..
A nuestro entender y as tambin gran parte la doctrina, dicha postura no sera
correcta. As tambin lo ha recogido parte de nuestra jurisprudencia11.
En cuanto a lo argumentado que la idea originaria del legislador habra sido la de
que la compensacin econmica hubiera tenido un carcter asistencial cabe destacar que
durante el proceso de aprobacin de la ley se abandono dicha postura. A nuestro
entender esto es perfectamente congruente con el principio de Clean Break expuesto al
inicio de esta seccin, el cual requiere que los conflictos patrimoniales deben ser
resueltos en un solo momento, evitando as la prolongacin innecesaria de un conflicto
tan delicado como lo es el divorcio.
Relacionado con lo mencionado en el prrafo hoy en da la compensacin
econmica se otorga y fija en una sola oportunidad no pudiendo reajustarse o
modificarse atendiendo a cambios en las situaciones que la motivaron 12. Conforme a lo
anterior una vez fijada la procedencia y el monto de la compensacin ninguno de los
cnyuges podra requerir del tribunal que se evale nuevamente el monto de la
compensacin, argumentando que las situaciones han cambiado, tanto que hayan
mejorado o empeorado para el beneficiario de la compensacin o para el deudor de la
misma13. Atendiendo al principio de Clean Break la compensacin econmica se
soluciona en una sola oportunidad, esto a diferencia de los alimentos que si contemplan
la posibilidad de concertar nuevas discusiones acerca de los montos y procedencia de
dichas prestaciones. El derecho de alimento contempla la posibilidad de reajustar y
modificar los montos que fueron fijados, la compensacin econmica no lo permite,
cosa que a nuestro parecer es una radical diferencia, lo que hace imposible considerar
que la compensacin econmica en el derecho chileno pudiera tener el carcter
alimenticio.
En cuanto a que se atiende la situacin patrimonial de ambos cnyuges para
efectos del art. 62, consideramos que an cuando se hace dicha mencin, el objetivo de
dicha mencin no es hacer asimilable a la compensacin econmica al rgimen de
derechos de alimentos, simplemente lo que hay detrs es un principio de justicia, ya que
11

Corte de Apelaciones de Santiago. 12/07/2007. ROL 1576-2006.

PIZARRO, Wilson Carlos. La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil. P 87
13
VIDAL, Olivares Arturo. ob.cit. P 241.
12

los montos de la compensacin econmica debern ser adecuados a la realidad

econmica que tiene el cnyuge deudor. Simplemente a nuestro parecer se est
sealando que los montos de la compensacin han de ser prudentes, ya que la
compensacin no es una sancin, no es una deuda propiamente tal, simplemente se
busca prevenir que el cnyuge que se sacrific pueda tener un sustento para auto
valerse. Al no ser una deuda contrada voluntariamente por el deudor, y tampoco ser un
dao producto de un actuar negligente suyo, la ley estima conveniente considerar su
situacin patrimonial para as fijar un monto que sea justo para ambos cnyuges.
Por ltimo en atencin a la mencin del art. 66 no busca sealar que la
compensacin econmica es un derecho de alimento, sino que simplemente busca
establecer las reglas aplicables para efectos del cumplimiento cuando se ha pactado el
pago de la compensacin en cuotas. No dice que sea alimento, simplemente hace
aplicables las normas relativas al cumplimiento de los alimentos a esta institucin
independiente y distinta. Sera una suerte de reglamentacin subsidiaria cuando no se
hubieren pactado garantas para asegurar su efectivo y oportuno cumplimiento.
Compensacin econmica como indemnizacin de perjuicios.
Otra postura dentro de la doctrina nacional, considera que la compensacin
econmica tendra la naturaleza de una accin de indemnizacin de perjuicios.
Esta postura considera que el concepto de menoscabo econmico que se
menciona en el art. 61 debera entenderse como un dao o perjuicio. Para esta postura
producto de dedicarse al cuidado de los hijos o al cuidado del hogar, se producen ciertos
perjuicios que deben ser indemnizados.
En este sentido se ha dicho que las menciones que hace el art. 62 sobre la
situacin del cnyuge beneficiario en materia de beneficios provisionales y de salud, su
calificacin personal y posibilidades de acceso al mercado laboral, la colaboracin que
hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge, seran daos que deben
ser indemnizados. Esta enumeracin en opinin de esta postura sera una enumeracin
de posibles daos que podra haber sufrido el cnyuge beneficiario, y que este no debe
soportar, de forma que tiene derecho a que se repare el dao que ha sufrido.
A favor de lo anterior se ha dicho que dichas menciones configuraran un lucro
cesante en el sentido de la responsabilidad civil extracontractual, tambin se entendera

que habra una prdida de oportunidades laborales, de forma que se hace necesario que
el cnyuge afectado sea indemnizado por el dao sufrido.
Parte de la jurisprudencia a acogido esta postura y queda de manifiesto sobre
todo en el lenguaje que ocupan nuestros jueces al referirse acerca de la compensacin
econmica. De forma constante ocupan la palabra perjuicio 14. Se refieren a la
circunstancia de haber quedado en el hogar al cuidado de los hijos, como una situacin
que produce dao y que como tal se hace necesario de que exista un reparacin. As
tambin se puede observar al momento de calcular la cuanta de la indemnizacin, en
donde se usan como criterios lo que podra haber percibido una persona a ttulo de
remuneracin durante la vida en matrimonio, configurndose as un lucro cesante.
A nuestro entender la compensacin econmica tampoco constituira una accin
de indemnizacin ya que no se renen los requisitos exigidos por nuestro cdigo civil
para que se configure la responsabilidad extracontractual. La responsabilidad
extracontractaul exige una conducta dolosa o culposa, conducta que no se configura en
el caso de la compensacin econmica. A nuestro juicio el ejercicio de la accin de
divorcio no constituye bajo ninguna circunstancia un actuar negligente o doloso que
merezca reproche. No hay un acto ilcito. El cnyuge que ha trabajado no es responsable
de la circunstancia de que su cnyuge no haya trabajado. No se puede atribuir a l
negligencia de forma alguna. En este punto volvemos a lo planteado en el punto
referente a los fundamentos de la institucin, donde mencionamos que los cnyuges en
atencin al bienestar del matrimonio muchas veces tendrn que hacer sacrificios. La
vida en matrimonio implica sacrificios, los cuales son legtimos y no son susceptibles de
ser considerados como dao.
Como se observa la postura que considera que la compensacin econmica es
una indemnizacin de perjuicio no respeta ni cumple con los requisitos bsicos que ha
impuesto

nuestro

Cdigo

Civil

para

que

se configure

la

responsabilidad

extracontractual. Nos parece que intenta forzar conceptos, como el de lucro cesante a
situaciones donde no hay lucro cesante. Comprendemos que es un intento forzado e
incoherente con lo que nuestro sistema civil requiere para la configuracin de una
accin de indemnizacin de perjuicios.
Por lo de ms consideramos que los efectos de aceptar esta postura seran
sumamente nocivos. Se crearan indemnizaciones gigantescas a ttulo de lucro cesante.
Basta con imaginar el caso de una persona que no haya ejercido su profesin producto
14

Corte de apelaciones de Antofagasta. ROL 297-2007. Fecha 10/09/2007

del matrimonio y haya estado casada por 40 aos para darse cuenta que los montos a
ttulo de lucro cesante seran gigantescos. Si se aceptara esto muy pocas personas
podran pagar dichas compensaciones, llegando as a que en la prctica esta norma
resultara inaplicable.
Si se mantuviera esta postura se llegara en la prctica a que la compensacin
econmica jugara un rol de garanta, una suerte de seguro contra divorcios. Las
personas que no trabajasen depositaran el riesgo del fracaso matrimonial en el cnyuge
que si lo hace, ya que de producirse el divorcio sera este cnyuge trabajador quien
tendra que indemnizar el lucro cesante del cnyuge que no trabaj. Nos parece
sumamente incoherente que se grave de dicha forma al cnyuge trabajador. Carece de
toda lgica esta argumentacin, no hay razn alguna para que el riesgo del fracaso
matrimonial sea asumido en su integridad por el cnyuge trabajador.
Entender la compensacin econmica de esta forma sera entender que el
cnyuge trabajador es el culpable de que el cnyuge que no trabajo no haya percibido
ingresos. Sera atribuirle culpabilidad a una persona sobre un riesgo o acto que fue
libremente asumido por otro.
No hay razn alguna para considerar que el responsable es el cnyuge
trabajador, a nuestro parecer esta nocin de la compensacin econmica como una
accin de indemnizacin de perjuicios vulnera todos los principios de justicia de nuestro
ordenamiento y no atiende a los principios bsicos de la compensacin econmica
expuestos en este trabajo, por lo dems entender y otorgar la compensacin econmica
de esta forma desincentiva a que las personas se casen, aumenta la desconfianza en el
matrimonio, o si lo prefieren desde el otro punto de vista, desincentiva a que las
personas ejerzan la accin de divorcio. Consideramos que este enfoque carece de
argumentacin jurdica y estara motivado ms por nociones ideolgicas que an
consideran que la regla general es de que el contrato de matrimonio es un contrato para
toda la vida, sera una forma de sancionar a aquellos que creen que el matrimonio es
disoluble. Esta forma de concebir la compensacin econmica a nuestro juicio es
improcedente y atentara contra el libre ejercicio de la accin de divorcio.
La compensacin econmica como accin de enriquecimiento injustificado.
Otra parte de la doctrina ha estimado que la compensacin econmica sera una
manifestacin de la accin general de enriquecimiento injustificado.

En opinin de Carlos Pizarro Wilson el pago de la compensacin econmica se

justificara en un empobrecimiento del cnyuge que no trabajo con el enriquecimiento
correlativo del cnyuge que si lo hizo. Esto en opinin de l obedecera a los elementos
propios del enriquecimiento injustificado. En palabras del autor:
Uno de los cnyuges resulta beneficiado en virtud del sacrificio del otro
durante el desarrollo de la vida marital. El enriquecimiento y empobrecimiento deben
evaluarse para compensar al cnyuge ms dbil, el cual se ve expuesto a vivir una
situacin de precariedad futura. El desequilibrio econmico a propsito del divorcio o
nulidad en uno de los cnyuges lo habilita para demandar la compensacin econmica.
De ah que, si bien el menoscabo econmico justifique la admisin de la compensacin
econmica, los parmetros para fijar su monto estn, ms bien, centrados en la
situacin actual del cnyuge beneficiario y su futura vida.
A nuestro juicio esta postura est completamente equivocada. Comprendemos
que la accin general de enriquecimiento injustificado o actio in rem verso, centra su
atencin en la riqueza, centra su vista en el beneficio que ha percibido una persona y en
la ausencia de justificacin para retenerlo. De lo citado anteriormente queda de
manifiesto que Pizarro centra su atencin en el menoscabo econmico sufrido por el
cnyuge que no trabaj y en los efectos que este menoscabo tendr en la vida futura del
mismo cnyuge. En este punto ya nos parece que Pizarro se aleja totalmente de los fines
a que atiende la actio in rem verso. La actio in rem verso centra su atencin en el
enriquecido y no en el menoscabado. Es ms incluso para una parte importante de la
doctrina de enriquecimiento injustificado considera que la actio in rem verso no requiere
de un empobrecimiento correlativo, solo se preocupa de atender una riqueza cuya
obtencin carece de justificacin. En atencin a las palabras de Pizarro el objeto de la
compensacin econmica sera la de atender la situacin del cnyuge menoscabado,
mientras que una accin de enriquecimiento injustificado tendra por objeto atender las
riquezas que se han generado. Como se menciono en el punto relativo al fundamento, la
accin de enriquecimiento injustificado corresponde a un derecho basado en ganancias
y no basado en perdidas15.
Pizarro aade No se trata de una pensin basada en deber de socorro o
auxilio, sino de una compensacin del dao patrimonial destinada a mantener un
cierto nivel de vida al cual el cnyuge beneficiario tiene derecho en virtud del sacrificio
realizado durante el matrimonio.
15

BIRKS, Peter. Ob.cit. P 3.

Ms confusin genera, estar realmente hablando de enriquecimiento

injustificado o de una accin de reparacin de daos? Cabe destacar que el
enriquecimiento injustificado no es una accin indemnizatoria. En ningn caso la actio
in rem verso tiene una finalidad indemnizatoria, jams intenta reparar un dao y mucho
menos asegurar niveles de vida futuros. El objeto de la accin de enriquecimiento
injustificado no es reparar un dao, si no restituir una riqueza, nuevamente no se basa en
un derecho de daos, si no en un derecho de ganancias. An ms Birks para dejar de
manifiesto esta distincin seala que la palabra ms adecuada para referirse al
enriquecimiento injustificado sera en ingls Disgorgement la cual en espaol
significa entrega. No se busca indemnizar, no hay un dao que indemnizar, sino que hay
una riqueza, que por falta de justificacin debe ser entregada a otro que est en una
mejor situacin de retenerla, es decir que si pueda justificar su retencin.
Comprendemos que debido a la redaccin que hace nuestra ley de matrimonio
civil, claramente el objeto y fundamento de dicha accin es el desequilibrio econmico
y el menoscabo patrimonial sufrido por el cnyuge que se dedic al cuidado de los hijos
y a las labores propias del hogar. Objeto que no se condice con los fines del
enriquecimiento injustificado el cual centra su atencin en el enriquecimiento que
experimenta una persona y su falta de justificacin para retenerla.
Creemos que esta postura tiene una tendencia a confundir los objetos de las
acciones en discusin y pareciera que usara de mala forma los conceptos del
enriquecimiento injustificado, incluso tal vez confundiendo dicha accin general como
fuente de obligaciones con el principio formativo del enriquecimiento sin causa ms
relacionado con la teora de la causa del derecho Francs.

Compensacin econmica como una accin Sui Generis o de Naturaleza propia.

Como se ha desarrollado en este trabajo creemos que los esfuerzos que han
hecho las distintas posturas doctrinarias al respecto son imprecisas y por ende no cabe
calificar a la compensacin econmica ni como alimentos, indemnizacin de perjuicios
ni enriquecimiento injustificado.
Consideramos que la compensacin econmica an cuando pareciera compartir
ciertas caractersticas con las acciones mencionas anteriormente, esta tendra ms bien

una naturaleza propia. Creemos que sera mejor antes que forzar la accin de
compensacin econmica a una de las acciones tradicionales de nuestro derecho,
simplemente entorpece ms su comprensin y correcta aplicacin. Consideramos que el
enfoque tal vez debera recaer por una aceptacin de que es posible que el legislador
haya dictado una institucin con caractersticas y naturaleza propia, de forma que hay
que atenerse a lo que seala la ley.
Se podra criticar de esta postura que en la prctica conllevara muchas
dificultades ya que la ley pareciera ser incompleta. Comprendemos dicha situacin y
estamos de acuerdo que la normativa pudiera ser escasa. Pero consideramos que no
debido a lo anterior, tendramos que necesariamente recurrir forzadamente a una
aplicacin en subsidio de naturalezas jurdicas que claramente no concuerdan en forma
alguna con lo que nuestra ley de matrimonio civil seala respecto de la compensacin
econmica. De presentarse problemas de interpretacin, correspondera interpretar e
integrar las lagunas que pudieran existir de acuerdo a los principios que inspiran al
derecho de familia a la sana crtica y a la prudencia del juez.