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COUTURE
LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO CIVIL
2015
I N S T I T U T O
P A C F I C O
EDUARDO J. COUTURE
LAS GARANTAS
CONSTITUCIONALES DEL
PROCESO CIVIL
INSTITUTO PACFICO
NDICE GENERAL
LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES
DEL PROCESO CIVIL
1.
EL CONCEPTO DE ACCIN................................................................................................................. 9
2. INDIVIDUO Y AUTORIDAD.................................................................................................................... 11
3. CARCTER CVICO DE LA ACCIN CIVIL.......................................................................................... 14
4.
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poca su significado es diferente en los pases de common law y en los pases de derecho civil2.
Quiere decir que la determinacin de este fenmeno inicial de nuestro desarrollo debera comenzar por una cuestin de lxico: determinar qu es
accin en el riguroso sentido procesal del vocablo.
Un estudio anterior destinado a esta materia3 nos ha permitido exponer de
qu manera el derecho procesal ha tenido de la accin, a lo largo de su
desenvolvimiento doctrinario, tres significados diferentes: en un primer significado, perteneciente al derecho romano clsico, la accin es un ius persequendi in iudicio, vale decir, una potestad jurdica de requerir del tribunal
la satisfaccin de un crdito o la entrega de una cosa; una segunda concepcin, superando la primitiva idea romana, que slo concibi acciones pero no
concibi derechos substanciales4, involucra el derecho y la accin: la accin
es, simplemente, el derecho en movimiento, casqu et arm en guerre; una
tercera concepcin desprende la accin del derecho material y transforma a
aqulla en un poder jurdico autnomo. Desde este momento la accin entra
en el sistema del derecho con un significado propio y denota, genricamente, el poder jurdico del individuo de requerir de la jurisdiccin la prestacin
de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente, el goce
de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre5.
Es notorio que esta ltima concepcin, la que proclama la autonoma de la
accin, ha abierto el camino a las modernas orientaciones cientficas del
derecho procesal, y a ella se debe la fecunda elaboracin doctrinaria de esta
rama del derecho en los ltimos, tiempos.
A fines del siglo XIX, cuando ya la teora de la autonoma de la accin pareca consolidada, surgi una disputa entre sus adeptos, consistente en saber
si la accin era, genricamente, el derecho a demandar o era un poder jurdico de naturaleza diferente.
La primera de estas orientaciones haca de la accin un tertium genus situado entre el derecho sustancial y el poder de acudir a la jurisdiccin. La
2 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1942 (en adelante Fundamentos), p. 15.
3 Fundamentos, p. 18 y ss.
4 A la bibliografa de Fundamentos, adase KELLER: De la procdure civile et des, actions chez les
romains, trad. franc. Pars, 1879, prr. 23.
5 Fundamentos, p. 30 y ss.
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segunda, considerando ese tipo de poder jurdico una intil duplicacin del
tercero, reduca los poderes del individuo a dos: su derecho sustancial, ya
sea de ndole real o personal, y su accin configurada como la potestad de
obtener de la jurisdiccin cuanto fuere necesario para la efectividad de su
derecho6.
Por las razones dadas en otra oportunidad7 y por las que, en forma implcita
pero, a nuestro juicio, suficientemente ilustrativas, a continuacin se desenvuelven, conceptuamos fundada la ltima y no la primera de dichas tendencias. Es, pues, sobre esa suposicin que se construye todo este desarrollo
que es, en su intento, una continuacin de aquellas ideas trasladadas al
campo de la Constitucin.
2. INDIVIDUO Y AUTORIDAD
Para tomar posicin en este orden de ideas, por una razn de mtodo elemental, partamos de los hechos.
Cuando el hombre se siente objeto de una injusticia, de algo que l considera contrario a su condicin de sujeto de derechos, no tiene ms salida
que acudir ante la autoridad. Privado ya de su poder de hacerse justicia por
mano propia, le queda en reemplazo el poder jurdico de requerir la colaboracin de los poderes constituidos del Estado.
Ese requerimiento a la autoridad asume formas diferentes segn la naturaleza del conflicto. Si la injusticia tiene gran magnitud o afecta a todo un orden
de intereses, el reclamo se dirige a una autoridad que pueda resolverlo con
un carcter general: los integrantes de un gremio piden al Parlamento, por
ejemplo, la ley de descanso requerida por las condiciones higinicas del
trabajo. Si la injusticia emana del incumplimiento general de esa misma ley,
el reclamo a la autoridad no se formula ya ante el Parlamento, sino ante el
Poder Ejecutivo, el que impone al empleador las sanciones administrativas
previstas. Si la injusticia emana del incumplimiento de una situacin individual, como cuando a un obrero no se le paga el importe de sus das de
descanso, el reclamo se dirige ante el Poder Judicial.
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cados al tema por Sents Melendo11. Contemporneamente, Podetti desenvolva su teora en el sentido de que accin es el elemento activo del derecho material, cuyo ejercicio corresponde al Estado, quedando slo al titular
del derecho la facultad de poner en movimiento al poder jurisdiccional12.
Esta misma tesis habra de ser aclarada y precisada ms tarde, definiendo
la accin como el plexo de facultades jurdicas, privadas y pblicas, que
corresponden a los individuos para reclamar al Estado el ejercicio de la jurisdiccin y al Estado mismo para instruir el proceso y actuar la ley13. Por
el mismo tiempo, con slo diferencia de meses, Bartoloni Ferro publica un
oportuno estudio de propsitos visiblemente conciliatorios14. Siempre simultneamente, Mercader publica un libro muy significativo, de gran amplitud
de exposicin, para sostener que la accin no es una facultad sino un deber
jurdicamente necesario para el sujeto que se pretende titular del crdito y
a quien el ordenamiento le impone la obligacin inexcusable de dirigirse a
los rganos jurisdiccionales y le prohbe mientras tanto, dirigirse directamente contra su presunto deudor15. Ese deber, resume, lo nico que hace
es poner en marcha la actividad jurisdiccional para que se individualicen la
norma y sus consecuencias16. Y por ltimo, tan contemporneamente que
sus pginas van insertas en este mismo volumen, Alcal Zamora y Castillo
por una parte17 y Roberto Goldschmidt por otra18 acentan, cada uno a su
manera, los trminos de aproximacin de esta disputa que, al menos por
ahora y entre nosotros, parece tocar a su fin.
Quien haya seguido con el inters merecido esa inesperada exhumacin
de una polmica que se inici en Europa a mediados del siglo pasado, pero
que lleg a estos pases con muy considerable retardo, advertir que parece existir acuerdo, a pesar de las divergencias incidentales, en unos pocos
puntos, que consideramos bsicos y que pasamos a resumir:
11 Los conceptos de accin y de proceso en la doctrina del Profesor Hugo Alsina. en Jurisprudencia
Argentina, 1941-II, sec. doctr., p. 38. Luego La ciencia procesal argentina. Manifestaciones actuales,
en Revista de derecho procesal, t. I, II p. 23.
12 Ciencia y tcnica del proceso civil, Buenos Aires, 1942, p. 136.
13 Triloga estructural de la ciencia del proceso civil en Revista de derecho procesal, t. 2, I. p. 147.
14 Unidad de la accin, en Revista de derecho procesal, t. I, I, p. 334. El autor vuelve sobre l y lo fortalece con nuevos elementos de juicio, en la reciente segunda edicin, de su libro El proceso penal y
los actos jurdicos procesales penales (Accin, jurisdiccin, proceso), Santa Fe 1944, p. 10.
15 La accin. Su naturaleza dentro del orden jurdico, Buenos Aires, 1944, p. 163.
16 Op. cit., p. 166.
17 Enseanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la accin.
18 Derecho justicial material civil, en este volumen, cap. III. La base poltica de las teoras sobre el derecho de accin y la teora del derecho justicial material civil.
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20 El derecho de peticin aparece consignado en 17 constituciones americanas y en 7 europeas (LAZCANO Y MAZON: Constituciones polticas de Amrica, La Habana, 1942, t. I, p. 119). En todos estos
textos, dos, los de Panam y de Cuba reclaman un acuerdo especial, por contener la formulacin
ms amplia y precisa de este derecho. A diferencia de todas las restantes, que slo lo reconocen
como un derecho del individuo sin establecer en qu medida el Poder Pblico queda obligado por
la peticin, el art. 46 de la Constitucin de Panam agrega: ...y el de obtener pronta resolucin. El
artculo 36 de la Constitucin cubana establece: Toda persona tiene el derecho de dirigir peticiones
a las autoridades y que le sean atendidas y resueltas en trmino no mayor de cuarenta y cinco das,
comunicndosele lo resuelto. Transcurrido el plazo de la Ley, o en su defecto el indicado anteriormente, el interesado podr recurrir en la forma que la Ley autorice, como si su peticin hubiese sido
denegada
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23 STORY: On the Constitution, ed. sec. 1894. COOLEY: Constitutional limitations, 7 ed. p. 497.
BURDICK: The law of the American Constitution. Its origins and development, Nueva York, 1936, p.
373.
24 BURDICK: The law of the American Constitution... cit., p. 374.
25 El primer cdigo procesal americano, el Cdigo de Procederes de Santa Cruz, de 1833, comprenda
tanto el proceso civil como el penal. Muchos fueron los Cdigos posteriores que le siguieron en esa
caracterstica. Nuestro procedimiento penal recin adquiere forma diferenciada en 1878. An hoy,
ante ciertas judicaturas, como las rurales, la materia penal absorbe poco menos que totalmente la
civil.
26 DUGUIT: Manual de derecho constitucional, trad. esp. Madrid 1921, p. 244.
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36 Sobre este tipo de derecho en general, puede consultarse en ERSKINE MAY: Constitucional law of
England, t. II, cap. VII; DE FRANQUEVILLE: Le gouvernement britannique, tomo IV, p. 161; BRUNIALTI: Diritto constitutionale, t. 2, p. 892 y ss.
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As, por ejemplo, una ley que prohibiera a los hombres de determinada raza
o determinado color, tal como lo han hecho algunos decretos del gobierno
nacionalsocialista alemn para otras actividades37 el comparecer en justicia,
sera una ley flagrantemente inconstitucional.
En general, toda vez que la restriccin de los procedimientos administrativos
prive al particular de hacer valer eficazmente sus derechos38 y mucho ms
cuando luego de la va administrativa se cierra la judicial39, puede admitirse
que han sido vulneradas en la ley de las garantas constitucionales de poder
reclamar ante juez competente.
Pero la conclusin ms significativa en este orden de consecuencias de
nuestra tesis, la constituye el tema relativo a la responsabilidad procesal.
Este tema se plantea as: el derecho de peticin (accin) no pregunta por
anticipado al actor si tiene razn o no para poner en movimiento la jurisdiccin; el actor tiene un derecho que nadie puede discutirle a dirigirse a la autoridad; sta, que no puede, por virtud del ordenamiento vigente, rechazar la
demanda aparentemente infundada in limine litis, no tiene ms remedio que
prolongar el estado de incertidumbre connatural al litigio durante el tiempo
necesario para llegar hasta la cosa juzgada. Pero y quin soporta las consecuencias de ese estado de incertidumbre?; quin hace frente a los gastos que el litigio depara y a los daos y perjuicios que son su consecuencia?
Para que la accin pueda funcionar en la amplia medida de libertad que le
asigna la Constitucin, es menester que la ley ponga con cierta severidad a
cargo del actor carente de razn, las consecuencias patrimoniales de su libertad. Es cuestin de repetir, una vez ms, que libertad sin responsabilidad
es anarqua y responsabilidad sin libertad es opresin.
Tambin en el proceso es necesaria la libertad; Si el derecho hubiera encontrado una forma que permitiera rechazar la demanda infundada desde
37 As BODENHEIMER: Teora del derecho, trad. esp. p. 62.
38 El tema de la libertad de demandar en el orden contencioso-administrativo, no es objeto de este
estudio. No slo su amplitud, sino, tambin las caractersticas particulares del proceso contenciosoadministrativo, hacen que no le sean aplicables muchos de los principios aqu consignados. Una
amplia exposicin de conjunto, en WILLOUGHBY: On the Constitution of the United States, t. 3,
especialmente cap. 93 (Due process of law and administrative proceedings), p. 1732 y ss.
39 As en la ley de indeseables; Rev. D. J. A., t. 3 5, p. 55, y la nota de ARCOS FERRAND: Constitucionalidad de las facultades del Consejo de Ministros en materia de deportacin de indeseables. El caso
fue encarado como restriccin injustificada de la defensa; pero de admitirse que la resolucin del
Consejo de Ministros hace cosa juzgada, impidiendo toda revisin ulterior, an la judicial, la libertad
de actuar en juicio habra sido vulnerada.
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obtenidas, y el necesario resarcimiento del mal que ellas causen42. En tercer trmino, la responsabilidad por el litigio fraudulento tal como el proceso
difamatorio o lesivo de la dignidad o del crdito del demandado. Esta responsabilidad alcanza al orden penal. Y en ltimo trmino, la responsabilidad
administrativa de los profesionales que actan en el litigio. No es la menos
significativa de estas soluciones, la contenida en el Proyecto Carnelutti, que
permite que el juez ponga a cargo del representante o asistente (y no de la
parte misma) las costas del juicio43.
Estos grados de la responsabilidad, que comienzan con la simple sancin
al pago de los gastos del juicio y culminan con el delito de fraude procesal,
reclaman el ajuste de nuestros Cdigos a las orientaciones ms recientes
relativas a la vigencia de la regla moral en el proceso civil. Una reforma de
esta ndole no significar, en el fondo, otra cosa que ajustar el sistema legal
a las exigencias de la libertad consignadas en la Constitucin44.
42 VIZIOZ: De la sanction des abus et fautes commis dans les voies de droit civiles. El Cairo, 1943.
Asimismo, las notas de SPOTA en Jurisprudencia Argentina, t. 49, p. 496; de ACUA ANZORENA:
Responsabilidad del embargante de bienes de tercero, en La Ley t. 21, p. 329; y ltimamente, en
amplio desarrollo, COLOMBO: Culpa aquiliana, Buenos Aires, 1944, p. 264.
43 La responsabilidad civil por el litigio injusto no ha tenido an una consagracin especfica en nuestra
legislacin. La jurisprudencia ha sido abiertamente hostil a esta solucin temiendo, naturalmente,
que todo proceso de absolucin traiga como consecuencia otro de daos y perjuicios de parte del
absuelto. La doctrina, frente a los textos legales, acompaa este criterio. As GALLINAL: De la responsabilidad por el pleito injusto, en Jurisprudencia. Coleccin Abadie Santos, t. 61, p. 962.
44 La responsabilidad penal tampoco ha tenido una consagracin general en nuestros Cdigos, tal
como ha ocurrido en el Cdigo Penal Italiano. Existen sanciones penales para determinados procesos, o determinados actos procesales dolosos; as por ej. el embargo a sabiendas de cosa que no
pertenece al deudor, la solicitud dolosa de quiebra, el proceso doloso de investigacin de la paternidad, etc. Pero una figura genrica de fraude procesal an espera su consagracin. Sin embargo, en
el Proyecto uruguayo de 1945, hemos credo del caso penalizar las formas maliciosas de resistencia en los procesos de ejecucin. Cfr. Exposicin de Motivos, nm. 65 y ss.
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