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rea Laboral

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Contenido

INDICADORES laborales

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El periodo de prueba
Ficha Tcnica
Autor : Dr. Tulio M. Obregn Sevillano(*)
Ttulo : El periodo de prueba
Fuente : Actualidad Empresarial N. 336 - Primera
Quincena de Octubre 2015

1. Introduccin
La sentencia dictada en el recurso de
Apelacin N. 7095-2014-LIMA, mediante el cual se otorga el pago de una
indemnizacin por daos y perjuicios a
una trabajadora despedida en periodo
de prueba, ha generado mucha controversia, y con toda razn, pues esta
etapa inicial de la relacin laboral, cuya
caracterstica era la inexistencia de proteccin contra el despido, ahora si tiene
dicha proteccin.
Creo que es oportuno, por tanto, abordar
el tema del periodo de prueba.

2. Definicin
El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, no se agota en una sola
prestacin, sino que es continuada en
el tiempo. A partir del comienzo de la
prestacin de servicio se inicia una relacin entre empleador y trabajador que
ser permanente o constante, aunque
no eterna.
Por otro lado, como nuestra legislacin
protege al trabajador del despido incausado, no sera justo que desde el primer
da de prestacin del servicio el trabajador
goce de dicha proteccin, cuando an no
ha demostrado si es idneo para el puesto
de trabajo.
Por ello, la legislacin laboral establece
una etapa inicial en la prestacin del
(*) Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Realiz estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca-Espaa.

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Primera Quincena - Octubre 2015

servicio que la denomina periodo de

prueba, cuya finalidad es permitir, por
un lado, al empleador constatar si el trabajador contratado cumple o posee los
requisitos y condiciones para el puesto
de trabajo; tanto profesionales como
personales, y al trabajador, constatar o
prever si dicho centro laboral satisface
o cumple sus expectativas personales y
profesionales.
As, si tuviramos que definir el periodo
de prueba, diramos que es la etapa inicial del contrato de trabajo cuyo fin es la
evaluacin recproca entre empleador y
trabajador, que le permite al empleador
constatar si el servidor cumple con los
requisitos y exigencias para las que fue
contratado, y por otro lado, tambin le
sirve al trabajador para que constate si sus
expectativas personales y profesionales se
ven colmadas en ese empleo.
Como quiera que se trata de una etapa de
evaluacin, se permite en dicho periodo
la extincin del contrato de trabajo, sin
mayores formalidades.
As, el empleador podr despedir al
trabajador en cualquier momento, sin
expresin de causa y sin pago de indemnizacin alguna. Por su parte, el trabajador
podr renunciar en cualquier momento,
sin necesidad de hacerlo con los 30 das
de anticipacin, que la legislacin establece cuando se ha superado el periodo
de prueba.

3. Duracin
3.1. Plazo general
De acuerdo con el artculo 10 de la
Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (TUO aprobado por el D.S.
N. 003-97-TR de 27-03-97), el periodo
de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza proteccin contra
el despido arbitrario.

3.2. Ampliacin del periodo de prueba

Las partes (lase trabajador y empleador) pueden pactar un trmino mayor
para el periodo de prueba, en caso las
labores a desarrollar requieran de un
periodo de capacitacin o adaptacin
o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad tal prolongacin pueda
resultar justificada.

Informes Laborales

Participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa

El
periodo
pruebade la Persona con Discapacidad - Ley N. 29973.
Nueva
Leyde
General
Informes laborales
Informes laborales
Especial
referencia
a la
en laslasempresas
La
delgada
linea entre
lo cuota
laboralde
y loempleo
formativo:
prcticas privadas:
preprofeArgumentos
a favor (Parte III)
sionales
y profesionales
Participacin endelas
utilidades
2012
ASESORA APLICADA
Compensacin
Tiempo
de Servicios-C.T.S
El
principiolade
Inmediatez envacacional
el procedimiento
de despido. que
A propsito
Procede
indemnizacin
para trabajadores
tienen
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
ANLISIS JURISPRUDENCIAL del
pronunciamiento
Tribunal Constitucional
recado en el Exp.
el cargo
de gerentes odel
representantes
de la empresa?
INDICADORES laborales N. 01112-2012-PA/TC

a. Formalidad
La ampliacin del periodo de prueba
debe constar por escrito, no siendo necesaria la presentacin del convenio al
Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo.
b. Duracin mxima
La ampliacin del periodo de prueba
puede ser como mximo, incluyendo el
periodo inicial, de seis meses en el caso
de trabajadores calificados o de confianza
y de un ao tratndose de personal de
direccin.
El artculo 17 del Reglamento de la Ley
de Fomento del Empleo (D.S. N. 00196-TR), seala que el exceso del periodo
de prueba que se pactase superando los
seis meses o el ao, no surtir efecto
legal.
3.3. Cmputo del periodo de prueba
a. Prestacin efectiva del servicio
Como quiera que el periodo de prueba
debe ser de prestacin efectiva de servicios, el criterio jurisprudencial es que no
es computable en el periodo de prueba
los das de ausencia del trabajador del
centro laboral, pues el fin de dicho periodo es evaluar el rendimiento y capacidad
del trabajador, tal como lo establece
la Resolucin del Tribunal de Trabajo
del 18 de mayo de 1988, recada en el
expediente 530-87-REP.
Actualidad Empresarial

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Informes Laborales

b. Acumulacin en caso de reingreso

El artculo 16 del Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo (D.S.
N. 001-96-TR de 26-01-96), excediendo a la ley que reglamenta, establece
que en caso de suspensin del contrato
de trabajo o reingreso del trabajador, se
suman los periodos laborados en cada
oportunidad hasta completar el periodo
de prueba.
Agrega que no corresponde dicha acumulacin en caso que el reingreso se
haya producido a un puesto notoria y
cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que se produzca transcurridos
tres aos de producido el cese.

4. Contratos sujetos a modalidad

De acuerdo con el artculo 75 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. N. 003-97-TR de
27-03-97), en los contratos sujetos a
modalidad (plazo fijo) rige el periodo
de prueba legal o convencional, anteriormente sealados.
Sin embargo, debe tenerse presente
que el periodo de prueba solo rige en
el primer contrato, si luego se renueva o
prorroga el contrato, el trabajador ya no
debe cumplir con el periodo de prueba.

5. Excluidos
5.4. Los reingresantes
Como se mencion anteriormente, el
artculo 16 del Reglamento de la Ley
de Fomento del Empleo (D.S. N. 00196-TR de 26-01-96), establece que en
caso de reingreso del trabajador, se
suman los periodos laborados en cada
oportunidad hasta completar el periodo
de prueba.
Ello significa que si en la etapa anterior
se super dicho periodo, al reingresar, el
trabajador ya est exonerado del periodo
de prueba.
5.5. Pacto expreso
Pueden ser excluidos del periodo de
prueba aquellos trabajadores que as lo
pacten.

6. Derechos en el periodo de
prueba

Si el trabajador no informa nada, se le

afiliar al Sistema Privado de Pensiones.

Los trabajadores durante el periodo de

prueba gozan de todos los derechos y beneficios que la legislacin laboral otorga:
CTS, asignacin familiar, gratificaciones,
seguridad social, etc.

6.4. Compensacin por tiempo de

servicios
De acuerdo con la Ley de CTS, TUO del
D. Leg. N. 650, aprobado por el D.S.
N. 001-97-TR (01-03-97), los trabajadores adquieren derecho ala CTS a partir
de un mes de labor. Cumplido dicho requisito la CTS se devenga desde el primer
da de servicios.

El nico beneficio que no alcanza a

estos trabajadores es el de estabilidad,
pues se permite el despido ad nutum, o
incausado.
Sin embargo, existen algunos aspectos
que deben tenerse presentes:
6.1. Registro del trabajador
El trabajador al ingresar a laborar (periodo de prueba), deber ser dado de alta
en el T-Registro el mismo da que ingresa
a trabajar.
Debe quedar claro que el alta en el TRegistro no otorga estabilidad, esta se
adquiere una vez superado el periodo
de prueba.

6.5. Vacaciones
El periodo de prueba es computable para
el cmputo de los requisitos para el goce
del descanso vacacional.

6.2. Seguridad Social

Los empleadores deben registrar a cada
uno de sus trabajadores y derechohabientes ante EsSalud.

Es decir, es parte del ao de labor primer requisito y los das laborados en

el periodo de prueba son considerados
como labor efectiva y en abono del
cumplimiento del rcord vacacional de
260 das o 210 das, segn sea el caso
segundo requisito.

Esta obligacin se cumple mediante el alta

del trabajador en el T-Registro, como sus
derechohabientes.
6.3. Inscripcin del trabajador en un
sistema pensionario
El trabajador al ingresar a laborar debe
informar al empleador sobre sus datos
personales y antecedentes previsionales.
Dentro de ello, sealar si se encuentra
afiliado a una AFP.
En caso que el trabajador no est inscrito
en ningn sistema de pensiones, el empleador debe entregar, a los trabajadores
no afiliados que ingresen por primera
vez, una copia del Boletn Informativo, a fin de que decida libremente su
afiliacin.
Si el empleador incumple con esta comunicacin, incurre en una infraccin
leve.

5.6. Los que ingresan por concurso

Nuestra legislacin de hace algunos aos
estableca que los trabajadores que ingresaban por concurso estaban exonerados
del periodo de prueba.

El trabajador tiene un plazo de 10 das,

contados a partir de la entrega del
Boletn Informativo, para expresar su
voluntad de afiliarse a uno u otro sistema
pensionario, teniendo 10 das adicionales
para ratificar o cambiar su decisin.

Dicha normativa ya no est vigente, y la

jurisprudencia ha dejado establecida que
el concurso que tiene como objetivo seleccionar personal no exonera del periodo
de prueba, as lo establece la sentencia
de fecha 11 de enero de 1991, emitida
en el expediente 1130-80-CD-(S).

El plazo mximo de eleccin es la fecha en

que percibe su remuneracin asegurable;
vencido este plazo, sin que el trabajador
manifieste su voluntad de afiliarse a un
sistema, o no se hubiese ratificado en
la decisin adoptada, el empleador lo
afiliar a una AFP.

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Instituto Pacfico

Es decir, el trabajador en periodo de

prueba tiene derecho a CTS, solo si labora
un mes o ms (si renuncia o es despedido
con menos de 30 das de labor no tiene
derecho a CTS). Pero cumplido el requisito
de un mes, la CTS se le pagar por todo
el periodo laborado, desde el primer da
de labor.

Sin embargo, si el trabajador cesa en el

periodo de prueba, tendr derecho al
pago del rcord trunco vacacional, si ha
laborado por lo menos un mes.
De cumplir este requisito, le corresponde
el pago del rcord trunco vacacional desde el inicio de la prestacin del servicio,
a razn de tanto dozavo y treintavos de
un dozavo de su remuneracin mensual
ordinaria, como meses y das hubiera
laborado.
6.6. Gratificaciones
De acuerdo con el artculo 6 de la Ley
N. 27735, para tener derecho a la gratificacin es requisito que el trabajador se
encuentre laborando en la oportunidad
en que corresponda percibir el beneficio
o estar en uso del descanso vacacional,
de licencia con goce de remuneraciones
o percibiendo subsidios de la seguridad
social o por accidentes de trabajo.
El trabajador en periodo de prueba, pero
que est laborando en la oportunidad del
pago de la gratificacin, sea la de Navidad
o la de Fiestas Patrias, tendr derecho al
pago de esta.
Si el trabajador tuviera menos de seis meses laborados en el semestre correspondiente (enero a junio para la gratificacin
de Fiestas Patrias, y julio a diciembre para
la gratificacin de Navidad), percibir la
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rea Laboral
gratificacin de manera proporcional, a
razn de un sexto de su remuneracin
mensual ordinaria por cada mes calendario completo laborado en el semestre.
El trabajador que estando en periodo de
prueba cesa, pero que hubiera laborado
por lo menos un mes calendario completo en el semestre correspondiente,
tendr derecho, de acuerdo con la Ley
N. 27735, a que se le pague la gratificacin respectiva (es decir, si labor en
el semestre enero-junio a la de Fiestas
Patrias y si labor en el semestre juliodiciembre a la de Navidad) en forma
proporcional a los meses efectivamente trabajados, es decir, tantos sextos
como meses calendario completo haya
laborado.
6.7. Dems beneficios
Igualmente, le corresponder, al trabajador en periodo de prueba, el pago
de la asignacin familiar si tiene hijos
a su cargo, las utilidades por el periodo
laborado, los descansos en feriados, el
pago por las horas extras que hubiera
laborado, etc.

7. Los derechos colectivos: libertad sindical

De acuerdo con el artculo 12 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, aprobado por el
D.S. N. 010-2003-TR (05-10-03), para
ser miembro de un sindicato se requiere:
a) Ser trabajador de la empresa, actividad, profesin u oficio que corresponda segn el tipo de sindicato.
b) No formar parte del personal de direccin o desempear cargo de confianza
del empleador, salvo que el estatuto
expresamente lo admita.
c) No estar afiliado a otro sindicato del
mismo mbito.
Los trabajadores podrn afiliarse aun
sindicato durante el periodo de prueba,
sin menoscabo de los derechos y obligaciones que durante dicho periodo les
corresponde ejercer a las partes respecto
a la relacin laboral.

8. La extincin del vnculo laboral

8.1. El despido
Como quiera que el trabajador no goza
de ninguna proteccin durante el periodo
de prueba, puede ser despedido de manera incausada, sin ninguna formalidad
por el empleador, y no tendr derecho a
indemnizacin o reposicin.
Este mismo criterio se aplica a todos los
trabajadores, inclusive a aquellos protegidos con la nulidad de despido, como
es el caso de los dirigentes sindicales,
los representantes de los trabajadores en
la negociacin colectiva, la trabajadora
embarazada y hasta 90 das despus del
parto, el trabajador portador del VIH
Sida, etc.
8.2. La renuncia
As como el empleador tiene el derecho
de resolver el contrato en cualquier
momento durante el periodo de prueba,
igualmente el trabajador tiene el derecho
de resolver el contrato cuando lo desee, y
la renuncia no debe cumplir con ninguna
formalidad, ni otorgar el preaviso de 30
das al empleador.
Ello, por el principio jurdico que a igual
razn igual derecho. Es decir, si el empleador en este periodo puede despedir
al trabajador en cualquier momento, es
lgico y coherente que igual derecho
asista al trabajador, de tal manera que
pueda renunciar sin necesidad de otorgar
al empleador el beneficio de la anticipacin de los 30 das.
8.3. Implicancias del cese
Independientemente del pago de la
CTS, vacaciones truncas o gratificaciones
proporcionales que ya se seal, deben
otorgarse al trabajador lo siguiente:
a. Certificado de trabajo
Extinguido el contrato de trabajo en el
periodo de prueba, el trabajador recibir
del empleador, dentro de las cuarenta y
ocho horas, un certificado en el que se
indique, entre otros aspectos, su tiempo
de servicios y la naturaleza de las labores
desempeadas.

Es decir, se permite la afiliacin a sindicatos durante el periodo de prueba,

pero ello no genera especial proteccin a favor del trabajador; es decir,
igualmente podr ser despedido sin
expresin de causa.

A solicitud del trabajador se indicar

la apreciacin de su conducta o rendimiento, ello lo establece la 2.a D.C.T.D.
y F., del D.S. N. 001-96-TR (26-01-96),
Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo.

Como es obvio, no es lo ms recomendable la afiliacin al sindicato durante el

periodo de prueba, toda vez que podr
generar rechazo de los empleadores, y al
no tener mayor proteccin, podrn ser
despedidos en cualquier momento.

b. Certificado de retencin de rentas

de quinta categora
Cuando el contrato de trabajo termine
antes de finalizado el ejercicio, el empleador extender de inmediato un certificado
en el que se deje constancia el monto

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abonado y el impuesto retenido, por

duplicado, por el periodo trabajado en
el ao calendario.
Copia del certificado deber ser entregado por el trabajador al nuevo empleador.
c. Utilidades
Los trabajadores que hubieran cesado
antes de la fecha en la que se distribuya
la participacin en las utilidades, tienen
derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazo prescriptorio fijado por
la ley, a partir del momento en que debi
efectuarse la distribucin.

9. Indemnizacin por daos y

perjuicios
Si bien el trabajador no tiene derecho a
la indemnizacin por despido arbitrario
durante el periodo de prueba, si tendr
derecho a una indemnizacin por daos
y perjuicios de acuerdo con la sentencia
emitida en el recurso de Casacin Laboral
N. 7095-2014-LIMA, publicado el 30 de
setiembre de 2015.
Debe quedar claro que, con esta sentencia, no todo trabajador en periodo
de prueba tendr ese derecho, sino
solo aquellos que han sido persuadidos
para renunciar de un empleo y contratados por el empleador que luego
los despide.
La sentencia, se ampara en que si bien
no se tiene derecho a la indemnizacin
por despido arbitrario a que se refiere
el artculo 34 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N. 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral,
s corresponde una indemnizacin por
daos y perjuicios causada por la ruptura de la relacin laboral sin respetar
la experiencia y capacidad profesional.
Ello, porque a criterio de la Corte Suprema supuestamente con el despido en el
periodo de prueba se trunc las expectativas laborales que tena la demandante y tambin ha frustrado su proyecto
laboral, pues renunci motivada por
la promesa de una mejor oportunidad
profesional, as dej su anterior empleo
para acceder al que le ofreca la empresa
demandada, sufriendo un perjuicio, al
no respetar esta ltima empresa la buena
fe contractual, por lo que en este caso
la norma aplicable resulta ser el artculo
1321 del Cdigo Civil que seala que
queda sujeto a la indemnizacin por
daos y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, aadiendo que el
resarcimiento por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial
o tardo o defectuoso, comprende tanto
el dao emergente como el lucro cesante
cuando fuese consecuencia inmediata y
directa de tal inejecucin.
Actualidad Empresarial

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