Вы находитесь на странице: 1из 24

UNA CRTICA A LA TEORA CRTICA DWORKIANA

Benjamn Gajardo1
Resumen:
Desde el advenimiento del El Federalista (1788) la hegemona de la constitucin
liberal de Estados Unidos se hizo sentir en toda la regin y, particularmente, en
Latinoamrica. El impacto de dicha hegemona resulta en que la produccin de
pensamiento, articulacin y el diseo de nuestra organizacin institucional y
construccin de derechos a reproducido los principios y proposiciones liberales. De tal
modo, y bajo dicho marco hegemnico, la teora crtica constitucional ha concentrado
sus fuerzas y energas en las grietas o zonas de fuga de la arquitectura liberal, para
conseguir cambios sociales o mejorar las condiciones de vida de los ms
desaventajados. En este contexto, la teora dworkiana se ha erigido como una de las
propuestas crticas ante el escenario descrito, la cual propone a los jueces como un
agente de cambios, capaz en razn de su privilegiada posicin- de alterar el estado de
cosas.
La crtica a la teora crtica dworkiana no se dirige en la eleccin de la estrategia
propiamente tal, sino en el abandono del elemento propositivo y en el conformismo de
sus pretensiones y resultados ante el escenario hegemnico. En este sentido, el paso de
una agenda crtica constitucional de izquierda- se entender errado cuando su fuerza
discursiva sea reducida, de como exclusivo, a la fe judicial y a la esperanza de un fallo
alentador. De esta manera, una teora crtica no puede vestirse de triunfadora, pero
asimilando el derrotismo, sino que debe encaminarse hacia la articulacin de otros
mundos posibles. La siguiente investigacin constituye una mera brjula u orientacin
en dicho transito.
Palabra claves: Constitucin, hegemona, Dworkin, jueces e institucionalidad.

1 Profesor de Derecho Constitucional y Filosofa de la Universidad Andrs Bello ( UNAB-Chile).


Agradezco los comentarios de los alumnos y alumnas de la Academia de Filosofa Poltica de la
Universidad Andrs Bello. Propuesta preparada para el Eje 5: Discurso, poltica y neoliberalismo, para
las VII Jornadas Debates Actuales de Teora Poltica Contempornea. Agradezco a las observaciones
efectuada por Pablo Troncoso al borrador de este artculo.

Introduccin
Esta investigacin consiste en una preliminar exploracin acerca de los alcances y
lmites de nuestra crticas en contextos institucionales hegemnicos, a saber, liberales o,
en su defecto, neoliberales. Mi centro de estudio en est ocasin ser: la Constitucin,
pues en ella se asientan las reglas, procedimientos y principios que rigen, en general, la
sociedad. Nuestro acercamiento a la Constitucin ir mucho ms all que el jurdico
propiamente tal, con el objetivo de aquilatar las consecuencias normativas que dicha
institucional irradia. De tal modo, para dicha misin se tomar en serio- las propuestas
constitucionales de Ronald Dworkin, realizando una lectura a su mejor luz. Posterior a
ello, y al final de trabajo, se revisar crticamente sus pretensiones ante una maquinaria
institucional resistente y adversa al cambio poltico, moral y social.
De tal modo, en la primera seccin de esta trabajo se presentar notas crticas sobre el
concepto de Constitucin, de manera de ir asimilando su importancia e impacto en las
sociedad contemporneas. En la segunda seccin, se introducir, de modo breve, la
gnesis e impacto de la hegemona constitucional; aqu, se tomar con especial atencin
el caso estadounidense, ello por dos motivos: (1) la arquitectura constitucional
elaborada en la constitucin de Estados Unidos sirvi de inspiracin y modelo en toda
Latinoamrica, (2) la teora dworkiana se muestra crtica a dicha hegemona. En la
tercera seccin, se describir la propuesta de constitucional de Dworkin; ella se
presenta, segn veremos, como crtica a la compresin constitucional introducida a en
la primera seccin. Finalmente, en la ltima seccin del trabajo, se evaluar el dilogo e
impacto que resulta dichas lneas de ataque en escenarios institucionalizados
hegemnicos.

I.

Notas crticas sobre el concepto de Constitucin

Ulises y las sirenas: sobre ingeniera constitucionales


Una historia contenida en la Odisea de Homero, nos relata la aventura emprendida por
Ulises en su viaje de regreso tras la batalla de Troya; en dicho viaje, Ulises es advertido
que en el ancho ocano, ninfas y sirenas entonaban canciones que sumergan a sus
oyentes en un estado abrumador dado por el dulce y encantador sonido de sus voces,
cuyo destino para sus oyentes- no era otro que terminar pereciendo en el mar
ahogados por el hechizo musical de estos seres. A partir de la advertencia, Ulises
comanda a sus marineros taparse los odos con cera, pero, l no lo hizo, pues ordena a
sus fieles a que lo ataran las mstil, y que viesen lo que viesen no lo desatarn. 2 As las
cosas, una vez que cruzaron el territorios de las sirenas, ellas comenzaron a vocalizar su
canto mortal, empero los marineros de Ulises no sufrieron consecuencias, puesto que no
escuchaban tal meloda mortfera, pero, el caso de Ulises fue diferente. Producto de su
decisin, Ulises implor a sus marineros que lo desatarn del mstil, sin embargo ellos,
fieles a su orden, hicieron odios sordos a la desgarradora peticin de Ulises. Finalmente,
el hroe logro escuchar la meloda letal y sobrevivir sin dao alguno.
Este mito, pero particularmente la idea de atarse a s mismo, es un concepto
fundamental que ha sido estudiado por una parte importante de la ciencia sociales y
teora constitucional. Jon Elster, por su parte, ha tomado el desafo de manera ms
lucida y rigurosa, el autor, en su primer acercamiento a la cuestin, sinceramente
reflexiona: Ulises no era por completo racional, pues un ser racional no habra tenido
que apelar a este recurso; tampoco era, sencillamente, el pasivo e irracional vehculo
cambiantes caprichos y deseos, pues era capaz alcanzar medios indirectos el mismo fin
que una persona racional habra podido alcanzar de manera directa.

Esta imagen

impacta de modo profundo a Elster en su trabajo sobre la racionalidad y autorestriccin;


as, para l la idea de atarse a s mismo significa una forma de resolver el problema de
2 JAMES DRAPER (1909).
3 ELSTER (1989), p. 66.
3

la flaqueza de voluntad; la principal tcnica para lograr la racionalidad por medios


indirectos.4 De tal modo, para Elster, la Constitucin es una forma de lograr la
racionalidad, vale decir, un precompromiso que asumimos como sociedad con las
futuras generaciones. 5
El engranaje de la metfora funciona de la siguiente manera: atarse las manos como
sociedad, por medio de la Constitucin, permitira resistir los malos impulsos futuros,
por ejemplo, violentar los derechos y procedimientos democrticos; dicho de otra
forma, la Constitucin es una forma de ganar libertad; como sostuvo John Potter
Stockton, las constituciones son cadenas con las cuales los hombres se atan a s
mismos en sus momentos de cordura para evitar. Sin embargo, aos ms tarde, el mismo
Elster pblica Ulises Ubound, libro que consisti en una radical crtica a su propia
tesis, pues el autor advirti problemas que devienen en el desarrollo empricos de las
constituciones como acto de racionalidad colectiva, dado que, las Constituciones
terminando convirtindose en una minora, con manos desatadas, que ata a las mayoras;
en palabras del autor las constituciones, ms que ser actos de autorestriccin, pueden
atar o restringir a los dems.6
Ms all del mecnica constitucional
Una vez vistas las primeras fronteras de la idea de Constitucin, y mirando de cerca su
engranaje, queda por analizar los impactos y consecuencias normativas que derivan de
tal ingeniera; pero, al iniciar tal exploracin es posible sostener que la
conceptualizacin del concepto de Constitucin es controvertida, pues es difcil
establecer fronteras y trincheras esquivando, sin tropiezo, la introduccin de idearios
polticos y morales en su intento. En este sentido, y dada la importancia que resulta del
concepto, la Constitucin impacta de manera significativa en nuestros modos y forma
de vida e interaccin social. Por dicho valor, creo, que el filsofo John Rawls centro su
estudio, en gran medida, en la estructura bsica de la sociedad, es decir, aquellas
instituciones encargadas de la distribucin de derechos y deberes en la sociedad; en sus
palabras:
4 ELSTER (1989), p. 66.
5 Sobre la idea de precompromiso y constitucin vase en HOLMES (1990).
6 ELSTER (2000), p. 115.
4

() el objeto primario de la justicia es la estructura bsica de la sociedad o, ms


exactamente, el modo en que las grandes instituciones sociales distribuyen los derechos
y deberes fundamentales y determinan la divisin de las ventajas provenientes de la
cooperacin social. Por grandes instituciones entiendo la constitucin poltica y las
principales disposiciones econmicas y sociales.7
Como es posible apreciar, la Constitucin dada su vinculacin con el concepto de
justicia, devela su importancia para la comunidad. Tal punto lo capta Fernando Atria,
nos dice con elocuencia que la () constitucin es una norma difcil de modificar,
pero Atria nos repara:
Pero esta ltima explicacin no es relevante para identificar la constitucin 8,
dado que dicha conceptualizacin es la respuesta tipo del jurista; por ello, el
autor avance en una descripcin carente de ceguera jurdica, dicindonos ()
una constitucin es un decisin fundamental sobre la identidad y forma de
existencia de una unidad poltica, es decir, la que hace posible que una
comunidad poltica sea agente poltico () No hay pueblo sin constitucin
porque antes de darse una constitucin la suma de individuos no constituye un
pueblo.9
Bajo esta lnea discursiva, y segn se plasm, la idea de Constitucin excede su
compresin conceptual o jurdicamente respectivamente, Fernando Muoz entiende que
el ideario conceptual de Constitucin tiene diferentes tipos de ramificaciones, empero,
en su anlisis, pone con especial cuidado las alarmas en el aspecto social de ella; esto
implica que, la idea de constitucin social consiste en que, al estar esta ltima
interesada en determinar los efectos de los contenidos constitucionales en la realidad del
conflicto social, entonces no restringe su cobertura nicamente a aquello que se
entiende jurdicamente como constitucionalista; esto es, al texto normativo definido
formalmente en virtud de su diferenciacin con el resto del sistema jurdico. 10

7 RAWLS (1979), p. 20. El nfasis es propio.


8 ATRIA (2013), p. 31.
9 ATRIA (2013), p. 38.
10 MUOZ (2016), p. 42. Cursivas originales.
5

Estas preliminares notas sobre la idea e implicancias de la constitucin nos entregan los
rasgos y caractersticas que ella contienen, y su valor poltico-moral para una
comunidad. No obstante, estas descripciones no significa que la presente investigacin
asuma que de la Constitucin dependan todos los cambios polticos, sociales, culturales
y econmicos de una nacin, sino que dicho instrumento puede contribuir, de modo
significativo, a que los cambios polticos, sociales, culturales y econmicos de una
nacin sean probables y no quimricos. Por esta razn, es que el objetivo de esta
investigacin ser la Constitucin, pero especialmente las teoras articuladas en torno a
ella. En este escenario, se erige la empresa terica de Ronald Dworkin 11 como una
respuesta crtica al orden constitucional dominante.
A continuacin, se expondr algunas notas histricas sobre el periodo fundacional de la
historia

constitucional norteamericana, la razn estriba en vislumbrar la gnesis

hegemona constitucional. Este paso es importante, pues encaminar nuestra


exploracin a los fines queridos.
II.

El Federalista y la Hegemona constitucional

La discusin que torno a la constitucin norteamericana se inscribe en una poca crtica


de la historia del norte, ms an () sera ms correcto decir que el perodo ms
crtico de la historia que el pas abraz fue el momento entre 1783 y la aprobacin de la
Constitucin en 17882.12 Un escenario que es el resultado de una larga disputa entre
federalistas y antifederalistas; de modo que, la Constitucin sera, en un periodo de
crisis econmica y poltica en dichos aos, una forma de solucin a dicha situacin.
Notablemente la Constitucin vuelve aparecer como un promesa de remedio de
conflictos, sobre este acontecimiento Gargarella nos dice: En aquellos aos,
distinguidos por la crisis econmica y la falta de una autoridad pblica consolidada y
estable, el dictado de una Constitucin capaz de organizar la vida institucional del
nuevo pas apareci como segura promesa de salvacin.13 En lo que respecta al
conflicto identificado, este consisti en una lucha entre dos facciones, por un lado, se
11 El edificio dworkiano excede la teora constitucional, puesto que Dworkin articulo posiciones sobre:
filosofa moral, filosofa jurdica y filosofa jurdica. Empero, y para efectos de este trabajo, abordar,
nicamente, su teora constitucional.
12 FISKE (1896), p.3
13 GARGARELLA (2000), p. 167.

encuentran los sectores mayoritarios, agrupados por los sectores ms pobres,


desaventajados y deudores de la joven nacin americana; por otro, el sector minoritario,
cuya composicin estaban los propietarios y acreedores. Por consiguiente, la tensin
radicaba en la demandas cruzadas que ambas facciones del fragmentado pueblo
invocaba ante una institucionalidad incapaz e inerte de resolver estas peticiones.
Gargarella grfica la situacin:
Para los sectores mayoritarios, endeudados, empobrecidos, era necesario cortar de raz
la fuente de sus males, y las instituciones existentes distaban de ser apropiadas para
recibir sus demandas y organizar una respuesta adecuada frente a ellas. Para los sectores
minoritarios, de grandes propietarios y acreedores, la falta de garantas institucionales
que caracterizaba al perodo los dejaba a merced de las ambiciones de cualquier grupo
mayoritario capaz de llegar al control de las principales palancas del poder pblico. Y
aqu es donde surga el riesgo de la tirana: la ausencia de garantas legales resultaba tan
manifiesta, que cualquier grupo en control de la fuerza pblica se converta en una
obvia e inmediata amenaza para todos los dems.14
Las pretensiones de ambos grupos avanzan peticiones que hacen que la vida civil o la
normalidad poltica devenga en un imposible. La razn de lo anterior reside, en
trminos generales, en la disminuida capacidad de pago de los deudores producto de
los vestigios de la guerra por la independencia- contra la presin de los acreedores por
exigir los cumplimientos de aquellas deudas, sobre ello Gargarella nos indica, que:
Por entonces, los mercaderes britnicos comenzaron a denegar nuevos crditos
a sus pares norteamericanos a la vez que les reclamaban el pago de sus antiguas
deudas. Agobiados por tales obligaciones, los comerciantes norteamericanos
comenzaron a su vez a endurecer sus exigencias con sus propios deudores, los
pequeos propietarios locales, que entonces quedaron en una situacin trgica:
ellos, que haban contribuido con sus bienes a la independencia, y que haban
ofrecido hasta sus vidas por dicho objetivo esperando una rpida mejora en su
situacin econmica, se vean ahora en una situacin peor a la que haba Esta
fragmentacin social, la eventualidad de una guerra todos contra todos, y el
aumento de una actitud intolerante ante el derecho como, por ejemplo, protestas
14 GARGARELLA (2000), p. 168.
7

contra Legislaturas que se oponan a aceptar las demandas de los deudores y


crticas al Poder Judicial dan cuenta de aquello15, impulso a pensar, por parte de
la elite, formas institucionales que permitan retornar a una vida civil y, as, evitar
la sangre, como dice Hamilton de modo sincero nuestra crisis institucional debe
ser considerada como el momento propicio para decidir el problema.16
As las cosas, y retomando lo iniciado en esta seccin, se presentaron o enfrentaron dos
propuestas institucionales, las cuales, una de ellas, se iba a convertir en la Constitucin
de Norteamrica. La primera de ella, era los Federalistas, encabezado por Madison, el
cual argumentaba los nefastos riesgos de la tirana de las mayoras, y el problema de las
facciones, los cuales actuaban, segn l, bajo el dominio de las pasiones; 17 empero,
Madison comprenda que eliminar las facciones era el peor mal de perseguido, 18 por
ello, su razonamiento lo conduca a que la conclusin a que debemos llegar es que las
causas del espritu de faccin no pueden suprimirse y que el mal slo puede evitarse
teniendo a raya sus efectos19, por consiguiente, el objetivo buscado por los Federalistas
era: [si le damos] todo el poder a las mayoras, ellas oprimirn a la minora. [Si en
cambio le damos] todo el poder a la minora, ellas oprimirn a las mayoras. Lo que
necesitamos, entonces, es darle poder a ambos grupos. 20 En razn de lo descrito, los
Federalistas desplegaron una respuesta institucional balanceada y que neutralizar la
accin de las facciones o las mayoras; dicho de otra forma, se ide un sistema
denominado frenos y contrapesos, el que tena como herramientas las siguientes:
Entre otras herramientas, la nueva Constitucin federal le otorg al Ejecutivo sus
propios instrumentos defensivos (el veto presidencial); habilit la reaccin de la justicia
frente a las decisiones tomadas por los poderes polticos (a travs del control judicial de
constitucionalidad); permiti al Congreso insistir con sus iniciativas (sobreponindose
15 GARGARELLA (2000), p. 169-170.
16 MADISON (1943), p. 3.
17 MADISON (1943), p.36.
18 MADISON (1943), p.36.
19 MADISON (1943), p. 38. Al respecto, de lo observado y continuando la reflexin de Madison,
Gargarella sostiene, El anlisis de Madison pretenda ser descriptivo de la realidad de la poca, y en
buena medida pareca acertado. Las disputas entre grupos mayoritarios endeudados y grupos minoritarios
deudores haban implicado en muchos casos enfrentamientos armados, violencia, caos. Y frente a dicho
conflicto, la mayora de las instituciones locales no haban conseguido mantenerse firmes: cooptadas en
muchos casos por alguno de los grupos en disputa, ellas haban servido simplemente para poner el sello
de la ley sobre lo que en otros casos se lograba a travs de las armas GARGARELLA (2000), p. 173.
20 GARGARELLA (2000), p. 173.

al veto presidencial, y re-elaborando las decisiones impugnadas por la justicia), a la vez


que facult al mismo para enjuiciar a los miembros de las restantes ramas del gobierno.
Por otra parte, el propio Legislativo fue dividido en dos partes, animadas en principio
por intereses diferentes, y orientadas a controlarse la una a la otra: ninguna norma puede
convertirse en ley hasta no contar con el acuerdo entre las dos Cmaras legislativas, lo
que significa que cualquiera de ellas puede ponerle freno a las iniciativas (opresivas) de
la otra. Todo este intrincado esquema de controles mutuos entre los distintos poderes
-este esquema de frenos y contrapesos- constituye la gran innovacin institucional
aportada por los federalistas a la teora constitucional moderna.21
Por otra parte, la segunda propuestas, nacieron a partir de prcticas e iniciativas de
asamblea locales o ciudadanas, pueblos como Filadelfia y Pensilvania, stas fueron
denominadas como: town meeting, ellas provocaron que los ciudadanos tuvieran una
intervencin y una voz directas en la resolucin de los asuntos ms importantes de la
comunidad.22 En el presente contexto, Gargarella comenta que el documento
constitucional que mejor y ms tempranamente reflej dicha versin favorable al
autogobierno fue la Constitucin de Pensilvania. 23 El redactor de dicho texto fue
Thomas Paine, y que sumado a su obra Common Sense ofrece una importante crtica
al sistema actual y promueven un radicalismo institucional, en donde el pueblo es la voz
de los asuntos pblicos. Asimismo, y bajo el alero de estas ideas, encontramos Thomas
Jefferson, el cual lidero las crticas a los Federalistas; de acuerdo a Gargarella, algunas
de ellas son,
l defendi un papel activo por parte de las mayoras populares. El gobierno
deca- debe consistir en la accin de los ciudadanos actuando en masa, directa y
personalmente, de acuerdo con la reglas establecidas por la mayora . Como
resultado de su confianza en la voluntad mayoritaria, Jefferson objet la decisin
de escribir la Constitucin federal a puertas cerradas, tanto como muchas de las
propuestas avanzadas entonces por los delegados constituyentes. Como muchos
radicales, asumi que la nueva Constitucin descansaba demasiado sobre los

21 GARGARELLA (2000), p. 174.


22 GARGARELLA (2005), p. 67.
23 GARGARELLA (2005), p. 67.
9

controles internos (el sistema de frenos y contrapesos) mientras que ignoraba el


valor de los controles externos o populares.24
No obstante de los ensayos institucionales de corte radical y una importante defensa de
dicho proyecto, la propuesta de los Federalista se imponen en los debates constituyentes
en Norteamrica, liberales y conservadores [en Latinoamrica] se empearon en evitar
el desarrollo del radicalismo, a veces con la pura violencia, a veces con la creacin de
instituciones destinada a evitar su influencia.

25

Lo anterior, permite colegir que la

arquitectura institucional promovida por los Federalistas, funciono como una diluyente
de los conflictos sociales, esto es:
la Constitucin jug un papel decisivo en la canalizacin institucional, y
finalmente en la resolucin de los conflictos sociales que distinguieron a
Norteamrica durante la ltima mitad del siglo XVIII. Conflictos que
amenazaban con resolver del peor modo, de una forma violenta y por fuera de
las instituciones polticas, terminaron siendo absorbidos y procesados casi
naturalmente por el nuevo sistema institucional.26 Este xito institucional
representado en una estabilidad poltica conllevo, naturalmente, a que la
Constitucin de Estados Unidos se convirti en un modelo a mirar en los
dems pases de Amrica27
En otras palabras, la Constitucin liberal vino a ser la forma dominante de leer y pensar
la cuestin constitucional.
A modo de balance, y una vez discutido, de modo breve, la gnisis del
constitucionalismo liberal, podemos sostener dos reflexiones que tributan a los
propsitos de esta investigacin. La primera de ellas consiste en advertir la fugaz
existencia de una proyecto inconcluso de alma radical o popular ha quedado olvidado en
los anales del pensamiento constitucional; no obstante, que se han desarrollado
diferentes intentos actuales de su reivindicacin28. La segunda alude al impacto del
modelo norteamericano, el cual se cristalizo en una hegemona constitucional, ella,
24 GARGARELLA (2005), p. 72.
25 GARGARELLA (2005), p. 61.
26 GARGARELLA (2000), p. 176.
27 GARGARELLA (2014).
10

como bien a desarrollado Fernando Muoz -siguiendo a Gramsci- significa un


determinado conjunto de relaciones de dominacin y subalternidad econmica,
simblica, crtica y epistmica entre distintos grupos sociales; 29 en este sentido, la
hegemona constitucional no slo impacta los modos institucionales, sino tambin
afecta las formas de pensar crticamente el estado de cosas actual, es decir, la dimensin
intelectual como dira Gramsci. Para poder comprender, y demostrar, esta hiptesis
abordar una versin de teora crtica constitucional..
III.

La teora dworkiana constitucional

Los desarrollos de Dworkin en el campo de la teora jurdica y constitucional supera los


mrgenes propios del mundo angloparlante. Como muestra de su influencia en nuestra
regin, podemos mencionar la variedad de veces que Dworkin ha sido utilizado por la
Corte Constitucional Colombiana para la defensa de derecho constitucionales 30, o el
clebre prlogo redactado por el propio Dworkin para la versin en ingls del Nunca
ms (Never Again) en Argentina, titulado: Crnicas desde el infierno; en dicho escrito,
Dworkin rechazara de modo categrico la tortura como herramienta poltica, La
tortura no puede limitarse quirrgicamente slo hasta el punto en el que es necesaria
para lograr un objetivo determinado. Porque una vez que se viola el tab se destruye la
base de todos los otros lmites de la civilizacin: la sensibilidad ante el sufrimiento
ajeno.31
La empresa intelectual de Dworkin nos ofrece ricas y variedad de herramientas para
pensar de modo crtico nuestras instituciones. Desde sus primeros escritos
especialmente en Los derechos en serio- Dworkin ha procurado un profundo
compromiso con la defensa de los derecho y un pensamiento igualitario, buscando
cambios sociales en contextos desiguales. Los jueces han sido el centro de atencin de
la teora constitucional dworkiana, siendo ellos los encargados de ser los promotores de
cambios sociales. As, Dworkin despliega grandes fuerzas por articular, desde una
mirada igualitaria y comprometido, formas correctas de adjudicacin; es decir,
28 GARGARELLA (2005); KRAMER (2004); MUOZ (2016); y otros intentos ms matizados
WALDRON (1999).
29 MUOZ (2016), p. 20.
30 Al respeto, vase: Sentencia No. T-406/92; C-1287/01; T-515/12; y C-054/16 Corte Constitucional
Colombiana.
31 DWORKIN (1986).

11

compresiones relativas al cmo los jueces deben fallar y entender los derechos en
democracia constitucionales. Respecto a lo anterior, es posible separar el pensamiento
dworkiano en dos etapas, en donde es posible constatar una evolucin en su
pensamiento; ambas se articulan como una defensa en un solo cuadro de un Poder
Judicial robusto.
La primera etapa del pensamiento constitucional dworkiano esta marcado por sus
primeros escritos en la materia, especialmente, el libro Los derecho en serio, que result
de sus aos como profesor titular de Jurisprudence en Oxford, da cuenta del rol y las
costosas exigencias que el autor le solicita y encarga- a los jueces dentro de las
democracias constitucionales. Esta etapa se encuentra destacada por tres fuertes tesis o
lineamientos: los derechos como triunfos, la respuesta correcta y el juez Hrcules. La
primera tesis, es decir, los derechos como cartas de triunfos, constituye la defensa de la
dimensin poltica y moral de los derechos constitucionales, dimensin que fue
ignorada por los positivistas de hartianos nos dice Dworkin-; de tal modo, para
Dworkin, los derechos son creaciones de la historia y de la moralidad: en la sociedad
civil, los derechos del individuo dependen, a la vez, de la prctica, y de la justicia de sus
instituciones polticas32, as, el autor avanza en dicha hiptesis razonando que:
Los derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos. Los
individuos tienen derechos cuando, por alguna razn, una meta colectiva no es
justificacin suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer,
o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna prdida o perjuicio. Por
cierto que una caracterizacin tal de un derecho es formal, en el sentido de que no
indica qu derechos tiene la gente, ni garantiza siquiera que tengan alguno. Pero no
supone que los derechos tengan ningn carcter metafsico especial, y la teora que
defendemos en estos ensayos se aparta, por ende, de otras teoras de los derechos ms
antiguas, que se apoyan efectivamente en tal suposicin.33
En dicho contexto demarcado, Dworkin conecta otorgando una responsabilidad- los
derechos constitucionales con los jueces, sosteniendo que los jueces deben formular
juicios de moralidad poltica a fin de decidir cules son los derechos jurdicos de los
32 DWORKIN (1984), p. 154.
33 DWORKIN (1984), p. 36. El nfasis es mo.
12

litigantes.

34

De esta manera, y ya construido el puente entre el Poder Judicial y los

ideales de justicia, Dworkin suministra dos formas (o tesis) posibles respecto a cmo
ellos deben fallar o resolver los casos difciles, a saber, el juez Hrcules y la respuesta
correcta. La idea del juez Hrcules constituye una situacin ideal, en donde los jueces
en virtud de sus razonamientos adjudiquen derechos, el autor nos describe su propuesta,
() he inventado un abogado dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia
sobrehumanas, a quien llamar Hrcules, luego, Dworkin declara que Hrcules debe
considerar la cuestin [fallar un caso difcil] no como un mero problema de adecuacin
entre la teora y la normas de la institucin, sino adems como un problema de filosofa
poltica; posteriormente, Dworkin nos precisa Hrcules debe confiar en su propio
juicio para saber cules son los principios de dicha moralidad35; por lo tanto, el autor
razona que producto que el juez Hrcules tiene compresin inmensa del derecho
sumado a los conocimientos de poltica y moralidad, deber llegar a una respuesta
correcta, la cual se encuentra dentro del sistema jurdico, Mis argumentos suponen
que frecuentemente hay una solo respuesta correcta las complejas cuestione de derecho
y moralidad poltica.36 En efecto, Dworkin le entrega un sitial especial a los jueces
dentro de las democracias, la razn: No hay razn para atribuir a ningn otro grupo
determinado una mejor capacidad para la argumentacin moral; o si la hay, entonces lo
que hay que cambiar es el proceso de seleccin de los jueces, no las tcnicas para juzgar
que se les pide que usen. 37
En cuanto a la segunda etapa, ella resulta un mejoramiento de proposiciones
anteriormente descritas, aqu Dworkin, aos ms tarde, procurando diluir los elementos
conflictos y elitistas de sus posiciones sobre el jueces y la adjudicacin; el autor nos
dice
Hrcules no es un historicista, pero tampoco tiene estilo bucanero a veces
satirizado bajo el epteto derecho natural. Hrcules no piensa que la
Constitucin no es ms aquello que producira la mejor teora de justicia y
equidad abstracta a ttulo de teora ideal () Tampoco es activista. Se negar a
sustituir su juicio por el de la legislatura cuando crea que la cuestin en juego es
34 DWORKIN (1984), p. 158.
35 DWORKIN (1984), pp. 149-208.
36 DWORKIN (1984), p. 396.
37 DWORKIN (1984), p. 208.
13

principalmente de poltica y no de principio, dado que Utilizamos a Hrcules


para hacer una abstraccin de esas cuestiones prcticas, como deben hacerlo
cualquier anlisis vlido, para que podamos ver qu compromisos los jueces
verdaderos consideran necesarios como vnculos con el derecho. 38
A fin de calibrar su teora de adjudicacin, en esta nueva etapa, Dworkin nos introduce
dos herramientas que debemos considerar: la novela encadena y la concepcin de
integridad.
As entonces, es posible sostener que la teora de Dworkin es una concepcin
interpretativa del derecho, como justamente declara H.L.A Hart en su Post Scrptum,
La teora jurdica concebida de esta manera, como descriptiva y general, es una
empresa radicalmente diferente a la concepcin que Dworkin tiene de la teora jurdica
(), en parte , evaluativa y justificativa () es denominada por Dworkin
interpretativa.39 Con todo, la funcin del jueces es interpretar a la mejor luz la normas o
los derechos en cuestin, pero qu es concepto de integridad del derecho?, y en qu
nos ayuda en la tarea interpretativa? Dworkin responde a esta interrogante aseverando
que:
El derecho como integridad niega que las declaraciones del derecho sean
informes objetivos regresivos del convencionalismo o programas instrumentales
progresivos del pragmatismo legal. Sostiene que los reclamos legales son juicios
interpretativos y por lo tanto, combinan elementos progresivo y regresivos;
interpretan la prctica legal contempornea como una narrativa poltica en
desarrollo. De modo que el derecho como integridad rechaza, por intil, , la
antigua cuestin de si los jueces encuentran o inventan la ley.40
De modo que, la idea de integridad consiste en un refuerzo a la empresa dworkiana,
pues precisamente:

38 DWORKIN (1992), p. 268.


39 HART (2000), pp. 12-13.
40 DWORKIN (1992), p. 164.
14

El principio adjudicativo de integridad instruye a los jueces a que identifiquen


los deberes y derechos legales, hasta donde sea posible, sobre la posicin de que
todos fueron creados por un mismo autor (la comunidad personificada) que
expresa una correcta concepcin de la justicia y equidad () Segn el derecho
como integridad, las propuestas de ley son verdaderas sin figuran o surgen como
consecuencia de principios de justicia, equidad y debido proceso que
proporcionan la mejor interpretacin constructiva de la prctica legal de la
comunidad () El derecho como integridad es diferente, es a la vez producto y
la inspiracin para la interpretacin compresiva de la prctica legal.41
Con el propsito de ajustar ms su posicin, Dworkin elabora una metfora que viene a
demostrar cmo es el proceso de adjudicacin, est vez dejando de lado los elementos
sobrenaturales del juez Hrcules, esta es: la novela en cadena. De esta manera, Dworkin
comienza afirmando que:
Dado que toda interpretacin creativa comparte esta caracterstica y tiene por lo
tanto un aspecto o componente normativo, podemos sacar provecho de la
comparacin del derecho con otras formas u ocasiones de interpretacin.
Podemos comparar al juez que decide qu es la ley en una cuestin no slo con
los ciudadanos de cortesa que deciden qu requiere la tradicin, sino con el
crtico literario que despedaza las distintas dimensiones de valor en una obra o
poema complejo () Podemos hallar una comparacin aun ms fructfera entre
la literatura y el derecho al construir un gnero artificial de literatura que
podramos llamar la novela en cadena. 42
La lgica de la novela en encada funciona de la siguiente manera:
un grupo de novelistas escribe una novela en serie; cada novelista de la cadena
interpreta los captulos que ha recibido para poder escribir uno nuevo, que luego
se agrega a lo que recibe el siguiente novelista y as sucesivamente () El
objetivo de cada novelista es crear una sola novela a partir del material que le
han dado, lo que l le agregue y (hasta donde puede controlarlo) lo que querrn o
41 DWORKIN (1992), pp. 164-165.
42 DWORKIN (1992), pp. 166-167.
15

podrn agregar sus sucesores. Debe tratar de que sea la mejor novela que pueda
construirse como la obra de un solo autores lugar del producto de varias manos
diferentes.43
Esta nueva forma de pensar la adjudicacin permite reducir el carcter elitista y solitario
del juez Hrcules; evidentemente, esta versin depurada, nos conduce que robustecer la
funcin interpretativa del juez y su compromiso con la justicia asociados a principios
igualitarios.
Teniendo en cuenta las consideraciones desarrolladas sobre la teora constitucional
interpretativa- dworkiana, y con el propsito de ir

acomodando las piezas del

rompecabezas, es posible notar la fuerte presencia y rol- de los jueces en su empresa


terica. Lo esgrimido hasta aqu, esboza la compresin que tiene Dworkin respecto al
Poder Judicial, esto es, considerarla como el foro de los principios de la sociedad. En
la discusin sobre la revisin judicial, Dworkin sostuvo contra los originalistas y
contra los crticos de los crticos revisin judicial- que la Corte Suprema debe:
() tomar decisiones de principios, y no de poltica pblicas (esto es,
decisiones sobre qu derechos tienen las personas en nuestro sistema
constitucional, y no sobre cul es es la mejor manera de promover el bienestar
general), y debera hacerlo elaborando y aplicando una teora sustancial de
representacin tomada como principio fundamental de gobierno debe tratar a los
ciudadanos como iguales.44
Luego, Dworkin arguye que, la revisin judicial es un rasgo distintivo de nuestra vida
poltica, envidiado y cada vez ms emulado en otras partes. Es una caracterstica
omnipresente, porque obliga a incorporar al debate poltico la discusin sobre los
principios, no slo cuando la Corte debe resolver un caso, sino mucho antes y mucho
despus () En las ltimas dcadas, los estadounidenses han discutido la moral de la
segregacin racial, y alcanzaron un grado de consenso, en el nivel de los principios,
impensable en pocas anteriores45; justamente, el autor concluye Tenemos una
43 DWORKIN (1992), p. 167.
44 DWORKIN (2012), p. 100.
45 DWORKIN (2012), p. 101.
16

institucin [la revisin judicial] que traslada algunas cuestiones del campo de batalla del
poder al foro de los principios.46 En definitiva, la pintura de Dworkin es una imagen
moral vinculada sobre la justicia en relacin a cmo y deben actuar los jueces en la
democracia.

IV.

Crtica a la crtica dworkiana

En virtud de los ensayado, el edificio terico de Dworkin se nos muestra como una
posicin crtica al modelo hegemnico constitucional de los padres fundadores, en la
medida que sus lneas de ataques, son una respuesta a la rigidez constitucional de la
Constitucin de Norteamrica y a rol de los jueces ideado por los Federalistas. Sobre el
primero, Dworkin reacciona argumentando a favor de una interpretacin -en sentido
fuerte- constitucional, la que nos llevar a cambios sociales y constitucionales. En lo
que concierne a la segunda, la rplica de Dworkin la cual ser, finalmente, un puro
cuadro junto a la primera lnea de ataque- discurre, segn vimos, en exigir y dignificar
la posicin de los jueces en los asuntos pblicos.
Notablemente, Dworkin dibuja una labor judicial radicalmente distinta en contraste a la
trazada por los escritos en El Federalista. Precisamente, y siguiendo al pie de la letra el
razonamiento de Hamilton en su defensa de la independencia judicial, la que califico
como necesaria para proteger la Constitucin y los derechos individuales de los efectos
de esos malos humores que las artes de los hombres intrigantes o la influencia de
coyunturas especiales esparcen a veces entre los pueblos.47 En esta misma lnea
razonamiento, Madison, en El Federalista N 49, dejo claro que los jueces en la
Constitucin iban a ser conocidos personalmente por una pequea fraccin del
pueblo; y que por la manera como son nombrados, as como por la naturaleza y
duracin de su destino, se hallan demasiado lejos del pueblo para participar de sus
simpatas .48 Contra est visin, Dworkin propone jueces comprometidos con ideales
46 DWORKIN (2012), p. 102.
47 HAMILTON (1943), p. 330.
48 MADISON (1943), p. 216. El cuadro de Howard Chandler Christy (1940), lustra esta problemtica.
En ella podemos apreciar el momento de la celebracin de la Constitucin de Estados Unidos, la cual
inicia con la frase: Were the people (Nosotros el pueblo); no obstante que, en dicha escena no podemos
visualizar a ninguna mujer y afroamericano(a). Reflejando, as, las circunstancias excluyentes del
periodo fundacional norteamericano.

17

de democracia, justicia y moralidad, los cuales deben fallar utilizando los principios
polticos; dicha versin no entiende como si lo hace la posicin de los Federalistas- a
la democracia en permanente conflicto con el Poder Judicial, ms bien lo contrario.
Sealando que:
Tal vez mi argumento deja la impresin de que la democracia y el estado de
derecho estn en guerra. Esto no es as; por el contrario, () el estado de
derecho, en la concepcin que sostengo, enriquece a la democracia aportndole
un foro de principios independientes, y esto es importante no slo porque all se
puede hacer justicia, sino porque el foro confirma lo que es la justicia, en ltima
instancia, una cuestin de derechos individuales. 49
Desde mi perspectiva considero que existen buenas razones estratgicas- para adherir a
los postulados de Dworkin, ensayar algunas de ellas escuetamente, puesto que tales
fueron expuestas en otra ocasin.50 Una primera razn consiste en sacar provecho de la
posicin que tienen los jueces dentro de las democracias constitucional, pues ellos,
especialmente, se encuentran en un lugar privilegiado, dado que su asiento institucional
les permite conocer los problemas ms urgente, de forma directa, por parte de la
poblacin y a los grupos ms desaventajados en la sociedad. Por parte parte, y como
segunda razn, el Poder Judicial como bien sostiene Dworkin- , tiene, efectivamente,
las suficientes herramientas para provocar cambios reales y proteger los derechos de
las personas en sociedad marcadas por la desigualdad. Ahora bien, y a pesar de dichas
consideraciones, necesitamos evaluar de modo riguroso el alcance de la crtica
constitucional en contextos institucionalizados hegemnicos. En este punto, permtanme
realizar una advertencia. Mi aproximacin evaluativa, parte del supuesto de adherencia
de las justificaciones elevadas por la teora crtica constitucional dworkiana; es decir,
comparto, en su gran mayora, los supuestos normativos de ella. Realizada la
prevencin de lectura, es posible continuar el balance en dos nudos crticos.51
49 DWORKIN (2012), p. 52.
50 AGUILAR; GAJARDO; LEN (2015).
51 Sobre lo argido, vale decir, mi posicin frente a la teora dworkiana, cabe decir algunas palabras
ms. De mi parte, considero relevante introducir una distincin analtica respecto a las emociones que
despiertan en un crtico la teora de Dworkin, a saber, la desilusin y la insatisfaccin. La primera
acepcin evoca el descontento, y por tanto, el rechazo total, sin concesiones a la construccin dworkiana;
a pesar, compartir convicciones. En cambio, la segunda, valora el camino levantado, pero, discierne que
no es suficientes para los objetivos comprometidos.

18

Capacidad de alcance. La teora constitucional crtica se muestra efectivamente reactiva


al estado de cosas, y emprende grandes esfuerzos por cambiar el estado de situacin
actual. De tal modo, y segn viramos, Dworkin se sita en una posicin evaluativa en
donde promueve recetas relativas a cmo deben fallar jueces, es decir, una posicin
ideal de adjudicacin. Empero, las lneas ofensivas de Dworkin no se concentraron en el
diseo institucional propiamente tal de hecho, en razn de lo visto, defendi la
institucin de revisin judicial-, sino en las actitudes de los agentes, en este caso los
jueces, dentro del mecnica institucional. Lo anterior, es particularmente problemtico,
pues, a fin de cuentas, pareciera que Dworkin apelaba y agotaba sus esfuerzos en
cambiar la conciencia de los jueces.
La falta de arreglos institucionales. El edificio construido por Dworkin tiene como
centro de fuerza, en despliegue de un alto discurso moral y poltico cargado de una rica
sofisticacin y compromiso de ideales igualitarios; pero, Dworkin desatendi la
elaboracin, en lo que concierne a su versin de adjudicacin, de arreglos o diseos
institucionales que hagan probable la realizacin de dichos principios e ideales de
justicias, pues, nuevamente, todo dependa de la voluntad del juez. Lo dicho trae como
consecuencia que los fallos dworkianos sern la excepcin dentro de la institucionalidad
hegemnica, y no la regla. Una advertencia sobre el dficit de diseo institucional en
la teora poltica- ha sido observado recientemente por Jeremy Waldron, Mi sugerencia
ha sido que, incluso si hay una diferencia entre ellos, ambos necesitan ser ms poltico
[el estudio de teora poltica y filosofa poltica], en el sentido de centrarse en los
problemas de las instituciones, as como los fines, objetivos e ideales de la poltica,
como la justicia. Pero lo que estoy sugiriendo puede implicar un ligero cambio de
direccin de la energa interdisciplinaria.52
Por tanto, estas dos crticas a la teora crtica constitucional, es un llamado de alerta al
exceso de acumular nuestras esperanzas de cambios en fe judicial, en esperar que juez
falle con un compromiso con los derechos constitucionales. Frente a esta posicin,
Muoz ha denunciado una idea de similar caractersticas, aseverando:
() que se trata de teoras constitucionales vagamente progresistas que
promueven que su agenda de reformas o de resistencia al cambio sea llevada a
52 WALDRON (2016), p. 15. El nfasis es propio.
19

cabo por los jueces constitucionales, pues ellos, en la medida en que son el foro
de la razn (Dworkin), cuentan con procedimientos conceptuales como la
ponderacin (Alexy) que les permiten determinar lo constitucionalmente
correcto. Estas teoras han sido criticadas habitualmente desde una perspectiva
cientfica: dejan fuera del foco de atencin del constitucionalista numerosos
fenmenos relacionados con la mantencin y la transformacin del orden
constitucional. () lo que esas teoras constitucionales callan es quin no
consideran que deba ser el conductor de la agenda en materia de derechos
constitucionales: el pueblo movilizado. 53
De tal modo, erradicar toda las energas y fuerzas en dicha estrategias, desentendiendo
la proposicin de diseos; en este sentido, las teoras crticas a la hegemona
constitucional deben, como razona Waldron, articular discurso normativos junto a
diseos y arreglos que transformen la realidad en pro de cambios sociales.
Como palabras finales, en esta investigacin he querido explorar como la hegemona,
pero especialmente las formas institucionales dominantes impactan y reducen nuestros
espacios y alcance de nuestra crtica; afectando, de algn modo, la capacidad
imaginativa de construccin institucional. Como objeto de estudio, tomamos a Dworkin,
pues l se ha convertido en unos de lo ms frreos crticos e influentes crticos del
modelo constitucional reinante. En efecto, gran parte de las teoras crticas responden a
los defectos o crisis del modelo, con construccin de gran fuerza moral y poltica, pero
que no van aparejadas de diseos que hagan viables o realizables dichas pretensiones de
cambios social, quedando, lamentablemente, a la merced de la desazn o esperanza del
voluntarismo de los agentes; en palabras de Dworkin Todo gira en torno del carcter de
las futuras designaciones a ese cuerpo. Hay que seguir cruzando los dedos.54

Bibliografa
53 MUOZ (2016,b).
54 DWORKIN, (2014), p. 484.
20

AGUILAR, GAJARDO y LEN (2015). Equidad, inclusin social y democracia: una


respuesta crtica a los argumentos en contra del activismo judicial, en Revista de
Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Ao 13, No 1, 2015, pp. 373-396.
ATRIA, Fernando (2013). La Constitucin tramposa. Santiago: LOM .
DWORKIN, Ronald (1984). Los derechos en serio. Barcelona: Ariel.
__________________ (1986). A report from hell, E. Sabato (ed.). Nunca ms: The
Report of the Argentine National Commission on the Disappeared. Nueva York: Farrar,
Straus & Giroux.
_________________ (1992). El imperio de la justicia. Barcelona: Gedisa Editorial.
__________________ (2012). Una cuestin de principios. Buenos Aires: Siglo XXI.
_________________ (2014). Justicia para erizos. Buenos Aires: Fondo de Cultura
Econmica.
ElSTER, Jon (1989). Ulises y las sirenas. Estudios de racionalidad e irracionalidad.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
__________ (2000). Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso, y
restricciones. Barcelona: Gedisa Editorial.
FISKE, John. The Critical Period of American History 1783-1789. Nueva York:
Houghton, Mifflin & Company The Riverside Press, Cambridge.
GARGARELLA, Roberto (2000). En nombre de la Constitucin. El legado federalista
dos siglo despus, en Atilio A. Boron (ed.) La filosofa poltica moderna. De Hobbes a
Marx. Buenos Aires: CLASO, pp. 167- 187.
_____________________ (2005). Los fundamentos legales de la desigualdad. El
constitucionalismo en Amrica (1776-1860). Madrid: Siglo XXI.
______________________ (2014). La sala de maquinas de la Constitucin. Dos siglos
de constitucionalismo en Amrica Latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz.

21

HAMILTON, MADISON, y JAY (1943). El Federalista. Mxico: Fondo de Cultura


Econmica.
HART, H.L.A. (2000). Post Scrptum al concepto de derecho. Mxico: Universidad
Nacional Autnoma de Mxico.
HOLMES, Stephen. (1999). El precompromiso y la paradoja de la democracia, en J.
Elster y R. Slagstad (ed). Constitucionalismo y Democracia. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, pp. 217-262.
KRAMER, LARRY (2004). The people themselves. Popular constitucionalism and
judicial review. Oxford University Press.
MUOZ, Fernando (2016). Hegemona y Nueva Constitucin. Dominacin,
subalternidad y proceso constituyente. Valdivia: Ediciones UACH.
________________ (2016,b). Sobre la constitucin de lo social: itinerario de una
teora, en Red Seca, link: [http://www.redseca.cl/?p=6333]
RAWLS, John (1979). Teora de la justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
WALDRON, Jeremy (1999). The Dignity of Legislation. Cambrigde: Cambridge
University Press
_________________ (2016). Political Political Theory. Essay on Institutions. Londres:
Harvard University Press.

Arte
22

Howard Chandler Christy (1940). Constitutional convention.

23

JAMES DRAPER (1909). Ulysses and the Sirens.

24

Похожие интересы