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EDUARDO FERRER MAC-GREGOR

C o o r d in a d o r

t o m o

EDITORIAL

P

AV. REPÚBLICA

A

O

R

R

Ü

ARGENTINA,

15

MEXICO,

ri

U N IV E R S ID A D

NACIONAL

A

DE

A U

MÉXICO

T

Ò

N

O

M

2005

1206

FERNANDO M. TOLLER

§ 4. El método de la jerarquización de los derechos

A.

Una resolución abstracta y a priori

U no de los m étodos de interpretación de los derechos constitucio­ nales a que se recurre — especialmente en la doctrinad— para intentar

resolver conflictos entre derechos consiste en establecer jerarquías

o categorías previas y rígidas entre estos derechos, de m odo tal que en

caso de

conflicto prim e el jerárquicam ente superior.15

La técnica de la jerarquización opera en abstracto, a priori, esta­

cuales se resuelven los

casos particulares. En el fondo, esto com porta un error m etodológico, consistente en analizar un caso concreio como si fuese una cuestión abstracta, argum entando nd desde las peculiaridades del caso, sino desde el conflicto general de ambos derechos. En efecto, adoptar la perspec­ tiva del conflicto y de la jerarquización supone, mutatis mutandis, pre­ tender solucionar de antem ano y de modo no circunstanciado el proble­ ma jurídico concreto, y querer retornar a ese imposible: silogismo judicial

bleciendo prelaciones generales m ediante las

11 Sobre esas consecuencias son especialmente ilustrativas las sentencias’de la Corte Suprema argentina “Pérez A m aga c /A rte Orifica Editorial A rgenúnaS A .“ y “Pérez Arriaga c / Diario La Prensa", Fallos 316:1623 (1993). £1 Derecha 154-330 (1993), y La Le) 1993-E-77, analizadas a este respecto en Serna, y. T o lle r. cap. VI. -pfL_ 1Ü9-126.

A1. En lengua castellana se destaca en este punto Miguel Angel Ekmekdjjajj, quien defendió en reiteradas ocasiones la existencia de una escala abstracta entre los derechos. Pueden verse al respecto los siguientes trabajos de su autoría, ordenados cronoló­ gicamente: “Jerarquía; constítucibnal de los derechos civiles“, Xa L q 1985-A-847; “De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles“, El Derecha 114-945 (1.985); “El derecho a la dignidad; la libertad de prensa y el derecho. de réplica",¡La.Le) 1987-C- 135; “Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la libertad de prensa“. La Le) 1992- D-174; Derecho a la .información, Buenos Aires, Depalma, 1992,. pp. 52-54; “La teoría del orden jerárquico de los derechos- fundamentales como: garantía,del ciudadano frente

La protección jurídica. del* ciudadano. Estudios en

.2119-2140; “El

derecho a la intim idad y la libertad de prensa nuevamente en,conflicto ”, L,L. 19QS-E-78;

a la Administración Pública'1.,

homenaje, al Profesar Jesús,

en

AA^W.,

Goruála Pera,. H id n d , -Cintas, 1993¡. IIJ,

pp.

Manual de

la Constitución Argentina,, 3a. ed., Buenos Aires,lDepalma, 199.7,- pp. 88-95; “El

derecho a

la intim idad. La Convención sabré los Derechos d elN iñ o .el orden jerárqui­

co de los derechos y la libertad de prensa". Xa Ley 1997-Dr98;.y Tratado de derecho constitucio

nal, 2a. ed., Buenos Aires, Depalma, 2000,1, pp. 477-495, el último lugar donde lo expuso.

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DESECHOS FUNDAMENTALES

1S07

que la teoría jurídica decim onónica pretendía utilizar, y para la cual

e:stos derechos no pueden dejar

pues introducen valores y quitan certeza.1*

. Debe notarse, por otra parte, que las diferentes jerarquizaciones propuestas suelen depender de criterios y haremos qué, aunque gozan de cierta justificación en términos constitucionales, se encuen tran fuer­ tem ente m arcados p o r condicionam ientos ideológicos. Así, para la vi­ sión más extendida, la cláusula del interés general o el estándar de lo

presentarse como un problem a,

de

necesario en una

sociedad

democrática

determ inan,

p o r ejem plo, la

suprem acía de la

libertad

de

prensa,

convirtiéndola

en u n a libertad

“preferida"; “estratégica" e “institucional".'*5 Otros, desde una considera­ ción de los derechos por referencia a su mayor o m enor cercanía con el

de la personalidad humana, considerarán prevalentes el h o n or o

núcleo

la vida privada frente a la información, que estaría más lejos de la per­

sona, pues se situaría, al menos a simple vista, en su vida de relación.-s

A similares consecuencias.se podría llegar al enfrentar otros derechos:

dependiendo del valor que se ponga en la cúspide, la escala dará1una vuelta de campana, y lo que estaba en la cúspide irá á la base, y viceversa. Con los matices que más adelante se exponen, hay que decir que

esa jerarq u ía o no existe,

composición de un

serio todos los derechos, porque algunos siem pre quedarán diferidos en las controversias judiciales ante la presencia de otros de rango su­ perior. Se genera así la grave injusticia.de que los titulares de determ i­ nados derechos vean siempre sucumbir sus pretensiones en las litis donde

se topen con .quien detente un derecho abstractam ente superior en

jerarquía; Además, la jerarquización. de los derechos no tiene en cuenta

o no es eficaz en la práctica para decidir la U na jerarquía cerrada implica n o tom arse en

litigio.

la com plejidad de

ciones que ofrece la vida práctica.

l* Sobre esto último puede verse PÉrüz LuÑO, Antonio E., Derechos humanos, Estado di derecho y Constitución, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 1991. pp. 284-286 y 29? y 298. “ Así, Baüeni,'Gregorio, Libertad de prensa, Buenos Aires, Aheledo-Perrot, 1991, pp. 85-92; B acicalupo. pp. 93 y 94; y Freixes Sanjuán, Teresa, “El contenido esencial

de los derechos fundamentales a través de'.ios límites o en uná formulación positiva:

Análisis a partir de) artículo 20 CE“, en X Jomadas de Estudio, introducción a los derechos

quien si u n a “garantía

iri^titucionaT'es-intrínseca a un derecho fundamental, “decanta a su [avoT-tX-balancing a-, efectuar cuando ¡colisione con otro derecho, fundamental" que no tiene tal carácter. Sobre: el concepto de^libertad “estratégica“; cfr Bonovoy, Alan, “How H at tó‘.Fight Ra­ cial Hatxed", en Schneidermajj, David (ed.), Freeikm of Expressionand the Otarter, Thom ­ son Professional Fublishing Canuda, s/1, 1991, p. 243.

CJr D e s a n te s , José María y S o ria , Carlos, Los limites de la información. La infor­ mación en la jurisprudencia del Triíunaí Constitucional: las 100 primeras sentencias,-M&áúá^ Asociación de la Prensa de Madrid, 1991, pp. 66 y 67. ■

fundamentales-, Madridi Ministerio, dejosticiay 1986,1, p. 538, para

este tipo de problemas

y

la m ultiplicidad de excep­

1208

FERNANDO M. TOLLER

Otras críticas que cabe hacer a la jerarquización son las siguientes:

a) No está perm itida por los ordenam ientos constitucionales,-que

eluden

b) Tam poco es requerida por la justicia del caso, que se logra por

métodos diferentes.

c) El carácter normativo directo de las Constituciones exige buscar

una interpretación sistemática y armonizadora que haga com patible internam ente todo su contenido. De lo contrario, habría partes de la Constitución que se opondrían y anularían a otras.17

cualquier suerte de jerarquías.

Una

adecuada

herm enéutica

constitucional,

en

cambio,

necesa­

riam ente parte de la unidad del derecho —y especialm ente de lá uni­ dad de la Constitución, lo cual es distinto de considerarla un sistema

dejar nada fuera, y. de m axim izar la

potencialidad de todas las norm as que consagran derechos. Por lo explicado se entenderá que no pueda concordar con la

acabado— , de la necesidad de no

posición que m antienen algunos autores que, aun postulando que la Constitución debe interpretarse sistemáticamente, ésto es, haciendo

com patible internam ente todo su contenido, y tienen la m ism a jera rq u ía ,18 desfallecen al tratar

en el caso o prepon­

derante entre los que están en juego, sin perjuicio de la igualdad de rango entre las norm as constitucionales que los consagran.!ü

que todas sus norm as

el tem a de los conflic­

tos entre derechos, puesto que acaban aceptando la prim acía del derecho jerárquicam ente superior,19 o del valor superior

11 Cfr. Serna, Pedro, “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexio­

supuesto jurisprudencial sobre intim idad e información",

Humana Jura 4 (1994), pp. 197, 224, y doctrina que cía. Sobre la doctrina de la in­

terpretación constitucional sistemática puede verse el tratamiento que hace el Tribunal Constitucional español en la STC 5/1983, FJ 3o. (en Pleno, Ponente: Gómez-Fcrrer Moran i), B.J.C. 23 (1983), pp. 227, 233.

nes teóricas a partir de un

" Cfr. V ico, Rodolfo L., Interpretarían constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,

1993, pp. 116-124; y B idart Campos. Germán

en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar. 1987. pp. 235-237.

y 124. pp. 236 y 237;.y,4el mismo autor, “¿Hay

, un 'orden jerárquico" en los derechos personales?", El Derecho, pp. 116-800 (1986). Cfr.,

también sus trabajos: El derecho de la Constituáón y su fuerza normativa, Buenos Aires,

, tanto lo anterior, afirm ando, sin mayores aclaraciones, que. entre los princi­ pios de igualdad de rango de las normas y de jerarquía escalonada de los derechos se interpone como mediador el principio de.-la maximización de la funcionalidad y dis­ ponibilidad de los derechos, en una relación armónica y solidaria entre ellos y entre ios hom bres que son sus titulares.

pp. 377-379, lugar este último donde matiza un

Ediar, 1995, p. 258, y Teoría general

J., La interpretación y el control constitucional

, 30 Cfr. Bidart Campos, La interpretación

13 Ver Vico, Interpretación

pp. 123

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

1209

L. Iltluáán íiiínc jerarquía- da dmchot y jerarquía di frimiíH jvrídirns

Cabe objetar al planteam iento que aquí realizo que unos bienes son más im portantes que otros, es decir, que existe una jerarq u ía entre los diversos bienes hum anos o dimensiones de.la existencia personal, la cual justificaría la opción en favor de uno de ellos en caso de un even­ tual conflicto. A unque no es este el lugar para exponer con detenim iento los

diferentes argum entos y posiciones teóricas, cabe m encionar que la cuesdón resulta discutida en el plano de la ética y la filosofía del dere­

cho contem poráneas, en telación con cuestiones conflictos. Así, algunos m antienen que todo bien

idéntica jerarq u ía .21 Otros, en cambio, defienden que no todo bien

ajenas al tem a de los hum ano básico tiene

hum ano

tiene idéntico vaiór al de los restantes,ÍS o que no

todos los

derechos

constitucionales .tienen la

misma entidad .*3

*' Sostiene que no hay jerarquía entre ios bienes humanos Fináis, Natural Law , pp. 92-95, 112, 11B-120 y 223-226, Ofrece para ello tres razones: en prim er lugar, cada uno de ellos constituye una forma del bien igualmente autoevidente; en segundo lugar, ninguno de ellos puede ser reducido analíticamente a la condición de simple aspecto de cualquiera de los otros, o de mero instrumento para el logra de Jas mismos; y en tercer lugar, cuando detenemos nuestra mirada en ellos, cada uno puede ser conside­

exponer

rado razonablemente como el más importante (cfr.

los que llama “requerimientos de la razonabilidad práctica", establece dos exigencias concretas. Por una parte, la necesidad de admitir “que cada uno de los aspectos básicos del bienestar humano es igualmente básico, que mñguño es objetivamente más impor­ tante que alguno de los otros, y que por tanto ninguno puede proporcionar un común denom inador o un criterio singular para evaluar la utilidad de todo proyecto: son inconmensurables, y cualquier cálculo de consecuencias que pretenda compararlos es irracional" (p. 112). Por otra, la imposibilidad moral de “elegir la realización de un acto que por sí mismo no haga otra cosa que dañar o impedir la realización o participación en una o más de las formas básicas del bien humano“ (p. 118), puesto que esto sólo puede hacerse con .pretendida razonabilidad recurriendo al criterio de ponderar bienes que son de suyo inconmensurables (cfr. pp. 119 y 120). Según F in n is . aquí descansa la inviolabilidad de los derechos humanos (cfr. pp. 121 y 223-226). 11 Cfr. Rusell HrmNCER, A Critique of thc New Natural Laui Theory, University of Notre Dame Press, Notre Dame (111.), 1989, pp. 78-92, quien sostiene contra FlNNlS y . su maestro Gennain C rjsez la jerarquía objetiva entre los bienes; y también, con res­ pecto a la superioridad del bien de la vida, Massini Correas, Carlos Ignacio, “El derecho a la vida en la sistemática de los derechos hum anos", en Mj.-Ísini v Serna (eds.). El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998, pp. 206-212, y la bibliogra­

p. 92). Posteriorm ente, al

fía ahí citada.

Cfr. P ereira -M en a u t , Antonio Carlos, Lecciones de Icaria constitucional, 2a. ed.,

Madrid, Edersa, 1987, pp. 287, 293, 298, 329-330 y 333, quien afirma que, como no todos los derechos constitucionales son derechos hum anos o derechos naturales, no todos son absolutamente esenciales para el desarrollo de la personalidad ni para la

11

1210

FERNANDO M. TOLLER

Lo que aquí se postula es que los derechos fundamentales tienen

que los bienes hum anos que esos derechos

protegen tienen distintos niveles de importancia. Luego, los bienes de-

nen jerarquía, los derechos no, y esto no es contradictorio. Veámoslo

■ En prim er lugar, deben diferenciarse aquellos bienes qué son

respeto de

más despacio.

la misma jerarq u ía, m ientras

tutelados p o r derechas imprescindibles para garantizar el

la dignidad hum ana, como son la vida, la integridad física y moral, la intim idad, etc., de aquellos bienes más colaterales para esa, dignidad;

como los tutelados por ciertos derechos patrim oniales, .que tienen ran­ go de derecho fundam ental en algunos ordenamientos.**, Piénsese, por ejemplo, en la jerarquía que pueden guardar entre, sí la vida y el bien protegido p o r ¿1 derecho de autor, que es un derecho constitucional

en el ordenam iento,argentino {efe. art. 17 de Por otra parte, es sum am ente interesante

reserva diferentes respuestas a distintas acciones que violan, dañan o

destruyen los diversos bienes jurídicos, condignas con la diferente enti­ dad de los bienes en ju eg o : en unos casos interviene con el derecho penal, en otros con el derecho administrativo saiiciohad'pr, en otros con el derecho administrativo de fomento, en otros con ¿1 sistemk .de nu­ lidades civiles, declarando inválido un negocio jurídico que/se opone

a norm as de o rd en público, etc. A su vez, dentro del propio derecho

penal existen distintos tipos de penas y, dentro de cada clase de sancio­ nes, hay toda; una escala de penas, proporcionadas á lá gravedad de los delitos, todo lo cual traduce, entre otras cosas, la distinta importancia del bien agraviado. Todo esto es una clara aceptación, y demostración de la diferencia de rango entre los bienes hum anos —individuales y comu­ nitarios— que protege el derecho. Ahora bien, es im portante hacer notar que esia.diferencia entre los bienes humanos— y su correlato como bienes jurídicos—: no implica necesariamente jerarquía entre lás dtáphos'constituciona­ les que los protegen. De esta manera, habría que hacer .una diferenciación entre el sujeto de derechos (SD), el bien hum ano básico o sustancial tutelado (BHB), que toma forma de bien jurídico ante el D erecho (BJ)

la Constitución). destacar que el derecho

vida digna. Desde un a perspectiva distinta, como en el derecho constimciohal español algunos derechos tienen distintos niveles de resistencia ante, decisiones legisla­ tivas y su protección se articula mediante diferentes técnicas; Luís Prieto Sanchís ha sostenido que hay derechos más fundamentales que otros,, 'por*lo cual ,su fundamen-

talidad no es a todo o nada, sino que

admite grados. Cfr. Estudios sobre derechos funda­

mentales, M adrid, Debate. 1990, p. 99. Aunque concuerda con estas afirmaciones de

ambos autores, no veo que sea evidente que tenga que deducirse de ellas la existencia

de jerarquías

entre los derechos humanos.

aan

84 Ver al respecto Bidakt Campos, Temía general

QflQ

,

p. 215; y PíRElRA-MenaUT, pp.

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

1211

y el derecho fundam ental que lo tutela (DF), que es su coraza o arm a­

dura jurídica, es decir, el mecanismo técnico-jurídico que el hom bre ha inventado para, dar una protección adecuada a bienes de tanta im por­

tancia. Como tal mecanismo, esta coraza dene la misma jerarquía: sis­ tem a de acciones, supremacía, etc. Así, tendríamos:

Figura Ñ? 1:

 

SD

<=>

BHB (BJ)

<=>

DF

donde

 

SD

2

BHB (BJ)

2

DF

■Por tanto, los derechos, en cuanto derechos, tienen igualdad je ra r­ quía, p o rq u e }o son en cuanto reconocen y tutelan el título p o r l ^ ’cual algo es justo para el sujeto activo. Y lo justo es lo igual, lo que corres­ p o n d e a otro según cierta igualdad, señalaba Tomás DE A quino .55 A su vez, todo lo que es justo, es igualm ente ius, derecho. Por ello, sólo

im propiam ente hablando, por el bien al que tutelan y no por sí mis­

arios, p u ed e decirse que hay diferente im portancia' entre los d ere­ chos fundam entales o entre los derechos humanos!

C. La jerarquía entre los derechos: o inexistente, o insuficiente

Lo anterior, referido a la diferente jerarq u ía entre los bienes hum anos que protegen derechos fundam entales, tiene diversas apli­ caciones en el m undo del derecho — cóm o se ha visto-—, p ero no sirve, sin em bargo, para dilucidar quién dene razón en un caso de

supuesto “conflicto" entre derechos hum anos. Por esto, la je ra rq u ía

im portancia de unos bienes sobre otros, .incluso adm itién­

la resolución de

los casos concretos, pues no autoriza sin más a sacrificar, en los supuestos de conflicto, los derechos correspondientes a aquellos bienes inferio­ res de los que son titulares ciertos individuos, en beneficio de los bienes

y derechos jerárquicam ente superiores, de los que son titulares otros individuos.

incluso

adm itiendo jerarquías, de modo que no es lícita la solución del “con­ flicto ” po r la vía de desconocer o sacrificar determ inados derechos que

o m ayor

dola, n o es evidente que posea relevancia jurídica para

Todos

los bienes son auténticam ente

tales

en

abstracto,

tutelan bienes presuntam ente presentes en

el caso. Sem ejante opera­

Cfr. Aquí Natis. S. Thomae, Summa Theologiat, II-II, q. 57, a. 1. He consultado la verijón de la Opera omnia iussu impensaqui Leonis XIII P. M. edita, tomos 4-12, Ex Typographia Polygloua S. C. de Propaganda Fide, Romae, 1888-1906.

1212

FERNANDO M. T n i t.FR

ción, que acaba suponiendo una verdadera jerarquización de los indivi­ duos concretos implicados en el caso, lesiona el principio de dignidad de la persona, ya clásico en el derecho constitucional de nuestros días, del cual se desprende, como corolario suyo, el principio de igualdad, con­ tem plado en un núm ero aún mayor de textos constitucionales.*6 En consecuencia, a la metodología jerarquizadora, que sacrifica unos dere­ chos en beneficio de otros, le son aplicables las diferentes :criticas clá­ sicas que desde la ética y la filosofía de los derechos hum anos se han hecho contra el utilitarismo y otras teorías conectadas a él. En virtud de lo anterior, más allá de la jerarq u ía que tengan o no los bienes tutelados, lo crucial és que el proceso de interpretación y decisión judicial no tiene por objeto abstractas jerarquías, sino deter-. m inar cuál derecho en concreto es el realm ente existente en el caso o, lo que es lo mismo, procurar dilucidar a cuál persona le corresponde

la

alguna utilidad en la decisión, pero absolutamente subordinada a las cir­ cunstancias concretas del casp y a las exigencias d $ los derechos invo­ cados, sin que parezca posible resolver él litigio sim plem ente por la posición más elevada de uno de los bienes invocados o p o r ser éste

razón. La im portancia de.cada bien

jurídico podría llegar a tener

presuntam ente absoluto. Es decir, si en un conflicto se detecta

una

diferencia de im portancia entre los bienes jurídicos protegidos

por

los derechos alegados, eso no puede actuar de m odo rígido, absoluto. Esto no bastará para resolver a favor del bien considerado más im por­ tante o básico, sino que a lo sumo puede servir para dar primaJacie una cierta preferencia o hasta una presunción a favor del derecho que lo tutela. Así, se podrán tom ar en cuenta la diferente índole de las

lesiones que se podrían causar adoptando im a ú otra decisión, espe­ cialm ente en lo relativo a las medidas cautelares que corresponda

adoptar. D e este m odo ilustremos lo dicho en el párrafo anterior con un ejem plo. Cuando esté enjuego el derecho a la vida, y exista peligro en la dem ora, el juez podría dictar con urgencia una m edida cautelar dirigida a proteger la vida, para poder luego resolver sobre el fondo,

un daño absolutam ente otros derechos. L a razón

y preem inente, del bien hum ano

posición se

ya que si se lesionara I51 vida, se ocasionaría

irreparable, con una fuerza tal que iio de esto es la posición muy particular,

se da en

básico a la vida en el sistema cíe los bienes hum anos .!7 Esta

“ Sobre la relación entre ios principios de dignidad e igualdad, cfr. Serna, Pedro, "La dignidad de la persona comò principio del derecho público“, Derechos y libertada 4 (1995). pp. 287, 2B7-295; y. del mismo autor, Positivismo conceptual y fundamentación di

los derechos humanos, Pamplona, Eunsa,

27 Para cierta doctrina, que compartidlos si se realiza la distinción entre derecho y bien, ya apuntada en el texto, el derecho a la vida disfruta de una jerarquía superior

1990, pp. 335

y 356.

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

i'/i S

debe a que la violación o los ataques que se dirigen directam ente sobre la.vida revisten una peculiar gravedad objetiva, fundada al menos en tres constataciones básicas. En prim er lugar, que dicho bien prácti­

con la misma

el

viviente, decía ARISTÓTELES y, con él, la tradición de la-filosofía clásica .*8

En segundo lugar, que esto

cam ente se confunde con el sujeto mismo del derecho, persona que es su titular: vita viven tib u s esse, la vida es

el ser para

determ ina que.la vida es condición de posi­

bilidad de la existencia del sujeto y, por tanto, dej ejercido y preserva­ ción de cualquier otro derecho, fundam ental o n o .29 P o r último, que

la lesión a la vida tiene un carácter particularm ente irreparable.3“

a! resto de los derechos. Cfr. C orreas, Massini. “El derecho a la vida

En efecto, parece razonable reconocer que en el caso, de la vida no estamos ante un derecho (bien, diría yo) más dé la persona, y a jí s é ’ha sostenido, por ejemplo, en Umted States v. Progressive, Int. ', 467 F. Supp. 990,,:995 (W.D.Wis. 1979), W arren; J.; Comité dé Derechos Humanos de la ONU, decisión de 31- de marzo de 1982, asunto Suára de Guerrero, £uGRZ, 1982, 341, cit. en Velu, Jacques y E rcec, Rusen. La Canvention

Europienne des Droits de 1‘Hommc, Brux.elles, Bruylant, 1990, pp. 167 y 168, quienes se adhieren a esa opinión; y Fíldm an, David, Civil Libefties and Human Rights in England and Waíes, Oxford, Claréndon Press, 1993, p. 125.

",

pp. 207 y 210.

' Cfr. A kjstotejjs. De Anima, lib. Ií, cap. 1, 412a pp. 15-20; lib. II, cap. 4, 415a

p.-25. Aristóteles sosdene allí,que "igdp cuerpo natural que tjéne vida en él es una sustancia en el sentido de un compuesto“, y que lo que anima a un viviente, lo que le da la vida, le da el ser como tal, es su forma,.que actualiza al ente, y lo hace ser. Para el estudio de Aristóteles, con exclusión de la Etica a Nicímaca, he utilizado la cuidada edición dejo n ath an BARNES, The Complete Vi/arks of Aristotle —Tht Rcuised Oxford Translatim, Prinoeton University Press, 1984, 5* impr., 1995,2 vols. Para el lector nQ habituado al ñlósofo griego quizás deba señalar que en la cita de su$ trabajos, además de la mención al libro y capítulo dentro de la obra de que se trate, los siguientes números y leu-as son el modo más exacto de citar el Corpus flriiíüiiíicujij,' seguido m inoritariam ente en la- actualidad, que hace referencia a la.edición en griego de Im manuel Bekker (1831, 5

vols.), refiriendo el primer número a lá página, la leurj a la prim era o segunda columna de cada .página, y el número final a la línea dentro de la .columna.

. “ . Así se l>a sostenido -en España «o la STC 120/1990 (en Pleno; Ponentes: García-

Mbn, Díaz Eimil y Gimeno Sendra), FJ 8,. R-XC.;.-.l990-It704, 721, .relativa a la huelga

de hambre de los miembros del grupo terrorista CHAPO; en las alegaciones del gobier­ no irlandés ante el Tribunal Europeo .de Derechos Humanos, en el.caso Open Dúorand

Duhlin Well Wanum v. Ireland, (1992) Series 4 n " 24&-A, §§ 64 y 67; y en diversa ¿bctriná:

Louis-Edmond

Petüü-Emmanuel Decaiw-Pierre-Henri.Jtnbert (dirs.). La Conueritian Européennt du Droits de l'Homme, París, Económica, 1995, p, .143; Massini. C orreas, “El. derecho a la vida “1, •p. 211; y.SoiUA, Carlos, Derecho a la información y derecho a la vida, Piura (Perú), Univer­

cfr, V elu y Ergec, pp

167 .y

168; .Guíllaume, Gilbert. “A r d e l e e n

sidad

Piura, -1987, pp. 9 y .10-,

En conexión con esto, Massini C orreas ha señajadq que la-lesión de los bienes

objeto.de los restantes derechos, aun los .derechos básicos,.no im pide ep la mayoría de

futura de .dichos bienes. Frente a esto,,el único atentado

definitivo es-precisamente el que.se lleva a.cabo epn éxito-contra el bien de la vida. Cfr

los casos la actualización

“El derecho a la vida

“,

pp.

210 y 211.

1214

FERNANDO M. TOLUER

A hora bien, lo sostenido sobre la jerarquía de los bienes no es

obstáculo para que, como se apuntó en el epígrafe anterior, se requiera

las sentencias definitivas— cuál es

el derecho que realm ente rige en el caso, que puede 1 no ser él que protege al bien presunta o realm ente superior, sino el’otro. De este m odo, y para seguir con el ejemplo, la salvaguarda del bien de la vida

no habilita para

que tales bienes no tengan la peculiar relevancia dél que se viene tra­ tando. Es obvio que la preservación de una vida no excusa dél debido respeto a la integridad física de un tercero. Más aún, en el plano estric­ tam ente m oral, una persona puede poner en peligro su vida para defender una creencia religiosa, una idea, un amigo, uri sistema polí­ tico. Y, en el ám bito jurídico, la libertad ideológica y religiosa del

el sacrificio de otros bienes de otros suj¿tos; p o r más

siempre delimitar — especialmente en

hom bre deberá en principio respetarse, como ha prem a argendna, aun cuando su ejercicio pueda

riesgo

de su vida.31 En conclusión, parece claro que en la. práctica constitucional no

deben existir jerarquías de derechos tasadas previam ente ni facturadas

con

debe realizarse la m ejor

com posición posible de los bienes que parezcan en juego

nando cuál tiene realm ente la razón. Esta es la “doctrina oficial" de la.

Corte Suprem a

dicho la Corte Su­

conducir al

miras

al

caso, sino

que

en

cada litigio

determi­

argentina,“ aunque lam entablem ente muchas veces no

51 Cfr. C5JN, Bahamonda, Fallos 316:479 (1993). ” En una larga sucesión de casos la Corte Suprema argendna ha afirmado que, dado que las cláusulas constitucionales tienen igual jerarquía, los derechos fundados en cualquiera de estas cláusulas tienen asimismo igual jerarquía, por lo que la interpreta­ ción constitucional debe armonizarlos, sea que esas cláusulas versen sobre derechos individuales o sobre atribuciones estatales. CJir., enunciando esta idea casi a la letra,

CSjN, Dri c/ Nación Argentina, Fallos 264:94 (1966), cons; 1; Santón c/ Nación Argentina, Fallos 272:231 (1968), cons. 2; Cuello, Fallos 255:293 (1963), cons. 1; Caja Naáonal dt Ahorro y Seguro c/ N.C.R. Argentina S.A.1.C, Fallos 310:2709 (1987), por remisión al dictamen del Procurador Ceneral; Carrito Coito c/ Dirección Nacional de Migraciones, Fallos 302:504 (1980), cons. 7; Servihi de Cubría, Fallos 315:1961 (1992), voto concurrente del juez Belluscio, cons. 10. Asimismo, en un conocido caso donde se discutía la relación entre el derecho fundamental a libertad de conciencia y el deber constitucional de armarse en defensa de la Patria, la Corte dijo que debe armonizarse en'el caso; por esto, ante las disyuntivas, la “primera misión de los jueces es superar la alternativa mediante la concertación de sus términos, máxime cuando ambos tienen una clara raíz constitu­ cional". Cfr. CSJN, Portilla, Fallos 312:496 (19B9), cons. 11 y 15. A este-respecto, merece la pena transcribir algunas expresiones del citado juez Belluscio en el caso Servini dt

Cubría, Fallos 315:1961

(1992), cons.

10:

“No

es admisible sostener

(

)

que exista entre

los derechos consagrados por

la Constitución una jerarquía de valores que conduzca- a anular-uno por reconocer prioridad a otro. [S]ería absurdo entender q u e los-constituyentes enunciaran una serie de derechos entre los cuales hubiese una escala de valores, de tal modo que

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

1215

haya sido fiel a sí misma,” Asimismo,-es lo que se ha sostenido p o r algu­ nos jueces en un lúcido voto en el Tribunal Consútucional español.*4

§ 5. El método de contrapesar los derechos: balancing

tese o ponderación

A.

Concepto e implicaciones para la interpretación constitucional de los derechos

El

otro gran m étodo empleado

—muy utilizado por la ju risp ru d en ­

cia, de m odo particular en Estados Unidos, y también en A lem ania y

España— es el m enos traumático balancing test,

en p o n d erar o contrapesar los bienes jurídicos en liza —que pu ed en ser

consistente básicam ente

Vinos prevaleciesen por sobre otros, anulándolos

donde debe hallarse el verdadero criterio hermeniéutico, de manera que todos subsistan

en arm ónica coherencia (Fallos. 259: 403. 272: 231, 308: 789. considerando 5o.,

310:2709)“.

“ En efecto, en contradicción con las correctas frases citadas en la nota anterior, el propio juez Belluscio afirmó a renglón seguido de algunas de las mismas que existe una excepción a la igual jerarquía de los derechos: cuando el mismo constituyente atribuyó específicamente a ciertos derechos una importancia superior. Este ju ez enrien­ de que éste es el caso del derecho de expresarse libremente por la prensa, que considera prioritario. Asimismo, en discordancia con'la doctrina tradicional del tribunal, en Mayants, Fallos 255:332 (1963), la Corte afirmó que. “én el aspecto en que la cuestión envuelva conflicto entre valores jurídicos contrapuestos; no es dudosa la preferencia a favor del que úene mayor jerarquía". Igualmente, poco después del caso Mayante, en S.A. Ultramar Petrolera, Fallos 263:453 (1965), cons. 7. se dijo que. cuando la decisión “requiere la ponderación de valores e intereses opuestos, es pertinente la preferencia de los que revisten mayor jerarquía“, sosteniendo, a renglón seguido, que “esta calificación no cabe desconocerla a los que revisten, como en el casó; indudable y serio interés público“.

Por

el contrario, es en la coordinación

14 A este respecto resulta de interés transcribir — más allá del problema concreto

que se estaba discutiendo y de las posiciones mantenidas— una afirmación del voto particular de una conocida sentencia del Tribunal Constitucional español, referida al contacto entré él ’derecho a la libertad de- cátedra y los derechos de los padres a una

educación conforme a sus convicciones y.a la libertad en la creación- de centros docen­

tes. que concordante a

la sentencia argén tín a en el caso Portillo. La disidencia fue escrita

por él Magistrado F. Tomás y Valiente y, en cuanto a lo que aquí nos interesa, dice:

“Ante esta concurrencia no es constitucional la tesis que supedita jerárquicam ente

uno de tales derechos fundamentales, la libertad de cátedra, a ou'os, como los del 27.3

y 27.6

es

constitucionalmente preferible, una interpretación que busque y fije el equilibrio y no la

.jerarqüizadón'ehtre ¡oís derechos en concurrencia, pues todos éllos son bienes del orde­ namiento que importa conservar y armonizar en la mayor medida posible". STC dé 13 de febrero de 1981 (en Pleno; Ponente: Rubio Llórente), FJ 15 del Yoto particular, B.J.C. 1 (1981) 23, 46. Tomás y'Valiente contó en esa oportunidad con la adhesión de los jueces Latorre Segura, Diez de Velasen y Fernández Viagas.

[CE], que tíénen igual rango y naturaléia

(,

').

Es admisible, y por lo tanto

1216

FERNANDO M. TOLUE.R

de índole .pública o privada—:.de acuerdo con Jas circunstancias del caso, para determ inar cuál “peía" más en el supuesto y cuál debe, ren­ dirse .33 Se opta así p o r uno u otro 'derecho, o se determ ina si es cons- titucionalm ente aceptable — en virtud de una razón suficiente que

com pela a restringir— la limitación a un ses generales .16

derecho

en aras de intere­

A :diferencia de la jerarquización,

el balancing test im plica ad m itir.

que no hay derechos 'absolutos en sí y que entre los derechos no hay prioridades absolutas, p o r lo cual determ ina en el caso cuál de ellos

debe

ser apoyado y cuál postergado. Por ello, en buena lógica la uti­

lización

dél

balancing es

excluyen te

y alternativa

-al m étodo

de

la

jerarquización

absoluta,

que

establece

preferencias

inalterables

entre

los derechos .17

 

'

■•

A su vez, y como se expone con más detalle más adelante, el balan­

cing test supone que dos derechos están en el caso, pero uno debe ser

sacrificado, y no logra, además, superar la

ficio no tiene una justificación clara, cuando n d ‘es .^bkólütaihente ar­

bitrario o caprichoso.

objeción de qu e'este sacri­

B.

Origen y alcances actuales del balancing

test

El balancing test nació en los Estados U nidos a finales de los años ‘30 y principios de los ‘40 .del siglo XX, de la m ano de sentencias rela­ tivas a la libertad-de expresión. La razón para esto es >que, en buena m edida, el enfrentam iento entre diferentes concepciones de la libertad de expresión es un escenario fecundo para el debate ácerca de estos

Sobre el.sentido o significado del ¿dancing en el derecho.es tadqunidpnsepuede consultarse S chauer, ír£de;QcY, frecSpeech: a Phibsophicat Enqyjry, Ctenbndge, Cambridge

University Prpsj, 108% p.134; FjUED,.Charles, “Two Cancepts q í ío.¿reit; SüBQ.e Rcflecáons

o n .(he

Ai-EiNiKOFf, .pp. §45, 947 y 981; y Linde, p. 214. Sobre la ponderaópn. ei? pí ámbito del derecho europeo, ,epn remisión a la sentencia del Tribunal Constimcion^l JFederál.aiemán

.755,. 7§7;

Suprema

Court'í Balancing Test", Harvard Lau¡ Revieuijñ., (1963),

.pp.

BVerfGE 51, p. 324 {346), yeí Alexy. fiobert. Teoría de los demho^Juntlav^ntaUs, -erad, de

9Q,y 93; y

ALONSO. Gajrcía. Enrique,.La inlapretatión de la Constitución, Madrid, Centro de¡Esfudios ConsLicucionalfsSi .l$fi.4j:,pp. 414, 417 y 447. y Cfr. W/vTKiNS, John -J., The Mass Media and the Lam, Eaglewood Cliffs (N. J.),

Prentice Hall, 199í),.pp. ,17 y 18; Lino^, p. 214. Sobre lo$. distintos modos y ámbitos donde ha sido aplicado el balan^ng lest e.n la jurisprudencia de la Corte .Suprema de Estados Unidos, yer HeÁikin,. Louis, "Infallibilicy Under Law: Constitutíenaí Balancing",

.1022-1049.

E.

G arzón V a ld p ; Madrid,,Ceiurp. de Estudios Constitucionales. ,1993,. ,pp

Columbio Law. ÍRevieif, 78; (197B),

pp.

con­

creto ;—7 considera “inaceptable un orden de jerarquía abstracto de valores de derecho

fundam entar’. (.Teoría

11 Por; esta rajón, A lexv-r-defepsor de una

,

p.

153).

ponderación

de ¡bienes en

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

1217

métodos de interpretación constitucional. Así, desde el lado denom inado “Iiteralistá“ o “absolutista" se defiende que la prim era enmienda' de la Constitución no debe ser interpretada más állá’de sus propias palabras, según las cuales “el Congreso no hará una ley restringiendo lá libertad de expresión o de prensa“.-Ello co n d u ce'a una libertad de expresión

en

ningún supuesto, y de que todo lo que caiga dentro de ella es libré dé cualquier tipo de responsabilidad. Estamos, en definitiva, ante una liber­ tad jerárquicam ente superior, q u e'n ó debe “balancearse" con nada en ningún caso.58Desde la postura contraria, claramente máyoritaria, se aduce que la prim era enm ienda requiere que én cada ¿asó s e ’realice un balan­ ce de dicha libertad con sus intereses com petidores:3® En la actualidad el balancing ltest se 1 encuentra extendido ¿ las más im portantes áreas del derecho eonstitueional éstadounidense. Par ello, uno de. los dogmas más extendidos én la doctrina norteam eri­ cana es que el balancing es absolutam ente inevitable e indispensable cuando entran en ju e g o valores directam ente reconocidos en el texto constitucional, y de modo especialísimo cuando se trata de juzgar el interés público en lá libertad de expresión’én conjunto con otros bie­ nes o derechos constitucionales.40 En-Alemania ha oéürrído algo sitrii-

absoluta o exenta,

en el sentido

de que' no

es posible modalizarla

“ En esta línea, el ju e z Hugo Black, el más claro defensor del literaíismo o

absolutismo en la Corte Suprema de los Estados Unidas, durante los 34 años en que fue magistrado de ese tribunal se opuso férreamente a balancear esos derechos con otros derechos o bienes, negando toda justificación a eventuales restricciones.-: Como

dijo en su voto disidente en Konigsberg v. Stati Bar ofCalifornia, 366 ;U.S. 36

“la orden inequívoca de la Primera Enmienda de .qvie-np se .restrinjan los .derechos de libre expresión muestra que los hombres que redactaron nuestro Bill of Rights ya rea­

lizaron todo el ‘balancing' qué debía hacerse en esté campo". Black mantuvo esta postura hasta su voto en la que fue su última sentencia, New York Times Co. vs. United States, 403 U.S. 713, 714-719 (1971), elcélebre “caso de los Papeles del Pentágono“. Esta

en ji régo la

61

(1961J,

decisión, en un contexto donde, cabía la posibilidad ■de estay gravemente

seguridad nacional, la he estudiado en Liiertaf de prensa

lares, con referencia específicamente a lalibertad de’expresión política, expuso Alexander

trabajo que ha devenido en clásico: ‘"The First A m endm ent is an

Absolute“, Supreme Court Reviera (1961) pp. 245-266.

“ Sobre este debate puede verse TfUBE, Laúrence H., American Constitutional Laui,

2a. ed., Mineóla (N.Y.), The Foundation Press, 1988, p. 792; y Aleinikoff, p. 944 y notas 3 y 4, con amplia bibliografía ál respecto. Una panorámica histórica del problema en WOLFE, Christopher, La transformación de la interpretación constitucional, Madrid, Civitas,

MEiKi-EjOHN en un

cap. IV, § S.b). Ideas simi­

1986,

pp.

249-279, 383-388 y 435-439.

10

Sobre la preponderancia alcanzada por este método, al punto de ser práctica­

mente incontrovertido, y su creciente extensión a diversas áreas de problemas jurídicos, cfr., Aleinikoff, pp. 943 y 944 y 963-972, autor que mantiene al respecto una'óptica crítica. Cfr., también Watkjns, p. 17; Sánchez González, Santiago, La libertad de expre­ sión, Madrid, Marcial Pons, 1992, p. 44; y Ga&cíá, Alonso, p. 421 y nota 19, pp. 424-

425 y 443.

î 21B

FERNANDO M. TOLLER

lar, ya que el m étodo denom inado “ponderación de bienes“ -—que se

expondrá en

la libertad de expresión podía

ser restringida

un caso d o n d e se trataba de ver si

el epígrafe siguiente— fue utilizado.por prim era vez en

cuando

fuera posible

que

resultaran

perjudicados

in­

tereses dignos de protección de un tercero .41

La idea del balancing test como

m étodo indispensable en la adju­

dicación constitucional ha sido criticada por doctrina m inoritaria, mos­ trando que la alternativa al balance no es necesariam ente .una visión literal y absolutista de las disposiciones constitucionales, en especial de la prim era enm ienda, sino que m ediante otras técnicas de. interpre­ tación pueden reconocerse excepciones a la letra de la Constitución norteam ericana sin que obligatoriamente deban estar basadas en la im­ portancia de los intereses en com petencia.48 IDesde esta perspectiva, se sostiene que no toda toma de decisiones, jurídica o vital,, involucra un balance o ponderación, pues en muchas ocasiones —-y en las más im­ portantes— se actúa sobre principios, nociones de bien y mal, amor, justicia, amistad, que nada tienen que ver con un contrapeso, de suerte que nadie, p o r ejem plo, se opondría a la discriminación racial con el argum ento de que es ineficiente. En apoyo de esta tesis se podrían referir abundantes ejemplos de jurisprudencia de la propia Corte Su­ prem a norteam ericana, donde a pesar de haber distintos e im portantes intereses en ju e g o , no se sentenció en razón dé'u n contrapeso, sino por motivos de principios o de la determ inación de} significado o alcance de una cláusula constitucional.42 Además, debe hacerse notar; que el

balancing, nacido a finales de la década de 1930, como se ha señalado, lógicam ente no es tan antiguo como la Constitución norteam ericana, y en su origen supuso un apartamiento del m odo conceptualista o for­ malista que utilizaban con anterioridad los jueces de la Corte para decidir cuestiones constitucionales, que resolvían las disputas no por el diferen­ te peso de los intereses en juego —aunque no ignoraran el im pacto de sus decisiones— , sino elaborando reglas.44

" El caso es BVerfGE 7. 198. Sobre el tema puede verse G a v aka d e CA»A,.Juan

Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, l a garantía del contenido esencial de los

derechos fundamentales en la Ley Fundaviental de Bonn, Madrid, Centro de Estudios Cons­ titucionales, 1994. p. 286.

" Cfr. At-EíNltíOFF, pp. 995-997 y 1000.

, 11 Ibidem, pp. 997-1001. “ Jbidem, pp. 948-950. Su implantación se debió, pues, a la influencia de la crídea antiformalista llevada a cabo durante el primer tercio del siglo xx, principalmente por

H olm ü s, la jurisprudencia sociológica de P o u n u , y después por el realismo jurídico

norteam ericano. En la base de esta influencia se sitúa el antiform aüsm o de la Interessenjunspmdem del llamado segundo ÍHERJNC y otros frente, a M jurisprudencia conceptual — fiegriffsjurisprudau— que dominaba la ciencia jurídica europea desde los

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

1219

C. Los tres tipos de baláncing

En rigor existen tres tipos

de balancing o ponderación, El prim ero

de ellos, que es aquel al cual se suele referir cuando se habla sin más de balancing test, es el también denom inado en el ámbito jurídico r. irte- am ericano como “balancing estricto" o ad-hoc balancing.** Es el bai'ancing

utilizado por la jurisprudencia de Estados Unidos, aunque a veces tam­ bién es mezclado con el segundo tipo de balancing, p o r el Tribunal

España. Este balancing implica el examen dentro del

caso concreto del peso respectivo de los intereses en juego, y no tiene m ás objetivos que resolver el litigio puntual sub iudice^ Se trata de ver, en las. circunstancias dadas, qué im portancia tiene lo que hizo o lo que quiere hacer una de las partes, así como qué daños se derivaron o pue­ den derivarse para la otra, y qué peso tiene lo que la contraparte hubiese querido que se evite o quiere actualm ente evitar, y qué daños se deri­ varán para aquél de resultar triunfante esta segunda visión. Para m ostrar cómo funciona este m odo de decisión p odría­ mos tom ar un ejemplo que ha tenido ciaría repercusión en Argentina

en 2003 y 2004: en el caso de la

de una m ina de oro en Esquel, ciudad de la zona lacustre de la Patago- nia. Si este problem a hubiese sido llevado a. los estrados judiciales y se hubiera aplicado el balancing tesl, éste lo hubiese resuelto contra­ pesando la im portancia de la explotación m inera que se proyectaba, los puestos de trabajo que generaría, las divisas que im plicaría para el país,

contra el interés ecológico ante los daños al m edio am biente y a las personas que se derivarían de la explotación, y especialm ente de arro­

ja r los productos tóxicos necesarios para la explotación aurífera a las corrientes de agua de las cuales se nutre la com unidad de Esquel. Asimismo, podría ejemplificarse con un caso relativo a la libertad

al honor, donde el balancing estudiaría qué se

dijo exactam ente, cuán im portante para el interés público y el debate dem ocrático ha sido la afirmación, y lo contrapesaría con los quilates que otorgue al interés concreto en. el h o n o r del presunto difam ado, determ inando cuánto ha realmente injuriado o calum niado al agra­ viado la publicación de la inform ación específica de que se trate, para decidir por el “peso" que asigne a cada uno de estos elem entos.

C onstitucional de

polém ica p o r el posible establecim iento

de prensa y .el derecho

epígonos de S avicny. C/r., Aleinikoff , pp. 949 y 952-963, y. más ampliamente, G arcía Ruiz, Leopoldo, Derecho, intereses y civilización (tesis doctoral). Pamplona, Universidad de Navarra, 2000, pp. 155 y ss. “ Cfr. Watkjns, p. 17. 40 Cfr. García, Alonso, pp. 414-417.

i 220

FERNANDO M. TOLLER

En segundo lugar se encuentra lo que en Estados U nidos se denom ina “balancing am plio” — menos usado que el balancing test es­ tricto— , o sea, una ponderación en abstracto de los valores en pugna. Este tipo de' balancing es, sin embargo, el más com ún dentro de los tribunales alem anes, que le'llam an contrapeso o ponderación db1bie­ nes o de valores •;— Güterabwagung o Werlabwagung, respectivam ente, ambos sustancialm ente sinónimos— .41 En este caso la decisión funciona de m odo m uy similar, si no idéntico, a la de la-jerarquizadóri o 'categóri- zation >of rights. La única diferencia, estrictamente, hablando, 'es 'qué m ientras en la jerarquización la atribución de lugar dentro de la esdaíá

de derechos

es en rigor tcúüAáA a priori áe. un caso cohcrét&V'eh'ílá

Güterabwagung el juez va a! caso sin una tabla pre tasada1,' perfí-eñi rél litigio realizá Una ponderación abstracta, determ inando cuál'derecho es m ás im p o rtan te, n o por las circunstancias concretas del pl-éite

— como ocurre con el ad-hoc balancing—, sin o' én general, p o r razo­ nes filosóficas, políticas, etc. Por últim o, existe un tercer tipo de balancing que, propiam ente hablando, n o es una ponderación. Se llama defmúional baláñéing, y

alude al surgim iento de reglas jurisprudenciales desde las decisiones

prudenciales d e

los contornaos de un determ inado derecho, estableciendo cóm o inter­ pretarlo en casos futuros donde se verifique tal o 'cuál situación ¿y dando así cierta previsibilidad sobre el derecho aplicable .48 Como pue­ de verse, en realidad el definitional balancing es opuesto al balancing test. En este sentido, ha sostenido Lord Simón, en ú n a sentencia dé la Hov.se of Lords-, ~ .

diferentes controversias singulares, que van puliendo

Intentar encontrar nuevamente en cada caso el equilibrio {balance, en el original] entre los dos intereses públicos envueltos-en esta apelación —en la libertad de discusión y en la debida administración.de justi­ cia— no sepa.satisfactorip. Él Derecho sería entonces una gui'am.cierta en un problem a de interés diario y su aplicación tendería a variar según el largo del pie de cada juez. El Derecho debe establecer algunas directrices generales.

41

Sobre

dicha

ponderación

de

bienes

cfr.,

La re ñ í,

K_arl,

Metodología

ciencia del derecho, 4a. ed., trad, de M olinero, M. Rodríguez, Barcelona, Ariel, 1994, pp.

400-410.

Oxford,

*“ Sobre este balancing puede verse Barendt, Eric, Freedom of Speech, 2a. ed

Clarendon Press, 1987, p. 177; Watkins, p. 17; Nimmer, “The Right to Speak From Times

to Time. First Am endm ent Theory Applied to Libel and Misapplied to Privacy". California Law Review 56 (196B), pp. 935, 942; y Nimmer on Freedom of Speech, Nueva York, Matthew

Bender.

1984, §§ 2.02-03 (cil. en ALElNlitOFF, p. 948).

de

la

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE -DERECHOS FUNDAMENTALES

1221

El lector puede posiblem ente preguntarse p o r qué denom inar “balance definitorio” a lo que no es un balancing. La respuesta qiiizás haya que buscarla en lo siguiente: para.-.quienes toda interpretación constitucional es un balancear el peso de .intereses,, la determ inación de reglas es también un balancing Antes de seguir ;con el ¿afancz'ng.tert.propiamente dicho, vale la pena señalar que, más allá del acierto concreto de .cada regla* no hay nada objetable en la creación de estas reglas jurisprudenciales. Por tanto, siem pre que aquí se critique el balancing se estará aludiendo al ad-hoc balancing o al balancing amplio, y nunca al defmitional balancing, sin peijuicio de que en la puesta en escena de este últim o muchas veces

el balancing am plio o

intervengan tam bién los otros dos, en especial

en abstracto entre los bienes relevantes,50 y de que en su ámbito de mayor aplicación, el de la libertad de expresión, los jueces norteam e­ ricanos —-a diferencia de. la praxis seguida p o r los alem anes— una vez establecida la regla general la consideran “blindada“, p rígida,; y ya no juzgan en cada caso las circunstancias que rodean a la emisión de determ inada información,, la entidad objetiva de lp .afirmado, el daño concreto a la reputación y sus posibilidades de reparación .61

§ 6. Derechos

“principe" y derechos cenicienta

A. El sentido análogo de .la jerarquitación y el balancing test

M ás:allá de sus diferencias teóricas, en la práctica los irito d o s

herm enéuticos de la categorización y el

buen grado de semejanza; pues uno de los bienes, o derechos en liza puede ser preferido -a otro — que resulta inmolado-— absolutam ente

y en abstracto, o condicionadam ente y en concreto —jerarquÍ2ación y

balance; respectivamente— , 'pero en definitiva acaba otorgándose pre- valencia a uno sobre otro en caso de conflicto. Por ello, un resultado típico del balancing estadounidense es la jerarquización “matizada" o “relativa" de los valores constitucionales- d é acuerdo con su respectivo “peso específico ’1 en la relación sub iúdice.5S'‘

balancing guardan entre sí un

“J Sobre esco.úlámo, la raiima.idea en Shiffrih, “Defamatory Non-media Speech

.cn.GARVEY.

John H.' y ScHAUEftl-Frederick (eds,):. The First Amendmenl: a ¡teader, Si. Paul (Minn.),

West Publishing Co., 1992, p. 181.

and Firsi Amendment Meüiodolagy'VÍ/CLi Laui Ranew 25 (1978) ,p . 915,

cit.

51 Ver B a re n b t, p. 177;.S c h a u e r, “Categories and the Firsi Amendmenl: A Play

in Three Acts", en Garvey v Schauer

(eds.). p. 178.

Cfr.

A lo n s o

G a rc ía ,

pp. 416 yí-418.

] 222

FERNANDO M. TOLLER

E ntre estos m étodos es preferible el balancing, pues llega con más facilidad a soluciones acertadas, implica un ejercicio mayor de la prudencia ju ríd ica y tiene presentes las circunstancias del caso. Lájerar- quización, en cambio, establece prioridades.absolutas y supone en defi­ nitiva que, en un litigio donde confluyan dos derechos fundamentales,

es preciso recurrir a una tabla pre tasada de im portancia, según diversos haremos, para saber cuál prevalece.

B. La doctrina de las libertades preferidas

Ambos m étodos —más acentuadam ente la jerarquizaciórt, más levem ente el balancing— colocan a algunos derechos en “posiciones

preferidas” — entre los cuales suele estar el derecho a la inform ación—

y convierten

es cruzarse con un derecho considerado más fuerte -^-problema que

aqueja especialm ente al h onor y a la intim idad— . Por esto, en el mis­ mo horizonte teórico de ambos métodos, y com partiendo un origen com ún, se sitúa la teoría que en el derecho norteam ericano se ha de­ nom inado doctrina de los preferred rights o preferred freedoms— derechos

o libertades preferidos— .“ Las libertades preferidas ponen el acento en la libertad de prensa y en los llam ados “derechos personales", en sentido opuesto a los dere­ chos de contenido patrim onial .54 Su origen se sitúa en un cambio pro­ ducido en la jurisprudencia estadounidense, que, al pasar .por el New Deal, evolucionó desde una cerrada defensa de los derechos patrim o­ niales del liberalism o económico clásico— que,: de la m ano.del famoso tratado de Gooley, Constitutional LimitationstiS había entrañizado la

doctrina económ ica de Spencer en el derecho¡ co n stitu cio n al^ hacia una suerte de liberalismo individualista en lo relativo a los derechos civiles, po r efecto de una serie de influencias; que van desde lio filo­

a

otros en “cenicientas ju ríd icas“, cuya m edianoche

sófico hasta los cambios en políticas dom inantes.“

las concepciones

sociales,

económicas y

Sobre el tema,: cfr

,TujflE,

pp. 769.-781 Su tratanjientp.de.eíta.cuesuón conti­

núa. ya sobre cuestiones puntuales, hasta la p. 1435.

54 Cfr. A lo n so G arcía, pp. 279 y 282. Sobre la libertad de expresión como libertad

preferida o con status especial en el derecho constitucional de los Estados-Unidos, ver C u n th er, Gerald', Individual-Rights in Cúnstilutional Law, 5a. ed., The Foundadon Press,

Weslbury (N. Y.), 1992, pp. 667-679; GüossMAN.Joel B:-y WELLSuUichard S., Constitutional

Law and Judicial Palicy Making, 2a. ed:,John Wiley Se Sons, New Yoritffiliiehester-Briibone-

Toronto,

1980, pp.

1179-1190.

Cfr. Cooley, Tilomas M., A Treatise on the Constitutional Limitations, 5a. ed., LkÜe,

Brown &: Co., Boston,

1883.

“ Ai respecto cfr. B ia n g h i , Coníro/

,

pp. 585-500.

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

122B

La índole preferida de los derechos personales y de la libertad individual en Estados Unidos tiene dos efectos principales: a) una ní­

tida presunción a su favor en los balances — m étodo con el cual, com o

se verá, “casa" habitualm ente

la doctrina de las libertades preferidas— ,

y

en ocasiones el implicar directam ente su superior jerarquía a priori\

b)

que se haya

reducido m ucho -^cuando no directam ente invertido—

la presunción de constitucionalidad de cualquier ley que interfiera

con una libertad

si se im pugna una norm a que “restringe“ un derecho en aras de un

interés general, para que la norm a no sea declarada inconstitucional el

Estado d eb e.p ro b ar que.se basa en

necesidad social imperiosa, un interés especial o sustancial o un gran interés público amenazado por un peligTO claro e inm inente .58 De hecho, el origen de la doctrina de las libertades preferidas fue la famosa nota al pie núm ero 4 del juez Stone, que llegaría a presidir la Corte, escri­ biendo para la mayoría del tribunal en United States v. Carolene Products

constitucionalm ente garantizada .17 De este m odo,

un compelhng state interest, en una

Có.69 Allí se afirmaba:

El funcionamiento de la presunción de constitucionalidad puede tener un alcance restringido cuando la legislación aparezca, a simple vista incluida dentro de una prohibición específica de la Constitución, como las de las primeras diez enmiendas.

doctrina de las libertades preferidas ju eg a

un papel en cierto sentido análogo al que desem peña, en el contexto

alem án, el principio pro libertóte, 61 Este principio —no exento

cas— 62 establece una presunción de partida en favor de la libertad cuando se intenta interpretar la relación entre las garantías y las li­ mitaciones constitucionales de aquélla.“

Debe señalarse que la

de críti­

47

Cfr.

P rieto

San ch ís, pp.

141 y 163; B lanchi, “El caso

“,

35;

Al o n

s o

G arcía,

p. 281.

11

Cfr. Thamas v. Cotlins, 323 U.S. 516, 529-530 (1945). El origen de la doctrina

del cUar and present danger está en sendas opiniones judiciales del juez O.W. Holmes:

Schmck v,

dissenting, 250 U.S. 616 (1919), ambas relativas a la libertad de expresión.

United States, 249 U.S. 47, 52

(1919), y Abrams v. United States, Holmes, J

58

304 U.S. 144 (19S8).

Ibidem, p.

152.

61

Cfr., en sentido similar, PÉREZ LuÑO, p. 315.

í! Cfr. H esse , IConrad,. “La interpretación

constitucional", en Escritos de derecho

constitucional, urad. de P., Cruz V illaló n , Madrid, Centra de Estudios Constitucionales, 1983, p. 49, quien le achaca carecer de un criterio orientador y poner en peligro la

unidad de la Constitución. ** Roben Alexy se ha mostrado partidario de extender esta fórmula a tad¿>s los derechos, en lo que llama “precedencia prima facie de los derechos individual®? sobre

1224

FERNANDO M. TOLLER

A hora bien, en Estados Unidos la libertad de prensa y otros dere­

chos tienen u n a posición preferida, pero no son

doctrina de las preferred freedoms lleva a optar p o r .el em pleo del ‘balan­ cing test -e y ;no la jerarquizárión, en general m enos corriente en ese país— en los casos; donde estos derechos estén involucrados. L am entablem ente, al ■usar -la. doctrina de ‘las ílibertades preferi­ das e n casos que involucren, por ejemplo, la libertad de prensa y los

que se la formuló como

los poderes .públicos por

intereses

absolutas. Poi ello, la

derechos al h o n o r y a la intimidad, se olvida arma contra la restricción de 1^;expresión p o r

del .gobierno,

y

no

para

violentar

otros .derechos

indivi­

duales. Así, u n a ley estatal' que proteja la in tim id a d .p o r ejemplo, sólo

se la percibe com o una ley'jrestrietiva de la libertad de 'expresión, y no como una herram ienta de ilútela de un .derecho fundam ental. Por esto, en una aplicación .conjunta del balancing test y-la dóctrinavile las prefmred freedoms, la Corte Suprema de Estados Uñidos ha .podido decir po r dos veces, sin hesitarse, que eran inconstitueionaJes-uaas, leyes que protegían la no difusión del nom bre de una m enor violada y ase­ sinada, o de una m ujer violada, ya que no encontró que se haya demos­ trado que respondieran a un compelling state interest.“

C. La diferencia entre balancear los derechos y juzgar los hechos

Antes de seguir avanzando, conviene hacer una salvedad: esta vi­ sión crítica del balancing no equivale a negar la im portancia de. ¡tomar

en cuenta la concreta situación fáctica, ni la entidad, real ,de ios in­ tereses en juego, para la resolución de los casos, com o debería, ocurrir, por ejem plo, .en un litigio donde, como ya se ejemplificó, pugnen los intereses en una extracción m inera y en la protección del m edio am­ biente.“ En efecto, balancing test no es sinónimo de dilucidación ;y toma en consideración de las diversas circunstancias de un caso —no es sinó­

nim o, en definitiva,

de usar la prudencia jurídica— , como llamati­

vam ente entiende con frecuencia parte de la doctrina proveniente del derecho continental, que, usualmente de m odo aprobatorio; confunde el balancing o ponderación con una consideración arm onizadora y pru­

1os bienes colectivos, que no excluye necesariamente el “desplazamiento" d élo s prime­

ros por los segundos.

la valida, del derecho, trad. de J. M. Seña, Barcelona, Gedisa, 1994, pp. 207 y 208.

Cfr., “Derechos individuales y bienes colectivas", en El concepto y

a4 Cfr. Cox Broadcasting Corp. v. Ciihn, 420 U.S. 46S (1975), y Florida-Star vs. B.J.F.,

491

U.S. 524

(1989),

expu esto s

y criticados

en

Serna

Y T g ll er ,

p p .

127-139.

® Es el caso que, varios años antes de la polémica de E sq u e l, pone ALONSO

C arcía,

p p . 436 y 437, como ejemplo del balancing estricto.

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTSRE .DERECHOS FUNDAMENTALES

1.255

dencial: Es im portante insistir., en ;que en la.doctrina y en la praxis cons­ titucional norteam ericana la utilización ú tl balancing supone de m anera indudable la existencia de dos intereses ju ria c a s reales, y contrapuestos,

de suerte

que uno de ellos ha de prevalecer sobre o tro .67 La confusión entre balancing y decisión prudencial es habitual, p o r ejemplo, en casos rela­ tivos a lesiones derivadas de inform aciones, en los cuales se habla de ponderación para referirse al enjuiciam iento de las circunstancias que rodean a un determ inado .mensaje informativo, ,de su contenido, del efecto sobre el honor del presunto afectado, de la intención del autor . de. la expresión sub examine, etc. A mi juicio, apreciar en cada caso los citados elem entos no significa, sin más, aplicar autom áticam ente el

dos derechos en el caso —punto al que se ha de volver—,“

balancing test, sino la norm al determ inación y juzgam iento de los hechos relevantes para saber quién tiene derecho, evitando la sistemática pre- lación de un derecho sobre otro. Olvidar esto equivale a resolver los casos concretos en cierto m odo com o si se tratase de cuestiones abs­ tractas, com o ocurre con el m étodo de la jerarquÍ2ación. Por tanto, lo anterior no és contrapesar lqs derechos o intereses

com petidores, sopesarlos en orden a detenninár cuál debe

que sería lo específico del balancing. 6a Es sim plem ente tom ar en con­

sideración los hechos, operación

prevalecer,

indispensable

en orden a determ inar

si debe o no aplicarse una pena o condenarse a una reparación civil, y, en general, en. orden a decjdir sobre cualquier controversia varí- dica concreta.“ Resulta, pues, de especial im portancia no confundir

Cfr.,

67 En este sentido, aclara F rantz, Laurent B. que: “decidir el alcance que debe

infra,

§

8.

concederse a una concreta libertad constitucional es algo distinto de decidir si el interés

de

considerar repugnantes, peligrosas o ridiculas, está sobrepasado por el interés

puede

la

sociedad en el 'orden', la 'seguridad', o la 'autopreservación' nacional". Cfr. “The First Am endtneni in the Balance“, Yak Law fau-m atll (1962). pp. 1424, 1434-1435. Para, este autor, indudablemente crítico con el balancing, este método de interpretación no puede ser identificado con la teoría según la cual un juez debe examinar ios pro y los contra antes de definir el alcance de una garantía constitucional. Tampoco se lo puede reducir a la afirmación de que resulta apropiado ponderar las circunstancias y apreciar la en­ tidad de las razones aportadas en orden a determ inar si una regulación restringe in­ necesaria e irrazonablemente el ámbito de un derecho. Debe considerarse criticable, a juicio de F ra ntz, que el balancing acaba degradando a los derechos y conviniéndolos en intereses que deben ser contrapesados con intereses competidores, caso a caso, y .protegidos solamente cuando su peso no resulte superado por el de) contrario. Cfr., ibid., p. 1440. La misma distinción entre balancing y toma en consideración de las circunstan­

un

litigante particiilar en expresar librem ente ius

opiniones, que

el juez

de

cias del caso, en A leinikoff, p. 945.

Cfr. A leinikoff, p. 945,

63 Sobre

el enjuiciamiento

de

las cuestiones de hecho

en

la interpretación

y

aplicación del derecho, cfr. LaRüNZ, pp. 272-307; Aarnio, Aulis, “On the Interpretaron

1226

FERNANDO M. TOLLER

ambas operaciones o actividades, ni llamar balancing a cualquier consi­ deración detenida y prudencial de los factores de hecho y de los prin­ cipios jurídicos a aplicarse a los mismos.70

§ 7. Los conflictos.de derechos y la doctrina de los límites externos

Suele decirse que los derechos no son ilimitados, esto es, que tie­ nen límites, significando con “límites“ no sus propias fronteras, sus con­ tornos inmanentes o internos, sino factores externos de demarcación. Se trata de la teoría de los “límites externos", que cuenta con apoyo mayoritario.7' La misma supone coartar el derecho desde fuera, exter­

— otros derechos el bien com ún—

se lo constriñe, se reduce su alcance. Esto im plica, como se expon­

drá seguidam ente, una de las negaciones del

nam ente: existe el derecho, pero por algo externo fundam entales, el orden público, la moral pública,

principio de no contradic­

ción en que incurren la doctrinas conflictivistas, porque quien pierde el juicio tiene el derecho, pero a la vez no lo tiene, pues se decide que es m ejor su sacrificio o ,restricción.

of Facts. A Justificatory P o in to f View in the Case of Gaps Ln Law", Communicatian

and

Cognition, 28 núm. 1

(1995), pp. 77-86; y

Gascón A bellán, Marina. Los hechos en el

dere­

cho, Madrid, Marcial Pons, 1999, passim. Si se toma en cuenta esta salvedad, se desvanece en buena medida el sentido

ni.),, por

pane

política, Madrid. Congreso de Iqs Diputados. 1996. p. 471. En realidad, el desacuerdo es m enor de lo que parece, y se debe a que en ocasiones se emplean las expresiones “balance" o “ponderación“ sin distinguir suficientemente los dos sentidos expuestos más arriba. La propuesta que vertebra este trabajo busca evitar las confusiones haciendo un uso estricto de las expresiones citadas, que conserven el sentido con que se las usa en los países donde nacieron. Por ello puedo coincidir con O llero T a S S a r a en su trabajo “La ponderación delim itado» de tos derechos humanos. Libertad informativa e intimi­ dad personal", La Ley (España) núm. 4691 del ll-XII-1998, 1-5, aunque es preferible empleai “ponderación'' en su sentido estricto, y no como sinónimo de ajustamiento,

de la crítica realizada a la oposición al balancing de S erna (cfr., “D erechos

de O llero T assajia, Andrés. ¿Tiene razón ti derecha? Entre método científico y voluntad

“,

como hace, este autor.

11 En

este

sentido, L uis A g u ia r d e LuQUE afirma que la noción de que los dere­

chos fundamentales se hallan sometidos a límites es generalmente aceptada, no some­ tida a discusión e incuestionable. Ver al respecto sus trabajos “Dogmática y teoría ju rí­ dica de los derechos fundam entales en la interpretación de éstos por el Tribunal Constitucional español". Revista de Derecho Político (UNED), pp. 18 y 19 (1983), pp. 17, 28-30; y “Los límites de los derechos fundamentales“, Revista del Centro de Estudios Consti­

tucionales 14 (1993), pp. 9, 12. Sobre este punto puede consultarse también P r ie to

S

a n

c h

i s

,

p p .

153-166.

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

1227

La teoría de los límites implica en el fondo él siguiente iter argu­ m entad Se estudia en abstracto el derecho o libertad que parece infrin­

gido,

viéndolo de m odo amplio y sin confines, y se resuelve que se ha

dado

u n a inconstitucional restricción del mismo; luego, en un segundo

m om ento, se establece que, teniendo en cuenta otros valores consti­ tucionales en juego, la infracción está justificada por ser una limitación o

restricción adecuada, p o r ejemplo,

El concreto resultado a que se arribe aplicando este análisis en dos niveles puede en ocasiones no diferir del alcanzado aplicando el

en una sociedad dem ocrática.78

11 Una utilización nítida de estos dos niveles de análisis puede verse en la deci­

3 S.C.R. 697,

donde se juzgó la constitucionalidad del art. 319 (2) del Código Penal, que sanciona la' propaganda pública y consciente del odio a determinados grupos. Primeramente, examinando largyísimamente la consagración constitucional de la libertad de expre­

sión, se decidió que la norm a penal era inconstitucional por violar esa libertad. Poste­ riorm ente se entendió, tras extensa exposición, que en este punto el Código Penal era constitucioríálmente válido, pues imponía un limite raionablemente justificado a la libertad de expresión en una sociedad libre y democrática. En cambia, aplicando al caso Keegstra

la' doctrina que sustento se obdene que, en justicia, no existe libertad de expresión para

promover el odio racial, pues sólo existe justificación si la tiva es jurídicam ente correcta, es el derecho concreto del

contradicción entre el derecho a expresarse de modo extremista y a promover el odio

acción aparentem ente restric­ caso. Por ello, es aparente la

sión

de la Corte

Suprema de Canadá en el caso R

us. Keegstra, [1990]

y

el derecho al bienestar físico y psíquico y a no ser discriminado, pues el primero no

es

realm ente.un derecho. Un análisis crídco detenido del fallo Keegstra, en Serna y T o lle r,

cap. VIII, pp.

145-153.

Un método de interpretación con semejanzas al canadiense, pero más adecuado,

utilizan la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Estos organismos

prim eram ente investigan si se ha

diendo así si el caso se encuadra en un determinado artículo. Pero aceptar que se haya producido esa interferencia no significa, sin más que se haya violado el Convenio Europeo de Derechos Humanos — como se hizo en Keegstra con respecto a la Consti­ tución Canadiense— , sino sólo que la acdón que interfiere penetra en lo que yo deno­ mino el ámbito material de una libertad protegida. Mi concepto de ámbito material de un derecho está explicado infra, § 12.a). Por esta razón muchos recursos se rechazan en sede europea, ya que se considera que en ellos no existe un hecho que interfiera con algún derecho protegido. Si se establece que se ha interferido en un derecho, se decide luego si tal interferencia esc¿justificada, caso en el cual no existe violación del Convenio. Por tanto, traduciendo esto a la nomenclatura utilizada en este trabajo, en rigor el Tribunal de Estrasburgo verifica si el derecho pretendidam ente conculcado existe como

intereses en conflicto

invocados es verdaderamente derecho en el supuesto. Sobre el método que sigue el Tribunal Europeo con respecto a los arts. 8 a 11 del Convenio Europeo, todcs de

estructura similar, puede verse, con amplias referencias a la jurisprudencia relejante,

a RRí S, M ichael O 'B oyle y Chris W a RBRICK, Laui'of the European Cor/uention

on Human Rights,, Butterworths, London-Dublin-Edihburgh, 1995, pp. 11-15 y 285- 301; P. van DlJlC y G. J. H. van HoQF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2a. ed., Kluwer, Deventer-Boscon, 1990, pp. 578-606; y V elu y Ergec,

producido una interferencia a algún derecho, deci­

derecho en el caso, qué es lo justo en el sub iudice, p cuál de los

David J. H

pp. 146-153.

ítK W A N U U

M. TOU-ER

método, que se propone ,en este trabajo, pero en. todo caso lo.hacen

desaconsejable sus das triangulaciones

por un lado, un derecho a expresarse de determ inada m anera y, p o r otro,

estar justificada una regulación que establezca que no puede realizarse

.tiene

derecho a algo, eso es lo justo. Si está justificada una regulación —rpor

ejemplo, una pena

largam ente en el punto siguiente, no puede ser ju s to tamo una cpsa como su contraria. En rigor, optar por una de las posibilidades signi­ fica que en concreto, en el caso, la otra solucipn.no es justa y que su

presunto titular no tiene, en realidad y en el supuesto concreto, derecho,

pues no es correcto

le sea judicialm ente reconocido. Estas matizaciones á algunos pueden parecerles disquisiciones bizantinas, pero, además dé su interés para resolver en un senddo u otro muchos litigios, tienen im portantes con­ secuencias de tipo teórico, pues, como ya se ha señalado, los derechos hum anos — medios para que el hom bre pueda realizar süs fines— no pueden estar en contradicción entre sí.

el concreto modo de ejercitarlo que preten d e que

ante un abuso— , eso es lo justo. Y, como se expone

ese concreto ejercicio de lo que pretende ser utv¡ derecho. Si

deficiencias teóricas y las com plejas .y arriesga-,

que

hace necesarias. En

efecto, no

puede

se.

haber,

1272

FERMANDO M. TOLLER

En definitiva, puede decirse que lo justo y razonable, po r eso mismo respetará los contenidos esenciales de los derechos que parecen en

un litigio determ inado, y que lo que respeta el contenido

juego

en

esencial, será a la vez justo y .aprobará los distintos subprincipios del control de razonabilidad.

AhoTa bien, ¿qué resultado se obtendría si se aplica este análisis o control de razonabilidad de cuño teutónico no q leyes, pomo es usual en el derecho constitucional comparado, sino al ejercicio dé los derechos cons­ titucionales? Es decir, se trataría de tom ar cada una de las pretén-siones de cada uno de los supuestos derechos invocados en un litigio con­ creto, y “convertirlas hipotéticam ente. en una n o rm a“ legal p ju ris­ prudencial aplicable al caso concreto. De este m odo, se,p o d rá p o n er a prueba esa “supuesta norma" que habilita a hacer lo que el litigante pretende, som etiéndola a cada uno de los pasos del control de razona­ bilidad, para luego hacer lo propio con cada pretensión del derecho

presuntam ente contrario.

También, en el casó que exista, sé :ppdría

aplicar ése control a la norm a -^-jurisprudencial o legal— que a,val¿ lo

que p retende el supuesto derecho

zado surgirá claro cuál tiene razón y cuál no o, lo que es. lo mismo ;'cúál derecho és real y cuál es sólo imaginario.

D e este m odo, de esté control.cru­

En los siguientes

dos epígrafes se procurará m ostrar cóm o fun­

cionaría esto en el contexto de Un caso concreto.

B.

Un ejemplo grájico: derecho a la huelga vs. derecho a la educación

Entre Ríos, provincia argentina lindera a la de Buenos Aires, a principios de mayo de 2003 se hallaba sumida en una crisis docente de

proporciones extraordinarias. El cursó 2002 —que en A rgentina coin­ cide con el año calendario— , con más de 60 días lectivos de. huelga, ,aún

no se había cerrado; el ciclo 2003,

gándose, n o había dado comienzo y acumulaba más de dos meses sin

clases para cientos de miles de estudiantes de los,;jniveles .primario :y medio. Su fin no parecía claro ni cercano. En total, más de cinco meses

nci se trataba, de un

hecho aislado en el país. Similares .problemas habían ocurrido .,antes en otras varias provincias y circunscripciones escolares. La huelga estaba basada en el reclamo de dos meses de haberes correspondientes a 2001 cuyo cobro no se había efectivirado, más agui­ naldos, veinticuatro meses de un plus salarial — llam ado “incentivo

sin q u e los alum nos concurrieran,.a las aulas

con huelgas que fueron p rorro­

y

docente"— y algún otro rubro. En total, un prom edio de 4,500 pesos

en

esp. pp.

322-352, y, más recientemente, su libro El principio

,

passim, en

esp.

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS. ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

JÜ73

por docente (en ese momento, unos 1300 dólares). A esto se sumaban las demandas gremiales de mejor m antenim iento de las escuelas y de pago de las deudas estatales con el transporte y los com edores escolares. En este estado de cosas, en distintas circunscripciones escolares de la provincia diversos defensores de. m enores y m uchos padres presenta­ ron acciones de am paro contra los gremios docentes, para obligar a los maestros y profesores a volver á clases. En virtud de estas demandas, en la m itad de las circunscripciones jurisdicciones — incluyendo la capital provincial— los jueces dictaron en cuestión de horas o de días —según los casos— medidas cautelares obligando a los huelguistas a volver a las aulas. Esto hizo que la mitad de los maestros volvieran a clases en virtud de las órdenes judiciales. Poco después, quebró tam bién la férrea una­ nim idad y acatam iento de la huelga, llevando a m uchos otros a rein­ tegrarse a su tarea.157 En estas circunstancias, a fines de mayo el gobier­ no nacional envió los recursos suficientes para pagar lo adeudado,y la huelga fue finalmente levantada en su totalidad. Si se analiza esta controversia en términos de “conflictos de dere­ chos", se trataría de la colisión entre el derecho a la huelga (art. 14 bis de la Constitución argentina) y el derecho a ap ren d er (art. 14 de la C onstitución y norm as concordantes de los tratados constitucio- nalizados).

A hora bien, en virtud del principió

de no

contradicción,

tra­

tado, no puede alguien tener derecho a hacer una cosa — huelga por tiempo indeterm inado por üñ retraso salarial— y otro tener derecho a que no la realice -^los alumriós y sus padres y, én. su representación, los defensores de m enores—, No se puede tener derecho a obtener algo

—la educación, sin riesgo de perder el año lectivo-^- y el obligado tener derecho a denegarlo — en virtud de la huelga— . Como se ha explicado con anterioridad, no es posible lo que se suele asum ir como válido: que

157 El primero de estos amparos fue interpuesto la noche del viernes 9 de mayo

de

Medina de Rizzo. Se fundaba, entre otras cosas, en las ideas arm onizadoras derechos constitucionales que aquí se presentan. En este escrito de am paro se basaron luego las acciones que presentaron más de veinte defensores en sus respectivas circuns­ cripciones, repercutiendo así en lo resuelto en toda la provincia. AI mediodía dél día siguiente, sábado 10 de mayo, la jueza resolvió dictar una medida cautelar ordenando que las clases'comenzaran el siguiente lunes 12 en todo ese D epartam ento. Cfr. Juzg.

2003

por siete

defensores

de pobres ymenores de

Paraná ante

la jaeza

Susana

de Instrucción Ne 5, Sec. N‘ 5 (Paraná), “Defensores de Pobres y Menores Luis F.

Franchini y otros

Educación, Asociación Gremial del Magisterio de Entre Ríos y Asociación del Magisterio de Enseñanza Técnica, s/am paro", 10-V-2003 (inédita).

c / Gobierno

de la Provincia de Entre

Ríos, Consejo

General

de

1274

FERNANDO M. TOLLER

ante una controversia de intereses existe un conflicto de derechos y, por tanto, que las dos partes tienen toda la razón, debiendo hallarse la solución m ediante una ponderación de qué bien es más im portante, en abstracto o en concreto, variando la solución de acuerdo a la posición que se adopte ante cada valor en juego.

C. Cuando se llama derecho" a un mal espejismo

Apliquemos ahora el análisis de razonabilidad, creado para contro­ lar las leyes, al ejercicio'de los presuntos derechos constitucionales que intentaban hacerse valer en el caso. ¿La huelga tenía un jin constitucional y socialmente relevante} Sí. Pretendía el cobro de algo a lo que había evidente derecho, y este pago tenía una incidencia social indudable. ¿El m edio em pleado fue adecuado? Esto es, ¿una huelga sine die es adecuada para obtener el fin buscado, que en este, caso, era el-pago de lo adeudado? Sí. El hecho de qüe se haya dem orado sn cobrar no sig­ nifica que el m edio no haya sido conducente, ya que se trataba de un cauce idóneo para obligar al gobierno a darle solución m ediante el pago, como finalm ente ocurrió.

em pleado para obtener el fin fue necesario} No. Dicho ¿existían medios alternativos más proporcionados a to­

Los docentes hubieran podido recurrir

dos los intereses en ju eg o ? Sí

a muchas otras vías para lograr el cobro de haberes, que eran más razonables de cara al derecho a educarse: juicios de amparo, solicita­

das, m archas y sentadas, peticiones al Defensor del Pueblo y a la Legis­ latura, etc. Podían recurrir tam bién a la m edida de “retención de tra­ bajo" o de “acciones pasivas" (microhuelgas, o trabajo a reglam ento), o aun a paros esporádicos. De ese modo se hubiesen conciliado todos los intereses, sin que, en una actividad de carácter tan esencial como es la educación, se incum pliera — como ocurrió-^- la obligación gremial de

¿El m edio de otro m odo,

“garantizar la prestación de servicios mínimos

ción", conform e exige el art. 33 de la ley 25.250 para ios servicios,esen­

ciales, que puede aplicarse directa o analógicam ente a la actividad educativa, que es de interés público. A su vez, el docente que a causa de los retrasos en los cobros había sufrido daños ju ríd ica­ m ente relevantes, podía y puede -—si logra dem ostrarlo— reclamarlos al Estado, pasando de la órbita contractual a la extracontractual,

que im pidan sil interrup­

que

le

debería

entonces no

sólo

los ítems salariales adeudados,

con

intereses,

sino

tam bién

el

pago

de

los

perjuicios

ocasionados

p o r

su mora.

 

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES;

1275

¿El m edio em pleado para obtener el fin fue proporcionado? No. Los

meses sin

cursos

lectivos— fueron altísimos, en buena m edida irreparables y despro­ porcionados al compararlos con süs posibles beneficios. Además, aun siendo im portante el reclamo p o r dos sueldos ya devengados y adeu­ dados de más de un año antes, más otros retrasos, es relevante subrayar que los docentes estaban cobrando, mes a mes,, sus haberes. N atural­ m ente, esto para nada justificaba al gobierno provincial que evidenció un solipsismo agudo en el m anejo de los asuntos públicos, invirtiendo, por ejemplo, en líneas aéreas y hoteles, mientras olvidaba el art. 5o. de

la Constitución Nacional, que obliga a las. provincias a garantizar la edu­ cación primaria. ¿Un paro realizado con esas características concretas integraba el contenido esencial del derecho de huelga? No. ¿Hacer un paro así fue parte de la esfera de funcionaviiento razonable de ese derecho? No. A lo dicho en los párrafos anteriores cabe agregar que las conductas realizadas po r los gremios no estaban exigidas por el derecho de huelga. En conse­ cuencia, fueron injustas. ¿Razones? Las huelgas suelen hacerse contra los em pleadores, para forzarlos a brindar la prestación que deben o

para realizarle reclamos legítimos. Los docentes, con

fuerza tan drástica, en lugar de negar una prestación al directam ente

obligado — el gobierno— , lo que hicieron fue “castigar" a u n tercero,

perjudicando a millares de alum nos para que el clam or

una m edida de

costos

de

esta concreta m edida de

cientos

de

miles

de

fuerza —más

en

de

m enos

cinco

de

clases para

estudiantes

dos

popular con­

moviera a las autoridades y las llevara a actuar de acuerdo con lo reque­ rido. No es razonable protestar así, lesionando m ediante la priva­ ción de educación a alumnos absolutam ente inocentes en relación con la causa del reclam o gremia-l, cuando el deudor era el Estado provincial.

una

A unque

el ejemplo

pueda ser algo tosco, es análogo

a que

persona, para que su vecino cese en actividades contam inantes — cosa a la que tiene evidente derecho—, para lograrlo recurra, por tiem­ po indeterm inado, a tirar las orejas al hijo del vecino incum plidor o, más aún, a tirar las orejas a todos los chicos del barrio, con la esperanza de que tantos gritos y llantos perturben de tal m odo su tranquili­ dad que logren conm over su decisión de no cesar en sus acciones. Es sim ilar, asim ism o, a la actitud de los llam ados “p iq u e te ro s”, que cortan frecuentem ente carreteras y calles p o r toda A rgentina

—aunque en ellos existe la agravante de la comisión de un delito, sino

de varios— , que,

conu'a el ciudadano y el orden público, con

el descontento de todos lleven al gobierno a escuchar sus requerim ien­

para

realizar reclamos sociales

optan

p o r que

dirigirse

el

caos y

la idea de

1276

FERNANDO M. TOLLER

tos. No se puede tom ar como víctima o como rehén a una persona para exigir algo, al Estado. Por .últim o, debe tenerse, en cuenta que el reclam o do.eente. se realizó en el m arco de una gravísima emergencia económica, declarada por ley de la nación y p o r ley:de la provincia, y cuando todos los otros sectores q u e dependían del erario provincial tenían asimismo suel­ dos adeudados b retrasos en sus cobros y habían recurrido a otros medios para m an tener sus derechos. -

¿Y qué.decir. de la realización de una huelga de meses sin término claro para reclam ar m ejores condiciones edilicias en las e.seuelas;o el pago

a los

análisis.

En consecuencia, el paro realizado, consideradas todas sus; circuns­ tancias, fue un abuso del derecho. Se trató entonces de un no-derecho, ya que no podía ser considerado—como exige el art. 1071 del Código

Civil argentino—

transportes

escolares?

Que dichos motivos

no

resisten

ningún

un ejercicio regular del derecho-de

huelga.

D. El derecho que no faltó a clase

A diferencia del resultado del análisis del “derecho" a hacer huéíga por tiem po indeterm inado con las concretas particularidades apun­ tadas, al interrogarnos si el reclamo m ediante am paro de los padres y del m inisterio público tuvo un fin constitucional y relevante y fue ade­ cuado, necesario, proporcionado y exigido por el contenido esencial del derecho 3. educarse de jos menores, lo sensato es responder a cada una de esas preguntas diciendo que sí. Ese derecho sí estaba presente.

fuero n correctos los fallos de los jueces que obligaron a los

docentes a volver a dar clases. Para esto, lógicamente, y como no.lo hizo

Luego,

la

autoridad.adm inistrativa, debieron considerar que la huelga, tal como,

se

venía realizando, era irrazonable, y, por tanto, ilegal y .antijurídica,

aunque

Se trataba, en definitiva, de dar a cada uno lo suyo, según la vieja fórm ula de la justicia, y de no hacer pagar los platos .rotos a quien es

inocente. Los m aestros .y profesores tenían derecho a cobrar lo que

se les adeudaha y a reclam ar mejores condiciones de infraestructura.

A lo que no, tenían derecho es a transgredir aquel viejo principio de

Sócrates, según el cual siempre “es preferible padecer la. injusticia, que

no

la hayan declarado así.

cometerla".

esta aplicación de los pasos del control d e .razonabilidad de

las leyes del derecho alem án a las pretensiones de los presuntos dere­

Con

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

1277

chos enfrentados en un caso se term ina de cerrar el conjunto de tests, caminos y m étodos heraenéuticos pára determ inar el contenido de funcionam iento razonable de un derecho y lograr, por su intermedio, su adecuada interrelación con los otros derechos y bienes.

§

14.

Los conflictos entre derechos individuales e intereses generales

A. Tres razones para rio aplicar el balancing test a esios litigios

Las controversias no sólo pueden establecerse entre derechos indi­

viduales, sino también entré un derecho fundam ental y un bien jurídico de interés general, donde la,necesidad de coordinar los derechos de la persona con los bienes comunes, de la sociedad no es menos acuciante que la de conjugar los distintos derechos y libertades individuales, entrf. sí. La necesidad de coordinar los derechos de la persona cqíi los bienes comunes de la sociedad, sin que ello esté previsto en cada caso p o r el texto constitucional, fue puesta de manifiesto tem pranam en­ te, p o r ejemplo, por el Tribunal Constitucional español, si bien ha­ blando en clave de “límites” externos'de los derechos. Dicho órgano decidió — en doctrina muchas veces reiterada con posterioridad— que

los derechos

que la propia Constitución establece directamente — com o hace en algu­

nos

derechos reconocidos en la norm a fundam ental, sino tam bién por una interpretación constitucional sistemática, de la cual surge que a veces tai límite deriva de. la Constitución sólo “de m anera m ediata o indi­ recta, en cuanto que ha.de justificarse por la necesidad de protege^ o preservar no sólo otaos derechos constitucionales, sino tam bién otros bienes constitucionalmerite protegidos*.159 Aunque aquí no es posible referirse a e^ta. cuestión con cierto desarrollo,150 conviene señalar que en las.controversias entre un dere­ cho fundam ental .y ¡un bien público tam poco resulta aceptable el balancing, ponderando en el caso el peso del interés’público y del dere­ cho individual, y sacrificando uno de ellos. Para esto existen varias razo­ nes, que aquí pueden,resum irse básicamente en tres argumentos.

constitucionales no sólo quedan acotados po r límites

casos— y por la necesaria acomodación con el ejercicio de o (ros

pp.

141 STC 11/1981 (en Pleno, Ponente: Dícz-Picaio), FJ 7 in fine, BJ.C. 2 (1981) 83, 93. lsa AI respecto puede verse Serna y T oller, cap. IV, pp. 77. y 87.

127B

FERNANDO M. TOLLER

En prim er lugar, al contraponerse en un caso, más o m enos fic­ ticiamente, el interés general y el interés particular, el balancing implica que —-de acuerdo con la posición política o ideológica del decisor— se dé prim acía al prim ero o al segundo, sin mayor fundam ento ni fun- dam entación.160 Segundo; todos los derechos fundam entales tienen un “doble carácter" o “doble naturaleza“, pues son derechos subjetivos, derechos de los individuos, y al propio tiempo son elem entos esenciales del ordenam iento jurídico de la com unidad.141 De este m odo, los derechos fundamentales, como conjunto o individualmente considerados, forman parte del interés general o bien común y pueden.reconducirse a bieries públicos, y viceversa: Por ello, el mismo “conflicto” puede enunciarse no sólo com o que ocurre entre dos derechos fundam entales, sino entre dos bienes.públicos. Un ejem plo de ésto és él conflicto en tre el derecho a u n juicio im parcial y el derecho a la inform ación, que, traducido á bienes públicos, deviene en el conflicto entre el. interés

en una adm inistración de justicia libre de influencias externas

y la

li­

V er Ga í Cía . Alomo, pp. 431 y 432. Sobre esto podrían citarse numerosos la jurisprudencia argentina, y comparada.

ICI Así lo reconoció el Tribunal Constitucional español ya en una de sus primeras sentencias, la STC 25/1981. FJ 5* (en Pleno. Ponente: Truyol Sènra),J.C. II (1981) 122. 135. £1 Tribunal se expresaba de ese modo:

ejem plos

en

“En prim er lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un stplusjurídico o la libertad en un áiqbito de la existencia. Pero al propio derapo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comu­ nidad nacional, en. cuanto ésta se configura como marco de ima convivencia humana .justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho* según la fórmula de nuestra Constitución (an. 1.1). ■ . Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales', desarrollada por la doctri­ na, se recoge-en el 'art. 10:1 de la Consdtueión, a tenor del'cual ‘la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el.libre desarrollo de la perso­ nalidad, el respeto a la ley y a los-derechos de los defn|srson fundam ento del orden político y de 1? paz social'^ Se encuentran afirmaciones parecidas en el derecho com­ parado, y, en el planò internacional, la misma idea se expresa en la Declaración univer­ sal de derechos humah'os (preambolò, párrafo primero) y en el Convenio europeo para la protección.de los derechos humanos y de las libertades>fundamentales del Consejo de Europa (preámbulo, párrafo cuarta). En el segundo aspegto, en cuanto elemento fundamental de un ordenam iento objetivo, los derechos fundam entales dan sus contenidos básicos a dicho ordenam ien­ to, en nuestro caso al del Estado social y democrático'de Derecho, y atañen al conjunto estatal.“ D e este modo, el Tribunal recogía la teoría de los aspectos individual $ institucional de los derechos de H aberle, los cuales, según dicho autor, concurren en toda cuestión

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

J 279

bertad de expresión como garante de la democracia. Por otra parte, muchos intereses generales —reducibles a un derecho-deber consti­ tucional del Estado a determ inado bien jurídico— son tales en virtud de uno o varios derechos individuales que procuran o defienden. Por ello, no tiene sentido valorar más el derecho individual — desde una perspectiva liberal— o el bien público —desde una óptica más comu- nitarista— ¡ ya que, en ambos casos se trata de lo mismo. En tercer lugar, debe tenerse en cuenta la objeción que realiza TiUBE 'a la aplicación del balancingz este tipo de conflictos. El consdtucionalista de Harvard, aludiendo en prim er lugar al debido proceso, dice:

Como muchas otras disposiciones de la Constitución, el requerimiento del debido proceso representa una decisión de parte de los Framers de salvaguardar ciertos derechos y valores, aquellos considerados funda­ m entales, en una sociedad libre, y a pesar de todo inusualm ente vulnerables al riesgo de denegación por la mayoría. La protección adecuada de tales intereses “esenciales“ no puede ser proporcionada por “balancear" los intereses generales de la mayoría contra los del

individuo.1“

Por esta razón, T rjbe afirma que en este campo, como en cualquier otro, la Corte Suprem a debe declinar la “invitación a tom ar parte en una com paración utilitarista de beneficio público y daño privado“, pues “el rol propio de los tribunales en este contexto es definir y proteger aquellos derechos sustanciales y procesales que pueden no recibir su

debido respeto

En suma, contrapesar los bienes públicos y los derechos privados

— con el riesgo de que, por la posición política del intérprete, se dé a

la

m oneda pueden ser consideradas un bien particular o un bien común. 'Además, utilizar el m étodo del balancing conduce a resoluciones capri­

en el proceso político“.1“

■pxiori más

peso a unos

o a otros— es olvidar que

ambas caras

de

chosas que ses, y hace

problem a — persiguiendo la eficacia gubernam ental, y no la justicia— contrapese con facilidad a derechos, que son, en m uchos casos.Jnex-

del

evitan el esfuerzo por respetar y arm onizar am bos intere­

correr

el gran

peligro

de

que

un

planteo

utilitarista

cepcionables.

B. La apelación al contenido esencial del derecho individual y del bien público involucrados

Lo

anterior lleva a que

también los casos donde aparentem ente

confluyan un interés colectivo, un bien constitución a]m ente protegido,.

*“

op.

cit., p.

Idem.

71S.

1280

FERNANDO M. TOLLRR

y un derecho individual, deben en principio ser decididos conform e al

criterio de establecer los contenidos esenciales de ambos valores presun­

tam ente en disputa, para intentar salvaguardar la integridad de ambos. En estos casos tam poco vale, pues, la jerárquizacióri ó el balance que

sacrifica un bien jurídico, sinó que debe recurrirse aS contenido esencial de am bos — tam bién del interés publico concreto— dilucidando erial de ellos realm ente es relevante o está realm ente am enazado en el litigio,

y superando así la aparente“contraposición entre los dos bienes. A éste

respecto, es ilustrativo que el art. 18.3,de la Constitución de Portugal

establezca que “no se puede disminuir la extensión y él alcance del

contenido esencial de

dentem ente se aplica a los derechos fundam entales, pero no sólo a

ellos. Es cierto que más de una vez podrá parecer que se contrae uno.

u otro interés o derecho. Pero, en rigor, ésto sólo .significará que en el

caso, concreto no habrá derecho del

terés general, o del particular a ejercitar un derecho individual —y, por tanto, la sentencia no desconoce o viola esos bienes jurídicos, no frustra sus contenidos esenciales—, porque preservar el contenido esencial de un derecho fundam ental en un caso, o determ inado interés general en el otro, así lo exigen. Para concluir este epígrafe puede ser oportuno recordar que la jus­ ticia legal, la que obliga con referencia al bien com ún —y a los bienes de interés general— , es también-justicia y no un imperativo de m era conveniencia política extem a a la justicia intrínseca a los casos. En este sentido, la Convención Americana sobre Derechos Hum anos prescribe que los. derechos de cada uno están limitados p o r “las justas exigencias del bien com ún“ (art. 32 ?).: Por tanto, al establecer en un caso qué

es lo justo, el derecho, las consideraciones de bien com ún son exigidas por la justicia y no por la política, y son, el wunimijn de.^prudencia arqui­ tectónica que el juez debe detentar, pues no puede estar cie-go a las

en esa m ism a sociedad

un

balance para determ inar cuál pesa más, sino de que establezca pru­ dencialm ente cuál es el real derecho del caso.164

íos preceptós constitucionales“, horm a que evi­

Estado a

exigir á n

determ inado in­

repercusiones

en

que sus decisiones puedan tener

U na vez más, no

se

su conjunto.

trata dé' que

él juez realice

"iJ No pueda detenerm e a considerar aquí ia objeción que a lo que se sostiene pueden significar la suspensión de los derechos en estados de sido o de excepción y el instituto de la expropiación. Para una respuesta a esas objeciones ver Serna y T o ll er , cap. IV, pp. 87-90.

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

1281

§ 15. Tras ¡os derechos está el hombre: bases teóricas de este modelo hermenéutica y de toma de decisiones166

Las afirmaciones sobre la im posibilidad de colisión entre los dere­ chos y su necesaria arm onía pueden obtenerse, además, tras la conside­ ración de hechos que pueden inteligirse antes de su constatación inductiva a partir de los casos:

tras los derechos está

cho es postergar a una persona,

• Que

el hom bre, y p o r ello rezagar un dere­

• Que todos lo s’derechos

hum anos guardan

que son

el m odo

relación coh’el modo de efectivizar algunas

de ser propio del hom bre, ya

exigencias que garantizan al ser hum ano

• Que los derechos, como tienen relación con la naturaleza hum a­

na, son medios que confluyen en la misma dirección, aquella de la'rea­ lización' de los fines de la persona,

una-vida digna,

• Que

los

fines del hom bre, a su vez, no im plican exigencias con­

tradictorias

o enfrentadas, ya que

el ser hum ano

es básicam ente una

unidad.166

En efecto, si el hom bre no fuese básicamente una unidad, “no se podría —aunque se estableciese dogmáticamente— interpretar como un sistema aquella parte de la Constitución'que recoge los derechos íunda- mentales, y algunas de sus disposiciones entrarían frecuentem ente en contradicción con otras, con lo cual dejaría eje s_er normativa p^ra con­ vertirse.en. retórica, afínenos parcialmente".147 Por ello, un mínimo, .de congruencia en el ordenamiento jurídico lleva a que entre los.derechos la coexistencia no pueda ser polémica, conflictiva, ni aniquiladora.'“

En este

punto sigo bastante al pie, con algunas sustracciones y agregados,

la

exposición

que

realiza S erna , “D erechos

“,

pp.

230-'234, y D esa ntes

y

S o r ia ,

pp.

63-66.

escrito:

Cfr. S erna, “Derechos

",

p. 230. En el mismo sencido, D esantes y So r ia han

“Lo importante de los derechos, sobre todo de los derechos humanos, es el sujeto:

todo derecho se constituye para el hombre. Cada derecho corresponde a la persona hum ana para algo y está estructurado en relación a su fin. Su estructura es un medio que no puede ser utilizado ni en contra ni en detrim ento de su fin. Los fines del hom bre son muchos y variados; pero todos tienen una com ún referencia, que es el hombre mismo. La imposibilidad de conflicto entre los fines se traduce en una imposibilidad de conflicto entre los derechos que los persiguen. La coordinación de

estos derechos, por ser necesaria, es tan superior a la ley positiva como los derechos mismos que se coordinan" ( Op. ni., pp. 65 y 66).

“ ’ Serna, "Derechos

",

p. 230.

1282

FERNANDO M. TOLLER

Desde estas premisas antropológicas se ve claro que considerar a los

derechos en clave teleológica, como ya se ha postulado, esto es, “de lo que tratan de proteger en el ser hum ano en orden a una vida acorde con su dignidad", lleva a “derechos equilibrados entre sí, que no se anulan

m utuam ente ni necesitan de

relación con su fundam ento, los derechos fundamentales exigen la inter­ pretación que aquí se postilla, puesto que no son fruto de decisiones

arbitrarias, sino más bien la decantación histórica dé la idea occidental de dignidad de la persona hum ana, en la que encuentran su sentido, y por la cual hay en estos derechos una profunda unidad.17“ Lo precedente, a su vez, implica concebir los derechos com o ex­ presión de las exigencias de la.persona, y no como cotos de arbitrarie­ dad.171 En efecto, si son entendidos “como ámbitos de libertad que

pueden ejercerse arbitrariam ente dentro de

cuencias no se hacen esperar. La prim era de ellas es que se produce el conflicto".17? Por otra parte, la negación de un derecho cuando colisiona con otro no ocurre sin repercusiones en su legitimidad, ya que desvirtúa la idea misma de los derechos hum anos.171 Para ejem plificar una vez más con el derecho a la inform ación y

el derecho al honor, tenem os que el pluralismo que surge de la infor­ m ación libre, siendo im portante en una democracia, no es el prim er principio de una sociedad democrática, sino la justicia — de la cual son com ponentes necesarios todos los derechos fundam entales, y entre

cual no es posible él pluralism o.174 La formar y sostener la com unidad, pero

la com unidad no se m antiene sólo por la opinión pública, sino funda­ m entalm ente por el orden —al cual no puede ser contraria dicha opinión

límites externos“.169 Por ello, estudiados en

ciertos límites, las conse­

ellos tam bién el h o n o r— sin la com unicación es necesaria para

pública— , que incluye com o elementos la justicia

derechos y a la ley, cada uno dé los cuales debe ser resguardado si no se

quiere destruir la com unidad.175

y

el

respeto a todos los

m

Serna., “D erechos

“,

p. 231.

170 IbiiUm, p. 225; y Positivismo

, que tienen el fundam ento de los derechos hum anos

pp. 366-374. Por ello este autor rem arca lá

im portancia herm enéutica

y el principio de dignidad de la persona (art. 10.1 de la Constitución española).

Cfr. “D erechos

“,

p. 231 y, sobre este último aspecto, más orientaciones en su trabajo

“La

dignidad

-',

pp. 287-306.

171

Cfr. Serna. “D erechos

“,

p. 231. y doctrina que cita.

m

Idem.

171

Ibiáem, p. 232.

171

Cfr. Des antes y Soria., p. 65.

 

m

Idem.

RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES

§

16.

Matizaciones finales

1283

Antes de concluir, conviene agregar dos salvedades a las que ya se

han ido form ulando a

lo largo de este trabajo.

En prim er lugar, con el m étodo herm enéutico y de tom a de deci­

recurrien­

siones que se h á elaborado se solucionan m ejor los casos que

do a la jerarquización, la ponderación, los límites externos y las restric­ ciones a los derechos. En efecto, el resultado de todo este proceso

a la justicia, Asimismo, es preferible y útil este

m étodo tam bién en aquellos casos donde el resultado concreto pueda

ser sustancialm ente el mismo, al. que arribe un tribunal determ inado utilizando alguno de los m étodos impugnados, a raíz de que con ellos se arriba a la solución por caminos tortuosos y casi “de casualidad", de la innecesariedad del lenguaje y los m étodos conflictivistas y de sus gravísimas consecuencias teóricas. Por otra parte, es comprensible que én el lenguaje jurídico acadé-

mico .y forense a veces

colisión, ponderar, contrapesar, prevalecer, balancear, etc. No és preciso recha­

zar este lenguaje absolutamente si, por ejemplo, los verbos ponderar, con­ trapesar, prevalecer, balancear, se entienden no en los sentidos criticados en este trabajo sino como pasos en la interpretación que establece en el caso cuál es el contenido verdadero y razonable de un derecho. Recuérdese lo afirmado sobre el valor de la prudencia jurídica en la decisión. Y es

claro, además, que sin cierto conflicto o colisión, no habría litigio, ni partes,

ni juez, ni, por tanto, necesidad de interpretar y decidir quién tiene el

es que “conflicto" sea entendido como

conflicto de pretensiones y de intereses, no de derechos subjetivos; y “pon­

interpretativo deberá ser lo más cercano posible

puesto que el camino es teóricam ente diferente,

sea difícil no utilizar

expresiones cóm o conflicto,

ius en sus manos. Lo im portante

deración”, tam bién de las pretensiones, pero no de los derechos:

t

s-

III. C o n c lu s io n e s

Como corolario de todo lo que aquí se ha señalado, puede postu­ larse lo siguiente:

Los derechos en rigor no-están en conflicto, ni entre sí, ni con

bienes

públicos.

.

.

a arbiprarieda-

des, y además son obviables desde los recursos que puede presentar la

técnica jurídica.

• Jerarquizar y contrapesar los derechos conduce

• La solución pasa por la búsqueda prudente y finalista del conte­

nido

esencial de los derechos y bienes.

CONSTITUCION, NEOCONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS

TEORÍA Y APLICACIONES EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Coordinador

\

•--

,

Ju an

C ia n c ia r d o

EDITORIAL

P

O

R

R

Ú

A

AV.

A RG EN TIN A .

REPÚ BLIC A

15

M EX IC O , 2012

CONTENIDO

IX

LOS DERECHOS IN CONCERT. METODOLOGÍAS PARA TOMAR DECISIONES ARMONIZADORAS EN CASOS ENTRE DERECHOS Y BIENES CONSTITUCIONALES

Fernando M. T o l l e r

1. Introducción: los derechos en competición y la necesi­ dad de armonizarlos

111

2. La teoría de los conflictos de derechos como doctrina hegemónica

113

2.1. El “conflictivismo” y sus metodologías en compendio .

113

2.2. Consecuencias del “conflictivismo”

114

2.3. Un punto débil en la doctrina “conflictivista”: ¿dónde

quedan las reglas lógicas?

115

3. Una alternativa superadora: un sumario sobre armoni­

zación y razonabilidad 4. Una interpretación constitucional armonizadora mediante el recurso prudencial al contenido esencial y a la finalidad

117

de los derechos

121

4.1. Conflictos de derechos y garantía del contenido esen cial

121

4.2. El contenido esencial europeo y la garantía de la inalterabilidad de los derechos de la Constitución Argentina

122

4.3. Cuál es el “contenido” del contenido esencial y cómo determ inarlo

124

4.4. Función hermenéutica de la finalidad de los

derechos.

126

4.5. La importancia de la prudencia jurídica para deter­ minar el contenido esencial

128

4.6. El contenido esencial no sólo vincula al parlamento, sino también al juez, al gobierno y a los particulares .

131

X

CONTENIDO

5. Los derechos no tienen límites

 

132

5.1. La delimitación del contenido razonable como alter­ nativa a los límites extern os

132

5.2. El interés general y los derechos de terceros en la determinación de la esfera de funcionamiento razo­ nable

134

5.3. Toda limitación o restricción de un derecho es incons­

 

titucional, pero

no su delimitación

135

6. “Ambito material” y “ámbito formal” de los derechos

.

137

6.1. Concepto, importancia y aplicabilidad de estas no­ ciones

137

6.2. La distinción de planos en los derechos en la doc­ trina de tres constitucionalistas

145

6.3. Cuando los derechos se vuelven locos: la distin­

 

ción entre los ámbitos material y formal y la doctrina del abuso del d erech o

 

146

7. El control constitucionalidad de razonabilidad en seis tests sobre la legitimidad de una reglamentación de d erech os

148

7.1. Los subprincipios del principio de proporcionalidad alem án

148

7.2. Una división analítica del control de razonabilidad en seis pasos o tests de constitucionalidad

149

7.3. Determinar el contenido esencial aplicando el con­ trol de razonabilidad de las leyes a las pretensiones que se revisten de derechos

 

152

8. Matizaciones y aclaraciones finales

153

9. Conclusiones: una sinfonía de los derechos

154

 

L O S

D E R E C H

O S

I N

C O N C E R T

 

“ M

E T O D O L O G Í A S

P A R A

T O M

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D E C I S I O N E S

A R M O N I Z A D O R A S

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D E R E C H

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B I E N E S

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S T I T U C I O N

A L E S ”

F e r n a n d o

M .

T

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l e r

1

“L o ju s to es d ev o lv er a c a d a u n o lo qu e le c o rre p o n d e ”.

P la tó n , L a R ep ú b lica,

L ib ro

I,

3 3 2 c

“Iu stitia est con stan ts et p e r p e tu a v o lu n ta s iu s su u m cu iq u e trib u en d i”.

1.

U lp ia n o , D igesto,

1,

I n t r o d u c c ió n :

l o s

d e r e c h o s

en

c o m p e t ic ió n

Y

LA NECESIDAD DE ARMONIZARLOS

1,

10 pr.

 

E n

D

e r e c h o

C o n s titu c io n a l

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p r e s e n ta n

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A m b o s

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e s ,

y

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d e

u n

d

e r e c h

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e n

e l

a lta r

d e

o tro .

 
 

1

Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director Académico del LL.M.

en

la Universidad Austral, Buenos Aires (ftoller@ius.austral.edu.ar). Agradezco a

Daniel D’Elía, Profesor Ayudante en mi Facultad, su colaboración para el compen­

dio de ideas expuestas en otros trabajos que se exponen en los puntos 2 y 3.

111

112

FERNANDO M. TOLLER

 

P

e ro

e n

la

C o n s titu c ió n

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