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DERECHO
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Maldonado
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AUTORIDADES
Rector
Dr. Jos Luis Mendizbal.
Vicerrector Acadmico
Dr. Esc. Jorge Moldes Ruibal.
Director General
Dr. Adolfo Gutirrez Sosa.
Decano de la Facultad de Derecho
Dr. Esc. Jorge Moldes Ruibal.
Decano de la Facultad de Ciencias Econmicas
Cr. Gonzalo Mora Rivas.
Directora Licenciatura en Nutricin
Lic. Nora Villalba.
Directora Acadmica Preuniversitario
Prof. Nilda Payss Siri.
Director de Comunicacin y Desarrollo
Dr. Gustavo Barcel.
el primer
sistema
universitario
privado del pas
Indice
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La actual crisis econmica mundial
y algunas de sus consecuencias polticas
Jacques Ginesta
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Breve anlisis de la ley N 18.026.
Dr. Gustavo Bordes
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Caducidad de intereses moratorios en la ley 18.212.
Consideraciones en relacin al art. 20.
Prctica habitual de las instituciones que
conceden prestamos. Un fallo para considerar.
Dr. F. Matas Barrios Taratut
46
Identidad Nacional e Iberoamericana
Dr. Enrique Jorge Mndez.
52
Aplicacin de la ley 8.733
Esc. Carlos A. Rodrguez Sosa
61
Eugenesia y sus implicaciones ticas:
Necesidad o realidad del marco legal?
Dra. Carolina Dobarro
90
Los riesgos del desarrollo
Dr. Marcelo Plada
105
Defraudacin tributaria
Gustavo Javier Machado Facio
111
Derecho de dao
Incidencia de los cambios tecnolgicos
en el medio ambiente
Fernanda Camps / Carmen Machado
La actual crisis
econmica mundial
y algunas de sus
consecuencias polticas
Jacques Ginesta
Tan limitados e imprecisos son nuestros instrumentos conceptuales que las reflexiones sobre esta materia deben ser lo ms cautas y
mesuradas posible. Sin duda que los polticos, que ponen en juego su poder, su autoridad y su prestigio estn obligados a incurrir en afirmaciones
a veces rotundas, a veces ambiguas, a veces simplemente desinformantes, o falsas, ya para defender sus posturas ideolgicas puestas a prueba
por la realidad, ya para afirmar o mantener su poder, ya para manipular
a la opinin, ya para galvanizar o calmar los nimos, segn las necesidades de su profesin o investidura. Los gobernantes y polticos tienen la
prctica del ejercicio de la poltica y el conocimiento de sus recovecos e
intimidades, pero es difcil obtener de ellos conocimientos objetivos, que
puedan tildarse de cientficos. Los periodistas y creadores de las noticias,
an cuando sean versados, confiables y veraces, estn acuciados por
los similares o diferentes intereses, por lo que es necesario precaverse de
sus juicios y afirmaciones.
Quedamos los politlogos y estudiosos de la poltica, sin dejar
de lado al pblico en general que saca sus propias y muchas veces sesgadas o erradas conclusiones. Si bien nos gua generalmente el deseo de
conocer la verdad, o sea estudiar y entender sucesos complejos para
teorizar sobre ellos, sacar conclusiones ms amplias y generales que
sirvan para explicar amplios campos de nuestra disciplina, tropezamos
con importantes dificultades. Nuestro conocimiento de los hechos suele
ser parcial o impreciso Si aadimos a esto que la realidad poltica es una
realidad cambiante por influencia de sus propios actores a un ritmo vertiginoso y que nosotros tambin estamos inmersos e influidos por ella, se
ver que nuestra tarea no es fcil.
Este prembulo, ya demasiado largo, tiene como finalidad justificar todos los errores e imprecisiones que seguramente contendr este
anlisis, pero tambin mostrar las dificultades con que tropieza el mismo.
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y Espaa
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adoptar decisiones en nombre de todos. Para paliar ese vaco del sistema
econmico internacional se est hablando de un nuevo Bretton Woods,
donde se asignaran nuevas tareas al Fondo Monetario Internacional y al
Banco Mundial.
A pesar de la seriedad y celeridad de las decisiones hasta el
momento las mismas no han servido para restablecer la confianza en
las bolsas mundiales, que se mantienen muy nerviosas, alternando importantes prdidas con alzas ms limitadas. Se calcula que las prdidas
acumuladas del valor de las acciones al da de hoy, es de 25.000 millones
de dlares. Tampoco se reanud el flujo de prstamos interbancarios y los
prstamos a empresas y privados siguen restringidos, pese a los esfuerzos de los gobiernos de reabrir el crdito.
El hecho es que an antes de la etapa de la crisis iniciada a
comienzos de setiembre por la quiebra de Lehman Brothers, como consecuencia del desmoronamiento de la burbuja inmobiliaria de las subprimes en Estados Unidos pero de ninguna manera la nica causa- este
pas ya haba entrado en recesin tcnica y Europa prometa terminar
el ao con un muy bajo crecimiento o sea al borde de la recesin. China terminar el ao con un alto crecimiento en desaceleracin, pero es
inimaginable que ese pas, profundamente asociado a las inversiones
norteamericanas y europeas pueda ser por s solo el motor de la economa mundial. De hecho la demanda mundial de bienes y servicios ha
comenzado a caer, as como los precios internacionales de bienes de
demanda poco flexible, incluyendo los agroalimentarios y el petrleo. La
amplificacin de la crisis del comercio mundial se debi a que la burbuja
financiera de productos agroalimentarios y minerales, que haba crecido
grotescamente porque dichos bienes se consideraron un refugio seguro
ante la cada del dlar, estall como las dems burbujas. Creemos que
se exager el papel de la demanda China e India en la formacin de los
precios mundiales y aunque estas se mantuvieran en los niveles del primer semestre de 2008, desaparecido el efecto especulativo, los precios
habran cado igualmente.
Pero hay otro factor que incide en forma importante en el debilitamiento econmico mundial y es la desaceleracin del crecimiento norteamericano y europeo, que tiene que ver con la cada de la competitividad
de esos pases en general. El Estado de bienestar sin duda es la mayor
aspiracin de cualquier sociedad, pero es difcil de sostener, an para
los pases ms desarrollados en un mundo donde la inmigracin de los
pases pobres se hace difcil de contener, donde las naciones que practican el dumping social atraen las inversiones reales y donde proliferan los
parasos fiscales.
No obstante, pensar que estamos viendo el fin del capitalismo
es por lo menos excesivo y quienes lo piensan as slo estn dando rienda suelta a sus fantasas ideolgicas o exteriorizando lo que consideran
favorable a sus intereses polticos, sin tomar en cuenta los datos de la
realidad. La crisis financiera si bien no est conjurada es enfrentada con
toda determinacin por los diversos actores estatales y privados. La recesin que sobrevendr, si bien dura, podr ser sin duda superada en el
mediano plazo. Es hasta posible que el sistema capitalista salga reforzado
si adopta una mayor regulacin del sistema financiero internacional que
reduzca los riesgos de nuevas crisis.
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Desde el punto de vista poltico, no es de esperar que se produzcan grandes cambios en la correlacin de poderes a nivel internacional en el mediano plazo. Es difcil pensar que Estados Unidos vaya a perder el carcter de primera potencia econmica mundial, porque tiene un
mercado interno enorme y sofisticado, los ndices ms altos de competitividad, productividad e innovacin tecnolgica y una relativamente menor
tasa de desempleo (6%) (Foro Econmico Mundial, Univ. de Columbia),
todo lo cual le permitira hacer frente a los nuevos desafos energticos
y ecolgicos mejor que otros pases. Es probable, tambin que con un
nuevo gobierno demcrata practique una poltica ms proteccionista
de los intereses de la empresa y el trabajo nacionales, lo cual reforzar
su economa, aunque esto, infortunadamente, pueda perjudicar la economa de los pases en desarrollo. Tambin es probable que, a la luz de
su desprestigio internacional y de los malos resultados de su intervencin
en Irak y an de Afganistn, reduzca considerablemente su poltica intervencionista y busque soluciones menos traumticas para preservar los
fundamentos de su poder.
Europa, si quiere jugar un papel de primera lnea en el mundo
deber avanzar rpidamente en el camino de una mayor coordinacin
financiera y sobre todo unificar su poltica internacional. Una mayor capacidad de decisin de la Unin Europea sera decisiva para reducir la
hegemona poltica de Estados Unidos y as lograr una mayor multilateralidad en las relaciones internacionales, lo cual permitira a los pases
emergentes jugar un papel ms importe, sacando fruto de las pugnas de
intereses entre los grandes poderes mundiales, como sucedi en cierta
medida durante la Guerra Fra.
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riesgo y que una de las preocupaciones fundamentales de Estados Unidos y Europa es dejar a los depsitos fuera de la crisis.
Todo depende de la intensidad y duracin de la crisis y el tiempo
que se tarde en recuperar la confianza en los Estados Unidos y en Europa.
Y ello est en relacin directa con el xito de las medidas ya adoptadas
por esos pases y otras adicionales que pudieran ser necesarias, pero
fundamentalmente con el restablecimiento de la confianza y eso tarda.
Volviendo a la Argentina, cuya situacin influye directamente sobre el Uruguay, da la impresin que la crisis mundial ha venido a superponerse a la propia que viene arrastrando el pas, enmascarada hasta ahora
por la bonanza externa. Se aade a la exposicin externa, la fragilidad de
su economa, basada principalmente en la soja y los granos, cuyos precios es de presumir que se mantengan bajos. La falta de inversin que ya
existe en sectores clave como la energa, el congelamiento de las tarifas,
obras y servicios pblicos y una gigantesca red de asistencialismo sin
contrapartidas y subsidios de todo tipo destinados a abaratar los precios
de bienes y servicios de mayor consumo popular, no son factores que
ayuden a paliar la crisis importada y, por el contrario tendern a aumentar
y profundizar los conflictos sociales que ya tiene un gobierno con bajos
niveles de popularidad.
Venezuela desgobernada por Chvez, en conflicto permanente
con la oposicin por sus desbordes, ya ha creado su propia crisis de mltiples tentculos y, como pas netamente monoproductor y si se siguen
manteniendo al actual nivel los precios del petrleo (USD 63 el barril), sufrir ineludiblemente consecuencias muy adversas. La reciente resolucin
del cartel de la OPEP ha recortado la produccin en un milln y medio
de barriles diarios, para elevar el precio. De hecho, se cree que Venezuela
brega por un petrleo a 80 USD, el cual, aparentemente, la equilibrara.
Si bien el consumo de petrleo tiene un piso a partir del cual es difcil que
caiga, la jugada tiene riesgos porque no se sabe si el mercado absorber
los nuevos precios o frente a ellos se contraer ms todava, recortando los volmenes de compras. El hecho es que, a pesar del recorte de
produccin ya efectuado, el precio igualmente sigui bajo y los de sus
productos han bajado en todos lados.
Los organismos internacionales estn reaccionando frente a estos desafos. El Fondo Monetario Internacional ha decido lanzar una lnea
de prstamos para los pases en desarrollo de hasta 5 veces su cuota
en el organismo, sin condicionamientos. Son cifras pequeas, pero bien
administradas podran producir efectos catalizadores del mercado. Como
vimos, los pases desarrollados prevn en Washington una conferencia
ampliada para tratar, entre otros, estos temas. Si estas y otras iniciativas
sern suficientes o no para paliar la expansin de la crisis est por verse.
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Tal vez el Frente Amplio, ayudado por las disposiciones constitucionales y por el fin de las instancias negociadoras en los Consejos de
Salarios, pueda cerrar el paquete econmico para el prximo ao electoral y atrasar hasta despus de las elecciones el estallido de la recesin, si
la hubiera. En esa hiptesis podra neutralizar los efectos poltico-electorales de la recesin, con el peligro de que los aumentos y mejoras que se
acuerden en este ao, podran llegar a ser excesivos frente a una mayor
disminucin de la recaudacin y de la actividad econmica. Pero an as
podra dificultrsele la victoria electoral e incluso perder. En el caso de que
gane el Frente Amplio nuevamente, la gestin sin duda se le complicara,
porque le sera mucho ms difcil y costoso que ahora manejar los reclamos y reivindicaciones, o sea los niveles de demanda y su desprestigio
aumentara a lo largo de su gestin. Si los sectores radicales obtuvieran
la mayora dentro del gobierno, para paliar la situacin se empearan
en profundizar las medidas estatizadoras, dirigistas y redistributivas de
una riqueza que, de todos modos ira mermando. Ello, en un contexto
recesivo, equivaldra al aumento y diseminacin de la pobreza, afectando
gravemente a las clases medias y desestimulando a los sectores productores.
Si, por el contrario, llegara al poder una coalicin de la oposicin, sta se vera an ms exigida porque, en principio tiene menos
apoyos polticos populares, aunque tendra ms apoyo de los sectores
productores de riqueza. Por una parte, debera tomar medidas de saneamiento, como recortar el IRPF (medida ya prometida) y otros impuestos
que recaigan sobre la produccin para inyectar ms flujo de caja en el
mercado y generar ms actividad; y de contencin del gasto pblico, que
perjudicara a los sectores asistidos, pero que no constituyen el grueso de
sus votantes naturales. Pero tendra en contra, seguramente, a los sindicatos y las fuerzas sociales -que no dudaran en arremeter con ms virulencia contra gobiernos de derecha; a la frrea oposicin poltica frenteamplista y a la propaganda ideolgico-poltica que minimizara el efecto
del impacto externo y magnificara la responsabilidad del nuevo gobierno,
como sucedi en el 2002. Sin contar con que la poblacin perjudicada no
aceptara de buena gana las restricciones impuestas y estara dispuesta a
acompaar a las fuerzas polticas contrarias.
Con respecto a los candidatos Astori y Mujica, se podra pensar
que Astori y su equipo son los ms adecuados para regir el pas durante
la recesin, pero es muy probable que el prximo Congreso frentista no
lo vea as y busque otras candidaturas, incluso la reeleccin del actual
presidente prohibida por la actual constitucin. En el Partido Nacional, Lacalle, ms compenetrado con el liberalismo que Larraaga, podra atraer
a los sectores ms conservadores y a los votantes de clase media perjudicados por el Frente, pero no a aquellos independientes que aunque
desilusionados de ese gobierno, compartan algunas de sus ideas. Quizs
la candidatura de Larraaga pueda con ms facilidad aglutinar a todas las
fuerzas de oposicin en una probable segunda vuelta.
En cualquiera de las hiptesis el pas no saldra bien parado.
Para evitarlo, sera deseable que los partidos polticos y los grupos de
presin unieran sus fuerzas para pasar por la recesin con el menor sufrimiento posible, acordando polticas sanas de estado, repartiendo las
cargas y olvidando diferencias polticas e ideolgicas, dentro del estricto
mantenimiento de la democracia, pilar poltico fundamental del pas, de
acuerdo a sus mejores tradiciones, hasta ahora no conculcadas. Pero a la
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Breve anlisis
de la ley N 18.026.
Dr. Gustavo Bordes
Cooperacin con la Corte Penal Internacional
en materia de lucha contra el genocidio,
los crmenes de guerra y de lesa humanidad.
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1) Antecedentes.
1.1) Nuestro pas ratific por ley N 17.510 de junio de 2002 el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
Dicho Estatuto instituy una Corte Penal Internacional cuya jurisdiccin tendra carcter complementario de las jurisdicciones nacionales
(prrafo 10 del Prembulo, arts. 1 y 17 del Estatuto).
La competencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves
de trascendencia para la comunidad internacional (art.5.1) los que delimita especficamente. En efecto, en los numerales a, b, c y d, identifica esos
graves crmenes como el genocidio, crimen de lesa humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin. Este ltimo no es tratado en
el Estatuto pues es dejado para una posterior definicin e implementacin
(art. 5.2).
Sin perjuicio de lo anterior, el propio Estatuto en su art. 70 prev
una extensin de la competencia de la Corte para determinados delitos
contra la administracin de justicia tales como falso testimonio, presentacin de pruebas falsas, tomar represalias contra un funcionario de la
Corte entre otras.
1.2.) Si bien el nomen iuris de la ley nos da la idea de que la
misma busca en definitiva cumplir con el Estatuto de Roma e implementar
las normas jurdicas en nuestro ordenamiento legal a tales efectos, como
se ver ms adelante, dicha norma da un paso ms y genera, tal vez sin
querer, un sinnmero de contradicciones, derogaciones y complicaciones
que se analizarn brevemente.
2) La ley N 18.026.
2.1.) Mediante la sancin de la presente ley, el Estado uruguayo
pretendi no slo dar cumplimiento a las obligaciones asumidas mediante
la firma y ratificacin del llamado Estatuto de Roma, sino con otras de
larga data. As por citar algunas de ellas, nuestro pas haba asumido distintas obligaciones en la Convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio, (ratificada por ley N 13.482 de 30/6/1966), la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles (ratificada por ley
N 15798 de 17/12/1985), la Convencin Interamericana para prevenir y
sancionar la Tortura (ratificada por ley N 16.294 de 5/8/1992), Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (ratificada
por ley N 16.724 de 1/11/1995) o la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (ratificada por
ley N 16.735 de 13/12/1995), obligaciones que pretende cumplir con la
aprobacin de esta norma.
2.2.) La ley consta de 77 artculos y se estructura en tres grandes
bloques. La Parte I comprende los Principios Generales, la Parte II tipifica
los crmenes y penas en seis Ttulos (Ttulo I, Crimen de Genocidio, Titulo II, Crmenes de Lesa Humanidad (que se subdividen a su vez en dos
Captulos), Titulo III, Crmenes de Guerra, Ttulo IV, Delitos contra la administracin de justicia, Ttulo V, Delitos especiales y Titulo VI, Prevencin y
programas de capacitacin. Por ltimo la Parte III refiere a la Cooperacin
y relacin con la Corte Penal Internacional.
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Prev la detencin de una persona sospechada de haber cometido un crimen que no sea de jurisdiccin de la Corte Penal Internacional.
Dentro de las 24 horas, el juez intimar la designacin de Defensor y proceder a tomarle declaracin en su presencia. Si bien la norma no lo dice,
el arrestado tiene derecho a entrevistarse previa y privadamente con su
Defensor (nos remitimos al artculo publicado en anterior Revista Tribuna
del Abogado N 150).
El Juez de la causa comunicar al Poder Ejecutivo lo actuado en
audiencia y ste a su vez, notificar al Estado donde presuntamente se
cometi el delito o crimen, al de nacionalidad del arrestado o al Estado
donde habitualmente resida. Si al cabo de 20 das desde la fecha de la
notificacin a los Estados, no se recibe un pedido de extradicin, dentro
de los 10 das corridos se dispondr la libertad o si hubiera mrito se iniciar proceso penal.
Esto implica nada ms y nada menos que la persona puede estar
detenida por hasta 30 das, por el simple hecho de que existen sospechas
de que cometi un crimen o delito de los previstos en esta ley. Y a los 30
das, la persona recobrar la libertad o recin se le iniciar proceso penal.
Cul es la naturaleza jurdica de dicho lapso de detencin?
La norma es claramente inconstitucional y colide frontalmente
contra lo dispuesto en el art. 16 de la Constitucin, que autoriza la detencin de un ciudadano por un plazo mximo de 48 horas.
2.4.) En los artculos 6 a 11 se regula la improcedencia del asilo
y refugio, la imprescriptibilidad de estos delitos y penas, la prohibicin de
declarar extinguidos por amnista, indulto u otro instituto, la de que no
se podr invocar la orden de un superior y la exclusin de la jurisdiccin
militar.
2.5.) El artculo 13 prev una serie de innovaciones, una de ellas,
inaceptable.
Entre las primeras, encontramos que ingresa al proceso como
una parte ms en el mismo, el denunciante, la vctima o sus familiares. Estas personas pueden aportar pruebas y participar de todas las diligencias
judiciales. Para ello deben constituir domicilio en el que sern notificadas
de todos las resoluciones judiciales.
Vase que son muchas las personas que pueden acceder irrestrictamente al proceso penal. El denunciante puede ser cualquiera e incluso, pueden ser varias personas, no vinculadas directamente con el caso
o la vctima. Y los familiares, no son definidos ni delimitados en la ley
por lo que podra ser cualquiera que tuviera un vnculo sea en lnea recta
o colateral.
A diferencia de lo que ocurre en el proceso penal que llamaremos
comn, en este especial estas personas podrn pedir una informacin
sobre el estado del trmite si transcurridos 60 das no se ha tomado ninguna resolucin, o el reexamen del caso, si fuese archivado, interviniendo
entonces un fiscal sub rogante.
Sin olvidarnos que nos encontramos en la Parte I Principios Generales y que por lo tanto se aplican a toda la ley, el segundo prrafo
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un polica (agente del Estado) y se niega a dar informacin sobre el paradero de la vctima o la suerte corrida por ella (podra perfectamente estar
muerta) cometera el delito de lesa humanidad desaparicin forzada de
personas. Si bien concuerdo que estamos en presencia de un delito aberrante, que conspira contra los ms elementales derechos humanos, no
entiendo cual es la razn para castigarlo en forma tan severa, y lo que es
ms, qu tiene que ver esta conducta con los delitos de lesa humanidad,
que el propio Estatuto de Roma los caracteriza como aquellos que son
parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil
y con conocimiento de dicho ataque.
3.3.2.2.) Pero lo ms alarmante es la incorporacin de una figura
omisiva, que castiga con la misma pena de dos a veinticinco aos a quien
omita y se niegue a brindar informacin sobre el hecho de la privacin de
libertad de una persona desaparecida, su paradero o suerte.
Es obvio que no se trata de la misma persona que particip en la
desaparicin ni un copartcipe de la misma, las que quedaran atrapadas
en la descripcin comisiva. Estamos ante una persona que por alguna
razn tiene conocimiento de esa informacin y que por no brindarla, comete el ilcito.
Esta parte de la disposicin conspira contra los ms elementales
principios de derecho penal, si es que hablamos de un derecho penal
democrtico. No existen antecedentes en nuestro pas que castigue el
hecho de no brindar informacin sobre la comisin de un delito en s o sobre el paradero o suerte de la vctima. El delito de encubrimiento previsto
en el art. 197 del Cdigo Penal castiga las conductas activas, positivas,
es decir, se castiga un hacer y no un dejar de hacer. Por ello, el no brindar
una informacin nunca podra caer en la descripcin del mencionado art.
197 del Cdigo Penal.
La obligacin de denunciar delitos, slo recae en cuatro sujetos activos claramente identificados en el art. 177 del Cdigo Penal (juez
competente, juez no competente, funcionario policial y funcionario pblico slo cuando el delito recayera sobre la reparticin en la que l trabaja).
Y la colaboracin con la justicia funcionaba slo como una atenuante
genrica (art. 46 numeral 12) o especfica como la prevista en el artculo
188 del Cdigo Penal cuando refiere a la evasin o quebrantamiento de la
condena. Por todo lo anterior, la incorporacin de esta norma me parece
altamente inconveniente.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley zanja una discusin ms poltica
que jurdica por cuanto algunos operadores del proceso entendan que
siendo el delito de privacin de libertad un delito permanente, continuara
consumndose hasta tanto no apareciera la vctima sea o no con vida. El
artculo 21.2 de la ley dispone que la desaparicin forzada ser considerado como un delito permanente, mientras no se establezca el destino
o paradero de la vctima. Esto implica que si el juez llega a la conclusin
de que la vctima est muerta (estableciendo el destino) cesa la calidad de
delito permanente y comienza a correr el trmino para la prescripcin.
3.3.3.) Tortura.
El artculo 22 describe el delito de tortura de forma amplia y abarcativa de figuras que ya estaban previstas.
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3.3.6) Violacin.
Debemos tener presente que, aunque la ley no lo dice y parece
confusa, el delito de violacin ac previsto debe necesariamente ser cometido por un agente del Estado o particular con su autorizacin, apoyo o
aquiescencia y contra una persona privada de libertad o bajo su custodia
o control o contra persona que comparezca ante la autoridad en calidad
de denunciante, testigo, perito o similar.
La norma deroga especficamente la presuncin de violencia prevista en el numeral 3 del artculo 272 del Cdigo Penal por cuanto all se
refiere a un sujeto activo que es el encargado de la guarda o custodia de
una persona arrestada o detenida.
Tambin modifica la adecuacin tpica que se podra hacer de
una clara conducta de atentado violento al pudor de acuerdo al artculo
273 del Cdigo Penal puesto que la nueva ley prev que la introduccin
de otras partes del cuerpo que no sean rganos sexuales o incluso de
objetos en la vagina o ano de la vctima constituyen violacin de lesa
humanidad cambiando de esta forma radicalmente lo que hasta ahora
vena postulando doctrina y jurisprudencia que lo consideraba un delito
de atentado violento al pudor.
3.3.7) Abusos sexuales.
Por razones de espacio, no me voy a referir a los delitos de esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado y esterilizacin
forzada.
La descripcin de esta figura como en otras, deja abierta ya no
slo la interpretacin sino el completar el tipo penal.
Se entender por delito de lesa humanidad de abuso sexual,
cualquier acto de naturaleza sexual realizado contra una o ms personas, o hacer que esa o esas personas realicen un acto de naturaleza
sexual. La sola inclusin de la palabra cualquier provoca inseguridad,
incertidumbre o duda. Para empeorar las cosas, la descripcin finaliza determinando que esos actos deben constituir una conducta de gravedad
comparable a los delitos enunciados en los artculos anteriores. En materia penal, es la ley la que debe determinar la gravedad de las conductas
y no el aplicador.
3.3.8) (Asociacin para cometer genocidio, crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra).
Por ltimo, se crea el delito de asociacin para delinquir para estos crmenes.
La creacin era absolutamente innecesaria, porque las supuestas
conductas ya estaban atrapadas en la descripcin del artculo 150 del
Cdigo Penal, mientras que la pena creada para el nuevo delito, apenas
se aumenta en dos meses en el mnimo y un ao en el mximo.
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4) Comentario final.
Me parece muy importante que el pas incorpore al derecho interno la persecucin de delitos tan graves que violan los ms elementales
derechos humanos.
Pero para ello, es necesario respetar otros principios y derechos.
No importa cuan importante o grave sea el delito que se pretende castigar. Nunca debemos perder de vista la Constitucin y la ley, porque esa
es la clave de un derecho penal democrtico.
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Caducidad de intereses
moratorios
en la ley 18.212.
Consideraciones en
relacin al art. 20.
Prctica habitual de
las instituciones que
conceden prestamos.
Un fallo para considerar.
Dr. F. Matas Barrios Taratut
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La ley 18.212 del 05/12/07 especialmente en su art. 20, se enmarca en esta nueva concepcin del derecho donde rige el principio del
favor debilis, o de la parte mas dbil en la contratacin.
II.- Practica comercial de las instituciones de intermediacin financiera (bancos, cooperativas).
1.- En la actualidad el crdito resulta ser trascendente no solo
para realizacin de una actividad comercial sino tambin para la satisfaccin de necesidades bsicas.
La trascendencia del crdito y dimensin del sistema financiero
queda en evidencia a poco que se observe la crisis desatada en Estados
Unidos en setiembre de ste ao.
2.- El recurso al crdito por personas vulnerables, o simplemente
no informadas adecuadamente en relacin a los servicios que masivamente le ofrecen los medios de comunicacin, en los que se incluyen
prstamos de toda ndole, ha conducido a que muchas veces el tomador
de esos prstamos u operaciones de crdito no sepa cabalmente las
obligaciones que asume o simplemente no tenga idea de la trascendencia
de esa negociacin.
3.- La principal herramienta utilizada por las Instituciones es la
suscripcin por parte del cliente de un ttulo valor, precisamente un VALE,
CONFORME O PAGARE. Titulo valor que se suscribe como resultado
de una negociacin previa cliente Institucin, producto del denominado
pacto cambiario por el cual las partes resuelven que la operacin crediticia se documenta en aquel VALE.
Asistimos en consecuencia a dos relaciones jurdicas: una subyacente, la relacin fundamental la mayora de las veces un contrato de
mutuo que no se instrumenta por escrito; y otra relacin que vincula al
ahora deudor con la institucin mediante un vale, que se desprende y
desvincula de aquella relacin que lo motiva, nace a la vida jurdica en
forma independiente, razn por la cual se dice que tiene el rasgo de la
ABSTRACCION, todo conjuntamente con los conocidos rasgos de literalidad y autonoma.
4.- Frente a un incumplimiento del cliente, deudor del vale, se
ejecuta ste, mediante la estructura de un proceso abreviado, el proceso
monitorio que asegura el embargo ejecutivo de manera inicial sobre todos
los bienes del deudor (genrico) o especfico cuando el embargo se efectiviza sobre bienes precisamente individualizados propios del deudor.
5.- En definitiva, la casi totalidad de las contrataciones en las que
se recibe una suma de dinero se circunscribe a la modalidad descripta,
con la suscripcin de un ttulo valor, un VALE, el que podr ser ejecutado
en un proceso especial que si bien atiende las garantas del debido proceso, comienza con un embargo en la persona del deudor.
III.- Caducidad de intereses, art. 20 Ley 18.212.
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a) Se trata de un norma de aplicacin inmediata, esto es, aplicable incluso a las obligaciones an no extinguidas a la fecha de vigencia
de la ley 18.212 (inc. 2), en consonancia con lo dispuesto por el art. 30.
Quiere decir que una deuda contrada con anterioridad al 05/12/07 an
no cancelada se rige por el art. 20 de ley 18.212.
b) debe ser un pequeo crdito. La ley pone un tope a la aplicacin del instituto de la caducidad en 20.000 UI, lo que a octubre de 2008
asciende a $ 37.196 (UI 1,8598).
d) la caducidad del derecho a percibir lo intereses de mora pactados operar a los 24 meses contados a partir de la fecha en que cada
obligacin devenga exigible, sin que el acreedor haya promovido accin
judicial. Algunos autores2 entienden por accin judicial incluso una simple intimacin de pago, ya que si lo que pretende la Ley es llamar la
atencin al deudor sobre la existencia de la deuda, tal finalidad se cumple
tanto con una intimacin judicial, como con la promocin de la demanda
de cobro.
Modestamente, no se comparte el criterio sustentado, y deber
entenderse como accin judicial la demanda de cobro de pesos, no
nicamente una intimacin de pago; en mrito a las siguientes consideraciones:
a) lo que pretendi el legislador pudo haberse plasmado o no en
la ley y si a ste criterio nos atenemos resulta que lo que se quiso con la
norma fue que las deudas que componen el mbito de aplicacin del art.
20 se cobren rpidamente;
b) admitir que una intimacin de pago antes de los 24 meses
hace inaplicable el art. 20, sera como convertir el plazo de caducidad
en uno de prescripcin, esto es, si se admite que al mes 23 se intime el
pago y luego de los 24 meses se pretenda el cobro de la deuda con sus
intereses de mora, en realidad lo que habra ocurrido es una interrupcin
o suspensin del plazo, circunstancia inadmisible por tratarse de un plazo
de caducidad;
c) Refiere la ley a accin judicial, la que sin confundirse con el
derecho sustancial, tiene por objeto posibilitar la formulacin de la pretensin(5), en el caso, la pretensin que contiene la accin deber tener
por objeto no solo la intimacin de pago sino tambin el objeto especfico
tendiente a eliminar la insatisfaccin jurdica; esto es la promocin de la
demanda de cobro.
d) Se comparten los argumentos del Profesor BERDAGUER(6)
cuando en oportunidad de referirse a la derogada ley 17.471 que utilizaba
el giro reclamo judicial explicaba que lo justo y equitativo lo nico conciliable con el principio de la buena f- es entender que el acreedor debe
reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligacin y que ello supone no solo la carga de demandar judicialmente al deudor sino, adems, la
carga de continuar adelante con dichos procedimientos sin dilacin hasta
llegar a la ejecucin judicial y el cobro del crdito adeudado.
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Se aplicarn sobre la totalidad de las sumas adeudadas, cualquiera sea su naturaleza, nicamente los ajustes e intereses a que refieren
los artculos 1, 2 y 4 del Decreto Ley 14.500; esto es el 6% anual, salvo
que lo pactado sea inferior, aplicacin del principio de favor debilis.
6) mbito objetivo de aplicacin del art. 20, o lo que es lo mismo,
a qu operaciones se aplica. Al respecto corresponde remitirnos al mbito
general establecido por el art. 1 de la ley, que establece la sujecin a las
disposiciones de la ley las operaciones de crdito o asimiladas que detalla.
En cuanto a las operaciones de crdito cabe mencionar que la
nota caracterstica, siguiendo a CAFFERA y otros(7) es la transferencia
actual de la propiedad de una cosa del acreedor al deudor, quedando
diferida la contrapartida, es decir, la prestacin correlativa por parte del
deudor, de una cosa que representa el equivalente de la propiedad adquirida por l.
En relacin a las operaciones asimiladas, la ley realiza una enumeracin no taxativa al utilizar el giro a modo de ejemplo. Respecto a
stas corresponde detenerse especialmente en el literal B) que menciona
las operaciones con letras de cambio y con documentos representativos
de obligaciones de crdito.
Como refieren los autores citados(8) el clculo de los intereses
operar respecto del capital expresado en el ttulo valor. La razn por la
cual la ley incluy estos casos como operaciones asimiladas es que al
tratarse de ttulos valores, y ser stos documentos abstractos, mal podra
determinarse a tenor del propio documento si el ttulo corresponde o no a
una operacin de crdito subyacente. Por ello la ley deja de lado la necesidad de esa investigacin y las declara asimiladas para evitar un anlisis
fctico que, de ser necesario, hara difcilmente aplicable la LIU en ese
campo.
Dicho con otros trminos, la Ley 18.212 y especficamente su
art. 20 es aplicable para el caso de ttulos valores, no escapando a sta
normativa la prctica habitual de la casi totalidad de las Instituciones que
consiste en la suscripcin por parte del deudor de un VALE, en la forma
expresada al inicio.
IV.- Consideraciones en relacin a un fallo judicial.
1.- Una cooperativa otorg un prstamo a dos personas fsicas
por un monto de $ 7.460 las que libraron un vale por ese importe, con
vencimiento 27/02/02; con fecha 22/02/06 se intima el pago por telegrama colacionado, se promueve juicio ejecutivo y se traba embargo por $
71.132 y reclaman honorarios por 26.326, todo luego de haberse abonado casi la mitad del vale (4 cuotas de 10).
Por Sentencia definitiva de segunda instancia No. 76 del 5 de
setiembre de 2008, el Juzgado Letrado de Treinta y Tres de 3er Turno en
sus considerandos expres que Corresponde que la Sede se expida,
respecto a si son de aplicacin en el caso de autos las disposiciones
de la ley 17.471 o si en su defecto por tratarse de un ttulo valor no corresponde aplicar dicha normativa (Considerando IV); no considera de
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Referencias Bibliogrficas
CAFFERA, Gerardo y otros, INTERESES Y USURA, FCU, 2 ed. Mayo
2008.
MERLINSKY, Ricardo, proteccin del consumidor se servicios bancarios y financieros; Revista Crtica de Derecho Privado No. 6 ao
2006 Ed. Carlos Alvarez.
BERDAGUER, Jaime, Primeras reflexiones sobre la ley 17.471 ADCU
T. XXXII.
TARIGO, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal T. 1.
LARRAAGA, Luis, Intereses, reajuste y usura civil ADCT T. XXXIII.
Notas
1 MERLINSKY, Ricardo, Revista Crtica de Derecho Privado No. 6 ao
2006 Ed. Carlos Alvarez, p. 222.2, CAFFERA, Gerardo y otros, INTERESES Y USURA FCU, 2 ed.
Mayo 2008, p. 23.
3 LARRAAGA, Luis, Intereses, reajuste y usura civil ps. 571 y sig.
4 CAFFERA, Gerardo y otros, ob. Cit. p. 24.
5 CAFFERA, Gerardo, ob. Cit. p. 80.
6 TARIGO, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal T. I; FCU, 1 Edicin, p. 269.
7 BERDAGUER, Jaime, Primeras reflexiones sobre la ley 17.471 ADCU
T. XXXII p. 563 y siguientes.
8 CAFFERA, Gerardo, ob. Cit. p.44
9 BERDAGUER, Jaime, Primeras reflexiones sobre la ley 17.471 ADCU
T. XXXII, p. 563 y 564.
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Identidad Nacional
e Iberoamericana
Dr. Enrique Jorge Mndez.
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I) Identidad nacional
Cada ser humano y cada pueblo necesita saber de donde viene (origen), quien es (identidad) y hacia donde va (destino), de la misma
manera que los seres humanos individualmente considerados tambin
necesitamos conocer estas tres circunstancias.
El Dr. Romeo Prez Antn, en la obra Identidad. Uruguaya: Mito,
Crisis o Afirmacin?, Edic. Trilce 1992, sostiene que identidad nacional es
un trmino vinculado a carcter y destino nacional, y entiende que en el
caso de Uruguay, la identidad pasa por la adhesin del pueblo al sistema
democrtico de convivencia.
Quien esto escribe no se halla lejos de esta forma de ver la identidad como la caracteriza nuestro distinguido politlogo, aunque considero
que identifica ms an al pueblo oriental nuestro sentido de la autonoma
que nos viene del sistema federal proveniente de las Instrucciones de
1813 y de la Liga Federal de 1815, donde Artigas se jug a un sistema
basado en la autonoma de las partes, que actualmente -sobremanera
para quienes vivimos fuera de la capital- significa consolidar la descentralizacin administrativa en oposicin al centralismo constitucional, que
nunca quisimos.
Fuera de esta circunstancia histrica, no son muchos los motivos de identidad de un pueblo oriental integrado por descendientes de
espaoles e italianos, ms algunos otros europeos que en general han
mantenido sus costumbres y culturas sin adaptarse nunca (franceses,
alemanes, ingleses).
Quizs el actual conflicto que tenemos con la Rca. Argentina por
la instalacin en Ro Negro de la fbrica de celulosa con capitales de
Finlandia nos una, pues la decisin uruguaya de proseguir ha dado pie a
que la Cancillera Argentina afirmara enfticamente a fines de agosto de
2005 que el Gobierno uruguayo debe discontinuar dichas construcciones
hasta tanto exista informe de impacto ambiental. Este conflicto puede
constituirse en un factor de cohesin, porque sentimos que la posicin
argentina es una especie de ultimtum. Volvemos a sentir que Goliat se
impone por tamao, lo que determina nuestra reaccin de nacin pequea pero soberana y hasta soberbia, que querr en su momento rodear al
David que nos lidere.
Desde mi punto de vista, que lo se objetable, dos hechos altamente negativos sucedieron en nuestra historia remota y reciente: uno fue
la Convencin Preliminar de Paz de 1828 y otro la victoria de Maracan
en 1950.
Por la primera, el Pueblo Oriental obtuvo el status de independencia por imposicin del Imperio Britnico, que con la excusa de dar trmino
a la Guerra entre ambas naciones, trabaj diplomticamente a travs de
Lord Ponsonby (el mismo que aos despus, enviado por el Gobierno Britnico, obtuvo la independencia de Blgica para fracturar el entendimiento
entre Francia y Alemania), logrando con todo xito separar a la Provincia
Cisplatina de Brasil o a la Provincia Oriental de la Argentina creando entre ambas naciones una cua que la geopoltica denomina Estado-tapn.
Aquellos pases fueron nuestros teros naturales de los que nunca debimos alejarnos, sea como Provincia Oriental o como Cisplatina.
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Identidad Iberoamericana.
El Profesor Daniel Delgado (Filosofa, Instituto Hermanas Capuchinas de Maldonado) ha expresado durante el cambio de ideas entre el
pblico asistente a la conferencia sobre //Identidad,, del Ateneo de Maldonado, que ha sido testigo en varios eventos acadmicos latinoamericanos
de la preocupacin de los universitarios por afirmar el sentido de identidad
de estos pueblos. En lo que me es personal, me siento ciudadano natural
de cualquier parte de esta Amrica Ibrica (no as ciudadano del mundo,
porque ste sigue siendo ancho y cada vez ms ajeno).
Me siento hermanado tanto de un mexicano, de un costarricense, de un boliviano, de un argentino o de un brasileo como de
cualquier nacin donde se hable nuestra lengua, donde la explotacin de
los ms por los menos implique desprecio por el sentimiento de igualdad
de los seres humanos y donde ni el color, ni los medios ni el origen me hagan sentir distinto, en fin, donde sienta que la solidaridad por los mismos
agobios nos une por encima de cualquier otra circunstancia.
Entiendo que ha habido en la historia de nuestros pueblos iberoamericanos determinados hechos que han ido marcando identidades,
ms all de los lmites fsicos. Deca el Prof. Bernardo Quagliotti de Bellis
que en nuestra Amrica, la historia ha separado lo que la geografa uni.
Entre otras, las siguientes circunstancias nos van llevando
a la cohesin latinoamericana:
1) DOCTRINA DRAGO de 1902: en ese ao, la ciudad venezolana de
Puerto Cabello fue atacada desde naves de guerra de Alemania, Inglaterra y Espaa por consecuencia de la imposibilidad de pagar la deuda
externa, vencida. El canciller argentino Drago logr que el Derecho Internacional reconociera la ilegalidad del empleo de la fuerza para constreir
a las naciones al pago de la deuda externa. Ello signific para nosotros la
CONCIENCIA DE LA DEBILIDAD.
2) NACIMIENTO DE LOS MOVIMIENTOS CAMPESINOS EN MXICO A INICIOS DEL SIGLO XX: los lderes Emiliano Zapata y Pancho
Villa fueron quienes dieron a los campesinos el sentimiento de identidad
de clase y derechos frente a los propietarios rurales, lo que recientemente
en setiembre de 2003, fue complementado por la rebelin en Bolivia de
los campesinos liderados por Ivo Morales, quienes se opusieron a la venta
de gas a Estados Unidos pasando por Chile y Mxico, haciendo caer al
presidente Snchez de Losada. Estos movimientos han creado LA CONCIENCIA DE IDENTIDAD DE LOS PUEBLOS CAMPESINOS.
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3) CREACIN DEL APRA: En la dcada del 30 del siglo XX, Vctor Ral
Haya de la Torre cre en Per la Alianza Popular Revolucionaria Americana, movimiento que lider la defensa de los indgenas peruanos, pero que
se extendi solidariamente a varios pueblos indgenas de Iberoamrica.
Ello llev a la CONCIENCIA DE IDENTIDAD DEL MOVIMIENTO INDIGENISTA.
4) CREACIN DE LOS ORGANISMOS DE INTEGRACIN: En 1948
se crea la Organizacin de Estados Americanos (OEA); en 1975 el Sistema Econmico Latinoamericano (SELA), que junto con la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL) fueron las instituciones que estudian
desde entonces las circunstancias de nuestras riquezas y debilidades
para aunar esfuerzos integrativos; en 1980 la Asociacin Latinoamericana
de Libre Comercio (ALALC); en 1980 la Asociacin Latinoamericana de
Integracin (ALADI); en 1978 el Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino,
que vincul comercialmente a Chile, Per, Ecuador, Colombia y Venezuela; en 1991 se crea el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR). Este
Proceso nos ha llevado a la CONCIENCIA DE LA UNIDAD.
5) GUERRA DE LAS MALVINAS: En 1982 el Imperio Britnico emple la
fuerza para recuperar el archipilago tomado tambin por la fuerza por Argentina , y en el transcurso del complejo conflicto, varias naciones latinoamericanas ofrecieron ayuda diplomtica pero tambin militar al hermano
Pas, que si bien ste rechaz, llev a la CONCIENCIA DE LA SOBERANA
REGIONAL.
6) CREACIN DEL GRUPO DE LOS 20: En 2003 varias naciones lideradas por Brasil se unen en Seattle (USA), entre otras Venezuela, Mxico
y Argentina en nuestra Amrica, ms frica del Sur, India y China en el
marco de la Organizacin Mundial de Comercio, para oponerse a las polticas proteccionistas de Estados Unidos y la Unin Europea. Ello signific
la CONCIENCIA DE LA DISCRIMINACIN.
7) NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD DE NACIONES SUDAMERICANAS: Finalmente, en diciembre de 2004 se crea en Cuzco esta organizacin, que viene a significar la unin del Acuerdo de Cartagena con el
MERCOSUR. Este paso nos lleva a la CONCIENCIA DE LA IDENTIDAD
COMUNITARIA.
Y no cabe dudar que el impulso mayor al proceso de identidad e
integracin nos viene ahora desde Venezuela por parte de su Presidente
Hugo Chvez, quien a partir del ideal Bolivariano, aplica un sistema de
cooperacin que hasta la fecha no se haba dado en esta Amrica con
tanta conviccin y sentido, al punto que desde el ao 2004 existe un rico
intercambio de tcnicos (mdicos, maestros), recursos (gas y petrleo)
que estn fluyendo desde Venezuela a varios pases de la Regin, que
pagan con alimentos y otras mercaderas, trueque inslito y enriquecedor porque entre otras cosas positivas, va permitiendo la produccin de
buques-tanque desde Argentina, la creacin de un sistema de comunicaciones entre nosotros y de empresas (GASUR y PETROSUR).
Comenzamos a andar por la va de la CONCIENCIA DEL USO
DE NUESTROS RECURSOS, que fortalece el concepto del Prof. Quagliotti de Bellis: EL NACIONALISMO REGIONAL, que nos conduce a la
NACIN AMERICANA de que hablaba el Dr. Carlos Quijano.
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Aplicacin
de la ley 8.733
Esc. Carlos A. Rodrguez Sosa
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que registrarlo? Si como vimos la registracin nos ocasiona gastos. Lo registramos por que a pesar de los gastos que nos ocasiona la registracin
y que si lo dejamos como documento no registrable obviamente no los
tendramos, dicha registracin nos proporciona unos beneficios que nos
llevan a pensar que vale la pena abonar los gastos en esta oportunidad
y no en el negocio definitivo. En realidad los gastos que no abonaramos
ahora los abonaramos en el futuro cuando se concrete el negocio proyectado.
Pero siguiendo con la inscripcin registral, qu beneficios nos
proporciona la inscripcin registral? Fundamentalmente los beneficios
que nos acuerdan los artculos 15 y 31 de la ley.
Sintetizando, lo inscribimos para obtener la garanta y derecho
real que nos proporciona la registracin, protegiendo los derechos del
promitente comprador respecto a embargos, prenda u otras circunstancias que puedan acontecer respecto al bien o sus titulares y por otra
parte le confiere al promitente comprador una vez de pagado el precio
u otras circunstancias que establece la ley, de exigir la escrituracin del
bien, o sea exigir la escritura traslativa de dominio. Con la particularidad
de que la ley le concede el derecho al promitente comprador de recurrir a
los rganos jurisdiccionales para exigir en forma forzada la traslacin del
dominio.
Por qu otra circunstancia inscribimos las promesas? Creemos
que por ningn otro motivo en particular.
Y de estos efectos que proporciona la inscripcin registral se benefician (sin distingo de ser promesas de enajenacin de acuerdo a la
definicin del artculo 1 de la ley 8733, o compromisos simples con mencin nicamente de los cinco requisitos exigidos del artculo 4 de la ley)
todos los documentos que obtienen la registracin definitiva. Establece
claramente en este sentido GAMARRA: se determinan los efectos de la
inscripcin la ley consagra dos disposiciones fundamentales, los artculos
15 y 18.
IV. Pacto de sujecin a la ley
Lo que habitualmente se otorgan son Compromisos de Compraventa que llamamos atpicos, por no adecuarse enteramente al contenido
preceptivo de la ley.
Ese contenido preceptivo de la ley se aplica a las Promesas de
Enajenacin que cumplan con la definicin legal del artculo 1 de la ley y/o
cuando las partes as lo acuerden de modo expreso.
De all la importancia del pacto o acuerdo de sujecin o sometimiento a la ley del ao 1931.
La ley establece claramente que sern nulas las clusulas en que
se renuncie a plazos o beneficios que acuerda la ley.
Pero esta prohibicin Qu alcance tiene? Se le aplica a cualquier documento inscripto? solamente a las promesas de enajenacin
que se encuadran dentro de la definicin del artculo 1 de la ley?
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cumento de los efectos acordados por la ley a las promesas de enajenacin que se realicen en funcin de la misma. Por lo que le ser aplicable a
este compromiso de venta, lo relativo a la mora por el no pago del precio,
a la caducidad del pacto comisorio, al descuento racional compuesto, al
lmite de la pena establecido en la ley, como tambin y no solamente a la
ejecucin forzada y la congelacin jurdica del bien desde el momento de
la inscripcin registral.
Y bien decimos en principio por que si as se acord as se interpretar, si se acord en inscribir el documento en el registro y declaran
conocer las disposiciones de la ley regir la ley en su totalidad y en caso
de interpretacin regir la ley sobre lo acordado.
Caso distinto es si acordamos la inscripcin del compromiso a los
efectos de la ley y en cuanto a lo que no se contraponga con lo establecido en el contrato.
Regir pues lo establecido en el contrato, cuando no contraviene
materia de orden pblico y en cuanto a lo no regulado regir la ley. Y es
importante por ejemplo ya que podemos establecer un pacto comisorio
del Cdigo Civil y entender entonces que sta es la voluntad de los contratantes y por tanto no rige el especfico de la ley, pero nada se dice del
pago anticipado y del descuento legal. Si el promitente comprador paga
anticipadamente se puede beneficiar del descuento legal por que no fue
objeto de regulacin en contrario en el contrato.
Y en tercer y ltimo lugar el pacto de sujecin a los solos efectos
de los artculos 15 y 31 de la ley.
Entonces s, regir lo acordado por las partes en el contrato en su
totalidad y nada ms por que as no lo han acordado y solo se beneficiar
por lo establecido en los artculos 15 y 31 de la ley y podrn por tanto
establecer por ejemplo un rgimen distinto de pacto comisorio, la mora
de pleno derecho, una pena sin limitacin y no regir por ms que quiera
el promitente comprador anticipar o pagar por adelantado el pago el descuento racional compuesto. Y si sobre algn punto no se ha pronunciado
en el contrato, no regir el resto de la ley como norma supletoria, por que
el pacto de sujecin se hizo a los solos efectos de los derechos y beneficios que le acuerdan los artculos 15 y 31 de la ley.
Creemos por tanto, que de no ser la intencin que rija toda la ley,
sta es la forma en que se debe estipular el pacto de sujecin a la ley.
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1) Eugenesia
La eugenesia, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola se trata de la manipulacin de las leyes hereditarias biolgicas con
el fin de mejorar nuestra especie. La eugenesia como ciencia es la rama
de la manipulacin gentica que estudia el mejoramiento de la especie
humana.
La manipulacin gentica es un mtodo que modifica las caractersticas hereditarias de un organismo en un sentido predeterminado mediante la alteracin de su material gentico. Entre sus fines se cuentan
adquirir nuevas caractersticas o eliminar caractersticas no deseadas,
diagnosticar enfermedades, improvisar tratamientos mdicos, y producir
drogas tiles.
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futuro hijo, tales como el sexo, color de ojos y cabello, y hasta la determinacin gentica del peso y otras caractersticas morfo-estructurales del
individuo por nacer. Ello podra llevar a la erradicacin de determinadas
enfermedades pero tambin podra haber implicancias en cuanto a la intervencin en la evolucin de nuestra especie que quiz en un futuro puedan llevar a consecuencias menos deseables como la homogenizacin
de las razas, o la supresin de alguna de ellas.
Es por ello, que de la mano del avance cientfico, se impone la
necesidad de la existencia de normativa que ampare y proteja a los individuos contra los abusos que pudieran perpetrarse.
Antes de la sancin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia por
ley N 17.823 de fecha 7 de setiembre de 2004, la normativa que rega
la filiacin estaba regida por el Cdigo Civil, que estableca un sistema
arcaico de presunciones tales como que la madre era cierta ya que de
ella naca el nio, por lo cual el embarazo se reputaba un proceso natural,
de lo que se deduca como presuncin que el marido de la madre era
asimismo el padre de la criatura nacida. Claro est que lo que hoy nos
parece un absurdo, en tiempos de la sancin del Cdigo Civil, a finales
de siglo XIX, intentaba dar certeza y seguridad jurdica a los nacimientos.
Era evidente que la maternidad era solamente producto de la concepcin
natural, la que slo tena cabida obviamente a consecuencia de las relaciones sexuales entre hombre y mujer.
Los avances de la ciencia mdica, hoy en da nos indican que
puede muy bien existir un embarazo sin necesidad de cpula, mediante la
manipulacin de material biolgico en forma externa al cuerpo de la mujer,
y mediante la implementacin de varias tcnicas reproductivas. Evidentemente, en tiempos de la sancin de nuestro Cdigo Civil no exista ni por
asomo la necesidad de regular tales situaciones, pues las mismas eran
simplemente inconcebibles en la poca. Y mucho menos se conceba
la posibilidad de intervenir en la determinacin de un individuo a nivel
gentico.
Hoy en da, el sistema rgido que haba sido implantado por el
Cdigo Civil se ha visto modificado mediante la sancin de Cdigo de
la Niez y la Adolescencia, puesto que permite tomar en consideracin
cuatro clases de situaciones:
1) Maternidad gentica: se trata de la mujer cuyo vulo fue utilizado y manipulado de tal forma de generar un embrin.
2) Maternidad gestante: se trata de la mujer que lleva adelante
el curso del embarazo de un nio que puede no haber provenido de sus
vulos. Es el caso conocido como vientre de alquiler.
3) Maternidad social: es la mujer que cumple el rol de madre de
la criatura, sea ella de quien provino el material gentico o no, y sea ella
quien curs el embarazo y expulsin del individuo nacido o no.
4) Maternidad jurdica: En estos casos tambin se ve claramente
que madre tambin lo puede ser mediante los procesos de adopcin o
legitimacin adoptiva previstas en nuestra legislacin.
Cabe destacar, como indica Segundo Luis Gmez , que al lado
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de esta clasificacin de maternidad tambin se encuentra una clasificacin casi paralela de paternidad, con prescindencia, por el momento del
padre gestante, por la natural imposibilidad fsica de llevar adelante un
embarazo en un cuerpo masculino.
Pues bien, el art. 29 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia
modific en lo sustancial los arts. 214 a 221 del Cdigo Civil, destruyendo en lo medular, la presuncin legal de que el marido de la madre es el
padre de la criatura nacida de sta. En efecto, la nueva redaccin dada
por el art. 29 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia admite la prueba
en contra de la paternidad del cnyuge.
Entonces, el marido podra impugnar la paternidad si ha negado
su consentimiento para la inseminacin artificial, pero no si la misma se ha
hecho con su consentimiento, sea con material gentico propio o recibido
de un donante.
Hoy en da, la realidad biolgica es primordial, y por ello, las presunciones legales de otrora dejan paso a la impugnacin de la paternidad.
Padre biolgico es un concepto de hecho, natural, no jurdico. Por tanto, padre o madre biolgicos sern aquellos que dieron origen al nuevo
ser mediante el aporte de su material gentico en la forma de gametos.
Entonces, el nuevo Cdigo en vigencia, en definitiva lo que hace
al privilegiar la realidad biolgica, es de hecho habilitar soluciones jurdicas
para algunos casos de fertilizacin asistida, dando lugar a que los padres
biolgicos puedan reclamar en va judicial los vnculos respecto de sus
hijos, hayan o no sido gestados por la madre biolgica.
Sin embargo, hasta el momento carecemos de normas que tengan especficamente que ver con la eugenesia. Es decir, que toda manipulacin gentica (experimentacin con el genoma humano, por ejemplo)
anterior a la concepcin podra llegar a hacerse sin consecuencias delictivas. Ahora bien, podra realizarse la fecundacin fuera del cuerpo de la
mujer y luego manipular genticamente el producto para posteriormente
decidir qu embriones implantar y cules congelar o desechar segn criterios ms o menos subjetivos, sin ir en contra de la normativa vigente?
Creemos que, interpretando normas existentes, podemos lograr una cierta proteccin a los derechos de los individuos artificialmente originados
que puedan verse comprometidos en el tema.
No debemos dejar de tener en cuenta que es deseable que las
normas no solo protejan al individuo en formacin, sino tambin a los
donantes de clulas que permitan la manipulacin gentica, como as
tambin a los profesionales tcnicos que intervienen en estos procesos.
De los diferentes textos normativos vigentes, se extrae sin esfuerzos la conclusin de que la vida humana se protege desde la concepcin
(Pacto de San Jos de Costa Rica Convencin Americana de Derechos
Humanos, ratificado por Uruguay el 8 de marzo de 1985 por ley 15.737), y
asimismo la Constitucin de la Repblica, Cdigo Civil art. 21 y Cdigo de
la Niez y la Adolescencia, se desprende sin dificultad que el Estado debe
velar por la proteccin del ser humano desde que existe biolgicamente
como tal, es decir desde la concepcin, entendida como la unin de los
gametos femenino y masculino.
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4) Eutanasia
Respecto a la eutanasia, deber tenerse en cuenta bsicamente
el tipo de eutanasia de que se trate. En definitiva, nuestro sistema legal
protege la vida desde el inicio mismo de la misma, por lo tanto, podra
llegar a sostenerse que la misma es un bien jurdico digno de proteccin,
del cual los individuos no pueden disponer por s, si bien hay ciertas posiciones doctrinarias, como la del Dr. Gabriel Adriasola , que estima que en
definitiva todos los bienes jurdicos son disponibles por parte del propio
individuo, por ende, quien mediante splicas reiteradas solicita que otra
persona ponga fin a su vida, en definitiva hara que si el otro ejecuta la
conducta de darle muerte, estara amparado por una causa de justificacin. E incluso autores como Roxin, hablan de la exclusin de la tipicidad
en funcin del consentimiento real o presunto.
Lo que evidentemente parece contrariar toda tica es la posibilidad de que los mdicos, o los familiares o an terceras personas atenten
en contra de la vida de alguien, dndole muerte, en aquellos casos en los
cuales sta persona no puede prestar vlidamente su consentimiento, lo
cual es el caso por ejemplo de individuos que se encuentran por motivos
psquicos, fsicos o jurdicos impedidos de dar un consentimiento vlido.
Ejemplo: individuos en estado de coma, alienados, autistas, menores de
edad, bebs, personas en estado de embriaguez, etc. Los ejemplos seran muy numerosos como para describirlos todos. Creo que, en efecto,
si constatamos que ha nacido un individuo con capacidades diferentes
y lo ultimamos invocando como motivacin nuestra el mejoramiento de
la especie, estaramos lisa y llanamente frente a un caso de homicidio
(por exterminio de individuos considerados intiles) y no de eutanasia,
pues la misma debera enfocarse solamente a casos en los cuales hay
enfermedades incurables e irreversibles, en los cuales los pacientes estn desahuciados e irremisiblemente morirn en un lapso mayor o menor
de tiempo, y que la agona les provoca padecimientos insoportables que
hacen que rueguen por su muerte, y no solo la consientan sino que la
pidan.
Por otra parte, el Cdigo de tica Mdica vigente en nuestro pas,
establece en su art. 44 que No es vlido ticamente que el mdico imponga tratamientos que violen la decisin vlida de un paciente que libremente ha decidido, por causa de su enfermedad o por estar haciendo
huelga de hambre, rechazar los tratamientos que se le indiquen.
Por ello, la negativa de un mdico de brindar sostn vital en casos
de que el paciente pida que el mismo no se suministre, es un acto mdico
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y puede adoptarse siempre que se estime que dicho sostn ser intil y
que solo prolongar artificialmente el proceso de muerte. El problema,
como siempre, radica en los casos en los cuales el individuo est impedido de prestar su consentimiento.
En Uruguay an no existe el llamado testamento vital por el cual
los individuos pueden sentar las directivas que estimen ms convenientes
en casos de futura imposibilidad de prestar su consentimiento para tratamientos relativos a su eventual condicin fsica de la que pueda resultar
la muerte.
5) Proyectos normativos actualmente en estudio
En cuanto a lo que viene, deber tenerse en cuenta el Proyecto
actualmente en trmite ante el Parlamento, sobre salud sexual y reproductiva, que contempla ciertos aspectos que tienen que ver con este
tema, especialmente en lo que tiene que ver con el aborto, para lo cual se
prev la legalizacin del mismo, aunque no en forma irrestricta, sino que
debern darse determinadas condiciones que debern ser justificadas al
mdico interviniente. Asimismo se establece un plazo de doce semanas
mximo de gestacin. Finalmente, se proponen modificaciones en la legislacin penal vigente.
Lo que s debemos aclarar, es que ms all de la mayor flexibilidad que se intenta establecer en cuanto a la normativa que nos rectora,
el aborto eugensico estara contemplado como tal en este Proyecto.
En efecto, se establece la posibilidad de realizar el aborto si se constata
la presencia de malformaciones fetales que hagan incompatible la vida
extrauterina. Es decir, se est tomando en cuenta que en casos en que la
ciencia mdica no pueda presumir que el beb por nacer podr sobrevivir
fuera del claustro materno debido a sus propias disfunciones, el embarazo podr ser interrumpido.
Por otra parte, y como ya fuere previamente mencionado, se
encuentra en etapa de elaboracin un proyecto de reforma de nuestro
Cdigo Penal mediante el cual se derogara el delito de aborto, pasando
a ser considerada la conducta como un homicidio, por atentar contra la
vida de un ser humano.
6) Plano internacional
A nivel internacional, asimismo, existen declaraciones tales como
la de Gijn, Espaa, del ao 2000 y asimismo en el mbito de las Naciones Unidas, que intentan marcar pautas sobre estos temas, sobre todo
en lo que concierne al respeto de los derechos humanos y el principio
rector de preservacin de la dignidad humana, pero an no se lleg a
avanzar tanto en su estudio como para la elaboracin y firma de un tratado vinculante.
As mismo, existen diversas declaraciones en el marco de la ONU,
la UNESCO y la Sociedad de Biotica que refieren al sistema de valores
que deben imperar en la materia. Los textos de las mismas se encuentran
para su estudio, en el Anexo Normativo.
69
Debemos tener en cuenta que si bien an no existe un tratado que especficamente regule los casos analizados, la natural evolucin
cientfica irreversiblemente llevar a una progresiva consideracin legal.
No debemos olvidar, adems, que el Uruguay forma parte de la Comunidad Internacional, y por lo tanto sus normas a nivel de Derecho Interno
debieran ser contestes con aquellas que imperen en el fuero internacional,
especialmente aquellas en las que se abordan derechos humanos.
7) Conclusiones
Como se observa, la situacin a estudio tiene aristas muy difciles
que tienen que ver con la tica y los valores sociales medios imperantes
en la sociedad.
Nuestra legislacin, desfasada en cuanto a los avances cientficomdicos, no ha contemplado an todas las hiptesis que tienen que ver
con la problemtica estudiada.
Cada situacin deber pues, resolverse en forma concreta, ponderando normas ticas y la legislacin vigente.
Lo ms deseable sera la regulacin mediante ley de las situaciones abordadas en el presente trabajo.
8) Anexo normativo
07/09/04 CODIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA. LEY N
17.823
ARTCULO 1.- (mbito de aplicacin).- El Cdigo de la Niez y la Adolescencia es de aplicacin a todos los seres humanos menores de dieciocho
aos de edad.
A los efectos de la aplicacin de este Cdigo, se entiende por nio a todo
ser humano hasta los trece aos de edad y por adolescente a los mayores
de trece y menores de dieciocho aos de edad.
Siempre que este Cdigo se refiere a nios y adolescentes comprende
ambos gneros.
ARTCULO 2.- (Sujetos de derechos, deberes y garantas).- Todos los
nios y adolescentes son titulares de derechos, deberes y garantas inherentes a su calidad de personas humanas.
ARTCULO 3.- (Principio de proteccin de los derechos).- Todo nio y
adolescente tiene derecho a las medidas especiales de proteccin que
su condicin de sujeto en desarrollo exige por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado.
ARTCULO 6.- (Criterio especfico de interpretacin e integracin: el inters superior del nio y adolescente).- Para la interpretacin e integracin
de este Cdigo se deber tener en cuenta el inters superior del nio y
adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos
inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podr invocar para menoscabo de tales derechos.
ARTICULO 9. (Derechos esenciales).- Todo nio y adolescente tiene derecho intrnseco a la vida, dignidad, libertad, identidad, integridad, imagen,
salud, educacin, recreacin, descanso, cultura, participacin, asociacin, a los beneficios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de
condiciones cualquiera sea su sexo, su religin, etnia o condicin social.
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de evolucin.
b) Reconocer el derecho de toda persona a procurar su satisfaccin sexual
durante todo su ciclo vital segn sus propias necesidades y preferencias,
siempre que resulten respetados los derechos de terceros involucrados.
c) Combatir las discriminaciones de orden cultural que impidan la toma
de decisiones autnomas y en igualdad de condiciones entre hombres y
mujeres.
d) Combatir toda forma de violencia sexual y otras presiones de carcter
fsico, social, econmico o cultural en el ejercicio de la sexualidad.
e) Reconocer y promover el derecho y la obligacin de hombres y mujeres, cualquiera sea su edad, a controlar responsablemente su sexualidad
por los medios ms adecuados y compatibles con sus convicciones.
Artculo 4. (Objetivos generales).- Las polticas y programas de salud
sexual y reproductiva tendrn los siguientes objetivos generales:
a) universalizar en el nivel primario de atencin la cobertura de salud sexual
y reproductiva, fortaleciendo la integralidad, calidad y oportunidad de las
prestaciones con suficiente infraestructura, capacidad y compromiso de
los recursos humanos y sistemas de informacin adecuados.
b) Garantizar la calidad, confidencialidad y privacidad de las prestaciones;
la formacin adecuada de los recursos humanos de la salud tanto en
aspectos tcnicos y de informacin como en habilidades para la comunicacin y trato; la incorporacin de la perspectiva de gnero en todas las
acciones y las condiciones para la adopcin de decisiones libres por parte
de los y las usuarias.
c) Asegurar el respeto a los derechos sexuales y reproductivos de las
personas institucionalizadas o en tratamiento asistencial, como parte de
la integralidad bio-sico-social de la persona.
d) Capacitar a las y los docentes de los ciclos primario, secundario y
terciario para la promocin del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos como parte de una ciudadana plena.
e) Impulsar en la poblacin la adopcin de medidas de promocin de la
salud y de prevencin de la enfermedad y estimular la atencin institucional de los temas prioritarios en salud sexual y reproductiva;
f) Promover la coordinacin interinstitucional y la participacin de redes
sociales y de usuarios y usuarias de los servicios de salud para el intercambio de informacin, educacin para la salud y apoyo solidario.
Artculo 5. (Objetivos especficos).- Son objetivos especficos de las polticas y programas de salud sexual y reproductiva:
a) Promover y proteger los derechos de nios, nias, adolescentes y personas adultas en materia de in-formacin y servicios de salud sexual y
reproductiva;
b) Prevenir la morbimortalidad materna y sus causas;
c) Promover el parto humanizado garantizando la intimidad y privacidad;
respetando el tiempo biolgico y psicolgico y las pautas culturales de la
protagonista y evitando prcticas invasivas o suministro de medicacin
que no estn justificados;
d) Promover la maternidad y paternidad responsable y la accesibilidad a
su planificacin;
e) Garantizar el acceso universal a diversos mtodos anticonceptivos seguros y confiables, que incluya la ligadura tubaria y la vasectoma con
consentimiento informado de la mujer y del hombre, respectivamente;
f) Fortalecer las prestaciones de salud mental desde la perspectiva del
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, la prevencin de la
violencia fsica, sicolgica, sexual y las conductas discriminatorias;
g) Prevenir y tratar las enfermedades crnico-degenerativas de origen
genito-reproductivas;
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CDIGO PENAL:
TTULO XII
DE LOS DELITOS CONTRA LA PERSONALIDAD FSICA Y MORAL
DEL HOMBRE
CAPTULO I
Art. 310. Homicidio.
El que, con intencin de matar, diere muerte a alguna persona, ser castigado con veinte meses de prisin a doce aos de penitenciara. (71)
Art. 311. Circunstancias agravantes especiales.
El hecho previsto en el artculo anterior ser castigado con diez a veinticuatro aos de penitenciara, en los siguientes casos:
1 Cuando se cometiera en la persona del ascendiente o del descendiente
legtimo o natural, del cnyuge, del concubino o concubina more uxorio,
del hermano legtimo o natural, del padre o del hijo adoptivo.
2 Con premeditacin.
3 Por medio de veneno.
4 Si el sujeto fuera responsable de un homicidio anterior ejecutado con
circunstancias atenuantes. (72)
Art. 312. Circunstancias agravantes muy especiales.
Se aplicar la pena de penitenciara de quince a treinta aos, cuando el
homicidio fuera cometido:
1 Con impulso de brutal ferocidad; o con grave sevicia.
2 Por precio o promesa remuneratoria.
3 Por medio de incendio, inundacin, sumersin, u otros de los delitos
previstos en el inciso 3 del artculo 47.
4 Para preparar, facilitar o consumar otro delito, aun cuando ste no se
haya realizado.
5 Inmediatamente despus de haber cometido otro delito, para asegurar el resultado, o por no haber podido conseguir el fin propuesto, o por
ocultar el delito, para suprimir los indicios o la prueba, para procurar la
impunidad o procurrsela a alguno de los delincuentes.
6 La habitualidad, el concurso y la reincidencia, en estos dos ltimos
casos, cuando el homicidio anterior se hubiera ejecutado sin las circunstancias previstas en el numeral 4 del artculo precedente.
CAPTULO IV
Art. 325. Aborto con consentimiento de la mujer.
La mujer que causare su aborto o lo consintiera ser castigada con prisin, de tres a nueve meses. (84)
Art. 325 bis. Del aborto efectuado con la colaboracin de un tercero con
el consentimiento de la mujer.
El que colabore en el aborto de una mujer con su consentimiento con
actos de participacin principal o secundaria ser castigado con seis a
veinticuatro meses de prisin.
(85)
Art. 325 ter. Aborto sin consentimiento de la mujer.
El que causare el aborto de una mujer, sin su consentimiento, ser casti-
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Artculo 11
No deben permitirse las prcticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacin con fines de reproduccin de seres humanos. Se
invita a los Estados y a las organizaciones internacionales competentes a
que cooperen para identificar estas prcticas y a que adopten en el plano
nacional o internacional las medidas que corresponda, para asegurarse
de que se respetan los principios enunciados en la presente Declaracin.
Artculo 12
(a) Toda persona debe tener acceso a los progresos de la biologa, la
gentica y la medicina en materia de genoma humano, respetndose su
dignidad y derechos.
(b) La libertad de investigacin, que es necesaria para el progreso del saber, procede de la libertad de pensamiento. Las aplicaciones de la investigacin sobre el genoma humano, sobre todo en el campo de la biologa,
la gentica y la medicina, deben orientarse a aliviar el sufrimiento y mejorar
la salud del individuo y de toda la humanidad.
D. Condiciones de ejercicio de la actividad cientfica
Artculo 13
Las consecuencias ticas y sociales de las investigaciones sobre el genoma humano imponen a los investigadores responsabilidades especiales
de rigor, prudencia, probidad intelectual e integridad, tanto en la realizacin de sus investigaciones como en la presentacin y utilizacin de los
resultados de stas. Los responsables de la formulacin de polticas cientficas pblicas y privadas tienen tambin responsabilidades especiales al
respecto.
Artculo 14
Los Estados tomarn las medidas apropiadas para favorecer las condiciones intelectuales y materiales propicias para el libre ejercicio de las
actividades de investigacin sobre el genoma humano y para tener en
cuenta las consecuencias ticas, legales, sociales y econmicas de dicha
investigacin, basndose en los principios establecidos en la presente
Declaracin.
Artculo 15
Los Estados tomarn las medidas apropiadas para fijar el marco del libre
ejercicio de las actividades de investigacin sobre el genoma humano
respetando los principios establecidos en la presente Declaracin, a fin
de garantizar el respeto de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana y proteger la salud pblica. Velarn por
que los resultados de esas investigaciones no puedan utilizarse con fines
no pacficos.
Artculo 16
Los Estados reconocern el inters de promover, en los distintos niveles
apropiados, la creacin de comits de tica independientes, pluridiscipli-
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los seres humanos somos acreedores y que debemos ofrecer a las generaciones futuras.
Que todo ser humano tiene la obligacin tica no solo de asumir la defensa de la dignidad de la persona sino la obligacin de velar y denunciar
los atentados contra la misma.
La necesidad de hacer un llamamiento a los pases para que firmen y
ratifiquen a la mayor brevedad el Tratado Internacional sobre Recursos
Fitogenticos para la alimentacin y la agricultura, y se lleve a cabo la utilizacin sostenible y la distribucin justa y equitativa de los beneficios.
EXPRESAMOS
el firme COMPROMISO de
Propiciar y potenciar las actitudes y conductas de respeto y proteccin
de la dignidad humana y de la biosfera, de modo que lleguen a convertirse
en un hbito cotidiano y universal y signo eficaz a favor de la libertad y
de la autonoma responsables que hagan posible la convivencia pacfica
como legado para las prximas generaciones.
Avanzar decididamente hacia un nuevo orden mundial justo, coparticipado, corresponsabilizado, cooperativo, sostenible, equitativo y solidario
para terminar con la injusticia social, el hambre y la pobreza, el desmn
econmico, el desempleo, la persecucin cultural, ideolgica y/o religiosa, el analfabetismo, la marginacin, explotacin y maltrato de los inmigrantes pobres, la mujer y la infancia, los conflictos armados, las guerras
y el terrorismo.
Emprender una reorientacin en las inversiones en investigacin, ciencia y tecnologa buscando defender el derecho de todos los seres humanos a la alimentacin y la proteccin de la salud, poniendo en marcha
las medidas necesarias, y en particular facilitando que todos los seres
humanos se beneficien por igual de los logros de las ciencias y las tecnologas en cuanto a la alimentacin, la educacin y la atencin a la salud
se refiere.
Proteger el medio ambiente, la naturaleza y la biodiversidad, y reparar
lo ms posible los perjuicios que les hemos ocasionado.
Emprender, en definitiva las medidas y actitudes individuales, grupales,
sociales y polticas necesarias para acabar con la intolerancia y la violencia
en sus distintas formas y para asentar el respeto efectivo a la dignidad
humana como una cultura irrenunciable.
Exigir a los Gobiernos que lleven a cabo sin demora ni pretextos injustificables las acciones precisas para hacer urgente y efectivo este Compromiso.
Divulgar ampliamente este Compromiso por todos los medios de difusin posibles, y muy especialmente a travs de los Comits y/o Comisiones Nacionales de Biotica, entre toda la poblacin del Planeta, solicitando su toma en consideracin y puesta en prctica.
Gijn (ESPAA), 4 de octubre de 2002, II Congreso Mundial de Biotica.
89
Los riesgos
del desarrollo
Dr. Marcelo Plada
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1 Introduccin.
El riesgo se ha convertido en un actor fundamental y
preponderante de la sociedad moderna. Beck, nos habla de
sociedades de riesgo global caracterizndolas como aquellas que, al principio de una manera encubierta y luego en forma cada vez ms evidente, estn enfrentadas a los desafos
de las posibilidades de destruccin real de todas las formas
de vida en este planeta.1
Ahora bien, lo anterior no puede comprenderse cabalmente sin tener presente el cambio ocurrido a nivel del conocimiento cientfico-tecnolgico, desde la sociedad moderna a
la denominada sociedad pos-moderna. As, se ha transitado
de un paradigma de ciencia basado en resultados consistentes en verdades absolutas e inobjetables, a un paradigma
de ciencia que no cree en verdades absolutas, sino en una
verdad conjetural y provisional, abierta a cambios inmediatos y constantes. La investigacin vlida deja la puerta
abierta para que otras investigaciones posteriores la
profundice y modifique sus conclusiones.2
Pues bien, es en este nuevo escenario que se inserta y
cobra vigor la temtica de los riesgos de desarrollo, incluidos
con carcter general dentro de la responsabilidad civil por daos de productos o servicios, en particular, como una causa
eximente de responsabilidad.
Las discusiones suscitadas parten desde argumentos
jurdicos, econmicos y axiolgicos, respecto de la conveniencia de su admisin o rechazo por parte de los distintos
ordenamientos jurdicos, hasta una vez admitidos a nivel de
los distintos derechos positivos- su tratamiento especfico en
punto al alcance de la responsabilidad civil en la esfera de la
teora general del derecho de daos.
A su vez, puede sostenerse que aquellos ordenamientos jurdicos donde no existe una regulacin expresa sobre el
punto como es el caso de Uruguay- la problemtica es mayor an, ya que por un lado, existir la discusin en torno a
su delimitacin, y por otro, la cuestin de la atribucin de la
responsabilidad .
2 Riesgos de desarrollo. Nocin. Delimitacin.
2.1 Nocin.
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As, no se verifica dicho carcter si se mantuvo en secreto por razones polticas o militares. Se extiende tal conclusin, al caso de que los conocimientos hubieran sido publicados en una nica lengua o, bajo una cultura inaccesible de
momento a la comunidad cientfica.10
Otro tema a abordarse dentro de este punto, es la distincin practicada por un sector de la doctrina alemana sobre
lagunas o defectos de desarrollo. En efecto, las lagunas
de desarrollo refieren a aquellos riesgos que son conocidos
y asociados a un producto pero que son inevitables, permitindose la comercializacin del mismo por considerarse que
su utilidad supera a los efectos nocivos, faltando nicamente los medios cientficos y tcnicos para evitarlos. Mientras
que, con respecto a los defectos de desarrollo, lo que no
es conocido es propiamente el defecto y en consecuencia el
alcance del dao.
La distincin comentada ha sido rechazada por parte
de la doctrina fundndose en la falta de precisin de la misma.
Sin embargo, se entiende que dicha diferenciacin es completamente pertinente, con consecuencias tambin diversas.
As, en las denominadas lagunas de desarrollo el defecto es
conocido, siendo desconocido el medio para suprimirlo; en
cambio en los denominados defectos de desarrollo (riesgos
de desarrollo) el defecto por esencia- es desconocido.
En el plano de las consecuencias, la situacin ser la
siguiente: en las primeras estaremos frente a un problema de
violacin al deber de informacin, por no advertir al consumidor sea en forma clara, veraz y precisa, los defectos que al
momento de la comercializacin resultaban conocidos. Por
el contrario, los defectos de desarrollo, son propiamente los
riesgos de desarrollo, puesto que, existe una incognoscibilidad del defecto, que al momento de su puesta en circulacin
no era posible conocer de acuerdo a los avances cientficos
y tcnicos de la poca. Por tanto, ac la situacin deber
ser resuelta exclusivamente en base a su admisin o rechazo
como una causa eximente de responsabilidad.
C No cognoscibilidad al momento de la puesta en circulacin.
Sobre el momento en el cual debe valorarse la no
cognoscibilidad se entiende que el mismo es aqul en el cual
fue puesto en circulacin el producto o servicio.
En torno a este tema, segn da cuenta Mario Lpez11
se han sostenido dos posiciones en lo que refiere a la doctrina espaola. Una primer posicin entiende que la puesta en
circulacin alude al momento en el cual el producto concreto
se integra en la cadena de distribucin, mediante la entrega o
puesta a disposicin de un intermediario para su comercializacin o, bien mediante la venta directa al consumidor. Mientras que, otra corriente entiende que el momento de la puesta
en circulacin estar determinado por el ltimo control sobre
93
el producto. El mencionado autor sostiene que pueden compatibilizarse ambas posiciones resultando que: La puesta
en circulacin de un producto se produce cuando ste
no ser sometido a ningn otro control por el fabricante, o se integra en la cadena de distribucin (es puesto
a disposicin de un intermediario o es adquirido por un
consumidor.
Como puede apreciarse, la resolucin del punto en lo
que refiere al concreto tema en estudio es de suma relevancia, si partimos de la base que como comnmente sucedesern varios los sujetos implicados en la cadena productiva
(fabricante, cuasi-fabricante, importador, suministrador, proveedor).
La cuestin no es menor, ya que puede acontecer que
entre la puesta en circulacin realizada por alguno de los sujetos comprendidos, pero antes de la produccin del dao, se
haya producido un eventual incremento en los conocimientos
cientficos y tcnicos.
La responsabilidad ante los riesgos de desarrollo.
El tema que concita un encendido debate a nivel doctrinario es el de la admisibilidad de los riesgos de desarrollo
como causa eximente de responsabilidad del fabricante y/o
comercializador.12 En trminos ms generales, se reflexiona
sobre quien debe soportar los riesgos derivados de los cambios tecnolgicos que afecten la seguridad de los productos
o servicios.
As, se discute si debe indemnizarse el dao causado
por defectos en los productos que a la poca de su introduccin al mercado se encontraban de acuerdo con el conocimiento cientfico y tecnolgico vigente.
A Argumentos en torno a su admisin o rechazo como
causa eximente de responsabilidad.
La justificacin de cada una de las posiciones se encuentra cargada tanto de argumentos jurdicos, como econmicos y tambin axiolgicos. No estn ausentes, como se
ver, las posturas que entienden el tema debe ser resuelto
fuera del mbito de la teora general del derecho de daos.
1 Respecto a su admisin
Se postula que de lo contrario se desmotivara la investigacin cientfica.
No sera un riesgo asegurable ya que por esencia resulta desconocido.
Al no existir un defecto actual hay una imposibilidad de
adoptar medidas preventivas.
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2 Argentina
En la Argentina el tema de los riesgos de desarrollo
viene siendo tratado por parte de la doctrina desde hace ya
muchos aos.16
Resulta imperioso destacar que, al igual que en nuestro pas, no existe una resolucin del tema de la responsabilidad por los riesgos de desarrollo a nivel legal. La doctrina
en su mayora ha insertado el tratamiento del tema en la rbita de la teora general del derecho de daos, resultando de la
discusin jurdica planteada, enfoques y posturas diversas.
Por un lado, se encuentra aquella corriente que entiende el problema de los riesgos de desarrollo debe ser tratado como un supuesto de caso fortuito17 (art. 1113 C.Civil),
pues en la hiptesis se consagran los requisitos exigidos por
dicha figura, esto es, la imprevisibilidad e inevitabilidad, que
rompen el nexo adecuado de causalidad, por lo que el proveedor no responde.
Mientras que en sentido contrario, se encuentra la posicin que niega pueda estarse ante un supuesto de caso
fortuito, fundndose en que no reviste la nota de ser extrao a
la actividad empresaria, por lo que el proveedor sera responsable18. En apoyo de esta corriente, se argumenta adems,
que no se trata de una eximente propia de la responsabilidad objetiva, sino de la responsabilidad por culpa (subjetiva), pues, solo permite acreditar que no ha habido culpa, en
tanto, habindose efectuado todos los estudios conforme la
ciencia indica no ha sido posible descubrir el vicio, yendo de
esta forma- en contra de la posicin mayoritaria de la doctrina que entiende existe un sistema de responsabilidad objetiva en materia de responsabilidad por daos a consumidores
(art. 40 Ley 24.240).19
Otra corriente de pensamiento20 entiende que a partir
de la ley 24.240 (ley de proteccin y defensa del consumidor)
y con mayor nfasis y claridad, a partir de la sancin del decreto reglamentario de la ley mencionada (decreto 1798/94
art. 4), el tema de los riesgos de desarrollo se encuentra
contemplado en dichas normas. 21 Siguiendo dicho orden de
ideas, se afirma que el problema de los riesgos de desarrollo no puede quedar relegado a un tema de informacin en
la rbita exclusivamente privada, por lo que deben encontrarse otros caminos regulatorios del punto en debate. Sobre
la base de considerar que la problemtica de los riesgos de
desarrollo tiene en la mayora de los casos un trasfondo
medioambiental, se postula una pretensin de aplicacin a
dicha temtica de los principios que rigen en la mencionada
rama jurdica, en particular el principio de precaucin.22
En otra lnea de pensamiento se encuentra la postura
de abordar y resolver el tema de los riesgos de desarrollo,
en la rbita de la seguridad social, o lo que se ha calificado
como la estrategia previsional23, deviniendo el punto -de
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Conclusiones
El tema de los riesgos de desarrollo debe ser resuelto
a nivel legal en aquellos ordenamientos carentes de regulacin.
Han sido diversas las posiciones sobre cual debe ser
el tratamiento del punto, en relacin a quien debe soportar
los daos provenientes de dicho fenmeno. En tal sentido, se
observan posturas a favor de su regulacin en la rbita de la
teora general del derecho de daos. Para otra corriente dicho tema no puede estar abarcado por el derecho de daos
en razn de la inviabilidad del paradigma cientfico que sustenta al mismo para resolver dicho punto, debiendo acudirse
a otra rama jurdica que se basa en un paradigma propio de
la posmodernidad, basado en la relatividad del conocimiento
cientfico, el derecho ambiental. En otro sentido, se expresa
aqulla corriente que entiende debe resolverse el punto en
la esfera de la seguridad social, logrando a travs de esta la
distribucin del riesgo.
En el derecho uruguayo, hay un escaso debate sobre
el tema, sin perjuicio de que puede afirmarse en trminos muy
generales, la existencia de una tendencia a favor de la consideracin de los riesgos de desarrollo como causa eximente
de responsabilidad del fabricante o productor.
99
Bibliografa
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productos, Temas de responsabilidad civil contractual y
extracontractual. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995.
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-F. Tallone, Los riesgos de desarrollo como eximente del fabricante en la responsabilidad civil por productos, Revista
de Derecho de Daos. 2006 2, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2006.
100
Notas
1
U. Beck. Polticas ecolgicas en la edad de riesgo, El Roure Barcelona, 1998, p. 120.
2
A. Mario, Los Fundamentos de la Responsabilidad Contractual , Ed. Carlos Alvarez, Montevideo , pp. 38.
3
F. Tallone, Los riesgos de desarrollo como eximente del fabricante en la responsabilidad civil por productos,
Revista de Derecho de Daos. 2006 2, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2006.
4
P. Coderch, J. Sol Feliu Los riesgos de desarrollo
Captulo Brujos y aprendices. Los riesgos de desarrollo
en la responsabilidad de producto Marcial Pons, 1999,
pp 29.
5
P.Coderch, J. Sol Feliu, Ob cit, pp.36. S. Picasso,
Responsabilidad Civil por daos al consumidor, ADCU, t.
XXX, pp 764, A. Mario, Responsabilidad por daos en el
derecho del consumo, ADCU, t. XXXVI, pp 663.
6
7
Se coincide en este punto con cierta doctrina (HansBernd Schafer/Klaus Ott) mencionada por Coderch y Sol
Feliu en nota nmero 25 de la obra antes citada.
8
As se ha dicho: Ahora bien, por aplicacin del
derecho comn de la responsabilidad civil, el empresario no puede desentenderse de la evolucin posterior
del estado de los conocimientos: tiene deberes objetivos de vigilancia y, consecuentemente, ha de invertir
en investigacin y desarrollo lo suficiente para que su
comportamiento no pueda ser considerado, en sede de
responsabilidad por culpa, como una infraccin de sus
deberes de cuidado y prevencin del dao Coderch y
Sol Feliu, ob. cit, pp. 54.
9
M.F Compiani. Responsabilidad civil por los denominados riesgos de desarrollo, Obligaciones y contratos
en los albores del siglo XXI, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2003, pp. 120 y ss.
10
11
12
C. Larroumet.,Consumidor en la Unin Europea (Daos al), en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil IIC, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp 551.
13
Artculo 7: En aplicacin de la presente directiva, el
productor no ser responsable si prueba:(...)e) o que, en el
101
momento en que el producto fue puesto en circulacin, el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita
descubrir la existencia del defecto.
14
Artculo 15: Cada Estado miembro podr: (...)b) no
obstante lo previsto en la letra e) del artculo 7, mantener o,
sin perjuicio del procedimiento definido en el apartado 2 del
presente artculo, disponer en su legislacin que el productor
sea responsable incluso se demostrara que, en el momento
en que l puso el producto en circulacin, el estado de los
conocimientos tcnicos y cientficos no permita detectar la
existencia del defecto.
15
G. Sozzo, Riesgos del desarrollo y sistema derecho
daos, Revista Crtica de Derecho de Daos Nmero 4.
Montevideo 2006, pp. 530.
16
Puede verse una sntesis de las distintas Jornadas y
Congresos en donde se ha tratado el tema, en G. Sozzo, ob.
cit, pp. 530.
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A. Kemelmajer de Carlucci , su comentario al art.
1113, C. Civil., nro. 5, Productos elaborados, en Cdigo Civil
y leyes complementarias, T. V. Astrea, Buenos Aires, 1994,
pp. 554, citado por M.F Campiani, ob. cit., pp. 122.
19
A. Alterini y R. Lpez Cabana, La responsabilidad civil
por productos, Temas de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1995, pp. 234; R. Lpez Cabana. Consumidor en el MERCOSUR (Daos al) Enciclopedia de la Responsabilidad
civil II C, Buenos Aires, 1998, pp. 537; S. Picasso, ob cit. pp.
768; G. Sozzo, ob. cit., pp. 533.
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El art. 4 de la ley 24.240 establece: Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios,
en forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada eficaz y
suficiente sobre las caractersticas esenciales de los mismos
Por su lado, el decreto reglamentario 1798/94 art. 4 expresa:
Los proveedores de cosas o servicios que posteriormente
a la introduccin de los mismos en el mercado de consumo,
tengan conocimiento de su peligrosidad, debern comunicar
inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios
suficientes. Cabe sealar la gran similitud de contenido de
este artculo con el artculo 11 de la ley 17.250 uruguaya.
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Idem., pp.562.
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R. Lorenzetti., Las nuevas fronteras de la responsabilidad por daos, Revista Crtica de Derecho Privado,
nmero 4, Ao 2007, pp. 492. L. Moisset de Espans J.F
Mrquez, Riesgos de desarrollo, Acader.com.ar.
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Se coincide con Mario Lpez quien expresa: En
realidad dicha norma establece en forma expresa el
deber de informar del proveedor cuando toma conocimiento del riesgo de produccin de un dao que no se
conoca al momento de la puesta en circulacin, pero
no se pronuncia sobre la exoneracin especficamente. En contra Ordoqui y Szafir quienes infieren de la norma
comentada la posibilidad de exonerarse de responsabilidad
por riesgos de desarrollo. Para el derecho argentino en norma
similar a la comentada, segn se refiri en nota 9 ut supra,
sera esta tambin la posicin de Sozzo: as el mencionado
autor expresa: As las cosas habra un argumento fuerte
para sealar que no hay duda que los riesgos de desarrollo no generan responsabilidad, salvo que se hayan
transformado en defectos de informacin cuando el
proveedor no ha informado que se ha descubierto que
el producto es peligroso Ob. cit., pp. 535.
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Lorenzetti entiende que la norma no habra modificado el rgimen de responsabilidad previsto con anterioridad a
la ley 17.250, al hacerse un reenvo a las normas del derecho
civil codificado. Ordoqui ve en el artculo comentado la introduccin de la teora del riesgo creado como factor objetivo
de atribucin. Igual posicin sostiene Szafir, quien explica la
remisin al C. Civil en el sentido de que van a aplicarse las
normas de la responsabilidad contractual o extracontractual.
Por ltimo Gamarra expresa su posicin de que debe dejarse
de lado el giro que refiere a la remisin al Cdigo Civil, pues
no puede tener conformidad con el Cdigo un rgimen que
lo modifica citando el artculo 1 de la ley. Vase A. Mario Lpez, Ob. cit., pp.667.
Se entiende que la posicin de Gamarra encierra una peticin
de principios, pues, parte de lo que debe demostrar, esto es,
el artculo 1 expresa que se estar a lo dispuesto en el C. Civil
en todo lo no previsto. De esta forma Gamarra supone que
el artculo 34 est resolviendo el tema de la naturaleza de la
responsabilidad, lo que segn se dio cuenta a travs de la
posicin de Lorenzetti, es discutible.
28
D. Szafir., Consumidores Anlisis exegtico de la
ley 17.189, Ob. cit.,pp.295 a 297.
29
Mario Lpez A. Ob. cit., pp. 699 a 671. Esta es tambin la posicin del Prof. Roque Molla expuesta en su clase
correspondiente al primer semestre de la Maestra en Derecho, orientacin derecho de daos.
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Art. 1721: Si el vendedor conoca o deba conocer
(artculo 1719) los vicios ocultos de la cosa vendida y no los
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Defraudacin tributaria
Gustavo Javier Machado Facio
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Derecho de dao
Incidencia de los
cambios tecnolgicos
en el medio ambiente
Fernanda Camps / Carmen Machado
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Introduccin
El tema a exponer gira entorno a la Responsabilidad
de los Agentes causantes en materia de Derecho de Dao.
En nuestro Derecho Positivo, la doctrina mayoritaria
tiende a adoptar la posicin de la Reparacin Integral, la cual
en la prctica resulta una utopa, debido a la ineficacia e imposibilidad de cumplir con su verdadero objetivo
Lo ideal sera la Prevencin y no el Resarcimiento del Dao;
como dice el dicho popular Mas vale Prevenir que Curar.
Nos referimos especficamente a los Daos que afectan a los Bienes Colectivos, Comunes, como lo es el Medio
Ambiente, entre otros.
Por que elegimos el tema?
Hemos optado por enfocar el tema Derecho de Dao,
porque nos parece pertinente desarrollarlo debido a la alarmante situacin que amenaza no slo a la poblacin mundial
actual, sino tambin, a las generaciones futuras, debido al
Impacto Ambiental causado por el desarrollo desenfrenado
de la tecnologa.
Nuestro objetivo es resaltar la importancia del tema
para que sea tomado con la seriedad que le corresponde,
con ello buscamos despertar la conciencia social y especficamente encausarlo hacia los responsables en materia legislativa para que as dejen de ser tratados de forma negligente, indiferente e hipcrita, como si se tratara de un Dao
Ordinario, cuando en realidad no lo es, puesto que estamos
frente a un tipo de Dao Irreparable e Irreversible que crece
inexorablemente y que necesita un sistema propio debido a
su relevancia.
Procuramos que se dejen de lado intereses creados
(en beneficio de unos pocos) dndole prioridad al verdadero
objetivo tutelado por el Derecho de Dao que es la Proteccin de la Victima, que en forma genrica somos todos.
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no slo a la naturaleza, sino tambin, todos los bienes pblicos y privados que conforman el entorno cultural de las comunidades de seres humanos y a stos en particular, como
parte integrante de l.
El derecho de daos es la consolidacin de una corriente dentro del derecho privado. Una lnea de pensamiento
que ha protegido al dbil y ha dado preeminencia a la vctima
del dao frente a quien lo ha producido. La persona, se encuentra en permanente riesgo de sufrir daos, y efectivamente lo sufre. El medio ambiente es un bien jurdico colectivo,
no es de nadie en particular, es de todos, todos tenemos
derecho a un medio ambiente sano y equilibrado.
El perodo anterior al dao es fundamental, ya no se
espera que ocurra el dao irreparable, se profundiza la prevencin, se prioriza el antes frente al despus.
Se proclama la precaucin, si existe la probabilidad
que una actividad produzca daos medio ambientales, se
debe impedir.
Es necesaria, adems, la recomposicin inmediata de
ste, si el dao es inevitable, la reduccin de ste en lo ms
posible.
Una vez producido el dao, interesa en especial, la recomposicin del medio ambiente, cuando esto no es posible
se debe indemnizar el dao colectivo.
Hoy da ya no se protege a conjuntos de individuos,
sino a todos, no slo a los presentes, sino tambin a los que
vendrn. La objetividad se impone por la vulnerabilidad general, presente y futura frente al dao medio ambiental.
La Prevencin y el Resarcimiento, emanan del Derecho de Dao.
Por un lado la Funcin Preventiva y por el Otro la Funcin Reparatoria.
El Derecho de Dao se ocupa del Dao en si mismo,
de la Prevencin y de la Responsabilidad Civil.
Dos Sistemas:
Prevencin:
La primera funcin de este sistema, consiste en ordenar las conductas de los individuos de forma de evitar la
produccin de daos en la sociedad. Lo primordial es Evitar
los Perjuicios antes que se produzcan, lo cual es esencial
en las sociedades contemporneas, debido a que los daos
generalmente se producen sobre bienes colectivos (Derecho
Ambiental) o bienes particulares de un nmero indeterminado
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Modelos de proteccin
La opinin pblica expresa preocupacin por la contaminacin del aire, el agua y el suelo, y reclama soluciones,
porque la cuestin concierne no slo a la calidad de vida, sino
a la propia supervivencia de la especie humana.
Podemos predicar que El Derecho a la conservacin
del Medio Ambiente es una de las garantas implcitas de
nuestra Constitucin Nacional. Art.
Algunos de los factores contaminantes son incontrolables por el hombre, pero otros dependen directamente de
su accin. Estos ltimos han tenido expansin a partir de la
denominada Revolucin Industrial, hoy llamada Post-industrial, contribuyendo a ello el rpido incremento de la poblacin
mundial, y el reclamo generalizado de un mejor nivel de vida,
que produce un notorio incremento en los desechos, Fridman
los denomina Demanda de Contaminacin.
Sin embargo, sus causas no pueden ser atribuidas exclusivamente al progreso tecnolgico.
La imperiosa necesidad de proteger el medio ambiente ha generado la vigencia de dos modelos de Accin:
El Intervencionista
Es frecuente la adopcin de medidas de prevencin,
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econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que Contamina debe, cargar con los costes de la contaminacin.
Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar
del Plata:
La idea de tolerancia no es aplicable a los casos de
degradacin del medio ambiente, que sean susceptibles de
afectar la salud.
Hay responsabilidad Objetiva.
La responsabilidad incumbe a los sujetos que degradan el ambiente y al Estado, cuando hubiese autorizado o
consentido la actividad degradante.
Cada uno de los miembros de la comunidad tiene legitimacin activa para obtener la preservacin del medio ambiente.
Las II Jornadas Marplatense de Responsabilidad Civil y
Seguros 1992:
Degradacin Ambiental enrola en la categora de Dao
Intolerable
Los criterios economicistas de costos no pueden prevalecer sobre la proteccin de la persona humana en toda su
proyeccin.
Son necesarias las acciones Preventivas
Hay derecho a requerir la cesacin y la reparacin del
dao ambiental.
Se tiende al Seguro Forzoso y a la constitucin de fondos de Garantas.
Son legitimados pasivos quienes degradan el medio
ambiente y el Estado cuando autoriza o consiente la actividad
degradante u omite ejercer el poder de polica correspondiente.
Jurisprudencia
En ciertos casos en la jurisprudencia sobre el derecho
ambiental se establecen las limitaciones y los criterios aplicables que determinarn cuales son los daos admisibles.
La tutela ambiental se basa en que no toda degradacin ambiental es antijurdica, teniendo en cuenta que todo
acto de consumo genera daos ambientales, siendo en todos los casos, jurdicamente la sociedad la que determinar
que daos son admisibles.
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Dependiendo de cada momento histrico, el conocimiento cientfico y tecnolgico, traer como consecuencia
que dentro de unos aos, daos permitidos en esta poca,
sern probablemente antijurdicos.
La responsabilidad civil por el dao ambiental, segn
el Art. 7 de la Constitucin, as como la ley 17.283, exigen la
nota de gravedad en los actos de contaminacin del medio
ambiente, el cual solo acaece en caso de contaminacin grave, siendo prohibidas las normas que revisten este carcter o
sobre pasen los limites de seguridad.
La responsabilidad es imputada en los casos de omisin en el cumplimiento de abstenerse de realizar actos de
contaminacin grave, por el perjuicio ocasionado al medio
ambiente si llegara a ser altamente masiva para el entorno y
ahora la salud de la poblacin, en especial la infantil, que trae
aparejada la infraccin de mltiples normas jurdicas.
En muchos casos se ignoran las reglas de derecho
ambiental aplicables ya que los Art. 47 y 168 num. 1 de la
Constitucin, reconocen lo que puede denominarse un orden pblico ambiental, cuya conservacin como todo orden
pblico o tranquilidad pblica, deviene inherente y esta asignada al Estado. En cuyo caso impone un deber o una obligacin de no hacer, o de omitir acciones contrarias al medio
ambiente.
La ley de Proteccin del Medio Ambiente ha establecido algunos standares jurdicos generales, a modo de un piso
por debajo del cual el derecho ambiental vigente no tolera.
(art.1,2,3,y 6 ley 17283, Art. 2 ley 16466)
Considerando el criterio de solidariedad, habr que recurrir al
concepto de irreparabilidad de la perdida ambiental que se
causa o se est por causar. En los casos de responsabilidad
prevencin, se trata de disminuir el riesgo para que el dao
no se produzca.
No se procura la compensacin de perjuicios, si no la
detencin, neutralizacin, o disminucin del hecho depredatorio siendo jurdicamente responsable la conducta contraria
por el riesgo de la cosa o de la actividad riesgosa.
Esta es una nueva modalidad de responsabilidad civil, cuyo nuevo advertimiento se debe a la conjugacin del
art. 47 de la Constitucin con las leyes 16466 y 17283, tal
criterio fue adoptado del principio 15 de la Declaracin de
Ro sobre medio ambiente y desarrollo, que establece, con
el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern
aplicar ampliamente el criterio de prevencin conforme a sus
capacidades.
Dicha pretensin es perseguir la obtencin de un mandato que prohba, interdicte y disponga, el no hacer lo que se
viene haciendo, concluyendo los peligros y perjuicios que de
lo contrario, se iran acrecentando de manera constante.
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Reflexiones personales
La carencia de legislacin respectiva nos lleva a creer
que estamos arrancando de cero. Y nos preguntamos. Qu
sistema es el ms adecuado para la solucin del problema?
Aqu ms que una discusin doctrinaria, parecera ser
una discusin entre orgullos !!! Quin tiene la razn? Esto
debe encontrar su fin inmediatamente. No puede basarse la
discusin en mviles egostas, cuando los derechos de tercera generacin, por definicin, representan el altruismo, el
derecho de los que nos rodean.
El tema es claro, lo nico que se logra con esa discusin, es endentecer la evolucin del Derecho y como si fuera
poco, sobre un tema que evoluciona desenfrenadamente.
El sistema de reparacin se ha mostrado ineficaz, es
tiempo de reformular
No necesitamos medidas para reparar el dao caudado al medio ambiente, porque es irreparable, y si lo pudiramos reparar sera a muy largo plazo. Necesitamos urgentemente medidas que impidan que ste siga siendo atacado,
agredido
No se trata de una lucha a muerte entre sistemas donde el que prevalece elimina a su Nmesis, ambos sistemas
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Conclusin
De lo que hemos expuesto, podemos concluir que la
situacin con relacin al medio ambiente hoy da es bastante
ms grave de lo que se cree.
Si bien ha empeorado considerablemente desde que
se comenz a tratar, las soluciones propuestas no han evolucionado como lo esperado, no se ha logrado una solucin
acorde a la magnitud del problema.
Desde hace algunas dcadas, el problema se trata
como serio, las discusiones son las mismas, tales como
falta o ineficiencia de legislacin respecto al tema, si la reparacin del dao debe ser integral, si debe tratarse de un
sistema de reparacin o de prevencin, intereses polticos,
econmicos, etc., sin llegar a un consenso.
Si bien existe amparo en la Constitucin (Art. 47, todo
precepto constitucional es muy amplio y necesita regulacin
especfica y eficaz), leyes sobre medio ambiente, que lo demuestran los hechos, no es suficiente (ley N 17.283), etc.
stas parecen no darle una solucin al tema de la forma esperada, en parte tal vez, se deba al grado de coercin que
representa dicha legislacin. Si bien el Estado aplica sanciones a los que violan dicha legislacin, stas se muestran ineficaces ya que no son suficientemente severas para que se
tengan en cuenta.
Para entenderlo, debemos tener en cuenta que aparentemente la ecuacin que se tiene presente es: cuanto
ms se daa al medio ambiente, mas beneficios se obtiene
en la produccin debido a que una de las excusas utilizadas
para atentar contra el mismo son: los costos para cuidarlos
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Bibliografa
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Roberto M.- Derecho de Obligaciones, segunda edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003.
ALTERINI, Atilio A.- Derecho de Daos, La Ley, Buenos Aires, 1992.
MARIO LPEZ, Andrs.- Los Fundamentos de la Responsabilidad Contractual, Carlos lvarez Editor, Montevideo, 2005.
MARIO LPEZ, Andrs.- Bases del Derecho de Daos
al Medio Ambiente. Aportes para la construccin de
acuerdos regionales en Amrica Latina, en Anuario de
Derecho Civil Uruguayo, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007.
MURIA, Ana Laura.- Daos Colectivos: Sistemas Alternativos de Indemnizacin, en Revista Crtica de Derecho
Privado, Nro. 3, Carlos lvarez Editor, Montevideo,
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Noviembre de 2008.
Punta del Este, Maldonado,
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