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Esta reduo foi levada a efeito pelo atual Cdigo Civil, art. 1.524.
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A separao consensual e o prazo para obt-la. Revista do Instituto
dos Advogados do RS COAD, ed. especial, p. 79. out./nov.
afirma que no tem sentido averiguar a culpa com motivao de ordem ntima,
psquica, concluindo que a conduta pode ser apenas sintoma do fim.3
5. Diferenas e desvantagens
Talvez a maior diferena que se possa vislumbrar entre a separao e o
divrcio que, para se obter a separao, basta a ruptura da vida em comum por
um ano ( 1 do art. 4 da LD), enquanto para a concesso do divrcio, quer de
forma consensual, quer por iniciativa de somente um dos cnjuges, necessrio
que a ruptura da vida em comum tenha completado dois anos consecutivos (art.
40 da LD).
Imperioso reconhecer como injustificveis as contradies da lei. Quando
a separao decorre do mtuo acordo de vontades, a nica exigncia (art. 4 da
LD) estarem os cnjuges casados h mais de dois anos, lapso temporal que
vem sendo reduzido metade, por orientao doutrinria. De qualquer forma, no
h a necessidade de apontar qualquer motivao nem o implemento de qualquer
prazo de separao de fato para a consensual busca do trmino da relao. No
entanto, para alcanarem o divrcio, ainda que de forma consensual, mister
estarem os cnjuges separados de fato h dois anos.
Quando apenas um quiser a separao, somente tem legitimidade para a
ao o inocente, sendo imprescindvel a comprovao da culpa do ru pelo
desenlace do relacionamento. Portanto, o cnjuge responsvel pela separao
no pode pedir a chancela oficial pelo fim do vnculo afetivo. Mais. Quando
inexistir alguma causa que permita identificar um infrator pelo fim do casamento,
nenhum dos cnjuges pode pedir a separao, sendo imperiosa a espera do
escoamento de um ano da ruptura da vida em comum para buscar a separao,
que passa a se chamar remdio.
Tambm aqui se flagra uma certa incongruncia do legislador. Depois de
um ano do rompimento da vida conjugal, torna-se despicienda a invocao de
alguma causa. Qualquer dos cnjuges, tanto o culpado como o inocente, pode
buscar a separao, independente da identificao de um responsvel. Mas para
isso preciso esperar que flua o perodo de um ano, como se o tempo tivesse o
condo de gerar inimputabilidades. Fazendo uma espcie de analogia com o
Direito Penal, poder-se-ia dizer que ocorre a prescrio do crime, e o
delinquente isto , aquele que praticou o delito est reabilitado, podendo,
ento, livrar-se do casamento.
No se pode deixar de consignar ser no mnimo estranho que, em se
tratando de separao, a culpa seja elemento indispensvel para sua concesso
(se no implementado o prazo de um ano de ruptura da vida em comum),
enquanto que, no divrcio, quer direto, quer por converso, o elemento culpa
absolutamente estranho, havendo expressa vedao a qualquer referncia aos
motivos que ensejam seu decreto (arts. 25, pargrafo nico, e 40 da LD).
3
FACHIN, Luiz Edson. Elementos Crticos do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.
179.
6. Um estgio fugaz
Depois de uma demanda litigiosa, normalmente demorada e desgastante,
em face da imprescindvel identificao de um culpado, a vitria pfia, ainda que
sejam impostas severas sanes a quem deu causa ao fim do relacionamento. A
perda do direito a alimentos a quem no tem condies de prover o prprio
sustento pode levar morte por inanio. Em sendo a mulher a culpada, -lhe
imposta tambm a pena de perda de um de seus atributos da personalidade, pois
subtrada a identidade que adquiriu ao adotar o nome do marido. No h como
olvidar que o nome um bem jurdico que tutela a intimidade, atributo nsito da
personalidade humana.4 Indevida a interferncia na identidade da pessoa,
impondo penalidade sem que haja qualquer motivo que a justifique, o que revela
clara afronta ao princpio do respeito dignidade humana. To draconiano o
imperativo constante do pargrafo nico do art. 25 da LD, que, mesmo quando os
cnjuges, de forma expressa, concordam com a inalterabilidade do nome, a perda
decretada contra a vontade das partes. Essa imposio legal, no entanto, no
vem sendo acatada pela jurisprudncia.
A indispensabilidade da comprovao da culpa para a obteno da
separao, no entanto, perde completamente o sentido quando da sua converso
em divrcio, pois vedado que conste da sentena a causa que o determinou (art.
25 da LD). Ou seja, a pecha da culpa dura, no mximo, um ano, j que o prazo
para a converso corre, no a partir da data da sentena que imputou a culpa ao
ru, mas de simples deciso judicial que faa presumir a separao dos cnjuges
(art. 44 da LD).
H mais um motivo para que se subtraia qualquer justificativa
manuteno da separao litigiosa. Normalmente, como a demanda exige dilao
probatria, sua tramitao se estende no tempo, e dificilmente o processo chega
fase da sentena ou o recurso ao tribunal antes do prazo de um ano da
propositura da ao. Atentando-se no art. 462 do CPC que determina ao juiz que
considere os fatos supervenientes que possam alterar o resultado da ao,
implementado o prazo legal durante a tramitao da ao ou do recurso,
imperativo que seja decretada a separao to-s pelo fundamento temporal,
imposio essa que se estende a qualquer dos graus de jurisdio.
7. Uma duplicidade incua
Diante de todos esses questionamentos, uma evidncia se impe. A partir
do momento em que a lei assegurou a possibilidade do divrcio direto, mediante o
s implemento do prazo de dois anos do trmino da relao, perdeu utilidade a
mantena do instituto da separao judicial. Inclusive, cabe questionar a vantagem
de algum se socorrer do pedido de separao, pelo decurso do prazo de um ano
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica, Belo Horizonte:
Del Rey, 1997, p. 2.
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A referncia ao Cdigo Civil de 1916 com correspondncia no art. 472 do Cdigo Civil de 2002.