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Manuel Barra Paredes

El elemento de interpretacin gramatical: su origen en Savigny

CONCURRENCIA DE NORMAS: LA NORMA ESPECIAL NO


SIEMPRE DESPLAZA A LA GENERAL*
Regina Ingrid Daz Tolosa**

Introduccin
Un caso jurdico que requiere solucin implica elegir la norma jurdica aplicable al
mismo. De ordinario, determinar la norma jurdica aplicable al caso, lo har con acierto
y seguridad cuanto ms experiencia y sentido prctico haya logrado alcanzar el jurista.
ste no anda a ciegas por el Derecho vigente, no busca sin plan ni orientacin; desde
un principio sabe ms o menos a dnde debe circunscribirse y en qu regulacin est
ubicada la norma jurdica aplicable al caso de vida que se le presenta, ayudado por la
ordenacin u organizacin externa que el orden jurdico establece, con una divisin clara
de materias: civil, procesal, penal, laboral, etc.1.
Sin embargo, esta labor se puede ver dificultada, pues con frecuencia un mismo
hecho incide en el campo de diversas normas o regulaciones jurdicas diferentes, por
ejemplo, la accin delictiva incide en la regulacin del Derecho penal, y en la regulacin
del Derecho civil2. De esta forma, determinar la norma jurdica aplicable a un caso concreto se complica considerablemente cuando el hecho acaecido es comprendido, plena
o parcialmente, por los supuestos de hecho de varias normas jurdicas que pertenecen
a diferentes regulaciones o a distintos rdenes jurdicos parciales. Se habla entonces,
tcnicamente, de una concurrencia o de un concurso de normas jurdicas3.
En estos casos, se puede creer que se est siempre de frente a normas antinmicas,
es decir, de frente a conflictos o contradicciones normativas, a inconsistencias o incoherencias del sistema jurdico. Sin embargo, esto no es siempre as, pues perfectamente, las
normas concurrentes pueden disponer consecuencias jurdicas que sean diferentes, pero
no por eso excluyentes recprocamente4. As pues, se puede distinguir una concurrencia
excluyente de normas, de una que no lo es.
* Una

versin de este artculo fue publicada en: Duc in Altum N19 - julio 2010. Publicacin del Departamento
de Derecho de la Facultad Teresa de vila de la Pontificia Universidad Catlica de Argentina Santa Mara de los
Buenos Aires, pp. 103-123.

** Docente de Derecho Poltico y Metodologa de la Investigacin en la Universidad Bernardo OHiggins. Doctora en

Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Alumna del curso Dogmtica Jurdica y Sistema del Derecho
vigente, dictado por el Prof. Alejandro Vergara en el programa de Doctorado en Derecho UC, en el ao acadmico
2006. Correo electrnico: ridiaz@uc.cl
1

Rodrguez, 1999, p. 209; Larenz 2001, pp. 276 y 277.

Rodrguez, 1999, pp. 209 y 210.

3 Larenz,
4

2001, p. 260; Rodrguez, 1999, p. 211.

Larenz, 2001, p. 260, Rodrguez, 1999, p. 212.

Dogmtica y Sistema. Estudios de Teora del Derecho


Pginas 43
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Doctrina

Al describir la concurrencia excluyente de normas los tericos del derecho utilizan el


vocablo antinomia. Hemos seguido esta terminologa, pero se le ha agregado el adjetivo
real, para as contraponerlo a antinomia aparente, expresin que se ha acuado para
referirnos a aquellas figuras de normas concurrentes no excluyentes.
Uno de los criterios tradicionalmente empleados para dar solucin a las antinomias
reales, es el de la especialidad, conforme el cual si las consecuencias jurdicas de las normas
concurrentes son incompatibles entre s, siendo una de ellas general y la otra especial,
sta ltima excluye a la primera; lex specialis derogat generali. Sin embargo, las antinomias
reales, no son el nico caso de concurrencia de normas, por tanto, no se puede afirmar
terminantemente que la norma especial desplaza siempre a la norma general en su campo
de aplicacin, pues no sera de modo alguno exacto. En efecto, de frente a una antinomia
aparente, tal afirmacin se derrumbara, pues segn la intencin reguladora de la ley, al
ser las consecuencias jurdicas de las normas concurrentes compatibles entre s, las normas
se complementaran o modificaran, pero la una no excluir completamente a la otra.
A continuacin, se profundiza la temtica anunciada, se ofrece una clasificacin de las
distintas hiptesis de concurrencias de normas existentes, distinguiendo una concurrencia
excluyente de una que no es tal; se explica con mayor detalle el criterio de especialidad
como mecanismo de solucin de las antinomias reales; para finalmente llegar a demostrar
que es impropio afirmar como si se tratase de un principio absoluto que siempre la norma
especial desplaza a la general, pues no podemos dejar de considerar que existen normas
aparentemente antinmicas, pero que en realidad se trata de normas compatibles entre
s cuyas consecuencias jurdicas pueden tener cabida en un caso concreto una al lado de
la otra, o bien, una en vez de la otra.
I. Concurrencia o concurso de normas
Existe concurrencia o concurso de normas cuando dos o ms normas jurdicas pertenecientes a un mismo ordenamiento jurdico son aplicables a las mismas circunstancias
fcticas, pues el supuesto de hecho de cada una de las normas est realizado en el hecho
concreto. Ahora bien, las consecuencias jurdicas de las normas concurrentes pueden ser
idnticas o diferentes. La primera hiptesis, no plantea mayores dificultades, sin embargo,
la segunda, nos obliga a llevar a cabo una labor de interpretacin ms exhaustiva, pues
estas consecuencias jurdicas diferentes pueden o no ser excluyentes. De ser excluyentes,
hemos de decidir en el caso concreto cul de las normas no ser aplicada, es decir, cul de
ellas ser excluida por la otra. Y de no ser excluyentes, hemos de descubrir si aplicaremos
las normas una al lado de la otra o una en vez de la otra. A continuacin se explica con
mayor abundamiento cada una de las hiptesis de concurrencia de normas.
1. Las normas concurrentes contemplan idnticas consecuencias jurdicas
En este caso, el supuesto de hecho de cada norma jurdica concurrente coincide
parcialmente, y las consecuencias jurdicas son las mismas. El ejemplo5 ms claro de este
5

62

Larenz, 2001, p. 260; Rodrguez, 1999, p. 211.

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Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general

tipo de concurrencia es el que se da respecto a la indemnizacin de perjuicios: alguien


causa dao a la salud de otro por un actuar negligente. Este hecho de la vida real incide
en el supuesto de hecho de diversas normas: un precepto del Cdigo Civil obliga a la
indemnizacin del dao causado; un precepto del Cdigo Penal, por su parte, contempla
un tipo de lesiones en el cual cabra el hecho real; y por ltimo, cae en un precepto de
una especfica Ley de sanidad por tratarse de cierto acto realizado por personal sanitario.
De esta forma, tres regulaciones distintas reclaman para s la competencia normativa
de un mismo hecho real, siendo siempre la consecuencia jurdica la misma, a saber: la
obligacin de indemnizar los daos causados6. Ms esto no significa que la indemnizacin haya de ser triple.
En estos casos, si las normas jurdicas ordenan exactamente la misma consecuencia
jurdica, la concurrencia no plantea problemas, pues las distintas regulaciones slo vienen
a enfatizar el fundamento de la consecuencia jurdica, en el ejemplo, se est obligado a
resarcir el dao segn las tres regulaciones.
La reiteracin, al regular un mismo caso dentro del sistema normativo, se denomina
redundancia7. Los tericos del derecho se refieren a ella al tratar de la independencia del
ordenamiento jurdico, sin embargo, nosotros creemos que se identifica con este tipo
de concurrencia de normas jurdicas, donde las consecuencias jurdicas de las mismas
son idnticas.
En efecto, se afirma que existe redundancia cuando una norma jurdica establece
una consecuencia jurdica que, en las mismas circunstancias fcticas, est establecido por
otra norma. En otras palabras, la redundancia se configura si ambas normas se refieren
al mismo caso, y establecen la misma solucin para ese caso8.
2. Las consecuencias jurdicas de las normas concurrentes son diferentes
Si las consecuencias jurdicas de las normas concurrentes son diferentes, al aplicar
dichas normas a un hecho real, stas se eliminarn una con otra, se aplicarn una al
lado de la otra, o bien, se aplicar una u otra dependiendo de las circunstancias especiales del caso concreto. De esta forma, se puede distinguir una concurrencia excluyente,
acumulativa o alternativa9.
a) Concurrencia excluyente. Frente a una concurrencia de normas cuyas consecuencias
jurdicas son diferentes e incompatibles, siempre una excluir a la otra, pues el cumplimiento o la aplicacin de una de ellas implica la violacin de la otra, as la aplicacin

6 Sin perjuicio que en la regulacin sanitaria y penal puedan aadirse otras consecuencias jurdicas, al fin de esta
investigacin lo que interesa es que la consecuencia jurdica principal es la misma: la indemnizacin por daos.
7

Rodrguez, 1999, p. 192.

Mendonca, 2000, p. 187.

Larenz, 2001, pp. 262 y 263; Rodrguez, 1999, p. 212; Enneccerus - Nipperdey, 1948, pp. 230 y 231.

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Doctrina

simultnea de ambas normas resulta imposible10. Si las consecuencias jurdicas de las


normas concurrentes son diferentes y excluyentes una de otra, slo una de ellas puede
aplicarse al hecho real, pues sera absurdo que el orden jurdico quisiera imponer para
un mismo hecho dos consecuencias contradictorias. Esta hiptesis es la que se conoce
bajo la expresin antinomia.
En estos casos, para evitar la contradiccin normativa, habr que dilucidar qu norma
prevalece, para lo cual se aplican una serie de criterios: los tradicionales ms invocados
son jerarqua, cronologa y especialidad; mientras, dentro de los ms recientes o modernos, se pueden sealar el criterio de la distribucin de la competencia y el criterio del
principio preponderante11.
b) Concurrencia excluyente: acumulativa o alternativa. Si las consecuencias jurdicas
de las normas concurrentes son diferentes, pero son compatibles, en cuanto se complementan, las normas no se excluirn una a la otra, sino se aplicarn una al lado de la
otra, o una en vez de la otra. As se puede distinguir una concurrencia acumulativa de
una alternativa.
i) Concurrencia acumulativa. En esta hiptesis, las consecuencias jurdicas de las
normas concurrentes sobre un mismo hecho real son distintas, pero son compatibles, se
complementan recprocamente, por tanto no hay una exclusin, pues las consecuencias
jurdicas de las disposiciones legales en cuestin se producen conjuntamente sin limitacin recproca12. De esta forma, las normas concurrentes sern acumulables, y habr que
aplicarlas conjuntamente, confrontndolas o acumulndolas para obtener as la norma
efectivamente aplicable al caso concreto13.
ii) Concurrencia alternativa. En este supuesto, las consecuencias jurdicas de las
normas concurrentes se producen conjunta, pero alternativamente, de modo que el
titular puede elegir cul de ellas quiere realizar. Ahora bien, ya elegido uno de los caminos, el otro queda excluido14. Sin embargo, la norma cuya consecuencia jurdica se
ha elegido no desplaza a la otra en su mbito de aplicacin, sino que la complementa
y modifica15.
10

Capella, 1999, p. 109; Martnez y Fernndez, 1999, p. 102; Calsamiglia, 1977, p. 96.

11

Larenz, 2001, pp. 260 y 261; Rodrguez, 1999, p. 212; Capella, 1999, pp. 109-111; Ezquiaga, 1998, pp. 154164; Fernndez, 1994, pp. 95 y 96; Martnez y Fernndez, 1999, pp. 105-109; Ruiz, 2002, pp.73-101; Williams,
1994, pp. 316 y 317.
12

Enneccerus - Nipperdey, 1948, p. 230.

13 Rodrguez

1999, p. 212; Larenz 2001, p. 262, () siempre que sus supuestos de hecho se correspondan y las
consecuencias jurdicas no se excluyan mutuamente, son aplicables una al lado de otra.; ibdem, seala el siguiente
ejemplo: en la perturbacin del derecho de propiedad, no se excluyen las consecuencias jurdicas de pretensin de
abstencin y pretensin de indemnizacin por daos, sino se complementan mutuamente; otro ejemplo en base al
Derecho Civil alemn se puede consultar en Enneccerus - Nipperdey, 1948, p. 230, N1.
14 Enneccerus - Nipperdey, 1948, 230, vid. ejemplos en relacin al Derecho Civil alemn en dem N2 y en Larenz,
2001, pp. 261 y 262.
15

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Larenz, 2001, p. 262.

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Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general

II. Antinomias jurdicas


1. La antinomia jurdica es una concurrencia excluyente de normas
Si el supuesto de hecho de dos normas jurdicas realiza el mismo hecho real, pero
atribuyen distintas consecuencias jurdicas, las cuales son incompatibles entre s, existe
una antinomia jurdica16. De este modo, forzosamente una de las normas excluir a la otra
concurrente, pues el agente no puede actuar segn una de ellas sin contravenir a la otra.
Por ello afirmamos que la antinomia jurdica constituye una concurrencia excluyente
de normas: al colisionar dos proposiciones incompatibles, no pueden evidentemente
tener cabida al mismo tiempo; de ah que necesariamente una de las normas tendr que
ser eliminada por la otra.
As pues, descubierta la antinomia jurdica o concurrencia excluyente de normas,
el juez se encuentra con la necesidad de elegir una de ellas y eliminar la otra, a fin de
resolver qu norma aplicar en el caso concreto.
A estas incoherencias del ordenamiento jurdico, llamadas normalmente antinomias
jurdicas o contradicciones normativas, las denomino antinomias reales, para enfatizar su
oposicin con una concurrencia no excluyente de normas o antinomias aparentes. De esta
forma, busco destacar que concurrencia de normas no es sinnimo de antinomias. Las
antinomias son slo una especie de concurso de normas; una concurrencia excluyente.
Por otro parte, existen otras concurrencias, que no implican la exclusin de una de las
normas: la concurrencia acumulativa y la concurrencia alternativa.
2. Cmo distinguir una antinomia real de una aparente
Distinguir si se est frente a una concurrencia de normas excluyente o ante una que
no es tal, es una cuestin de interpretacin jurdica. Considero que se est ante una antinomia real o concurrencia excluyente de normas, si stas son incompatibles, y adems,
tienen el mismo mbito de validez o vigencia normativa17.
As pues, habr incompatibilidad de las normas jurdicas concurrentes, y por ende,
la aplicacin simultnea de las mismas resultar imposible, si una norma prohbe una
conducta y la otra la permite; o una la prohbe y la otra la manda u ordena; o bien, una
norma la manda u ordena y la otra la permite18.
Por su parte, si los mbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes coinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente19. De esta
forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas incompatibles se
refieran al mismo caso, a las mismas circunstancias o condiciones fcticas. Y, para ello

16

Guastini, 1997, p. 129; Prieto, 2000, p. 469; Guastini, 1999, p. 437.

17 Mendonca,

2000, pp. 179 y 180.

18 Ezquiaga,

1998, p. 146; Fernndez, 1994, p. 93; Williams, 1994, p. 316; Prieto, 2000, p. 469.

19 Williams,

1994, p. 316.

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Doctrina

es preciso que los respectivos mbitos de validez o campos de aplicacin de las normas
incompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situacin
a la cual sean aplicables todas ellas20.
Dentro de los mbitos de validez se distinguen los siguientes: temporal, espacial,
personal y material21.
a) Incompatibilidad de las normas jurdicas concurrentes. Las normas jurdicas se pueden
calificar como mandatos, prohibiciones o permisos, dependiendo si ordenan, prohben
o permiten la realizacin de una conducta. As pues, las normas son imperativas, en
cuanto determinan el comportamiento de los dems, ordenando una conducta, pero
este mandato puede ser positivo o negativo, dependiendo si aquella conducta ordenada
consiste en un hacer o en un no hacer. Comnmente este mandato negativo se denomina
prohibicin22. Por otra parte, junto a las normas que imponen deberes determinadas
en la esfera de lo ordenado o de lo prohibido, existen normas que atribuyen facultades
o permisos, las denominadas normas permisivas, es decir, aquellas determinadas en la
esfera de lo lcito. Estas normas permisivas, a su vez tambin, pueden ser positivas o
negativas, dependiendo si permiten un hacer o un no hacer23.
De esta forma, en un ordenamiento jurdico estn presenten tres esferas, la de lo lcito,
la de lo ordenado y la de lo prohibido, conformadas por normas permisivas positivas o
negativas, normas imperativas (mandatos de hacer) y normas prohibitivas (mandatos de
no hacer), las cuales de forma lgica se resumen de la siguiente manera24:
1. Imperativo positivo o mandato de hacer: obligatorio (O) = Todos deben hacer O.
2. Imperativo negativo, prohibicin o mandato de no hacer: obligatorio no hacer
(O no) = Ninguno debe hacer O.
3. Permiso negativo, excepta a algunos del deber de hacer, permite la posibilidad
de no hacer: no obligatorio hacer (no O) = No todos deben hacer O.
4. Permiso positivo, excepta a algunos del deber de no hacer, permite hacer: no
obligatorio no hacer (no O no) = No todos deben no hacer O.
Ahora bien, en casos de concursos de normas, las disposiciones concurrentes pueden corresponder a cualquiera de los cuatro tipos de normas especificadas ms arriba,
pudiendo conformarse las siguientes combinaciones25:
20

Fernndez, 1994, p. 94.

21 Ezquiaga,

1998, pp. 146 y 147, por ejemplo, no habra antinomia entre una norma que prohba vender bebidas
alcohlicas en los centros educativos y otra que permita su venta fuera de estos centros, porque no coinciden en
el mbito espacial, es decir, se refieren a lugares distintos.; Martnez - Fernndez, 1999, p. 103, por ejemplo, no
existira antinomia entre una norma que prohbe fumar de las cinco a las siete de la tarde y otra que lo permite de
las siete a las diez de la noche.
22

Bobbio, 1987, p. 69.

23 dem,

pp. 83-85.

24 dem,

pp. 134 y 135; Silva 2001, p. 213.

25 Bobbio,

66

1987, pp. 184 y 185; Silva, 2001, p. 214.

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Regina Daz Tolosa

Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general

1. Concurrencia entre norma que obliga y norma que prohbe (O O no).


2. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite no hacer (O no O).
3. Concurrencia entre norma que prohbe y norma que permite hacer (O no no
O no).
4. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite hacer (O no O no).
5. Concurrencia entre norma que prohbe y norma que permite no hacer (O no
no O).
6. Concurrencia entre norma que permite hacer y otra que no lo permite (no O
no no O).
De esta forma, podemos aseverar que estamos frente a antinomias reales en los tres
primeros casos, y ante antinomias aparentes en los tres ltimos26. Ahondemos en ello.
Habr concurrencia excluyente de normas o antinomia real, cuando las normas
concurrentes sean contrarias o contradictorias, es decir, existe una fuerte oposicin entre
ellas o una ms tenue, pero que igualmente implica que en el caso concreto slo una de
ellas podr tener aplicacin.
Sern contrarias cuando una norma obligue a hacer algo y otra obligue a no hacerlo
(lo prohba), por tanto, evidentemente frente al mismo hecho real que realiza el supuesto de hecho de ambas normas contrarias, slo una de ellas podr ser aplicada y la otra
quedar excluida.
Ahora bien, tambin existe antinomia real cuando las normas concurrentes son contradictorias, es decir, cuando existe una oposicin entre el supuesto de hecho de cada
una de las normas concurrentes, pues una de ellas obliga a hacer algo y la otra permite
no hacerlo, o bien, una de ellas prohbe la realizacin de una conducta mientras la otra
permite llevarla a cabo. Esta contradiccin o incompatibilidad existente entre mandato
y permiso negativo, y entre prohibicin y permiso positivo, parece ser evidente, incluso
desde el concepto mismo de normas permisivas. En efecto, Norberto Bobbio, en su
Teora de la norma jurdica al definir estas prescripciones expresa, las normas permisivas
positivas son aquellas que niegan un imperativo negativo (o prohibicin), y las normas
permisivas negativas son aquellas que niegan un imperativo positivo (o mandato). Y
seala como ejemplo, si la caza est permitida en una determinada zona significa que no
est prohibida27. Pues bien, si la caza est permitida, por el mismo concepto de norma
permisiva positiva se infiere que la caza no est prohibida, de ah que sea evidente que
si una norma permite la caza y la otra la prohbe, se est frente a una antinomia real,
pues necesariamente por una cuestin de imposibilidad de cazar y no cazar al mismo
tiempo, la aplicacin de una de ellas ante un caso real se ver excluida.
Por su parte, habr concurrencia no excluyente de normas, o antinomias aparentes,
en las tres ltimas combinaciones de relacin de normas, indicadas ms arriba, pues
aquellas relaciones son de compatibilidad.

26

dem, p. 215.

27

dem, p. 85.

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Doctrina

No existe oposicin entre un mandato y un permiso positivo, por tanto no habr


necesidad de excluir una u otra norma, su concurrencia en este caso ser acumulativa.
Por ejemplo, supongamos que en el ordenamiento interno del Programa de Doctorado
en Derecho de la Universidad figuran las siguientes normas:
Norma 1: Los alumnos estn obligados a inscribir cuatro cursos cada semestre
Norma 2: Los alumnos pueden inscribir seis cursos cada semestre
Pues bien, la norma 1 no es contradictoria con la norma 2, por tanto una no excluye
a la otra. Obligacin y permiso positivo, en este caso se complementan, y se acumulan
dando como resultado que, cada semestre los alumnos como mnimo deben inscribir
cuatro cursos, pero si lo desean pueden inscribir hasta seis.
Tampoco hay contradiccin entre una prohibicin y un permiso negativo, y tambin
constituir una concurrencia acumulativa. Por ejemplo, supongamos que en el ordenamiento interno de la Carrera de Psicologa de la Universidad figuran las siguientes normas:
Norma 1: Est prohibido cursar talleres prcticos en el perodo acadmico correspondiente al primer semestre
Norma 2: Durante el perodo acadmico correspondiente al segundo semestre los
alumnos pueden no inscribirse en talleres
Pues bien, la norma 1 pareciera indicar que si est prohibido tomar talleres el primer
semestre, es obligatorio tomarlos el segundo, sin embargo al acumularse con la norma 2,
se entiende que tal obligacin no existe, pues el segundo semestre los alumnos pueden
optar por inscribirse o no en los talleres.
Lo propio ocurre, respecto a normas concurrentes que permiten realizar una conducta como permiten no realizarla, en estos casos estaremos frente a una concurrencia
alternativa, pues el titular puede optar por realizar o no la conducta.
Es preciso tener en cuenta que determinar si se est en presencia de una antinomia
real o aparente, no es una tarea puramente lgica, pues detrs siempre precede una tarea
de interpretacin de los enunciados de las normas concurrentes28. Los textos legales no
estn redactados en trminos lgicos, por lo que establecer si hay o no una contradiccin
dentica requiere una previa formulacin de los enunciados jurdicos en enunciados
denticos29.

28 As

pues, Ross, 1970, p. 129, indica que es un problema lgico de interpretacin en el sentido que pueden ser
determinados mediante un anlisis lgico de la ley. Pero no son de modo alguno problemas lgicos en el sentido de
que puedan ser resueltos con ayuda de la lgica o de principios de interpretacin que operan en forma mecnica; En
el mismo sentido, Kelsen en carta a Klug de fecha 4-7-1960, reproducida en Kelsen y Klug, 1988, p. 75, ()
el conflicto entre dos normas no representa una contradiccin lgica, sino una contraposicin teleolgica; a lo que
responde, Klug en carta a Kelsen de fecha 20-7-1965, reproducida en dem, p. 121, () concuerdo con la tesis de
que un conflicto de normas no puede ser visto, sin ms, como contradiccin lgica.
29 Iturralde,

68

2003, pp. 164 y 165.

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Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general

b) Coincidencia de los mbitos de validez de las normas concurrentes. Para distinguir


una antinomia real de una aparente, tambin tenemos que fijar nuestra atencin en los
mbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes: si coinciden, la antinomia es
real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente30.
Dentro de los mbitos de validez que puede tener una norma, se distinguen los siguientes: temporal, espacial, personal y material, considerando como variables el tiempo,
el lugar, el sujeto y el objeto, respectivamente.
De esta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas incompatibles se refieran al mismo tiempo, lugar, sujeto u objeto. Y, para ello es preciso que
los respectivos mbitos de validez o campos de aplicacin de las normas incompatibles
coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situacin a la cual sean
aplicables todas ellas31. Esto se denota con mayor claridad al tratar las inconsistencias
en el acpite que sigue.
3. Inconsistencias: antinomias reales o aparentes?
Alf Ross, en Sobre el Derecho y la Justicia, dedica un acpite, por su particular importancia como problema jurdico de interpretacin lgica, a las por l denominadas
inconsistencias32.
Existe inconsistencia entre dos normas explica cuando se imputan efectos jurdicos incompatibles a las mismas condiciones fcticas, distinguiendo tres tipos de ellas,
segn el grado de superposicin de los respectivos campos de aplicacin o mbitos de
validez de las normas en conflicto: i) Inconsistencia total-total, cuando ninguna de las
normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la
otra; ii) Inconsistencia total-parcial, cuando una de las normas no puede ser aplicada
bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, pero sta ltima tiene un
campo adicional de aplicacin que no entra en conflicto con la primera; y, iii) Inconsistencia parcial-parcial, cuando cada una de las dos normas tiene un campo de aplicacin
que entra en conflicto con la otra, pero tambin tienen un campo adicional en el cual
no se producen conflictos33.
As, algunos autores, interpretan lo explicado por Ross, indicando que estos seran
tres tipos de antinomias, siendo la expresin inconsistencias la terminologa por l empleada para referirse a aqullas34, sin embargo, para otros la distincin que se plantea,
dice relacin con la magnitud o extensin de la coincidencia del mbito de validez de las
normas concurrentes, siendo una autntica antinomia slo la inconsistencia total-total35.

30

Williams, 1994, p. 316.

31

Fernndez, 1994, p. 94.

32

Ross, 1970, p. 124.

33

dem, pp. 124 y 125.

34Ezquiaga, 1998, pp. 147 y 148; Fernndez, 1994, p. 94; Ruiz, 2002, pp. 59-61 y 85; Calsamiglia, 1977, pp.96 y 97.
35

Williams, 1994, p. 316.

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Doctrina

Nosotros estamos de acuerdo con la ltima postura, aadiendo que la inconsistencia


total-total, sera una concurrencia excluyente de normas o antinomia real; mientras que
la inconsistencia total-parcial y la inconsistencia parcial-parcial, en parte constituyen
una antinomia real, y en parte, tambin, una concurrencia acumulativa y alternativa de
normas, respectivamente.
En efecto, la inconsistencia total-total, se refiere a una incompatibilidad absoluta
entre los campos de aplicacin de las normas concurrentes, coincidiendo totalmente,
estando entonces frente a un tipo de concurrencia excluyente de normas, pues en ningn
caso una de las dos normas puede tener aplicacin sin generar conflicto con la otra. Por
ejemplo, existe una incompatibilidad absoluta entre una norma que prohbe fumar en
la sala de cine, y una norma que permite fumar en la sala cine36.
En cuanto a la inconsistencia total-parcial, respecto a aqul mbito de aplicacin
de una norma que est totalmente incluido en la de la otra, sigue habiendo una antinomia real, pues la primera norma no puede ser aplicada en ningn caso sin entrar
en conflicto con la segunda. Sin embargo, respecto al campo de aplicacin adicional
donde se produce una antinomia parcial, se est de frente a una antinomia aparente, la
cual identificamos con una concurrencia acumulativa de normas, pues al contener una
norma casos adicionales de aplicacin que no entran en conflicto con la otra, la primera
complementa a la segunda.
Finalmente, en la inconsistencia parcial-parcial, donde el mbito de validez de las
normas es en parte igual y en parte diverso, la antinomia (real) subsiste slo en aquellas
partes que tengan en comn37. Pero respecto al mbito de validez en el cual el conflicto no existe, hay una antinomia aparente que puede relacionarse con la concurrencia
alternativa de normas, pues al tener cada norma campos de aplicacin adicionales que
no entran en conflicto, en un caso concreto, el titular podr elegir entre uno u otro.
4. Criterio de especialidad para determinar la norma que se excluye
Los criterios de incompatibilidad de la norma y de coincidencia del mbito de validez de las mismas, nos sirven para determinar si estamos frente a una antinomia real
o a una aparente, pero nada nos indica respecto de cmo se han de aplicar las normas
concurrentes.
El ordenamiento jurdico aspira a ser un sistema coherente, libre de contradicciones, por tanto los tericos del derecho se han preocupado de elaborar mecanismos de
solucin, a fin de que el intrprete elimine este defecto del ordenamiento jurdico.
As, los criterios de solucin tienen por objeto determinar la norma aplicable a un caso
concreto frente a una concurrencia excluyente de normas: cul de ellas ser aplicada y
cul ser excluida?

36

Bobbio, 1987, p. 189.

37 dem.

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Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general

En este acpite se analiza el criterio de especialidad como uno de los mecanismos


para resolver la cuestin38. Conforme a ste, si las consecuencias jurdicas de las normas
concurrentes son incompatibles entre s, siendo una de las normas general y la otra
especial, sta ltima excluye a la primera: lex specialis derogat generali.
a) Generalidad y especialidad de la norma jurdica. Para poder explicar el criterio de la
especialidad, es menester precisar los conceptos de norma general y de norma especial.
Norberto Bobbio, en su Teora de la norma jurdica, al hacer tal distincin puntualiza
que considera a la norma jurdica slo desde un punto de vista formal, en relacin a su
estructura lgica, sin discurrir en el contenido o materialidad de la misma39.
Agrega que las normas jurdicas como toda proposicin prescriptiva, estn conformadas por dos elementos constitutivos, a saber: el sujeto a quien se dirige la norma, es
decir, el destinatario; y, el objeto de la norma, es decir, la accin prescrita. No se puede
imaginar una norma que no vaya dirigida a alguien y que no regule un determinado
comportamiento, por eso son los dos elementos que primeramente se deben identificar
al interpretar una norma jurdica40.
Asimismo, aconseja emplear la expresin norma general, al referirse a normas que son
universales respecto al destinatario, es decir, frente a normas que se dirigen a una clase de
personas; y, utilizar norma abstracta, frente a normas que regulan una accin tipo o clase
de acciones. Contraponindose a una y a otra, normas particulares, y normas concretas,
considerando que la norma tiene por destinatario un individuo particular, o si la norma
regula una accin particular41.
Sin embargo, para fines de esta investigacin, lo que interesa es la generalidad o
especialidad de la norma jurdica, en relacin al esquema lgico de la aplicacin de la
ley, es decir, las distinciones que propone Bobbio, no parecen tener cabida respecto al
tema que se investiga, pues ante una antinomia real, y la determinacin de la norma
que se excluye conforme a un criterio de especialidad, implicara que la generalidad o la
especialidad de las normas concurrentes, se ha de determinar en base al anlisis de sus
respectivos supuestos de hechos y las notas distintivas que cada uno de ellos contempla,
de manera tal que la generalidad o especialidad de la norma, se condice con la menor o
mayor especificacin, detalle, descripcin o enumeracin hechas por las normas respecto
a la regulacin de una misma y determinada conducta; de esta forma la distincin sera
ms bien material que formal42.
38 No

parece pertinente referirnos en esta investigacin a los otros criterios de solucin de las antinomias jurdicas
(jerarqua, cronologa, competencia y prevalencia), pues lo que nos importa es demostrar que el criterio de especialidad
no se puede elevar a un principio en virtud del cual siempre frente a dos normas concurrentes, siendo una general y
otra especial, la segunda desplaza a la primera.

39

Bobbio, 1987, p. 128.

40

dem, p. 129.

41

dem, pp. 130 y 131.

42

Mendonca, 2000, p. 181, De ah, seguramente que el actor hable de un criterio basado en el grado de generalidad
de los contenidos normativos, y en vez de mencionarlo como criterio de especialidad lo denomina criterio material.

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As pues, el concepto de norma especial es un concepto relativo: un enunciado


no es intrnsecamente ni general ni especial, slo puede merecer dicha calificacin por
comparacin con otro enunciado. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos sino graduaciones del mbito de regulacin que slo adquieren sentido
cuando se parangonan con los mbitos de regulacin de otros enunciados; de forma
que un enunciado especial respecto de otro puede a su vez ser general si se compara con
un tercero: alterando los trminos de comparacin puede cambiar el carcter general o
especial de un enunciado43.
b) Desplazamiento de la norma general por la especial. Dos normas estn entre s en
relacin lgica de especialidad si el campo de aplicacin de la ms especial incide totalmente en el de la general, es decir, todos los casos de la norma especial son tambin
casos de la general, por tanto se suele afirmar que la norma especial desplaza siempre
en su campo de aplicacin ms reducido a la norma ms general44. Sin embargo, esta
afirmacin no es exacta, pues se formula sobre la base de la antinomia real, es decir
respecto a una concurrencia excluyente de normas, pero no considera la concurrencia
acumulativa o alternativa.
Bobbio, en su Teora del ordenamiento jurdico, al referirse al criterio de la especialidad como criterio para solucionar las antinomias (reales), afirma que: la situacin de
antinomia creada por la relacin entre una ley general y una ley especial corresponde al
tipo de antinomia total-parcial45. No concuerdo con esto, pues la sola existencia de una
ley general y una especial no genera una antinomia, sino como se explica ms arriba,
la antinomia real surge de una incompatibilidad entre normas jurdicas, existiendo una
coincidencia en algn mbito de aplicacin de los sealados.
Agrega, cuando se aplica el criterio de la lex specialis no hay lugar a eliminar totalmente una de las dos normas incompatibles, sino slo aquella parte de la ley general
que es incompatible con la ley especial. Por efecto de la ley especial, la ley general pierde
vigencia parcialmente46. Esto efectivamente es as, pero ello ocurre, puntualmente,
cuando se trata de una concurrencia acumulativa de normas; se puede decir que no es
efectivo que la regla general se vea desplazada por la especial, pues al complementar la
especial a la general, debe entenderse que la regla general se aplicar, pero con la limitacin impuesta por la particular. Entonces, en tal supuesto, la lex specialis operar en
conjuncin con la lex generalis47. En otras palabras, la relacin de especialidad en esta
hiptesis, tiene un sentido de norma restrictiva, la norma especial expresa una limitacin
de la regla general48.
43 Iturralde,

2003, pp. 189 y 190.

44 Larenz,

2001, p. 261; Rodrguez, 1999, p. 212.

45 Bobbio,

1987, p. 195.

46 Ibdem.
47 Ross,

1970, p. 126.

48 Larenz,

2001, p. 261, seala como ejemplo de este caso, una disposicin (la general) regula los plazos de denuncia
de las relaciones arrendaticias sobre fincas, espacios y buques inscritos en el Registro de buques; mientras, otra dispo-

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Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general

Luego asevera la relacin de especialidad es necesariamente antinmica49. Al respecto, debemos aseverar lo contrario; la relacin de especialidad no necesariamente es
antinmica. Si siguiramos lo sostenido por el autor en comento, nos veramos obligados
a postular el desplazamiento de la norma general por la especial como principio aplicable
siempre que concurren normas de este tipo (una general y otra especial), sin tener que
distinguir si se trata de una concurrencia excluyente, acumulativa o alternativa de normas.
La divergencia de posturas, a mi parecer, surge a partir de qu se entiende por inconsistencia total-parcial; aqu resulta fundamental denotar que ante este supuesto estamos
de frente a una antinomia real por una parte y ante una antinomia aparente, por otra.
En efecto, la inconsistencia total-parcial, implica que las normas incompatibles tienen
un mbito de validez en parte igual y en parte diverso con relacin a la otra norma, de
manera tal que si una de ellas tiene un mbito de validez igual que la otra, pero ms
restringido, hay una antinomia real de la primera norma (general) con la segunda (especial), y una antinomia aparente o concurrencia acumulativa de la segunda respecto de
la primera; al contener la norma especial casos adicionales de aplicacin que no entran
en conflicto con la otra, la segunda complementa a la primera. Ilustrmoslo analizando
el ejemplo que ofrece Alf Ross50 al explicar esta inconsistencia:
Norma 1: Los extranjeros no tienen derecho a pescar en las aguas territoriales de
un pas martimo.
Norma 2: Los extranjeros con ms de dos aos de residencia en el pas tienen derecho a pescar en aguas territoriales
Pues bien, la primera regla es general en relacin con la segunda, y la segunda es
especial o particular en relacin con la primera. La general establece una prohibicin,
mientras la segunda constituye un permiso positivo, y ambas coinciden en el mbito de
validez espacial: aguas territoriales de un pas martimo.
Ambas normas no pueden tener aplicacin simultnea en la parte que la norma
2 coincide plenamente en el mbito de aplicacin con la norma 1, es decir existe una
antinomia real respecto al derecho de pesca en aguas territoriales; la general indica los
extranjeros no tienen derecho de pesca, mientras la especial indica que s tienen ese
derecho, por tanto, necesariamente una debera desplazar a la otra.
Sin embargo, se ha de considerar la especificacin hecha por la norma 2, consistente
en que quienes tienen el derecho de pesca slo son los extranjeros con dos aos de
residencia en el pas. De esta forma, podemos visualizar la concurrencia acumulativa de
sicin (la especial), desvindose de la anterior, regula los plazos de denuncia sobre relaciones arrendaticias de espacio
habitable. Segn el fin de la ley (proteccin del arrendatario de vivienda, est claro que, para el espacio habitable slo
deben regir los plazos de la segunda disposicin y no los de la primera. As pues, la primera disposicin ha de leerse
de modo que, detrs de la palabra espacios ha de intercalarse, conforme al sentido, excepto espacios habitables.
49 Bobbio,
50 Ross,

1987, p. 196.

1970, p. 125.

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la norma 2 con la 1, y conjugndolas nos ofrecen la siguiente norma de aplicacin: Los


extranjeros no tienen derecho de pesca en las aguas territoriales de un pas martimo,
salvo aquellos que tienen ms de dos aos de residencia en el mismo.
As pues, la norma especial constituye una restriccin o excepcin51 a la norma
general, que no por eso excluye a la norma general, todo lo contrario, la complementa
y modifica respecto a una determinada categora de destinatarios de la norma: aquellos
extranjeros residentes en el pas por ms de dos aos.
5. Determinar la norma aplicable ante una antinomia aparente (concurrencia excluyente)
es una cuestin de interpretacin.
Frente a la hiptesis de concurrencia de normas cuyas consecuencias jurdicas son
diferentes, pero no excluyentes concurrencia acumulativa o alternativa de normas an
cabe la pregunta de cul norma se aplicar al caso concreto.
En estos supuestos no existe un principio o regla fijos que puedan solucionar el
problema de forma mecnica y preestablecida52, pues si se han de aplicar todas las
consecuencias jurdicas de las diversas regulaciones cuyos supuestos de hecho realizan
al hecho real, una al lado de otra, o si se ha de hacerse una sincretizacin de ellas, o una
aplicacin alterna, depender de las particulares circunstancias fcticas reales en contraste
con la ratio legis de cada una de las normas concurrentes.
Por otra parte, resulta clara la inconveniencia de resolver el problema con los criterios reconocidos para la solucin de las antinomias reales, pues de esta forma siempre
se impondra slo una consecuencia jurdica, renunciando a la aplicacin de las otras53.
As pues, respecto al criterio de especialidad, no es exacto afirmar de modo general
que lex specialis derogat generali en caso de concurso o concurrencia de normas, habr
que especificar y hacer las distinciones del caso, pues existen distintas hiptesis de concurrencia de normas, dentro de stas el criterio de especialidad tiene plena y absoluta
vigencia slo en el caso de las antinomias reales o caso de concurrencia de normas cuyas
consecuencias jurdicas son diferentes y excluyentes54, no as respecto a las que denomino
antinomias aparentes, refirindome a los casos en los cuales aquellas consecuencias son
compatibles concurrencia acumulativa o alternativa de normas.
Siendo as las cosas, determinar la norma aplicable en una hiptesis de concurrencia
no excluyente de normas, ser una cuestin de interpretacin55, y de interpretacin
51

Atria, 2000, p. 440, no hay nada especial en las excepciones introducidas a una regla en el momento legislativo:
ellas son simplemente parte de la regla, limitando su mbito de aplicacin; Prieto, 2000, p. 471 () concibiendo
la norma especial como una excepcin a la disciplina prevista por la norma general.
52

Larenz, 2001, p. 261; Rodrguez, 1999, p. 212, Ross, 1970, p. 129.

53

Rodrguez, 1999, p. 212.

54

Larenz, 2001, p. 261, vid. en el mismo sentido: slo cuando las consecuencias jurdicas se excluyen, la relacin
lgica de especialidad conduce necesariamente al desplazamiento de la norma ms general, ya que, en caso contrario,
la norma ms especial no tendra ningn campo de aplicacin.

55 Larenz,

74

2001, p. 261; Rodrguez, 1999, p. 212; Williams, 1994, p. 316; Enneccerus - Nipperdey, 1948, p. 231.

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Concurrencia de normas: la norma especial no siempre desplaza a la general

teleolgica-sistemtica, segn la intencin reguladora de la ley, pues depender del


sentido y fin de las reglas correspondientes y de las valoraciones que estn detrs de
ellas; se trata de un problema que se debe resolver a base del texto, de su conexin, de
la evolucin histrica de las normas y de la historia de la formacin de las mismas, pero
especialmente lo que ha de primar es el fin de la disposicin cuestionada y el valor del
resultado de una u otra interpretacin56.
Conclusiones
1. Antinomia normativa no es sinnimo de concurrencia de normas, es slo una
especie de concurrencia, aquel concurso excluyente de normas.
2. Las inconsistencias segn terminologa de Alf Ross no son sinnimo de antinomia normativa, sino de concurrencia de normas, pues la inconsistencia total-total
sera una concurrencia excluyente o antinomia real; las otras, inconsistencia total-parcial
y parcial-parcial, seran antinomias aparentes; concurrencia acumulativa y alternativa,
respectivamente.
3. El criterio de especialidad es slo uno de los mtodos para poder solucionar los
casos de concurrencias excluyentes de normas, o las por nosotros denominadas antinomias
reales. No sirve para determinar la norma aplicable al caso concreto ante una antinomia
aparente, pues el que la norma especial desplace a la general implica necesariamente la
exclusin de la norma general.
4. En los casos de concurrencia acumulativa y alternativa de normas, la norma que
se aplicar se determina a travs de una interpretacin teleolgica-sistemtica, que incluso
en el caso concreto puede llegar a ser una interpretacin correctiva.
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56 Larenz,

2001, pp. 261 y 262, Rodrguez, 1999, p. 212; Ruiz, 2002, p. 85; Enneccerus - Nipperdey, 1948,
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