Los tribunales con jurisdiccin penal durante

la transicin a la democracia en Chile

Ponencia presentada por Roberto Garretn en la mesa redonda
El Papel de los tribunales en contextos de justicia transicional
Oportunidades y desafos actuales en la regin Iberoamericana
Los tribunales nacionales en Chile y Argentina
(Texto actualizado el 13 de agosto de 2014)

Madrid, 8 a 10 de mayo 2008

Algunas aclaraciones previas

Una primera aclaracin necesaria es que no es posible evaluar el rol de los tribunales
chilenos en el proceso de transicin en Chile, sin una mirada previa a su obrar durante la
dictadura. Tampoco puede un estudio sobre procesos de transicin evadir los aspectos
polticos envueltos en las violaciones de derechos humanos y en los procesos de transicin.
Esta consideracin es especialmente importante en el caso de Chile, pues los tribunales
fueron en fundamental elemento legitimador del rgimen de facto.
La segunda es precisar el papel de la Corte Suprema en el resto del Poder Judicial. No
es posible hacer referencias slo a las actuaciones de los jueces del crimen. En Chile desde
siempre el verticalismo de los jueces fue absoluto, y durante la dictadura lo fue aun ms, dada
la naturaleza del rgimen. De all que no tiene gran importancia lo que haya hecho un juez de
primer grado, ni siquiera las cortes de apelaciones. Tanto los abogados que asumieron
defensas de derechos humanos como los abogados de la dictadura en las pocas ocasiones en
que se dict alguna resolucin favorable a los primeros siempre interpusieron una variedad
de recursos judiciales para llegar a la ms alta instancia, incluso en incidentes procesales
aparentemente menores. De all que en este trabajo normalmente las alusiones a los jueces

estn referidas, bsicamente, a la mxima autoridad del Poder Judicial.

El control de la Corte Suprema sobre los tribunales inferiores se ejerce tanto por la
influencia de sus fallos en los jueces inferiores; cuanto por el ejercicio de la potestad
disciplinaria que las Constituciones de 1925 y 1980 le otorgan para conocer de recursos de
queja tericamente circunscritos a materias disciplinarias pero que autorizan al mximo
tribunal para revocar y modificar las resoluciones impugnadas de los inferiores.1 Y, por
ltimo, un sistema de calificacin anual de los jueces, que durante la dictadura la Corte
Suprema ejerci abusivamente contra aquellos jueces que haban demostrado adhesin al
Gobierno del Presidente Allende, y ms tarde contra aquellos que intentaron ejercer
funciones protectoras de los derechos humanos y combatir la impunidad por sus violaciones
termin por debilitar aun ms la independencia de los jueces del Crimen y magistrados de las
Cortes de Apelaciones.
El anlisis del comportamiento de los operadores de Justicia debe asumir las
caractersticas que tuvieron las violaciones a los derechos humanos cometidas por las
dictaduras de las dcadas de los 60 hasta fines de los 90 en Iberoamrica. Se trat de
atentados a los derechos humanos de carcter sistemtico, en el sentido que no fueron hechos
aislados repudiables, ni manifestacin de la sola brutalidad de un dictador cruel y ambicioso,
sino el ejercicio de polticas diseadas por el Estado, garantizando impunidad a los
ejecutores. Fueron tambin institucionales, en cuanto en la ejecucin de las polticas
represivas destinadas a imponer un determinado proyecto poltico particip toda la estructura
del Estado: los poderes ejecutivo, legislativo, judicial, contralor, militar, policial, carcelario,
diplomtico, comunicacional, financiero, productivo, sindical, etc. Por el nmero de vctimas
de asesinatos polticos, desapariciones forzadas, torturas y otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes, exilios forzosos, prisiones arbitrarias, etc. las transgresiones deben calificarse
tambin de masivas. Fueron, adems, integrales, pues se violaron absolutamente todos los
derechos humanos civiles, culturales, econmicos, polticos, y sociales; y, finalmente,
permanentes, pues se produjeron desde el primer al ltimo da. El carcter institucional se
refleja, por sobre todo, en el papel del Poder Judicial.
1

El artculo 548 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales de la poca expresaba que El fallo que

acoge un recurso de queja (contra los jueces) contendr las consideraciones que demuestren las faltas o abuso, o
los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolucin que motiva el
recurso, determinar las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso y podr disponer que se de cuenta al
tribunal pleno de los antecedentes para los efectos disciplinarios que procedan.

II
El Poder Judicial durante la dictadura
El primer acto legislativo del rgimen de facto fue el decreto ley N 1 del 11 de
septiembre de 1973, por el que se constituye la Junta Militar de Gobierno, cuyo numeral 3
dispuso que la Junta, en el ejercicio de su misin, garantizar la plena eficacia de las
atribuciones del Poder Judicial y respetar la Constitucin y las leyes de la Repblica, en la
medida en que la actual situacin del pas lo permita para el mejor cumplimiento de los
postulados que ella se propone.
Al parecer, la Corte Suprema slo ley la primera parte de la oracin, pues en una
sorprendente declaracin de su Presidente, el da 12 de septiembre y mientras el Palacio de
Gobierno continuaba ardiendo, expres que en conocimiento del propsito del nuevo
Gobierno de respetar y hacer cumplir las decisiones del Poder Judicial sin examen previo de
su legalidad manifiesta pblicamente por ello su ms ntima complacencia en nombre de la
Administracin de Justicia de Chile, y espera que el Poder Judicial cumpla con su deber,
como lo ha hecho hasta ahora. Esta declaracin fue ratificada por el pleno del tribunal al da
siguiente, luego que sus miembros fueran recogidos de sus hogares y trasladados al Palacio
de los Tribunales en un microbs del Ejrcito, debidamente custodiados por personal militar.
No advirtieron los jueces que el texto completo del precepto deca que se respetar la
Constitucin y las leyes de la Repblica, en la medida en que la actual situacin del pas lo
permitan para el mejor cumplimiento de los postulados que ella (la Junta Militar) se
propone. El texto es fundamental para comprender los verdaderos propsitos de los autores
del quiebre de la institucionalidad democrtica, pues establece claramente la preeminencia de
los postulados que se propone la Junta Militar por sobre la Constitucin, las leyes y las
atribuciones del Poder Judicial.
Se entiende, entonces, por qu Chile es uno de los poqusimos pases en que luego de
un golpe militar, de claro contenido fascista, las autoridades de facto no destituyeron a la
Corte Suprema, como ha sido habitual en la historia latinoamericana: ningn nuevo juez sera
ms obsecuente.
Ninguna referencia hizo la Corte al estado de guerra, al estado de sitio y al estado de
emergencia ya declarados simultneamente, ni a los fusilamientos sin juicio ya efectuados, ni
a los campos de concentracin en pleno funcionamiento.

Desde ese momento se adoptan medidas legislativas que, en lo que interesa, van en las
siguientes direcciones que inciden en la accin de los jueces:
1) traspaso de competencias desde la justicia ordinaria a la justicia militar. Dada la
indesmentible participacin de militares en las atrocidades cometidas desde los primeros
minutos de la asonada, los tribunales militares reclamaron siempre para s la competencia del
conocimiento y sancin de estos delitos, lo que fue causa habitual de impunidad. Al mismo
tiempo, desde ese momento todos los delitos clsicamente polticos contemplados en la ley
de Seguridad Interior del Estado y en la ley de Control de Armas y Explosivos pasaron a
ser de conocimiento de la justicia foral.
2) sustitucin de la Justicia Militar de tiempos de paz por aquella de tiempos de
guerra, integrados por 6 militares no letrados y un abogado militar, quedando todos los
procesados en la ms absoluta indefensin.2 En 1974 la presin internacional hizo restablecer
parcialmente a los primeros. Nunca juzgaron a un militar por crmenes contra los derechos
humanos.
3) aumento de las penas para delitos polticos cometidos por opositores, llegando en
numerosos casos, a la pena de muerte;
4) recurso permanente a los estados de excepcin reforzados y vigorosos, para
utilizar las expresiones del dictador, que impiden el rol tericamente protector de los
derechos y libertades por parte de los jueces, y que ahora permitiran detener, expulsar del
pas o relegar a los disidentes sin juicio alguno. Las sobre diez mil acciones de habeas
corpus, en Chile conocido como recurso de amparo, destinadas a obtener la libertad o el
respeto de las garantas procesales de una persona detenida,3 y del que conoce en primera
2

A pesar del clarsimo tenor literal del artculo 86 inc. 1 de la Constitucin democrtica de 1925 que se

deca vigente (La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los
tribunales de la Nacin, con arreglo a la ley que determine su organizacin y atribuciones), la Corte Suprema
declar reiteradamente que la norma no rega en tiempos de guerra.
3

Artculo 16 de la Constitucin de 1925, que en esencia se mantuvo en la impuesta por Pinochet en

1980 y an en vigor: 16. Todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso, con infraccin de lo
dispuesto en los artculos anteriores, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que
seale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales. Esta magistratura podr decretar que el
individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las
crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se
reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve
y sumariamente, corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

instancia la Corte de Apelaciones respectiva, y en alzada la Corte Suprema fueron todas

sistemticamente desechadas: si el informe de la autoridad deca que la persona no est
detenida, la accin se rechazaba justamente por no estarlo, sin averiguar si lo estaba. Pero si
el informe deca que la persona est detenida, la accin igualmente se rechaza porque en
estados de excepcin la autoridad no necesita justificar las privaciones de libertad que
dispone. As se legitimaron las incomunicaciones (no autorizadas por las leyes que reglan la
excepcionalidad), y hasta las detenciones de nios de 14 aos, pues las normas sobre estados
de excepcin prevalecen segn la Corte Suprema sobre las de proteccin a menores, etc.
etc. Es justamente esta inaccin judicial la causa mayor del fenmeno de la desaparicin
forzada de personas.
5) impunidad garantizada a los violadores de los derechos humanos, en un comienzo
de hecho y desde 1978 por un decreto ley de amnista. Ese ao el gobierno de los Estados
Unidos requiri la entrega de un estadounidense contra el que haba pruebas de su
participacin en el asesinato en Washington de Orlando Letelier, ex Canciller de Chile en la
poca del Presidente Allende, cometido 17 meses antes. Ante el temor de los oficiales jvenes
de correr la misma suerte, Pinochet dict un decreto ley de amnista. ste, lejos de buscar la
unidad nacional, como dice su prembulo, lo que persigui fue asegurar a los agentes que sus
crmenes futuros quedaran tambin cubiertos por nuevas amnistas.
De acuerdo a la gua recibida para nuestros trabajos, en esta monografa slo me
referir a los debates judiciales sobre la impunidad por los atropellos a los derechos humanos
durante el rgimen cvico militar.
Un primer esfuerzo de los defensores fue tratar de convencer a las Cortes civiles que
los tribunales militares no eran competentes para juzgar crmenes como asesinatos, torturas y
secuestros, pues en caso alguno podran considerarse delitos de funcin. El Cdigo de
Justicia Militar dispone en su artculo quinto que corresponde a la jurisdiccin militar el
conocimiento: 3 De las causas por delitos comunes cometidos por militares durante el estado
de guerra,4 estando en campaa, en acto del servicio militar o con ocasin de l, en los
cuarteles, campamentos. La argumentacin nunca fue aceptada por la Corte Suprema, que
dirimi todas las contiendas de competencia a favor del fuero castrense.

El estado de guerra rigi entre el 11 de septiembre de 1973 y la misma fecha de 1974, conforme a los

decretos leyes 3, 5, 8 y 640.

Pero la verdad es que el comportamiento de los juzgados del crimen con el respaldo
de la Suprema no difera grandemente del accionar de los tribunales castrenses: ningn
inters en investigar, declinacin de competencia en beneficio del tribunal militar y desde el
decreto ley de amnista, sobreseimiento definitivo inmediato, sin siquiera averiguar qu delito
se habra cometido. Pero al menos exista alguna mayor posibilidad de realizar alguna
diligencia que los castrenses denegaban, y la esperanza de algn cambio futuro.
Desde la adopcin del decreto ley 2.191 de amnista de 1978,5 las Cortes de
Apelaciones y Suprema declaraban que, dada la ley de amnista, se cerraba el caso con
sobreseimiento definitivo. Muy raramente se emita algn razonamiento, y las pocas veces
que lo hicieron sostuvieron que el delito de secuestro se consumaba y agotaba en el momento
del arresto aunque la persona secuestrada no apareciera nunca.6 La doctrina es unnime en
cuanto a que la desaparicin forzada consiste fundamentalmente en un delito de secuestro,
una privacin de libertad arbitraria cometida por agentes del Estado. En tal virtud, el delito no
es de ejecucin instantnea sino de realizacin permanente, mantenindose el dolo del
delincuente mientras no cese su actividad delictiva que continua despus de la fecha de la ley.
Adems los abogados de las vctimas sostenamos que el decreto ley concede amnista
a los autores, cmplices y encubridores de los secuestros, asesinatos, torturas y otros
crmenes, de modo que es una amnista subjetiva que slo podra aplicarse una vez
determinado quienes son los autores, quienes los cmplices y quienes los encubridores.
Contra el texto de la ley, las Cortes declararon que la amnista es objetiva, es decir, se aplica
al hecho el secuestro y no a los autores, cmplices y encubridores.
Otra defensa de los defensores de las familias afectadas fue sostener que, si la
dictadura sostena que en Chile hubo una guerra, las leyes de la guerra deban aplicarse en
su totalidad, y, especficamente los Convenios de 1949, vigentes en Chile desde 1952. Esos
convenios regan tanto los conflictos armados entre dos o ms partes contratantes como
aquellos sin carcter internacional y que surjan en una de las partes en aquellos. La Corte, una

El texto es: concdese amnista a todas las personas que, en calidad de autores, cmplices o

encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situacin de Esta de Sitio,
comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren
actualmente sometidas a procesos o condenadas.
6

La sentencia ms razonada y conocida fue pronunciada por la Corte Suprema recin recuperada la

democracia, el 20 de agosto de 1990, recogiendo todas las argumentaciones muchas veces contradictorias
dadas por ella misma y los jueces y cortes inferiores desde el primer da.

vez ms, generalmente eludi todo razonamiento, y a lo ms sostuvo que deba aplicarse la
amnista porque ella lleg a la conviccin que es as (caso Lonqun7); o que, por estar los
hechos cubiertos por la amnista, resulta innecesario examinar las dems disposiciones
legales y de los tratados que se denuncian como infringidos. Para finalmente concluir que no
regan los Convenios de Ginebra porque en Chile no hubo guerra, sino slo estado de
guerra8.
La alegada incompatibilidad entre el decreto ley de amnista y el derecho
internacional de los derechos humanos, principalmente el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos cuyo instrumento de ratificacin fue depositado por el derrocado Gobierno
constitucional en 1972, fue rechazada porque las Cortes sostuvieron que no estaba vigente en
Chile por no haber sido publicado, exigencia inventada por el rgimen precisamente para que
no se aplicara. El requisito no exista al firmarse el Pacto, ni al aprobarlo el Congreso ni al
depositarse el instrumento de ratificacin.
De all el juicio lapidario de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin
(CNVR),9 al sostener que el Poder Judicial no reaccion con la suficiente energa frente a las
violaciones a los derechos humanos, actitud que result inesperada para el pas,
acostumbrado a ver en este Poder un tenaz defensor del Estado de Derecho. Censura la
CNVR la legitimacin poltica que el Presidente de la Suprema Corte otorg al rgimen al
declarar que "Chile, que no es una tierra de brbaros como se ha dado a entender en el

En 1978 se encontraron en unos hornos de una mina de cal abandonada en el pueblo rural de Lonqun

los restos de 15 campesinos detenidos en octubre de 1973 y enterrados vivos en ellos. La investigacin por un
valeroso juez civil (Ministro de la Corte de Santiago, el mismo que aos despus condenara a los asesinos de
Orlando Letelier) individualiz y proceso a los autores, cmplices y encubridores, pero declin la competencia a
favor de los tribunales militares para el procesamiento y fallo, que obviamente slo aplic la amnista,
confirmada por la Corte Suprema.
8
9

La misma sentencia citada de 20 de agosto de 1990.

Uno de los primeros actos del Presidente Aylwin fue crear la Comisin Nacional de Verdad y

Reconciliacin, destinada a investigar y luego emitir un informe sobre las ms graves violaciones de los
derechos humanos, entendindose por tal las situaciones de detenidos desaparecidos, ejecutados y torturados
con resultado de muerte, en que aparezca comprometida la responsabilidad moral del Estado por actos de sus
agentes o personas a su servicio, como asimismo los secuestros y los atentados contra la vida de personas
cometidos por particulares bajo pretextos polticos (artculo 1 del Decreto Supremo 355 de 25 de abril de
1990). El excelente trabajo culmin en un informe presentado al Presidente de al Repblica el 8 de febrero de
1991 y divulgado en marzo. Es conocido tambin como el informe Rettig por el nombre de su Presidente,
Ral Rettig.

exterior, ya por malos chilenos o por individuos extranjeros que obedecen a una poltica
interesada, se ha esmerado en dar estricto cumplimiento a estos derechos. En cuanto a
torturas y otras atrocidades, puedo afirmar, que aqu no existen paredones y cortinas de hierro
y, cualquier afirmacin en contrario se debe a una prensa proselitista de ideas que no
pudieron ni podrn prosperar en nuestra patria".10

III
El Poder Judicial y la transicin a la democracia
Dos perodos tiene la transicin chilena: antes y despus del 16 de octubre de 1998,
da en que fue apresado en Londres el antiguo dictador.
Desde el 11 de marzo de 1990 hasta el 15 de octubre de 1998
Durante los primeros aos de la transicin absolutamente nada cambi. En trminos
generales, a pesar de la restauracin democrtica, las Cortes siguieron consagrando la
impunidad.
Reflejo de que nada cambi es la dursima respuesta de la Corte Suprema en reaccin
al informe de la CNVR. En un documento plagado de evasivas, ambigedades, errores y
falsedades, calific el informe de ser un flagrante atentado a las normas que regulan las
instituciones claves del Estado y del sabio equilibrio que el constituyente se preocup de
implantar entre ellas, agregando que sus crticas estn teidas de pasin poltica y que se
sustentan mayoritariamente en apreciaciones subjetivas, al extremo de suponer intenciones e
imaginarse un consenso tcito entre los jueces y autoridades administrativas, en una especie
de complicidad dolosa dirigida a proteger los excesos contra la libertad e integridad de las
personas.11
Ni siquiera la incorporacin al derecho chileno a nivel constitucional de los
instrumentos internacionales e interamericanos de derechos humanos hizo cambiar a los
jueces sus convicciones nacionalistas. Sistemticamente las cortes rechazaron aplicar esas

10

Discurso de inauguracin del ao judicial, 1 de marzo de 1975, cuando ya los juzgados y cortes de

todo el pas, incluida la Corte Suprema, haban conocido cerca de mil habeas corques y denuncias de asesinatos
y desapariciones.
11

Respuesta de 13 de mayo de 1991.

normas, a pesar del mandato constitucional contenido en una reforma constitucional que
explcitamente los haca regir en Chile.12

La Justicia Militar sigui reclamando para s todos los procesos concernientes a

violaciones de los derechos humanos y las contiendas de competencia siguieron
irremediablemente siendo resueltas por la Corte Suprema en su favor, sede donde, tambin
irremediablemente, las causas se terminaban con el argumento que nada est probado o por la
declaracin de sobreseimiento en virtud del decreto ley de amnista, que a su turno era
confirmada por la Corte Marcial y finalmente por la Corte Suprema.
Ejemplo notable del abierto rechazo de la Corte Suprema13 a las leyes emanadas de las
nuevas autoridades democrticas fue la aceptacin de una autntica rebelda de la justicia
militar a una modificacin legal que sustrajo de su competencia el conocimiento y
juzgamiento del delito de ofensa a las fuerzas armadas cometido por civiles. Los jueces del
fuero continuaron iniciando procesos en contra de dirigentes polticos, de periodistas y de
abogados de derechos humanos por declaraciones u opiniones de que no les eran gratas o que
cuestionaban las atrocidades de la dictadura, pero como la modificacin les arrebat el
conocimiento del delito de ofensas a las fuerzas armadas, recurrieron al expediente de
considerar que esos dichos configuraban, ya no ofensas, sino que delito de sedicin
impropia14 pasible de una pena de de 61 das a 5 aos de privacin de libertad. La Corte

12

El texto original de la Constitucin de 1980 slo declaraba que el ejercicio de la soberana reconoce

como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. La reforma
constitucional pactada entre sus seguidores y los partidos democrticos, luego del referndum que puso trmino
a las aspiraciones de perpetuidad de Pinochet, incorpor explcitamente a la Constitucin los tratados de
derechos humanos, disponiendo en su nuevo inciso segundo del artculo 5 que El ejercicio de la soberana
reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
13

La Corte tuvo un cambio vegetativo de sus miembros durante la dictadura, de modo que al momento

de la transicin toda ella haba sido nombrada por Pinochet.

14

Consista, hasta 2005, segn el Cdigo de Justicia Militar, en inducir a cualquier alboroto o

desorden, de palabra, por escrito, o valindose de cualquier otro medio, o hiciere llegar a conocimiento de las
tropas especies destinadas a causarles disgusto o tibieza en el servicio o que se murmure de l. La tesis militar
y de la Corte Suprema, sostena que las opiniones cuestionadas estaban destinadas a causar disgusto o tibieza en
el servicio.

Suprema legitim este abuso, reconociendo a las cortes militares la facultad de conocer de
estos ilcitos.
Los tribunales civiles tampoco recibieron el mensaje democrtico de la ciudadana y
prefirieron quedarse con el ms ambiguo del Presidente Patricio Aylwin: respecto de las
atrocidades cometidas durante la dictadura, ste sostuvo que lo importante era establecer la
verdad de lo ocurrido, pero que la justicia podra ser slo en la medida de lo posible. Su
tesis se reafirmaba con la idea que el decreto ley de amnista podra ser aplicado por los
tribunales, si bien slo una vez esclarecidos los hechos y sus responsables. De este modo, en
las causas en las manos de los tribunales civiles el resultado era generalmente el mismo que
en los militares, salvo relevantes excepciones.
Hacia mediados de los 90 aparecen unas primeras decisiones positivas y aisladas de
unos pocos jueces civiles antiguos, ahora acompaados por nuevos colegas llegados a las
Cortes por el cambio vegetativo, y por una discutible modificacin constitucional que
permiti limpiar en parte la Corte Suprema, al precio de entregar al pinochetismo un derecho
a veto que antes no tena para la nominacin de sus jueces, y que efectivamente ha ejercido.
As fueron condenados los responsables del caso de los degollados15 posterior al decreto
ley de amnista y del asesinato del ex Canciller Orlando Letelier, nominativamente
exceptuado de ella, ambos una vez arrebatados a la justicia militar. Hay tambin algunas otras
escassimas resoluciones honrosas, aunque a los pocos das de una sentencia positiva, la
misma Corte sentenciaba en sentido contrario.
As, la Suprema declar el 9 de septiembre de 1998 que el desaparecimiento, en julio
de 1974, de Pedro Poblete Crdoba, ocurri mientras se encontraba en vigor el estado de
guerra, por lo que proceda aplicar los Convenios de Ginebra de 1949, que no admiten
amnistas para sus infracciones graves.
El autor de estas notas hizo un informe (affidavid) destinado a la Cmara de los
Lords del Reino Unido, en enero de 1999, sosteniendo que Pinochet no poda, de hecho, ser
juzgado en Chile.16 No haba obstculos legales, sino la decisin poltica de las Cortes, pues
15

Tres opositores, uno de lo cuales era socilogo de la Vicara de la Solidaridad y compaero de

trabajo del autor de este texto, fueron detenidos y asesinados por degollamiento por la polica del rgimen en
1985. En 1994 fueron condenados por este crimen 16 funcionarios de Carabineros, incluidos dos coroneles
algunos a presidio perpetuo.
16

Human Rights Watch, organizacin no gubernamental internacional, e integrante de un conjunto de

organizaciones encabezado por Amnista Internacional admitido como parte en la apelacin deducida en

10

desde la intima complacencia con los propsitos de la Junta de Gobierno, en el fondo muy
poco haba cambiado. En el affidavit se expres:
14. La sentencia de la Corte Suprema en el caso Poblete Crdova fue una
excepcin, dado que la Corte haba aplicado constantemente la amnista en casos
previos para cerrar las investigaciones. La sentencia no signific un cambio
significativo en la aplicacin de la autoamnista. De acuerdo a la legislacin chilena,
la sentencia de la Corte Suprema slo es vlida para el caso en cuestin, y no
constituye un precedente obligatorio. La tendencia abrumadora de los tribunales
chilenos ha sido la de aplicar la ley de amnista sin hacer referencia al derecho
internacional, aunque existen diferencias de opinin en la judicatura sobre el valor de
las normas internacionales.
15. Desde la resolucin del caso Poblete Crdova, la Corte Suprema ha
confirmado el sobreseimiento (cierre) dispuesto por la Corte Marcial de cuatro casos
de desaparicin en conformidad con la amnista. Estos casos son Ziede Gmez (Rol
No. 293-97, 16 de septiembre de 1998); Lpez Stewart, Enrquez Espinosa, Eltit
Contreras, Acua Reyes (Rol No. 564-95, 13 de octubre de 1998); Martnez
Hernndez (Rol No. 477-97, 11 de noviembre de 1998), y Quiones Lembach
(nmero de Rol y fecha desconocidos).
16. Las sentencias en cada uno de estos casos constituyen un regreso a la
doctrina tradicional previa a la interpretacin propuesta por el Presidente Aylwin, y
suponen una clara contradiccin con el razonamiento adoptado en el caso Poblete
Crdova. En ellas se afirma que es innecesario completar una investigacin criminal
antes de aplicar la amnista. Se rechaza la aplicabilidad tanto de los Convenios de
Ginebra como del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Desde el 16 de octubre de 1998

contra de la sentencia de la Corte Superior de Londres que acogi una accin de habeas corpus ante la Cmara
de los Lords, solicit al abogado que suscribe un informe en derecho acerca de la imposibilidad jurdica que el
antiguo dictador y en ese momento senador vitalicio en Chile Augusto Pinochet fuese juzgado en Chile. El
suscrito rechaz el encargo en los trminos propuestos, pues en realidad no haba ningn obstculo legal para
que las cortes chilenas lo juzgaran, aunque s polticos. As fue concebido el informe.

11

Chile cambi el 16 de octubre de 1998, da en que fue detenido en Londres el antiguo

dictador, acusado por la justicia espaola de crmenes de lesa humanidad, de genocidio,
torturas y terrorismo.
Hasta ese da el discurso oficial de la clase poltica haba sido que el pas se haba ya
reconciliado; que la transicin era exitosa; que se viva en democracia (perfectible, claro est,
como todas); que los militares estaban subordinados a la autoridad civil; que la derecha haba
vuelto a ser democrtica; que el tema de los derechos humanos no le interesaba a nadie, y por
lo dems, se haba solucionado con la verdad importante pero parcial del informe de la
CNVR en 1991.
La detencin de Pinochet demostr que todo era ficticio. La reconciliacin slo era tal
en la clase poltica, debido al fracaso de los sectores democrticos en democratizar realmente
el pas; la transicin no estaba a punto de terminar sino que, en verdad, ni siquiera haba
comenzado; la supuesta derecha democrtica no apareca por parte alguna; los militares
solidarizaron con su antiguo patrn; el paso del tiempo no haba hecho olvidar los horrores.
El tema de las violaciones de los derechos humanos se volvi a instalar en el centro del
debate poltico, desde donde nunca debi salir.
El estmulo que la clase poltica no haba dado a los jueces para que hicieran justicia
lleg desde el exterior. Los jueces chilenos recibieron el efecto Garzn y, deseosos de
recuperar el crdito perdido por su obsecuencia ante la dictadura, comenzaron a encausar a
militares comprometidos en crmenes de lesa humanidad; aparecieron los argumentos para no
aplicar la ley de auto amnista de 1978. Y cuando el Reino Unido devolvi al antiguo
dictador, las cortes chilenas alzaron la inmunidad parlamentaria de que gozaba como senador,
por haber ostentado formalmente- el cargo de Presidente de la Repblica, derecho que se
atribuy en su Constitucin.
La dirigencia poltica en general, y el Gobierno en particular, no atinaban a entender
lo que haba ocurrido, llegando a defender al dictador en virtud de la desprestigiada razn de
estado, y anacrnicos conceptos de patriotismo y soberana que se impusieron sobre la
justicia y los derechos humanos. Las encuestas decan que la mayora larga de los chilenos
quera que Pinochet fuera juzgado.
El desconcierto y el fracaso poltico en solucionar el problema llevaron al Gobierno a
crear en 1999 una Mesa de Dilogo para, al menos, encontrar restos de los desaparecidos, a la

12

que invit a vctimas y a las ms altas cpulas militares en ejercicio, junto a dignatarios de las
iglesias, de la cultura y de las ciencias.
Si bien algunas organizaciones de familiares de vctimas rehusaron dialogar, si lo
hicieron abogados con larga historia en defensa de los derechos humanos, incluyendo el autor
de esta monografa.
La mera existencia de la Mesa constituy un mensaje directo y positivo para los
jueces, que produjo efectos notables: mientras la Mesa sesionaba, el nmero de militares
procesados por crmenes contra la humanidad casi se dobl (de 45 que haba al inicio de la
sesiones, en diez meses se lleg a 79, incluyendo a 7 generales).
El reconocimiento de las atrocidades hecho por Oficiales Generales, expresamente
autorizados por los Comandantes en Jefe de cada rama de las Fuerzas Armadas, por una
parte;17 ms el mandato del documento de la Mesa para la designacin de Ministros en
Visita18 para investigar casos de violaciones de derechos humanos, por la otra, reforzaron el
mensaje de la Mesa: el balance al 21 de abril de 2008 indica que los ministros en visitas y
jueces especiales y de dedicacin exclusiva es espectacular:
Al 19 de abril de 2008 hay 345 procesos abiertos o terminados con condena, en los
que se han investigado las situaciones de 1.135 vctimas ejecutadas o desaparecidas. En ellos
se han dictado autos de procesamiento en contra de 629 militares y policas, entre ellos 40
generales o almirantes. 84 de ellos estn condenados por sentencia firme de ltimo grado, y
algunos en varias causas.19 No obstante, slo 38 estn privados de libertad, pues algunos o

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(H)ay otros hechos sobre los cuales no cabe otra actitud legtima que el rechazo y la condena, as

como la firme decisin de no permitir que se repitan. Nos referimos a las graves violaciones a los derechos
humanos, en que incurrieron agentes de organizaciones del Estado durante el gobierno militar Nos referimos
tambin a la violencia poltica cometida por algunos opositores al rgimen militar.
18

El Cdigo Orgnico de Tribunales autoriza a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones para

nombrar a Ministros de la respectiva Corte para que ejerzan de juez de primera instancias, en visita en el
tribunal regular, cuando se trate de causas que puedan afectar las relaciones internacionales o que produzcan
alarma pblica. La Corte Suprema nombr slo dos ministros en visita, pero design numerosos jueces de
dedicacin exclusiva, y otros con dedicacin preferente para investigar los crmenes del perodo 1973-1990.
19

Por ejemplo, el ex Director de la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA) acumula ya condenas en

numerosas causas por 57 aos, y se espera confirmacin en otras 15 en las que ha sido condenado, en primera o
segunda instancia, a un total de 197 aos de privacin de libertad. Ello sin perjuicio de la condena ya cumplida,
de 7 aos, por el crimen de Orlando Letelier en Washington.

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han cumplido las penas o se encuentran con beneficios carcelarios, debido a lo reducido de
las penas.
Hay, adems, 28 procesos todos iniciados slo en los ltimos cuatro aos por
delitos de tortura, y un enorme juicio por delitos cometidos en una clebre Colonia Dignidad.
La situacin actual (avances en Chile en materia de justicia transicional)
Hoy los jueces de primera instancia, las Cortes de Apelaciones y la propia Corte
Suprema, aceptan todo lo que se dijo desde el mismo 11 de septiembre de 1973:
1.- Los tribunales competentes para conocer de los crmenes constitutivos de
violaciones a los derechos humanos, son los civiles. No es razonable que se puedan cometer
como parte de un mandato militar.
2.- Los detenidos desaparecidos existan: no eran una combinacin de nombres
supuestos inventados por los extremistas para desprestigiar al gobierno militar; no murieron
en enfrentamientos; no se fugaron; ni se suicidaron, como dijeran los jueces hasta 1998 y los
embajadores, voceros y ministros del dictador.
3.- Por el contrario todos fueron detenidos vivos, como siempre dijeron los defensores
de los derechos humanos en miles de recursos de amparo y querellas que las Cortes
simularon no creer.
4.- Las detenciones no slo fueron efectivas, sino que, adems, como siempre se dijo,
ilegales. Peor an: criminales. Todos los habeas corpus debieron ser acogidos.
5.- La amnista no es objetiva, y por lo tanto no podra aplicarse sino a los autores,
cmplices o encubridores una vez identificados (sentencia definitiva de primera instancia, 3
de mayo 2004, episodio Ro Negro, ratificada por la Corte Suprema).
6.- En los casos de secuestros no pueden aplicarse la amnista ni la prescripcin sino
una vez terminado el secuestro, que es delito permanente. Mientras no conste que el
secuestrado fue liberado o muri, debe presumirse que sigue secuestrado, y por lo tanto los
hechores no pueden beneficiarse del perdn legal. As lo declaran entre muchas otras, la
primera sentencia definitiva unnime de de la Corte Suprema de 17 de noviembre de 2004,
que rechaza recursos de casacin de los condenados, desaparecimiento de Miguel ngel
Sandoval Rodrguez. Esta sentencia ha sido repetida en numerosas ocasiones, si bien no
siempre por unanimidad. Y en slo un caso en los ltimos aos se acogi la excepcin de la

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amnista, con el voto de tres de los cinco jueces, cuando uno de los ministros que
habitualmente integra la mayora de la Sala Penal estuvo ausente y tuvo que ser reemplazado.
7.- Si en Chile se decret formalmente un estado de guerra, sta debi regirse por las
leyes que reglan los conflictos armados sin carcter internacional, que prohben la
exoneracin de responsabilidad como una amnista y la prescripcin por crmenes
considerados infracciones graves (a los cuatro Convenio de Ginebra de 1949), como lo
declar la Corte de Apelaciones de Santiago, en los citados procesos de Miguel ngel
Sandoval y de Ro Negro, as como en el episodio Diana Frida Arn (sentencia definitiva de
casacin 13 de mayo de 2006).
8.- Son aplicables a las causas por violaciones al derecho a la vida los preceptos del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y as lo han dispuesto los jueces y Cortes en las sentencia sobre Ro
Negro y Sandoval Rodrguez.
Todos estos progresos reconocen dos causas tardamente asumidas tanto por las
Cortes, como por las dirigencias polticas:
1) la actividad de defensa de los derechos humanos, iniciada en Chile a los pocos das
del golpe militar, por accin de las iglesias.20 La sociedad civil, y particularmente los
perseguidos y los familiares de las vctimas encontraron al alero de las organizaciones de
defensa un espacio formidable de apoyo y proteccin. De all que pueda sostenerse que, a
pesar del comportamiento de sus jueces, el pueblo de Chile nunca perdi la fe en la justicia y
en el derecho;
2) el derecho internacional de los derechos humanos, as como la existencia de una
comunidad internacional intergubernamental y no gubernamental que ha impuesto en la
cultura un nuevo derecho: el derecho humano a la justicia por graves violaciones a los
derechos humanos. Se trata de una faceta especfica del derecho humano a la justicia
20

El 4 de octubre de 1973, antes de cumplirse un mes del golpe militar del 11 de septiembre de 1973

que puso trmino a 140 aos de vida republicana, las diversas congregaciones religiosas (Iglesias Catlica,
Evanglica Luterana, Evanglica, Metodista, Bautista, algunas inglesas pentecostales, Ortodoxa, y el Gran
Rabinato de Chile) fundaron el Comit de Cooperacin para la Paz en Chile, para otorgar asistencia jurdica y
humanitaria a las vctimas de la represin. El organismo tuvo que disolverse en 1975 por las presiones ejercidas
por la dictadura, fundndose la Vicara de la Solidaridad del Arzobispado de Santiago, que sigui con las
mismas funciones desde el 1 de enero de 1976, disolvindose voluntariamente en 1992. Tiempo despus
aparecieron las organizaciones laicas.

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reconocido, entre otros, en los artculos 8, 9 y 25 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, 2.3 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, y 5, 6 y 7 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales: es la del derecho a obtener verdad, justicia y reparacin en caso
de haber sido vctima una persona de violaciones manifiestas y graves de sus derechos
fundamentales. Derecho que se ejerce ante tribunales nacionales, internacionales, extranjeros
o mixtos y, en diferente dimensin, ante comisiones y cortes internacionales de derechos
humanos, comits de tratados de derechos humanos y relatores y grupos de trabajo de las
Naciones Unidas.21
Los xitos en las Cortes chilenas desde el 16 de octubre de 1998 han motivado un
incremento de acciones judiciales por hechos que nunca haban sido relevados, e incluso el
Gobierno se vio forzado en 2003 a crear una nueva comisin de investigacin por hechos de
la dictadura: la Comisin Nacional sobre Comisin Poltica y Tortura, cuyo informe fue
divulgado en 2004.
Sin embargo, aun subsiste el rea gris de la justicia militar. Si bien se le ha restringido
gran parte de su competencia para juzgar civiles, la ley permite que puedan juzgarlos ration
materi (como los delitos contra la soberana exterior e interior del Estado descritos en el
Cdigo de Justicia Militar y en la Ley de Seguridad Interior del Estado, y varios otros
contemplados en el Cdigo de Justicia Militar, como el ya citado delito de sedicin
impropia); y ration person, si la vctima es militar o Carabinero (polica uniformada) o si
el delito se comete conjuntamente por civiles y militares. Incluso, el tribunal militar tiene
jurisdiccin para juzgar no slo al autor de un delito de jurisdiccin militar, sino tambin a
los dems responsables de l, aunque no estn sujetos a fuero, segn el artculo 11 del Cdigo
del ramo. Todava en el ao 2007 el ingreso de causas contra civiles a la Justicia Militar era
de alrededor del 20%, claramente inferior, en todo caso a lo que ocurra hasta mediados de
los 90.
Desafos para el futuro en el mbito de la justicia transicional
No obstante los notorios progresos que se han producido en los ltimos aos, es
necesario abordar -adems de la supresin definitiva y absoluta de la justicia castrense para
21

Los dictadores hasta hace algunos aos sentan desprecio por la comunidad internacional. En Chile

Pinochet llev su rechazo al ridculo de convocar a una Consulta Nacional contra las Naciones Unidas, por la
agresin que significaba que se nombrara un Grupo de Trabajo que investigara sus violaciones, y que se realiz
el 4 de enero de 1978. Pero hoy le tienen pavor.

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juzgar a civiles, o para juzgar a militares por derechos por delitos cometidos contra civiles
es necesario enfrentar algunas de las siguientes reas:
- la dificultad que todava tienen muchos jueces por invocar como derecho interno
que lo son las normas internacionales de derechos humanos. Ms que afectar a los casos de
la dictadura, esto se presenta en el juzgamiento de casos nuevos, particularmente en el mbito
de los derechos econmicos, sociales y culturales, y en el combate de todas las formas de
discriminacin.
- la falta de preocupacin real y efectiva para erradicar la tortura y toda forma de trato
o pena cruel, inhumana o degradante, que an habiendo perdido el carcter sistmico
sigue emplendose contra presuntos delincuentes comunes.
- la falta de incorporacin al derecho interno de tratados internacionales de derechos
humanos y la no adopcin de leyes para ponerlos en vigor, algunos de los cuales afectan la
justicia transicional: el Estatuto del Tribunal Penas Internacional, las convenciones
interamericanas y universal sobre desaparicin forzada, entre otras, tanto por oposicin de un
parlamento no representativo de la voluntad popular, como por exigencias inadmisibles del
tribunal constitucional.
Por otra parte, el autor de este informe ha escrito reiteradamente que la justicia
criminal es slo una de las formas quizs si la ms importante de enfrentar la impunidad.
A su juicio, la impunidad tiene cuatro dimensiones: impunidad jurdica (falta de sancin de
crmenes que evidentemente caen en todas las definiciones de crmenes contra la humanidad);
impunidad poltica (ninguna inhabilidad poltica para quienes ejercieron cargos de autoridad
en regmenes despticos, independientemente de sus eventuales responsabilidades penales);
impunidad moral (los criminales se autoproclamaban salvadores de la patria y hoy declaran
que no tienen nada de qu arrepentirse), e histrica (con la que se busca que los hechos
queden registrados para siempre con la mentira con que fueron presentados).
Es claro que la lucha contra las impunidades poltica, moral e histrica registra atrasos
respecto de la erradicacin de la impunidad jurdica o penal. No obstante, tambin hay
progresos. La Constitucin democrtica de Guatemala de 1985 prohibi la eleccin como
Presidente de la Repblica del caudillo y los jefes de un golpe de Estado, revolucin armada
o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, as como de quienes como
consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno (artculo 186). Una discutible

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interpretacin de esta norma permiti a un antiguo dictador presentarse al cargo, pero la

sabidura popular lo releg a un tercer lugar con una humillante votacin.
El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en sus Observaciones
finales al Tercer Informe presentado por Argentina expres que le preocupa que muchas
personas que actuaban con arreglo a esas leyes sigan ocupando empleos militares o en la
administracin pblica y que algunos de ellos hayan incluso obtenido ascensos en los aos
siguientes. El Comit reitera, pues, su inquietud ante la sensacin de impunidad de los
responsables de graves violaciones de los derechos humanos bajo el gobierno militar 22. Y
respecto de la ley de El Salvador23 el mismo Comit agreg que exhorta a que se adopten
medidas vigorosas y continuas para garantizar que las personas estrechamente asociadas a
violaciones de los derechos humanos no vuelvan a ingresar en la fuerza de polica, en el
ejrcito o en las fuerzas de seguridad.
En ninguno de estos casos se exige responsabilidad criminal en las violaciones de los
derechos humanos para incurrir en inhabilidad.
Slo podr haber reconciliacin y una democracia consolidada si las cuatro
manifestaciones de la impunidad son derrotadas24.

22

CCPR/CO/70/ARG, prr. 9.

23

CCPR/C/79/add.34, prrafo 34, de 18 de abril de 1994)

24

La Comisin de la Verdad de El Salvador recomend en su informe que se disponga por ley la inhabilitacin
para los funcionarios pblicos y jueces que incurrieron en graves hechos de violencia ejercer cargos pblicos
por al menos 10 aos.

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