CAPITULO ITI ‘LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL La bose de la doctrina de tas fenes ideas on todos los eas, la préeticaefciva y ala ALE ROSS, A Tadook of ternational Lave p83 Concerto La expresién “fuentes del derecho” se toma en dos sentidos que se 2 confunden en el lenguaje juridico, Puede designat los procedimientos =~ Enlos érdenes juridicos internos la fuente principal de derecho es ia ley, que crea normas general de conducta. En el plano internacio- nal, en cambio, no existe un Poder Legislativo que dicte reglas gene- les obligatorias para todos los Estados. Las reglas de derecho inter- puertas a través de las cuales los nuevos principios hacen su en la esfera del derecho”.! tratados 0 convenciones internacionales son acuerdos entre ‘ados que crean las llamadas normas convencionales..La costum- fe esta constituida por practicas aceptadas por los Estados que esta- ‘blecen reglas consuetudinarias. Las reglas convencionales y las reglas suetudinarias son los dos principales “componentes” o “fuentes” = (Giiel segundo sentido) del derecho internacional_A su lado, estén los 2fuentes nos indican dénde debe dirigirse el jurista para encontrar las reglas de derecho internacional apicables a un caso determinads EL articu.o 38 pet Estaruto pe La Corre ‘Un buen punto de partida para el estudio de las fuentes del derecho internacional es el articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Esta disposicién enumera las diversas categorias de reglas que la Corte debe aplicar al decidir las controversias entre Estados. A pesar de sus defectos de redaccion, es un texto de gran autoridad que ha sido reproducido en tratados de arbitraje y de arreglo judicial. Pue- de considerarse que contiene las directivas que cualquier tribunal debe seguir para resolver un caso segim el derecho internacional. El texto ~del articulo 38-es-el siguiente: “1.La Corte, cuya funcién es decidir conforme al derecho inter- nacional las controversias que le sean sometidas, deberé aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales 0 particu- fares, que establecen reglas expresamente reconocidas por Jos Estados litigantes, 2. Ia costumbre intemacional como prueba de una préctica generalmente aceptada como derecho; ¢.. los principios generales de derecho reconocidos por las na- ciones civilizadas, 4. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como me- dio auxiliar para la determinacién de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 59." 2. La presente disposicion no restringe la facultad de la Corte para, decid un ltiio ex aequo ef bono, si ls partes as lo ‘convinieren”> 2 cee cee — —- — 1 Segin este artiulo, “La decision dela Corte noes obigatori sino pas las partes en litigio y respect del caso que a sido decide”. iiaLas tres primeras letras de este articulo indican categorias de normas (fuentes) que la Corte debe aplicar al decidir en conformidad al dere- cho internacionat las controversias que le sean sometidas: las conven- ‘Giones o tratados internacionales, la costumbre internacional y los prin- cipios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Estas son fuentes, en sentido estricto. Enla letra d), en cambio, el aticulo 38 menciona “medios auxilia- res” que Ia Corte debe-utlizar para determinar las normas de derecho internacional no escrito: las decisiones judiciales (jurisprudencia) y la doctrina. El nimero 2 de esta disposicién.deja.en claro que-la Corte slo ede fallar ex aequo et bono, es decir en equidad, si las partes en el litigio asi lo hubieren convenido. Los TRATADOS 0 CONVENCIONES INTERNACIONALES En términos generales se entiende por tratado un acuerdo celebrado centre dos 0 mas Estados, regido por el derecho internacional y desti- o a producir efectos juridicos. El tratado es un modo plenamente jluntario de creacién de normas. = » Los tratados se celebran generalmente entre Estados. Sin embar- 393 el Estado de Israel y la Santa Sede firmaron un tratado, deno- inado “Acuerdo Fundamental”. Los tratados pueden presentarse bajo formas variadas y recibir lenominaciones diversas, tales como convenciones, pactos, acuer- 8, convenios, Cartas y protocolos. La Carta de las Naciones Uni- €s un tratado internacional. Estas diversas denominaciones no n-significaci6n juridica. Las mismas reglas se aplican a todos los El acuerdo de voluntades que constituye el tratado deriva su vali ‘de la norina fundamental pacfa sunt servianida (lo pactado obliga), — —que es considerada como postulado basico del orden juridico interna~ ional. Los tratados prevalecen, en las relaciones entre las partes con- tratantes, sobre las normas de derecho internacional genetal_ 0 co- ‘man, Los tratados son obligatorios entre las partes contratantes, es decir entre los Estados (u otros sujetds de derecho internacional) que han manifestado su consentimiento en obligarse por-ellos-No-son-obliga- torios para los Estados que no son partes ni para los Estados que son partes respecto de aquellos otros que no lo son. Los tratados pueden ser bilaterales 0 multilaterales. Son bilate- rales los celebrados entre dos Estados, tales como el Tratado de Lima entre Chile y Pert, de 1929, y el Tratado de Paz.y Amistad.entre Chile y Argentina, de 1984. Son muttilaterales los celebrados entre mas de dos Estados, tales como la Carta de las Naciones Unidas y la Convericiéin de las Naciones Unidas sobre ef Derecho del Mar, de 1982. En un mundo unido en su destino, pero fragmentado en st’ estruc- tura, la interdependencia y las necesidades de cooperacién inducen a los Estados a celebrar tratados para muy diversos fines: efectuar una. cesién de territorio, delimitar una frontera, convenir un régimen de libre navegacién para un curso de agua internacional, éstablecer una organizacién internacional, acordar un régimen de cooperacién técni- ca entre Estados, delimitar espacios maritimos, solucionar una con- ‘troversia internacional o someterla al arbitraje, establecer un sistema de cooperacién defensiva, etc. Aunque todos los tratados establecen derechos, obligaciones o'si- tuaciones juridicas entre las partes contratantes, especial interés para ‘el derecho internacional tienen aquellos tratados 0 convenciones ge~ nerales celebrados por gran nimero de Estados para regular, de mane- ra permanente, materias de interés comin. El derecho internacional contiene.normas relativas aos.tratados:- su celebracién, interpretacion, efectos, nulidad, terminacién, etc. El conjunto de estas reglas se denomina “derecho de los tratados”, mate- ria que seré estudiada en el capitulo siguiente. ™LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Un sector importante del derecho internacional es el derecho con- suetudinario, derivado de reglas establecidas por la costumbre inter- nacional. La costumbre es un proceso gradual y evolutivo de formacion de reglas jutidicas. Cada uno de los actos que constituyen la costumbre ~es auténomo y aislado: La-costumbre noes, como ei tratado, un acto consciente y voluntario de creacién de normas juridicas, por lo que no puede ser asimilada a un pacto 0 acuerdo. --Lacostumbre internacional implica la coexistencia de dos elemen- @) wna practica constante y uniforme de los Estados, y 3) la conviccion de los Estados de que esta prictica es juridica- mente obligatoria (opinio juris). Este ultimo elemento a opinio juris distingue la costumbre de los ~ simples usos 0 practicas; comid el saludo a los buques de guerra, que _los Estados respetan por consideraciones de cortesia, de conveniencia, 0 de tradicién y no porque se sientan juridicamente obligados. ‘Como expresara la Corte Internacional de Justicia en los casos de “la Plataforma Continental del Mar del Norte: “No solamente los actos considerados deben representar una practica constante sino que, ademés, deben atestiguar, por su naturaleza o el modo en que se llevan a cabo, la conviccién de que esta préctica resulta obligatoria por la existencia de una regla juridica.. Nila frecuencia ni aun el cardctet habitual de Jos actos bastan”.! a-prictica-que sirve-de-base a-una-regla-consuetudinaria universal ‘deber ser generalmenie aceptada como derecho. No és, por lo'tatto, 1 Reports 1969, p. 44, 25indispensable que todos los Estados la hayan seguido o le reconozcan cardcter obligatorio. Basta la aceptacién general, particularmente de aquellos Estados especialmente interesados en la materia a que la prac- tica se refiere. Sin embargo, se admite que una regla consuetudinaria no puede ser invocada en contra de un Estado que durante el proceso de formacién de dicha regla y antes de que cristalizara como tal, se opuso a ella de manera constante e inequivoca. El hecho de que una practica haya sido seguida durante un corto tiempo no es necesariamente, como tal, un obstaculo a la formacién de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario; pero es indispensable que durante ese tiempo la préctica de los Estados haya sido frecuente y uniforme y haya cristalizado la conviecién de que ella es juridicamente obligatoria. costumbre internacional se elabora, gonsolida y prueba por ac- tos, internos internacionales, que demiuestren el reconocimiento por los Estados de cierta practica como obligatoria, Entre estos actos po- demos mencionar los siguientes: la correspondencia diplomatica: las leyes y las sentencias de los iribunales internos sobre cuestiones de derecho internacional; las instrucciones impartidas por los gobiernos fa sus agentes diplomaticos y consulares; las decisiones de tribunales internacionales, tales como la Corte Internacional de Justicia; Jos tra- tados 0 convenciones que codifican o declaran ciertas reglas consue- ‘udinarias, tales como las convenciones sobre el derecho del mar, las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, como Jas relativas a la descolonizacién; los trabajos de la Comision de De- recho Internacional de las Naciones Unidas; etc. Especial importan- cia tiene lajurisprudencia emanada de la Corte Internacional de Justi- cia y de otras Cortes internacionales. Estos materiales se encuentran dispersos, y en varios idiomas, por Jo que no es siempre facil el acceso a ellos. Los precedentes que constituyen y prueban la costumbre interna cional-se-encuentran en aquellos-actos-de-los Estados-que reflejansi ‘actitud hacia cuestiones de derecho internacional, tales. como_los si- guientes: su correspondencia diplomdtica; sus leyes internas y las sentencias de sus iribunales sobre materias de derecho internacional 2%(inmunidades diplométicas, extradicion, mar territorial, etc.); lasins- trucciones impartidas a sus agentes diplomaiticos, cénsules y fuerzas armadas; las opiniones de los asesores juridicos nacionales; \as de~ claraciones sobre puntos juridicos formuladas por sus representantes en conferencias y organizaciones internacionales, etc. ‘También algunos actos intemacionales pueden contribuir a elabo- rar la costumbre internacional 0, por fo menos, a constituir prueba dé lla. Tales son Jas decisiones de los tribunales internacionales, patti- ‘aularmente las de la Corte Internacional de Justicia, y los tratados bilaterales sobre una misma materia (extradici6n, por ejemplo) cuan- do reproducen estipulaciones similares que reflejan una conviccién juridica comin. ~~ Los diversos precedentes, por su concordancia, uniformidad y ge "ua prac a general aceptada como derecho”, es decir u ternacional consuetudinaria. No es necesario que entre todos los precedentes exista petfecta ‘concordancia para que se establezca una regla consuetudinaria. Como ‘expresara la Corte Internacional de Just “La Corte no piensa que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la prictica correspondiente deba ser ri- gurosamente conforme a esta regla, Le parece suficiente para Comio Io ha expresado el Institul de Droit International: “La equidad es normalmente inherente a una sana aplicacién del derecho, y... el juez internacional esta obligado ~al igual que el juez interno-, por la naturaleza misma de su fanci6n, a tomarla en cuenta en la medida compatible con el respeto del derecho”* Diferente de fo anterior es la decision ex aequo et bono. El tribunal aittorizado para decidir un diferendo ex aequo et bono (segin to que * Reporis 1969, ps. 47.48. 2 Conte Internacional de Justicia en el eatorelativo a ls Plataforma Continental entre Pines y Lib. Reports 1982, 960 3 Corte Internacional de Justicia en el caso rlatvo a la Competencia en Materia de Pesquerias. Reports 1974, ps. 33 y 202. Ver tabi Ia sentencia de la Corte en el caso relatiyo al Dierendo Fronterizo, Reports 1986, ps. $67-568. © dnmuaire, 40, 27, 33afin de aaa una’ solucién que le parezca justa y apropiada, Un poder de esta clase s6lo puede ser conferido a un tribunal por un acuerdo claro y expreso entre las partes litigantes (articulo 38, parrafo 2, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). LA coDIFICACION - La dispersin de los materiales que constituyen la costumbre, su rela- tiva inaccesibilidad y la imprecision del derecho consuetudinario han dado un poderoso impetu a la codificacin del derecho internacional. [ ».Los Estados no han pretendido elaborar un cédigo completo de derecho internacional piblico, pero han tratado de codificar algunos de sus sectores. En 1930 se celebr6 en La Haya una conferencia de codificacion que produjo muy escasos resultados. En América los esfuerzos de codificacién tuvieron mejor fortuna: en varias conferencias paname- ricanas los paises del Continente adoptaron convenciones que codifi- can reglas del derecho internacional consuetudinario (sobre funciona- rios diplomiticos, asilo diplomatic, neutralidad maritima, ete.. Las Naciones Unidas dieron notable impulso a la codificacién. Su Casta dispuso que la Asamblea General promoveria estudios y haria recomendaciones para la codificacién y el desarrollo progresivo del derecho internacional. Con este fin, la Asamblea estableci6 una Co- misién de Derecho Internacional, compuesta actualmente por treinta lid iiliacisctichiciatcnesic ns 7 y.cuatro especialistas. ~~ La Comision elabot textos sobre -diversas-ramas-del-derecho— internacional, los someté a los gobiernos, 16s revisa a la luz de-log ellos y los presenta a la-Asamblea General de ‘Silo considera oportuno, Naciones Unidas con-‘voca, bajo sus auspicios, a una conferencia diplomética. La Conferen- cia, toriando conto puto de partida ef texto de la Comision, adopta por la mayoria prevista en su Reglamento, un texto de convencién. El tratado o convencién que emerge al final del proceso codifica- torio no es una mera “fotografia” de las reglas existentes. Durante este proceso se despejan incertidumbres, se resuelven divergencias sobre el contenido de algunas normas y se reformulan ellas a la luz. de las condiciones actuales. Los trabajos de la Comisién han servido de base a varias conven- ciones, tales como las relativas a relaciones diplomaticas, a relacio- nes consulares, al derecho del mar y al derecho de los tratados. Estas convenciones sélo vinculan a los Estados que manifiesten formalmente su consentimiento en obligarse por ellas. Por otra parte, el Comité Internacional de la Cruz Roja y el Go- jierno de Suiza han promovido la codificaci6n del llamado “derecho humanitario”, que versa sobre temas tales como la proteccién de los ‘enfermos y heridos de la fuerzas armadas en campafia, prisioneros de ‘guerra y proteccién de la poblacién civil durante las hostilidades. En América la labor de codificacién regional es realizada por el Comité Juridico Interamericano, que es uno de los Srganos dela OFA. ~~ La Comision de Derecho Internacional y las conferencias de codi- ficacién no se han limitado a la clarificacion y sistematizacién del = derecho vigente. También han realizado una labor de reelaboracién _evolutiva y de desarrollo progresivo del derecho internacional para adecuarlo a las transformaciones que se han producido en la comuni- iad internacional. Por otra parte, la participacién en los trabajos de la ‘Comision de juristas qué representan a las grandes civilizaciones y 9s principales sistemas juridicos del mundo y el cardcter practica- jente universal de las conferencias de codificacién han permitido _que las normas formuladas reflejen un equilibrio entre las diversas mncepciones y tendencias y cuenten con la aceptacién de los nuevos fados que se han incorporado. la, comunidad internacional ! ©! R.Ago. “Droit des traits dla lumiére de la Convention de Vienne", en Renell des Cours, «134 (1971-ID,p. 308 37