Direito 10 - Novas Perspectivas Do Direito

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Associao Pr-Ensino Superior em Novo Hamburgo - ASPEUR

Universidade Feevale
ORGANIZADORES
Haide Maria Hupffer

Andr Rafael Weyermller
Novo Hamburgo | Rio Grande do Sul | Brasil

2016
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PRESIDENTE DA ASPEUR
Luiz Ricardo Bohrer
REITORA DA UNIVERSIDADE FEEVALE
Inajara Vargas Ramos
PR-REITOR DE PESQUISA E PS-GRADUAO
Joo Alcione Sganderla Figueiredo
PR-REITOR DE PLANEJAMENTO E ADMINISTRAO
Alexandre Zeni
PR-REITORA DE EXTENSO E ASSUNTOS COMUNITRIOS
Gladis Luisa Baptista
PR-REITOR DE INOVAO
Cleber Cristiano Prodanov
PR-REITORA DE ENSINO
Cristina Ennes da Silva
COORDENAO EDITORIAL
Cristina Ennes da Silva
EDITORA FEEVALE
Celso Eduardo Stark
Graziele Borguetto Souza
Adriana Christ Kuczynski
EQUIPE DE APOIO E REVISO
Bel. Pedro Ernesto Neubarth Jung
Bel. Maicon Artmann
Acad. Maria Eduarda Lima da Rosa
PROJETO GRFICO E EDITORAO ELETRNICA
Adriana Christ Kuczynski
DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAO NA PUBLICAO (CIP)

Universidade Feevale, RS, Brasil
Bibliotecria responsvel: Sabrina Leal CRB 10/1507
Direito 10 [recurso eletrnico] : novas perspectivas do direito

/ organizadores Haide Maria Hupffer, Andr Rafael Weyermller.
Novo Hamburgo: Feevale, 2016.
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Modo de acesso: <www.feevale.br/editora>
Inclui bibliografia.
ISBN 978-85-7717-197-2
l. Direito. 2. Discentes - Feevale. I. Weyermller, Andr Rafael.
II. Hupffer, Haide Maria.
CDU 340(075.8)
Editora Feevale Os textos assinados, tanto no que diz respeito linguagem como
ao contedo, so de inteira responsabilidade dos autores e no expressam, necessariamente, a opinio da Universidade Feevale. permitido citar parte dos textos
sem autorizao prvia, desde que seja identificada a fonte. A violao dos direitos
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IGUALDADE TRIBUTRIA: CRITRIOS ORIENTADORES APLICAO

Ana Laura Krummenauer
Daniel Earl Nelson
GESTAO POR SUBSTITUIO: AUSNCIA DE REGULAMENTAO

Angela Maria Altissimo
Claudine Rodembusch Rocha
A OBRIGATORIEDADE DA PRESTAO DE
ALIMENTOS GRAVDICOS AVOENGOS
Camila Costa
Valria Koch Barbosa
DA APLICAO DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE

JURDICA NO DIREITO BRASILEIRO
Cristine Richter da Silva
Igor Raatz dos Santos
O DIREITO VIDA E OS LIMITES DA LIBERDADE CIENTFICA

FRENTE S PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS NA PERSPECTIVA DO DIREITO BRASILEIRO
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Ana Talita Lima de Oliveira

Henrique Alexander Grazzi Keske
ORGANIZADORES:
Haide Maria Hupffer | Andr Rafael Weyermller
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O INSTITUTO DA HOLDING FAMILIAR ENQUANTO INSTRUMENTO

DE PROTEO PATRIMONIAL E PLANEJAMENTO SUCESSRIO
Aniel Zimmermann Reichert
Marcus Vinicius Madeira
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N 13.022,

DE 2014 E A MUNICIPALIZAO DA SEGURANA PBLICA
Carlos Felipe Eninger
A COBRANA PELA POLUIO DA GUA: UM ESTUDO

COMPARATIVO ENTRE BRASIL E ALEMANHA
Cristiane Marmitt
Haide Maria Hupffer
TEORIA DE PRECEDENTES OBRIGATRIOS: SOLUO AO

PROBLEMA DA INTERPRETAO DO DIREITO?
Diogo Kniest Stein
NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS: O REFLEXO

DA AUTONOMIA PRIVADA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Marcelo Dutra
ORGANIZADORES:
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207
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268
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A PROTEO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE:

UMA ANLISE DO TRIBUNAL INTERNACIONAL DE DIREITO DO MAR
Mariani Panzenhagen Bernardes
Ana Paula Atz
A IMPUTAO PENAL SEGUNDO A TEORIA DO

DOMNIO DA ORGANIZAO CRIMINOSA
Gilberto Waldyr Kirsch Jnior
Paulo Eduardo de Almeida Vieira
ABORTO E DIREITO VIDA DE QUEM? REFLEXES

SOB A TICA DO BIODIREITO
Joice Regina Braun Alvarenga
Henrique Alexander Grassi Keske
O PROBLEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO JUDICIAL

DIANTE DO DIREITO FUNDAMENTAL ADEQUADA VALORAO
DA PROVA: PERSPECTIVAS LUZ DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
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Juliane de Moraes
ORGANIZADORES:
ORGANIZADORES:
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ANLISE DOS FUNDAMENTOS DO ACRDO DO

RECURSO EXTRAORDINRIO 795.567/PR
Karin Milene Bender
Paulo Eduardo de Almeida Vieira
A MATERIALIZAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

POR MEIO DO BENEFCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAO CONTINUADA
Larissa Monte Blanco
Emerson Tyrone Mattje
PERFIS CONSTITUCIONAIS DA DESAPOSENTAO E A SUA

CONCRETIZAO NA JURISPRUDNCIA DO STF E STJ
Matheus Mattes Pedroso
O PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE E SUA APLICAO

PARA AS CONTRIBUIES DO PIS/PASEP E DA COFINS
Nestor Roberto Breier
Daniel Sica da Cunha
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E A RESPONSABILIDADE CIVIL

DA SEGURADORA: AS DIFICULDADES PROBATRIAS
Taila da Silva
ORGANIZADORES:
ORGANIZADORES:
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NANOTECNOLOGIA: UMA ANLISE FRENTE AOS CONCEITOS

DE INOVAO E ADAPTAO AMBIENTAL E SUA EVOLUO
NORMATIVA NOS MBITOS NACIONAL E INTERNACIONAL
551
DESAPOSENTAO: DIVERGNCIAS DOUTRINRIS E QUESTES

NO RESOLVIDAS NO MBITO DA JURISPRUDNCIA
570
PODER CONSTITUINTE E OS PROCESSOS INFORMAIS DE MUDANA

NA INTERPRETAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:
LEGITIMIDADE E NECESSIDADE DE LIMITES HERMENUTICOS
599
Pedro Ernesto Neubarth Jung

Maicon Artmann
Maria Eduarda Lima da Rosa
Sidnei Barum Cassal

Elton Ari Krause
Camila da Silva Fagundes

Dailor dos Santos
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APRESENTAO
A obra coletiva Direito 10 prope, como temtica que perpassa seus diversos artigos, as novas perspectivas do Direito. Perspectiva
uma palavra de mltiplos significados. Pode ser compreendida como sinnimo de ponto de vista ou pela forma como algo apresentado. Alguns
lhe atribuiro o sentido de panorama, daquilo que se enxerga mais ao longe. Irei me permitir atribuir aqui o sentido de expectativa, de sensao
esperanosa. A presente obra resultado das esperanas dos professores e dos acadmicos pesquisadores da Universidade Feevale quanto ao
presente e quanto ao futuro das cincias jurdicas.
Temos a oferecer comunidade cientfica e profissional artigos adaptados das melhores monografias de concluso de curso apresentadas
pelos acadmicos do Curso de Direito da Universidade Feevale em 2015. Outra vez, apresenta-se o melhor da produo cientfica originada
da cooperao entre professores e acadmicos, que ora podem colocar ao pblico os resultados de pelo menos trs semestres acadmicos
de pesquisa, trabalhos que foram anteriormente apresentados por escrito e oralmente defendidos perante banca avaliadora de professores
especialistas nas respectivas reas, tendo sido reconhecidos com merecido destaque.
Procurou-se contemplar as mudanas sociais, econmicas e, especialmente, jurdicas, que esto constantemente instigando todos a pensar
o novo. Trata-se de um conjunto de trabalhos sobre a pluralidade de ideias e de caminhos que o Direito prope, fortalecidos na interdisciplinaridade,
que permite a compreenso mais completa dos fenmenos jurdicos e sociais, com a diluio das fronteiras que outrora segregavam o Direito nos
ramos do direito pblico e do direito privado, como se categorias estanques e independentes fossem.
Assim, no mbito do Direito Empresarial, a desconsiderao da personalidade jurdica apresentada em artigo instrumental para aqueles
que atuam com o Direito, do mesmo modo que as holdings familiares no planejamento sucessrio esto tambm descritas. Ambos artigos
instrumentais para a atuao no cotidiano jurdico. Tambm indispensvel atividade empresria, o Direito Tributrio est contemplado com artigo
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acerca da igualdade tributria e com artigo sobre a no-cumulatividade nas contribuies para o PIS/COFINS, completando-se mutuamente sob
o prisma dos princpios constitucionais do sistema tributrio nacional.
Considerando que no mbito privado que o ser humano desenvolve suas potencialidades ao mximo, temticas contemporneas do Direito
das Famlias e da Responsabilidade Civil aparecem com o olhar da nova gerao, nascida e criada no seio de relaes humanas hipercomplexas.
Tm-se importantes reflexes sobre a gestao por substituio, sobre a obrigatoriedade da prestao de alimentos gravdicos avoengos, e sobre
a responsabilidade civil das seguradoras nos casos de embriaguez ao volante.
Atrelados linha de pesquisa Direito Ambiental e Desenvolvimento, em um apontamento da indissociabilidade entre a pesquisa e o ensino no
mbito universitrio, tem-se interessante estudo comparativo entre Brasil e Alemanha, no que tange cobrana pela poluio da gua. Ademais, a
temtica ambiental est apresentada no estudo sobre a proteo internacional do meio ambiente, no mbito do Tribunal do Mar (Tribunal de Hamburgo).
J o Direito da Seguridade Social tem artigo sobre a materializao do princpio da dignidade da pessoa humana por meio do benefcio
assistencial de prestao continuada, e dois artigos que, sob prismas diferentes, enfrentam importante preocupao atual acerca da desaposentao.
Outra temtica social importante nos dias de hoje, a segurana pblica, vem questionada em estudo sobre a (in)constitucionalidade da Lei n
13.022/2014 (Estatuto Geral das Guardas Municipais), estritamente relacionada com o Direito Penal, que est presente com estudos sobre a
imputao penal segundo a teoria do domnio da organizao criminosa e sobre os efeitos da transao penal (em importante artigo que analisa
o Recurso Extraordinrio n 795.567/PR).
Por fim, destacam-se no mbito da hermenutica e dos novos direitos quatro pesquisas fundamentais: o direito vida e os limites
da liberdade cientfica frente s pesquisas com clulas-tronco embrionrias; a nanotecnologia frente aos conceitos de inovao e adaptao
ambiental; o aborto e o direito vida; os processos informais de mudana na interpretao da Constituio Federal e a necessidade de limites
hermenuticos. Do mesmo modo, em tempos de novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/15), trs artigos tornam-se de leitura obrigatria a
todos que pretendem estar atualizados: teoria de precedentes obrigatrios, negcios jurdicos processuais, e o livre convencimento judicial diante
do direito adequada valorao da prova.
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Enfim, o esforo de todos, professores e acadmicos, e o resultado das pesquisas, dependeram da organizao e estmulo dos professores
Dr. Andr Rafael Weyermller e Dr. Haide Maria Hpffer, bem como do essencial apoio dos participantes do Programa de Aperfeioamento
Cientfico e egressos do Curso de Direito da Universidade Feevale Pedro Ernesto Neubarth Jung e Maicon Artmann, e da acadmica Maria
Eduarda Lima da Rosa, sem os quais essa obra no existiria.
Toda obra tem sua histria. Essa comea a se consolidar. Que seja de bom proveito aos leitores.
Prof. Dr. Daniel Sica da Cunha

Coordenador do Curso de Direito da Universidade Feevale
ORGANIZADORES:
ORGANIZADORES:
HHaai iddee MMaarri iaa HHuuppf f feerr | | AAnnddrr RRaaf faaeel l WWeeyyeerrmml l leerr
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igualdade tributria:
critrios orientadores
aplicao
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Ana Laura
Krummenauer
Bacharel em Direito pela
Universidade Feevale, Advogada.
E-mail: analaura.k@hotmail.com.
Daniel Earl Nelson

Professor do Curso de
Direito da Universidade da Feevale.
Mestre em Direito pela UFRGS. Advogado.
E-mail: daniel@lauffer.com.br.
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CONSIDERAES INICIAIS
Classificada como um dos principais direitos fundamentais previstos na atual Constituio Federal, a igualdade impe como regra o dever
de tratamento igualitrio entre todos. Contudo, para que justamente isso seja alcanado, determinadas situaes exigem que sujeitos considerados
diferentes sejam tratados de forma diferente, para que, por consequncia, sejam nivelados aos demais, promovendo-se, assim, a igualdade.
A problemtica que envolve a igualdade se torna evidente quando se questiona quem so os sujeitos que devem receber igual tratamento
e quais merecem tratamento diferenciado; o que justifica considerar uma pessoa, coisa ou situao diferente da outra. Essas questes se revelam
de extrema importncia, pois, se no forem bem examinadas, ao invs de se promover a igualdade, se estar violando este direito fundamental,
de modo arbitrrio e injustificado, e, o pior, chancelado pelo prprio Estado.
Com efeito, com base nessas questes que se pretende demonstrar a importncia da realizao de um estudo pormenorizado a respeito do
tema, bem como da observncia de determinados critrios, os quais entende-se como essenciais para que se alcance a efetiva promoo da igualdade.
1 IGUALDADE: OBSERVAES A RESPEITO DO SEU CONCEITO

1.1 NOTAS SOBRE SUA EVOLUO
Embora a temtica da igualdade tenha adquirido substancial relevo a partir da Revoluo Francesa,1 com o aprofundamento do assunto
atravs de novas perspectivas e dimenses conceituais, correto afirmar que as especulaes em torno da ideia de igualdade foram inicialmente
trabalhadas pelos filsofos gregos.2
1
TOCQUEVILLE, Alexis de. O Antigo Regime e a Revoluo. Lisboa: Fragmentos, 1989.
ALBUQUERQUE, Martim de. Da Igualdade, Introduo Jurisprudncia. Livraria Almedina: Coimbra, 1993, p. 24.
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Com indiscutvel pertinncia ao tema, a Revoluo Francesa (1789-1799) marcou a restaurao de antigos costumes e seus efeitos
provocaram mudanas no s na Frana e na Europa, mas em todo o mundo.3 O grande movimento teve como um dos seus pontos principais a
insurgncia do Terceiro Estado quanto desigualdade no pagamento dos impostos,4 que exigia a equiparao de tratamento entre a sociedade
em geral e a nobreza.5
Nessa perspectiva histrica, uma das consequncias do movimento foi a positivao dos direitos que, acompanhada dos direitos proclamados
na Revoluo Americana,6 deram incio evoluo dos direitos fundamentais.7 Assim, a igualdade passou a adquirir gradativo reconhecimento no
campo do direito positivo e foi inserida em diversos tratados e convenes, especialmente no sistema internacional de proteo dos direitos humanos.8
Especificamente no contexto brasileiro, a igualdade foi contemplada inicialmente pela Carta Imperial de 1824 e, desde ento, esteve
presente constando em todas as Constituies brasileiras. Com notrio acrscimo qualitativo, a igualdade contemplada na atual Constituio
traduz a compreenso mais complexa e avanada do tema, na medida em que figura como centro medular do Estado social, visto que compe
[...] um eixo ao redor do qual gira toda a concepo estrutural do Estado democrtico contemporneo.9
Logo, a importncia outorgada pela Constituio Federal de 1988 igualdade foi substancial, porquanto determina, de maneira explcita,
a sua observncia conjunta com todos os demais temas ali contemplados. Ocupa, inclusive, lugar de destaque entre os direitos fundamentais e
encontra-se ramificada atravs de menes por toda Carta.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 28.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e jurisprudncia. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 398.
SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa: que o Terceiro Estado? Traduo de Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986, p. 102.
Tambm conhecida como Declarao de Direitos de Virgnia (Bill of Rights de Virgnia 1776).
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 137.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 537.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 388.
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Aponta-se que alm da clusula geral de igualdade, prevista expressamente no caput do artigo 5, a Constituio Federal dispe de
previso especfica esfera tributria no captulo referente ao Sistema Tributrio Nacional. Estas constituem-se, pois, em clusulas especficas
da igualdade, cujos principais objetivos so limitar o poder de tributao dos entes e vedar de forma expressa a adoo de determinados fatores
discriminatrios.10 Tratam-se de garantias ao contribuinte.11
Nesse sentido, destaca-se a principal previso especfica da igualdade ao Direito Tributrio, disposta no artigo 150, inciso II, cuja redao
expressamente veda aos entes tributantes instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente. O
mesmo artigo veda preliminarmente a adoo de determinados fatores discriminatrios (ocupao profissional ou da funo por eles exercida,
independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos), de modo a proibir a instituio de tratamento diferenciado
baseado em tais critrios.12 sobre essas questes que recai o presente estudo.
1.2 CONCEITO: UMA ANLISE CRTICA

A igualdade, analisada sob o vis jurdico, consiste no tratamento uniforme conferido s pessoas e situaes, tendo como principal funo
impedir discriminaes e extinguir privilgios seja na prpria letra da lei como na aplicao dela.13 Trata-se, assim, de norma dirigida tanto ao
legislador quanto ao aplicador da lei.14 Destarte, torna-se evidente que seus efeitos atingem todo o sistema jurdico, uma vez que produz influncia
VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 146; BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar.
Atualizao de Misabel Abreu Machado Derzi. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 523.
10
11
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 160.
12
VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 60.
13
CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 101.
14
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed., So Paulo: Malheiros, 2014, p. 09.
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tanto na elaborao da lei como na sua aplicao.15 Cabe esclarecer que o conceito geral de igualdade tambm utilizado para o mbito
tributrio, ao qual se adicionam algumas peculiaridades decorrentes de previses especficas. Assim, em razo de a igualdade geral aplicar-se
de sobremaneira quela especfica ao Direito Tributrio que se conclui como necessria uma abordagem mais atenta da igualdade enquanto
conceito geral.
Acerca do significado da igualdade, Humberto vila ressalta imperativo ter-se em mente que a palavra igualdade um signo capaz de
refletir diversos sentidos, varivel forma e ao propsito que queira ser empregado.16 Nesse sentido a posio de Paulo de Barros Carvalho
de que, aps salientar a extraordinria importncia da igualdade, relata o insucesso de diversos autores ilustres que pretenderam delimitar o seu
conceito e encontraram acerba dificuldade.17 Justifica que isso se refere a sua maleabilidade, uma vez que se amolda [...] diferentemente aos
mltiplos campos de incidncia material das regras jurdicas, o que torna penosa a indicao precisa do seu contedo.18
Atacando o mesmo ponto, Cristiano Carvalho acrescenta que [...] o termo igualdade polissmico e, por isso, pode levar a significados
conflitantes e mesmo contraditrios [...].19 Por outro vis, Aliomar Baleeiro afirma que a dificuldade que permeia a igualdade est em decidir o que
igual, bem como o que ou no relevante para essa classificao. Aduz que somente a partir de uma anlise pormenorizada que ser possvel
atender exigncia legal de idntico tratamento para pessoas consideradas iguais.20 nessas razes que reside a dificuldade de se estabelecer
um conceito certo e nico igualdade.21
15
16
17
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 200-201.
18
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 201.
19
CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurdico: direito, economia, tributao. So Paulo: Quartier, 2005, p. 337-338.
20
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. Atualizao de Misabel Abreu Machado Derzi. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 522.
21
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 201.
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Perfazendo uma anlise filosfica, Ingo Wolfgang Sarlet sustenta que os conceitos de igualdade e justia esto intimamente relacionados,
na medida em que a justia experimentada nas relaes intersubjetivas entre os sujeitos e na forma como um ou mais so tratados. A ligao
entre os dois conceitos percebida pela maneira como o tratamento dispensado aos indivduos analisado, uma vez que a igualdade entendida
como presente quando o tratamento for considerado justo.22 Ocorre que [...] quando nos apercebemos de que a questo da igualdade , acima
de tudo, questo de justia, o problema adquire contornos muito mais ricos e, ao mesmo tempo, de grande complexidade,23 iniciando-se a a
problematizao do tema. Essa associao entre os conceitos de igualdade e justia se deve, originariamente, ao pensamento grego clssico,
cabendo destaque a Aristteles, que ligava a ideia de justia de igualdade.24
Ao tratar da matria, o mencionado filsofo foi preciso com as palavras, dando origem conhecida afirmao de que a igualdade consiste em
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, frmula que frequentemente citada nas decises do
Supremo Tribunal Federal.25 Isto , aqueles que se encontram em situao semelhante devem receber igual tratamento, ao passo que aqueles que
se encontram em posio diferenciada, por particularidades que os divergem dos demais, requerem tratamento diferenciado que atenda a medida
de suas desigualdades. No mesmo sentido destaca-se a frase de Rui Barbosa, cujo teor afirma que a [...] regra da igualdade no consiste seno em
22
23
RAMOS, Elival da Silva. O Direito Igualdade Formal e Real. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 651/1990, Jan. 1990, p. 52. Doutrinas essenciais de Direitos Humanos.
So Paulo, v. 2, Ago. 2011. p. 443. Disponvel em: <http://goo.gl/cSJDvY > Acesso em: 10 nov. 2015.
24
Acerca da relao da igualdade com a noo de justia, importante se faz o destaque ao trecho da obra tica a Nicmaco de Aristteles: Se no so iguais, no recebero
coisas iguais; mas isso origem de disputas e queixas: ou quando iguais tem e recebem partes desiguais, ou quando desiguais recebem partes iguais. Isso, alis, evidente
pelo fato de que as distribuies devem ser feitas "de acordo com o mrito"; pois todos admitem que a distribuio justa deve recordar com o mrito num sentido qualquer [...]. In
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduzido por Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da verso inglesa de W.D. Ross. 4. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1991, p. 102.
25
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Mtodo/Forense, 2014, p. 573.
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aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.26 Ainda que mencionada por alguns autores,27 verifica-se que o resultado
desta assertiva idntico ao da proposta por Aristteles, razo pela qual entende-se sofrer das mesmas crticas impostas Aristteles.
Em que pese a noo apresentada pelo filsofo seja admitida como certa em toda sua extenso, o conceito por ela apresentado mostra-se
raso. Nesse sentido a crtica apresentada por Celso Antnio Bandeira de Mello que, embora admita a inteira procedncia da assertiva, afirma ser
insuficiente para resolver as demandas que envolvem a igualdade,28 especialmente questes contemporneas, tais como aquelas que envolvem a
matria tributria. Tambm criticando a noo aristotlica, Ingo Wolfgang Sarlet ressalta que, por mais que se tenha como correta, a proposio
insuficiente para responder indagao de quais sujeitos devero receber tratamento desigual ou idntico.29 Logo, conquanto o apontamento feito
pelo filsofo em comento seja de grande importncia, visto que, de forma clara e sucinta, expressa o entendimento basilar sobre o tema, ainda
provoca relevantes questionamentos no esclarecidos pelo pensador.
No mesmo sentido, Roberto Ferraz critica em forte tom a afirmao de Aristteles, asseverando que [...] no passa de mera retrica, de
afirmao sem qualquer significado til, eis que sem a identificao dos legtimos critrios segundo os quais as pessoas sero discriminadas
26
Destaca-se: A regra da igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada
desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais
com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. In BARBOSA, Rui. Orao aos moos. 5 ed. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1997, p. 26.
MARTINS, Marcelo Guerra. Tributao, Propriedade e Igualdade Fiscal: sob elementos de direito e economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 192; SOARES DE MELO,
Jos Eduardo. Curso de Direito Tributrio. 7 ed. So Paulo: Dialtica, 2007, p. 87.
27
28
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed., So Paulo: Malheiros, 2014, p. 10-11.
29
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no pode haver efetiva aplicao da isonomia.30 Logo, sustenta ser uma afirmao vazia, totalmente desprovida de contedo. Por conseguinte,
refora que o principal ponto a ser observado est na definio de quais so os critrios legtimos de discriminao de grupos, ou seja, quais so
os elementos considerados prprios para discriminao sem ofensa isonomia.31
Na mesma linha crtica, Cristiano Carvalho aduz que afirmar sobre tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida
de sua desigualdade intil para soluo do problema que, em tese, a assertiva se prope a resolver, sobretudo porque os prprios conceitos
utilizados na assero so vagos e ambguos.32 Nesse sentido, aponta que, na ausncia de critrios avaliativos que deem subsistncia a uma
discusso mais profunda sobre a questo, a isonomia passa a se assemelhar ao conceito de justia, em que caberia ao prprio direito ditar quais
normas atenderiam ou no isonomia. Assim, o julgador estaria livre para, ao seu critrio do que justo ou injusto, afirmar se determinada pessoa
ou situao merece receber tratamento diverso da maioria. Da que, no sendo a deciso baseada em fatores slidos, as decises tendem a
oscilar de julgador a julgador, a maneira que entenderem.33
Com efeito, embora a afirmao de Aristteles remeta a compreenso bsica sobre o tema, na medida em que assenta que a igualdade
consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, a verdade que a afirmativa por si s
no suficiente para esgotar o a problemtica que envolve a igualdade. Isso porque, inevitavelmente, conduz ao questionamento de quem so
[...] afirmar que legislar respeitando o princpio da igualdade na lei consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais afirmar rigorosamente nada! O
problema est em saber quais os critrios legtimos de discriminao de grupos iguais para os fins legais. Assim, tambm a aparente unanimidade em torno idia de igualdade
no mbito jurdico, e mesmo relativamente quele conceito supostamente aristotlico, no passa de mera retrica, de afirmao sem qualquer significado til, eis que sem a
identificao dos legtimos critrios segundo os quais as pessoas sero discriminadas no pode haver efetiva aplicao da isonomia. In FERRAZ, Roberto. A igualdade na lei e o
Supremo Tribunal Federal. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, v. 116, Mai. 2005, p. 123.
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FERRAZ, Roberto. A igualdade na lei e o Supremo Tribunal Federal. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, v. 116, Mai. 2005, p. 123.
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CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurdico: direito, economia, tributao. So Paulo: Quartier, 2005, p. 339.
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CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurdico: direito, economia, tributao. So Paulo: Quartier, 2005, p. 339.
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os iguais e quem so os desiguais;34 o que justifica considerar uma pessoa, coisa ou situao diferente da outra, pontos que se verificam como
indispensveis para que se obtenha uma correta aplicao da igualdade. Poucos so os autores que aprofundam a anlise sobre a igualdade,
na medida em que esgotam o tema sem adentrar na efetiva problemtica que o envolve. Abordam, pois, de forma sucinta o tema e, de regra, no
buscam esclarecer como identificar quem so os iguais e quem so os desiguais.
Assim, apesar de considerar como vlida para ponto de partida, a assero suscita diversas dvidas e no fornece todos os elementos
necessrios para operacionalizao da igualdade, uma vez que no esclarece quais so os critrios legtimos que autorizam distinguir pessoas
e situaes para fins de tratamentos jurdicos diversos.35 A igualdade impe como regra o tratamento igualitrio entre os sujeitos. Todavia, para
que justamente isso seja alcanado, determinadas situaes exigem que sujeitos considerados diferentes sejam tratados de forma diferente, para
que, por consequncia, sejam nivelados aos demais. Nessa hiptese, o tratamento diferenciado no ofende a igualdade, na medida em que serve
justamente para promov-la. Contudo, imprescindvel que a discriminao ocorra de forma vlida e legtima, pois do contrrio estaramos frente
a um arbtrio.36 Dessa forma, conclui-se que a anlise de como aferir quem so os iguais e quem so os desiguais de extrema importncia, pois
somente a partir do resultado destas indagaes que ser possvel assimilar o conceito de igualdade e efetivamente promov-la.
1.3 IGUALDADE FORMAL E MATERIAL

A igualdade sofreu significativa mutao no decorrer do tempo, adquirindo, no avanar da histria, noes mais complexas a seu respeito.
Essa transformao conceitual produziu forte impacto no mbito do direito positivo, uma vez que passou a influenciar na formao do prprio
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contedo da norma e no mais apenas na sua aplicao.37 Isso porque ao longo do tempo constatou-se que a norma geral que previa a igualdade
de todos perante a lei no era suficiente para impedir discriminaes no prprio texto legal, o que implicou na necessidade de elaborao de
normas especficas, cujo prprio contedo transportasse a igualdade.38
nessa perspectiva que o conceito de igualdade adquire uma dupla acepo, cuja diviso consiste em igualdade formal, tambm conhecida
como igualdade perante a lei, e igualdade material, tambm chamada de igualdade na lei. Assim, possvel afirmar que a primeira se trata de
imposio destinada aos operadores do direito, que devero observar a igualdade no momento da aplicao da lei, ao passo que segunda referese exigncia destinada ao prprio legislador, que dever observar a igualdade no processo de formao da lei, de modo que no inclua fatores
discriminatrios e que a norma traga em seu prprio contedo a igualdade.39
Em que pese no se possa afirmar que exista um consenso absoluto entre os autores a respeito dos conceitos expostos, so isolados os
posicionamentos que fogem a essa ideia. Para todos os efeitos, vale a resguarda de que nem sempre o conceito empregado igualdade formal
e material o mesmo.40
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CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 101.
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2 CRITRIOS AVALIATIVOS PARA AFERIO DA APLICAO DA IGUALDADE

2.1 DAS PROPOSTAS METODOLGICAS
Conforme asseverado, a igualdade no possui um conceito que se esgota em si mesmo, mas que implica em outras indagaes. Isso porque
invariavelmente conduz ao questionamento de quem so os iguais e quem so os desiguais;41 o que justifica considerar uma pessoa, coisa ou
situao diferente da outra, pontos que se tornam indispensveis para que se obtenha a correta aplicao da igualdade, ou, nas palavras de Ingo
Wolfgang Sarlet, [...] para que se possa alcanar prtica efetiva da igualdade.42 Humberto vila aprofunda a questo e ultrapassa o questionamento
de saber se as pessoas so ou no iguais, afirmando que, para o Direito, importa saber se as pessoas devem ou no ser tratadas igualmente.43
Assim, a depender da perspectiva analisada, as mesmas pessoas podem ser consideras iguais ou diferentes, o que torna to elementar
averiguar com exatido qual a propriedade selecionada como relevante pela norma.44 Logo, duas ou mais pessoas podem ser compreendidas
como iguais ou diferentes de acordo com o critrio escolhido para comparao, sendo, portanto, o resultado varivel medida da comparao
eleita. sob essa tica de comparao que Ingo Wolfgang Sarlet assevera que se deve [...] partir da premissa de que igualdade um conceito
relacional e comparativo, pois toda afirmao de uma igualdade ou desigualdade pressupe uma comparao.45
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VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 40-41.
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SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 534-535.
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Aliomar Baleeiro complementa, destacando que a igualdade realiza uma avaliao simultnea de comparabilidade e diversidade, visto que
se os objetos fossem iguais em todos os sentidos, ao invs de serem comparveis, seriam idnticos.46 Logo, o autor enfatiza que a igualdade se
baseia numa relao de comparao, afervel por meio de um critrio, no sentido de que deve ser observado e levado em conta ponto em comum
dos objetos comparados.
De outro ponto, Celso Antnio Bandeira de Mello afiana que a caracterstica funcional das leis discriminar situaes, a fim de submetlas regncia de determinadas regras. Assim, coloca como importante questionar quais discriminaes so juridicamente tolerveis, visto que,
embora entre as pessoas exista diferenas ntidas e perceptveis ao olhar, no qualquer critrio diferenciador que ser considerado vlido para
justificar tratamentos jurdicos diferentes.47 Ressaltando o mesmo ponto, Hugo de Brito Machado corrobora que a dificuldade que permeia a
igualdade est em saber quando o legislador pode prescrever discriminaes e qual o critrio que ser vlido utilizar.48
De forma concisa, Humberto vila conclui que o dever de tratamento igualitrio pressupe um fim delimitado que deve ser atingido, do qual
os sujeitos sero comparados por um critrio que dever ser lcito, relevante e congruente finalidade estabelecida:
Vale dizer, a igualdade, enquanto dever de tratamento igualitrio, s surge quando, para alcanar determinada finalidade que deve ser
buscada, os sujeitos so comparados por critrio que, alm de serem permitidos, so relevantes e congruentes relativamente quela
finalidade [...].49
Com efeito, para que se garanta a correta observncia da igualdade, verifica-se como imprescindvel a anlise de determinados critrios que
auxiliaro e nortearo a aplicao da igualdade. Isto , a partir da observncia de determinados critrios, a igualdade deixa de ser supostamente
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MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 35. ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 38-39.
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realizada atravs de presunes e passa a ser lastreada em fundamentos concretos e seguros que, de forma clara e aberta, demonstram se
esta foi de fato observada.50 Celso Antnio Bandeira de Mello sustenta que apenas adentrando na anlise destas questes (os critrios) que se
poder compreender a igualdade e, com isso, lhe dar [...] cunho operativo seguro, capaz de converter sua terica proclamao em guia de uma
praxis efetiva, reclamada pelo prprio ditame constitucional.51
Diante do carter precursor da proposta apresentada por Celso Antnio Bandeira de Mello, se dar incio ao estudo expondo a metodologia
por ele difundida, que consiste na anlise especfica de trs pontos, os quais servem de critrios para identificao de eventual desrespeito
isonomia, a saber: (a) elemento tomado como fator de desigualao; (b) correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de
discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; (c) consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos
no sistema constitucional.52 Logo, no basta que o fator de discriminao escolhido possua uma justificativa lgica para desigualao; deve, ainda,
estar em consonncia com os interesses guardados pela Constituio Federal.53
Quanto ao fator de discriminao, Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que a lei no pode estabelecer a ttulo de [...] critrio diferencial
um trao to especfico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar,54 de modo
a assegurar que a lei no tenha por objeto um destinatrio especfico e nico, pois desta forma estaria beneficiando somente uma pessoa, o que,
por via de consequncia, automaticamente violaria a igualdade.55
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 22.
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 23-24.
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Ademais, o autor aponta que o fator eleito como diferencial deve impreterivelmente residir na pessoa, coisa ou situao a ser discriminada,
visto que [...] elemento algum que no exista nelas mesmas poder servir de base para assujeit-las a regimes diferentes.56 De outro ponto, alerta
que, ao contrrio que geralmente se supe, no especificamente o fator eleito para discriminao que provocar ofensa ou no igualdade,
mas tambm a forma como este se relaciona com a finalidade pretendida.57 Nesse sentido pontua que certo que fator objetivo algum pode
ser escolhido aleatoriamente, isto , sem pertinncia lgica com a diferenciao procedida.58 Assim, quanto correlao lgica entre o critrio
desigualador e a desigualdade de tratamento, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera como indispensvel a relao de pertinncia lgica entre
ambos. Isto , se faz necessrio um nexo plausvel entre a circunstncia eleita e o regime dispensado.59 Deve haver, pois, uma ligao racional
e pertinente que una ambos, sob pena de ofensa isonomia. De fato, no com grande dificuldade que se percebe a razo pela qual se faz
necessria a correlao entre ambos, pois resta visvel que a ausncia de pertinncia lgica, fatalmente, tornaria injustificada a discriminao e,
inevitavelmente, violaria o direito fundamental igualdade.
No obstante, o autor destaca que a correlao lgica nem sempre ser absoluta, ou seja, imutvel ao tempo.60 Isso porque, da mesma forma
que as leis alteram-se no decorrer do tempo, adequando-se s mudanas da sociedade, aquilo que ora poderia ser entendido como uma discriminao
justificvel pode noutro momento no mais o ser, valendo o mesmo ao sentido inverso. Portanto, mostra-se coerente concluir que a correlao lgica
guarda ntima ligao com os valores atuais prestigiados pela sociedade, cabendo-lhe reviso medida que houver alterao de entendimento.
56
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Supe-se, habitualmente, que o agravo isonomia radica-se na escolha, pela lei, de certos fatores diferenciais existentes nas pessoas, mas que no poderiam ter sido eleitos
como matriz do discrmen. Isto , acredita-se que determinados elementos ou traos caractersticos das pessoas ou situaes so insuscetveis de serem colhidos pela normal
como raiz de alguma diferenciao, pena de se porem s testilhas com a regra da igualdade In BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O Contedo Jurdico do Princpio da
Igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 13.
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Por fim, para Celso Antnio Bandeira de Mello, o ltimo ponto a ser observado para que inexista violao ao preceito isonmico
a consonncia do vnculo de correlao lgica entre o fator de discriminao e o tratamento jurdico diferenciado dela decorrente com os
valores resguardados pelo texto constitucional.61 Assim, assinala que [...] a lei no pode atribuir efeitos valorativos, ou depreciativos, a critrio
especificador, em desconformidade ou contradio com os valores transfundidos no sistema constitucional [...].62 Em suma, o que o autor salienta
que a desigualao pretendida deve obrigatoriamente guardar relao com os valores protegidos pela Constituio Federal, no sendo lcito,
pois, estabelecer tratamento diferenciado que no se coadune com os interesses mximos da Federao.63
No h dvida de que o estudo nacional mais aprofundado e atualizado da matria, voltado especificamente esfera tributria, seja o de
autoria de Humberto vila que, em linhas paralelas proposta de Celso Antnio Bandeira de Mello, analisa a igualdade a partir de elementos que
considera integrantes da igualdade e sem os quais ela no se realiza. Prope uma anlise densa, pormenorizada e analtica, no intuito de garantir
a efetiva realizao da igualdade atravs de elementos concretos e seguros. A ideia desvincular a igualdade de justificativas baseadas em meras
presunes que, o que no difcil constatar, podem facilmente variar a cada legislador ou julgador. O mtodo proposto por Humberto vila visa
a analisar especificamente a norma, se esta realiza ou no a igualdade. Perceba-se que a partir da que se colhero elementos seguros para
fundamentar eventual violao igualdade em um caso prtico, no sentido de que possvel se utilizar do mtodo para demonstrar, por exemplo,
porque determinado contribuinte deve ser compreendido ou excludo de uma lei tributria. Assim, analisa-se a lei, mas para que, com elementos
seguros, afirme-se estar ou no assegurada a igualdade na prtica.
61
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 41-42.
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A respeito das instituies das normas, segundo Humberto vila, sob o ponto de vista objetivo, o que o Poder Legislativo pretende atingir
determinada finalidade.64 Nesse sentido, portanto, a fim de verificar se o objetivo da lei importa ou no em violao igualdade, o mencionado
autor prope uma metodologia de exame, que consiste na decomposio da lei para observao dos seguintes pontos: (a) sujeitos; (b) medida
de comparao; (c) elemento indicativo da medida de comparao; e (d) finalidade da diferenciao. Na viso do autor, estes so os elementos
integrantes da igualdade, na medida em que a ausncia de algum deles torna incompleta a sua relao.65
O primeiro elemento a ser analisado so os sujeitos que sero objeto de comparao, o qual o autor alerta que dever ser compreendido
de forma ampla, visto que no se restringe somente a pessoas fsicas, abrangendo, tambm, pessoas jurdicas, coisas, situaes ou atividades.66
O segundo elemento elencado no mtodo proposto por Humberto vila a medida de comparao, que pode ser idade, sexo, capacidade
econmica e assim por diante. Afirma, ainda, que deve ser concreta e existente entre os contribuintes para ser considerada vlida.67 Assim, tem-se
como certo que a verificao de observncia igualdade, necessariamente, pressupe uma medida de comparao ou um fator de discriminao,
ou seja, a existncia de um ponto em comum entre os sujeitos, escolhido pela norma como elemento de diferenciao, que deve ser concreto e
afervel no prprio sujeito.
Logo, conclui-se como imprescindvel que a diferenciao normativa seja fundada em uma justificativa lgica e plausvel, que se coadune
com o fim almejado pela norma. Assim, cabe primeiramente aferir qual a finalidade pretendida pela norma para ento verificar se o critrio eleito
para a comparao possua correlao lgica com o objetivo almejado pela lei. No obstante, o autor afirma que a problemtica da igualdade no
se esgota com a anlise da medida de comparao e a relao de pertinncia entre ela e a finalidade normativa, na medida em que assevera ser
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igualmente necessrio exame acerca do elemento indicativo da medida de comparao e a indispensvel relao de congruncia entre o elemento
indicativo e a medida de comparao, assim como entre a medida de comparao e a finalidade que justifica sua utilizao.68
A respeito do elemento indicativo da medida de comparao, pode-se dizer que Humberto vila prope uma anlise ainda mais especfica
do fator de diferenciao, no sentindo de que, para fins de compreenso, poder-se-ia dizer que a medida de comparao o gnero do qual
se afere uma espcie (elemento indicativo da medida de comparao). Em razo dessa necessria ligao entre a medida de comparao e o
elemento indicativo, visto que este decorre daquele, que Humberto vila sustenta a imprescindibilidade de haver uma relao fundada entre a
medida de comparao e o seu elemento indicativo e aduz que esta se configura quando existe um vnculo de correspondncia estatisticamente
fundada entre o elemento indicativo e a medida de comparao.69
Logo, o elemento indicativo deve necessariamente ser decorrente da medida de comparao e, numa visualizao lgica, estar ramificada
a ela. Ocorre que dentre as ramificaes existentes, ou seja, dentre aquelas espcies (elementos indicativos) que compem o gnero (medida
de comparao), cabe apurar qual possui maior relao de pertinncia com a finalidade que a norma pretende atingir, de modo que o elemento
indicativo eleito seja aquele que com maior intensidade e proximidade tenha condies de promover, de forma mais satisfatria, o objetivo visado
pela lei.70 O mesmo (relao fundada e conjugada) se aplica entre a medida de comparao e a finalidade que justifica a sua utilizao, na
qual igualmente deve haver uma correspondncia substancial entre as propriedades relativas medida de comparao e os bens jurdicos que
representam a finalidade da norma.71
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Por fim, cabe abordar o ltimo elemento integrante da igualdade na proposta de Humberto vila, que a finalidade da diferenciao, em
que o autor aponta a finalidade como [...] um estado que precisa ser atingido (Ist-Zustand), como aspecto graduvel de um estado de coisas
(graduellabstufbaren Aspekt von Zustnden) ou critrio de sua graduao (Rangkriterium) [...].72 Nesse sentido, destaca a extrema importncia
deste elemento, porquanto a partir da finalidade da diferenciao que ser possvel aferir se a medida de comparao eleita encontra perfeita
correspondncia com a norma, assim como se atende a finalidades constitucionalmente previstas.73
ligado essencialmente s finalidades prestigiadas pela Constituio Federal que Humberto vila adentra a anlise da finalidade da
diferenciao e, com abordagem especfica quelas destinadas ao Direito Tributrio, as subdivide em duas grandes espcies, a saber, normas
com finalidade fiscal e normas com finalidade extrafiscal.74 As normas com finalidade fiscal so aquelas que essencialmente buscam arrecadar
receitas para o Estado e, por este motivo, o encargo tributrio dividido entre os contribuintes a partir de medidas de comparao compostas por
elementos nelas mesmas presentes.75 Isto , a medida de comparao existe no prprio contribuinte ou na esfera a ele diretamente ligada, no
sentido de que haja vinculao direta entre a medida de comparao e o contribuinte, sujeito passivo da obrigao tributria.
Assim, embora a Constituio Federal disponha de diversas finalidades a serem atingidas, no mbito tributrio a validade do tributo depende
da observncia de determinados limites impostos, de modo que no lcita a utilizao aleatria de finalidade constitucionalmente prevista para
servir de parmetro medida de comparao.76 Nesse sentido, o autor assegura que [...] como regras, elas ou pr-excluem a tributao com base
em finalidades extrafiscais ou predeterminam quais so as finalidades as quais devem servir a instituio do tributo.77
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Humberto vila pontua que a ausncia de clareza a respeito da finalidade [...] impede o controle intersubjetivo da realizao da igualdade
na exata medida em que obsta a verificao da relao fundada e conjugada de pertinncia entre a finalidade e a medida de comparao
[...].78 Vale enfatizar que, na proposta do autor, a igualdade se constitui por meio de uma relao conjugada dos elementos sujeitos, medida de
comparao, elemento indicativo da medida de comparao e finalidade da diferenciao, de modo que se houver obscuridade ou falha em algum
desses elementos, alm de se tornar penosa ou impossvel a anlise ora proposta, ameaa a prpria concretizao da igualdade.79
2.2 DO NUS ARGUMENTATIVO

Para a devida compreenso do nus argumentativo decorrente da igualdade, se faz necessrio primeiramente esclarecer a sua prevalncia
axiolgica. Humberto vila sustenta que o princpio da igualdade dotado de prevalncia axiolgica relativa em nvel abstrato,80 qualidade atribuda
pela Constituio Federal.81 Isso porque, ao ser priorizada dentre as garantias fundamentais, adquiriu uma importncia valorativa, o que reflete
num [...] desnivelamento favorvel igualdade, no sentido de que, inexistentes outras razes justificadoras para sua inverso, a prevalncia
abstrata se mantm no plano concreto.82 Logo, impe-se como regra um dever de tratamento igualitrio entre os contribuintes, o que apenas
excetuado quando houver uma razo para que o tratamento seja diferenciado. justamente calcado nessa razo que Humberto vila destaca a
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Acerca da diferena entre a hierarquia absoluta e relativa, com referncia a Robert Alexy, assim esclarece Humberto vila: Alexy afirma haver hierarquia absoluta quando um
princpio, independente de qualquer razo adicional, sobrepe-se a outro com o qual se contraponha, Afirma-se haver hierarquia relativa entre princpios quando a prevalncia de
um princpio presumida relativamente a outro, e s modificvel se houver razes suficientes para isso. In VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 147.
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importncia da diferenciao entre explicao da desigualdade e justificao da desigualdade,83 visto que, como exceo, o tratamento desigual,
para ser considerado vlido e legtimo, dever ser devidamente fundamentado. Da que se depreende a importncia do nus argumentativo.
Ingo Wolfgang Sarlet assevera que as clusulas especiais de igualdade provocam aos rgos estatais uma vinculao de maior intensidade
do que aquela decorrente da clusula geral de igualdade,84 o que importa numa limitao autonomia legislativa.85 Como resultado, ensina que com
[...] o nus argumentativo, portanto, a consistncia das razes para justificao do tratamento desigual dever ser muito mais elevada, de modo
que eventual diferenciao ter carter ainda mais excepcional.86 Ressalta-se que Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que as discriminaes
apenas so legtimas e no provocam ofensa igualdade quando existe um vnculo de correlao lgica entre o fator discriminatrio e a finalidade
pretendida.87 No obstante, a aludida correlao no poder ser presumida, no sentido de que deve ser demonstrada, atravs de fundamentos
claros, a ligao lgica existente, assim como as razes que motivaram a discriminao. Cabe repisar que [...] no qualquer fundamento lgico
que autoriza desequiparar, mas to-s aquele que se orienta na linha de interesses prestigiados na ordenao jurdica mxima.88
Com efeito, denota-se que somente para as hipteses de discriminao que se impe o nus argumentativo, pois o tratamento diferenciado
que exige a justificao das razes que levaram ao afastamento do tratamento igual. Vale lembrar que a igualdade pode tanto demandar um dever
jurdico de tratamento igual para o que igual, como um dever jurdico de tratamento desigual para o que desigual.89 Conforme abordado no
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Convm registrar, que as clusulas especiais de igualdade justamente foram uma resposta ao modelo da igualdade formal, no sentido de uma mera igualdade perante a lei. In
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SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 536-537.
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tpico anterior, a avalio do que igual ou desigual deve ser realizada atravs da observncia de determinados critrios,90 o que, a depender da
concluso, importar na necessidade de fundamentao densa a fim de atender ao nus argumentativo decorrente da prevalncia axiolgica da
igualdade,91 para ento justificar o tratamento desigual.
CONSIDERAES FINAIS
Com efeito, a correta observncia da igualdade depende que os desiguais recebam tratamento diferenciado em proporo que corresponda
medida de suas desigualdades, nivelando sua posio a patamar equnime com os demais, e, assim, livrando-o de um nus excedente e
injustificado que isoladamente suportariam. Todavia, para que isso ocorra de forma legtima, isto , para que o tratamento diferenciado no ofenda
os demais valores presentes no ordenamento jurdico, especialmente a prpria igualdade (conceder tratamento diferenciado a indivduo que se
encontre em situao igual), indispensvel a anlise de determinados critrios, consistentes na avaliao dos sujeitos ou situaes postas em
comparao, o fator de discriminao eleito, bem como a correlao lgica- jurdica do fator de discriminao com a finalidade que se pretende
atingir, isto , se plausvel e se destina ao fim almejado. Refora-se que a anlise dos critrios indispensvel para que se garanta a correta
aplicao da igualdade, bem como para justificar as razes de eventual tratamento diferenciado e assim enfrentar o nus argumentativo decorrente
da diferenciao. Somente a partir desta anlise que ser possvel extrair as razes e os fundamentos que tornaro legtima a discriminao.
VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 40; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O Contedo Jurdico do Princpio da
Igualdade. 3. ed., So Paulo: Malheiros, 2014, p. 21.
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Acerca da diferena entre a hierarquia absoluta e relativa, com referncia a Robert Alexy, assim esclarece Humberto vila: Alexy afirma haver hierarquia absoluta quando um
princpio, independente de qualquer razo adicional, sobrepe-se a outro com o qual se contraponha, Afirma-se haver hierarquia relativa entre princpios quando a prevalncia
de um princpio presumida relativamente a outro, e s modificvel se houver razes suficientes para isso. VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 147.
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REFERNCIAS
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CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2013.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed., So Paulo: Malheiros, 2014.
CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurdico: direito, economia, tributao. So Paulo: Quartier, 2005.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
RAMOS, Elival da Silva. O Direito Igualdade Formal e Real. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 651/1990, Jan. 1990. Doutrinas essenciais
de Direitos Humanos. So Paulo, v. 2, Ago. 2011. Disponvel em: <http://goo.gl/cSJDvY > Acesso em: 10 nov. 2015.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduzido por Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da verso inglesa de W.D. Ross. 4. ed. So Paulo: Nova
Cultural, 1991.
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9. ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Mtodo/Forense, 2014.
BARBOSA, Rui. Orao aos moos. 5 ed. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1997.
MARTINS, Marcelo Guerra. Tributao, Propriedade e Igualdade Fiscal: sob elementos de direito e economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
SOARES DE MELO, Jos Eduardo. Curso de Direito Tributrio. 7 ed. So Paulo: Dialtica, 2007.
FERRAZ, Roberto. A igualdade na lei e o Supremo Tribunal Federal. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, v. 116, Mai. 2005.
ORGANIZADORES:
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DIREITO 10
gestao por
substituio: ausncia
de regulamentao
ORGANIZADORES:
Andr Rafael Weyermller | Haide Maria Hupffer
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Angela Maria Altissimo

Advogada. Bacharel em Direito
pela Universidade Feevale.
E-mail: angela-altissimo@hotmail.com.
Claudine Rodembusch
Rocha
Advogada. Doutora em Direito Pblico
pela Universidade Federal de Burgos Espanha. Mestre em Direito pela
Universidade de Santa Cruz do Sul.
E-mail: claudinerodembusch@yahoo.com.br.
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INTRODUO
O desenvolvimento do presente estudo tem por objetivo promover uma abordagem acerca da reproduo assistida, direcionado a
compreenso dos institutos jurdicos destinados ao atendimento regulamentar da gestao por substituio.
Num primeiro momento, o trabalho realiza um ensaio acerca da evoluo histrica, de forma a elucidar desde as primeiras experincias ao
surgimento das mais modernas tcnicas de reproduo assistida.
Pela evoluo histrica do instituto pretende confrontar os valores humanitrios num processo que desencadeia a formao principiolgica
das normas constitucionais elencadas como direitos fundamentais e norteadoras das tcnicas de reproduo assistida, dentre os quais se destacam
as garantias fundamentais do ser humano, devendo ser observado, fundamentalmente, a dignidade da pessoa humana, o direito ao planejamento
familiar, o direito vida e a paternidade responsvel.
Desenvolveram-se, a partir desses valores fundamentais, s tcnicas de reproduo assistida que se dissociam em inseminao artificial,
fertilizao in vitro e gestao por substituio, das quais interessar ao estudo especificamente esta ltima.
A complexidade da matria vai da analise dos genes ao registro civil da filiao, o que conduz desestabilizao das relaes e
insegurana jurdica quanto ao seu tratamento pelo Direito ptrio. Nesse passo, a possvel licitude de um contrato de locao de tero, por ora
assim nominado, colide com a indisponibilidade da vida humana.
Permitir-se- verificar que o Brasil, assim como pases que regulamentaram a matria, possibilita a, utilizao das tcnicas de forma
gratuita mediante utilizao de resolues do Conselho Federal de Medicina, reconhecendo valorao jurdica isonmica filiao natural ou civil.
Contudo, a regulamentao apropriada ainda encontra entraves por questes culturais, polticas, sociais e religiosos.
Ante a incapacidade e morosidade do processo legiferante, a matria tem sido normatizada atravs de resolues sob pena de se relegar
clandestinidade. A partir desse cenrio, estar sendo promovida a uma avaliao pormenorizada sobre a reproduo assistida, especificamente
sobre gestao por substituio com enfoque regulamentao da matria.
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A legalizao da tcnica da gestao por substituio matria de suma importncia diante da real conjuntura mundial em decorrncia de
lacunas existentes e, por esta razo, ter nfase neste estudo.
1 INFERTILIDADE, CASO DE SADE PBLICA

A histria da humanidade revela intensa preocupao com a questo da fecundidade, pois desde os primrdios das civilizaes, atravs de
influncias religiosas e culturais, transmitiu, por tradio, ao homem a necessidade e o dever de dar sequncia descendncia familiar. 1
No sculo XV, somente as mulheres eram consideradas estreis, mas com o passar dos tempos, j no sculo XVII, admitiu-se que o homem
tambm pudesse ser estril. Entretanto, somente no sculo XX se chegou a tal concluso, graa aoavano significativo do estudo da gentica e
da evoluo de pesquisas da reproduo artificial.2.
No caso das mulheres, a infertilidade ocasionada por diversos fatores. Em alguns casos elas nascem com um nmero determinado de
vulos, no gerando novos vulos durante sua vida, apenas eliminando. Quando alcanam 40 anos, apresentam uma diminuio significativa
da fertilidade. Os hbitos de uma vida sedentria, com consumo de cigarros, bebidas, drogas, alimentao desregrada, consumo de gorduras,
obesidade, carncia de vitaminas e minerais constituem fatores determinantes para a reduo da fertilidade, obstando a gravidez.3 Fatores
psicolgicos, tais como ansiedade, angstia pela ausncia da gestao, estresse da vida moderna e presso psicolgica tambm esto associados
dificuldade procriar de forma natural. 4
BBLIA. Portugus. Bblia Sagrada. Traduo pela conferncia Nacional dos Bispos do Brasil. So Paulo: Cano Nova, 2009, p. 26.
MOURA, Marisa Decat de; SOUZA, Maria do Carmo Borges de; SCHEFFER, Bruno Brum. Reproduo Assistida: Um pouco de histria. In: SBPH, Rio de Janeiro, V. 12, n.
2, dez. 2009. Disponvel em: <http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S1516-085820090002 00004&nrm=iso>. Acesso em: 29 out. 2014.
2
MELAMED, Rose Massaro. Psicologia e Reproduo humana Assistida: uma Abordagem Multidisciplinar. Ed. Santos, 2009, p. 5.
MELAMED, Rose Massaro. Psicologia e Reproduo humana Assistida: uma Abordagem Multidisciplinar. Ed. Santos, 2009, p. 5-6.
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Diante da impossibilidade de gerar um filho de forma natural, os casais encontram na tcnicada reproduo assistida, alternativa para
satisfazer o desejo da maternidade
A reproduo assistida (RHA) basicamente interveno do homem no processo natural, como objetivo de possibilitar que pessoas
com problemas de infertilidade e esterilidade satisfaam o desejo de alcanar a maternidade ou a paternidade5
A Esterilidade e a Infertilidade so doenas devidamente registradas na classificao internacional de doenas: CID 10 N97 (infertilidade
feminina) e CID 10 N 46 (infertilidade masculina). Ou seja, a Organizao de Mundial de Sade inclui essas enfermidades em um rol de doenas
que devem ser tratadas como caso de sade pblica.6
O art 196 da Constituio Federal e art 2 da Lei 8.080/90, a sade um direito fundamental do ser humano, tratando-se de dever do Estado
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio.
Nesse cenrio, a sade o mnimo decoro que uma pessoa deve ter garantido. E neste vrtice que, a seguir, tratar-se- dos princpios
expressos na Carta Magna que devem ser considerados em relao s enfermidades aqui tratadas e suas possveis solues.
2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
2.1 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
No direito brasileiro, a dignidade da pessoa humana est expressa nos artigos 1, inc. III e 5, III da Constituio Federal, sendo acolhido
como garantia fundamental do Estado Democrtico de Direito. Significa dizer que dever do Estado preservar e primar para que haja condies
de aplic-la na prtica.7 Seguindo esta linha de entendimento, Welter diz que:
5
MALUF, Adriana Cadas Rego Freitas Dabus. Curso de Biotica e Biodireito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 193.
Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/sausoc/v3n2/06.pdf>. Acesso em: 22 out. 2015.
BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Manipulao Gentica e Direito Penal, 1. ed. Porto Alegre: Zouk, 2007, p. 97.
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Haver dignidade com democracia, com laicizao e com o reconhecimento pelos seus modos de ser- no mundo- gentico, e ser- no
mundo (des) afetivo e de ser- no mundo-ontolgico, cuja linguagem indisponvel, intangvel, intransfervel, imprescritvel e inegocivel. 8
Permite-se afirmar que a dignidade da pessoa humana deve ser observada em cada indivduo como um ser nico e jamais pode se imaginar
que o que bom para uma pessoa deve ser bom para a outra. Welter afirma que:
O princpio da dignidade da pessoa humana acolhe, ao mesmo tempo, a igualdade e a diversidade humana tridimensional, uma vez que
exige que o humano seja cuidado como humano, e no mais como parcela normatizada pelo mundo gentico, onde transformado em
objeto, em coisa, em moeda, em mercadoria.9
Falar em dignidade estabelecer que as pessoas no devem ser coisificadas (tratada como uma res10), merecendo tratamento digno e
isonmico enquanto membros de uma sociedade organizada, livre e democrtica.
A autora Maria Celina Bodin de Moraes acrescenta que ser desumano, isto , contrrio dignidade da pessoa humana, tudo aquilo que
puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) condio de objeto.11
A dignidade da pessoa deve ser valorizada a partir de cada indivduo, e em cada caso concreto, sem discriminao, nunca deixando a
liberdade de um indivduo atingir ou prejudicar a coletividade, respeitando a base da democracia.12
Portanto, h a necessidade de que, cada vez mais, seja disseminada a ideia de que a conscincia de igualdade e de respeito ao ser humano
seja uma realidade constante, a fim de garantir a dignidade das pessoas.
8
WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional do direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 56-57.
WELTER, Belmiro Pedro. Teoria tridimensional do direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 56-57.
10
SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico, 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1213.
11
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85.
12
BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva, Manipulao Gentica e Direito Penal. Porto Alegre: Editora Zouk, 2007, p. 96.
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2.2 DIREITO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR

A evoluo histrica deixa elucidado que a famlia a base da sociedade, e esta sofreu ao longo do tempo imensas modificaes. Por
esta razo, dever do Estado amparar e dar segurana jurdica para que haja proteo ao princpio do livre planejamento familiar, relacionado a
fecundidade ea formao da famlia de forma responsvel.
O princpio do planejamento familiar de tal relevncia que o legislador inseriu no art 226 7 da Constituio Federal, no art 1565, 2 do
Cdigo Civil Brasileiro, e em Lei prpria de n 9263/96, precisamente no art 2 que conceitua o principio como o conjunto de aes de regulao
da fecundidade que garanta direitos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. E nesta senda,
remete ao Estado o dever de propiciar aos cidadosos recursos financeiros e educacionais necessrios a proporcionar aos casais o direito de
planejamento familiar.
O planejamento familiar, como corolrio da dignidade da pessoa humana, insere nos direitos e garantias fundamentais, estando calado
como instrumento determinante constituio da famlia como ncleo social e estrutural do ser humano.
3 TCNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA

O processo de fertilizao assistida considerado um dos maiores avanos tcnico-cientficos obtidos na rea da medicina. No entanto, as
normas jurdicas no conseguiram acompanhar este progresso e/ou se adequar aos casos j existentes, dando azo a lacunas para a resoluo de
conflitos. Por este motivo, a rea mdica necessita muita cautela diante da reproduo assistida, pois todo e qualquer procedimento no mbito da
procriao assistida dever atentar para a inviolabilidade do direito vida, dignidade e ao respeito pessoa humana, priorizando o livre- arbitro
do paciente devidamente informado.13
13
OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de, BORGES JUNIOR, Edson. Reproduo assistida: At onde podemos chegar? : Compreendendo a tica e a lei. So Paulo: Gaia, 2000.
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A reproduo assistida consiste em tcnicas usadas por mdicos especializados, tendo o escopo de viabilizar a gestao14 em mulheres
com dificuldades de engravidar, podendo ser por meio da inseminao artificial, que ocorre de forma homloga ou heterloga, e tambm com a
fertilizao in vitro. Na primeira utiliza-se o material gentico do casal e na segunda no.15
A autora Ana Paula Guimares refere em seus estudos um dos benefcios tidos pela reproduo assistida, que a de prevenir o risco de
transmisso de doenas genticas tidas pela seleo do embrio na tcnica da fertilizao in vitro permite que se implante apenas os embries
no portadores de genes defeituosos.16
Todavia, a reproduo assistida, apesar de muitas controvrsias, tem a funo de resolver definitivamente a infertilidade humana e prevenir
doenas genticas, alm de atender um anseio social umbilicalmente vinculado dignidade da pessoa humana.
3.1 A INSEMINAO ARTIFICIAL

A inseminao artificial consiste em uma injeo de smen previamente colhido e selecionado, na cavidade uterina ou no canal cervical,
no perodo em que o vulo esta maduro para a fecundao. 17
A j citada tcnica ocorre quando os espermatozoides j tratados so inseridos no aparelho genital da mulher por meio de uma Cnula18,
podendo ser de forma homloga, quando a mulher fecundada com o smen do prprio marido, e na forma heterloga quando utilizado o smen
de um doador - devido esterilidade do marido ou se houver alguma incompatibilidade do tipo sanguneo do casal.19
14
SGUIN, Elida. Biodireito. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 102
15
MALUF, Adriana Caldas Rego Freitas Dabus. Curso de biotica e biodireito. So Paulo: Atlas, 2013, p. 198
16
GUIMARES, Ana Paula. Alguns problemas jurdico-criminais da procriao medicamente assistida. Coimbra: ed.Coimbra, 1999, p. 15.
17
SGUIN, Elida. Biodireito. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 102.
18
Cnula: pequeno canudo que se mete em uma seringa para no a deixar cerrar.
GARIERI, Daniela Cristina Caspani; SILVA, LuisaAngelo Meneses Caixeta; SALOMO, Wendell JonnesFioravante. Reproduo Humana Assistida: as consequncias do
surgimento de famlias construdas In Vitro. Revista Nacional de Direito de Famlia e Sucesses, n. 3, nov/dez, 2014, p. 62.
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Portanto, inseminao artificial a tcnica que menos agride a mulher, pois no necessita de superdosagem de hormnios, que causa
diversos efeitos colaterais. Alm do mais, a fecundao ocorre no prprio corpo da mulher, sem a necessidade de manipulao anterior a aplicao,
sendo por este motivo menos criticada - ao contrrio da tcnica que vai ser estudada a seguir.
3.2 FERTILIZAO IN VITRO

A fertilizao in vitro realizada em laboratrio com a retirada do vulo e do espermatozoide, que so manipulados artificialmente em tubos
de ensaio e, s ento, so fecundados, resultando em um embrio que posteriormente transferido para o tero ou para a trompa, no caso de a
me conseguir manter a gestao. Se no conseguir gestar ser necessria uma terceira pessoa apta para o processo, a entra a figura da me
hospedeira, que gera o beb at o desenvolvimento completo.20
O processo da fertilizao tem a necessidade de um grande nmero de vulos para que possa ser escolhido o de melhor qualidade para
fazer a fecundao. Para alcanar a superproduo, a mulher necessita de estmulos que so provocados atravs de medicamentos. A captao
do vulo um procedimento muito invasivo e, por isso, necessita ser feita uma anestesia para a retirada.21
O autor Leo Pessini destaca alguns riscos que a fertilizao pode causar devido a hiperestimulao hormonal, tais como desconforto ligado
ao monitoramento laboratorial, repetidas intervenes mdico-cirrgica, gestao mltipla devido ao implante de embries excessivos, devido a
falta de tica de alguns mdicos ocasionando ao beb baixo peso, problemas respiratrios de recm-nascidos e outros danos associados s
gestaes de mais de um feto. Por este motivo, a mulher a ser submetida tcnica necessita estar bem informada e acompanhada de profissionais
ticos para no haver surpresas durante o procedimento.22
GARIERI, Daniela Cristina Caspani; SILVA, LuisaAngelo Meneses Caixeta; SALOMO, Wendell JonnesFioravante. Reproduo Humana Assistida: as consequncias do
surgimento de famlias construdas In Vitro. Revista Nacional de Direito de Famlia e Sucesses, n. 3, nov/dez, 2014, p. 62.
20
21
SGUIN, Elida. Biodireito. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 104.
22
PESSINI, Leo, BARCHIFONTAINE, Cristian de Paul de. Atuais de Biotica: Tcnica de Reproduo assistida-TRA. 6. ed. So Paulo: Loyola, 2002, p. 190.
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Apesar dos riscos que a fertilizao pode causar a mulher e ao beb, ainda assim a vontade de procriar to grande que ultrapassa o limite da
dor e da possibilidade de alguma enfermidade e de muitas frustraes que possam ocorrer pela esperana de um nico resultado: o filho desejado.
3.3 GESTAO POR SUBSTITUIO

Guilherme Calmon Nogueira da Gama destaca trs formas possveis de gestao por substituio; a primeira atravs da utilizao do
material gentico dos futuros pais; a segunda se d quando o smen coletado somente do marido/companheiro e implantado na me substituta
que ceder o seu vulo e seu corpo e a terceira forma quando existe a necessidade de o material gentico ser de terceiros, isso no caso de ser
o casal infrtil.23
Adriana Caldas Rego Freitas Maluf contribui definindo como conhecida a mulher que empresta seu ventre a outra terceira para gerar
um filho, esta mulher popularmente chamada de barriga de aluguel, me de aluguel, me hospedeira, maternidade de substituio. Este
emprstimo termina assim que nascer a criana, com a entrega para a me intencional. 24
A autora citada acima comenta que a barriga de aluguel representa o ltimo recurso na cura da infertilidade de casais cuja mulher
apresente qualquer anomalia uterina que lhe impea a gestao normal. Este mtodo muito criterioso e burocrtico, pois somente poder ser
utilizado se houver o consentimento dos participes: a mulher fornecedora do vulo, o marido desta, a mulher receptora do material gentico,
ficando inviabilizado qualquer pedido de impugnao da paternidade em face da lei.25
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.O biodireito e as relaes parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida
heterloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 745-747.
23
24
MALUF, Adriana Caldas Rego Freitas Dabus. Curso de Biotica e Biodireito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 216.
25
MALUF, Adriana Caldas Rego Freitas Dabus. Curso de Biotica e Biodireito.2 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 216.
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Eduardo de Oliveira Leite vai alm e afirma que gestao por substituio consiste em apelar a uma terceira pessoa para assegurar a gestao
quando o estado do tero materno no permite o desenvolvimento normal do ovo fecundado ou quando a gravidez apresenta um risco para a me.26
Ademais, a escolha da me hospedeira, tambm conhecida como barriga de aluguel, deve ser feita com critrio de confiana, devendo
haver acompanhamento psicolgico, para no haver distores futuras, pois ao final da gestao, a criana ser entregue me biolgica. No
ocorrendo a entrega do beb haver muito desgaste e sofrimento entre as partes envolvidas devido a falta de legislao especfica, assim cabendo
ao judicirio resolver o conflito.27
Portanto, apesar de haver muitas indagaes sobre matria esta deve ser tratada como uma fonte de esperana para casais estreis e
ou com problema de gerar em seu tero o prprio filho, por isso, merece a tcnica o devido respeito e considerao, especialmente acerca do
4 A FILIAO E A POSSIBILIDADE DE CONTRATO DA BARRIGA DE ALUGUEL

NO DIREITO BRASILEIRO ALIADA IMPORTNCIA DA LEGALIZAO
O contrato de locao do tero de outra mulher para a gestao remete a uma srie de conflitos e dificuldades ao longo do processo, pois
esse contrato nulo no Brasil e sua realizao no traria nenhuma segurana aos contratantes.28
No mesmo sentido, a autora Adriana Caldas Rego Freitas Dabus Maluf destaca, em sua obra, o entendimento da autora Maria Berenice
Dias sobre a matria da gestao por substituio, que afirma que vedado:
26
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 66.
CANEZIN, Claudete Carvalho. O direito dos pais biolgicos em registrar seu filho gerado por me hospedeira. Revista IOB de direito de famlia. So Paulo, v.9, n.50, 2008,
p. 69.
27
28
SCARPARO, Mnica Sartori. Fertilizao assistida: questo aberta: aspectos cientficos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 53.
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Negocio jurdico de comportamento, compreendendo para a me de aluguel obrigaes de fazer e no fazer, culminando com obrigao de
dar, consistente na entrega do filho. Como uma criana no pode ser objeto de contrato, o negcio seria nulo por ilicitude do seu objeto.29
O entendimento firmado pelo Direito ptrio, ao vedar que a barriga de aluguel seja objeto de contrato, no detm carter de exclusividade,
pois acompanhado por outras naes, como se permitir aferir na sequncia desse estudo.
A gestao por substituio um tema muito complexo, principalmente no tocante a filiao e a possibilidade de contrato de me hospedeira,
como se verifica no Brasil, me quem d a luz e, por isso, que o pacto de gestao no tem poder de transformar a me gentica no gestante
em me, necessitando assim da voluntariedade da genitora de entregar o filho para a me biolgica.30
No Brasil, apesar de ser ilegal o contrato de locao do tero, este ocorre de forma clandestina e tem causado diversos problemas em
relao a paternidade da criana. Conforme noticiou a Revista Veja em 7 de maio de 2008 e o Jornal Agora em 5 de julho de 2009, vrias mulheres
anunciam na internet a cesso do tero em troca de valores que vo de 30.000,00 a 450.000,00 reais. As matrias afirmam ainda que as mulheres
que foram entrevistadas, por unanimidade, indicaram a cesso de tero como sendo unicamente pelo interesse financeiro. Contudo, durante todo
o interstcio de tempo para a gestao pode ocorrer o vnculo afetivo com a criana e a gestora e, em decorrncia disso, acontecer a no entrega
do filho a futura me, o que no aconteceria se houvesse regulamentao especfica.31
O contrato entre a me gestacional e os futuros pais nulo no Brasil e, por este motivo, no h como cobrar judicialmente que haja uma
relao obrigacional entre as partes envolvidas, pois o objeto do contrato a entrega da criana, prestao vedada pelo Cdigo Civil e pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, porque imoral e ilegal apreciar economicamente uma criana como uma mercadoria pra venda.32
29
MALUF, Adriana Caldas Rego Freitas Dabus. Curso de biotica e biodireito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 216.
30
MALUF, Adriana Caldas Rego Freitas Dabus. Curso de biotica e biodireito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 224.
SOUZA, Marize de. As tcnicas de reproduo assistida. A barriga de aluguel. A definio da maternidade e da paternidade. Biotica. Revista da EMERJ. V. 13, n. 50, Rio de
Janeiro, 2010, p. 361.
31
32
LORENZON, Patrcia Miranda. Contrato de gestao de substituio: proibi-lo ou torna-lo obrigatrio? Revista de Direito Privado. n. 42, abr/jun, 2010, Porto Alegre, p. 114.
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A autora Ana CladiaScalquette aborda a cesso temporria de tero conjuntamente com o art 199, 4 da Constituio Federal, pois apesar
de na gravidez no haver a retirada de tero, a cesso do mesmo para procriao de um filho que no seu deve ser de forma gratuita, ou seja, no
pode ser objeto de contrato, nem de comercializao como, por exemplo, com o aluguel do tero, como se verifica na redao do artigo a seguir:33
Art.199. A assistncia a sade livre iniciativa privada (...) A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo
de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e
transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo o tipo de comercializao.
Segue a mesma autora referindo o entendimento de Heloisa Helena Barbosa, que, por sua vez, diferencia a cesso do tero da doao de
rgos, e esclarece que a utilizao do tero apresenta, porm, caractersticas prprias: no se trata de transplante, nem de pesquisa, sequer,
a rigor de tratamento, no implicando mutilao. No h separao do corpo, mas indiscutivelmente existe uma forma de disposio do rgo.34
Assim, a cesso do tero deve ser fundada na confiana e no lao afetivo, como bem referencia a resoluo do Conselho Federal de
Medicina, que permite a doao do tero por pessoas da famlia da me biolgica, vedando a contratao de tero por aluguel.
4.1 REGISTRO CIVIL DA CRIANA NASCIDA DE ME HOSPEDEIRA

A autora Helosa Helena Gomes Barboza refere que, entre as tcnicas de reproduo assistida, a que tem maior incidncia de problemas
e indagaes referente afiliao a cesso de tero, pois os exames de DNA, aptos a determinar a paternidade e maternidade biolgicas no
resolvem o problema quando h doador ou me substituta, problema este que consequncia da falta de legislao especfica.35
33
SCALQUETTE, Ana Cladia S. Estatuto da Reproduo Assistida. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 196.
34
SCALQUETTE, Ana Cladia S. Estatuto da Reproduo Assistida, So Paulo: Saraiva, 2010, p.196.
BARBOSA, Heloisa Helena Gomes. Reflexes sobre a responsabilidade civil na gestao de substituio. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro, 2000.
n.19, p. 104.
35
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Neste sentido, a autora Claudete Carvalho Carnezin analisa a dificuldade de registrar as crianas advindas da tcnica da gestao por
substituio, pois no Brasil, me quem deu a luz, e por este motivo queha alguns anos atrs a alternativa dos futuros pais era conhecida
adoo brasileira, forma que era adotada para o registro do filho, apesar de ser um mtodo ilegal, por ferir o principio da boa-f e da falsidade
ideolgica. Todavia, atualmente,essa alternativa admissivel, porque mesmo ocorrendo o parto em casa h a necessidade de a me e a criana ir
at o hospital, para que um mdico ateste o nascimento com vida e, com este documento hbil, possa-se fazer o registro no cartrio de registro civil
de pessoas naturais, documento este que obrigatrio para registro e cuja ausncia demanda recorrer ao Judicirio para que sane esta falha.36
Ademais, a doutrinadora Debora Ciocci Alvarez de Oliveira denota que a cincia derrubou a presuno da maternidade sempre certa, pois
h os casos de nascimento de crianas da tcnica da gestao por substituio e nestes casos, quanto ao registro do filho, como no h legislao
especifica, so dadas trs solues que so aplicadas nos casos concretos. A primeira quando o mdico que realiza o parto o mesmo que
acompanhou o procedimento de fertilizao no tero alheio, situao em que este mdico atestar em declarao o nome da me biolgica. A segunda
soluo quando emitida a declarao em nome da parturiente a me biolgica requer ao Juiz autorizao para lavratura de assento de nascimento,
instruindo-o com o contrato de doao temporria do tero, laudo mdico atestando o procedimento de fertilizao e a declarao de nascido vivo. A
terceira hiptese quando a parturiente registra a criana e a me biolgica ingressa com uma ao de anulao de registro de nascimento cumulada
com o pedido de investigao de maternidade, com a finalidade de anular o registro e comprovar que me biolgica da criana. 37
Na legislao brasileira a filiao se d conforme o art. 1593 do Cdigo Civil de 2002: O parentesco natural ou civil, conforme resulte de
consanguinidade ou de outra origem. Por esta razo, a autora Cludia Mara de Almeida Rabelo Viegas argumenta com a lio de Maria Helena
Diniz, que
CANEZIN, Claudete Carvalho. O direito dos pais biolgicos em registrar seu filho gerado por me hospedeira. Revista IOB de direito de famlia. So Paulo, v. 9, n. 50,
2008, p. 68.
36
37
OLIVEIRA, Debora Ciocci Alvarez de, BORGES JUNIOR, Edson. Reproduo assistida: At onde podemos chegar?:Compreendendo a tica e a lei. So Paulo: Gaia, 2000,
p. 1.
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nos ensina que filiao o vinculo existente entre pais e filhos, decorrente de uma relao socioafetiva entre pai adotivo e institucional
e filho adotado ou advindo de inseminao artificial heterloga, ou seja, a filiao biolgica, atualmente, no detm a supremacia sobre
a filiao afetiva. 38
O autor Guilherme Calmon Nogueira da Gama defende que na gestao por substituio deve ser avaliada a vontade das partes, mas,
acima de tudo, deve prevalecer o melhor para a criana, como analisa nos seguintes termos:
No Brasil, contudo, no estgio atual dos valores culturais, religiosos e morais relativamente maior parte da sociedade, no se mostra
possvel conceber a licitude da prtica da maternidade-de-substituio, conforme foi analisado, mesmo na modalidade gratuita.
Contudo, em havendo a prtica - mesmo que de forma ilcita -, logicamente que a criana no poder ser considerada espria e,
consequentemente, deve ter resguardados os seus direitos e interesses, entre eles o de integrar uma famlia onde ter condies de
ser amparada, sustentada, educada e amada, para permitir seu desenvolvimento pleno e integral em todos os sentidos, cumprindose, desse modo, os princpios e regras constitucionais a respeito do tema. Quanto paternidade, maternidade e filiao originrias,
no entanto, oportuno observar o mesmo raciocnio anteriormente desenvolvido a respeito da vontade como principal pressuposto
para o estabelecimento dos vnculos, em substituio relao sexual, j que tambm na maternidade-de-substituio - como prtica
associada s tcnicas de procriao assistida - no h que se cogitar na conjuno carnal para o fim de permitir a concepo e o incio
da gravidez da mulher.39
Portanto, o direito filiao deve ser analisado caso a caso, pois hoje a maternidade deixou de ser certa. Com a evoluo das tcnicas da
reproduo assistida surgiu a gestao por substituio, utilizada no Brasil, que considerada matria de inquietaes, pois apesar da legislao
entender que me quem deu a luz, no se pode esquecer que a me intencional deve ser protegida, para que seja garantido o melhor para a criana.
38
VIEGAS, Cludia Mara de Almeida Rabelo, POLI, Leonardo Macedo. A Legalizao do Contrato de Barriga de Aluguel, sob a tica do princpio da Autonomia Privada.
Revista sntese direito de famlia, V.16, n. 89, abr./maio, 2015, p. 91-92.
39
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.O Biodireito e as Relaes Parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 862-863.
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4.2 A IMPORTNCIA DA LEGALIZAO NA GESTAO POR SUBSTITUIO

A autora Patrcia Miranda Lorenzon descreve algumas circunstncias e consideraes a serem adotadas pelo legislador para reproduzir a
real importncia sobre a matria da reproduo assistida, que urge pela legalizao especfica, tais como:
A importncia da infertilidade humana como um problema de sade, com implicaes mdicas e psicolgicas, e a legitimidade do anseio
de super-la; que o avano do conhecimento cientfico j permite solucionar vrios dos casos de infertilidade humana; que as tcnicas
de reproduo assistida tm possibilitado a procriao em vrias circunstncias em que isto no era possvel pelos procedimentos
tradicionais; a necessidade de harmonizar o uso das tcnicas com os princpios da tica mdica.40
O autor Silvio de Salvo Venosa refere que a ausncia de lei para regulamentar a reproduo assistida fez com que o legislador inserisse os
dispositivos III, IV e V no art. 1597 no Cdigo Civil de 2002, para tratar da presuno de filiao. No entanto,
com esses dispositivos na lei passamos a ter, na realidade, mais dvidas que solues, porque a problemtica ficou absolutamente
capenga, sem a ordenao devida, no s quanto s possibilidades de o casal optar pela fertilizao assistida, como pelas consequncias
dessa filiao no direito hereditrio. urgente que tenhamos toda essa matria regulada por diploma legal especfico. Relegar temas
to importantes aos tribunais acarreta desnecessria instabilidade social.41
Segue o autor afirmando a real importncia da regulamentao especfica sobre a maternidade por substituio:
o Cdigo de 2002 no autoriza nem regulamenta a reproduo assistida, mas apenas constata lacunosamente a existncia da
problemtica e procura dar soluo ao aspecto da paternidade. Toda esta matria, que cada vez mais ampla e complexa, deve ser
regulada por lei especfica, por um estatuto ou microssistema.42
40
LORENZON, Patrcia Miranda. Revista de Direito Privado, n. 42, abr/jun, 2010, Porto Alegre. p.114.
41
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito de famlia. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 234-235.
42
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito de famlia. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 234-235.
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A autora Deborah Ciocci Alvarez de Oliveira leciona a sobre a legalizao da reproduo assistida no Brasil e menciona que:
Mesmo sem lei especial, das normas que j existe em matria constitucional, possvel extrair que o ponto de equilbrio na tcnica
de reproduo assistida a dignidade da pessoa humana, que, ainda com a legislao especfica continuar a ser observada, pois a
dignidade da pessoa humana o princpio bsico de um Estado democrtico. 43
A referida autora ressalta a importncia de se ter leis especiais que s ajudaro a determinar com clareza as definies, os limites e at
que ponto se pode chegar com o exame de regras ticas, dos costumes e do Direito Comparado.44
No Brasil no h regramento referente a gestao por substituio. Por isso, usava-se como parmetro moral e tico, em casos concretos, a
Resoluo n 1358/92, que foi revogada no ano de 2010 pela Resoluo n 1957/10, no traz qualquer alterao referente doao temporria do tero.
No entanto, no ano de 2013, urgindo por alterao, foi promulgada a atual Resoluo do Conselho Federal de Medicina (CFM) de n 2.013/2013.45
A Resoluo de n 2.013/201346 trouxe alteraes em relao a anterior resoluo n 1957/10 referente ao capitulo da doao temporria de
tero anterior, pois estendeu a doao do tero para parentes at o 4 grau da futura me, limitou a doao da barriga de mulher at 50 anos de
idade devido ao risco obsttrico e permitiu o auxlio financeiro da me biolgica nos procedimentos para obteno de vulos, o que no significa
pagar pelo vulo e sim custear o tratamento, o que a resoluo antiga no permitia.47
43
OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JUNIOR, Edson. Reproduo assistida: At onde podemos chegar?: Compreendendo a tica e a lei. So Paulo: Gaia, 2000.
OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JUNIOR, Edson. Reproduo assistida: At onde podemos chegar? : Compreendendo a tica e a lei. So Paulo: Gaia,
2000.
44
45 VIEGAS, Cludia Mara de Almeida Rabelo, POLI, Leonardo Macedo, A Legalizao do Contrato de Barriga de Aluguel, sob a tica do principio da Autonomia Privada,
Revista sntese direito de famlia,V.16, n. 89, abr./maio 2015.
46
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo CFM n. 2.013/2013. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf>. Acesso em: 20
abr. 2016.
47
BRASIL. Projeto de lei 2855/1997. Dispe sobre a utilizao de tcnicas de reproduo humana assistida e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.
br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf>. Acesso em: 02 set. 2015.
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A Resoluo do Conselho Federal de Medicina no aplica qualquer sano em relao aos desrespeitos s regras que so submetidas
a quem utiliza a reproduo assistida, mas no se pode criticar, pois o texto no foi escrito por nenhum expert jurista e sim fruto de lacuna
encontrada por mdicos nos casos concretos de pacientes que desejam gerar uma vida a qualquer custo.48
No entanto, o autor Joo Guilherme Monteiro Petroni refere o posicionamento de alguns juristas acerca da utilizao de resolues mdicodeontolgica do Conselho Federal de Medicina no tratamento de casos concretos:
Vrios juristas condenam o contedo da mencionada resoluo pelo fato de o CFM no ter poderes para legislar sobre este assunto,
cuja regulamentao demandaria veiculao legal. Alegam, outrossim, que um contrato que previsse a situao de me portadora, e
todos os corolrios e responsabilidades com relao ao feto e aos pais biolgicos, ser nulo de pleno direito, por ser ilcito seu objeto
ao coisificar um ser humano.49
A autora Deborah Ciocci Alvarez de Oliveira demonstra preocupao em relao s lacunas existentes pela utilizao da prtica da
reproduo assistida e, por isso, conclui que:
inegvel que a reproduo assistida abalou as estruturas de vrios institutos jurdicos tanto na esfera civil quanto na criminal, e a
divergncia das solues que se apresentam revela dvidas quanto ao melhor caminho a ser seguido. Ainda que adotado este ou
aquele projeto, situaes no previstas vo surgir, e caber aos juristas a orientao, que observar sempre os princpios bsicos de
direito, norteando-se pelas normas constitucionais.50
A revista Veja refere que, no ano de 2001, j haviam nascido mais de trinta mil crianas decorrentes da tcnica da reproduo assistida e
somente no Brasil este casos chegavam a sete mil.51 No ano de 2012 a mesma revista anuncia dados retirados do Comit Internacional de Tecnologias
ABREU, Laura Dutra de. A Renncia da maternidade: Reflexo Jurdica sobre maternidade de substituio- principais aspectos nos direitos Portugus e Brasileiro. Revista
Brasileira de Direito das Famlias e sucesses. Magister, Porto Alegre, 2009, p. 70.
48
49
PETRONI, Joo Guilherme Monteiro. Reproduo assistida: a chamada Barriga de Aluguel. Revista IOB de Direito de Famlia, v. 11, n. 55. ago/set, Porto Alegre, 2009, p. 27.
50
OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JUNIOR, Edson. Reproduo assistida: At onde podemos chegar?:Compreendendo a tica e a lei. So Paulo: Gaia, 2000,P.87.
51
CARELLI, G. Tudo por um filho. Revista Veja, editora Abril, maio de 2001, p. 108-115.
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de Reproduo Assistida, que passa de 5 milhes as crianas nascidas da procriao medicamente assistida, ou seja, o elevado crescimento do uso
da tcnica remonta a urgncia de leis para regular a prtica, e especialmente para impor limites a serem sagrados pelas reas mdicas.52
Nessa discusso, imprescindvel ressaltar a manifestao de Maria Helena Diniz, que leciona a importncia de legislao prpria para a
reproduo humana assistida:
[...] enquanto no advier a legislao regulamentadora da reproduo humana assistida, prevaleceria, segundo alguns autores, o
principio de que tudo aquilo que no esta proibido est permitido, deixando os cientistas da rea biomdica com grandes possibilidade
de ao na rea da embriologia e da engenharia gentica. Entretanto entendemos que, ante a ausncia daquela norma, dever-se-
aplicar o artigo 4 da lei de Introduo ao cdigo civil, freando, assim, a atividade jurisdicional que, ento, s poder utilizar-se dos
princpios gerais do direito comparado ante a complexidade desta temtica, sempre levando em conta o respeito dignidade humana.53
Assim, no sentido de que tudo que no proibido permitido no Brasil que seanseia pela regulamentao da reproduo assistida e,
especialmente, sobre a tcnica da gestao por substituio. Como leciona o autor Luciano Dalvi, no havendo regras, a utilizao banalizada
e se isto se tornar popular, no futuro, as mes ricas, no querendo se submeter a maternidade, podero pagar para as mes pobres para
gestarem seus filhos, s por preguia, ou para no ter o corpo modificado pela gravidez.54
Existe uma grande preocupao sobre a m utilizao da reproduo assistida, tanto que o doutrinador Leo Pessini refere o entendimento
da autora Ftima Oliveira como exemplo, assim segue:
As novas tcnicas de reproduo conceptivas propiciam a materializao de desejos sexistas, racistas, eugnicos e potencializam a
explorao de classe, basta que se possa pagar para eles. O recorte de classes o sustentculo de tais desejos, cujas decorrncias so:
52
BRASIL. Projeto de lei 2855/1997. Dispe sobre a utilizao de tcnicas de reproduo humana assistida e d outras providncias. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/
noticia/saude/nascidos-por-reproducao-assistida-chegam-a-5-milhoes/>. Acesso em: 19 set. 2015.
53
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 523.
54
DALVI, Luciano. Curso avanado de Biodireito: doutrina, legislao e jurisprudncia.Florianopolis: Conceito, 2008, p. 199.
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a explorao de classe ( mulheres/casais ricos custeiam o tratamento das pobres e assim se livram de parte da super-hormonizao e
obtm vulos); o trfico e a comercializao de embries, smen, vulos (h vrios sites que comercializam vulos); a industrializao
e a venda de vulos obtidos do tecido ovrico de mulheres ainda vivas, de cadveres de mulheres e de fetos abortados. medida que
as tecnologias conceptivas se expandem, sua concepo industrial tambm cresce: os vulos tornam-se matria-prima e so tirados do
ovrio de uma mulher para serem implantados no tero de outra. Essas so consideradas procriadoras, como animais de procriao,
vendidas como tais.55
Ademais, a autora Matilde CaroneSlaibi Conti contribui doutrinando que imprescindvel a regulamentao da reproduo assistida, pois
Caso contrrio, veremos a manipulao da vida virar especialidade mdica como a cirurgia plstica, onde pais com poder aquisitivo
maior sero capazes de escolher o filho mais bonito ou o filho mais inteligente. Sem falar na criao de embries unicamente para a
retirada das clulas-tronco para a pesquisa mdica.56
Contrria aos demais doutrinadores em alguns aspectos, a autora Cludia Mara de Almeida Rabelo Viegas argumenta que a prtica da
reproduo assistida, em especial a da barriga de aluguel, necessita ser legalizada, e as Resolues do Conselho de Medicina j existentes at
o momento regulam a matria e permitem que somente mulheres detentoras de capacidade jurdica, no uso de sua autonomia privada possam
utilizar a tcnica. neste sentido, por se tratar de pessoas adultas e responsveis, que justificvel o direito da mulher poder contratar com terceira
pessoa a cesso temporria do tero de forma remunerada, assim ambos os contratantes sairiam satisfeitos: uma pelo problema financeiro e outra
pela possibilidade de ter um filho.57
55
PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Cristian de Paul de. Atuais de Biotica: Tcnica de Reproduo assistida-TRA, 6. ed. So Paulo: Loyola, 2002, p. 190.
56
CONTI, Matilde CaroneSlaibi. Biodireito: a norma da vida. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 161.
VIEGAS, Cludia Mara de Almeida Rabelo; POLI, Leonardo Macedo. A Legalizao do Contrato de Barriga de Aluguel, sob a tica do principio da Autonomia Privada.
Revista sntese direito de famlia. V. 16, n. 89, abr./maio, 2015, p. 94.
57
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Diante do que j foi exposto, passa-se a analisar as tentativas de normatizao da reproduo assistida atravs de projetos que h dcadas
so apresentados por alguns legisladores que tem interesse na matria, por serem mdico, por isso, terem conhecimento de causa na real
importncia em legalizar a matria.
4.3 AS TENTATIVAS DE LEGALIZAO E A NORMATIZAO

DA REPRODUO ASSISTIDA NO BRASIL
No Brasil, em relao ao trato jurdico da reproduo assistida, somente pode-se mencionar Projetos de Lei apresentados por Parlamentares
aCmara dos Deputados, com a inteno de regulamentar a utilizao da tcnica de reproduo assistida.
Tanto o Projeto de Lei n 2855/1997 quanto o Projeto de Lei n 1135/2003 permitem a pratica da gestao por substituio somente em
casos em que a futura me legal, por defeitos congnitos ou adquiridos, no possa desenvolv-lo. Limitam a doadora do tero at o 4 grau de
parentesco da futura me e a doao deve ser gratuita.58
J o Projeto de Lei n 1184/2003 tem a inteno de regular a utilizao de alguns procedimentos da reproduo assistida, como a inseminao
artificial e a fertilizao in vitro, mas pe a salvo a cesso temporria de tero, tcnica proibida em seu art. 3.59
Os Projetos de Lei n 4892/2012 e o n 115/2015 permitem a tcnica da gestao por substituio, trazendo, no bojo, a obrigao aos
futuros pais e a doadora do tero de firmar um pacto de cesso temporria do tero, devendo ser homologada pelo Juiz antes do incio de qualquer
procedimento mdico, sem a homologao judicial ser considerada me quem deu a luz criana, para todos os efeitos legais. A gestao
jamais poder ter fins lucrativos; a lavratura da certido de nascimento de criana nascida pela tcnica da gestao por substituio deve vir
acompanhada do pacto homologado e pela declarao do mdico que foi responsvel pelo tratamento.60
58
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=18719>. Acesso em: 20 ago. 2015.
59
Disponvel em:<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=118275>. Acesso em: 01 set. 2015.
60
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=564022>. Acesso em: 20 ago. 2015.
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Importa referenciar a semelhana no perfil de todos os legisladores que apresentaram projetos de lei sobre a reproduo assistida, pois
todos so mdicos e conhecem as tcnicas e as lacunas existentes pela utilizao, conforme biografia aferida do site da Cmara Legislativa.
Neste sentido, fcil aferir que os Projetos no so aprovados, e sequer debatidos, pela presso popular, pela falta de informao dos demais
legisladores e pelo repdio sobre a matria por legisladores cujos partidos so adeptos a dogmas religiosos. 61
Em decorrncia da escassez de legislao especfica, estabelece o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. No mesmo sentido, o art. 126 do Cdigo de
Processo Civil decide que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caberlhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Todavia, imperioso que os legisladores normatizem a tcnica da reproduo assistida e, em especial, a maternidade por substituio,
pois matria com muitas lacunas e carece de urgncia na harmonizao com a realidade gerada pelo avano cientifico e em casos concretos.62
No entanto, a legalizao da gestao por substituio se defronta com entendimento de parlamentares como Joo Campos: Eu preciso
ser convencido porque, em princpio, sou contra. A gestao tem que se dar no tero da genitora. Tem que haver um vnculo de famlia, voc vai
cada vez mais descaracterizando a famlia. Esta viso sobre a matria muito concebida pela ordem religiosa em que este est inserido, pois,
como pode se verificar, este parlamentar o coordenador da bancada evanglica e presidente da Frente Parlamentar Mista Evanglica.63
A ausncia de legislao especfica da reproduo assistida levou a ocorrncia de crimes, como foi caso do mdico especialista em
fertilizao Roger Abdelmassih. Por no haver norma, consequentemente, as clnicas atuam sem fiscalizao, deliberadamente. Ademais, a falta
de legislao permitiu o uso do ser humano como se coisa fosse, sem o mnimo de tica e respeito dignidade do ser humano, e isso porque o
61
Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/deputados/pesquisa>. Acesso em: 17 out. 2015.
62
BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 104.
63
MONTEIRO, Mariana. Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/SAUDE/433728-PARLAMENTARES-E-MEDICOS-DIVERGEM-SOBRE-BARRIGA-DEALUGUEL-E-DESCARTE-DE-EMBRIOES.html. Acesso em: 26 out. 2015.
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Legislativo se mostra inerte em relao matria.64O Dr. Roger Abdelmassih fazia uso da tcnica de forma deliberada, trocando vulos, utilizando
embries sem o consentimento das futuras mes. O caso foi de tamanha gravidade que as ex-pacientes se uniram em uma ao coletiva contra
o Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, para exigir a criao de legislao especfica para coibir que clnicas manipulem o
ser humano dessa forma.65
Portanto, imprescindvel a legalizao da reproduo assistida e especialmente a gestao por substituio, frente necessidade de se
segurana jurdica relao estabelecida entre as partes envolvidas na relao. A tcnica est sendo empregada por mdicos livremente, sem
controle governamental, contando com a tica e boa f dos mdicos, razo pelo qual cabe aos Legisladores Brasileiros posicionamento, estudo e
debate sobre a matria. Enquanto isso, tem-se como base a Resoluo do Conselho Federal de Medicina, que apesar de no ter fora de lei a
norma que esta pacificando os conflitos.
CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho se disps a desenvolver uma temtica que carece de recursos bibliogrficos, devido escassa explorao da matria
e a dificuldade em enfrentar questo umbilicalmente relacionada a aspectos afetivos, jurdicos, sociais, polticos e morais, objetivando trat-la de
forma desvinculada e intrinsecamente comprometida com a efetiva justia e evolutividade do instituto.
No intuito de permitir o estudo da reproduo assistida, na mais ampla diversidade de recursos, especialmente com relao tcnica da
gestao por substituio, o ensaio revelou o conflito de ideias que permeiam a discusso.
64
MONTEIRO, Mariana. Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/SAUDE/433724-FALTA-DE-NORMAS-SOBRE-REPRODUCAO-ASSISTIDA-LEVOUA-CRIMES-COMO-OS-DE-ROGER-ABDELMASSIH.html. Acesso em 10 out.2015.
65
BRANDALISE, Camila. Disponvel em: <http://amitafamitaf.jusbrasil.com.br/noticias/232674771/pesadelo-sem-fim?ref=topic_feed>. Acesso em: 08 out. 2015.
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Restou demonstrada que a reproduo assistida tem o objetivo de proporcionar a casais infrteis e/ou com problemas de sade o direito
maternidade, alm de permitir a preveno de riscos de doenas hereditrias.
Permitiu-se observar que a inseminao a tcnica que menos agride o corpo humano feminino, pois no necessita de super-dosagem de
hormnios, ao contrrio da fertilizao in vitro, que causa diversos efeitos colaterais, alm de ocasionar abalos psicolgicos, visto que 30% das
tentativas obtm xito. utilizada apenas em ltimos casos, razo pela qual a tcnica mais criticada.
Pode-se exprimir que a cesso do tero um apelo de uma mulher para outra decorrente da impossibilidade de gestar e, neste sentido, a
tcnica foi analisada como sinal de amor por parte da me biolgica e um ato de solidariedade por parte da hospedeira, que emprestara seu tero
em prol da formao de uma nova famlia.
Importante ressaltar que a gestao por substituio trata-se de matria altamente complexa, pois fatores ideolgicos arraigados poltica,
cultura, tica e religio interferem e retardam a edio de leis especficas, mantendo inertes os legisladores.
A existncia de inmeros centros de tratamento de reproduo assistida no pas tem obrigado o Conselho Federal de Medicina a agir de
forma tica e, em sub-rogao do poder legiferante, editar resolues para nortear a atuao dos profissionais em relao s dvidas decorrentes
da tcnica. Essas resolues tm servido como balizadoras das decises da prestao jurisdicional do Estado.
Urge a edio de legislao especfica acerca da reproduo assistida, em especial o tratamento da tcnica da gestao por substituio,
no direito ptrio. Os litgios decorrentes da tcnica so recorrentes e esto deixando as partes refns de muitas dvidas e inquietaes, devido
lacuna legislativa ocasionada pela inrcia do Poder competente.
Neste contexto depreende-se que as tentativas de alguns legisladores em normatizao da tcnica reproduo assistida, por meio da
apresentao de Projetos de Lei e proposies que h dcadas so em vo, so relegadas margem do interesse pblico.
O trabalho assevera imperioso que se contemple na legislao especfica da gestao por substituio questes como a opo de contrato
oneroso ou gratuito, a declarao de filiao adversa da ius sanguinis(adotada no Brasil), a previso de fiscalizao de centro de tratamento de
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reproduo assistida, pela possibilidade de maternidade sem a origem gentica e a declarao dos direitos e deveres da me sub-rogada e dos
pais para com a gestante.
O direito de planejamento familiar decorrncia lgica do princpio da dignidade da pessoa humana e, por integrar as garantias fundamentais,
obrigao a todo cidado o direito de constituir uma famlia, seja garantindo o atendimento sade, seja atravs de polticas pblicas destinadas
a informao dos fatores que causam a esterilidade.
Conclusivo, pois, que a gestao por substituio se revela de pouca utilizao no Brasil por ser um procedimento caro e gerador de
insegurana jurdica em relao s partes. O desenvolvimento tecno-cientfico acerca da reproduo assistida brada por uma legislao especfica
apta a regulamentar a prtica desenvolvida pelas clnicas de fertilizao de modo a assegurar o atendimento das prerrogativas determinantes e
garantidoras dos princpios constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana, entendendo o ser humano como sujeito de direito e
no como um objeto de deliberao infraconstitucional.
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REFERNCIAS
ABDEMASSIH, Roger. Avanos da Reproduo Assistida. So Paulo: Atheneu, 2007.
ABREU, Laura Dutra de. A Renncia da maternidade: Reflexo Jurdica sobre maternidade de substituio- principais aspectos nos direitos
Portugus e Brasileiro. Revista Brasileira de Direito das Famlias e sucesses. Magister, Porto Alegre, 2009.
AGUIAR JR, Ruy Rosado de. Coord. Jornadas de Direito Civil I, III, IV e V - Enunciados Aprovados. Braslia: Conselho da Justia Federal,
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a obrigatoriedade da
prestao de alimentos
gravdicos avoengos
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Camila Costa
Universidade Feevale.
E-mail: camilacsta@gmail.com.
Va l r i a K o c h B a r b o s a
Mestre em Qualidade Ambiental pela
Universidade Feevale. Docente do Curso de
Direito da Universidade Feevale. Advogada.
E-mail: valeriakb@feevale.br.
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INTRODUO
O presente artigo versa sobre Direito das Famlias, especificamente sobre a prestao alimentar avoenga nos casos de pedidos de alimentos
gravdicos. O estudo apresenta uma reflexo sobre a relao avoenga e a obrigao de fornecer alimentos ainda durante a fase gestacional,
momento em que, comumente, existem dvidas sobre a paternidade biolgica. A problemtica se d em razo da inexistncia de dispositivo
legal que trate especificamente sobre esse tipo de situao, posto que a Lei de Alimentos Gravdicos direciona a obrigao alimentar somente
ao suposto genitor. Em um primeiro momento, analisam-se os princpios do Direito das Famlias que visam proteo do alimentando. Na seo
seguinte, realiza-se um breve relato das peculiaridades encontradas nos institutos dos Alimentos Gravdicos e dos Alimentos Avoengos. Por fim,
explana-se quando e de que forma os avs sero obrigados ao pagamento dos alimentos gravdicos luz da legislao vigente e da jurisprudncia.
Para tanto, utilizou-se como metodologia uma pesquisa explicativa e bibliogrfica, tendo como base a Carta Magna, o Cdigo Civil ptrio e a Lei de
Alimentos Gravdicos. O mtodo de abordagem utilizado o dedutivo. Os resultados finais demonstram a existncia de duas correntes doutrinrias
e jurisprudenciais: a primeira dispe que a obrigao alimentar avoenga, nos casos de alimentos gravdicos, deve ser considerada sucessiva e
complementar, ou seja, a penso alimentcia ser paga pelos avs gestante na falta do suposto genitor ou nos casos em que ele no possua
condies de arcar integralmente com o valor dos alimentos; j a segunda corrente afirma no ser possvel a responsabilizao dos avs em razo
da inexistncia de comprovao do parentesco.
1 OS ALIMENTOS E OS PRINCPIOS JURDICOS A ELES INERENTES

Nesta seo, abordam-se, de forma sucinta, os alimentos e os princpios a eles relacionados, trazendo, ainda, o respectivo amparo legal.
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1.1 ALIMENTOS, ALIMENTOS GRAVDICOS E ALIMENTOS AVOENGOS

No decorrer dos ltimos anos, as relaes pessoais em muito evoluram, inclusive aquelas relacionadas s relaes familiares. Desde o
Cdigo Civil de 1916 at os dias atuais, so constantes as modificaes sofridas pelo instituto da famlia, seja em relao aos filhos, ao casamento,
esposa, ou, at mesmo, prpria estrutura familiar. No menos importantes, tambm, esto inseridos nessa categoria os alimentos, os quais
constituem o foco deste estudo.1
O direito alimentao encontra-se inserido no art. 6 da Constituio Federal de 19882 como Direito Social e, ainda, possui natureza
de direito de personalidade, pois assegura a garantia vida e integridade fsica. Alm disso, est alicerado nos princpios da preservao da
dignidade da pessoa humana, de acordo com o inciso III do art. 1 da Constituio Federal, e da solidariedade social e familiar, referida no art.
3, tambm do texto constitucional, por tratar-se de dever personalssimo, exigido apenas quando comprovado o vnculo de parentesco, conjugal
ou de convivncia entre alimentando e alimentante.3 Assim preceitua o art. 1.694 do Cdigo Civil brasileiro: Podem os parentes, os cnjuges ou
companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para
atender s necessidades de sua educao.4
Necessria se faz a conceituao do termo alimentos quando inserido nesse contexto. Em suma, os alimentos constituem no s um
auxlio para a alimentao, de fato, mas sim um auxlio financeiro que se destinar s principais despesas do alimentando, levando-se em
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 510-511.
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 513.
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 28 set. 2014.
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considerao sua idade, seu estado de sade e suas necessidades especficas. No mbito do direito, eles garantem no apenas o sustento do
alimentando, como tambm sua condio social e moral. Nessa senda, possvel transcrever o ensinamento de Carlos Roberto Gonalves:
O vocbulo alimentos tem, todavia, conotao muito mais ampla do que na linguagem comum, no se limitando ao necessrio para
o sustento de uma pessoa. Nele se compreende no s a obrigao de prest-los, como tambm o contedo da obrigao prestada.
A aludida expresso tem, no campo do direito, uma acepo tcnica de larga abrangncia, compreendendo no s o indispensvel ao
sustento, como tambm o necessrio manuteno da condio social e moral do alimentando.5
A prestao de alimentos visa a garantir as necessidades vitais daquele que no possui condies de, por conta prpria, prover o prprio
sustento, abrangendo elementos indispensveis para a vida de uma pessoa, como, por exemplo, alimentao, vesturio, tratamentos e outras
despesas relativas sade. Ainda, caso o alimentando seja menor de idade, os alimentos tambm sero destinados s questes de instruo e
educao, conforme disposto no art. 1.7016 do Cdigo Civil.7
O art. 2 do referido diploma legal estatui que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro, dessa forma, a obrigao da
prestao de alimentos pode se dar mesmo antes do nascimento do alimentando. Com o intuito de preservar o bom desenvolvimento do feto, a
Lei N 11.804/2008 introduziu a prestao de alimentos gravdicos, que garantem gestante a assistncia necessria para uma gravidez saudvel
e bem desenvolvida.8 A denominada Lei de Alimentos Gravdicos visa a assegurar o direito vida do nascituro, aspecto ressaltado por Adriane
Medianeira Toaldo e Solange dos Santos Almeida ao tratarem desse aspecto da ordem jurdica:
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 9. ed. So Paulo, Saraiva, 2012. v. 6: direito de famlia, p. 498.
Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poder pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuzo do dever de prestar o necessrio sua
educao, quando menor.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, v. 5: direito de famlia, p. 635.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 3. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2013, v. 6: direito de famlia, p. 700.
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[...] no seria razovel em uma ordem jurdica que prima pela dignidade da pessoa humana, pelo direito fundamental vida, assim como
pela efetividade da jurisdio, que se fechassem as portas para uma pretenso de fundamental relevncia, como a dos alimentos.9
Em que pese obrigao do Estado de proporcionar assistncia gestante durante e aps a gravidez, nada exclui a obrigao do genitor
de arcar com os deveres da paternidade.10 Outrossim, nada exclui a responsabilidade da genitora, que tambm dever contribuir para as despesas
da gravidez, levando-se em considerao seus recursos.11
Como qualquer outra prestao alimentar, essa de que ora se trata se dar com o intuito de preservar e garantir a vida do nascituro,
assegurando genitora a assistncia necessria para uma gravidez saudvel e com o devido acompanhamento mdico. A Lei de Alimentos
Gravdicos, em seu art. 2, elenca hipteses em que os alimentos podero ser destinados:
Art. 2 Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez
e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica,
exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo
do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.
Dessa forma, fica visvel que, alm das hipteses elencadas, o legislador deixa aberta a possibilidade de o juiz de Direito analisar e estipular
para quais necessidades os alimentos se destinaro. Conforme explanado por Carlos Roberto Gonalves, o objetivo da referida lei, em ltima
anlise, proporcionar um nascimento com dignidade ao ser concebido.12
TOALDO, Adriane Medianeira; ALMEIDA, Solange dos Santos. Da Possibilidade Jurdica de Alimentos Gravdicos Avoengos. Revista Sntese Direito de Famlia. n. 81, dez./
jan. 2014, v. 15. p. 13.
9
10
11
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 12. ed., So Paulo: Atlas, 2012, v. 6. p. 380.
12
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, direito de famlia, v. 6. p. 574.
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A Lei N 11.804/2008 atribui a legitimidade passiva exclusivamente ao suposto genitor, contudo, com base em uma anlise de alguns
julgados, verifica-se que a jurisprudncia tem se mostrado favorvel aplicao da responsabilidade avoenga na prestao de alimentos gravdicos
quando o pai resta impossibilitado de arcar com o dever alimentcio.13
Cabe ressaltar que a obrigao da prestao de alimentos primordialmente dos genitores, no sendo possvel, de pronto, impor aos avs
que provenham o sustento do/a neto/a, todavia ela se estender aos avs, de forma suplementar e transitria, quando da impossibilidade dos
genitores em alcanar valor que custeie as necessidades mnimas do alimentante.14
1.2 OS PRINCPIOS JURDICOS ATINENTES AOS ALIMENTOS

1.2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana
A Constituio Federal de 1988 deixa clara a preocupao do legislador em estabelecer uma proteo integral ao infanto-adolescente, como
demonstra o artigo 227, que elenca os Direitos Fundamentais do menor, visando a garantir-lhe questes fundamentais para o seu desenvolvimento:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.
Alm da Carta Magna, em 13/07/1990, passou a integrar a legislao brasileira o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei N 8.069/90),
que assegura a todo menor de idade direitos especficos em decorrncia de sua condio de vulnerabilidade. Entre os direitos assegurados,
13
14
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no cdigo civil. Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 248.
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merece especial destaque o texto do art. 18 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que zela pela dignidade do infanto-adolescente15, e que,
assim como o direito vida e liberdade, trata-se de garantia individual assegurada no art. 1, III, do texto constitucional.16 O art. 18 busca
demonstrar coletividade a necessidade de participao na vida do menor, visto que qualquer um dos tratamentos degradantes elencados em seu
texto, alm de cruis, afetam diretamente o desenvolvimento mental da criana ou do adolescente.17
De acordo com Maria Berenice Dias, o princpio da dignidade humana deve ser tido como o princpio maior, que estrutura o Estado
Democrtico de Direito. Para a autora, esse princpio o ncleo da ordem constitucional e possui um alcance geral, sem restries, sendo, dessa
forma, um princpio global, inerente a todo e qualquer ser humano.18
Ainda segundo Maria Berenice Dias, o princpio da dignidade da pessoa humana um macroprincpio do qual se irradiam todos os demais:
liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleo de princpios ticos. Nesse sentido, ele no somente surge
como uma restrio atividade do Estado, mas tambm exige que ele promova medidas e aes que garantam o necessrio para que cada
cidado viva dignamente.19
Para Ingo Wolfgang Sarlet, h uma certa dificuldade para doutrinadores estabelecerem uma definio jurdica do que a dignidade da
pessoa humana. Consoante o autor, o indivduo consegue facilmente identificar situaes em que se fere a dignidade da pessoa humana, contudo
a conceituao do tema se torna arriscada em razo do constante processo de evoluo da sociedade democrtica e contempornea.20
15
Art. 18. dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.
16
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana.
17
ISHIDA, Vlter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 41-42.
18
19
20
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 8. ed., rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 48-49.
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A dignidade deve ser compreendida como um valor moral e espiritual e, com isso, torna-se inadmissvel a interferncia estatal em seu mbito,
sob pena de se ter violada a liberdade do indivduo. Isto , o Estado deve assegurar a proteo da dignidade e, em hiptese alguma, poder violla. Moacir Csar Pena Junior refere que a ningum lcito violar impunemente os direitos do ser humano. Por intermdio da dignidade busca-se
o bem comum, sendo permitida s pessoas livre opo de escolha para a concretizao dos seus sonhos.21
Quando inserido no mbito do Direito das Famlias, o princpio da dignidade da pessoa humana visa a garantir o pleno desenvolvimento
de todos aqueles que integram o seio familiar e a proteo da estrutura familiar. Uma das formas de assegurar tais questes a prestao de
alimentos.22
Maria Berenice Dias refere que todos tm direito de viver, e viver com dignidade e, em razo disso, o legislador assegura o direito aos
alimentos como forma de preservar a dignidade humana daquele que, por si s, no consegue prover o necessrio para a prpria sobrevivncia.
Ademais, os alimentos objetivam coibir qualquer forma de transgresso do direito vida e integridade fsica do alimentando.23
A Constituio Federal de 1988 contribuiu para transformar a famlia em um espao e um instrumento de proteo dignidade da pessoa
humana, de forma que todas as decises tomadas no mbito do Direito das Famlias sejam formuladas luz do Direito Constitucional. Em decorrncia
disso, o Direito Constitucional torna-se um dos responsveis por nortear as relaes humanas, anteriormente regidas somente pelo Direito Civil, de
forma que sejam proporcionadas formas de vida e relacionamentos mais solidrios, visando ao respeito e aos interesses individuais.24
21
PENA JUNIOR, Moacir Csar. Direito das pessoas e das famlias: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 10.
22
MORAES, Fernanda Cristina Rodrigues de. Princpio da dignidade da pessoa humana no direito de famlia. Portal Jurdico Investidura, Florianpolis/SC, 01 Dez. 2009.
Disponvel em: <www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-civil/124220>. Acesso em: 20 mar. 2015
23
24
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. 5. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 46.
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1.2.2 Princpio da proteo integral do menor

O Direito da Criana e do Adolescente encontra-se estruturado em diferentes instrumentos jurdicos internacionais relacionados ao ramo
dos Direitos Humanos, bem como em documentos que tratam sobre a dignidade humana. Dentre outros princpios, tem-se a inserida a proteo
integral, destinada a impedir toda e qualquer forma de violao dos direitos dos menores.25
Nesse sentido, explana Hlia Barbosa:
A positivao desse direito especial e especfico permeia princpios que so as expresses de garantias que, conjugadas, vo formando
o ncleo essencial do direito da criana e do adolescente. Os princpios, ademais, expressam a capacidade de interao entre a norma
e a realidade social, ftica, que sustentam os direitos fundamentais e aliceram as polticas pblicas.26
A necessidade de criao de normas exclusivamente relativas aos Direitos das Crianas e dos Adolescentes est diretamente ligada s
novas concepes de Direitos Humanos. Ademais, o reconhecimento do princpio da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental
rompeu antigos modelos de proteo ao menor. Atravs de uma soma de valores morais, surgiu a doutrina da proteo integral, que, alm de
25
BARBOSA, Hlia. A arte de interpretar o princpio do interesse superior da criana e do adolescente luz do direito internacional dos direitos humanos. Revista de
Direito da Infncia e da Juventude. vol. 1/2013, jan. 2013, p. 17. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=
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26
BARBOSA, Hlia. A arte de interpretar o princpio do interesse superior da criana e do adolescente luz do direito internacional dos direitos humanos. Revista de
Direito da Infncia e da Juventude. vol. 1/2013, jan. 2013, p. 17. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad
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tartChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 1 abr. 2015.
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reconhecer a criana e o adolescente como sujeitos de direito, tambm serviu como inspirao para a elaborao de tratados internacionais e
normas constitucionais e infraconstitucionais para os pases que integram a Organizao das Naes Unidas (ONU).27
A Lei N 8.069, de 13 de julho de 1990, consagrou o Estatuto da Criana e do Adolescente28, que adota a Doutrina da Proteo Integral,
conferindo aos menores a priorizao e a valorizao de seus direitos. A introduo da doutrina taxativa logo no art. 1 do ECA, o qual refere que
Esta lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. Assim, o Estatuto garante a todo menor a efetivao de seus direitos com
total prioridade, seja por parte da famlia, da sociedade ou do Estado.29
Andra Rodrigues Amin refere que o princpio da proteo integral estabelece proteo em todas as esferas de interesses das crianas e dos
adolescentes, seja no campo judicial, como tambm de forma extrajudicial, administrativa, social e familiar. Assim, ao levar em conta a condio de
pessoas em desenvolvimento30, que possuem uma fragilidade peculiar de pessoa em formao, correndo mais riscos que um adulto, a doutrina
da proteo integral busca garantir a efetivao dos direitos fundamentais por parte da famlia, da comunidade, da sociedade e do Estado.31
UNESC. Os marcos histricos da instalao da doutrina da proteo integral no Brasil. Revista de Iniciao Cientfica. Amrica do Norte, 6, abr. 2010. Disponvel em: <http://
periodicos.unesc.net/index.php/iniciacaocientifica/article/view/178/183>. Acesso em: 04 jun. 2015.
27
28
BRASIL. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/l8069.htm>. Acesso em: 26 maio 2015.
29
LINHARES, Thiago. A proteo da criana e do adolescente em tempos de globalizao e novas tecnologias. In: Anais do 2 Congresso Internacional de Direito e
Contemporaneidade: mdias e direitos da sociedade em rede. Universidade Federal de Santa Maria. jun./2013, p. 795-808. Disponvel em: <http://coral.ufsm.br/congressodireito/
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30
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis,
humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.
31
AMIM, Andra Rodrigues. In: MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. (Coord.). Curso de Direito da Criana e do Adolescente Aspectos Tericos e Prticos. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lmen Jris Editora (IBDFAM), 2010, p. 20.
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Assim, o princpio da proteo integral, tambm chamado de doutrina da prioridade absoluta, pode ser entendido como a prioridade
destinada a toda criana e todo adolescente, independentemente de sua condio social ou familiar, para receber proteo e amparo em toda e
qualquer situao.32
Por fim, cabe referir que a implementao do sistema de garantias voltadas exclusivamente ao menor, bem como a efetivao de direitos
sob a viso da proteo integral podem ser compreendidas no somente como frutos de concesso estatal, mas tambm como resultados de um
processo histrico.33
Segundo Maria Regina Fay de Azambuja, a Doutrina da Proteo Integral est fundamentada em trs principais caractersticas: 1) o
menor adquire status de sujeito de direitos; 2) a criana e o adolescente passam a ser considerados pessoas em processo de desenvolvimento,
fase especial para a sua formao; 3) a prioridade absoluta conferida aos menores passa a ser princpio constitucional, com base no art. 227 da
Carta Magna. Com isso, crianas e adolescentes so inseridos no mundo de direitos e deveres, sendo-lhes conferida a condio de pessoas
absolutamente protegidas pelo ordenamento jurdico, com efetiva prioridade em relao aos demais integrantes de sua famlia.34
1.2.3 Princpio do melhor interesse da criana e do adolescente

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 refere que so pessoas em desenvolvimento aqueles que ainda no completaram
18 anos de idade e, em razo disso, possuem seus direitos garantidos com absoluta prioridade. O melhor interesse surge como um princpio capaz
32
SARATY, Jamille. Melhor interesse da criana e do adolescente no processo de guarda. Revista Jus Navigandi. Teresina, ano 17, n. 3388, 10 out. 2012. Disponvel em: <http://
jus.com.br/artigos/22786>. Acesso em: 4 jun. 2015.
UNESC. Os marcos histricos da instalao da doutrina da proteo integral no Brasil. Revista de Iniciao Cientfica. Amrica do Norte, 6, abr. 2010. Disponvel em: <http://
periodicos.unesc.net/index.php/iniciacaocientifica/article/view/178/183>. Acesso em: 04 jun. 2015.
33
34
AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criana, o adolescente: aspectos histricos. 2013. Disponvel em: <http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id737.htm>. Acesso em: 04
maio 2015.
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de distinguir as necessidades da criana e do adolescente em relao s necessidades do mundo adulto. Para Ana Luiza Veiga Ferreira e Marcelo
de Mello Vieira, tal distino se faz necessria para impedir que decises irracionais sejam tomadas, frustrando a possibilidade de exerccio futuro
de direitos.35
O princpio do melhor interesse traz nsita a ideia de que a criana e o adolescente possuem prioridade quanto aos seus interesses, seja
perante o Estado, a sociedade ou a famlia. Dessa forma, por estarem classificados no texto legal como pessoas em desenvolvimento e dotadas
de dignidade, so asseguradas a eles a elaborao e a aplicao de direitos com efetiva prioridade.36 Assim, no que tange exclusivamente Lei de
Alimentos Gravdicos, tem-se a doutrina do melhor interesse inserida como forma de preservao da dignidade do nascituro, garantindo-lhe total
prioridade durante a instruo processual, de forma que a prestao alimentcia seja exigida mesmo enquanto haja dvida do requerido quanto
paternidade biolgica.37
Emiliane Radael Mattos ressalta que o princpio do melhor interesse da criana est diretamente ligado proteo do nascituro, pois
garante a ele, mesmo antes do nascimento, o direito vida.38 Nesse sentido, Leanna Cristina Nunes refere que o nascituro o ser, a criana que
ainda no nasceu, merecendo a aplicao de todas as garantias inerentes ao seu estado, com especial enfoque para o seu estado de fragilidade,
FERREIRA, Ana Luiza Veiga; VIEIRA, Marcelo de Mello. O melhor interesse e a autonomia progressiva de crianas e adolescentes. Revista de Direito da Infncia e da
Juventude. vol. 2/2013, jul. 2013, p. 233. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014c6ffffbba844
627c9&docguid=I66bdd1606a0a11e3b6c9010000000000&hitguid=I66bdd1606a0a11e3b6c9010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>.
Acesso em: 1 abr. 2015.
35
36
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 4. ed., de acordo com a Emenda Constitucional 66/2010 (Divrcio). So Paulo: Saraiva, 2011, p. 373.
37 SILVA, Danbia Cantieri. Alimentos gravdicos: o titular desse direito e a presuno juris tantum de paternidade. mbito Jurdico, Rio Grande, XVI, n. 110, mar 2013. Disponvel
em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12990>. Acesso em: 29 maio 2015.
38
MATTOS, Emiliane Radael. Alimentos prestados em favor do nascituro (os Alimentos Gravdicos). 09/02/2013. Disponvel em: <http://www.webartigos.com/artigos/
alimentos-prestados-em-favor-do-nascituro-os-alimentos-gravidicos/103686/>. Acesso em: 11 out. 2015.
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buscando garantir o seu melhor interesse.39 Por sua vez, Clara Fogaa Zimmermann ressalta que necessrio sobrepor o interesse do nascituro
a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado.40
2 A PROTEO LEGAL DOS ALIMENTOS GRAVDICOS

AVOENGOS NO DIREITO PTRIO
O foco desta seo est centrado nos alimentos gravdicos avoengos e em uma anlise da legislao pertinente, apontando alguns de
seus aspectos mais relevantes.
2.1 ANLISE DA LEI N 11.804/2008

A Lei N 11.804/2008 traz inovaes e reflete grande importncia social, por estipular condies que preservem a sade da gestante, por
meio do auxlio financeiro do suposto pai, e que, consequentemente, oferecero a possibilidade de saudvel desenvolvimento do nascituro.41
Em vigor desde 06 de dezembro de 2008, o texto garante gestante um rito especial para postular alimentos, tendo em vista as peculiaridades
do caso. Assim, com base na existncia de indcios de paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos, que perduraro durante toda a gestao.
NUNES, Leanna Cristina. Alimentos gravdicos: Reflexes e Perspectivas da Lei 11.804/2008. Revista Ensaio Jurdico. Patos de Minas: Unipam, 2010. p. 120-142. Disponvel
em: <http://ensaiojuridico.unipam.edu.br/documents/45366/46805/alimentos_gravidicos.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2015.
39
40
ZIMMERMANN, Clara Fogaa. Direito do Nascituro a Alimentos. Editora Magister, Porto Alegre, 18/12/2009. Disponvel em: <www.editoramagister.com/doutrina_ler.
php?id=620>. Acesso em: 11 nov. 2015.
RODRIGUES, Laira Cristina; GOMES, Werley Campos. Alimentos gravdicos: conceito, teorias e aplicabilidade sob a gide do direito civil brasileiro. Revista Razes de Direito.
Anpolis/GO, 2013, ano II, n. 2, jan./dez. p. 52-64. Disponvel em: <http://revistas.unievangelica.edu.br/index.php/raizesnodireito/article/view/660/657>. Acesso em: 29 ago. 2015.
41
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Com isso, possvel visualizar a aplicao do princpio a dignidade da pessoa humana e dos direitos vida e sade, uma vez que o legislador
busca proteger, com total prioridade, os interesses da gestante e do nascituro.42
Para Leanna Cristina Nunes, o texto da Lei de Alimentos Gravdicos assegura gestante e ao beb em formao os recursos necessrios
a uma gravidez digna e saudvel, alm de permitir que os alimentos sejam fixados prematuramente, abarcando despesas compreendidas da
concepo ao parto.43
Os alimentos gravdicos so classificados como alimentos civis devidos ao nascituro para fins de que este possa se nutrir e desenvolverse de forma sadia, garantindo o nascimento com vida. Nessa modalidade de alimentos, incluem-se desde o acompanhamento pr-natal, em sua
integralidade, at as despesas provenientes do parto.44
Segundo Fbio Ulhoa Coelho, a gestao acarreta naturalmente despesas relativas sade da me e tambm do beb. Tais despesas
podem ser consideradas como gastos adicionais do perodo de gravidez e compreendem, inclusive, exames mdicos peridicos e, em sendo
necessrio, tratamento especializado. Esses custos devem ser repartidos entre ambos os genitores, na proporo de seus recursos, contudo, no
raramente, o genitor busca esquivar-se da obrigao, o que tornou necessria a criao da ao de alimentos gravdicos.45
42
CALDEIRA, Cesar. Alimentos gravdicos: anlise crtica da Lei N 11.804. Revista da SJRJ. Rio de Janeiro, n. 27, 2010, p. 207-229. Disponvel em: <http://www4.jfrj.jus.br/seer/
index.php/revista_sjrj/article/view/131/134>. Acesso em: 29 ago. 2015.
NUNES, Leanna Cristina. Alimentos gravdicos: Reflexes e Perspectivas da Lei 11.804/2008. Revista Ensaio Jurdico. Patos de Minas: Unipam, 2010, p. 120-142. Disponvel
em: <http://ensaiojuridico.unipam.edu.br/documents/45366/46805/alimentos_gravidicos.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2015.
43
44
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 338.
45
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses, v. 5. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 224-225.
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Convm mencionar que, embora a personalidade jurdica tenha incio somente a partir do nascimento com vida, o art. 2 do Cdigo Civil46
pe a salvo os direitos do nascituro desde a sua concepo. Ademais, o art. 7 do Estatuto da Criana e do Adolescente47 refere-se s polticas
pblicas sociais destinadas a permitir o nascimento com vida, bem como as condies dignas de existncia.48
O pargrafo nico do art. 6 da Lei N 11.804/2008 preceitua que, aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos
em penso alimentcia em favor do menor. De acordo com Caio Mario da Silva Pereira, o pargrafo nico possibilita o entendimento de que tanto
a gestante quanto o nascituro so destinatrios da prestao alimentcia.49
Finda essa sucinta discusso, na parte que segue, trata-se da obrigao alimentar atribuda aos avs.
2.2 A OBRIGAO ALIMENTAR DOS AVS

O direito a alimentos recproco entre pais e filhos, contudo a obrigao tambm se estende a todos os ascendentes e descendentes,
conforme disposto no art. 1.696 do Cdigo Civil50. Cabe ressaltar que essa extenso se d em qualquer espcie de filiao, portanto, seja em casos
de filiao biolgica ou no biolgica, tem-se a obrigao de ascendentes e descendentes.51
46
Art. 2A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
47
Art. 7 A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento
sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.
48
MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de direito civil, 2: direito de famlia. 42 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 533.
49
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v. 5: direito de famlia. Rev. e atual. por Tnia da Silva Pereira. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 551.
Disponvel em: <http://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/978-85-309-6162-6/epubcfi/6/10>. Acesso em: 08 ago. 2015.
Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em
falta de outros.
50
51
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses, 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, v.5. p. 224-225.
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Se o parente obrigado aos alimentos no tem meios para arcar com o seu valor integral, os demais sero chamados a complementar a
penso (CC, art. 1.698, primeira parte). Quando o valor pago pelos pais insuficiente e eles no tm como arcar com todo o sustento
do alimentado (RT, 839/322), este pode pleitear alimentos subsidirios dos avs (RT, 839/228), desde que eles tenham como prov-los
(RT, 821/333). Pais e avs em condies de pagar alimentos assumem, ento, quotas proporcionais responsabilidade de cada um
(RT, 838/326).52
O Cdigo Civil, em seu art. 1.69753, no somente designa os parentes obrigados, como tambm delimita a ordem sucessiva pela qual
sero chamados responsabilidade. Segundo Yussef Said Cahali, essa ordem de chamamento busca manter uma ligao entre alimentante e
alimentado, observando, alm da relao familiar em seu sentido amplo, o ncleo circunscrito de parentes prximos e quais aqueles que esto
ligados pelas mesmas ntimas e comuns relaes patrimoniais.54
Ao tratar dos alimentos avoengos, Tainara Mendes Cunha assevera que a obrigao avoenga caracterizada pela prestao de alimentos
fornecida pelos avs aos seus netos frente impossibilidade laborativa dos pais de faz-lo, ou quando os mesmos esto ausentes ou j faleceram.55
A obrigao alimentar avoenga sucessiva e complementar, ou seja, a penso alimentcia ser paga pelos avs na falta dos genitores ou
em casos em que os pais no possuam condies de arcar integralmente com o valor dos alimentos. Assim, aplicam-se os alimentos avoengos nos
casos em que um ou ambos os genitores sejam mortos, invlidos, no recebam rendimentos ou, ainda, caso no recebam rendimentos suficientes
para cumprir integralmente a obrigao alimentar.56
52
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses, 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, v. 5. p. 224-225.
53
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais.
54
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 451.
55
CUNHA, Tainara Mendes. Da obrigao avoenga na prestao de alimentos. Contedo Jurdico, Braslia/DF: 29 nov. 2011. Disponvel em: <http://www.conteudojuridico.com.
br/?artigos&ver=2.34644&seo=1>. Acesso em: 03 out. 2015.
56
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no cdigo civil. Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 247.
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Maria Berenice Dias ressalta que a obrigao dos avs se d em razo do parentesco e pode ser classificada como sucessiva, subsidiria
e complementar. Ademais, em face do princpio da irrepetibilidade dos alimentos, deve o alimentando provar a total ou parcial incapacidade do
genitor em cumprir com o valor a que restou obrigado a pagar.57
Importante destacar que a existncia dos genitores, por si s, no exclui os ascendentes da obrigao, tendo em vista a possibilidade de
convocao para suplementao. Nesse sentido, o alimentando dever comprovar que os genitores so incapazes ou no possuem recursos para
arcar com a prestao alimentcia.58
Alm disso, a prestao alimentar obedecer regra da proporo. Assim, nos casos em que condenados os avs ao pagamento de
penso alimentcia complementar, cada um contribuir de acordo com suas condies, e a cota alimentar respeitar o valor dos rendimentos de
cada demandado na ao.59 Alm disso, explicita Fbio Ulhoa Coelho que
No h, de outro lado, solidariedade entre os coalimentantes, porque a lei no a estipula expressamente. A solidariedade, lembre-se,
no se presume [...]. Desse modo, o alimentado no pode cobrar de qualquer um dos alimentantes, a integralidade dos alimentos, para
que eles se acertem em regresso. Se o alimentado deixa de receber a quota cabvel a um alimentante, s dele pode exigir a prestao.60
Assim, possvel concluir que a obrigao alimentar avoenga sucessiva e complementar, dessa forma, a responsabilidade de pagamento
dos alimentos somente ser transmitida aos avs na falta dos genitores ou quando comprovadamente estes no possuam condies de cumprir
o valor integral do pensionamento.61
57
GONALVES, Susly Aparecida Fonseca. Relao avoenga e a obrigao de alimentar. mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n. 106, nov. 2012. Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12043&revista_caderno=12>. Acesso em: 03 out. 2015.
58
59
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses, 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, v. 5. p. 219-220.
60
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, famlia, sucesses, 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, v. 5. p. 220.
61
Posicionamento da autora.
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2.3 O CDIGO CIVIL EM COMPLEMENTO LEI N 11.804/2008

Em seu art. 1162, a Lei N 11.804/2008 estabelece a aplicao supletiva da Lei de Alimentos (Lei N 5.478/1968) e do Cdigo de Processo
Civil (Lei N 5.869/1973).63
Embora o art. 2 da Lei de Alimentos Gravdicos direcione a responsabilidade pelo pagamento dos alimentos ao genitor, a aplicao
supletiva do Cdigo Civil, permitida pelo art. 11 da Lei N 11.804/2008, garante gestante a possibilidade de demandar os avs em ao de
alimentos gravdicos.64
Marina Alice de Souza Santos destaca que, ainda que no haja disposio expressa quanto subsidiariedade do Cdigo Civil Lei de
Alimentos Gravdicos, posto que seu art. 11 faz referncia somente ao Cdigo de Processo Civil, sua aplicao ser possvel, tendo em vista que
o objetivo da Lei N 11.804/2008 a proteo do nascituro, no havendo impedimento para a aplicao do Cdigo Civil.65
Por se tratar do perodo gestacional, momento em que qualquer deficincia alimentcia pode acarretar complicaes ao feto, a possibilidade
de extenso da obrigao alimentar aos parentes mais prximos torna-se imperativa.66 Todavia, assim como na ao de alimentos avoengos, a
demanda de alimentos gravdicos contra os avs dever obedecer regra da suplementao e ordem hereditria para o pedido. Com isso, ser
62
Art. 11 Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposies das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo
de Processo Civil.
63
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 6: Direito de famlia. 2. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 707.
64
LOMEU, Leandro Soares. Alimentos gravdicos avoengos. mbito Jurdico. Rio Grande, XII, n. 64, maio 2009. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.
php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6117>. Acesso em: 1 set 2015.
65
SANTOS, Marina Alice de Souza. Da titularidade dos alimentos gravdicos: uma (re)viso das teorias do incio da personalidade. 13/03/2012. Disponvel em: <http://www.
egov.ufsc.br/portal/conteudo/da-titularidade-dos-alimentos-grav%C3%ADdicos-uma-re-vis%C3%A3o-das-teorias-do-in%C3%ADcio-da-personalidad>. Acesso em: 10 ago. 2015.
66
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necessrio demonstrar, inicialmente, a ausncia ou a impossibilidade do genitor de arcar com os alimentos.67 Na mesma linha de pensamento,
destaca Leandro Soares Lomeu que os alimentos gravdicos avoengos apresentaro caracterstica subsidiria e complementar, mostrando-se
cabveis quando comprovada a falta ou a incapacidade dos genitores em prestar integral ou parcial auxlio aos dependentes.68
Constata-se, por conseguinte, que os alimentos gravdicos avoengos, embora no se encontrem taxativamente previstos no ordenamento
jurdico brasileiro, sero aplicados em observncia s regras dos alimentos gravdicos e dos alimentos avoengos tradicionais.69
Nessa esteira, embora o pargrafo nico do art. 2 da Lei de Alimentos Gravdicos70 disponha que os alimentos sero arcados pelo genitor,
necessria se faz a aplicao supletiva do Cdigo Civil nos casos em que preciso a complementao dos alimentos. Assim, como referido, em
carter subsidirio, a obrigao se estender de forma complementar aos avs. A partir de uma construo jurisprudencial e doutrinria, tm-se os
alimentos gravdicos avoengos71 com base nos artigos 1.696 e 1.698 do Cdigo Civil, que dispem:
Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao
nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
67
68
69
Art. 2. Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes,
da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais
prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.
Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm
dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos.
70
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Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero
chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo
dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.
Nesse sentido, possvel transcrever voto do Relator Piva Rodrigues, em acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
ALIMENTOS GRAVDICOS - A inexistncia de comprovao ab initio de que os supostos genitores no tm capacidade financeira a
suportar os alimentos circunstncia relacionada ao mrito da demanda - Legitimidade passiva dos avs - Recurso provido.
A inexistncia de comprovao ab initio de que os supostos genitores no tm capacidade financeira a suportar os alimentos dos filhos
fundamento inapto para afastar a legitimidade passiva dos avs.
Tal circunstncia, evidncia, refere-se ao mrito, que no se confunde com as condies da ao, de tal sorte que deve compor o
objeto de regular instruo probatria.
Os avs, assim, tm legitimidade para figurar no plo passivo da demanda ora em apreo, sendo certo que, na hiptese de restar
demonstrada a capacidade ou incapacidade econmica dos pais, outro no o julgamento adequado quanto queles seno o de mrito
(artigos 1.696 e 1.698).
Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso.72
Douglas Phillips Freitas fala em uma sobreposio do Cdigo Civil Lei de Alimentos Gravdicos, entendendo pela possibilidade de
extenso do rol de devedores dos alimentos gravdicos, utilizando-se como base os j mencionados artigos 1.696 e 1.698 do Cdigo Civil. Assim,
havendo dificuldade em obrigar o suposto pai, entende cabvel o direcionamento da obrigao aos avs.73
72
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento: 0332008-45.2009.8.26.0000. Relator(a): Piva Rodrigues. Comarca: Quat.
rgo julgador: 9 Cmara de Direito Privado. Data do julgamento: 26/01/2010. Data de registro: 25/03/2010. Disponvel em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.
do?cdAcordao=4374499&cdForo=0&vlCaptcha=zhbsv>. Acesso em: 20 ago. 2015.
73
FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravdicos: comentrios Lei n. 11.804. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 19-38.
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Da mesma forma, Airson Jacob Pinheiro e Alberto Ribeiro Neto reconhecem a possibilidade de aplicao subsidiria dos artigos 1.696 e
1.698 do Cdigo Civil Lei de Alimentos Gravdicos. Em decorrncia disso, no apenas os pais possuem a obrigao de sustendo do nascituro,
mas tambm os avs, que sero acionados quando confirmada a impossibilidade total ou parcial do devedor principal.74
Em contrapartida, alguns juristas, como Antonio Cezar Lima da Fonseca, adeptos da teoria de que a gestante a parte legitimada para
integrar o polo ativo da ao, entendem pela impossibilidade de os avs figurarem no polo passivo da ao de alimentos gravdicos, visto que o
parentesco expresso no art. 1.694 do Cdigo Civil75 condio obrigatria para o pleito dos alimentos e, nesse caso, no h relao de parentesco
entre a autora a genitora e os avs do nascituro.76
A esse respeito, Antonio Cezar Lima da Fonseca discorre:
O ru da ao de alimentos gravdicos ser sempre o indigitado pai, no podendo ser movida em face dos avs ou do esplio. Isso
porque, no firmada a paternidade do nascituro, no h ligao de parentesco que justifique os alimentos avoengos ou pretenso de
transmissibilidade alimentar em sede de direito das sucesses.77
PINHEIRO, Airson Jacob; NETO, Alberto Ribeiro. Responsabilidade Avoenga. Revista Direito UNIFACS. n. 128, fev./2011. Disponvel em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.
php/redu/article/viewFile/1406/1093>. Acesso em: 10 nov. 2015.
74
75
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social,
inclusive para atender s necessidades de sua educao.
76
SANTOS, Maria Alice de Souza. Da titularidade dos alimentos gravdicos: uma (re)viso das teorias do incio da personalidade. INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO
DE FAMLIA, 30/03/2010. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=599>. Acesso em: 03 nov. 2015.
77
FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravdicos Lei n 11.804/2008. Revista IOB de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 51, jan./fev. 2009, p. 16.
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Assim, esse entendimento quanto impossibilidade da prestao de alimentos gravdicos avoengos se baseia na falta de comprovao de
parentesco, o que, consequentemente, excluiria a pretenso de transmissibilidade alimentar em sede de direito das sucesses.78 Nessa senda,
possvel colacionar deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Alimentos Gravdicos - Aps justificao prvia foram fixados os alimentos provisionais no equivalente
a meio salrio-mnimo, como obrigao do requerido - Suposto pai ainda no encontrado para citao - Pedido de incluso no polo
passivo da av paterna - Impossibilidade - Na hiptese, a obrigao avoenga subsidiria e, diferentemente dos indcios de paternidade
exigidos pela lei, quanto aos avs, depende da comprovao da relao de parentesco, alm da demonstrao da impossibilidade
efetiva do pai em arcar com a obrigao. Deciso Mantida - Recurso Improvido.79
Para essa corrente doutrinria e jurisprudencial, a titularidade do pedido de alimentos gravdicos seria da gestante, e no do nascituro. Com
isso, no haveria como estabelecer um dever alimentar, em razo da inexistncia de parentesco entre os avs e a gestante.80
Denis Donoso apresenta entendimento divergente e prope que, ao restar comprovado que o suposto pai no possui condies de arcar
com os alimentos, devero os avs paternos ser chamados a assumirem total ou parcialmente a obrigao.81 Assim, o autor prope:
78
SANTOS, Marina Alice de Souza. Da titularidade dos alimentos gravdicos: uma (re)viso das teorias do incio da personalidade. 13/03/2012. Disponvel em: <http://www.
egov.ufsc.br/portal/conteudo/da-titularidade-dos-alimentos-grav%C3%ADdicos-uma-re-vis%C3%A3o-das-teorias-do-in%C3%ADcio-da-personalidad>. Acesso em: 10 ago. 2015.
79
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento n 480989-79.2010.8.26.0000. 3 Cmara de Direito Privado. Relator(a): Egidio Giacoia. Data
do julgamento: 22/02/2015. Data de registro: 16/06/2015. Disponvel em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8539029&cdForo=0&vlCaptcha=pswnn>. Acesso
em: 04 nov. 2015.
STROSBERG, Flvia Szuchmacher Neuman. Os alimentos gravdicos e a tutela do direito vida do nascituro. 2012, 42 f. Monografia (Ps-Graduao em Direito) Programa de Ps Graduao em Direito Civil e Privado, AVM Faculdade Integrada, Rio de Janeiro. Disponvel em: <http://www.avm.edu.br/docpdf/monografias_publicadas/
K221797.pdf>. Acesso em: 11 out. 2015.
80
81
DONOSO, Denis. Alimentos Gravdicos. Aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/12219/alimentos-gravidicos>. Acesso
em: 04 nov. 2015.
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Numa leitura mais constitucional, posso afirmar que todas as regras de extenso e complementao se ajustam ao pedido de alimentos
gravdicos, respeitadas apenas as exigncias processuais.
claro que o pai o primeiro e preferencialmente o nico a integrar a lista de devedores. Mas, eventualmente, outras pessoas
[...] podem ser chamadas a dar sua contribuio. Assim, por exemplo, se o pai no tem condies de arcar com a obrigao, os avs
paternos podem ser chamados a assumir total ou parcialmente o encargo. No h, pelo que sinto, nada que afaste esta concluso,
justamente porque tais medidas se enquadram perfeitamente no escopo do instituto.82
Rafael Diogo Digenes Lemos, ao tratar sobre o tema, aponta a existncia de um conflito em que, de um lado, se tem a necessidade
da gestante e do nascituro de receberem a prestao alimentcia, enquanto, do outro lado, existe a falta de confirmao da paternidade e,
consequentemente, a inexistncia de comprovao do parentesco entre a criana e os avs.83
Cabe ressaltar que a ampliao da obrigao no se refere execuo de alimentos devidos pelo suposto pai, mas diz respeito constituio
do crdito em face dos avs. Douglas Phillips Freitas tambm menciona que a situao ocorrer nos casos em que o pai no disponha de condies
para alcanar os alimentos gravdicos, ou, ainda, quando se furtar da citao.84
Assim, a falta de previso legal no pode afastar a possibilidade de demanda. Douglas Phillips Freitas fundamenta a afirmao com base no
art. 4 da poca chamada LICC, atual Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a qual dispe que Quando a lei for omissa,
o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.85 Nesse sentido, o autor refere:
82
DONOSO, Denis. Alimentos Gravdicos. Aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/12219/alimentos-gravidicos>. Acesso
em: 04 nov. 2015.
83
LEMOS, Rafael Diogo Digenes. Alimentos gravdicos Uma anlise terico jurisprudencial da Lei 11.804/08. mbito Jurdico, Rio Grande, XVIII, n. 133, fev. 2015. Disponvel
em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15728>. Acesso em: 04 nov. 2015.
84
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Fato que precisa de tutela: recebimento de Alimentos Gravidicos de um suposto pai ausente ou sem condicoes financeiras, entre
outras causas;
Analogia: permissao legislativa na materia de alimentos para buscar a complementacao ou mesmo pagamento contra outros parentes
com responsabilidade prevista no Codigo Civil;
Aplicacao da analogia no caso concreto por lacuna legislativa: ampliacao dos Alimentos Gravidicos em relacao aos avos, entre
outros parentes.86 (Grifos do autor)
Rafael Diogo Digenes Lemos acredita que a responsabilidade dos avs na ao de alimentos gravdicos deve observar os mesmos
requisitos da ao tradicional de alimentos avoengos. Dessa forma, a prova de incapacidade ou impossibilidade do primeiro obrigado, o genitor,
possibilitaria a transmisso da obrigao aos avs.87
Merece destaque, ainda, o fato de que a ao de alimentos gravdicos avoengos ser caracterizada pela baixa cognio, ou seja, pobreza
de provas. A ao tradicional de alimentos gravdicos em face do suposto pai j carece de lastro probatrio. Em consequncia disso, os avs no
podero simplesmente alegar a inexistncia de relacionamento entre a grvida e o suposto pai, devendo o magistrado agir com extrema cautela
quando da concesso do pedido inicial.88
Assim como no pedido de alimentos ao menor de idade, aplica-se ao de alimentos gravdicos a possibilidade de responsabilizao
avoenga de forma subsidiria e complementar. Cabe ressaltar que, primeiramente, o encargo ser do suposto pai e, somente quando comprovada
sua ausncia ou impossibilidade, admite-se a convocao dos demais parentes.89
86
87
LEMOS, Rafael Diogo Digenes. Alimentos gravdicos Uma anlise terico jurisprudencial da Lei 11.804/08. mbito Jurdico, Rio Grande, XVIII, n. 133, fev. 2015. Disponvel
em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15728>. Acesso em: 04 nov. 2015.
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De acordo com Airson Jacob Pinheiro e Alberto Ribeiro Neto, o encargo alimentar avoengo possui como principal caracterstica o fato de
ser excepcional e atender s necessidades bsicas de quem no obteve xito em receber diretamente do devedor principal.90
Apesar do pensamento oposto anteriormente apresentado, entende-se plenamente vivel a incluso dos avs no polo passivo da demanda
de alimentos gravdicos, no apenas em razo da aplicao subsidiria do Cdigo Civil, mas tambm pelo escopo da prpria Lei de Alimentos
Gravdicos, que busca suprir, de forma clere e efetiva, as necessidades do nascituro e garantir-lhe pleno desenvolvimento.91
CONSIDERAES FINAIS
Este estudo teve como objetivo realizar uma anlise sobre a possibilidade de responsabilizao dos avs ao pagamento de alimentos
gravdicos. Para tanto, buscou-se, inicialmente, realizar um estudo dos institutos dos Alimentos, dos Alimentos Gravdicos e dos Alimentos
Avoengos, a fim de averiguar suas principais caractersticas e peculiaridades.
O direito alimentao classificado como Direito Social e possui natureza de Direito de Personalidade, por assegurar a garantia vida e
integridade fsica. Importante mencionar que os alimentos no se destinam somente s necessidades relacionadas alimentao, mas tambm
so considerados um auxlio financeiro destinado s principais despesas do alimentando, levando-se em considerao sua idade, eventuais
problemas de sade e demais necessidades especficas.
90
91
GUSMO. Priscilla Barreto. Alimentos gravdicos: ponderao entre os direitos do nascituro vida e dignidade da pessoa humana versus honra e patrimnio do
suposto pai biolgico. 2011. 59 f. Monografia (Especializao em Direito) - Programa de Ps Graduao em Direito de Famlia, Registros Pblicos e Sucesses do Centro de
Estudos Sociais Aplicados, Universidade Estadual do Cear, Fortaleza, 2011. Disponvel em: <http://www.mpce.mp.br/esmp/biblioteca/monografias/dir.familia/alimentos.gravidicos.
pdf>. Acesso em: 11 out. 2015.
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A Lei N 11.804/2008 (Lei de Alimentos Gravdicos), datada de 05 de novembro de 2008, foi criada com a inteno de proteger o nascituro,
o qual, embora no possua personalidade jurdica, detentor de direitos, principalmente, o direito vida.
Com isso, possvel identificar, no texto da Lei N 11.804/2008, a aplicao de trs princpios de Direito, que visam, principalmente, a
assegurar o direito vida da criana que est sendo gerada, quais sejam, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, o Princpio da Proteo
Integral do Menor e o Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente.
Os alimentos gravdicos destinam-se s despesas tidas pela mulher durante o perodo gestacional, desde os custos referentes ao
acompanhamento pr-natal at o parto e demais gastos dele advindos. Em razo da vulnerabilidade trazida pelo perodo gestacional, o incio do
pagamento dos alimentos gravdicos no pode se adiar por meses caso comumente verificado em aes de alimentos tradicionais , posto
que a demora na prestao poder acarretar complicaes e privaes gravidez naqueles casos em que a gestante no dispe de recursos para
custear sozinha os procedimentos relacionados ao seu atual estado. No entanto, a Lei N 11.804/2008 imputa a responsabilidade de pagamento
dos alimentos exclusivamente ao suposto genitor, no fazendo referncia possibilidade de chamamento de outros parentes ao encargo.
J os alimentos avoengos sero fixados na falta ou na impossibilidade dos genitores de arcarem com o pagamento da penso alimentcia.
preciso reiterar que a responsabilidade dos avs complementar e subsidiria, sendo aplicada somente quando comprovado que um ou ambos
os genitores no dispem de condies de prestar alimentos. Tal responsabilizao se d com base no art. 1.696 do Cdigo Civil, o qual dispe
que o dever de prestao de alimentos se estende aos ascendentes.
Com base no estudo realizado, possvel constatar a existncia de duas correntes doutrinrias e jurisprudenciais no que tange ao instituto
dos Alimentos Gravdicos Avoengos. A primeira indica a possibilidade do pleito de alimentos gravdicos avoengos com aplicao da Lei de Alimentos
Gravdicos (Lei N 11.804/2008) e aplicao suplementar do Cdigo Civil. Essa corrente demonstra preocupao com o nascituro, que, mesmo no
possuindo personalidade jurdica, detentor de direitos, especialmente, o direito vida. Dessa forma, a obrigao alimentar dever ser transmitida
aos avs nos casos em que o suposto genitor se encontre incapacitado ou no disponha de condies de arcar integralmente com o pensionamento.
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Doutrina e jurisprudncia pouco falam sobre a responsabilizao de todos os avs, sejam eles paternos ou maternos. Pode-se concluir, a
partir de entendimento do Superior Tribunal de Justia, que a obrigao avoenga, nos alimentos gravdicos, deve, em regra, ser diluda entre todos
os avs, devendo, para tanto, ser observadas as condies financeiras de cada um. Assim, a ao de alimentos gravdicos avoengos observaria
os mesmos aspectos processuais das aes de alimentos gravdicos e de alimentos avoengos, priorizando as necessidades do nascituro e
demandando, com urgncia, os pagamentos das prestaes alimentcias.
J a segunda corrente refere a impossibilidade de responsabilizao dos avs nos casos de pedido de alimentos gravdicos. Para os autores
adeptos a essa corrente, os avs no podem ser demandados na ao de alimentos gravdicos em razo da falta de comprovao do parentesco.
A partir da pesquisa realizada, possvel perceber que a segunda corrente possui um nmero menor de adeptos em relao primeira, pois
o Direito Brasileiro, atualmente, demonstra grande preocupao em garantir os direitos das crianas e dos adolescentes, incluindo-se os direitos
do nascituro.
Apesar das constantes alteraes na estrutura das famlias, ainda so escassas as decises jurisprudenciais sobre o tema Alimentos
Gravdicos Avoengos, o que leva a crer que esse tipo de ao ainda no seja comumente buscado no mbito do Poder Judicirio.
Por todo o exposto e preservando o respeito em relao a opinies contrrias, mostra-se correta a responsabilizao dos avs ao pagamento
de alimentos gravdicos. Tal entendimento se d em observao aos direitos do nascituro que, mesmo no dispondo de personalidade jurdica,
necessita de auxlio para ter assegurado o direito vida, sade, dignidade, dentre outros.
No que tange falta de comprovao de parentesco, dever ser observado o critrio disposto na Lei de Alimentos Gravdicos, qual seja,
indcios de paternidade. Assim, caso restem apresentadas evidncias que convenam o magistrado quanto existncia de relacionamento entre
a gestante e o suposto pai, tem-se comprovada a legitimidade dos avs para integrarem o polo passivo da demanda. Indubitvel o fato de que
no poder o nascituro ser privado de seus direitos em um momento to delicado para o seu desenvolvimento, devendo os avs contribuir nas
despesas da gestao, garantindo-lhe, assim, o saudvel desenvolvimento que possibilite seu nascimento com vida.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 12. ed., So Paulo: Atlas, 2012, v. 5.
WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no cdigo civil. Porto Alegre: Sntese, 2003.
ZIMMERMANN, Clara Fogaa. Direito do Nascituro a Alimentos. Editora Magister, Porto Alegre, 18/12/2009. Disponvel em: <www.
editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=620>. Acesso em: 11 nov. 2015.
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Cristine Richter da Silva

Graduada em Direito pela Universidade
Feevale. Assistente Jurdica.
E-mail cris_richter@hotmail.com.
da aplicao da
desconsiderao da
personalidade jurdica no
direito brasileiro
Doutor e mestre em Direito pela UNISINOS.

Especialista em Direito Processual Civil pela
Academia Brasileira de Direito Processual
Civil. Membro do Instituto Iberoamericano
de derecho procesal. Parecerista ad hoc
da Revista de la Facultad de Derecho do
Uruguay UDELAR. Editor da Revista Temas
Atuais de Processo Civil. Professor em cursos
de ps-graduao em direito processual
civil na PUCRS, UNOESC-SC, IMED Passo
Fundo e Florianpolis, UNIVATES e UNISC.
Professor convidado da UNISINOS, do
Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande
do Sul e da Escola Superior da Advocacia
OAB/RS. Professor da Universidade
FEEVALE. Advogado.
E-mail: igor@raatzanchieta.com.br.
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O presente artigo abordar a desconsiderao da personalidade jurdica no mbito do Direito brasileiro. O tema tambm de profunda
relevncia para o Direito Processual Civil Brasileiro, considerando que o Novo Cdigo de Processo Civil traz inovaes muito importantes para
o instituto. O principal objetivo analisar a desconsiderao da personalidade jurdica, bem como examinar a abordagem que o Novo Cdigo de
Processo Civil Brasileiro vai dar ao instituto. Para tanto, tambm ser realizada uma rpida abordagem do instituto no mbito do Cdigo Civil, do
Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Tributrio Nacional, tambm a modalidade inversa do instituto e os falsos casos da desconsiderao
da personalidade jurdica.
1 DA PERSONALIDADE JURDICA E SUA DESCONSIDERAO

O conceito de personalidade jurdica nasce da juno do direito com a da engenhosidade do homem.1 Trata-se a personalidade jurdica
de uma capacidade para ser detentor de direitos e obrigaes. No basta apenas ser sujeito de direito para caracterizar a personalidade jurdica,
o que caracteriza a capacidade para isso, pois as sociedades sem personalidade jurdica tambm so sujeitos de direito e podem praticar atos
jurdicos, porm s podem praticar o que essencial para manter sua funo ou o que estiver expressamente autorizado.2 J a sociedade com
personalidade jurdica pode realizar qualquer ato, com exceo do que for proibido.3
Nesse sentido, Pontes de Miranda discorreu acerca da pessoa jurdica que:
SZTAJN, Rachel. Ter a personificao das sociedades funo econmica?. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, n.100, 2005, p. 64.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresaria: Teoria Geral e Direito Societrio. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2014, v. 01, p. 223-224.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 02, p. 29.
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[...] ser pessoa apenas ter a possibilidade de ser sujeito de direito. Ser sujeito de direito estar na posio de titular de direito. No
importa se esse direito est subjetivado, se munido de pretenso e ao, ou de exceo. Mas importa que haja direito. Se algum no
est em relao de direito, no sujeito de direito: pessoa; isto , o que pode ser sujeito de direito, alm daqueles direitos que o ser
pessoa produz. O ser pessoa fato jurdico: com nascimento, o ser humano entra no mundo jurdico, como elemento do suporte ftico
em que o nascer o ncleo [...] a personalidade a possibilidade de se encaixar em suportes fticos, que, pela incidncia das regras
jurdicas, se tornem fatos jurdicos, portanto, a possibilidade de ser sujeito de direito.[...] Personalidade o mesmo que (ter) capacidade
de direito,poder ser sujeito de direito.4
A personalidade jurdica surge quando a sociedade opta por registrar seus atos constitutivos: na Junta Comercial se for uma sociedade
empresria, ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, se for uma sociedade no empresria, conforme dispe o art. 985 do Cdigo Civil.5 Nesse
diapaso, a pessoa jurdica para existir precisa cumprir algumas formalidades legais, conforme dispe o art. 45 do Cdigo Civil preciso a
inscrio do ato constitutivo no registro competente e o art. 44, do mesmo diploma legal, nos traz o que so pessoas jurdicas de direito privado.6
Acerca da funo da pessoa jurdica, Jos Lamartine Correia Oliveira disserta que:
[...] a necessidade bsica a que tal instituto procura dar resposta a de conciliao entre dois interesses opostos o dos membros,
que desejam uma vinculao to frouxa quanto possvel, de modo a assegurar fcil dissoluo de seu vnculo com a entidade, e
limitao de seu risco individual, e interesse de manuteno de uma continuidade do grupo, de sua base financeira, e de sua mobilidade
econmica, pois tudo isso necessrio consecuo dos fins coletivos do grupo, considerados relevantes pela ordem jurdica. O
caminho adequado para essa conciliao de necessidades opostas foi encontrado em uma autonomizao (Verselbstndigung) do
grupo em face de seus membros, autonomizao que se concretiza tecnicamente pelo carter autnomo reconhecido organizao e
ao patrimnio, que so destinados ao servio das finalidades do grupo.7
4
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 1999, TOMO I, p. 207-208.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Direito Empresarial. Curitiba: IESDE Brasil, 2009, p. 33.
WALD, Arnoldo. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Livro II, Do direito de empresa. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. XIV, p. 83.
OLIVEIRA, Jose Lamartine Corra De. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 259-260.
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A partir do momento em que a pessoa jurdica passou a ser sujeito de direito, surgiram diversas teorias a respeito dela e a teoria adotada
foi a teoria da realidade tcnica.8 Essa teoria a mais aceita pela doutrina, considerando que as pessoas jurdicas so reais e reconhecidas pelo
direito, a pessoa jurdica to real quanto a fsica9.10 A pessoa jurdica no uma fico, tendo em vista que um atributo dado pelo Estado a
certos entes merecedores deste atributo. Trata-se de uma realidade jurdica, meramente tcnica, abstrata e completamente diferente dos seres
humanos que se tocam. 11
Em consequncia da personalizao surge a separao entre a pessoa jurdica e seus scios, ratificando de vez o princpio da autonomia
patrimonial em nosso ordenamento.12 A pessoa jurdica e os scios so figuras distintas. A empresa com personalidade jurdica detentora de
direitos e obrigaes, sendo isso uma regra de direito. Conseguimos fazer essa constatao analisando o que dispem os artigos 985 e 1.024
do Cdigo Civil.13 A prpria pessoa jurdica a titular de seus direitos e devedora de suas obrigaes, at mesmo nas atividades econmicas
exploradas em conjunto, os scios no so considerados titulares desses direitos e devedores dessas obrigaes.14
Tem-se assim, como benefcios, a redao do art. 1.022 do Cdigo Civil, ou seja, a pessoa jurdica passa a ser um sujeito de direitos
e obrigaes, bem como passa a ter legitimidade processual e contratual. Outros benefcios so a responsabilidade patrimonial, a separao
patrimonial e a possibilidade de modificar sua estrutura societria, como, por exemplo, modificar seu contrato, a fim de alterar seu tipo societrio.15
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral do Direito Societrio. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2014, v. 01, p. 228-230.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 1999, TOMO I, p. 347.
10
11
12
13
ROVAI, Armando Luiz. Direito de Empresa. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 38.
14
15
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Direito Empresarial. Curitiba: IESDE Brasil S.A., 2009, p. 33.
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Vejamos que a primeira parte do artigo 795 do Novo Cdigo de Processo Civil ratifica que os scios e a sociedade so pessoas distintas e
um no responsvel pelas dvidas do outro, ou seja, independncia total. Todavia a segunda parte do dispositivo nos traz casos excepcionais.
Esses casos esto previstos em lei e neles o scio poder responder pelos dbitos da sociedade, sendo que tambm poder solicitar o benefcio
de ordem, isto , exigir que os bens da sociedade sejam executados antes dos dele.16
Boa parte do sucesso das empresas referente a essa personalidade jurdica, porm, essa personificao, segundo Marcela Blok, no
existe apenas para satisfazer s vontades e aos caprichos do homem, e sim para atingir os fins sociais do prprio direito. Ela entende que as
empresas so muito importantes para o desenvolvimento econmico do mercado, entretanto, no devem abusar desse benefcio. 17
Ocorre que os scios comearam a abusar desse benefcio, bem como comearam a abusar do princpio da autonomia patrimonial utilizando
a pessoa jurdica para cometer fraudes e abusos de direito. Considerando que a sociedade a pessoa de direitos e deveres os scios abusavam
desse benefcio celebrando contratos empresarias e operaes societrias como a ciso, fuso e a incorporao e dessa forma prejudicavam seus
credores e terceiros. 18
Para Marcela Blok, ocorre que a possibilidade do uso da pessoa jurdica pelo particular por meio da explorao de determinada atividade
econmica com limitao de prejuzos pessoais permitiu, infelizmente, uma srie de fraudes e de abusos de direito. Nesse ensejo, ainda para
a autora, como a finalidade da personalidade jurdica estava sendo desviada e era necessrio proteg-la, no havia mais possibilidade de
16
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Empresa. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 08, p. 591.
BLOK, Marcella. Desconsiderao da personalidade jurdica: uma viso contempornea. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais. So Paulo,
v.59, jan. 2013, p. 91. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srg uid=i0ad6007a00000148b82a55617c974
584&docguid=I4a0df1508e0311e2bdde010000000000&hitguid=I4a0df1508e0311e2bdde010000000000&spos=4&epos=4&td=736&context=17&startChu
nk=1&endChunk=1#>. Acesso em: 22 out. 2014, p. 2.
17
18
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 02, p. 55-56.
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respeitar-se a separao patrimonial entre os scios e as pessoas jurdicas e foi nesse contexto que surgiu o instituto da desconsiderao da
personalidade jurdica.19
1.1 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NO CDIGO CIVIL, NO

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, NO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL,
SUA MODALIDADE INVERSA E OS FALSOS CASOS DE DESCONSIDERAO
A desconsiderao da personalidade jurdica constitui o modo de manter o propsito da pessoa jurdica. a forma de restringir o uso
inadequado desse benefcio, evitando, dessa forma, o desvio de finalidade. Consequentemente, em havendo o desvio de finalidade deixam de
existir motivos para a ocorrncia da separao patrimonial. Para a atividade empresarial a pessoa jurdica um instrumento de suma importncia
e a lei tambm a reconhece como tal, todavia no a torna algo inatingvel e deve sempre ser utilizada para fins lcitos no devendo ser desviada
para outros fins. Caso haja esse desvio no poder prevalecer separao patrimonial entre os scios e a pessoa jurdica.20
O instituto objeto de estudo encontra-se positivado no art. 50 do Cdigo Civil e a aplicao desse dispositivo legal conduz desconstituio
temporria da personalidade da sociedade, sem, contudo desfazer ou anular seu ato constitutivo, no havendo, portanto, dissoluo nem liquidao
da sociedade.21 O artigo encontra-se positivado nos seguintes termos:
19
BLOK, Marcella. Desconsiderao da personalidade jurdica: uma viso contempornea. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais. So Paulo, v.59, jan. 2013, p.
91. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000148b82a55617c974584&docguid=I4a0df1508e
0311e2bdde010000000000&hitguid=I4a0df1508e0311e2bdde010000000000&spos=4&epos=4&td=736&context=17& startChunk=1&endChunk=1#>. Acesso em: 22 out. 2014, p. 3.
20
TOMAZETTE, Marlon. A desconsiderao da personalidade jurdica: A teoria, o cdigo de defesa do consumidor e o novo cdigo civil. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 794, dez.
2001, p, 76. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000148b80a86117c9744a0&docguid=Ief146180f250
11dfab6f010000000000&hitguid=Ief146180f25011dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=736&context=14&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 27 set. 2014, p.02.
21
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Empresa. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 08, p. 592.
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Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode
o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Considerando o dispositivo acima citado, necessrio que ocorra o abuso por desvio de finalidade ou confuso patrimonial, todavia,
tambm necessrio que a pessoa jurdica no possua bens ou rendimentos para pagar a obrigao contrada. Somente aps essa verificao
que se utiliza a desconsiderao da personalidade jurdica e se atingi os bens pessoais dos scios ou administradores. 22
Cada pessoa jurdica possui uma funo social e um objetivo social, que geralmente traduz-se na atividade por ela desempenhada. O
desvio de finalidade caracteriza-se quando a empresa no desempenha sua finalidade, nem sua funo social, o que acarreta, no final das contas,
em danos a terceiros. importante salientar que necessrio haver o nexo causalidade entre os fatos e os danos. A confuso patrimonial ocorre
sempre que houver confuso entre os bens da empresa e os pessoais dos scios e isso acarretar em danos a credores. 23
Em se tratando de abuso de direito, para Gustavo Filipe Barbosa Garcia, os direitos devem ser exercidos nos limites da ordem jurdica,
ou seja, observando os fins sociais e econmicos, e os preceitos de boa-f e de bons costumes. Agindo alm destes parmetros, o titular faz uso
abusivo do direito, sendo assim ultrapassa suas funes e causa prejuzos terceiro. Os artigos 187 e 188, I do CC estabelecem os limites e o
que considerado ato ilcito.24
22
BERALDO, Leonardo de Faria. Direito Societrio na Atualidade: Aspectos Polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 169.
23
BERALDO, Leonardo de Faria. Direito Societrio na Atualidade: Aspectos Polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 169.
24
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil de 2002. Revista dos Tribunais. So
Paulo, v. 846, abr. 2006, p. 11. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014b70a606d9be120264&doc
guid=I411e1ed0f25111dfab6f010000000000&hitguid=I411e1ed0f25111dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 09 jan.
2015, p.05.
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A desconsiderao da personalidade jurdica tambm se encontra positivada no Cdigo de Defesa do Consumidor em seu artigo 28. Este
artigo acabou por afastar os pressupostos da desconsiderao, uma vez que estabelece outros requisitos para a aplicao do instituto. O dispositivo
referido somente pode ser aplicado nas relaes de consumo, no h uma aplicao extensiva, a no ser que haja elementos suficientes para uma
aplicao analgica.25
O Cdigo de Defesa do Consumir regido por muitos princpios e em especial pelo princpio da confiana que garante ao consumidor a
qualidade dos produtos dispostos no mercado, bem como a reparao dos danos sofridos (art. 6,VI)26. Esse princpio deve sempre prevalecer,
mesmo que para isso seja necessrio realizar a desconsiderao da personalidade jurdica. O artigo 28 traz a seguinte disposio:27
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm
ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao. 1(Vetado). 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so subsidiariamente
responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas
obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada
a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores.
O abuso de direito, referenciado no caput do artigo, no novidade na aplicao da desconsiderao, j o excesso de poder, a infrao da
lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social so requisitos especficos para aplicao em relao ao consumidor e deixam
25
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral do Direito Societrio. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2014, v. 01, p. 257.
26
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: [...] VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; [...].
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 624.
27
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bem claro o alcance da norma. As duas ltimas possibilidades tratam da responsabilidade do scio ou administrador que gera danos a terceiros
por causa de ato ilcito praticado por ele mesmo, o que leva a sua responsabilizao pessoal, no sendo necessria a desconsiderao da
personalidade jurdica. Porm nada impede que a lei explicite os contornos da desconsiderao da personalidade jurdica, e de certa forma amplie
as hipteses que autorizam a medida.28
O excesso de poder caracteriza-se pelo ato ou negcio fora dos limites permitidos. J a infrao lei, fato ou ato ilcito, violao dos
estatutos ou contrato social dizem respeito ao no cumprimento das obrigaes ali estipuladas.29 No mais, no final do caput do artigo objeto de
estudo temos a falncia, insolvncia, encerramentos das atividades provocados por m administrao. Ocorre que em tempos de crise muito
difcil para o empresrio arcar com todos os tributos e diferentes medidas econmicas que lhe so estabelecidas. Dessa forma, a parte final do
caput no ficou bem esclarecida pelo legislador e caber ao Juiz ponderar a aplicao do instituo.30
Os 2 a 4 do art. 28 dispem acerca da extenso da responsabilidade para outras sociedades. O 5 j nos traz uma redao muito
aberta, considerando que a aplicao da desconsiderao exceo regra. O legislador no foi muito feliz na formulao de tal dispositivo
28
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil de 2002. Revista dos Tribunais. So Paulo,
v. 846, abr. 2006, p. 11. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014b70a606d9be120264&docguid
=I411e1ed0f25111dfab6f010000000000&hitguid=I411e1ed0f25111dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 14 maio 2015, p.06.
29
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil de 2002. Revista dos Tribunais. So Paulo, v.
846, abr. 2006, p. 11. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014b70a606d9be120264&docguid=I411e1
ed0f25111dfab6f010000000000&hitguid=I411e1ed0f25111dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 14 maio 2015, p.06.
RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. v. 11, jul. 1994, p. 07.
Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818150000014d53c803a3492b7751&docguid=Ic84f3
b40f25211dfab6f010000000000&hitguid=Ic84f3b40f25211dfab6f010000000 000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=>Acesso em: 14 maio 2015, p. 09-10.
30
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legal. De forma genrica e abrangente determina que a personalidade da pessoa jurdica pode ser desconsiderada tornando, assim, a disposio
contida no caput incua.31
Em relao ao Cdigo Tributrio Nacional, o art. 116, pargrafo nico, causa muita polmica na doutrina e foi includo com o objetivo de
combater os procedimentos de planejamento tributrio praticados com abuso de forma ou de direito.32 O pargrafo nico do art. 116 possui a
seguinte redao:
Art. 116. [...] Pargrafo nico. A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade
de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria.
Nestes casos, para Flvia Almeida Pita, a pessoa jurdica serve de meio para dissimular o verdadeiro destinatrio do proveito econmico
da atividade empresarial. Ainda para a autora, o pargrafo nico do artigo estudado aceita a desconsiderao de negcios jurdicos ou atos
realizados a fim de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, sempre
observando os procedimentos que sero estipulados em lei ordinria. Ela entende que o pargrafo nico do art. 116 confere a possibilidade de
31
RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. v. 11, jul. 1994, p. 07. Disponvel em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818150000014d53c803a3492b7751&docguid=Ic84f3b40f25211dfab6f010000000000
&hitguid=Ic84f3b40f25211dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=>Acesso em: 14 maio 2015, p. 09-10.
32
PITA, Flvia Almeida. A sociedade empresria como instrumento de simulao em detrimento do crdito tributrio e o pargrafo nico do art. 116 do CTN. Revista
Tributria e de Finanas Pblicas. v. 89, nov. 2009, p. 126. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181
50000014d54f259a6d43c04e9&docguid=I7bffcaa0f25411dfab6f010000000000&hitguid=I7bffcaa0f25411dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1
&endChunk=1> Acesso em: 14 maio 2015, p. 06.
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o Fisco, j em momento anterior ao lanamento fiscal, ou mesmo posteriormente a ele [...] o acertamento da responsabilidade tributria dos
terceiros dissimulados por detrs da pessoa jurdica33
Nesse nterim, o nico dispositivo do CTN que autoriza a desconsiderao da personalidade jurdica o pargrafo nico do art. 116 que
ainda no pode ser aplicado, pois no h lei especfica regulamentando o procedimento. Alguns autores entendem que no h possibilidade
da aplicao do instituo da desconsiderao no direito tributrio. Todavia, no entendimento de Marlon Tomazette, a desconsiderao pode ser
aplicada no mbito tributrio da mesma forma que aplicada no Cdigo Civil, considerando que extremamente necessrio evitar o abuso da
personalidade jurdica no direito tributrio.34
A desconsiderao inversa da personalidade jurdica trata-se de afastar o princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, ou seja,
afastar a separao existente entre os direitos e obrigaes individuais dos scios, dos direitos e obrigaes da sociedade, a fim de responsabilizar
a sociedade empresaria pelas obrigaes do scio. exatamente o oposto do que ocorre na desconsiderao da personalidade jurdica.35
Essa desconsiderao utilizada para evitar o desvio de bens, isto , evitar que o scio transfira seus bens para a sociedade a qual ele
possui poder de comando. Dessa forma, os credores do scio no conseguiriam executar esses bens e ele continuaria usufruindo e controlando
estes atravs da pessoa jurdica.36
O falso caso de desconsiderao da personalidade jurdica clssico se d quando os scios ultrapassam o limite de seus poderes e violam
a lei ou o contrato social. Quando isso ocorre no se est diante de um caso de desconsiderao da personalidade jurdica, mas de um caso de
PITA, Flvia Almeida. A sociedade empresria como instrumento de simulao em detrimento do crdito tributrio e o pargrafo nico do art. 116 do
CTN. Revista Tributria e de Finanas Pblicas. v. 89, nov. 2009, p. 126. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad818150000014d54f259a6d43c04e9&docguid=I7bffcaa0f25411dfab6f010000000000&hitguid=I7bffcaa0f25411dfab6f0100000000
00&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1> Acesso em: 14 maio 2015, p. 09.
33
34
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societrio. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2014, v. 01, p. 270-271.
35
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresaria: Teoria Geral e Direito Societrio. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2014, v. 01, p. 285-286.
36
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responsabilidade pessoal e direta do scio.37 Exemplos disso so os artigos 117 e 158 da Lei 6.404/1976, o art. 135, III, do CTN e art. 82 da Lei
11.101/2005.38
Ao tratar deste tema no se pode deixar de observar a teoria do negcio indireto desenvolvida por Tullio Ascareli. Ele conceitua o tema da
seguinte forma:
As partes a um determinado negcio jurdico, mas o escopo prtico visado no , afinal, o normalmente realizado atravs do negcio
adotado, mas um escopo diverso, muitas vezes anlogo quele de outro negcio ou sem forma tpica prpria no sistema jurdico.
H pois, um negcio indireto, quando as partes recorrem, no caso concreto, a um negcio determinado para alcanar, consciente e
consensualmente, por seu intermdio, finalidades diversas das que, em princpio, lhe so tpicas.39
Dessa forma, o negcio indireto assemelha-se ao desvio de funo, todavia o negcio indireto pode ser lcito ou ilcito e a ilicitude no se
encontra no desvio de funo e sim quando o negcio visa a fraudar a lei. O negcio fraudulento uma subespcie do negcio indireto e apenas
nesses casos que ir se aplicar a desconsiderao.40 Importante ressaltar que a fraude precisa ter relao com o uso da pessoa jurdica, ou seja,
precisa ter relao com a autonomia patrimonial para que a desconsiderao seja aplicada.41
Nesse diapaso, a aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica sempre deve ser realizada com cautela e observando
os preceitos legais, a fim de que os direitos da pessoa jurdica e dos scios sejam respeitados.
37
OLIVEIRA, Jos Lamartine Crrea. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 520.
38
BLOK, Marcella. Desconsiderao da personalidade jurdica: uma viso contempornea. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais. So Paulo, v.59, jan. 2013,
p. 91. Disponvel em:<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000148b82a55617c974584&docguid=I4a0df1508e0311e
2bdde010000000000&hitguid=I4a0df1508e0311e2bdde010000000000&spos=4&epos=4&td=736&context=17&sta rtChunk=1&endChunk=1#>. Acesso em: 22 out. 2014, p. 17.
39
ASCARELLI, Tullio. Problemas das Sociedades Annimas e direito comparado. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 94.
40 ASCARELLI, Tullio. Problemas das Sociedades Annimas e direito comparado. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 112.
41
BLOK, Marcella. Desconsiderao da personalidade jurdica: uma viso contempornea. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais. So Paulo, v.59, jan.
2013, p. 91. Disponvel em:<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000148b82a55617c974584&docguid=I4a0df1508
e0311e2bdde010000000000&hitguid=I4a0df1508e0311e2bdde010000000000&spos=4&epos=4&td=736&context=17&startChunk=1&endChunk=1#>. Acesso em: 22 out. 2014, p. 10.
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2 ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESCONSIDERAO DA

PERSONALIDADE JURDICA E O NOVO CPC
Com a ideia atual de Estado Democrtico de Direito42 preciso analisar novos aspectos em relao ao processo. Nesse passo, o processo
democrtico deve sempre seguir a Constituio, bem como seus princpios, que asseguram a legitimidade e a efetividade da tutela jurisdicional
permeada pela noo de um devido processo democrtico43. Seguindo esses princpios, percebe-se que imprescindvel a participao de todas
as partes no processo, ou seja, juiz e partes devem participar, considerando que um debate bem feito conduz a reduo do tempo processual e
a formao de decises melhor construdas, com a decorrente diminuio da utilizao de recursos.44
42
Trata-se do Estado Democrtico de Direito de um contedo transformador da realidade, no se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptao melhorada
das condies sociais de existncia. Assim, o seu contedo ultrapassa o aspecto material de concretizao de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como
fomentador da participao pblica no processo de construo e reconstruo de um projeto de sociedade, apropriando-se do carter incerto da democracia para veicular uma
perspectiva de futuro voltada produo de uma nova sociedade, na qual a questo da democracia contm e implica, necessariamente, a soluo do problema das condies
materiais de existncia. Os princpios do Estado Democrtico de Direito so: constitucionalidade, organizao democrtica da sociedade, um sistema de direitos fundamentais
individuais e coletivos, justia social para reduzir a desigualdade, igualdade, diviso de poderes, legalidade e segurana e certeza jurdica. (STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose
Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria do Estado. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 98).
Devido processo legal, no sentido processual, possui um significado mais restrito. Significa as repercusses e incidncias, no direito processual, do princpio do devido
processo legal. O devido processo legal garante: a) direito citao e ao conhecimento do teor da acusao; b) direito a um rpido e pblico julgamento; c) direito ao arrolamento
de testemunhas e notificao das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento contraditrio; e) direito de no ser processado, julgado ou
condenado por alegada infrao s leis ex post facto; f) direito plena igualdade entre acusao e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreenso; h) direito de
no ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito assistncia judiciria, inclusive gratuita; j) privilgio contra a autoincriminao. Em relao
ao processo civil j se afirmou ser manifestao do due processo of law: a) a igualdade das partes; b) garantia do jus actionis; c) respeito ao direito de defesa; d) contraditrio.
(NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 98-100).
43
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos Coelho. Uma dimenso que urge reconhecer ao contraditrio no Direito Drasileiro: sua aplicao como garantia de influncia,
de no surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo. v. 168, fev. 2009, p. 107-141. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/
resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014fff93ec5aafac12f1&docguid=Ib667d9a0f25711dfab6f010000000000&hitguid=Ib667d9a0f25711dfab6f010000000000&spo
s=1&epos=1&td=1&context=39&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 24 set. 2015, p. 1-2.
44
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Com efeito, essa nova analise do processo deu um grande destaque ao princpio do contraditrio, que garante uma simetria de posies
subjetivas, alm de assegurar aos participantes do processo a possibilidade de dialogar e de exercitar um conjunto de controles, de reaes e de
escolhas dentro desta estrutura. Esse novo enfoque rechaou a ideia de que o contraditrio era apenas uma garantia formal, uma participao
fictcia das partes no processo, uma vez que ele capaz de influenciar decises racionais e de evitar possveis surpresas ao longo do processo. 45
O contraditrio essencial para a formao do convencimento dos rgos jurisdicionais, considerando que as partes possuem conhecimento
sobre os fatos e das provas, por isso o contraditrio tambm necessrio no momento da instruo. No caso de alguma das partes silenciar em seu
momento de contraditrio, no poder alegar que teve seu direito violado. Ademais, no pode ser utilizado para protelar o andamento do processo.46
de suma importncia destacar que a ideia de processo civil no NCPC baseada diretamente no modelo constitucional de processo.
Assim os direitos fundamentais como o juiz natural, o contraditrio e a ampla defesa, da produo de provas lcita, do duplo grau de jurisdio e a
fundamentao das decises dentre outros, conformam a base estrutural da processualstica e do devido processo legal. Nesse passo, diferente
do Cdigo de Processo Civil em vigor, o Novo Cdigo de Processo Civil traz uma mudana significativa em seus arts. 7, 9 e 10 ao garantir as
partes a paridade de tratamento e assegurar o princpio do contraditrio. Cabe ao Juiz garantir a isonomia entre as partes e o equilbrio dos meios
de defesa, conforme art. 139, I, do NCPC. 47
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos Coelho. uma dimenso que urge reconhecer ao contraditrio no Direito Drasileiro: sua aplicao como garantia de influncia,
s=1&epos=1&td=1&context=39&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 24 set. 2015, p. 1-2.
45
46
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A garantia do contraditrio na atividade de instruo. Revista de Processo. v. 04, out. 2011, p. 1111-1121. Disponvel em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818150000014fff4f5934caf65b7e&docguid=I1c7fd360f25711dfab6
f010000000000&hitguid=I1c7fd360f25711dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 24 set. 2015, p. 1-2.
JAYME, Fernando Gonzaga; FRANCO, Marcelo Veiga. O Princpio do Contraditrio no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo. v. 227, jan. 2014,
p. 335-359. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007900000150a9268eb3e1f70c20&docguid=I396d1060
687811e382ba010000000000&hitguid=I396d1060687811e382ba010000000000&spos=2&epos=2&td=2&context=149&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 27 out. 2015, p. 09.
47
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Sempre que houver deciso surpresa, essa deve ser declarada nula, pois ofende o princpio do contraditrio. No mais, Humberto Theodoro
Jnior e Dierle Jos Coelho Nunes, dissertam acerca dos direitos conferidos pelo contraditrio:
Em relao s partes, o contraditrio aglomera um feixe de direitos dele decorrentes, entre eles: (a) direito a uma cientificao regular
durante todo o procedimento, ou seja, uma citao adequada do ato introdutivo da demanda e a intimao de cada evento processual
posterior que lhe permita o exerccio efetivo da defesa no curso do procedimento; (b) o direito prova, possibilitando-lhe sua obteno
toda vez que esta for relevante; (c) em decorrncia do anterior, o direito de assistir pessoalmente a assuno da prova e de se contrapor
s alegaes de fato ou s atividades probatrias da parte contrria ou, mesmo, oficiosas do julgador; (d) o direito de ser ouvido e
julgado por um juiz imune cincia privada ( private informazioni), que decida a causa unicamente com base em provas e elementos
adquiridos no debate contraditrio; e (e) direito a uma deciso fundamentada, em que se aprecie e solucione racionalmente todas as
questes e defesas adequada e tempestivamente propostas pelas partes (fundamentao racional das decises).48
Em relao ao contraditrio na desconsiderao da personalidade jurdica, havia uma grande carncia legislativa, pois no existia um
procedimento processual estabelecido, todavia o magistrado jamais poderia aplicar a sano sem antes propiciar o contraditrio, pois se trata de
um direito fundamental. No processo de conhecimento a doutrina majoritria entende que o scio deve figurar como litisconsorte eventual49 da
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos Coelho. Uma dimenso que urge reconhecer ao contraditrio no Direito Drasileiro: sua aplicao como garantia de influncia,
s=1&epos=1&td=1&context=39&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 24 set. 2015, p.07.
48
Por meio desse instituto permite-se que o autor formule pedido principal em face de um ru e, para o caso de no acolhimento desse pedido, formule
outro pedido contra ru diverso daquele primeiro, de sorte que a segunda pretenso (subsidiria) s apreciada na eventualidade de o pedido prioritrio
no ser acolhido. Est a a razo de se denominar esse tipo de litisconsrcio de eventual ou subsidirio. ( SANTOS, Sila Silva. Litisconsrcio Eventual:
deciso pioneira do STJ. Revista de Processo. v. 175, set. 2009, p. 279-285. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000150d32f2fb2bda7102f&docguid=Id0102600f25711dfab6f010000000000&hitguid=Id010260 0f25711dfab6f0100000
00000&spos=1&epos=1&td=1&context=15&startChunk=1&endChunk=1&fallback-referer=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document>.
Acesso em 04 out. 2015, p. 01).
49
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pessoa jurdica devedora e dever ser citado j na fase de conhecimento. O art. 326 do NCPC, autoriza pedidos sucessivos, ou seja, no sendo
o primeiro pedido acolhido, seja o segundo, dessa forma, o autor poder cumular duas demandadas dirigidas a sujeitos distintos. totalmente
possvel que o litisconsorte eventual venha a responder com o seu patrimnio pela dvida, porm necessrio que a pessoa jurdica no tenha
como adimplir a obrigao e a desconsiderao da personalidade jurdica seja postulada.50
No procedimento atual da desconsiderao da personalidade jurdica, ela pode ser postulada por uma petio simples, dentro do processo
em curso, demonstrando o preenchimento dos requisitos para a aplicao do instituto. Caso seja deferida a desconsiderao, o scio intimado
acerca dos atos expropriatrios e assim ter a chance de apresentar defesa. O CPC que ainda est em vigncia no adota nenhum procedimento
padro para a desconsiderao, o que por muitas vezes acaba por ferir o princpio do contraditrio.51
Com efeito, conclui-se que o princpio do contraditrio dever sempre ser respeitado e o juiz, de ofcio, no pode desconsiderar a personalidade
jurdica uma vez que viola o respeito dignidade da pessoa humana.52 Tudo isso se impe pelo fato de que, quanto maior a participao das
partes, maiores sero as possibilidades de se chegar a uma soluo mais adequada ao caso concreto53.
50
DIDIER JUNIOR, Fredie. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. Disponvel em <http://www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/02/
aspectos-processuais-da-desconsideracao-da-personalidade-juridica.pdf>. Acesso em 16/11/2015, p. 11-12.
SCALABRIN, Felipe; COSTA, Miguel do Nascimento; CUNHA, Guilherme Antunes. Lies de Processo Civil: Execuo: conforme o novo CPC de 2015. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2015, p. 70.
51
ALMEIDA, Amador Paes de. Execuo dos bens dos scios: obrigaes mercantis, tributrias, trabalhistas: da desconsiderao da personalidade jurdica (doutrina e
jurisprudncia). So Paulo: Saraiva, 2010, p. 232.
52
CABRAL, Antonio do Passo. Il Principio del contraddittorio come diritto dinfluenza e dovere di dibattito. In: Rivista di diritto processuale. v. 60. Padova, CEDAM, apr.-giugno 2005, p.
458. GRADI, Marco. Il principio del contraddittorio e la nullit dela sentenza dela terza via. Rivista di diritto processuale. Anno LXV (Seconda Serie) N. 4. Luglio-Agosto 2010. Padova:
CEDAM, 2010, p. 827. Entendendo que o contraditrio no serve de baliza para a justia da deciso e que intrinsecamente justa a deciso contra a qual no h objeo GENTILI,
Aurelio. Contraddittorio e giusta decisione nel processo civile. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Giugno 2009. Anno LXIII. n. 2. Milano: Giuffr Editore, 2009, p. 759.
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Como no atual Cdigo de Processo Civil no h um procedimento regulamentado, os Juzes acabam por aplicar o instituto como melhor lhes
convm, trazendo, em alguns casos, muita injustia e prejuzo, como por exemplo, penhora online direta, sem citao e em desrespeito aos direitos
fundamentais. Por isso, o Livro III, do Ttulo III, Captulo IV, do Novo Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 133 a 137 trazem a regulamentao
do incidente da desconsiderao da personalidade jurdica, que fundamental para a efetividade da tutela jurisdicional.54
Art. 133. O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica ser instaurado a pedido da parte ou do Ministrio Pblico, quando
lhe couber intervir no processo.
1 O pedido de desconsiderao da personalidade jurdica observar os pressupostos previstos em lei.
2 Aplica-se o disposto neste Captulo hiptese de desconsiderao inversa da personalidade jurdica.
Art. 134. O incidente de desconsiderao cabvel em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentena e
na execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial.
1 A instaurao do incidente ser imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotaes devidas.
2 Dispensa-se a instaurao do incidente se a desconsiderao da personalidade jurdica for requerida na petio inicial, hiptese
em que ser citado o scio ou a pessoa jurdica.
3 A instaurao do incidente suspender o processo, salvo na hiptese do 2.
4 O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais especficos para desconsiderao da personalidade jurdica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o scio ou a pessoa jurdica ser citado para manifestar-se e requerer as provas cabveis no prazo de
15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluda a instruo, se necessria, o incidente ser resolvido por deciso interlocutria.
Pargrafo nico. Se a deciso for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsiderao, a alienao ou a onerao de bens, havida em fraude de execuo, ser ineficaz em
relao ao requerente.
RASCOVSKI, Luiz. Apontamentos sobre o Novo cdigo de Processo Civil. Revista dos Tribunais. v. 958, ago. 2015, p. 363-386. Disponvel em: <http://
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000150162ac50caaeb33e0&docguid=I8b9ed380
34f211e5aa6c010000000000&hitguid=I8b9ed38034f211e5aa6c010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startCh unk=1&endChunk=1>. Acesso em:
28 set. 2015, p. 3.
54
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O incidente poder ser requerido pela parte ou pelo Ministrio Pblico e ser cabvel em todas as fases do processo de execuo de ttulo
extrajudicial, do cumprimento de sentena e do processo de conhecimento. No caso de a desconsiderao da personalidade jurdica ser postulada na
inicial, no ser necessrio o incidente. Instaurando o incidente, o processo principal ser suspenso at o julgamento deste, exceto se a desconsiderao
for postulada na inicial. Aps, o scio ou a pessoa jurdica ser citada, a fim de que o princpio do contraditrio seja respeitado. Por fim, o incidente
ser decidido atravs de uma deciso interlocutria, e quando instaurado no Tribunal e julgado monocraticamente caber agravo interno.55
O incidente ir tramitar em autos apartados da ao principal, o que o torna muito mais gil, porm no prejudica as partes e nem diminui
a sua qualidade. Igualmente, poder ser instaurado na 2 instncia, considerando o pargrafo nico do art. 136, do NCPC. O Juiz deve sempre
assegurar o direito da durao razovel do processo, positivado no art, 5, LXXVIIII, da CF/1988. 56
Outro ponto importante a ser ressaltado a conjuno ou do art. 135, do NCPC, que est presente no texto legal para os casos em
que o scio seja responsabilizado pelas obrigaes originrias que eram da pessoa jurdica, bem como para os casos da desconsiderao da
personalidade jurdica inversa, ou seja, o NCPC admite tanto a desconsiderao normal quanto desconsiderao inversa. Nesse passo, o art.
1.062, do NCPC tambm autoriza o incidente da desconsiderao da personalidade jurdica nos juizados especiais, todavia nos casos em que
haja necessidade de prova pericial ou instruo que prolongue a durao do processo, no poder tramitar no juizado especial. No mais, outro
RASCOVSKI, Luiz. Apontamentos sobre o Novo cdigo de Processo Civil. Revista dos Tribunais. v. 958, ago. 2015, p. 363-386. Disponvel em: <http://www.
revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000150162ac50caaeb33e0&docguid=I8b9ed38034f211e5aa6c0100000
00000&hitguid=I8b9ed38034f211e5aa6c010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 28 set. 2015, p. 3.
55
REICHELT, LuisAlberto.ADesconsiderao da Personalidade Jurdica no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil e a efetividade da tutela jurisdicional do consumidor.
RevistadeDireitodoConsumidor.v.98,abr.2015,p.245-259.Disponvelem:<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6
007a0000014ffb8cf036c91b88cf&docguid=Iee252560f55311e48fa1010000000000&hitguid=Iee252560f55311e48fa1010000000000&spos=1&epos=1&t
d=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 23 set. 2015, p. 02-03.
56
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entendimento de que no h interesse recursal daquele que tenha sua personalidade jurdica desconsiderada nos casos em que deferida a
ordem de redirecionamento do feito contra o scio ou de desconsiderao inversa.57
No tocante a fraude execuo, o art. 792, 3., do NCPC traz em sua redao uma regra muito importante, qual seja: nos casos
dedesconsideraodapersonalidadejurdica, a fraude execuo verifica-se a partir da citao da parte cujapersonalidadese pretende desconsiderar.
O legislador foi muito sbio ao considerar a fraude execuo a partir da citao da pessoa jurdica.58 Ademais, o mesmo raciocnio deve ser utilizado
para a desconsiderao da personalidade jurdica inversa, ou seja, ser considerado fraude execuo59 a partir da citao do scio.60
No que diz respeito ao contraditrio, tanto o incidente, como o pedido na inicial, respeitam esse direito fundamental. O incidente permite a
fase instrutria aps a defesa do ru, bem como respeita a cooperao entre as partes e probe a surpresa nas decises judiciais, conforme os arts.
6, 9, e 10 do NCPC. Em se tratando do incidente no processo de execuo, este permite uma matria de defesa exclusiva em favor do scio ou da
pessoa jurdica, e esta no se confunde com os embargos execuo e a impugnao ao cumprimento de sentena. Aps os debates acerca da
REICHELT, Luis Alberto. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil e a efetividade da tutela jurisdicional
do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. v. 98, abr. 2015, p. 245-259. Disponvel em:<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014ffb8cf036c91b88cf&docguid=Iee252560f55311e48fa1010000000000&hitguid=Iee252560f55311e48fa101000000
0000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 23 set. 2015, p. 02-03.
57
RODRIGUES, Marcelo Abelha. O Novo CPC e a tutela jurisdicional executiva (parte 1). Revista de Processo. v. 244, jun. 2015, p. 87-150. Disponvel em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000015018f3f44faaebb6ed&docguid=Ib7af 8000222311e5bdc5
010000000000&hitguid=Ib7af8000222311e5bdc5010000000000&spos=19&epos=19&td=617&context=52&startChunk=1&endChunk=1> Acesso em: 29 set. 2015, p. 13.
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Fraude execuo trata-se de alienar bens na pendncia de uma relao processual, gerando a insolvncia. Com isso o exerccio da jurisdio frustrado e impossvel a
imposio do poder sobre o patrimnio do devedor. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 200). Para Araken o negcio
jurdico fraudulento ineficaz em relao ao credor e vlido entre as partes do negcio jurdico. O Juiz, incidentalmente, decretar a fraude nos prprios autos, aps a decretao
poder ocorrer a penhora. (ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 16. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 304-305).
REICHELT, Luis Alberto. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil e a efetividade da tutela jurisdicional
00000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 23 set. 2015, p.05-06.
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desconsiderao ocorre o efeito da precluso e o Juiz no pode mais reconsiderar a deciso. Nos casos em que o scio tiver seus bens atingidos pela
desconsiderao sem fazer parte do incidente, dever propor embargos de terceiros como meio de defesa, conforme o art. 674, 2, III, do NCPC. 61
Em relao a deciso que desconsidera a personalidade jurdica, essa tem como consequncia a quebra da autonomia patrimonial para que
os bens dos scios ou administradores passem a ser atingidos pelas responsabilidades sociais da sociedade. Isso no significa que a pessoa jurdica
ser invalidada, conforme j estudado o que invalidado o ato que gerou a desconsiderao, o restante continua valido. Ademais, essa deciso
alcana os scios que tenham participado ou se beneficiado do ato ilcito das sociedades limitadas, ou seja, os cotistas da sociedade limitada, os
scios comanditrios da sociedade em comandita simples, os acionistas da sociedade em comandita por aes, os acionistas da sociedade annima
do tipo fechada e o scio de indstria da sociedade de capital indstria, essa ltima sociedade foi extinta no Cdigo Civil de 2002.62
A fundamentao motivada deve sempre estar presente na deciso que aplicar o instituto objeto de estudo, tendo em vista que a regra
geral a autonomia patrimonial e a diviso entre o patrimnio dos scios e da sociedade. A desconsiderao da personalidade jurdica uma
medida extrema e uma deciso que aplica uma medida dessa proporo deve sempre apresentar razes justificveis, motivadas e respeitar o
contraditrio e a ampla defesa. Entende-se por ampla defesa o dever de proporcionar as partes a mais vasta possibilidade de defesa. Com efeito,
o Juiz, pelo Cdigo Civil, no poder desconsiderar a personalidade jurdica de ofcio, bem como o instituto s deve ser aplicado quando sociedade
no possuir mais fundos para adimplir a obrigao. 63
61 REICHELT, Luis Alberto. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil e a efetividade da tutela jurisdicional
0000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 23 set. 2015, p.04-05.
62
KOCH, Deonsio. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Florionpolis: Momento atual, 2005, p. 75-76.
63
KOCH, Deonsio. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Florionpolis: Momento atual, 2005, p. 75-76.
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A deciso que desconsidera ou no a personalidade jurdica interlocutria e o recurso cabvel para impugnar este ato o agravo de
instrumento, conforme preceitua o art. 1015, IV, do NCPC. Porm, nos casos em que a desconsiderao requerida na petio inicial e decidida
atravs de uma sentena, o recurso cabvel ser a apelao. No mais, a deciso que julga o instituto por fazer juzo sobre a existncia ou a
inexistncia ou o modo de ser da relao de direito material objeto da demanda, considerada de deciso de mrito, sujeita a ao rescisria,
ainda que tenha natureza de deciso interlocutria, uma vez que o Novo Cdigo considera objeto de ao rescisria a deciso de mrito transitada
em julgado (art. 966, NCPC), e no mais a sentena de mrito, como ocorre no CPC em vigor.64
Nesse contexto, o Novo Cdigo de Processo Civil trouxe muitas melhorias para o instituo da desconsiderao da personalidade jurdica e o
principal deles a nfase conferida ao princpio do contraditrio, evitando abusos e insegurana jurdica em relao aos scios e pessoa jurdica.
Importante destacar que em casos mais extremos o magistrado poder fazer a constrio dos bens dos scios se comprovada a dilapidao do
patrimnio, porm no possvel realizar os atos liquidao sem o contraditrio.
65
Por fim, alguns outros artigos do Novo Cdigo de Processo
Civil tambm merecem destaque, como os arts. 790, VII, 795, 4o e o 932, VI, que tambm fazem referncia a desconsiderao da personalidade
jurdica e trazem melhorias para o instituo.
CONSIDERAES FINAIS
No presente artigo objetivou-se o estudo do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica no mbito do Direito Brasileiro, bem
como sua aplicao no Novo Cdigo de Processo Civil. Frisa-se que este artigo atingiu seus objetivos, os quais podem ser resumidos na relevncia
do instituto para o ordenamento jurdico e para proteo da pessoa jurdica, dos credores e at mesmo dos scios ou administradores.
64
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Novo Cdigo de Processo Civil Comentado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 228.
RASCOVSKI, Luiz. Apontamentos sobre o Novo cdigo de Processo Civil. Revista dos Tribunais. v. 958, ago. 2015, p. 363-386. Disponvel em: <http://
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10000000000&hitguid=I8b9ed38034f211e5aa6c010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 28 set. 2015, p. 3.
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Viu-se que a personalidade jurdica trata-se de uma capacidade para ser detentor de direitos e obrigaes, que surge quando a sociedade
opta por registrar seus atos constitutivos. Em relao aos efeitos da pessoa jurdica, verificou-se que esta trouxe mais segurana para os scios
e administradores, uma vez que separa o patrimnio dos scios da sociedade, ratificando o princpio da autonomia patrimonial e dando margem
a fraudes e abusos de direito.
Com isso, procurou-se estudar a desconsiderao da personalidade jurdica e seu conceito em diversas reas do direito. A desconsiderao
da personalidade jurdica trata-se de manter o fundamento e a finalidade da personalidade jurdica, considerando que essa passou a ser desvirtuada.
Com a aplicao do instituto, deixa-se de aplicar o princpio da autonomia patrimonial e os scios ou administradores passam a responder com
o seu patrimnio pelas obrigaes da sociedade. Importante ressaltar que a personalidade jurdica no anulada, mas o ato ilcito declarado
ineficaz.
Observou-se tambm o procedimento da desconsiderao da personalidade jurdica no novo CPC, o princpio do contraditrio e a deciso
que desconsidera a personalidade jurdica. Enfim, a presente pesquisa no esgota o tema, porm demonstra o quanto relevante e fundamental
para o nosso ordenamento jurdico e para garantir os direitos fundamentais da pessoa jurdica, dos scios e dos credores. Tamanha a sua
importncia que o novo CPC trata de regular o tema com muita clareza e eficincia, tendo em vista que o atual CPC no regula o instituto.
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SUMRIO
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DIREITO 10
o direito vida e os limites
da liberdade cientfica
frente s pesquisas com
clulas-tronco embrionrias
na perspectiva do direito
brasileiro
ORGANIZADORES:
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SUMRIO
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A n a Ta l i t a L i m a d e
Oliveira
Universidade Feevale, Brasil.
E-mail: anatalilima@gmail.com.
Henrique Alexander
Grazzi Keske
Doutor em Filosofia pela Universidade do Vale
do Rio dos Sinos (UNISINOS). Docente no
Curso de Direito da Universidade Feevale.
E-mail: henriquek@feevale.br.
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SUMRIO
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INTRODUO
O avano cientfico na rea da gentica e biologia engrandece a esperana para a cura de doenas, como tambm, ao mesmo tempo, gera
srias indagaes sobre os limites cientficos da manipulao gentica. Com o advento da Lei de Biossegurana n 11.105/2005, especificamente
o artigo 5, o enlace teve tamanha repercusso, pois autorizou o uso de clulas-tronco embrionrias, inviveis ou crioarmazenadas h trs ou mais,
para fins de pesquisa e terapia.
O progresso acelerado coloca em contraposies princpios jurdicos, como o direito vida e a dignidade da pessoa humana, em razo
do uso de clulas-tronco embrionrias, extradas de embries humanos, que prometem ser a garantia de uma vida digna, rejeitada de qualquer
patologia, porm, ao mesmo tempo, demonstra-se um verdadeiro questionamento jurdico e tico, por resultar na eliminao do embrio.
Essas conquistas cientficas so contestadas por muitos, em virtude de qual o momento em que o embrio humano possa vir a ser
considerado uma pessoa humana. As posies so arbitrrias conforme aspectos ticos, religiosos e biolgicos. Os defensores argumentam que
a tcnica no fere os direitos fundamentais; j os opositores demonstram preocupao, alegando ser prejudicial sade e concomitantemente
apresentando outros meios, como o emprego de clulas-tronco adultas.
Ante o imperioso desenvolvimento da terapia celular, o presente trabalho concentra-se em visualizar o tema, sob o prisma jurdico-legal,
contextualizando, na Constituio Federativa do Brasil, a legitimidade do artigo 5 da Lei de Biossegurana n 11.105/2005, esclarecendo a
importncia das pesquisas de clulas-tronco embrionrias, buscando avaliar a sua proteo jurdica constitucional e a liberdade cientfica perante
o bem tutelado, bem como os benefcios dos avanos cientficos, assim desenvolvendo o avano do debate, seja de cunho jurdico e/ou social,
em vrios de seus aspectos.
Na realizao deste trabalho o mtodo de abordagem utilizado foi o hipottico dedutivo e dialtico. Neste prisma, entre os temas propostos
nessas reas, est o direito vida e os limites da liberdade cientfica frente s pesquisas com clulas-tronco embrionrias na perspectiva do direito
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brasileiro, como sendo um assunto polmico e muito difundido entre doutrinadores e operadores do direito, bem como de significativas parcelas
da sociedade civil organizada.
Ademais, buscando esclarecimentos e posies jurdicas, o presente trabalho apresenta-se como instrumento de busca de conhecimentos
sobre acepes dogmticas e cientificas, bem como compatibilizando a proteo constitucional e o desenvolvimento cientifico no meio jurdico e
social. Vislumbra-se necessrio e importante a pesquisa, a fim de impulsionar a amplitude do conhecimento teraputico e tratamento de inmeras
doenas, fundamentadas nas disposies bioticas e do biodireito, bem como das normas positivadas no direito ptrio e aplicadas a partir da
jurisprudncia especfica.
1 ASPECTOS TICOS, CIENTFICOS E JURDICOS MANIPULAO GENTICA

A biotica um ramo da reflexo sobre o desenvolvimento cientfico, que foi empregado, pela primeira vez, pelo oncologista e bilogo norteamericano Van Rensselaer Potter, em sua obra Bioethics: a bridge to the future, para referir-se como a cincia da sobrevivncia, ou seja, uma
nova disciplina que garantiria a melhoria na qualidade de vida do ser humano. 1
Tem como ponto central um estudo deontolgico, com o intuito de nortear matrizes morais para a prtica humana acerca de indagaes
levantadas pela biomedicina, que circulam entre o direito vida e morte, liberdade da genitora, do embrio, liberdade do prprio corpo, proteo
ao ser humano. 2
Por sua vez, S e Torquato referem que O Biodireito, por sua vez, apesar de se constituir como disciplina tpica da dogmtica jurdica, teve
seu nascedouro na preocupao tica dos operadores das Cincias Biolgicas,3.
1
POTTER, Van Rensselaer. Bioethics: bridge to the future. In: CLOTET, Joaquim. Biotica: uma aproximao. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2006. p. 21.
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito, 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 37.
S, Maria de Ftima Freire de. NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de Biodireito, 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 07.
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SUMRIO
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Com a insero da biotica, adentrou-se, ento, o surgimento dos princpios e regras jurdicas, os quais transformaram-se no Biodireito,
visto que necessitavam ser incorporados no sistema educativo de sade com seu carter de coercibilidade. 4
A Biotica est engajada no exerccio dos direitos e deveres dos cidados, ao passo que afirma o respeito ao ser humano independentemente
de etnia, idade, situao econmica e sade.5 Assim, o debate tico est aberto e as religies contribuem bastante para o seu aprofundamento. 6
inevitvel ao pesquisador a defrontao com questes ticas, desde o incio do projeto, momento em que se planeja a seleo da
amostra, at a autenticidade da publicao da pesquisa.7 Clotet, argumenta que os limites ticos esto interligados com os direitos humanos e
tem a preciso de orientar o uso adequado da cincia. Por sua vez, os direitos humanos fundamentam-se na dignidade humana, que tambm
unidade cerce do direito e da tica. 8
Percebe-se que o tema de suma seriedade, pois h manejo de material gentico que ou humano ou poder vir a ser. incontestvel
que se exija responsabilidade ao tratamento. 9
O argumento principal em favor da utilizao de embries em pesquisas a promessa do bem-estar humano e reduo do sofrimento
acometido por alguma molstia grave, notadamente ainda incurvel. Por outro lado, o principal argumento daqueles que so contra o uso dessas
terapias que, por maior que seja o benefcio humanidade, os embries possuem o estatuto moral de pessoas e no podem ser aniquilados.10
SGUIN, lida. Biodireito. 4.ed. Rev. e Atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris ,2005, p. 45.
CLOTET, Joaquim. Biotica: uma aproximao. 2.ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2006, p. 217.
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 338.
. SILVA, Jos Vitor da (org.). Biotica: meio ambiente, sade e pesquisa 1.ed. So Paulo: Itria, 2009, p. 162.
GRACIA, Diego; traduo de Carlos Alberto Brbaro. Pensar a biotica, metas e desafios. 1.ed. So Paulo: Centro Universitrio So Camilo, Loyola, 2010, p. 422.
10
HOLLAND, Suzanne; LEBACQZ, Karen, ZOLOTH (Orgs.). As clulas-tronco embrionrias humanas em debate. Loyola, So Paulo, 2006, p. 42.
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Nalini aduz que o argumento dos defensores do uso de embries em pesquisas insuficiente para desviar o antagonismo jurdico e tico;
e ainda salienta que: vulo fecundado - embrio gente [...] a vida do enfermo no mais qualificada do que a vida do embrio. Vida vida,
sem qualificativo. 11
Os limites, decorrentes dos direitos e valores humanos, ou seja, liberdade, autonomia e dignidade, conduzem o desenvolvimento da cincia
de modo que orientam, traam e instigam o seu bom desempenho. 12
Em um caso to srio, como a vida, h de se atentar ao princpio in dubio pro reo, que em caso de dvida, se escolha por proteger a parte
mais frgil, ou seja, o embrio. claro que neste assunto, a parte mais fraca o embrio, sendo que a vida seria o valor mais ameaado em
questo.13
Gallian, por sua vez, entende que impedir os avanos cientficos, mesmo sem apresentar fatores favorveis ao desenvolvimento, significa
ferir a dignidade cientfica e posicionar-se contra os seres humanos, ao passo que impede o progresso. A cincia pode exercer sua liberdade,
entretanto, dever promover o respeito vida. 14
Segre, em sua explanao, argumenta que no sero os avanos que levaro ao inferno tico, supostamente baseado no desenvolvimento
cientfico e extermnio dos valores da sociedade. Entretanto, as aplicaes das tcnicas no devem ser temidas e, sim, monitoradas. 15 A cada
avanar das pesquisas, h um novo impedimento. Literalmente religio e cincia caminham em sentidos opostos. A corrente religiosa defende a
11
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 337.
12
13
GRACIA, Diego; traduo de Carlos Alberto Brbaro. Pensar a biotica, metas e desafios. 1. ed. So Paulo: Centro Universitrio So Camilo, Loyola, 2010, p.423.
14
GALLIAN, Dante Marcello Claramonte. Por detrs do ltimo ato da cincia-espetculo: as clulas-tronco embrionrias. Instituto de Estudos Avanados da Universidade de
So Paulo: 2005, v.19, n.55, p.257. Disponvel em: <http://dx.doi.org/10.1590/S0103-40142005000300018>. Acesso em 04 mai. 2015.
15
SEGRE, Marco. A propsito de clulas-tronco embrionrias. Instituto de Estudos da Universidade de So Paulo: 2004, v.18, n.51, p. 260. Disponvel em: <http://dx.doi.
org/10.1590/S0103-40142004000200017>. Acesso em 04 jun. 2015.
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ideia de que, ao utilizar um embrio humano, est se descartando uma vida, enquanto, em contraposio, a cincia entende que no se perde uma
vida, em razo das clulas utilizadas serem de embries fertilizados in vitro e no implantados no tero.16.
Os argumentos que exigem a interrupo das terapias celulares devem advir de um compromisso mobilizador que esteja altamente ligado
dignidade da pessoa humana; e o questionamento que o instrui se a dignidade se aplica ao blastocisto que mutilado para obteno das
clulas embrionrias (Cte). Essa indagao norteada por proponentes e oponentes da pesquisa. Os defensores baseiam-se na opinio de que os
embries devem ser tratados como ser munido de dignidade. Os opositores argumentam que h diferenciaes entre clulas-tronco embrionrias
e o blastocisto.17
Os juristas, mdicos, cientistas devem colaborar para a busca pela justia, liberdade e vida, para formar uma conscincia edificada na tica.
Se faz, necessrio, portanto, a reflexo sobre a responsabilidade cientfica e que a racionalidade tica caminhe a passos largos, disputando palmo
a palmo, um espao junto ao progresso cientfico e tecnolgico18: Direito e tica enfrentam os desafios dos avanos tecnolgicos e das cincias
biolgicas, que deram ao homem o poder de interferir em processos antes privativos da natureza.19
O assunto rduo e precisa de uma meditao precisa e contnua at que se atinja um consenso a respeito das prticas, suas implicaes,
bem como em relao aos humanos gerados a partir destas. Logo, nem tudo o que a cincia consegue, precisa ser realizado. Se o direito no
pode impor condies ou limites para a cincia, a tica pode e deve faz-lo. 20
16
ALBERT EINSTEIN SOCIEDADE BENEFICIENTE ISRAELITA BRASILEIRA. Clulas-tronco: a nova esperana de cura. Disponvel em: <http://www.einstein.br/einsteinsaude/tecnologia-e-inovacao/Paginas/celulas-tronco-a-nova-esperanca-de-cura.aspx>. Acesso em 08 jun. 2015.
17
HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ, Karen, ZOLOTH (orgs.). As clulas-tronco embrionrias humanas em debate. Edies Loyola, So Paulo, 2006, p.135.
PENIDO, Henrique. Clulas-tronco: Limitaes ticas e jurdicas pesquisa e manipulao. In:mbito Jurdico, Rio Grande, IX, n. 26, fev. 2006. Disponvel em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=972>. Acesso em jun. 2015.
18
19
BARROSO, Lus Roberto. Gestao de fetos anenceflicos e pesquisas com clulas-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituio. Panptica, Vitria,
ano 1, n. 7, mar. abr., 2007, p. 19. Disponvel em: <http://www.panoptica.org/seer/index.php/op/article/viewFile/174/184>. Acesso em 08 de jun. 2015.
20
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 11.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 338-341.
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2 OS AVANOS CIENTFICOS DAS PESQUISAS COM CLULAS

TRONCO-EMBRIONRIAS
A inovao das pesquisas genticas traz consigo a reflexo sobre a manipulao da vida, ao passo que intervm na vida natural, que
no pode ser transformada numa mera patente cientfica, embora criando estruturas capazes de desenvolver terapias celulares regenerativas
humanas. As novas correntes cientficas emergentes trazem importantes ponderaes frente s doenas, ditas como incurveis, revelando como
sendo importantes ferramentas biotecnolgicas inovadoras. 21
H uma distino das CTs em clulas-tronco adultas (CTas), as quais possuem a responsabilidade da manunteno dos tecidos do
organismo; e as clulas-tronco embrionrias (CTe) que esto presentes no embrio humano. Assim, apresentam diferentes particularidades
biolgicas, tanto na extrao, como na manuteno e no uso das terapias celulares, segundo as implicaes ticas. 22
As clulas-tronco embrionrias so clulas chamadas de pluripotentes e possuem a capacidade de se transformar em qualquer tipo de
clula adulta. So encontradas no interior do embrio aps a fecundao, entre 4 a 5 dias. 23
21
ARAUJO, Ana Laura Vallarelli Gutierres. Biodireito: O Direito da Vida. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 51, n. 111, agosto 2005. Disponvel em: <http://
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document&src=rl&srguid=i0ad8181600000149b6471941c6ea2bfe&docguid=I6d2d7ff0f2531
1dfab6f010000000000&hitguid=I6d2d7ff0f25311dfab6f010000000000&spos=7&epos=7&td=115&context=11&startChunk=1&endChunk=#> Acesso em 24 abr. 2015.
22
FEIJ, Anamaria Gonalves dos Santos Feij, BRAGA, Lusa Maria Gomes de Macedo, PITREZ, Paulo Mrcio Condessa. Animais na pesquisa e no ensino: aspectos ticos
e tcnicos/org. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010, p. 369. Disponvel em: <https://books.google.com.br/books?id=wTHTkgUmqqAC&printsec=frontcover&dq=animais++pesquisa&h
l=pt-BR&sa=X&ei=GURbVbRqjPWDBNC8gMgK&ved=0CC8Q6AEwAA#v=onepage&q=animais%20%20pesquisa&f=false> Acesso em 24 abr. 2015.
23
REDE NACIONAL DE TERAPIA CELULAR. O que so as clulas-tronco embrionrias? Disponvel em: < http://www.rntc.ogbr/ceacutelulas-tronco.html>. Acesso em: 10 nov. 2014 .
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A pesquisadora Pereira afirma:

Nessa fase, o embrio tem cerca de 100 clulas, que daro origem a todos os rgos e tecidos do recm-nascido. Tais clulas, portanto,
so capazes de gerar qualquer tipo de clula do nosso corpo, mas ainda no se comprometeram a se transformar em nenhuma so
as chamadas clulas pluripotentes. 24
As clulas-tronco embrionrias so as ditas clulas promissoras para o tratamento de doenas, como doenas hematolgicas,
cardiovasculares, neuropatias, entre outras: Essas clulas possuem a capacidade de se moldarem em outros tecidos do corpo, como o muscular
e o nervoso, por serem estaminais, isto , indiferenciadas. 25 Nesse sentido, Maluf sustenta que: o principal objetivo das pesquisas com clulastronco us-las para recuperar tecidos danificados por doenas ou traumas. 26.
Em sede de avanos da medicina, o geneticista ingls Martin Evans, ganhador do prmio de Medicina em 2007, deu entrevista Revista
FAPES. O pesquisador foi o pioneiro da manipulao gentica com clulas-tronco embrionrias em camundongos. Relata que novos tratamentos
esto sendo realizados, sob forma experimental, como aplicaes de clulas na retina. Ainda o geneticista defende a ideia de que as pessoas
de sua gerao talvez no se beneficiem dos tratamentos, mas daqui a 50 anos talvez as pessoas possam gozar dos distintos tratamentos das
pluripotentes.27.
24
PEREIRA, Lygia V. Terapias com Clulas-tronco: promessa ou realidade? Revista Cincia hoje. So Paulo: 2013. Disponvel em: <http://books.google.com.br/
books?id=QoDejMqt8DsC&pg=PR4&lpg=PR4&dq=Bio%C3%A9tica,+biodireito+e+o+C%C3%B3digo+Civil+de+2002.+Belo+Horizonte&source=bl&ots=BdrKk9fuvi&sig=uBlmyQ8bdSf
DNFPF6TRmxDDqx5E&hl=pt-BR&sa=X&ei=kjBpVKPGIpfasATLxICgDw&ved=0CC8Q6AEwAw#v=onepage&q=Bio%C3%A9tica%2C%20biodireito%20e%20o%20C%C3%B3digo%
20Civil%20de%202002.%20Belo%20Horizonte&f=false>. Acesso em: 24 abr. 2015.
CORRA, Natlia Maria de Souza. O Momento em que Inicia a Vida Humana para o Direito. Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 09 dez. 2009.
Disponvel em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6618/o_momento_em_que_inicia_a_vida_humana_para_o_direito>. Acesso em: 24 abr. de 2015.
25
26
27
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de Biotica e Biodireio, 2.ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 238.
EVANS, Martin. Riscos e benefcios das clulas-tronco. [Agosto de 2014]. Entrevistador: Marcos Pivetta. Disponvel em: <http://revistapesquisa.fapesp.
br/2014/08/21/riscos-e-beneficios-das-celulas-tronco/ >. Acesso em: 25 abr. 2015. Entrevista concedida a Revista Pesquisa FAPESP.
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Maluf incrementa o assunto, argumentando que quanto neurologia, especificamente ao tratamento da regenerao medular, o estudo
encontra-se no estgio inicial, no qual se busca o tratamento da esclerose mltipla, uma doena anti-inflamatria crnica do sistema nervoso
central [...]; doenas cerebrovasculares, buscando-se a reduo da morbidade aps o acidente vascular cerebral.28.
Quanto cardiologia, esto sendo realizadas pesquisas para reabilitar os msculos cardacos debilitados de infarto. No Brasil, uma das
instituies que realiza esse procedimento o Hospital Albert Einstein (HIAE), no qual a inteno aumentar a produo de novas clulas para
substituir as que morreram no infarto. Desse modo, o cardiologista e coordenador da pesquisa do Instituto Israelita de Ensino e Pesquisa Albert
Einstein (IIEP) acredita: Se os resultados forem os que esperamos, a mortalidade por problemas cardacos dever ser reduzida e a qualidade de
vida melhorada. 29
O estudo realizado pela Sociedade Internacional para a Pesquisa com Clulas-Tronco, esclarece que so poucas as doenas para as quais
existem tratamentos eficientes, evidenciando-se que doenas no sistema imunolgico, sanguneas e doenas malignas na medula ssea podem
ser tratadas por meio da terapia celular, em alguns casos. 30
Siqueira acredita que, no campo da oftalmologia, recentes pesquisas voltaram sua ateno para a tcnica de aplicao das clulas-tronco
na regenerao de tecidos oculares, danificados por alguma doena. O autor garante que apesar das dificuldades, existe entre o meio cientfico
um otimismo com a utilizao das clulas-tronco para restaurar a viso. 31
28
29
ALBERT EINSTEIN SOCIEDADE BENEFICIENTE ISRAELITA BRASILEIRA. Clulas-tronco: a nova esperana de cura. Disponvel em: <http://www.einstein.br/einsteinsaude/tecnologia-e-inovacao/Paginas/celulas-tronco-a-nova-esperanca-de-cura.aspx>. Acesso em 23 maio 2015.
30
SOCIEDADE INTERNACIONAL PARA A PESQUISA COM CLULAS-TRONCO. Manual do Paciente sobre Terapias com Clulas. Apndice I das Diretrizes para a Aplicao
Clnica das Clulas-Tronco, dez 2008, p. 04. Disponvel em: <http://www.rntc.org.br/uploads/5/4/0/8/5408654/manualdopaciente.pdf>. Acesso em 23 maio 2015.
SIQUEIRA, Rubens C. O uso de clulas-tronco na oftalmologia. Revista Brasileira de Oftalmologia, 2009, v. 88, n. 02, p.71-72. Disponvel em: <http://dx.doi.
org/10.1590/S0034-72802009000200001>. Acesso em: 20 mai. 2015.
31
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Na rea da otorrinolaringologia, o emprego da terapia celular ainda limitado, pois visa-se a regenerao de estruturas auditivas, traqueia
e do nervo facial,32 o que ainda no se atingiu.
A Odontologia tem apresentado um dos promissores avanos no que se refere s clulas-tronco, pois foi encontrado na polpa do dente
decduo humano, mais conhecido como dente de leite, propriedades semelhantes s de clulas mesequimais da medula ssea (aquelas que
originam as clulas do sangue, vasos sanguneos e tecidos musculares). Essas clulas podem se converter em clulas gordurosas, nervosas,
sseas e musculares, assim possibiltando futuras terapias no campo cientfico da odontologia. O professor da Unifesp, Silvio Duailibi enfatiza
que em 2008 foi possvel desenvolver todos os tecidos dentrios da mandbula. Nesse sentido, acredita-se que a polpa do dente ser utilizada,
futuramente, na regenerao com clulas do prprio paciente que substituir a reconstruo dental convencional.33
Recentes avanos esto emergindo no meio da gentica no Brasil, de forma que no ano de 2008, o Ministrio da Sade criou a Rede
Nacional de Terapia Celular, com 52 laboratrios que possibilitam um trabalho colaborativo junto s Instituies.34
O mundo est em constante evoluo com a pesquisa celular; e os cientistas preveem que, nos prximos cinco anos, se iniciem pesquisas
com seres humanos, usando clulas derivadas de clulas-tronco embrionrias, pluripotentes, portanto, para vrias doenas, como leucemia,
diabetes, infarto, Parkinson e glaucoma. 35
32
33
FRANA, Suellyn. Clulas-tronco aumentam opes teraputicas. Revista da Associao Paulista de Cirurgies Dentistas, 2011, v.65, n. 02, p. 87-88. Disponvel em: < http://
www.fo.usp.br/wp-content/uploads/C%C3%A9lulas-tronco-aumentam-op%C3%A7%C3%B5es-terap%C3%AAuticas.pdf>
. CASTRO, Ana Clia; BOSCHI Renato (Coord.) Desenvolvimento em debate. Rio de Janeiro: 2011, v. 2, n. 1, p.107. Disponvel em: <http://desenvolvimentoemdebate.ie.ufrj.
br/pdf/revista_dd_2.pdf#page=97> Acesso em: 24 maio 2015>. Acesso em 24 mai. 2015.
34
35
PEREIRA, Lygia V. Terapias com Clulas-tronco: promessa ou realidade? Revista Cincia hoje, So Paulo: 2013, vol. 52, n.308, p.38. Disponvel em: <http://books.google.com.
br/books?id=QoDejMqt8DsC&pg=PR4&lpg=PR4&dq=Bio%C3%A9tica,+biodireito+e+o+C%C3%B3digo+Civil+de+2002.+Belo+Horizonte&source=bl&ots=BdrKk9fuvi&sig=uBlm
yQ8bdSfDNFPF6TRmxDDqx5E&hl=pt-BR&sa=X&ei=kjBpVKPGIpfasATLxICgDw&ved=0CC8Q6AEwAw#v=onepage&q=Bio%C3%A9tica%2C%20biodireito%20e%20o%20
C%C3%B3digo%20Civil%20de%202002.%20Belo%20Horizonte&f=false >. Acesso em: 30 maio 2015.
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Dessa forma, o Brasil est em um patamar avanado nas pesquisas celulares, todavia carece de aperfeioamento das instituies que se
encontram em estgio de desenvolvimento cientfico, para assim obter o alto grau tecnolgico dos pases emergentes. Acero menciona alguns
desafios da gesto pblica no Brasil, no que tange s pesquisas; sendo que um deles a implantao de polticas pblicas de informao voltadas
a diferentes pblicos e o outro o desenvolvimento de aes pblicas para a mdia sobre o tema, com embasamento cientfico. Resta, assim,
claro que a dificuldade dos pases est em desenvolver um arsenal cientfico capaz de transformar os estudos em terapias eficientes, ou seja,
transformar o conhecimento que gerado no laboratrio em algo concreto para a sociedade. 36
3 LEI DE BIOSSEGURANA N 11.105 DE MARO DE 2005

A Lei de Biossegurana, n 11.105, de 24 de maro de 2005, regulamenta os incisos II, IV e V do 1 do art. 225 da Constituio Federal37
e veio a revogar a Lei 8.974/95, modificando a questo tormentosa envolvida na manipulao gentica.38 A lei foi o alvo de crticas em sua
promulgao, em razo de envolver dois assuntos polmicos, quais sejam, a legalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias e os
alimentos transgnicos. 39
A legislao traz, em seu centro, os conceitos tcnicos relativos tanto sobre a engenharia gentica, a biotecnologia, a biossegurana,
como organismos geneticamente modificados e clulas-tronco, entre outros. Ainda h disposies sobre fiscalizao dos rgos competentes da
Administrao Pblica, quais sejam o Conselho Nacional de Biossegurana (CNBS), Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio) e a
CASTRO, Ana Clia; BOSCHI Renato (Coord.) Desenvolvimento em debate.Rio de Janeiro: 2011, v. 2, n. 1, p.107. Disponvel em: <http://desenvolvimentoemdebate.ie.ufrj.br/
pdf/revista_dd_2.pdf#page=97> Acesso em: 24 maio 2015.> Acesso em 30 mai. 2015>
36
37
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de biotica e biodireito. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 143.
38
DALVI, Luciano. Curso Avanado de Biodireito Doutrina, Legislao e Jurisprudncia. Conceito Editorial: Florianpolis, 2008, p. 51.
39
S, Maria de Ftima Freire de. NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de Biodireito.Del Rey: Belo Horizonte, 2011, p. 167.
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Comisso Interna de Biossegurana (CIBIO), com intuito de validar a segurana desses organismos e aclarar os conhecimentos sobre benefcios
e riscos para a populao.40 Tem por fundamento principal entender, estudar e tomar medidas para impedir os efeitos nocivos da modernidade
tecnolgica, possuindo, como aspecto emergente, a proteo pessoa humana, animal e meio ambiente para garantir os avanos dos processos
tecnolgicos no cenrio brasileiro.41
A Lei permite o uso de clulas-tronco embrionrias derivadas e no utilizadas no procedimento de fertilizao in vitro, desde que os
embries utilizados sejam inviveis ou congelados h trs anos ou mais. 42
Carvalho e Carvalho fazem uma breve apreciao da lei, os quais salientam que o legislador perdeu a oportunidade de dar avano em
direo a um tratamento mais eficaz, pois preferiu manter-se enraizado aos valores e princpios, camuflados sob os ilusrios preceitos da dignidade
da pessoa humana, que, na verdade, so apenas sinais de desconhecimento e procrastinao cientifica. 43
A polmica das clulas-tronco embrionrias d-se em razo da condio jurdica do embrio e sua utilizao em pesquisas, face o artigo
5 da Lei de Biossegurana.44 Toda a discusso travada sobre o embrio ser considerado ou no uma pessoa humana, deve-se lacuna que o
legislador deixou ao no regular a questo da origem do embrio, por fertilizao in vitro. Em razo da larga escala de produo de embries
necessrios ao processo de fertilizao, os que so infrutferos, tornam-se descartveis; e estes no possuem uma tipificao expressa na lei
LEUZINGER, Mrcia. SILVA, Letcia. PELAEZ, Victor. Regulatrio dos organismos geneticamente modificados no Brasil. Revista de Direito Ambiental, v.49, jan. 2008,
p.184. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818150000014e3077b45bc451d46e&docguid
=I5856fc60f25211dfab6f010000000000&hitguid=I5856fc60f25211dfab6f010000000000&spos=4&epos=4&td=7&context=95&startCh unk=1&endChunk=1#>. Acesso em 14 jun. 2015.
40
41
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de biotica e biodireito. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 33.
42
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.337.
43
CARVALHO, Gisele Mendes de. CARVALHO, rika Mendes de. A Lei de Biossegurana (Lei 11.105/2005) e os novos crimes contra o patrimnio gentico humano. Revista
dos Tribunais, v. 7, p.182 jul. 2007. Disponvel: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/latestupdates/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014e307e349efb156
032&docguid=I14219730f25211dfab6f010000000000&hitguid=I14219730f25211dfab6f010000000000&spos=76&epos=76&td=211&context=159&startChunk=1&endChunk=1> Acesso em: 14 jun. 2015.
44
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de biotica e biodireito. 2.ed. So Paulo: Editora Atlas S.A, 2013, p. 143.
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acerca de sua criao, aproveitamento ou at mesmo, descarte. A prpria lei enseja muitos questionamentos, visto haver lacuna normativa e ser
totalmente estril na abordagem do assunto.45.
Dalvi questiona quanto constitucionalidade da lei, admitindo ser incoerente a ideia de que as pesquisas com clulas-tronco de embries
seriam a ltima opo a ser tomada pelos cientistas. Destaca que essas pesquisas so eticamente inadmissveis, uma vez que desobedecem
ao direito mais importante que temos, ou seja, o direito de existir. notrio que as pesquisas obtidas por clulas-tronco adultas e retiradas do
cordo umbilical vm promovendo importantes avanos; e, com isto se quer dizer que estas pesquisas, com excelentes resultados, que devem
ser aplicadas. Talvez seja difcil retirar da cincia um mtodo cientfico desumano por se ter alto capital financeiro envolvido, pois abandonar a
pesquisa surtiria enorme prejuzo s grandes empresas envolvidas.46
O debate legislativo e social cooperou para a construo de uma demanda para a terapia celular embrionria. Apresentou um lado positivo,
em razo do incentivo da divulgao especfica e social da pesquisa com clulas-tronco embrionrias para pacientes e familiares. Entretanto,
constituiu um risco significativo para o meio cientfico e apoiadores, cujas consequncias so observadas at a atualidade. Dessa forma, a omisso
de esclarecimentos sobre o tempo em que tais promessas poderiam realizar-se, dificuldades com resultados positivos encontrados no campo da
pesquisa e implantaes de terapias, levaram ao aumento das expectativas da sociedade, ocasionando alguns dos contratempos que pressionam
os sujeitos que colaboram para o desenvolvimento da cincia.47
45 GONALVES, Antonio Baptista.Manipulao Gentica: Aspectos Morais - Parte III. Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 26 de jun. de 2008. Disponvel em: <http://
uj.novaprolink.com.br/doutrina/5455/manipulacao_genetica_aspectos_morais__parte_iii>. Acesso em: 14 jun. 2015.
46 DALVI, Luciano. Curso Avanado de Biodireito Doutrina, Legislao e Jurisprudncia. Conceito Editorial: Florianpolis, 2008, p. 52.
47 ACERO, Liliana. Cincia, polticas pblicas e incluso social: debates sobre clulas-tronco no Brasil e no Reino Unido. Revista de Cincias Sociais: Rio de Janeiro, 2010, vol.
53, n4, p. 859.
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4 DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL SUPERIOR NA AO DE

INCONSTITUCIONALIDADE N3.510
O artigo 5 da lei vem sofrendo crticas, dentre as quais, se sobreleva a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510 de 2008, interposta
pelo procurador Geral da Repblica, Cludio Lemos Fonteles, aps a promulgao da Lei em anlise, em desfavor da ntegra do referido diploma,
estritamente no que diz respeito permisso de utilizao de clulas-tronco extradas de embries humanos para fins de pesquisas cientficas.48.
O predito da lei, em sua redao, autoriza a pesquisa com terapia celular e utilizao das CTes, essas por sua vez, devem ser apanhadas
de embries humanos, produzidos atravs de processo de fertilizao in vitro, no usados nesta tcnica e que sejam inviveis e congelados no
prazo mnimo de trs anos ou mais.49
O autor da ao defende que os artigos impugnados esto em conflito com o direito vida, eis que o embrio vida humana, e afronta ao
fundamento maior do Estado Democrtico, ou seja, a preservao dos preceitos inerentes dignidade da pessoa humana.50.
O Procurador Geral da Repblica sustentou na pea exordial que:
a) A vida humana acontece na, e a partir da, fecundao, desenvolvendo-se continuamente;
b) O zigoto, constitudo por uma nica clula, um ser humano embrionrio;
c) no momento da fecundao que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um ambiente prprio para seu
desenvolvimento;
48
PEREIRA, Anna Kleine Neves. A proteo constitucional do embrio: uma leitura a partir do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Curitiba: Juru, 2012, p.157.
49
SZANIAWSKI, Elimar. Clulas-tronco na perspectiva do Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais, Ano 101, vol. 916, 2012, p.157.
50
BRASIL. Superior Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510. Relator Min. Ayres Britto. Data do Julgamento: 28 maio 2010. Disponvel em: < http://redir.
stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723>. Acesso em: 12 ago. 2015.
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d) A pesquisa com clulas-tronco adultas , objetiva e certamente, mais promissora do que a pesquisa com clulas-tronco embrionrias.51
Assim, pela anlise da questo, o que se pode perceber a configurao de duas ntidas correntes de opinio. A primeira corrente deixa
de reconhecer s clulas-tronco embrionrias, versatilidades, ao menos para fins de terapia humana, superiores s das clulas-tronco adultas.
Reconhece tambm uma funo progressiva do embrio que o torna protagonista do processo de hominizao, se comparado ao tero feminino,
vez que este visto apenas como o habitat do desenvolvimento, ou seja, um coadjuvante. Ademais, argumentam que a forma de obteno
das CTe de um embrio in vitro, corresponde a uma prtica disfarada, o aborto. Esse bloco defende que a pessoa humana no somente
a individualidade gentica, mas j existe desde a fecundao do vulo com o espermatozoide. Tanto na concepo quanto no momento do
nascimento, a pessoa humana j considerada uma vida e merecedora de proteo jurdica. Em sntese, o certo ver o embrio como um ser
humano embrionrio, uma pessoa em seu estdio de embrio, portanto e no um embrio a caminho de ser pessoa. 52
A segunda corrente defende com entusiasmo, a ideia das clulas-tronco embrionrias nos experimentos cientficos. Essas clulas,
tidas como portadoras de maior versatilidade so capazes de se transformarem em tecidos humanos, regenerando ou suprindo sistemas e
rgos. Esse bloco no padece de incmodos morais e de conscincia pesada, em razo de que o embrio in vitro s alcana o estgio de
caracterstica fsicas e neurais com a devida colaborao do tero materno e do tempo; em uma engenhosa parceria entre o embrio, o tero e o
decorrer dos dias.
O relator frisou que a ao multidisciplinar, pois o objeto de estudo de mltiplos setores do saber humano, como a filosofia, o direito,
a tica, a religio, a antropologia, as cincias biolgicas e mdicas, e consideravelmente a embriologia e gentica. Registre-se, assim, que essa
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ao foi uma arejada atmosfera de urbanidade e unssono reconhecimento da intrnseca dignidade da vida em qualquer dos seus estdios,
finalizou o relator. 53
De incio, o Ministro Ayres Britto, Relator da Ao, admitiu a legitimidade do Procurador Geral da Repblica para propor a presente Ao,
vez que tal procedncia era da melhor fonte de positividade, a Constituio Federal. Como tambm atribuiu a competncia do Supremo Tribunal
Federal para a julgar presente.54
Britto pensa que o artigo 5 da Lei de Biossegurana um conjunto normativo que favorece a estimulao de linhas de pesquisas cientficas
das pressupostas propriedades das clulas extradas dos embries. vista disso, todas as linhas de pesquisas vm a somar outros estudos,
objetivando o enfrentamento e cura de doenas e traumatismos que assolam a populao. 55
O artigo referido da Lei de Biossegurana v-se rotulado por adversar frontalmente o Magno Texto Republicano. Entendimento que combate
a prpria recepo da lei para a tese da versatilidade das clulas-tronco embrionrias. 56
Analisando a Carta Magna, o texto no menciona o momento em que comea a vida humana, tambm no dispe sobre as formas de vida
humana pr-natal. Quando se aborda a expresso direitos da pessoa humana, est se referindo a garantias datadas ao indivduo-pessoa, no
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sentido de gente. O ser humano, que nascido, se faz receptor dos direitos fundamentais, quais sejam, direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, entre outros.57
O Magno Texto Republicano no faz de todo e qualquer estdio da vida humana um protegido bem jurdico, mas da vida que j prpria de
uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condio, dotada de compostura fsica e natural. Por tratar-se de uma Constituio que sobre o
incio da vida humana de um silncio de morte, a indagao no se atrela ao determinar o momento de incio, mas em entender quais aspectos
e momentos foram delegados proteo pelo Direito Infraconstitucional e em que proporo. 58
A Lei de Biossegurana deixa claro que os embries a que alude so aqueles resultantes de fertilizao obtidos sem o ato sexual. Importante
se faz anotar que um dos requisitos para o emprego das Ctes, para fins de pesquisas, a expressa autorizao do casal produtor do vulo e
espermatozoide fecundado. 59
No se trata de interromper a trajetria extrauterina do material constitudo em tubo de ensaio, tendo em vista que obstruir em laboratrio
e permanecer retido in vitro, para o embrio, a mesma interrupo de progresso reprodutiva.60.
O fato que, na falta do ambiente propcio do corpo feminino, o vulo fecundado, mas congelado, estacionar em seu estgio de partida
de desenvolvimento gentico. 61
57
58
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stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723>. Acesso em: 07 set. 2015.
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O embrio invivel empata nos primeiros nveis da evoluo, torna-se incapaz de vivenciar a metamorfose de hominizao, devido ao
processo de nidao, ou seja, da aceitao, pelo tero, do vulo fecundando fora do corpo da mulher.. A lei trabalhou o risco gradativo da eficincia
reprodutiva do embrio, em virtude do perodo de congelamento (trs a cinco dias aps a fecundao). Quanto a isto, Britto, cita dois especialistas,
um deles Ricardo Ribeiro dos Santos, o qual sustenta: A tcnica do congelamento degrada os embries, diminui a viabilidade desses embries
para o implante; para dar um ser vivo completo [...] A viabilidade de embries congelados h mais de trs anos muito baixa. Praticamente nula. 62
O embrio, descrito na aludida lei, no uma vida, pois faltam-lhe possibilidades de desenvolver terminaes nervosas, ou melhor, um
crebro humano.63 O crebro no se constituir, como tambm a gravidez no acontecer, mas nem por isso o material gentico, oriundo de dois
seres humanos, deixar de existir.64. Assim, o caminho escolhido pela Lei de Biossegurana no significou descaso ou desamor pelo embrio in
vitro ou um assassinato a sangue frio, mas a superao do infortnio alheio.65.
Neste lao, preceitua-se que o momento atual grifado pela era do conhecimento, o que tem a ver com o caminhar em benefcio da sade
humana e contra qualquer motim que a prpria natureza possa causar; com o fim de se chegar compreenso de que o escalo, alcanado pelo
conhecimento cientfico, o mais alto nvel mental do ser humano. Destarte, longe de qualquer desprezo aos embries, mas, sim, reverncia e
estima a essas criaturas humanas. 66
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Arremata-se ento, que o ordenamento jurdico deixar de se colocar do lado dos que sofrem para se postar ao lado do sofrimento?. Isso
ressoaria aos geneticistas, mdicos e embriologistas como uma desalmada omisso de socorro, frente a vidas que poderiam se beneficiar de tais
avanos cientficos. 67. Dessa forma, Britto, ao finalizar seu voto, fundamentou-se no direito sade e livre expresso da atividade cientfica,
julgando totalmente improcedente a referida ADIN.
O Ministro Carlos Ayres Britto e a Ministra Ellen Grace, designados como Presidente para o ato, votaram pela improcedncia da Ao Direta
de Inconstitucionalidade. Reaberta a sesso, sob a Presidncia do Ministro Gilmar Mendes, foram obtidos os votos dos outros Ministros, Menezes
de Direito e Ricardo Lewandowski, que julgaram parcialmente procedente. Os Ministros Crmem Lcia e Joaquim Barbosa julgaram improcedente
a Ao e os Ministros Cesar Peluso e Eros Grau julgaram improcedente a pretenso, mas com ressalvas em seus votos. Acompanharam o voto
do Relator pela improcedncia da Ao, os Ministros Marco Aurlio e Celso de Mello. Por ltimo, o Ministro Gilmar Mendes votou constitucional o
artigo 5 da Lei de Biossegurana, como tambm deixou a ressalva em sua deciso da necessidade de controle de pesquisas com clulas-tronco
embrionrias por um Comit de tica e Pesquisa Central, ligado ao Ministrio da Sade, como tambm Czar Peluso manifestou tal ressalva. 68
Em sntese, verifica-se que os Julgadores do Pretrio Excelso, em sua maioria, compreendem que o artigo 5 da Lei de Biossegurana
n 11.105/2005 constitucional e no merece reparo algum. Portanto, segundo o Supremo Tribunal Federal, a utilizao de embries humanos
no viola o direto vida, nem dignidade da pessoa humana, estando permitida para fins de pesquisa e terapia a utilizao de clulas-tronco
embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento. 69
67
68
SZANIAWSKI, Elimar. Clulas-tronco na perspectiva do direito brasileiro. Revista dos Tribunais, Ano 101, vol. 916, 2012, p. 174.
69
SZANIAWSKI, Elimar. Clulas-tronco na perspectiva do direito brasileiro. Revista dos Tribunais, Ano 101, vol. 916, 2012, p. 175.
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CONSIDERAES FINAIS
Pelo estudo que se realizou, evidente que o progresso cientfico se encontra em estgio de crescente desenvolvimento e construo de
implicaes jurdicas no meio cientfico. Os avanos cientficos ainda so precoces, pois ainda h muito que desenvolver em termos genticos;
e a sociedade est em constante busca por progresso na terapia celular, procurando-se cura para variadas doenas, como glaucoma, leucemia,
parkison, entre outras. O Brasil demonstra-se avanado em termos de legalizao, mas necessita de aprimoramento quanto s instituies que
exercem a atividade de terapia celular.
Acerca das consideraes ticas, cientficas e jurdicas sobre o manuseio de embries humanos, h divergentes acepes e indagaes
sobre o direito vida e dignidade da pessoa humana. No se tem um consenso sobre o assunto, pois existe uma considervel corrente de
pensadores que se ope ao uso de clulas-tronco embrionrias, argumentando que fere o direito vida, ou seja, h destruio do embrio.
Enquanto, outra parcela de pensadores afirmam que neste estgio de desenvolvimento no h vida humana no embrio, logo no poder haver
morte. O assunto laborioso e necessita de srios debates, at que se possa entrar em um consenso.
Quanto promulgao da Lei de Biossegurana n 11.105/2005, houve inmeras crticas, em respeito de que apenas foi redigido um artigo
para tratar um assunto to srio, sendo considerado inconstitucional, por algumas linhas de pensamento, por no estar em conformidade com os
princpios do direito vida e dignidade da pessoa humana comtemplados na Carta Magna. Em contrapartida, outros autores destacam que a Lei
inovou no sentido de permitir o uso das clulas-tronco embrionrias, pois sero de extrema importncia ao pas, em termos favorveis s futuras
geraes.
O Supremo Tribunal Federal convocado a julgar a constitucionalidade do artigo 5 da Lei supracitada, entendeu ser constitucional o diploma
impugnado, devido a que as pesquisas com terapias de clulas-tronco embrionrias no violam o direito vida e dignidade da pessoa humana;
e, assim, julgou improcedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510.
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O Direito deve limitar as prticas cientficas quando valores to nfimos esto em predisposio. Surge, assim, a necessidade de atuao do
Estado, o qual deve se demonstrar ativo, com respeito aos valores inerentes pessoa humana, a fim de que possam ser preservados os direitos
fundamentais atravs de mecanismos prprios.
imprescindvel deixar claro que as terapias ainda esto em crescente avano; e no h tratamento consolidado que possa ser receitado
por mdicos, pois ainda esto sendo realizados experimentos nas reas especficas. Conclui-se que, dentro de alguns anos, com a perspectiva
confiante, ser possvel o tratamento de inmeros casos degenerativos. Malefcios que comprometem a sade humana podero passar de mera
promessa para uma realidade cheia de convices.
A propriedade intelectual urge por um olhar crtico s questes diretamente ligadas ao ser humano. necessria uma viso profunda
e reflexiva sobre as consequncias da interveno humana, frente a valores, julgados to valiosos espcie. Por fim, a sociedade tem longo
processo de desenvolvimento a percorrer, tanto na rea cultural, quanto intelectual, cientfica e jurdica, com o apoio de polticas pblicas que
permitam o avano focado na tica e moral, mas olhos no futuro promissor que aspire inovao e melhoria da vida humana.
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REFERNCIAS
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+Horizonte&source=bl&ots=BdrKk9fuvi&sig=uBlmyQ8bdSfDNFPF6TRmxDDqx5E&hl=pt-BR&sa=X&ei=kjBpVKPGIpfasATLxICgDw&ved=
0CC8Q6AEwAw#v=onepage&q=Bio%C3%A9tica%2C%20biodireito%20e%20o%20C%C3%B3digo%20Civil%20de%202002.%20Belo%
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SZANIAWSKI, Elimar. Clulas-tronco na perspectiva do direito brasileiro. Revista dos Tribunais, Ano 101, vol. 916, 2012.
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o instituto da holding
familiar enquanto
instrumento de proteo
patrimonial e planejamento
sucessrio
ORGANIZADORES:
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Aniel Zimmermann
Reichert
Bacharel em Direito pela Universidade
Feevale. Bacharel em
Comunicao Social Publicidade e
Propaganda pela Universidade Feevale.
E-mail: anielzr@hotmail.com.

Mestre em Direito pela Universidade Federal
do Rio Grande do Sul. Graduao Cincias
Jurdicas e Sociais pela Universidade
Federal de Pelotas (1999). assistente da
procuradoria do Ministrio Pblico do
Estado do Rio Grande do Sul, membro de
grupo de pesquisa da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul e professor da
Universidade Feevale. Tem experincia na
rea de Direito, com nfase em
Direito Privado.
E-mail: marcusmadeira@feevale.br.
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INTRODUO
A sociedade aos dias de hoje presencia um dinamismo nunca visto ao longo de sua fugaz brevidade. Rotineiramente, depara-se com
novos conceitos, tecnologias, tendncias, interaes, experincias. As cincias cada, vez mais complexas, superando cotidianamente tradicionais
paradigmas. Em uma frao existencial, o mundo passa a contemplar o auge do capitalismo e as geraes atuais so impostas a um ciclo de uma
v filosofia de vida, pautada pela efemeridade.
Sob o mesmo prisma, nota-se que as factuais mudanas alvejam, sobremaneira, os alicerces sociais, impactando-os de sortes inditas, ao
ponto de haver declarada necessidade de readequao e reinveno dos mais rijos fundamentos sociolgicos, gerando reflexos, inclusive, sobre
os seus vrtices como o o Direito.
Via da regra, a cincia jurdica, naturalmente, tende a acompanhar essa dinamicidade proposta pela sociedade contempornea. Comprovase isso especialmente pelo Direito Civil, contemplador dos direitos das famlias e empresas.
de fcil observao que novos institutos familiares, atravs da jurisprudncia, vm sobrepujando a legislao, como recentemente se v
nas relaes afetivas entre pessoas do mesmo sexo, discutida em sede da Corte Suprema no pas.
Igualmente, ocorre o mesmo fenmeno no Direito Empresarial. As demandas oriundas de uma era globalizada, de cerne capitalista,
requerem instrumentos apropriados que possam fomentar de maneira salutar o referido contexto, bem como assegurar a prpria subsistncia e
sequente proliferao.
neste cenrio que surgem, tambm, novas oportunidades aos operadores do Direito. Ora, seria contra a lgica afirmar que, diante do
exposto, essas oportunidades estariam reduzindo. A crescente demanda conjunta entre planejamento sucessrio, proteo patrimonial e facilitao
de gesto so, por si s, essenciais balizadores sociais para anlise proposta.
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Entre esses balizadores, examinar-se- um nicho de atuao profissional para quem tenha interesse no planejamento sucessrio e societrio
por via de uma sociedade familiar. Cogita-se serem muitas as possibilidades de organizao de uma sociedade com membros de uma mesma
famlia, em especial quando se tratar da prospeco da gerao sucessora e da forma que ocorrer essa transio.
Com o intento de mitigar ou anular os riscos naquele segmento profissional, examina-se o campo jurdico para estruturar e antecipar todas
essas incertezas. Nos termos legais, uma srie de alternativas e instrumentos poderiam ser utilizados em prol da sade da sociedade familiar e de
todas as geraes que a ela esto atreladas.
Diga-se, assim, que justamente esse o pleito deste artigo. Sistematizar um estudo que aprecie as searas supra discorridas a favor da
identificao das melhores solues para que seja arquitetado o cenrio perfeito ou o mais prximo disso para todos os pblicos envolvidos
em uma sociedade familiar, em especial aos integrantes da famlia que a constituem.
Nesse sentido, o tpico de n 1, visto a seguir, prestar justa mesmo que clere homenagem histrica acerca da evoluo das
sociedades ao longo dos ltimos sculos, fazendo uma conexo analtica desde o surgimento do Direito dos Comerciantes, perfazendo a Teoria
dos Atos de Comrcio e a Teoria da Empresa; at as sistemticas de organizao societrias adotadas no direito ptrio com o advento do Cdigo
Civil Brasileiro de 2002.
Adiante, no tpico n 2, experimenta-se averiguar os conceitos de uma sociedade holding e as suas caractersticas para que dela possam
ser compreendidos e extrados os expedientes que mais propiciam e colaboram para uma organizao segura do patrimnio de seus scios, bem
como os que permitem instituir um planejamento sucessrio menos burocrtico, oneroso e traumtico possvel.
Em sentido amplo, portanto, objetiva-se analisar a sociedade familiar constituda como holding nos termos do Novo Cdigo Civil do pas,
contextualizando aos dias de hoje a sua evoluo histrica, pautada pela alternncia entre os Sistemas Subjetivo, Objetivo (Teoria dos Atos de
Comrcio) e Subjetivo Moderno (Teoria da Empresa), com a inteno de um estudo dela no mbito do planejamento familiar sucessrio e societrio
propriamente dito.
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Passar-se-, portando, ao que segue: (i) levantar o histrico do Direito Comercial; (ii) conceituar holdings e estudar a sua possibilidade
como ferramenta de planejamento sucessrio; (iii) elaborar uma integrao terica sobre a aplicao dos conceitos acima prtica.
Para a realizao do que se prope, utilizar-se- da pesquisa descritiva, pois ser realizada anlise e interpretao de todos os itens recm
postados para, ao fim, conjug-los da maneira mais conveniente obteno das melhores e fidedignas concluses.
A pesquisa exploratria, por outro lado, tambm estar presente por fora de uma reduzida fonte documental preexistente acerca do
assunto proposto em especial aos estudos da holding.
No que diz respeito aos mtodos de abordagem, entende-se como presente o mtodo dedutivo, uma vez que alguns dos conceitos
abordados partem do nvel mais amplo constitucional seguindo para o nvel mais particular vistos, a saber, no Cdigo Civil e em outras leis
extravagantes.
Ainda, por fora das hipteses aqui apontadas, surge a possibilidade de utilizao do mtodo hipottico-dedutivo. Aplica-se tambm o
mtodo analtico pela eventualidade de obteno de concluso dos prequestionamentos logicamente ordenados e estruturados.
J acerca das tcnicas de pesquisa, sero utilizadas tanto pesquisa bibliogrfica, quanto documental.
1 AS SOCIEDADES EMPRESRIAS NO DIREITO BRASILEIRO

1.1 ANTECEDENTES HISTRICO-METODOLGICOS DA TEORIA DA EMPRESA
O Direito Comercial surge de maneira fragmentada poca da Idade Mdia por fora da necessidade imposta pelo crescimento da praxe
mercantil. A expanso econmica conjunta com as aes dos comerciantes levou criao e absoro de diversas e esparsas regras e institutos
locais ao longo do continente da Europa. A inexistncia de uma centralizao poltica capaz de impor um padro com amplo alcance a todos
mercantes foi um dos principais motivos para a disperso. O Direito Cannico, que entre suas premissas afastava a noo de lucro, era incapaz de
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atingir a plenitude dos interesses da crescente classe de mercadores. Nesse contexto h um comeo da consolidao do Direito Comercial, cuja
evoluo pode ser esquematizada, conforme sugerem Coelho 1 e Negro 2, em quatro perodos ou fases.
A partir da segunda metade do sculo XII que se d a primeira etapa de consolidao do Direito do Comrcio. Nessa poca, os artesos
e comerciantes se renem em corporaes de artes e ofcios e instituem jurisdies prprias com base essencialmente nos costumes de seus
integrantes. Em sua estruturao inicial, as mencionadas jurisdies prprias eram pautadas por manifestaes e decises respaldadas em suas
prprias prticas e rotinas. Essa consequente independncia corporativa aliada a elementos jurisdicionais vem como o marco do surgimento do
Direito Comercial. 3
Com o passar dos anos, o Direito Comercial, outrora concebido e constitudo pelos costumes da classe dos seus membros para que
disciplinasse suas atividades, com regras e institutos que permitiam um processo judicial clere, comeava a no mais estar limitado aos seus
integrantes face sua enorme expanso e desenvolvimento. Ocorria, assim, uma transcendncia de aplicabilidade. Enquanto precursores do
Direito Comercial, os mercadores colaboraram com a sua disseminao por todo continente europeu, propagando-o por onde quer que passassem.
A partir da ltima metade do sculo XVI, decorrente desse crescimento, inaugura o segundo perodo do Direito Comercial.
Essa segunda etapa traz tona uma enorme mudana da ordem do Estado medievo deixando de ser em feudos, com a caracterstica
de um poder fracionado para o Estado unitrio regido pelo poder central do monarca. Tem-se, portanto, da uma das causas da mudana do
direito dos mercantes, at ento somente eles e por eles aplicado. Como uma tentativa de diluir o corporativismo, o Estado monrquico desloca
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1. p.28.
NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial & de empresa: Teoria Geral da Empresa e Direito Societrio. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v.1, p.25.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1. p.28.
ASCARELLI, Tullio. Origem do Direito Comercial. Traduo de Fabio Comparato. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, n. 103, p.98, jul-set. 1996.
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para si a competncia legislativa desse Direito Comercial, o que restou consolidado atravs da codificao napolenica que abarcou o Sistema
Objetivo atravs dos chamados Atos de Comrcio. 5
Na mesma esteira, complementa-se que a orientao objetivista, respaldada pela Teoria dos Atos de Comrcio, vincula-se diretamente
ao Cdigo Comercial Napolenico de 1807, cuja estruturao inclusive se deu sobre essa teoria. Afinal, como recm visto, a ideia subjetivista
predominante no primeiro perodo histrico do Direito Comercial ia de encontro com o princpio da igualdade das classes, expoente dos ideais da
Revoluo Francesa. 6
Ocorre que tal teoria a dos Atos de Comrcio trazia problemas de cunho prtico, visto que at os dias atuais h dificuldades em se
defini-los de arte satisfatria. Como se originou de interesses classistas e polticos, no houve uma estruturao em base cientfica para o Direito
Comercial em seus primrdios. Natural, portanto, a dificuldade encontrada pelos franceses em distinguir o ato de comrcio do ato civil. 7
Com o passar dos anos, foi crescente a preocupao dos doutrinadores jurdicos italianos em especial, no final do sculo XIX , razo
pela qual o Codice Civile italiano de 1942 surge para disciplinar conjuntamente e de maneira harmnica , leis civis, comerciais e trabalhistas.
Esse contexto demarca o ponto inicial da quarta poca histrica do Direito Comercial. 8
As mudanas vivenciadas nessa poca permitem novamente um enquadramento subjetivista, ora chamado de Sistema Subjetivo Moderno.
Esse Sistema Subjetivo Moderno respaldado pela concepo da Teoria da Empresa e tem como elemento centralizador o sujeito empresrio,
aquele indivduo que exerce atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios para o mercado. 9
NERILO, Lucola Fabrete Lopes. O Direito Empresarial superando o arcaico sistema dos Atos de Comrcio. Revista de Direito Privado, v. 13/2003, jan-mar. 2003. Disponvel
em <http://www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 13 set.2015.
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial (e-book). 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, v.1, p.14.
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 31 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v.1, p.62.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1, p.33.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societrio. 5 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2013, v.1, p.13.
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Quanto ao Direito Comercial no Brasil, acompanhando a tendncia do Direito Mercantil europeu, no ano de 1850, promulga-se a Lei 556 o
Cdigo Comercial Brasileiro , que recepcionou o carter objetivista e a Teoria dos Atos de Comrcio suportados pelo Cdigo Comercial de Napoleo. 10
Por apresentarem um carter dinmico, as relaes comerciais acabaram encontrando limitaes aos Atos de Comrcio. Sob essa tica,
inevitvel a instituio de novos diplomas legais e esparsos que versassem sobre outras atividades mercantis que surgiam no mercado. Aps a
iniciativa italiana atravs do j citado cdice de 1942, viu-se a concretizao da unio das correntes do direito privado; sessenta anos aps com o
atual Cdigo Civil de Miguel Reale , finalmente atinge-se o mesmo objetivo ideolgico no Brasil, adotando-se a Teoria da Rmpresa em detrimento
da Teoria dos Atos de Comrcio. 11
Surge, assim, o Direito de Empresa no Brasil com a revogao da primeira parte do Cdigo Comercial de 1850, forte na promulgao da Lei n
10.406 de 10 de janeiro de 2002 o Novo Cdigo Civil brasileiro. Observa-se, por oportuno, que a segunda parte do Cdigo Comercial, que normatiza
o comrcio martimo, vige at os dias atuais. J a terceira parte, responsvel por legislar sobre as quebras, restou revogada h longos anos. 12
A partir de ento, cumpre-se salientar que a expresso Direito de Empresa, remete ao ramo de direito privado voltado a questes entre sujeitos
que praticam o exerccio de atividades econmicas de produo / circulao de bens ou servios essenciais realidade social que se insere. 13
Assim sendo, contemporaneamente, o Novo Cdigo Civil de 2002 o diploma legal responsvel por caracterizar a figura do empresrio,
substituto do antigo comerciante. Nos termos do artigo 966, que se baseia no artigo 2.082 do Cdigo Civil Italiano, possvel vislumbrar os
elementos determinantes para revelar o sujeito empresrio, ressalvadas as excees dispostas no pargrafo nico do mesmo dispositivo. 14
10 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Empresa e Atuao Empresarial. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2010, v.1, p. 19.
13 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1. p.43.
14
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial: Teoria Geral do Direito Comercial e das Atividades Empresariais Mercantis Introduo Teoria Geral da
Concorrncia e dos Bens Imateriais. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, v.1, p. 126.
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1.2 A ORGANIZAO SOCIETRIA

A partir da definio de empresrio, abre-se espao para duas formas de exerccio da atividade empresarial quanto ao sujeito que a exerce,
podendo ser exercida de forma individual atravs da figura do empresrio; ou de forma coletiva, mediante sociedade empresarial. Sendo o
foco do estudo nas sociedades empresrias, conceitua-se essa modalidade societria como uma manifestao do exerccio coletivo da atividade
empresarial, notadamente atravs da personalidade jurdica. Nesse segmento, fundamental a ressalva de que as pessoas jurdicas, por fora de
lei, possuem personalidade prpria e independente dos sujeitos que as compe. Portanto, tambm so as pessoas jurdicas detentora de direitos
e deveres prprios no ordenamento jurdico. 15
Entende-se, para os fins desta reflexo, como a classificao mais apropriada para a didtica das sociedades a que trata da personificao.
Segundo essa estruturao, tm-se (III.1) as sociedades personificadas onde so encontradas as sociedades empresrias e (III.2) as sociedades
no personificadas. As primeiras seriam aquelas com os atos constitutivos devidamente registrados no rgo competente; enquanto as segundas
no detm esse registro.
15
GOMES, Fbio Bellote. Manual de Direito Comercial. 2 ed. Barueri: Manole, 2007, p. 53.
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Figura 1 - Organograma das Sociedades no Direito Brasileiro

Fonte: sinopse organizada pelo autor com base nas doutrinas jurdicas analisadas
Sendo a sociedade limitada muito importante ao atendimento do objetivo almejado nesta publicao, aponta-se ser essa forma societria
(ou tipo societrio) predominante no pas, sendo regulada pelos artigos 1.052 a 1.087 do Cdigo Civil de Miguel Reale. De imediato, como aduz
a sua nomenclatura, incute-se uma limitao responsabilidade de seu scio. Em outras palavras, fica determinado o limite de eventual perda
patrimonial para os seus participantes. Alm do mais, outra caracterstica imprescindvel para a disseminao dessa forma de sociedade a
flexibilizao da contratualidade, pautada no elemento volitivo e avessa outras alternativas complexas e burocrticas, como o o regime das
sociedades annimas.16
16
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa (e-book). 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.180.
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2 O FENMENO DA EMPRESA HOLDING NO BRASIL E A SUA

UTILIZAO COMO INSTRUMENTO TCNICO PARA A REALIZAO DE
PLANEJAMENTO SUCESSRIO
A sociedade holding pode ser estudada sob a vista de diversas cincias, como a contbil, a de administrao empresarial, e a jurdica.
Ainda, possvel uma anlise segmentada a partir de algumas delas, caso da cincia jurdica ao permitir um exame dessa sociedade sob a tica
societria, sucessria, tributria, entre outras. nesse sentido que se passa a focar na anlise dos aspectos jurdicos, mormente na perspectiva
societria com vis para o planejamento sucessrio da sociedade holding familiar.
2.1 HOLDING: CONCEITO E ESPCIES

Etimologicamente, a expresso holding advm do verbo to hold, do idioma ingls. Seu significado manter, controlar, ou guardar. Ademais,
em sucintos termos, pode ser vista como uma empresa com finalidade bsica de ter o controle acionrio, seja por aes ou por cotas, de outras
empresas. Assim, para tanto, ser necessrio capacidade para influenciar sobre as decises de suas controladas. 17
No h que se falar em sociedade holding sem mencionar a Lei n 6.404/1976 Lei das Sociedades por Aes. nesse compndio legal
que se percebe o amparo para a existncia de tal instituto. O artigo 2, em seu pargrafo 3, prope o seguinte: a companhia pode ter por objeto
participar de outras sociedades; ainda que no prevista no estatuto, a participao facultada como meio de realizar o objeto social, ou para
beneficiar-se de incentivos fiscais. Diga-se, ainda, que, apesar do trato especfico da referida lei s sociedades por aes, no h empecilho para
17
OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouas de. Holding, Administrao Corporativa e Unidade Estratgica de Negcio: Uma Abordagem Prtica (e-book). 5 ed. So Paulo: Atlas,
2015, p.7.
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a mesma aplicao conceitual s sociedades por cotas de responsabilidade limitada (sociedade limitada) ou outros tipos societrios, tendo em
mente no refletirem as empresas holding um tipo societrio propriamente dito. 18
Ademais, Lodi e Lodi bem asseveram as diversas possibilidades de atuao da empresa instituda como holding em sua anlise legislao
magna, conforme tempestivamente se transcreve:
A Constituio de 1988 veio enfatizar a necessidade de organizao e controle. Os Artigos 1, 5 e 6 clarificam uma nova ordem social e
um novo ambiente a atuar, novas diretrizes para as estratgias dos anos 90 e os caminhos para os anos 2000. O artigo 170 estabelece,
inequivocamente, as bases para novos empreendimentos e o artigo 226 veio mostrar o novo relacionamento familiar. Quem leu e
entendeu, pde ver com quase 10 anos antes as novas oportunidades e nelas a Holding tinha o seu lugar destacado no planejamento
e no estudo de viabilidades e investimentos em novos negcios. Temas como a sucesso, impostos causa mortis, imposto fortuna,
doao, so tambm temas mais fceis de equacionar, abrigados sob a proteo da Holding. 19
Traz-se, ainda, a conceituao de holding dada por Jos Henrique Longo, o qual, a saber, conclui ser uma sociedade que tem por objeto
deter bens e direitos, tais como participaes em outras sociedades (holding de participaes), imveis (holding imobiliria). Segundo ele,
possvel que essa sociedade seja constituda sob as formas de sociedades por aes, sociedade limitada, ou como EIRELI (Empresa Individual
de Responsabilidade Limitada), sem qualquer prejuzo sua finalidade. 20
Cumpre-se ressalvar Joo Alberto Borges Teixeira, em seu ensaio sobre holding familiar, no qual aduz que essas empresas
constitudas com o propsito de controle acionrio sobre outras a elas vinculadas no ensejam a existncia de um tipo societrio previsto
18
TEIXEIRA, Joo Alberto Borges. Holding Familiar. Tipo societrio e seu regime de tributao. IBRAEMP - Instituto Brasileiro de Direito Empresarial, Tup, mai.2007.
Disponvel em <http://www.ibrademp.org.br/UserFiles/Artigo_Holding_Familiar.pdf>. Acesso em: 24 out.2015.
19
LODI, Pires Edna; LODI, Joo Bosco. Holding (e-book). 3 ed. So Paulo: Cengage Learning, 2003, p.9.
20
LONGO, Jos Henrique. Criao de Holding e Proteo Patrimonial. IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios. Jun. 2013. Disponvel em <http://www.ibet.com.br/
download/Jos%C3%A9%20Henrique%20Longo.pdf>. Acesso em: em 24 out. 2015.
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em lei. Outrossim, to somente uma forma de identificar que determinada entidade ter como objetivo a participao societria em outras
sociedades controladas. 21
Mamede e Mamede dissertam sobre essas espcies de holdings existentes na contemporaneidade do Direito Empresarial brasileiro. De
acordo com ambos, tem-se (1) a holding pura, subdividida em (1.1) holding de controle, (1.2) holding de participao, (1.3) holding de administrao,
(1.4) holding de organizao; e a (2) holding mista, onde so encontradas a (2.1) holding patrimonial e a (2.2) holding imobiliria. Oportunamente,
abordam a figura da holding familiar no como uma categoria especfica, mas como uma contextualizao dinmica que pode ser enquadrada
dentro das espcies recm catalogadas, seja mista ou pura. 22
Nas ocasies em que o objeto social de uma empresa holding for estritamente a participao societria em outras empresas, verifica-se a
holding pura. Por outra instncia, quando essa participao complementada com a explorao de atividades de cunho empresarial, contemplase a holding mista. 23
Nesse sentido, a holding pura, que ter como objeto social to somente a titularidade sobre as cotas e/ou aes de outras sociedades,
pode ser segmentada em holding de controle / sociedade de controle, cujo fim especfico seria a deteno do controle societrio de outras
empresas; ou holding de participao / sociedade de participao, constituda para ser titular de quotas e/ou aes de outras empresas, mas sem
o controle sobre elas. Alis, muito comum que a estratgia utilizada no esteja limitada mera titularizao de outras empresas, razo pela qual
podero ser enquadradas holding de administrao, estruturadora dos atos gerenciais e decisrios das empresas ela vinculadas; ou holding
de organizao, que ser apenas responsvel pela deciso dos atos propostos pelas sociedades ela atreladas. Tanto holding de administrao
21
MAMEDE Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e Suas Vantagens: Planejamento Jurdico e Econmico do Patrimnio e da Sucesso Familiar (e-book). 6 ed.
So Paulo: Atlas, 2014, p. 22.
22
23
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quanto holding de organizao estendem sua atuao para centralizar a administrao das atividades praticadas pelas sociedades titularizadas,
quer haja ou no o controle sobre elas. 24
Quanto holding mista, remonta-se outra vez doutrina de Mamede e Mamede, que tecem a temtica. Segundo sua anlise, ainda que
no haja previso expressa no artigo 2, pargrafo nico, da Lei 6.404/1976, possvel a criao de uma holding com o propsito de ser a titular
de determinado patrimnio. Isso posto, sob essa possibilidade que surgem a holding patrimonial / sociedade patrimonial, que ter o escopo de
ser a proprietria de determinado patrimnio, e a holding imobiliria, cuja finalidade ser a propriedade de imveis com fins locatcios ou no.25
2.2 ASPECTOS SOCIETRIOS DA HOLDING FAMILIAR CONSTITUDA SOB

A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA
Nota-se, pelos fundamentos anteriormente expostos que a sociedade holding no exige nenhuma formalidade alm das exigncias gerais
conforme o tipo social ao qual estiver vinculada para que seja constituda. Basta, para tanto, que haja a previso de clusula em contrato ou
estatuto social com redao que traga os seus objetivos. 26
Diante do que prev a legislao, quando ocorrer o bito de algum scio, obrigatoriamente dever ser liquidada sua quota para pagamento
aos herdeiros em at 90 dias. No sendo esse, evidentemente, o objetivo de uma holding de sociedade familiar, imprescindvel a anotao ao
instrumento social prevendo a admisso de herdeiros e sucessores em detrimento da liquidao societria. 27
24
25
26
PRADO, Fred John Santana. A holding como modalidade de planejamento patrimonial da pessoa fsica no Brasil. Jus Navigandi. Mar. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/
artigos/18605>. Acesso em: 01 nov. 2015.
27
LONGO, Jos Henrique; KIGNEL, Luiz; PHEBO, Mrcia Setti. Panejamento Sucessrio. So Paulo: Noeses, 2014, p.176.
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Parte-se do pressuposto de que a holding familiar integralizar o rol de bens pessoais em seu patrimnio, permitindo que seus titulares
entreguem aos seus herdeiros cotas (ou aes, no caso das sociedades por aes) na forma que mais lhes convir. Tambm, usualmente permitese o usufruto vitalcio, sendo possvel a administrao integral do patrimnio. 28
A propsito, uma importante elucidao para os fins do planejamento jurdico orientado pela filosofia da holding pode ser obtido na
inteligncia do dispositivo n 156, pargrafo 2, inciso I, da Constituio Federal. No dito artigo, verifica-se a possibilidade da iseno do Imposto
de Transmisso Intervivos (ITBI), de competncia municipal, para casos em que houver integralizao de capital social com bens imveis. 29
Outra nota que merece destaque a recomendao de que o imvel utilizado habitualmente como residncia dos scios e seus familiares
no seja registrado no patrimnio da sociedade holding, j que est amparado pela proteo dada ao imvel bem de famlia nos termos da Lei n
8.009/1990. 30
Ademais, nota-se ser quase unnime a opinio dos profissionais e doutrinadores da rea sobre o fato de serem as sociedades holding
responsveis por consolidarem vantagens importantes no mbito sucessrio. Dentre eles, cita-se Oliveira que elenca dois aspectos: (1) [...]
confinamento dos possveis conflitos familiares e societrios exclusivamente dentro da empresa holding; e (2) maior facilidade na transmisso
de heranas. 31
28
2015, p.25.
JUNIOR, Eloy Pereira Lemos; SILVA, Raul Sebastio Vasconcelos. Reorganizao societria e blindagem patrimonial por meio de constituio de holding. Scientia Iuris,
Londrina, v.18, n. 2, dez. 2014. Disponvel em <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/iuris/article/view/15481/15386>. Acesso em: 10 out. 2015.
29
30
MAMEDE Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Blindagem Patrimonial e Planejamento Jurdico (e-book). 5 ed. So Paulo: Atlas, 2015, p. 94.
31
2015, p.21.
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3 PLANEJAMENTO SUCESSRIO E GOVERNANA CORPORATIVA NAS

HOLDINGS PATRIMONIAIS FAMILIARES
Sucintamente, conceitua-se a governana corporativa, conforme o Instituto Brasileiro de Governana Corporativa IBGC, como o sistema
pelo qual as organizaes so dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre proprietrios, conselho de administrao,
diretoria e rgos de controle. As prticas de governana corporativa resultam na converso de princpios em recomendaes objetivamente
estruturadas em prol da organizao, mantendo e otimizando os valores. 32
Leone elenca, inclusive, alguns desses pontos como elementos chave ao aspecto jurdico do planejamento sucessrio na sociedade
familiar, os quais merecem devida apreciao: o Direito Patrimonial, inserido dentro dos possveis regimes de casamento; o Direito das Sucesses,
que, entre outras caractersticas, permite distintas formas de testamento; e a possibilidade de doao. 33
A estruturao da famlia se d atravs do Direito. No Brasil, a Constituio Cidad de 1988, em seu artigo 226, estabelece ser a famlia
base da sociedade, o que demanda especial proteo do Estado. 34
Dessarte, tem-se nos alicerces do Direito Familiar uma base essencial para um entendimento mais completo das possibilidades das
sociedades holding. Alguns pontos, inclusive, merecem justa ateno tais quais relaes de parentesco, casamento, unio estvel, e filiao.
Todavia, importante destacar que objetiva-se um redirecionamento das regras do Direito de Famlia para as regras do Direito Empresarial,
em especial do Direito Societrio. Em sua essncia, o Direito de Famlia no define um regramento para o relacionamento entre familiares, vez
32
LONGO, Jos Henrique; KIGNEL, Luiz; PHEBO, Mrcia Setti. Planejamento Sucessrio. So Paulo: Noeses, 2014. p.13.
33
LEONE, Nilda Maria de Clodoaldo Pinto Guerra. Sucesso na Empresa Familiar: Preparando as Mudanas para Garantir Sobrevivncia no Mercado Globalizado (e-book). So
Paulo: Atlas, 2005, p. 155.
STOLZE, Pablo Gagliano; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. As famlias em perspectiva constitucional (e-book). 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, v.6, p. 39.
34
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que existe uma carga sentimental envolvida. De outra banda, o Direito Societrio supera tais limitaes, utilizando-se de normas e relacionamentos
jurdicos para serem utilizadas no contexto econmico por esses indivduos. Passa-se, assim, a uma tecnicizao desse processo de gesto
negocial e patrimonial, que dever respeitar, alm da lei, os aspectos estipulados em contrato ou estatuto social. 35
A empresa estruturada em bases familiares requer uma apropriada equalizao de Governana, cujos elementos so a relao entre (A)
a famlia, (B) o patrimnio e (C) a empresa. Com esses trs elementos, encabea-se uma variao da Teoria dos Trs Crculos, cuja proposta
consiste em organizar as relaes de agrupamentos dos oito pblicos possveis para uma sociedade familiar (baseando-se no estudo realizado
pela consultora europeia Barbara Murray): 36
35
36
BERNHOEFT, Renato; GALLO, Miguel. Governana na Empresa Familiar (e-book). 7 ed. Rio de Janeiro: Campus, 2003, p.16
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Figura 2 Representao dos Pblicos da Sociedade Familiar

Fonte: adaptado de Bernhoeft e Gallo (2003, p.16), e Coelho e Fres (2014, p.76)
Na seara da esfera da famlia, o foco tem, por bem, a rea da Psicologia. Tratam-se, ali, das dinmicas familiares e de seu planejamento.
No crculo da empresa, encontram-se os aspectos de gesto pertinentes rea de Administrao; v-se neste item, o planejamento estratgico e
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a prpria Governana Corporativa. Por fim, o ncleo do patrimnio, diretamente vinculado ao Direito de Famlia e Sucesses, Societrio, Tributrio,
etc. neste ltimo que ocorrer o planejamento sucessrio sustentado na ideologia de Governana aplicada ao mundo jurdico chamada, assim,
de Governana Jurdica. 37
Na Governana Jurdica, so trs as reas de direito fundamentais: (1) Direito de Famlia, (2) Direito Societrio, e (3) Direito Tributrio. O
Direito de Famlia ser o responsvel por articular pactos antenupciais; testamentos; doaes com gravame de incomunicabilidade, inalienabilidade,
com reserva de usufruto; entre outros institutos que consolidaro uma estratgia de mitigao ou anulao dos riscos propriedade e a gesto das
sociedades familiares em eventuais casos de divrcio, falecimento, incapacidade, etc. O Direito Societrio direcionar seus esforos elaborao
dos atos constitutivos e suas alteraes, acordos de scios, almejando a melhor soluo para organizao e proteo dos ativos, preparando-os
para a vindoura sucesso de gerao; utilizar-se-, principalmente, de holdings, fundos de investimentos, fundos imobilirios, VGBL, e outros. Por
derradeiro, o Direito Tributrio, responsvel por racionalizar e reduzir licitamente a carga tributria da sociedade. 38
Nota-se que, apesar de gerarem uma anlise de pblicos distintos dentro do mbito empresarial familiar, a Teoria dos Trs Crculos da
sociedade familiar no pode ser vista como separada entre si. Ao contrrio, os trs crculos devem ser vistos de forma indissocivel. A adequada
administrao atravs dos distintos pblicos acarreta em uma concentrao apropriada e equilibrada de direitos e obrigaes. Por outro lado, deve
ser respeitada a justa delimitao de cada esfera, vez que cada qual ter seus desafios. Objetiva-se, portanto, a correta harmonizao destes trs
pilares para que a empresa tenda ao sucesso. 39
Diante de todo esse complexo estratagema, riscos so inevitveis, podendo haver comprometida toda a estrutura de uma sociedade
familiar. Mamede e Mamede advertem, por exemplo, que um dos graves desafios das empresas familiares est na capacidade que os membros
37
COELHO, Fabio Ulhoa (Coordenador); FERES, Marcelo Andrade (Coordenador). Empresa Familiar: Estudos Jurdicos. So Paulo: Saraiva, 2014, p.76.
38
LONGO, Jos Henrique; KIGNEL, Luiz; PHEBO, Mrcia Setti. Panejamento Sucessrio. So Paulo: Noeses, 2014, p.15.
39
LONGO, Jos Henrique; KIGNEL, Luiz; PHEBO, Mrcia Setti. Planejamento Sucessrio. So Paulo: Noeses, 2014, p.8.
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das novas geraes revelam, ou no, para a atividade negocial ou atividades negociais desenvolvidas, caso em que a consolidao de uma
estrutura societria pautada na holding poder dirimir o risco, mediante simples separao entre sociedade familiar e sociedade operacional. 40
Cabvel o registro, portanto, de que os membros de uma sociedade familiar devem deter o conhecimento de questes de conjuntura legal
e os respectivos possveis impactos na sociedade, tais quais o so os regimes de casamento, a herana, o concubinato, entre outros. 41
H que se perceber o potencial de serem utilizados alguns institutos jurdicos como instrumentos de planejamento sucessrio. Um desses
instrumentos , precisamente, a empresa holding, em especial s empresas familiares. Esse recurso se mostra com enorme potencial no que diz
respeito manuteno de um conglomerado empresarial pelos sucessores dos executivos, bem como neutralizao de eventuais interferncias
de problemas familiares entre os scios. Tem-se, na constituio de uma sociedade holding para fins de instrumento de planejamento sucessrio,
uma metodologia capaz de promover o agrupamento dos bens pessoais no patrimnio dessa sociedade, oferecendo a seu titular a possibilidade
de entregar aos seus herdeiros as cotas ou aes na forma que entenda mais adequada e proveitosa para cada um, mantendo para si, ainda,
o direito ao usufruto vitalcio sobre esse acervo. Alm do que, tal estruturao evita que anos de esforos sejam ameaados pelos sucessores
casados no regime de comunho de bens. 42
Outros instrumentos jurdicos utilizados no mesmo contexto para fins de transmisso de bens so a doao e o testamento. O primeiro
nada mais do que o exerccio da liberalidade de transmisso graciosa em vida de um patrimnio da pessoa doadora pessoa donatria.
40
41
BERNHOEFT, Renato; GALLO, Miguel. Governana na Empresa Familiar (e-book). 7 ed. Rio de Janeiro: Campus, 2003, p.43.
42
2015, p.24.
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O segundo, por outro lado, afigura-se to somente com o falecimento do titular do patrimnio a ser transmitido razo pela qual tambm
chamado de ltima manifestao de vontade. 43
Admitindo-se uma famlia que, hipoteticamente, possua 51% das quotas ou aes portanto, detentores do controle, pergunta-se:
qual seria a consequncia da sucesso dessas cotas para a gerao seguinte, composta por trs descendentes? Simplesmente, haveria uma
descentralizao do poder de controle que restar descaracterizado , pois no mais haver os 51%, mas apenas 17% para cada um dos
sucessores. Esse tambm um problema mitigado pela constituio de uma sociedade holding. Atravs dela, o controle continuar existindo, j
que a totalidade dos 51% ainda estar vigente na empresa controlada; apenas as lides familiares sero diferentes no mbito interno da holding. 44
A mesma lgica se aplica no sentido de proteo aos relacionamentos amorosos. A saber, a figura do cnjuge est presente em todo o
processo da ordem sucessria nos termos do artigo 1.829 do Cdigo Civil Brasileiro. Igualmente, a possibilidade de um casamento findar por fora
de um divrcio algo muito comum nos dias atuais.
No bastasse todo o intento acima, o companheiro do extinto tambm possui respaldo legal no que diz respeito a recebimento de herana.
O artigo 1.790 do Novo Cdigo Civil disciplina o referido direito, citando que o companheiro participar na sucesso do outro no que couber quanto
aos bens adquiridos a ttulo oneroso durante a vigncia do relacionamento enquadrado como unio estvel. 45
Afora o desenrolar de cunho de direito material acerca das relaes sucessrias, pertinente observar a existncia do aspecto processual,
em especial pelos trmites do inventrio. Em uma administrao sem planejamento sucessrio cuja sucesso se d pelo Direito das Sucesses,
PRADO, Roberta (Coordenadora); PEIXOTO, Daniel Monteiro (Coordenador); SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Corrdenador). Direto Societrio: Estratgias Societrias,
Planejamento Tributrio e Sucessrio (e-book). 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 264.
43
44
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coordenadora); PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coordenador). Direito das Sucesses. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, v.7,
p. 35.
45
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quando do falecimento do administrador, ocorre a abertura do inventrio e o ato de gesto caber ao inventariante. Numa etapa seguinte, definese a distribuio dos bens, o que geralmente resulta em uma disputa litigiosa cujos efeitos refletem na prpria administrao. Identificam-se,
nesse trmite, dois principais desafios: (1) a administrao da empresa durante o processo de inventrio, e (2) a disputa pelos quinhes entre
os herdeiros, incluindo a a diviso da participao societria. Tudo bem que h a possibilidade de mitigar essa falta de planejamento atravs do
instrumento do testamento. No entanto, essa no se mostra como a melhor opo. 46
Ora, nessa singela anlise, v-se uma pequena frao do enorme leque de imprevises que podem comprometer toda uma estrutura
societria. E, novamente, encontra-se uma sustentao argumentativa slida para um planejamento organizacional consolidado mediante o
emprego da ideologia da holding.
Com a constituio de uma holding, os scios / acionistas, enquanto pessoas naturais, sero detentores to somente das cotas / aes
da sociedade holding, ao passo que o acervo patrimonial composto pelos bens mveis, imveis, cotas e aes de controladas passa a ser de
propriedade da holding. 47
Ou seja, cria-se um cenrio em que os pais sero proprietrios da participao na sociedade holding. Havendo seu falecimento, transmitemse, mediante sucesso, as cotas ou aes dessa sociedade. Assim, manter-se- o controle das controladas na mesma proporo anterior ao
falecimento, centralizando no mbito interno da holding qualquer conflito familiar eventualmente existente. Como j dito, nesse momento a relao
entre os herdeiros passar a obedecer legislao societria. 48
46
Planejamento Tributrio e Sucessrio (e-book). 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2011 p. 264.
47
48
MAMEDE Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Blindagem Patrimonial e Planejamento Jurdico (e-book). 5 ed. So Paulo: Atlas, 2015, p. 114.
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Em contrapartida ao tradicional processo de sucesso mediante inventrio, a combinao entre o Direito Sucessrio e o Direito Societrio
se mostra uma slida forma de estruturar o planejamento familiar e empresarial. Nesse caso, a sucesso patrimonial das pessoas jurdicas ser
definida em vida pelo empresrio atravs da constituio, portanto, de uma sociedade que possibilite esse fim a sociedade holding. Com o
falecimento, no haver surpresa, visto que a administrao j estar resolvida. Haver, dessa forma, a continuidade da holding com os herdeiros
scios que seguiro a gesto do patrimnio nas condies previamente estruturadas em vida pela gerao anterior. 49
Diga-se que esse processo sucessrio com subsdio do Direito Societrio permite planejar se a cesso das cotas e aes da sociedade
holding se concretizar aps o falecimento ou antes dele. Sendo o primeiro caso, poder ser utilizado o instituto do testamento; sendo o segundo,
caber a antecipao atravs da doao. Ressalva-se ser comum no planejamento sucessrio com doao a utilizao de clusula de usufruto
vitalcio; ou seja, far-se- a doao da nua propriedade das cotas/aes em vida, mas manter-se- o poder de controle sobre elas enquanto no
acontecer o falecimento do doador usufruturio. 50
Mamede e Mamede ainda apresentam como formas de proteo ao patrimnio que ser transferido aos filhos a utilizao das chamadas
clusulas de proteo ou clusulas restritivas. Esses recursos, que visam impedir dilemas com os cnjuges, permitem a doao dos ttulos
societrios com (1) clusula de incomunicabilidade (excluindo-os da comunho); ou com (2) clusula de inalienabilidade, cujo teor implica tambm
na impenhorabilidade e na prpria incomunicabilidade. Dessa forma, a doao vista acima pode ser associada clusula de incomunicabilidade
ou impenhorabilidade para dar vaso a um robusto escudo para o patrimnio. 51
49
Planejamento Tributrio e Sucessrio (e-book). 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 264.
50
51
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Portanto, a clusula de incomunicabilidade pode ser vista como um gravame que impedir que o herdeiro de um testador ou doador integre
o patrimnio transmitido ao acervo comum do beneficirio casado sob o regime de comunho universal de bens. Por conseguinte, em caso de
divrcio, no faro parte da partilha os bens gravados com esse nus. 52
CONSIDERAES FINAIS
Notoriamente, o estudo em voga apresentou como trs os segmentos de Direito aplicveis s melhores prticas da Governana Jurdica
no contexto da Governana Corporativa: Direito de Famlia, Direito Societrio, e Direito Tributrio. Os dois primeiros foram objetos deste estudo.
Ao ter sido delimitado este ensaio s sociedades limitadas constitudas na forma de holding familiar, identifica-se quase como fundamental
ao sucesso mdio e longo prazo da sociedade que realize um planejamento sucessrio bem estruturado sob os fundamentados princpios da
Governana aliados ao Direito civilista.
Uma vez constituda e com o patrimnio j integralizado ao seu capital social, possvel que seja iniciado o planejamento sucessrio por
parte da gerao que detm o poder da sociedade familiar. Evita-se, nesse caso, o inexorvel moroso e tradicional inventrio para partilha de bens
arrolados na ocasio da sucesso. O procedimento simplesmente poder se resumir transferncia das cotas que representam o patrimnio do
de cujus aos seus sucessores de direito. A engenharia por traz disso permite maior objetividade e agilidade.
Alternativamente, se for a vontade do extinto, nada impede que sejam repassadas aos herdeiros apenas as quotas referentes sociedade
familiar, deixando a sociedade operacional para quem julgar ter capacidade, seja ou no integrante da famlia.
Outra vantagem importante diz respeito manuteno do controle societrio sobre as controladas. No fosse pela holding como espcie
de intermediadora, em caso de sucesso direta das cotas do falecido sua sucesso, ocorreria a mera dilapidao, dividindo o percentual de
52
COELHO, Fabio Ulhoa (Coordenador); FERES, Marcelo Andrade (Coordenador). Empresa Familiar: Estudos Jurdicos. So Paulo: Saraiva, 2014, p.357-362.
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participao na proporo da quantidade de herdeiros. Sendo o caso da sucesso, outrossim, das cotas atravs da holding, o quadro social se
manteria o mesmo. Haveria, apenas, o fracionamento entre os sucessores dentro da sociedade holding.
Especificamente ao planejamento sucessrio, verificou-se ser possvel a utilizao dos institutos de doao e de testamento como forma de
antecipar o trmite da partilha no contexto da sociedade, antecipando-se o ajuste patrimonial de at 50% dos bens por respeito legtima. Mais,
em se tratando de doao de bens para descendente, considera-se adiantamento de legtima.
Nesse sentido, constatou-se que uma forma legal de ajustar essa conduta enquanto se protege o patrimnio unificar a aplicao dos
institutos da holding e da doao ajustando, ainda, uma clusula de incomunicabilidade ou de inalienabilidade mantendo-se o usufruto para o
doador enquanto vivo estiver. Assim, em uma primeira etapa o patrimnio passa a ser visto como forma de quotas de uma sociedade holding;
em uma segunda etapa, antecipa-se a transferncia em vida desses bens, atravs de doao de cotas gerao sucessora; por fim, visando
a proteo do patrimnio diante de eventuais fraquezas dos herdeiros em especial, em relacionamentos amorosos que poderiam resultar na
dilapidao patrimonial dependendo do regime de bens adotado por eles , seria recomendada a doao com clusula de inalienabilidade com
usufruto vitalcio a favor do transmitente. Esse cenrio estratgico far com que, alm de antecipar em vida, a transferncia patrimonial, seja
garantido a quem for o doador o poder de conduzir o negcio enquanto for vivo, assegurando o patrimnio dos riscos oriundos de partilhas de bens
em relacionamentos afetivos frustrados por parte dos donatrios atravs da impossibilidade de comunicao ou de alienao, conforme o caso.
Por outro lado, no h muito a ser feito no sentido de proteger o patrimnio quando se tratar de caso de concubinato por parte da gerao
vigente de algum scio da sociedade familiar. Obviamente que o direito no poder escusar a falta de ndole dos indivduos. Em se tratando desse
caso, poder arcar o concubino de m-f com uma dupla punio para as desavenas amorosas que possui, estando sujeito, sim, a um duplo
esgotamento patrimonial a favor da concubina de boa-f e do prprio cnjuge que tenham contribudo para a construo do acervo de bens.
Registra-se, oportunamente, que ocasio da constituio da holding, sugere-se que sejam previstas as consequncias da ocorrncia de
divrcio por componentes do quadro social no que diz respeito tanto a sua cientificao de que o cnjuge consorte passar a ter direitos sobre a
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sociedade por expressa previso legal, bem como do que acontecer com as suas cotas para o caso deste optar pela no manuteno da affectio
societatis.
Sob uma perspectiva da sociedade moderna, das relaes cada vez mais dinmicas e movidas pelo impulso, essencial o resguarde do
patrimnio. Mais fundamental ainda, a organizao sucessria fundada nos princpios aplicados da Governana Corporativa. Tem-se, aqui,
acessvel e eficaz soluo para diluio de inmeros riscos de seguimento s sociedades familiares. At porque, diante do exposto, verificou-se
que a proteo do acervo patrimonial e a continuidade da sociedade aproximam-se da satisfatria inevitabilidade se seguidas as orientaes aqui
obtidas.
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REFERNCIAS
ASCARELLI, Tullio. Origem do Direito Comercial. Traduo de Fabio Comparato. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e
Financeiro, n. 103, p.87-100, jul-set. 1996.
BERNHOEFT, Renato; GALLO, Miguel. Governana na Empresa Familiar (e-book). 7 ed. Rio de Janeiro: Campus, 2003.
COELHO, Fabio Ulhoa (Coordenador); FERES, Marcelo Andrade (Coordenador). Empresa Familiar: Estudos Jurdicos. So Paulo: Saraiva, 2014.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 1.
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa (e-book). 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
GOMES, Fbio Bellote. Manual de Direito Comercial. 2 ed. Barueri: Manole, 2007.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coordenadora); PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coordenador). Direito das Sucesses. 2 ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2007, v.7.
JUNIOR, Eloy Pereira Lemos; SILVA, Raul Sebastio Vasconcelos. Reorganizao societria e blindagem patrimonial por meio de
constituio de holding. Scientia Iuris, Londrina, v.18, n. 2, dez. 2014. Disponvel em <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/iuris/article/
view/15481/15386>. Acesso em: 10 out. 2015.
LEONE, Nilda Maria de Clodoaldo Pinto Guerra. Sucesso na Empresa Familiar: Preparando as Mudanas para Garantir Sobrevivncia no
Mercado Globalizado (e-book). So Paulo: Atlas, 2005.
LODI, Pires Edna; LODI, Joo Bosco. Holding (e-book). 3 ed. So Paulo: Cengage Learning, 2003.
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LONGO, Jos Henrique. Criao de Holding e Proteo Patrimonial. IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios, jun. 2013. Disponvel
em <http://www.ibet.com.br/download/Jos%C3%A9%20Henrique%20Longo.pdf>. Acesso em: em 24 out.2015.
LONGO, Jos Henrique; KIGNEL, Luiz; PHEBO, Mrcia Setti. Planejamento Sucessrio. So Paulo: Noeses, 2014.
MAMEDE Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Blindagem Patrimonial e Planejamento Jurdico (e-book). 5 ed. So Paulo: Atlas, 2015.
MAMEDE Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e Suas Vantagens: Planejamento Jurdico e Econmico do Patrimnio e da
Sucesso Familiar (e-book). 6 ed. So Paulo: Atlas, 2014.
MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuao empresarial. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2010, v.1.
NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial & de empresa: Teoria Geral da Empresa e Direito Societrio. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2012,
v.1.
NERILO, Lucola Fabrete Lopes. O Direito Empresarial superando o arcaico sistema dos Atos de Comrcio. Revista de Direito Privado, v.
13/2003, jan-mar. 2003. Disponvel em <http://www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 13 set. 2015.
OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouas de. Holding, Administrao Corporativa e Unidade Estratgica de Negcio: Uma Abordagem Prtica
(e-book). 5 ed. So Paulo: Atlas, 2015.
PRADO, Fred John Santana. A holding como modalidade de planejamento patrimonial da pessoa fsica no Brasil. Jus Navigandi, mar. 2011.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/18605>. Acesso em: 01 nov. 2015.
PRADO, Roberta (Coordenadora); PEIXOTO, Daniel Monteiro (Coordenador); SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Coordenador). Direto Societrio:
Estratgias Societrias, Planejamento Tributrio e Sucessrio (e-book). 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
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REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 31 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v.1
STOLZE, Pablo Gagliano; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. As famlias em perspectiva
constitucional (e-book). 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v.6.
TEIXEIRA, Joo Alberto Borges. Holding Familiar. Tipo societrio e seu regime de tributao. IBRAEMP - Instituto Brasileiro de Direito
Empresarial, Tup, mai.2007. Disponvel em <http://www.ibrademp.org.br/UserFiles/Artigo_Holding_Familiar.pdf>. Acesso em: 24 out.2015.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societrio. 5 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2013, v.1.
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial: Teoria Geral do Direito Comercial e das Atividades Empresariais Mercantis
Introduo Teoria Geral da Concorrncia e dos Bens Imateriais. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, v.1.
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Carlos Felipe Eninger
Graduado em Direito pela Universidade

Feevale.
E-mail: eninger@feevale.br.
a (in)constitucionalidade
da lei n 13.022, de 2014
e a municipalizao da
segurana pblica

FEEVALE. Advogado.
E-mail: igorraatz@gmail.com.
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INTRODUO
O estudo do presente tema foi desenvolvido aps surgirem muitas controvrsias acerca do papel das guardas municipais, e dos limites de
sua competncia. O intento inicial da pesquisa consistia em desenvolver uma anlise do assunto, principalmente depois do ano de 2014, quando,
aps um longo debate poltico no Senado Federal, ocorreu a aprovao da Lei n. 13.022/2014, denominada como Estatuto Geral das Guardas
Municipais. Ligeiramente, a notcia difundiu-se no Brasil, criando-se a ideia de que as guardas municipais estariam, a partir de ento, autorizadas
a patrulhar e a atender ocorrncias emergenciais dentre outras funes referendadas pela nova lei, o que gerou uma insatisfao por parte de
integrantes das polcias militares do Brasil, os quais passaram se manifestar em sentido contrrio ao entendimento de que as guardas municipais
deveriam ter suas atribuies alargadas.
Logo, verifica-se que as opinies dividiam-se, e embora no tenha no mbito doutrinrio vasto material que fale especificamente sobre
o assunto, a sada foi trabalhar com uma pesquisa variada, para no final debater os aspectos de uma possvel (in)constitucionalidade da Lei
13.022/2014, bem como o futuro das guardas municipais.
Assim, desenvolveu-se um estudo acerca das guardas municipais a partir de um vis constitucional verificando o contedo e os aspectos da
Lei 13.022 de 2014, questionando-se a competncia da Unio para incluir o Estatuto Geral das Guardas Municipais no ordenamento jurdico ptrio.
Com isso, procurou-se sanar possveis dvidas, para, enfim, discutir a probabilidade da (in)constitucionalidade do Estatuto Geral das Guardas
Municipais e quais as solues para a sua continuidade. So essas as perspectivas que iro ser desenvolvidas no presente ensaio.
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1 ASPECTOS CONCEITUAIS ACERCA DA SEGURANA PBLICA NO BRASIL

A estrutura da segurana pblica brasileira construda pelo artigo 144 da Constituio Federal de 1988, o qual a descreve como dever
do Estado, direito e responsabilidade de todos, devendo ser, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio.1 Nessa perspectiva, afirma-se que a segurana pblica a presteza que incumbe aos agentes estatais e a populao em conjunto,
de acolher a cidadania por meios preventivos e repressivos de controle violncia e da criminalidade, tudo em garantia ao exerccio pleno da
cidadania nos termos da lei.2 Trata-se, portanto, de um aparato que dividido, competindo s trs esferas de governo e aos trs poderes, bem
como sociedade, a responsabilidade e o dever de contribuir com a segurana dos cidados.3
Assim, segurana pblica incumbe-se, basicamente, assegurar a segurana interna de maneira coercitiva, legitimando o poder do Estado
em desenvolver um conjunto de atividades para que as pessoas possam conviver em equilbrio e ordeiramente, nunca excluindo o dever da
sociedade em apoiar pessoalmente ou coletivamente.4
FERNANDES, Fernanda. BERSAN, Ricardo Resende. Segurana Cidad: A aplicao da ideologia da nova defesa social nas polticas pblicas
de proteo social. Revista Cincias Penais. v. 16, Jan. 2012, p. 03-04. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad8181500000149d24d530ce6f52a7d&docguid=I90ee2c00db9a11e1b6a100008517971a&hitguid=I90ee2c00db9a
11e1b6a100008517971a&spos=2&epos=2&td=4000&context=12&star tChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 01 nov. 2014.
1
LEAL, Ana Beatriz; FILHO, Oswaldo Munteal; ZAMPA, Vivian (Org.). Perspectivas da administrao em Segurana Pblica no Brasil. Curitiba: CRV, 2011, p. 15.
de proteo social. Revista Cincias Penais. v. 16, Jan. 2012, p. 03-04. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad8181500000149d24d530ce6f52a7d&docguid=I90ee2c00db9a11e1b6a100008517971a&hitguid=I90ee2c00db9a11e1b6a1
00008517971a&spos=2&epos=2&td=4000&context=12&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 01 nov. 2014.
3
FIGUEIREDO NETO, Diogo de. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 414.
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Partindo-se de termos jurdicos, a palavra segurana assume um sentido genrico de garantia, amparo ou situao de estabilidade
perante vrios campos, dependendo de sua qualificao, tendo como exemplo, segurana social, que significa os meios que o indivduo, ou
sua famlia, tem condies de viver dignamente.5
Quanto ordem pblica, necessrio defini-la para depois aventar o tema segurana pblica e ver que em nome dela muitas arbitrariedades
j foram cometidas, esmagando-se os direitos fundamentais da pessoa humana, quando em regra somente estava autorizado o exerccio regular
do poder de polcia. Nesse sentido a ordem pblica obsta a convivncia pacfica e ordeira da sociedade.6
A palavra ordem deriva do latim ordo inis, significa segundo o dicionrio Priberam, o ato de indicar com autoridade de que modo se devem
fazer ou dispor as coisas, modo conveniente de se portar ou proceder, significa paz, tranquilidade, um grupo sujeito a um conjunto de normas.7
Segundo entendimento de Claudio Pereira de Souza Neto, a Constituio, ao especificar a segurana pblica no artigo 144, no quis usar um, nem
outro modelo, a no ser aquele cuja finalidade seria as polticas de segurana e a preservao da incolumidade das pessoas e do patrimnio,
mantendo a polcia militarizada, com subordinao aos governos estaduais e como reserva do Exrcito Brasileiro.8 Para ele, ordem pblica pode
ser usada para justificar outro tipo de interveno policial, como fazer parte de um discurso democrtico voltado aos princpios constitucionais
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 777.
ORDEM. In: DICIONRIO da Lngua Portuguesa. Lisboa: Priberam Informtica, 2008-2015. Disponvel em: <https://www.priberam.pt/DLPO/ordem>. Acesso em: 13 Out. 2015.
NETO, Claudio Pereira de Souza. A segurana pblica na Constituio Federal de 1988: conceituao constitucionalmente adequada, competncias federativas e rgos de
execuo das polticas. Revista de Direito de Estado. v. 8, n. 2, 2007, p. 8. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1205505974174218181901.pdf>.
Acesso em: 18 jun. 2015.
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existentes.9 Por sua vez, Ives Granda Martins entende que a ordem pblica faz parte da segurana pblica, uma vez integr-la para no se admitir
a quebra da tranquilidade e da paz, sendo essencial para no colocar em risco a estabilidade poltica e das instituies existentes no Brasil.10
Nessa senda, verifica-se que o artigo 144 da Constituio Federal d sentido adequado segurana pblica, quando prescreve tratar-se
de uma ao voltada a preservao da ordem pblica, desenvolvendo em seguida os valores nela protegidos destacando a incolumidade das
pessoas e do patrimnio como reforo do conceito constitucional de ordem pblica, em que se imagina a situao social dos bens e das pessoas,
e que estejam em segurana.11
Para Jos Cretella Jnior, a ordem pblica justifica-se uma vez que a segurana o seu mecanismo para ordem. Ela necessria para
garantir o mnimo existencial para que os indivduos possam viver em sociedade pacificamente, sendo uma garantia praticada atravs de um
conjunto de medidas, que protegem as pessoas, estados e naes, sem oferecer perigo em sua vivncia e evoluo.12 Nesse sentido, Jos Afonso
da Silva discorre que a segurana pblica no pode basear-se apenas ao combate da criminalidade, ou seja, somente represso, pois no
um problema somente da polcia, j que a prpria Constituio designou o dever ao Estado e a responsabilidade a todos os cidados, partindo da
premissa de uma nova concepo de ordem pblica, na qual fundamental a integrao comunitria, o aperfeioamento e estudos, para compor
as exigncias de uma sociedade democrtica que respeite os direitos dos cidados.13
NETO, Claudio Pereira de Souza. A segurana pblica na Constituio Federal de 1988: conceituao constitucionalmente adequada, competncias federativas e rgos de
execuo das polticas. Revista de Direito de Estado. v. 8, n. 2, 2007, p. 03. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1205505974174218181901.pdf>.
10
MARTINS, Ives Gandra; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva, v. 5, 1998, p.196.
11
FIGUEIREDO NETO, Diogo de. Mutaes do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 384.
12 JNIOR, Jos Cretella. Polcia e poder de Polcia. Revista dos Tribunais. v. 608, jul. 1986, p. 01. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad6007900000150c9a960de08617995&docguid=I24265520f25811dfab6f010000000000&hitguid=I24265520f25811dfab6f010000000000&sp
os=1&epos=1&td=1&context=8&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 01 nov. 2015.
13
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Verifica-se, assim, um aspecto importante da ordem pblica, qual seja, o de que ela no pode ser somente repressiva. O sentido que a ela
se atribuir deve estar em consonncia com os princpios constitucionais, sendo usados para harmonizar meios dignos de vivncia coletiva. Em
suma, os governantes devem consider-la como ponto de vista positivo e no negativo.14
Porm, Luiz Eduardo Soares afirma que, no Brasil, o que acontece um longo e inestimvel processo predatrio poltico, em que a
segurana pblica no levada a srio, pois orientado a planos lgicos, porm passageiros, que asseguram a recompensa imediatista. O que
falta segundo o autor, um grande pacto pela paz por parte dos polticos brasileiros para que se possa diminuir a insegurana, garantido nao
brasileira a harmonia e homogeneidade social, deixando de lado aquela velha perspectiva, onde por trs se esconde o vis oportunista de cunho
eleitoreiro. 15
Nesse sentido, verificou-se vrias tentativas polticas de reformas e reaes populacionais para mudar o cenrio ineficiente que se
encontrava frente realidade criminal existente no Brasil, instituindo condies estruturais e tcnicas em cooperao a realidade policial.16 Entre as
mltiplas reformas que ocorreram, o Programa Nacional de Segurana Pblica com Cidadania representou o fim do modelo padro, aproximando a
comunidade das aes de segurana pblica, pondo fim ao velho entendimento de que para questes acerca da violncia e do crime, s o aparato
policial podia resolver, pois os problemas enfrentados, somente poderiam(o) ser sanados com o trabalho conjunto entre a sociedade e o Estado.17
Basta uma pesquisa doutrinaria para comprovar que o Programa Nacional de Segurana Pblica com Cidadania deu sentido quilo que
poucos acredita(va)m que seria possvel: mudar o conceito de segurana do Estado para segurana cidad, envolvendo bases da educao,
14
FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Segurana Pblica: Fundamentos Jurdicos para uma abordagem constitucional. So Paulo: Atlas, 2014, p. 103.
15
SOARES, Luiz Eduardo. Novas Polticas de Segurana Pblica: alguns exemplos recentes. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 mai. 2003, p. 88-89. Disponvel em: <http://
jus.com.br/artigos/4096>. Acesso em: 14 mar. 2015.
16
MAITRE, Rachel. BLANCO, Antnio Carlos Carballo. Segurana Pblica. n. 4, Rio de Janeiro: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, Jan. 2009, p. 97.
17
MAGALHES, 2008, apud FORTE, Francisco Alexandre de Paiva. Anlise sobre o Programa Nacional de Segurana Pblica com Cidadania PRONASCI Institudo pela Lei
11. 530/07 e MP 416/08. Revista Estudos, Goinia, Pontifcia Universidade Catlica de Gois, v. 35, n. 04, jul./ago. 2008, p. 584. Disponvel em: <http://educativa.ucg.br/index.
php/estudos/article/view/683/522>. Acesso em: 19 jul. 2015
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sade, enfim, mobilizando polticas de defesa a juventude e seu povo, solidificando aes sociais de insero dos excludos, dando igualdade de
oportunidades a todos, e contribuindo com a preveno da violncia.18
Para Theodomiro Dias Neto, novas formas de interpretao sobre o tema segurana pblica vm se solidificando desde a dcada de oitenta,
tais como Nova Preveno, Policiamento Comunitrio e Policiamento Orientado ao Problema, mas, contudo, o discurso ambguo, principalmente
por parte dos polticos tem levado a dar um novo rtulo, precisando, portanto ser discutido novos princpios com base em experincias slidas.19
Muitas vezes, os governos prometem e implantam filosofias ditas como soluo de todos os problemas, as quais somente aps um longo e
estimvel perodo poderiam trazer resultados positivos, porm, as reformas estruturais necessrias para modernizar as organizaes policiais dos
Estados no acontecem e o processo poltico muitas vezes exige respostas imediatas, mas que ao passar do tempo, acabam sendo esquecidas
ou abandonadas.20
Partindo-se desse tema, Luiz Eduardo Soares enftico ao afirmar que os municpios no Brasil, no tm polcias, portanto as guardas
municipais legitimadas a guarda do patrimnio pblico, s poderiam enfrentar a violncia criminal com polticas preventivas de natureza no
policial, partindo da premissa que com inteligncia, poderiam ser preparadas a concorrer com os criminosos no recrutamento dos jovens, para
MADEIRA, Lgia Mori; RODRIGUES, Alexandre Bem. Novas bases para as polticas pblicas de segurana no Brasil a partir das prticas do governo federal no perodo 20032011. Revista Administrao Pblica, Rio de Janeiro, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 17, jan./fev. 2015, p. 14. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/rap/
v49n1/0034-7612-rap-49-01-00003.pdf>. Acesso em 01 jun. 2015.
18
19
DIAS NETO, Theodomiro. Em busca de um conceito de NOVA PREVENO. Revista Eletrnica de Cincias Jurdica. v. 3, n. 6, 2011, p. 01-02. Disponvel em: <http://www2.
mp.ma.gov.br/ampem/artigos/artigos2006/Baratta-Espanha%20artigo%20theodomiro[1].pdf>. Acesso em: 18 jun. 2015.
20
MAITRE, Rachel. BLANCO, Antnio Carlos Carballo. Segurana Pblica. n. 4, Rio de Janeiro: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, Jan. 2009, p. 97-98.
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no serem soldados do trfico, precisando para tanto, oferecer as mesmas vantagens aos jovens, que exigiria uma espcie de customizao
das polticas pblicas.21
Constata-se, ento, que, vtima de uma ineficcia da segurana pblica, a sociedade acaba perdendo economicamente e uma profunda
reforma dos modelos policiais necessria para instaurao de um ambiente propcio ao desenvolvimento humano, pois percebe-se como
ponto crucial do problema, que a reformulao do modelo policial pensada somente no mbito interno das instituies. Nesse sentido, as
reorganizaes no so pensadas de maneira efetiva, e as instituies precisam reagir buscando conjuntamente solues que alcancem a
credibilidade da sociedade.22
2 A SEGURANA PBLICA E O ESTATUTO GERAL DAS GUARDAS MUNICIPAIS

Com uma breve conceituao panormica da segurana pblica brasileira, se pesquisar o papel das guardas municipais junto a
Constituio Federal, a Competncia da Unio, Estados e Municpios para legislarem e o advento do Estatuto Geral das Guardas Municipais
conforme depreende-se nos pargrafos seguintes.
No que concerne segurana pblica brasileira na Constituio Federal de 1988, constata-se que ela recebeu um captulo especfico e,
atualmente, conta com um nico dispositivo, o artigo 144, o qual arrola os rgos integrantes que lhe integram:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e
da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
I - polcia federal;
21
SOARES, Luiz Eduardo. Novas polticas de segurana pblica. Revista Estudos Avanados. v.17, n. 47, So Paulo, Jan./abr. 2003, p. 05. Disponvel em:<http://dx.doi.
org/10.1590/S0103-40142003000100005>. Acesso em: 18 jun. 2015.
22
MAITRE, Rachel. BLANCO, Antnio Carlos Carballo. Segurana Pblica. n. 4, Rio de Janeiro: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, Jan. 2009, p. 98-99.
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II - polcia rodoviria federal;

III - polcia ferroviria federal;
IV - polcias civis;
V - polcias militares e corpos de bombeiros militares.
[...].23
Rafael Faria Domingos afirma que a primeira parte do artigo deixa o Estado na posio de devedor com a segurana pblica e responsabiliza
todos, incluindo os rgos estatais e sociedade civil, no sendo possvel falar em rol taxativo, uma vez que a prpria redao constitucional permite
outros entes federativos guardas municipais venham a desempenhar funes acerca da segurana pblica.24 Com parecido entendimento,
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, define como organizaes policiais com base Constitucional a polcia federal, a polcia rodoviria federal, a
polcia ferroviria federal, as polcias civis estaduais, as polcias militares estaduais e as guardas municipais.25
No entanto, para Alexandre de Moraes, a Constituio Federal de 1988, ao arrolar em seus incisos o rol de rgos em defesa da segurana
pblica, acabou por prever taxativamente a multiplicidade de rgos policiais, nos quais tem duplo intento, atender os reclamos sociais e reduzir a
possibilidade de interveno por parte das Foras Armadas.26
Nessa perspectiva, o pleno do Supremo Tribunal federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n 236-8/RJ, de relatoria do
Ministro Octvio Gallotti, decidiu que a enumerao constitucional dos rgos policiais taxativa, no acolhendo a interpretao extensiva do
23 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em:
24 jun. 2015.
24 DOMINGOS, Rafael Faria. Estatuto das Guardas Municipais: anlise dos dispositivos da Lei 13.022/2014. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4066, 19 ago. 2014, p. 02-03.
Disponvel em: Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/31004>. Acesso em: 14 mar. 2015.
25
FIGUEIREDO NETO, Diogo de. Curso de direito administrativo, 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 417.
26
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 835.
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artigo 144 da Constituio Federal de 1988.27 Assim, aos municpios foi concebida a capacidade de constituir por meio de suas competncias em
legislar, guardas municipais destinadas a proteger os bens, servios e instalaes, sendo-lhes neganda a possibilidade de exercer atividades de
polcia ostensiva ou judiciria.28
Importante referir que, atualmente no Brasil, os municpios podem constituir guardas municipais para exercerem a guarda dos bens,
servios e instalaes. Mas o contexto estabelecido pela Constituio em seu 8, do artigo 144, foi modificado por meio de lei ordinria, a partir
da qual interpreta-se as guardas municipais como sendo um novo ente de segurana pblica com mesmas atribuies, j competidas a outros
rgos descritos no mesmo artigo.29
notrio que o poder constituinte lapidou os poderes da Unio no artigo 21 e 22, os poderes dos Estados no artigo 25 e aos municpios
no artigo 30, e props nos artigo 22, 23 e 24, respectivamente, possibilidades de delegao, reas de atuao administrativa paralela e a atuao
legislativa concorrentes, todos no mesmo texto constitucional.30 Voltado ao tema, verifica-se que, pela repartio constitucional das competncias,
conferiu-se Unio, por meio do artigo 22, o poder privativo de legislar sobre a polcia federal, polcia rodoviria e ferroviria federal (inc. XXII), bem
como sobre as normativas de organizao, efetivos, materiais, garantias, convocao e mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros
militares (inc. XXI), alm de requisio de civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (inc.III).31
27
Dirio de Justia, seo I, 1 jun. 2001, pg. 75. Assemelhando-se a primeira a ADI 2827/RS - Rel Min. Gilmar Mendes, entende que a criao do Instituto Geral de Percia entre
os rgos policiais estaduais autnomos, portanto desvinculado da polcia civil, viola o artigo 144 da Constituio Federal. Esse artigo prev que a segurana pblica deve ser
exercida exclusivamente pela Polcia Federal, Rodoviria Federal, Ferroviria Federal, Polcias Civis, e Militares e Corpos de Bombeiros Militares. deciso em: 16 ago. 2010.
Igualmente na ADI 3469/SC Rel. Min. Gilmar Mendes, Decidido em: 16 ago. 2010.
28
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 835.
29 VELASQUEZ, Douglas Pohlmann. Estatuto das Guardas Municipais inconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 19 , n. 4118, 10 out. 14, p. 01. Disponvel em: <http://jus.
com.br/artigos/34441>. Acesso em: 14 mar. 2015.
30 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 315.
31 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 320-321.
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Igualmente, atribui-use Unio, conforme o 7 do artigo 144 da Constituio Federal de 1988, o poder de legislar sobre o funcionamento e
organizao dos rgos o qual incumbe responsabilidade pela segurana pblica.32 Nessa perspectiva, Marcelo Novelino afirma que, aos Estados,
cabe legislar matrias que a Constituio no vedou, cabe-lhes a competncia residual ou remanescente conforme disposto no artigo 25, 1, da
Constituio Federal de 1988. Em regra os Estados devem observar as competncias da Unio e dos municpios, alm das vedaes impostas
pela Constituio, podendo legislar perante as demais matrias.33
Nessa senda, Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta que:
[...] nenhum dispositivo a Constituio Federal atribuiu Unio competncia genrica para legislar sobre a segurana pblica no mbito
do Estados; ao contrrio, do cometimento das quatro competncias especficas sobre segurana pblica, discriminados nos artigos 22,
e 144, decorre, inequivocamente, que a competncia genrica remanesceu com os Estados federados (art. 25, 1).34
O referido autor ainda defende que os municpios tem o dever Constitucional com a segurana pblica (artigo 144, caput), mas cabe a Unio
e ao Estado legislarem tal tema, tanto que permitiu aos municpios por meio de lei constituirem suas guardas municipais para proteo de seus
bens, logo no poder estrapolar os seus limites, pois se o legislador manifesta vontade de atribuir outras competncias, elevaria como um sexto
inciso do artigo 144 da Constituio Federal de 1988.35
32 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.
htm>. Acesso em: 24 jun. 2015.
33 NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 898-899.
34
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Competncia do Estado para Legislar sobre segurana pblica. Revista de Direito Processual Geral. n. 46, p. 255-230. Rio de Janeiro,
1993. p. 227. Disponvel em:<http://download.rj.gov.br/documentos/10112/842868/DLFE-48875.pdf/Revista46Pareceres_pg_224_a_230.pdf> Acesso em: 17 set. 2015.
35
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Competncia do Estado para Legislar sobre segurana pblica. Revista de Direito Processual Geral. n. 46, p. 255-230. Rio de Janeiro,
1993. p.227. Disponvel em:< http://download.rj.gov.br/documentos/10112/842868/DLFE-48875.pdf/Revista46Pareceres_pg_224_a_230.pdf> Acesso em: 17 set. 2015.
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Debruando-se sobre o artigo 144, caput, CF, percebe-se que os municpios tem o dever comum ao povo em participar na segurana pblica,
competindo a Unio e aos Estados legislar o tema.36 Seguindo a lgica de repartio da competncia em legislar, portanto, incumbe ao Estado na
forma residual regular a matria de polcia judiciria e definir as atribuies da polcia civil na investigao das infraes penais. Compete tambm,
pelo interresse regional, legislar a organizao e funcionamento das instituies estaduais ou a tema relacionados com a segurana pblica(art.
144, 7 da CF) e a conduo jurdica dos policiais militares e bombeiros militares, conforme emenda constitucional n 18 de 1998.37
Paulo Gustavo Gonet Branco entende que parte das competncias reservadas dos municpios foi explicitamente enumerada pela
Constituio Federal e toma como exemplo, a criao de guardas municipais proposta pelo artigo 144, 8, da mesma lei, ainda menciona, que
a outra parcela dessas competncias Implcita.38 Em mesmo compasso, Diogo de Figueiredo Moreira Neto tambm entende ser competncia
dos municpios organizar suas guardas municipais para defesa dos bens e servios municipais.39
Jos Afonso da Silva entende que o poder constituinte negou vrias propostas de, em dado momento, constituir polcias municipais e
que, com isso, aos municpios no foi especificado nenhuma responsabilidade pela segurana pblica, exceto a de constituir guardas municipais
destinadas a guarda dos bens, seja os de uso comum do povo, os bens de uso especial, ou ainda, bens patrimoniais, deixando de lado a de polcia
ostensiva que de competncia das polcias militares.40
36
37
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Art. 144.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Art. 42.
38
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 854.
39
FIGUEIREDO NETO, Diogo de. Curso de direito administrativo, 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 414.
40
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Percebe-se a direo que o constituinte quis dar ao facultar a implantao das guardas municipais para guarda do patrimnio, impondo
verdadeira frmula genrica do interesse local, pautando-se que o princpio da predominncia do interesse local, no pode ser avocado pela
Unio para alargar s atribuies das guardas municipais.41
H excees, como por exemplo a emenda constitucional n 53 de 2006, a qual incluiu o inciso VI, do artigo 30, porm elegendo a
Constituio um servio de interesse local em dever expresso do municpio, fugindo a matria do poder privativo, tornando-se um dever do
municpio, mas integrado a Constituio.42
Alexandre de Moraes, nesse sentido, refere a presuno constitucional das competncias e l entende que sobre o interesse local, os
municpios tm competncia para legislar por meio prprio e instituir guardas municipais para proteo das instalaes e servios pblicos, mas
destaca que salvo as tradicionais e conhecidas hipteses de interesse local, as demais devero ser analisadas caso a caso, vislumbrando qual
o interesse predominante.43
Alerta Hely Lopes Meirelles, que a ingerncia estranha na competncia municipal ser inconstitucional e afastvel por via judicial, sendo o
interesse local, de competncia proclamada e exclusiva do municpio, descartando-se qualquer outra competncia em cima do tema, tanto federal,
como estadual.44 Portanto, para os municpios, o regramento do interesse local, facultou a eles constiturem, por meio de legislao prpria,
guardas municipais para proteger o seu patrimnio e instalaes, alm dos servios prestados pelo municpio.45
Existe outro relevante ponto de anlise destacado por Hely Lopes Meirelles, o qual afirma que a guarda municipal destina-se ao policiamento
administrativo da cidade, especialmente dos parques e jardins, dos edifcios pblicos e museus, [..] tal servio se enquadra perfeitamente na
41
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 315-316.
42
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39. ed. So Paulo: Malheiros, Jan 2013. p. 392-393.
43
44
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 8. ed. So Paulo: Malheiros,1996. p. 121.
45
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competncia municipal.46 Em anlise ao artigo 144, 8, identifica-se, ento, que aos municpios foi facultado a instituio de guardas municipais
destinadas a proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei, dando-lhes a escolha em implementar o servio pblico
para guarda dos seus bens.47
Sendo a competncia privativa do municpio para organizar e manter os servios pblicos locais, e reconhecidos constitucionalmente como
princpio norteador da autonomia administrativa (artigo 30, CF), dito interesse local predomina em relao ao interesse estadual ou federal.48
Assim, Ives Gandra Martins, ao comentar o art. 144, 8, CF, corretamente descreve que para as guardas municipais foi estipulada a proteo
dos bens, servios e instalaes municipais, tendo o constituinte elencado que a organizao se dar nos termos da lei, que por sua vez deve ser
essencialmente criada pelo municpio, e no poder exceder os limites constitucionais.49
Finalizando, verifica-se que as hipteses de interveno da Unio frente aos Estados e municpios so excepcionais, e que a autonomia
do entes federativos(Unio/Estados/Municpios) a caracterstica principal de um Estado Federal, diferenciada pela trplice capacidade de
auto-organizao. Portanto as nicas oportunidades da Unio ou um Estado em intervir nos municpios encontra-se elencada no artigo 35, da
Constituio Federal de 1988.50
Importante registrar que, antes de ser aprovada, a Lei 13.022 tramitava como Projeto de Lei da Cmara (PLC) n 39, de 2014, que surgiu
aps o III Congresso Nacional de Guardas Municipais, realizado em 17 de setembro de 1992, no qual se assentou a importncia de estabelecer
46
47
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.
htm>. Acesso em: 24 jun. 2015.
48
MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro.39. ed. So Paulo: Malheiros, Jan 2013. p. 392-393.
49
MARTINS, Ives Gandra; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 5, p. 272.
50
NOVELINO, Marcelo.Manual de direito constitucional.9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 876-879.
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normas gerais, frente a inmeros municpios com guardas municipais, e sua importncia na segurana pblica urbana e na proteo municipal
preventiva.51
Ao ser submetido a parecer na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, a Senadora Gleisi Hoffmann entendeu em seu relatrio que:
[...] no foi encontrada nenhuma inconstitucionalidade formal ou material no projeto. A Constituio Federal prev que a Unio
estabelecer normas gerais sobre proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico (art. 24, VII e 1, da
CF) e que a lei disciplinar a organizao e o funcionamento dos rgos responsveis pela segurana pblica, de maneira a garantir
a eficincia de suas atividades (art. 144, 7, da CF). Ademais, o 8 do mesmo art. 144 da CF determina que os Municpios podero
constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. O projeto observa a
juridicidade, por atender aos requisitos de adequao da via eleita, generalidade, abstrao, coercitividade, inovao e concordncia
com os princpios gerais do Direito, e obedece ao Regimento Interno do Senado Federal.52
No entanto, sem objeo, em 12 de agosto de 2014, transforma-se em norma jurdica o Estatuto Geral das Guardas Municipais,
argumentando-se ser necessria a normatizao de alguns procedimentos comum a todas as guardas municipais do Brasil, dando condies
mnimas de colaborar com a segurana pblica sem atuar as corporaes na clandestinidade ou ilegalidade.53
No se pretende recusar o papel importante que as guardas municipais desempenham por fazerem parte do organismo da segurana
pblica brasileira. Pretende-se, porm, analisar o que a Unio pode disciplinar em relao s guardas municipais dentro de suas competncias
legislativas previstas nos artigos 21 a 24 da Constituio Federal de 1988. E, nessa senda, no possvel encontrar um nico dispositivo que
51
DE S. Arnaldo Faria. Projeto de Lei da Cmara n 39, de 2014. Dispe sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais (Parecer da Senadora Gleisi Hoffmann). p. 1. Disponvel
em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/117124>. Acesso em: 24 jun. 2015.
52
Parecer da Senadora Gleisi Hoffmann. In: DE S. Arnaldo Faria. Projeto de Lei da Cmara n 39, de 2014. Dispe sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais. p. 4.
Disponvel em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/117124>. Acesso em: 24 jun. 2015.
53
Texto lido Comisso de Constituio, Justia e Cidadania. In: DE S. Arnaldo Faria. Projeto de Lei da Cmara n 39, de 2014. Dispe sobre o Estatuto Geral das Guardas
Municipais. p. 18. Disponvel em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/117124>. Acesso em: 24 jun. 2015.
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d Unio poderes para legislar sobre as guardas municipais. O artigo 30 da Constituio Federal de 1988 explcito ao dizer que cabe aos
municpios, organizare prestar diretamente [] os servios pblicos de interesse local [].
No haveria nada mais municipal do que uma guarda municipal cuja competncia criada para proteo dos seus bens, servios e
instalaes, no podendo a Unio se permitir disciplinar a criao, competncia, estruturao, organizao e carreira das guardas municipais, com
o risco de invadir a competncia legislativa municipal e ferir um dos princpios mais importantes, o princpio federativo brasileiro.
3 DOS DISPOSITIVOS CONTROVERSOS NA LEI 13.022

Assim, conforme verificou-se no item anterior, a Constituio Federal de 1988 tratou de limitar a atribuio das guardas municipais,
reservando ao municpio legislar sobre a proteo de seus bens, servios e instalaes municipais. Nessa linha, Hely Lopes Meirelles define que
a guarda municipal :
apenas um corpo de vigilantes adestrados e armados para a proteo do patrimnio pblico e maior segurana do muncipes, sem
qualquer incumbncia de manuteno de ordem pblica (atribuio da polcia militar) ou de polcia judiciria (atribuio da polcia civil).54
Logo, pretende-se verificar os dispositivos controversos da Lei 13.022 de 2014, comeando pelo inciso III, do artigo 3, a qual descreve
serem princpios mnimos de atuao das guardas municipais o patrulhamento preventivo.55 A propsito, percebe-se que, na mesma persepctiva,
o 5 do artigo 144 da Constituio Federal prescreve que:
54
55
BRASIL. Lei n 13.022, de 08 de agosto de 2014. Dispe sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20112014/2014/Lei/L13022.htm>. Acesso em: 19 mai. 2015.
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Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e
da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
[...]
5 s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das
atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil.
[...].56
Embora um artigo denomine patrulhamento preventivo e outro patrulhamento ostensivo, as lies de Carlos Anselmo da Fonseca explicam
e esclarecem o termo, polcia ostensiva, e destaca o autor a supremacia do aspecto preventivo diante da ostensividade, uma vez frao da tropa
se identificar pelo uniforme e caracterizao da viatura. Finaliza o autor que polcia ostensiva motivada pelo uniforme, viaturas e equipamentos
padronizados.57
Para Douglas Pohlmann Velasquez, a Constituio brasileira j havia atribudo a responsabilidade do patrulhamento ostensivo polcia
militar, entendendo estar taxativamente esposto pela carta maior, entendimento esse j decidido pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, como
visto no item anterior.58
Contrariamente a tal entendimento, Rafael Faria Domingos aduz que o legislador estabeleceu princpios mnimos, que se respeitados
os limites, o patrulhamento preventivo torna-se essencial adequada guarda do patrimnio municipal, no podendo ser usado o argumento de
56
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, grifo nosso. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 24 jun. 2015.
Fonseca, 1992, apud MARTINS, Ives Gandra; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva,
1998. V. 5, p.258, grifo nosso.
57
58
VELASQUEZ, Douglas Pohlmann. Estatuto das Guardas Municipais inconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 19 , n. 4118, 10 out. 14, p. 01-02. Disponvel em: <http://
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que o legislador inseriu no ordenamento jurdico uma nova polcia, j que a prpria Constituio tratou de incluir a possibilidade dos municpios
constituirem a sua guarda municipal, com atribuies especficas.59
Mas Diogenes Gasparini, faz um registro em cima da doutrina majoritria e define que:
[...] as guardas municipais s podem existir se destinadas proteo de bens, servios e instalaes do Municpio. No lhe cabem,
portanto, os servios de polcia ostensiva, de preservao da ordem pblica, de polcia judiciria e de apurao das infraes penais.
Alis, essas competncias foram essencialmente atribudas Polcia Militar e Polcia Civil, consoante prescrevem os 4 e 5, do
suso transcrito art. 144 da Carta Federal.60
Outra discusso acerca do tema relativa interpretao dada ao disposto no artigo 4, paragrafo nico, e ao artigo 5, inciso III, do
mesmo Estatuto, que revela o intento do legislador em ampliar o limite proposto pela lei Constituio.61 Com efeito, dispe o artigo 4, nico da
Lei 13.022:62
Art. 4o competncia geral das guardas municipais a proteo de bens, servios, logradouros pblicos municipais e instalaes do
Municpio.
Pargrafo nico. Os bens mencionados no caput abrangem os de uso comum, os de uso especial e os dominiais.63
59
DOMINGOS, Rafael Faria. Estatuto das Guardas Municipais: anlise dos dispositivos da Lei 13.022/2014. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4066, 19 ago. 2014, p. 03-04.
60
GASPARINI, 1992, apud VIEIRA, Gustavo Cabral. Limites de atuao da Guarda Municipal. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2630, 13 set. 2010. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/17395>. Acesso em: 16 nov. 2015.
61
VELASQUEZ, Douglas Pohlmann. Estatuto das Guardas Municipais inconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 19 , n. 4118, 10 out. 14, p. 02. Disponvel em: <http://jus.
com.br/artigos/34441>. Acesso em: 14 mar. 2015.
62
63
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Percebe-se que, para ter um completo e efetivo entendimento, precisa-se conceituar os bens e suas respectivas classificaes, para assim,
entender a inteno do constituinte e compararmos com a do estatuto em voga.64
Pode-se dizer que bens so todos os objetos que propiciam ao homem um aspecto til, na qual no pode ser confundida com as coisas,
mas sim, queles que correspondem aos desejos do homem. Em sntese, bens so as coisas palpveis da natureza em que o homem possa se
apropriar, que pode ser imvel, tanto quanto imveis, tais como a casa, rea de terra, carro, celular.65 Sobre o aspecto jurdico o bem alcana todas
as coisas materiais e imaterias em que pode ser elemento de uma relao jurdica e atribudo um fim econmico, resguardados por lei.66
O Cdigo Civil dispe em seu livro II, cujo ttulo, Dos Bens, diferentes classes de bens, onde primeiramente trabalha os bens considerados
em si mesmos, que so os imveis, mveis, fungveis e consumveis, divisveis e indivisveis, singulares e coletivos.67
Em seguida fala dos bens considerados mtuos, quais sejam, os principais e os acessrios, alm dos bens pblicos que de suma
importncia para que se possa interpretar a competncia das guardas municipais.68
Os bens pblicos so segundo o artigo 98 do cdigo civil, de domnio nacional atinente s pessoas jurdicas de direito pblico interno,
sendo assim por excluso, todos os outros particulares, em regra indenpendente de quem so ou pertencerem. Tem-se os de uso comum do povo,
e o proprio inciso primeiro do mesmo artigo exemplifica como sendo os mares, rios, estradas, ruas ou praas, assim como os de uso especial,
nos quais destinam-se ao uso a administrao pblica federal da unio, dos estados, dos municpios, incluindo as autarquias, e os dominicais,
constitudos pelo patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, mas com estrutura de privado.69
64
65
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 311-312.
66
WALD, Arnoldo. Direito Civil: Introduo e parte geral. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 223.
67
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 312-313.
68
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 308-309.
69
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 314.
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Nessa senda, verefica-se que as guardas municipais tm sua competncia limitada a excercer a guarda dos bens, servios e instalaes
municipais, cuja descrio encontra-se estampada no 8, do artigo 144 da Constituio Federal de 1988. 70
Verifica-se que ficou clareada a vontade do legislador em ampliar as competncias das guardas municipais no inciso XIV, do artigo 5,
estendendo a imterpretao para uma atuao preventiva-criminal, como no exemplo de conduo a autoridade no caso de flagrante delito, no
s os infratores que atentem contra os bens muncipes, mas a todos os casos de infrao penal.71 Nesse mesmo sentido, no relatrio Arquitetura
institucional do Sistema nico de Segurana Pblica (SUSP), Joo Trajano Sento-S declara que:
constitucionalmente as guardas municipais tm como atribuio proteger os prdios pblicos, as praas, parques e monumentos. Esse
papel claramente secundrio tem se ampliado bastante sem que se viole o preceito constitucional. H um grande debate em torno do
papel que as guardas municipais podem vir a ter. H aqueles, por exemplo, que advogam um perfil mais militarizado, bem prximo,
portanto, do formato atual das polcias militares. Os defensores dessa perspectiva esto normalmente entre aqueles que defendem que
os guardas municipais sejam autorizados a portar arma em servio e que funcionem como uma fora predominantemente de represso.
Tal abordagem acrescenta pouco no que diz respeito a avanos na poltica de preveno local, j que concebe a Guarda Municipal
quase como uma duplicao da Polcia Militar. Abordagens que defendem maiores responsabilidades s guardas municipais, sem
ferir o previsto na Constituio e sem encar-las como uma espcie de duplicao das polcias militares, atribuem a seus profissionais
um lugar central na interao com membros das comunidades e na ligao entre essas e os rgos do poder pblico, dentre eles as
prprias polcias estaduais.72
70
71
CARVALHO, Otvio Luiz de. A nova lei das guardas municipais: surge o embrio de uma nova polcia?. Jus Navigandi, Teresina, mar. 2015, p. 08. Disponvel em: <http://jus.
com.br/artigos/36889>. Acesso em: 14 out. 2015.
72
SENTO-S, Joo Trajano. Gesto da segurana municipal e guardas civis: experincias nacionais e internacionais, abr. 2004. In: Relatrio Arquitetura institucional do Sistema
nico de Segurana Pblica. p. 373. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/redebrasil/executivo/nacional/anexos/arquiteturainstitucionaldosistemaunicodesegurancapubl.pdf>.
Acesso em: 14 out. 2015.
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No se objetiva efetuar uma anlise poltica partidria ou construir embasamento para ir contra as guardas municipais brasileiras, mas,
sim, analisar o constante na lei ordinria referida, para que as instituies possam desfrutar de uma interpretao de maneira correta, conforme se
faz necessrio, frente a atual situao em que a sociedade Brasileira se encontra. Constata-se que vrios doutrinadores entendem que a guarda
municipal se restringe a vigilncia patrimonial municipal. Diogo de Figueiredo Neto, resumidamente explica que no plano municipal, as funes de
segurana pblica se restringem atividade de vigilncia, voltada segurana patrimonial de bens, servios e instalaes.73
Para Velasquez, a inteligncia do Estatuto amplia e inclui a municipalizao da segurana pblica, mas fica alhures do ordenamento jurdico
ptrio permitindo as guardas municipais patrulhamento preventivo e a proteo da populao, bem como, incluindo-as como um novo ente de
segurana pblica, ficando evidente e notria a usurpao de funo pblica, prevista pela lei maior.74 Nesse vis, identifica-se a Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADIn) n 5156, de 2014, proposta pela Federao Nacional de Entidades de Oficiais Estaduais (FENEME), na qual se
questiona alguns dispositivos do Estatuto Geral das Guardas Municipais, com o argumento de que a lei transformou-as em polcia e bombeiros,
com funes que variam da represo a preveno, atendimento emergencial, podendo gerar srios riscos jurdicos, alm de se manterem fora do
mandamento constitucional patrio.75
Em que pese o argumento sobre a inconstitucionalidade de alguns dispositivos, Rafael Faria Domingos afirma que, embora o Estatuto
atribua competncias sobre o campo jurisdicional, questes discutidas como a do artigo 4, relacionam-se, diretamente, ao 8. do artigo 144, da
73
FIGUEIREDO NETO, Diogo de. Curso de direito administrativo, 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 417.
VELASQUEZ, Douglas Pohlmann. Estatuto das Guardas Municipais inconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 19 , n. 4118, 10 out 14, p. 02-03.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/34441>. Acesso em: 14 mar. 2015.
74
75
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 5156. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 5156. Relator Min. Gilmar Mendes. Aguardando julgamento. Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4618655>. Acesso em: 22 jun. 2015.
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Constituio Federal de 1988, ao passo que a previso contida no artigo 5. do Estatuto, no poder ser aduzida como conflitante, uma vez que
o caput do artigo 144, prev a incumbncia a outros rgos sobre a segurana pblica.76
O Procurador-Geral da Repblica, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, em seu parecer sobre a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn)
n 5156, de 2014, se inclina a pedir censura judicial do Supremo Tribunal Federal para os incisos VI, XIII e XVII do artigo 5 da Lei 13.022/14, por
conceder a guarda municipal ofcio de organismos policiais, violando desta forma o artigo 144, I a V e 5 e 8, da Constituio Federal de 1988.77
Nesse nterim, enquanto discutida no Supremo Tribunal Federal a questo da inconstitucionalidade da Lei 13.022, de 2014, verifica-se
uma diviso tanto na doutrina, quanto nas intituies policiais brasileiras, quanto competncia e s atribuies que as guardas municipais podem
ter. Portanto, paralelamente, est surgindo um novo debate em ascenso sobre uma nova reforma da Constituio Federal de 1988, a qual trar
um novo desenho nas instituies policiais, incluindo-se as prprias guardas municipais, como passar a ser visto a seguir.
4 TRAOS DE UM NOVO RUMO PARA A GUARDA MUNICIPAL

Linhas de um novo rumo para as guardas municipais detacam-se na Proposta a Emenda Constitucional (PEC) n 430, de 2009, a qual
pretende conferir novo contexto s guardas municipais, que podero, alm da proteo dos bens, servios e instalaes municipais, efetuar
vigilncia ostensiva com a coordenao de um Delegado de Polcia, quebrando a controvrsia existente na atual Constituio.78 De certa forma,
76
DOMINGOS, Rafael Faria. Estatuto das Guardas Municipais: anlise dos dispositivos da Lei 13.022/2014. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4066, 19 ago. 2014. p. 04-05.
77
Manifestao da Procuradoria-Geral da Repblica. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 5156. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 5156. Relator Min. Gilmar
Mendes. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4618655>. Acesso em: 22 jun. 2015.
78
RUSSOMANNO, Celso. Projeto de Emenda Constituio n 430, de 2009. Altera a Constituio Federal para dispor sobre a Polcia e Corpos de Bombeiros dos
Estados e do Distrito Federal e Territrios, confere atribuies s Guardas Municipais e d outras providncias. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/
fichadetramitacao?idProposicao=458500>. Acesso em: 02 nov. 2015.
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importante referir que a justificativa principal para esta mudana, que os crimes de menor potencial ofensivo, so comuns e afetam as pessoas
em geral, onde as guardas municipais competentes, poderiam atuar na preveno ao delito elevando a segurana preventiva das pessoas,
desmotivando os pequenos infratores e contribuindo para com a segurana pblica. No mesmo sentido, identifica-se a Proposta de Emenda
Constituio (PEC) n 423 de 2014, apensada a proposta n 430 de 2009, e similarmente confere as guardas municipais o poder de patrulhamento
ostensivo, sem prejuzo dos demais gos incumbidos.79
Verificou-se nos resultados da anlise da proposta, que sua origem partiu da 1 Conferncia de Segurana Pblica (CONSEG), realizada
em 2009, na qual tinha como principal diretriz:
Fomentar, garantir e consolidar uma nova concepo de segurana pblica como direito fundamental e promover reformas estruturais no
modelo organizacional de suas instituies, nos trs nveis de governo, democratizando, priorizando o fortalecimento e a execuo do SUSP Sistema nico de Segurana Pblica -, do PRONASCI - Programa Nacional de Segurana Pblica com Cidadania - e do CONASP - Conselho
Nacional de Segurana Pblica com Cidadania.80
Todavia, verificou-se uma necessidade fundamental para implementao da nova concepo, qual seja, a ruptura do velho padro exposto
na Constituio Federal de 1988, porm para reconfigurar o modelo avaliado, no h nada melhor do que invocar o poder constituinte derivado
para efetuar as modificaes do texto constitucional necessrias ao novo modelo proposto.81
79
MELLO, Jorginho. Projeto de Emenda Constituio n 423, de 2009. Altera dispositivos da Constituio Federal para permitir Unio e aos Estados a criao de polcia nica
e d outras providncias. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=621521>. Acesso em: 02 nov. 2015.
80
81
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Independente de reforma constitucional, Diogo de Figueiredo Moreira Neto defende que as guardas municipais devem ser includas no sistema
nacional de segurana pblica, podendo vincul-las com a prpria polcia do Estado, definido-as
como funes policiais suplementares,
as quais podem ser inseridas por meio de legislao Estadual nos termos do artigo 25, caput, da Constituio Federal de 1988.82
Para Fernando Baqueiro Batista, pertinente seria uma diviso entre as instituies, por tipos penais, deixando as polcias civis:
[...] tratar de crimes contra a vida (homicdios, sequestros, crimes sexuais, trfico de drogas), enquanto as Polcias Militares poderiam
cuidar dos delitos patrimoniais (furtos e roubos). Em um sistema do tipo, as Guardas Municipais poderiam responder aos conflitos de
baixa densidade como arruaa, vandalismo, disputas entre vizinhos, importunao ao sossego, violncia domstica etc. Uma diviso
do tipo tornaria possvel que tivssemos um sistema de segurana pblica no Brasil, encerrando a pr-histria das polcias brasileiras.83
Notadamente, compreende-se que as discusses sobre o regramento da segurana pblica, as quais envolvem direito poltico, so sensveis
quando envolvem matria do pacto federativo, que, por consequncia, independente do processo que pretendem reformar o modelo atual, dever
atentar ao institudo no artigo 60, 4, I, da Constituio Federal de 1988.84
Contudo, cabe reconhecer que embora exacerbando os limites e atribuindo s guardas municipais novas funes por meio de lei federal,
deve-se deixar claro o intento do legislador em corroborar com o combate aos infratores penais, atendendo a busca pela ordem e paz na sociedade.
Todavia, deve-se discernir o intento do legislador diante da possvel (in)constitucionalidade da lei ordinria, a qual estendeu a competncia das
guardas municipais, sem antes mudar a Constituio por meio de emenda constitucional.85
82
FIGUEIREDO NETO, Diogo de. Mutaes do direito administrativo, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 400.
83
BATISTA, Fernando Baqueiro. Polcia de Ciclo completo: um estudo sobre sua implementao no Brasil. Rio de Janeiro: ESG, 2012. p. 56. Disponvel em: <http://www.esg.br/
images/Monografias/2012/BATISTA.pdf>. Acesso em: 14 out. 2015.
84
FIGUEIREDO NETO, Diogo de. Mutaes do direito administrativo, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 403.
CARVALHO, Otvio Luiz de. A nova lei das guardas municipais: surge o embrio de uma nova polcia?. Jus Navigandi, Teresina, mar. 2015, p. 09. Disponvel em: <http://jus.
com.br/artigos/36889>. Acesso em: 14 out. 2015.
85
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CONSIDERAES FINAIS
Incialmente cumpre destacar que mesmo conclundo a pesquisa, o assunto ainda no foi amplamente esgostado, porm, com o que foi
descrito, entende-se que a segurana pblica no brasil excercida pelo Estado com aes preventivas e repressivas, s quais incumbe assegurar
o patrimnio e a segurana das pessoas, garantindo-lhes a vivncia com dignidade.
Restou evidente que a ordem pblica integra o conceito de segurana pblica no se admitindo mais as velhas prticas, uma vez que, aps
o advento da Constituio Federal de 1988, somente ficou evidenciada que a sua convenincia serve para estabilidade poltica e para a garantia de
convvio pacfico entre os cidados, conjunto de medidas que devem proteger as pessoas, sem oferecer ameaa vivncia humana, pautando-se
sempre nas diretrizes dos direitos fundamentais.
Pelo exemplo de Luiz Eduardo Soares verificou-se que o processo poltico brasileiro muitas vezes aproveita-se de planos para uma
resposta imediatista, faltando aquele pacto pela paz com homogeneidade social, excluindo as velhas prticas oportunistas implantadas pelo
processo poltico, com o fim de reduzir a insegurana existente na atualidade.
Apontou-se que a doutrina inclinou a trazer novas concepes, passando a contar com modelos que envolvem o contexto social por meios
de preveno, porm com a tentativa de reforma no velho padro policial no se obteve xito, passando novamente a se discutir a melhor sada
dentro do contexto poltico.
O advento do Estatuto Geral das Guardas Municipais acabou despertando novas discusses acerca do que seriam as competncias das guardas
municipais brasileiras. Nesse sentido, identificou-se a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n 5156, de 2014, proposta pela Federao Nacional
de Entidades de Oficiais Estaduais (FENEME), a qual coloca em xeque a constitucionalidade da Lei 13.022, de 2014. Entrando na temtica principal
da (in)constitucionalidade, trabalhou-se sobre dois aspectos: o primeiro, diz respeito competncia da Unio em legislar sobre os interesses locais do
municpio, j que o seu artigo 144, 8., facultou a eles constiturem guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes,
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no que se verificou que, luz do artigo 22 da Constituio Federal, no h nada que autorizasse a Unio em legislar sobre as guardas municipais.
Igualmente, o artigo 30 do mesmo diploma reconhece aos municpios o poder de legislar quanto aos servios pblicos de interesse local. Ademais, em
sua maioria, a doutrina se inclina no sentido de que compete aos municpios legislar sobre atribuies das guardas municipais, pois no haveria nada
mais municipal que a prpria guarda municipal, e dito interesse local predominaria em relao ao interesse estadual e federal. O segundo aspecto, que
alvo principal da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), diz respeito ao entendimento de que as guarda municipais podero efetuar o patrulhamento
preventivo, porm, alguns doutrinadores completam que essa atribuio invade a competncia taxativa disposta polcia militar.
Seguindo, constata-se a que os artigos 4, paragrafo nico, e 5, inciso III, da Lei 13.022, de 2014, revelam a vontade do legislador em
aumentar o limite de abrangncia das guardas municipais com base em um conceito amplo de bens, sendo que as mesmas, deveriam limitar-se
a guarda dos bens pblicos municipais.
Chegando ao final e, embora o Procurador-Geral da Repblica tenha manifestando-se a favor da inconstitucionalidade, a matria encontrase em aberto, cabendo ao pleno do Supremo Tribunal Federal julgar, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n 5156, de 2014,
a (In)constitucionalidade do texto normativo em questo.
Em contrapartida, ademais, importante referir que tramita a Proposta a Emenda Constitucional (PEC) n 430 de 2009, a qual pretende
conferir novo contexto as guardas municipais regendo constitucionalmente o poder de efetuar vigilncia ostensiva com coordenao de um
Delegado de Polcia, quebrando a controvrsia existente acerca do tema em debate.
Como ltimo ponto a ser colocado, cabe enfatizar que, mesmo se entendo que a atribuio de novas funes s guardas municipais por
meio de lei federal constitui uma extrapolao dos limites da Unio para legislar, imprescindvel seria reconhecer o desgnio do legislador em
contribuir com a segurana pblica, corroborando para a instituio, o poder de previnir e combater infratores penais, atendendo as demandas
necessrias na sociedade atual, a qual espera a ordem e a paz. E, nessa senda, mais apropriado seria o poder poltico trabalhar em um consenso
para alterar a Constituio Federal de 1988, implantando um novo desenho, quebrando de vez aquele velho padro to rebatido pela doutrina.
ORGANIZADORES:
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REFERNCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 24 jun. 2015.
______. Lei n 13.022, de 08 de agosto de 2014. Dispe sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais. Disponvel em: <http://www.planalto.
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DIREITO 10
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Cristiane Marmitt
a cobrana pela poluio da

gua: um estudo comparativo
entre brasil e alemanha
ORGANIZADORES:
Graduada em Letras. Acadmica do curso

em Direito da Universidade Feevale.
E-mail: fmarmitt@terra.com.br.
Haide Maria Hupffer

Doutora em Direito (UNISINOS), Docente
e Pesquisadora do Programa de PsGraduao em Qualidade Ambiental e
do Curso de Graduao em Direito da
Universidade Feevale. Lder do Grupo de
Pesquisa Direito e Desenvolvimento.
E-mail: haide@feevale.br.
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INTRODUO
O presente estudo tem como finalidade tratar o assunto gua, mais especificamente tratar sobre a cobrana pela poluio da gua, fazendo
um estudo comparativo entre a legislao do Brasil e da Alemanha. Busca-se responder o problema de pesquisa que saber se a cobrana pela
poluio da gua na Alemanha vem trazendo resultados efetivos para a melhoria da qualidade dos recursos hdricos, quais so as principais
finalidades da cobrana pela poluio em ambas as legislaes e se possvel dizer que a legislao alem mais rigorosa que a brasileira.
A pesquisa ser desenvolvida usando o mtodo dedutivo e comparativo e, nvel de pesquisa descritivo, sendo descritas as penalidades
aplicadas a quem poluir os recursos hdricos tanto no Brasil quanto na Alemanha. O enfoque principal ser a comparao entre as duas legislaes
e mostrar o modo como os dois Estados tratam questo da poluio da gua e qual punio dispensam aos infratores. Como tcnicas de pesquisa
utilizar-se- a pesquisa bibliogrfica e documental.
A escolha pelo recurso natural gua, deu-se pelo fato de ser uma preocupao que impacta o direito das presentes e futuras geraes ao
meio ambiente equilibrado e a sadia qualidade de vida. A crise da gua est posta no Brasil e no mundo. Por isso, a pesquisa busca examinar como
o Brasil e a Alemanha tratam a poluio dos recursos hdricos, no buscando novas formas de sano a serem aplicadas aos poluidores, mas sim
analisando como dois Estados diferentes tratam o assunto, tendo como suporte a legislao de ambos os pases.
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1 AS DIRETIVAS DA ONU E A LEGISLAO BRASILEIRA SOBRE

O DIREITO FUNDAMENTAL AGUA POTVEL
gua potvel aquela disponvel no meio ambiente e que destinada ao consumo tanto dos seres humanos quanto dos animais, sem
que os mesmos corram risco de adquirir doenas por algum tipo de contaminao. Possui caractersticas importantes e imprescindveis para o
consumo. Alm disso, deve estar isenta de sais minerais e micro-organismos nocivos, de modo a no causar prejuzos ao organismo. 1
Em 22 de maro de 1992 a Organizao das Naes Unidas ONU proclamou a Declarao Universal dos Direitos da gua, na qual
expunha que a gua a seiva do planeta e essencial para a vida dos vegetais, animais e seres humanos. Sem ela no existiria nada.2
A Organizao Mundial da Sade estabeleceu padres de potabilidade para o consumo de gua. O Ministrio da Sade considera ideal
para consumo a gua cujos parmetros microbiolgicos, fsicos, qumicos e radioativos no ofeream riscos sade, o que pode ser verificado na
Portaria n 518, de 25 de maro de 2004, em seu artigo 4.3
A Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, no inseriu em seu texto o acesso gua potvel como direito fundamental
do ser humano, apesar do extenso rol de direitos fundamentais mencionado no artigo 5. O que encontrado no ordenamento jurdico brasileiro
so outras leis que fazem meno a este direito. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, como lei maior do ordenamento
jurdico que , trouxe em seu captulo VI, normas gerais de proteo ambiental, estabelecendo em seu artigo 225, caput, que direito de todos
um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum de toda populao e essencial uma vida sadia, com qualidade. Imps
tambm, no mesmo artigo, tanto ao Poder Pblico e prpria populao, o dever de defesa e preservao para as geraes presentes e futuras,
1
FACHIN, Zulmar; SILVA, Deise Marcelino da. Acesso gua potvel: direito fundamental de sexta dimenso. Campinas, SP: Millennium, 2012, p. 75.
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reconhecendo a gua como um bem ambiental de suma importncia. A competncia para legislar sobre as guas dos Poderes Pblicos, Unio
ou Estados Federativos, no entanto, o dever de preservar e cuidar de todos, uma vez que da preservao deste valioso recurso depende no s
a sobrevivncia e qualidade de vida tanto das geraes presentes quanto das futuras. 4
Segundo a Lei n 9433, de 8 de janeiro de 1997, que institui a Poltica Nacional dos Recursos Hdricos, a gua um bem de domnio pblico,
considerada um recurso limitado e dotada de valor econmico. Os usos mltiplos devem ser possibilitados pela gesto dos recursos hdricos,
gesto esta que deve ser descentralizada e participativa. 5
Com a definio da Poltica Nacional de Recursos Hdricos, foi possvel o subsdio para o incio do enfrentamento da crise hdrica. Um dos
objetivos da Lei 9.433/97 assegurar que a gua esteja disponvel no s para as atuais, mas tambm para as futuras geraes, mantidos os
padres de qualidade ideais. Importante salientar que o referido diploma busca garantir a utilizao do recurso de forma racional, salientando que
o mesmo um bem pblico e finito, estabelecendo que, em casos de extrema escassez, o uso prioritrio o de pessoas e animais, deixando,
portanto, em segundo plano os demais usos para a gua. Alm de ser um recurso natural, a Lei atribui um valor econmico gua, pois possvel
o pagamento por sua utilizao. 6
O acesso gua potvel tambm garantido em documentos internacionais. Pela sua importncia cita-se o Relatrio de Desenvolvimento
Humano de 2006, publicado pela ONU (Organizao das Naes Unidas) e que expressamente diz que a gua um direito humano bsico, estando
no cerne de uma crise que afeta diariamente milhes de pessoas em estado vulnervel, ameaando e destruindo os meios de subsistncia. 7
4
FREIRIA, Rafael Costa. Direito das guas: Aspectos legais e institucionais na perspectiva da qualidade. mbito Jurdico, Rio Grande, X, n. 40, abr. 2007. Disponvel em: <http://
www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1738>. Acesso em out 2015.
5
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Em 2012 foi proposta a PEC 213/2012, apensada PEC 39/2007, que aguarda parecer da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania.
A referida emenda Constituio inclua no artigo 6 do diploma legal em questo a gua como um direito social, de modo que governantes
passassem a ter o dever de prov-la a toda a populao. A justificativa para tal foi que a gua um bem imprescindvel para o ser humano, sem
ela existe risco integridade fsica, sade, vida. Assim como o direito moradia, sade, alimentao, lazer, o acesso gua de qualidade
um direito relacionada vida das pessoas. Se a PEC fosse aprovada, a redao do artigo 6 da Constituio passaria a ser: Art. 6. So direitos
sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, a gua, o lazer, a segurana, a previdncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio(NR). 8
A importncia deste bem precioso tamanha que em julho de 2010, a Organizao das Naes Unidas (ONU), atravs da Diretiva 64/292
de julho de 2010, tambm reconheceu o acesso a ela e servios de saneamento como um direito humano essencial, ou seja, o acesso gua
potvel, de qualidade, imprescindvel para todos, direito humano fundamental, pois est estreitamente relacionado dignidade humana e vital
tanto para a manuteno da vida quanto para a plena participao do ser humano na esfera pblica e social. Faz-se necessrio tambm levar em
considerao um dado importante: segundo dados da ONU cada indivduo deve ter acesso contnuo e suficiente ao abastecimento de gua, tanto
para uso pessoal quanto domstico, includo o uso para beber, lavagem de roupas, higiene pessoal e do lar, preparo de refeies. Para que suas
necessidades bsicas sejam asseguradas entre 50 a 100 litros dirios para cada pessoa.9
Uma vez que a gua representa vida, os mecanismos de proteo devem estar atrelados aos direitos fundamentais do ser humano. Um dos
maiores desafios enfrentados atualmente o risco de deteriorao dos cursos dgua e escassez dos recursos hdricos. o que colocam Hupffer,
Verdi e Figueiredo:
8
MATOS, Raimundo Gomes de. Cmara dos Deputados. PEC 39/2007. Proposta de Emenda Constituio n 39/2007. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
fichadetramitacao?idProposicao=347951>. Acesso em: 06 mar. 2016.
9
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). O direito humano gua e saneamento. Nova Iorque, Jul. 2010. Disponvel em: http://www.un.org/waterforlifedecade/pdf/
human_right_to_water_and_sanitation_media_brief_por.pdf. Acesso em: 06 mar. 2016, p. 3.
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Se gua vida, sua proteo deve estar ancorada nos direitos fundamentais como a vida, a proteo sade e a dignidade do ser
humano. Ter conscincia do direito fundamental gua como um direito irrenuncivel e inalienvel ensejar, neste milnio, confrontarse com um dos seus maiores desafios: enfrentar os riscos decorrentes do elevado grau de deteriorizao da qualidade dos mananciais
e da escassez de recursos hdricos. Acresa-se que esse enfrentamento s ser possvel se todos os povos assegurarem a proteo
deste bem compatvel com o princpio da dignidade humana. 10
Portanto, a gua fonte de vida. Serve no somente para o bem estar fsico, mas tambm emocional e espiritual. Por isso merece normas
sofisticadas que a protejam. De acordo com Spannowsky, o Estado deve exercer sua funo protetora tutelando de modo especial a gua
exatamente por ela ser essencial para a vida e o bem-estar das pessoas. Deve tambm manter a qualidade da gua, bem como seu alcance ao
todos, exercendo, assim, sua funo preventiva. Por fim, o Estado deve evitar os riscos que a gua contaminada pode trazer sade e bem-estar.
Reitera que o Estado deve evitar qualquer dano, protegendo a gua contra comportamentos criminosos, como a poluio, por exigncias legais
para planos pblicos de cuidados ambientais. 11
J que constitui direito fundamental preciso que todos busquem, de alguma forma, solues para reverter o quadro em que a humanidade
se encontra. preciso de forma efetiva garantir cada vez mais o acesso de todos a este bem to precioso, reconhecendo que este acesso deve
ser seguro e suficiente. Ou seja, gua limpa e potvel, capaz de assegurar no s o saciamento da sede, mas tambm a sade de todos que a
consomem. urgente pensar em solues, apontando alternativas uma vez que a sobrevivncia de todos depende da gua. Faz-se necessrio
que cada vez mais sejam implantadas campanhas no sentido de conscientizar a populao atravs de um processo participativo de gesto dos
HUPFFER, Haide Maria; VERDI, Roberta; FIGUEIREDO, Joo Alcione Sganderla. A fundamentalidade do direito gua e a dimenso ecolgica da dignidade da pessoa humana.
In: HUPFFER, Haide Maria; FIGUEIREDO, Joo Alcione Sganderla; TUNDISI, Jos Golizia. Pagamento por servios ambientais: incentivos econmicos para a proteo dos
recursos hdricos e restaurao da mata ciliar. Porto Alegre: Entremeios, 2013, p. 40.
10
11
SPANNOWSKY, Willy. Wasser im Europarecht und in der Umweltgesetzgebung der Bundesrepublik Deutschland. In: Seminrio de Direito e Meio Ambiente. Kaiserslautern,
out. 2012.
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recursos hdricos. Promover cada vez mais a valorizao da gua, como recursos natural e escasso, usando-a com sabedoria e na medida certa,
economizando, usando medidas simples que podem, e devem ser adotadas por todos.
2 A LEGISLAO BRASILEIRA SOBRE A COBRANA PELA POLUIO DA GUA

A poluio das guas um dos mais srios problemas enfrentados atualmente. Ela decorre de modo especial da atividade humana, seja pelo
despejo de esgotos tanto domsticos quanto industriais, seja pelo desmatamento das florestas. A poluio dos recursos hdricos histrica, vem
desde a antiguidade. Musetti coloca que j na antiga Macednia, Aristteles estudou organismos cujo desenvolvimento se dava em guas poludas.12
O problema da poluio das guas real, est muito perto de todos e precisa ser controlado. O Brasil tem uma extensa rede hdrica,
composta por inmeros rios, o clima favorece as chuvas necessrias em quase todo o territrio, embora nos ltimos anos esta realidade venha
mudando em vrios Estados brasileiros com alteraes significativas no regime das chuvas. De acordo com Pellacani, existem duas possibilidades
de controle da poluio. Uma delas preservar os mananciais de onde retirada a gua e outra aprimorar o tratamento da gua de modo a
reutiliz-la para o abastecimento pblico. A primeira alternativa mais simples e barata, enquanto a segunda cara e complexa. 13
A Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, em seu artigo 3, define poluio como toda degradao
ambiental que resulte de atividades que de alguma forma, direta ou indiretamente, prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar populacional,
bem como criem condies imprprias para as atividades sociais e econmicas, afetem as condies sanitrias ou estticas do meio ambiente ou
lancem matrias ou energia em desacordo com padres ambientais. O mesmo diploma legal conceitua poluidor como a pessoa fsica ou jurdica,
de direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental. 14
12
MUSETTI, Rodrigo Andreotti. Da proteo Jurdico Ambiental dos Recursos Hdricos. So Paulo: Editora de Direito, 2001, p. 56.
13
PELLACANI, Christian Rodrigo. Poluio das guas Doces Superficiais e Responsabilidade Civil. Curitiba: Juru, 2012, p. 51.
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09 mar. 2016.
14
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Os principais poluentes da gua so: o leo de cozinha (um litro pode contaminar at 1 milho de litros de gua), esgoto domstico,
fertilizantes qumicos (aumentam a quantidade de enxofre, cobre e magnsio que causam o aumento microrganismos prejudiciais sade),
resduos slidos, chorume, lixo nuclear, metais pesados (responsveis pelo aparecimento de tumores), poluio trmica, petrleo, chuva cida. 15
A poluio pode ocorrer tambm pelo desmatamento, pelo aquecimento global e desvio dos rios. Um dos grandes problemas tambm
so os esgotos que no so devidamente tratados e despejados nas redes fluviais, pois os rios acabam de maneira errnea sendo usados como
esgotos naturais. O aumento da populao e a industrializao precisam ser citados neste contexto, uma vez que dificultam a capacidade da gua
de se reciclar. 16
Dentro do sistema jurdico brasileiro o regime jurdico das guas comeou no sculo XIX, sendo que a primeira previso de punio
poluio hdrica figurou nas Ordenaes Filipinas em que D. Pedro I proibiu o lanamento de materiais de qualquer natureza que pudessem matar
peixes ou sujar as guas dos rios e lagoas. A Constituio Imperial foi omissa no tocante s guas e ao meio ambiente. No entanto, em 1824,
o assunto foi trazido baila de forma parcial, na Lei Imperial de 1 de outubro de 1828, quando foi atribuda Cmara Municipal a competncia
de legislar sobre as guas. O Cdigo Civil de 1916 tratou os corpos dgua como propriedades imveis privadas. De forma mais evidente, a
preocupao com os recursos hdricos se d a partir de 1934, quando a Constituio passa a expressar sua propenso de reconhecer que a gua
um elemento essencial para a gerao de riquezas econmicas e para o desenvolvimento. 17
O Decreto 24.643, de 10 de julho de 1934, o Cdigo de guas, considerada uma das leis mais completas do mundo no assunto, projeta
diretrizes que concedem ao Poder Pblico o controle e incentiva o aproveitamento industrial das guas. O referido decreto faz meno posse das
15
OS 10 PRINCIPAIS poluentes dagua. 15 de maio de 2013. Disponvel em: <https://salvemosoplaneta.wordpress.com/2013/05/15/os-10-principais-poluentes-da-agua/>. Acesso

em: 09 mar. 2016.
16
BRZEZINSKI, Maria Lcia Navarro Lins. gua doce no Sculo XXI: servio pblico ou mercadoria internacional. So Paulo: Lawbook, 2009, p. 31-32.
17
CASTRO, Bruna Azevedo de. Poluio hdrica: aspectos fundamentais da tutela jurdico-penal no Brasil. Cincias Penais, v. 6, p. 97126, Jan./ Jun. 2007. Doutrinas
Essenciais de Direito Penal Econmico e da Empresa, v. 2, p. 59 93, Jul./ 2011.
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guas, que de acordo com o mesmo, podem ser pblicas, comuns ou particulares, alm das desapropriaes para o caso de bem aproveitamento
da gua. O mesmo diploma ainda prescreve que no lcito a nenhuma pessoa conspurcar ou contaminar guas. 18
No Brasil encontra-se uma grande quantidade de gua, sendo assim faz-se necessrio uma legislao que tutele este recurso de forma
efetiva, tentando proteg-lo de modo que as geraes presentes e futuras possam usufruir do mesmo. Esta proteo deve ser atrelada realidade,
de forma a no ser simplesmente a proibio de determinadas atitudes com relao gua. necessrio que outros sistemas venham ao encontro
do sistema ambiental de modo a ajud-lo. Como bem coloca Weyermller:
Tamanha diversidade e potencialidade hdrica como a brasileira requereu uma proteo ampla e efetiva por parte do sistema do Direito,
por meio de princpios e regras estruturadas para tentar fazer frente complexidade da tutela da gua como elemento essencial e
bem jurdico ambiental de primeira grandeza. Uma proteo que no esteja desvinculada do reconhecimento de uma realidade social
complexa onde a simples proibio e sano prevista na norma no mais suficiente.19
Apesar de no trazer em seu texto a gua como um direito fundamental, a Constituio Federal de 1988 trouxe modificaes ao texto
do Cdigo de guas, datado de 1934. A gua deixou de ser de domnio privado passando a ser de domnio pblico, devendo ser a gesto
economicamente vivel, ambientalmente sustentvel e socialmente justa. 20
Quando o assunto poluio, de suma importncia fazer meno ao princpio do poluidor-pagador, que rege que todo aquele que poluir
deve reparar fazendo com o meio ambiente volte ao status quo. 21
18
CONHEA o Cdigo de guas Brasileiro. 10 de janeiro de 2014. Disponvel em: <http://www.pensamentoverde.com.br/meio-ambiente/conheca-codigo-aguas-brasileiro/>.

Acesso em: 10 mar. 2016.
19
WEYERMLLER, Andr Rafael. gua e adaptao ambiental: o pagamento pelo seu uso como instrumento econmico. Curitiba: Juru, 2014. p. 359.
20
REBOUAS, Aldo da Cunha. Proteo dos recursos hdricos. Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental. v. 2, Mar. 2011, p. 26.
21
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito Ambiental. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2011, p. 66.
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O princpio do poluidor-pagador est positivado na Constituio Federal de 1988, quando em seu artigo 225, 3, coloca que qualquer
atitude e atividade que for considerada lesiva ao meio ambiente obrigar o transgressor, seja pessoa fsica ou jurdica, a penalidade penal ou
administrativa, independente da obrigao de restaurar o dano causado. O mesmo princpio est tambm na Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981,
lei que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, no seu artigo 4, inciso VII, dispe que a todo aquele que poluir ou depredar ser imposto
a obrigao de recuperar ou indenizar danos causados. Na mesma lei, artigo 14, 1 que o poluidor obrigado, mesmo que no exista culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente ou a terceiros que forem afetados pela atitude lesiva. 22
preciso cuidado ao analisar este princpio, uma vez que pode levar a uma interpretao errnea. Este princpio no quer dizer que o
pagamento dar o direito de poluir, o pagamento no tornar possvel que o ato ilcito seja realizado, mas na verdade, ele busca evitar que o
dano ocorra. Como bem lembra Fiorillo, No traz como indicativo pagar para poder poluir ou poluir mediante pagamento ou pagar para evitar a
contaminao. No se podem buscar atravs dele formas de contornar a reparao do dano [...].23
Milar corrobora que o pagamento no torna lcito o ato de poluir, de modo a permitir o descarte de resduos no meio ambiente. O pagamento
no tem por objetivo tolerar a poluio. Salienta ainda que a cobrana s pode ser efetuada sobre o que tenha respaldo na lei, sob pena de se
admitir o direito de poluir. 24
O princpio poluidor-pagador parte tambm da ideia de que os recursos naturais so escassos e que seu uso indiscriminado gera reduo
e degradao. Sempre que a gua e o ar forem prejudicados isso importar um custo para sua recuperao e limpeza. 25
22
MILAR, dis. Compensao Ambiental: questes controvertidas. Revista de Direito Ambiental. v. 43, p. 101114, Jul- Set. 2006. Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental,
v. 2, p. 351365, Mar. 2011.
23
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 11. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 88.
24
MILAR, dis. Direito do Ambiente. 10. ed. rev. atual. e ampl.. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 268.
25
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 52 53.
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Granziera refora a ideia trazida no pargrafo anterior lembrando que o referido princpio diz respeito aos custos sociais das medidas
de preveno, que repercutem no valor dos bens e servios no primrdio da poluio, levando em considerao a produo e o consumo.
26
Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992, fundamente o assunto no Princpio 16:
As autoridades nacionais devem procurar promover a internacionalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos econmicos,
tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princpio, arcar com o custo da poluio, com a devida ateno ao
interesse pblico e sem provocar distores no comrcio e nos investimentos internacionais. 27
Na busca de uma interpretao o poluidor-pagador pode ser analisado de duas ticas diferentes: pode referir-se tentativa de impedir
a ocorrncia de danos ambientais, sendo assim em carter preventivo, ou ento, uma vez ocorrido o dano, buscar a reparao, em carter
repressivo. Sendo assim, em primeira anlise, o poluidor tem-lhe imposto o dever de responsabilizar-se pelas despesas de preveno de danos
que a atividade que exerce possam causar. de sua responsabilidade utilizar meios para prevenir qualquer dano que possa ocorrer. Uma vez
ocorrido o dano em virtude da sua atividade, de responsabilidade do poluidor reparar o dano causado. 28
Arago coloca que caso seja aplicado o princpio do poluidor-pagador de forma adequada este princpio pode trazer benefcios. Se bem
calculado, de forma proporcional com o dano cometido, pode reduzir a poluio a um nvel aceitvel e, ao mesmo tempo, criar um fundo que
poder ser usado para o combate poluio ou ainda para auxiliar todos aqueles que forem atingidos por ela. Segundo a autora, o legislador
dever atuar de forma a causar impacto no poluidor at que este tenha o comportamento desejado, ou seja, no poluir mais. 29
26
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito Ambiental. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2011, p. 70.
27
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992. Rio de Janeiro, 1992. Disponvel em: <www.onu.org.br/rio20/
img/2012/01/rio92.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2016.
28
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 11. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 88.
29
ARAGO, Alexandra. Direito Constitucional do Ambiente da Unio Europeia. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, LEITE, Jos Rubens Morato (Orgs.). Direito Constitucional
Ambiental. 5. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 78.
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Gonalves denuncia que a destruio da natureza e, consequentemente da gua, tem crescido de forma assustadora devido a fatores como
o crescimento populacional e tecnolgico. O ser humano est contaminando os ursos dgua com resduos dos mais diversos tipos. Por esse
motivo vem prejudicando a sua sade e bem-estar. Assim sendo, o Direito viu-se na obrigao de assegurar a sobrevivncia, criando o ramo do
Direito Ambiental, destinado a impedir a destruio dos recursos naturais. 30
Importante tambm referenciar que o Cdigo das guas, adotado na dcada de 30, j falava sobre medidas que podem ser comparadas
ao princpio do poluidor-pagador. Em seus artigos 109 a 112, o Cdigo declarava que no era lcito a nenhuma pessoa sujar as guas que no
consumia, prejudicando, assim, terceiros com a poluio. Os custos necessrios para despoluir as guas deveriam ficar custa do infrator,
sendo este responsabilizado criminalmente, alm de responder por perdas e danos que fossem causados e, ainda, pelas multas previstas nos
regulamentos administrativos.31
Em alguns pases, a cobrana pelo direito de uso das guas j se encontra inserido em sua tradio, especialmente em relao ao transporte
e diluio de despejos. Por esse motivo, a acolhida do princpio poluidor-pagador, tem sido mais fcil do que o do usurio-pagador. A Constituio
Federal de 1988, no artigo 225, 3, institui sanes penais e administrativas e a reparao de danos nos casos de poluio. O mesmo acontece
no artigo 4, VII da Lei 6.938/1981, artigo 54 da Lei 9.605/1998 e o artigo 927 do Cdigo Civil. Sendo assim, proibido poluir, no h cobrana
pelo fato e nem poluidor-pagador, mas, a aplicao de sanes ao infrator.32
30
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, v. 4, p. 85 -86.
31
POMPEU, Cid Tomanik. O Direito de guas no Brasil. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 244-245.
32
POMPEU, Cid Tomanik. O Direito de guas no Brasil. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 244-245.
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Dentro da Poltica Nacional de Recursos Hdricos existem instrumentos importantes na gesto das guas: o Plano Nacional de Recursos
Hdricos, a Outorga de Direito de Uso dos Recursos Hdricos, a Cobrana pelo Uso da gua, o Enquadramento dos Corpos dgua em Classes
de Uso e o Sistema Nacional de Informaes. 33
A Poltica Nacional de Recursos Hdricos reza que quando lanados esgotos, sejam eles tratados ou no, ser cobrado e no valor dever
ser levado em conta o volume de esgoto lanado, bem como suas caractersticas, ou seja, o quo poluentes eles so para a gua. 34
Tundisi lembra que a Lei em questo tem grande importncia e representa avanos para o Pas, pois implica mudanas importantes dos
administradores pblicos e dos usurios, j que requer receptividade no processo de parcerias. 35
A fiscalizao da poluio lanada nas guas e a aplicao de sanes responsabilidade dos rgos estaduais de proteo ao meio
ambiente. Portanto, se uma indstria despejar espumas txicas em um rio, o rgo do estado-membro tem o dever de tomar alguma atitude no
sentido de coibir a prtica. As infraes administrativas relativas poluio da gua esto espalhadas pela legislao em diversos textos. Este fato
acaba prejudicando o conhecimento das mesmas e sua aplicao. Infelizmente na legislao brasileira no existe um Cdigo Ambiental. 36
A Lei 9.966 de 28 de abril de 2000 dispe sobre a preveno, o controle e a fiscalizao da poluio causada por lanamento de leo e
outras substncias nocivas ou perigosas em guas sob jurisdio nacional. Em seu art. 15 probe expressamente a descarga em guas sob
jurisdio nacional de substncias nocivas ou perigosas classificadas na categoria A do art. 4 e no art. 25 indica as infraes passveis de
punio e as penalidades previstas para cada infrao cometida. Entre as punies previstas est a multa e a suspenso imediata das atividades,
33
SILVA, Vicente Gomes da. Legislao Ambiental Comentada. 3. ed. rev. e ampliada. Belo Horizonte: Frum, 2006, p. 316-318.
34
POMPEU, Cid Tomanik. guas doces no Direito Brasileiro. In.: REBOUAS, Aldo da Cunha, BRAGA, Benedito, TUNDISI, Jos Galizia. guas Doces no Brasil: Capital
Ecolgico, Uso e Conservao. 3 ed revisada e ampliada. So Paulo: Escrituras, 2006, p. 684
35
TUNDISI, Jos Galizia. gua no sculo XXI: enfrentando a escassez. So Paulo: RiMa, IIE, 2009, p. 147.
36
FREITAS, Vladimir Passos de. Poluio de guas. Seminrio sobre Questes Vigentes de Direito Ambiental. Conselho de Justia Federal, out 1997. Disponvel em: <http://
daleth.cjf.jus.br/revista/numero3/artigo02.htm>. Acesso em: 06 mar. 2016.
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no isentando o agente de outras sanes administrativas e penais previstas na Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) e em outras normas
especficas que tratem da matria, nem da responsabilidade civil pelas perdas e danos causadas ao meio ambiente e ao patrimnio pblico e
privado (art. 25, 3).37
O artigo 44 da Resoluo 410/2009 determinava o seguinte: O CONAMA, no prazo mximo de um ano, complementar, onde couber,
condies e padres de lanamento de efluentes previstos nesta Resoluo.
38
Este prazo acabou sendo prorrogado pela Resoluo 430, de
04 de maio de 2011. Esta Resoluo aumentou em mais seis meses o prazo para que o CONAMA complementasse as informaes relativas s
condies e padres de lanamento de efluentes. 39
Entre as definies elencadas na Resoluo 430/2011 est a de parmetro de qualidade do efluente, que representa as substncias
toxicolgicas e ambientalmente relevantes contidas no efluente e que so capazes de poluir os corpos dgua. Fator de toxicidade vem
definido como a quantidade de toxicidade presente no efluente, capaz de causar mais ou menos danos. Alm disso, a Resoluo traz mais
informaes acerca do lanamento direto de efluentes. Todo efluente lanado deve ser anteriormente tratado, de modo que esteja de acordo
com os parmetros estabelecidos, para que no cause prejuzo ao corpo receptor. So tambm salientados aspectos como a importncia
da sade, j que deve ser mantida a qualidade da gua de modo a no afet-la, o desenvolvimento sustentvel e o valor ecolgico e social
da gua. 40
Ao mesmo tempo em que determina o tratamento do efluente, a Resoluo 430/2011 traz uma exceo. Em carter excepcional e temporrio,
poder ser autorizado pelo rgo competente o lanamento de efluentes que estejam em desacordo com aos parmetros estabelecidos. No
37
BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei 9.966 de 28 de abril de 2000. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9966.htm>. Acesso em: 05 mar. 2016.
38
BRASIL. CONAMA. Resoluo 357, de 17 de maro de 2005. Disponvel em: <www.mma.gov.br/port/conama/res/res05/res35705.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2016.
39
BRASIL. CONAMA. Resoluo 410, de 04 de maio de 2009.. Disponvel em: <www.mma.gov.br/port/conama/res/res09/res41009.pdf>. Acesso em: 08 de mar. 2016.
40
BRASIL. CONAMA. Resoluo 430, de 13 de maio de 2011. Disponvel em: <www.mma.gov.br/port/conama/res/res11/res43011.pdf>. Acesso em: 08 mar. 2016.
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entanto, para que isso seja possvel necessrio que seja devidamente comprovado entre outros aspectos, relevante interesse pblico, estudo
ambiental que dever ser pago por aquele que necessita lanar o resduo, o prazo mximo para o lanamento, bem como medidas que possam
neutralizar ao mximo os efeitos que o lanamento possa causar. 41
Para que possam ser lanados sem causar problemas para a gua, os efluentes devem seguir padres estabelecidos na Resoluo
430/2011, como: pH entre 5 e 9, temperatura inferior a 40C, presena de no mximo 1ml/L de materiais sedimentveis. A presena de leos, de
oxignio e metais tambm fixada nesta Resoluo. A verificao da presena das caractersticas necessrias para o lanamento do efluente
dever do responsvel pela fonte poluidora, ou seja, quem precisa lanar o efluente deve fazer a verificao necessria para constatar se o mesmo
tem condies de ser lanado no corpo receptor. Caso as disposies da Resoluo no sejam cumpridas, o infrator ficar sujeito s sanes
previstas na Lei 9.605/98, a Lei de Crimes Ambientais. 42
Olhando sob o vis da disponibilizao de gua para consumo humano importante referenciar a Portaria do Ministrio da Sade de 12
de dezembro de 2011, Portaria MS 2.914/2011, que estabelece os procedimentos de controle e de vigilncia da qualidade da gua para consumo
humano e seu padro de potabilidade. Em seu art. 42 dispe que sero aplicadas as sanes administrativas previstas na Lei n 6.437, de 20
de agosto de 1977, aos responsveis pela operao dos sistemas ou solues alternativas de abastecimento de gua que no observarem as
determinaes constantes desta Portaria, sem prejuzo das sanes de natureza civil ou penal cabveis. Hupffer et al. denunciam a flacidez da
legislao brasileira em relao s normas de qualidade da gua para consumo humano utilizando como exemplo a Portaria MS 2.914/2011 que
tem previso de reviso a cada 5 anos. Os autores argumentam que no tem justificativa similar se comparada a qualquer outra deciso jurdica
que envolva arriscar vidas humanas. Ou seja, alm de prever reviso da Portaria a cada 5 anos, a mesma Portaria indica expressamente que as
anlises da qualidade da gua para consumo humano podem ser realizadas pelas prprias abastecedoras. Para os autores torna-se moralmente
41
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indefensvel deixar a populao a merc das anlises realizadas pelas prprias abastecedoras que, pela Portaria MS 2.914/2011, receberam a
outorga de fiscalizar os seus prprios servios.43
Na esfera penal, A Lei dos Crimes Ambientais (Lei n.9.605 de 12 de fevereiro de 1998) dispe sobre as sanes penais e administrativas
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Em seu artigo 2 determina que aquele que de alguma forma concorrer para a
prtica de crimes ambientais, sero responsabilizados pela sua prtica na medida de sua responsabilidade, devendo incidir nas penas adequadas.
Cada um, na medida em que praticar ou contribuir com algum ato que polua a gua dever ser responsabilizado e penalizado. Alm do agente
tambm devem ser responsabilizados aqueles que sabiam da conduta criminosa e no tentarem impedir sua prtica. Nesta categoria enquadramse o diretor, administrador, membros de conselho ou rgo tcnico, auditor, gerente, preposto ou mandatrio de pessoa jurdica. Ento, no
apenas quem praticar o ato ilcito, mas tambm todo aquele que deveria evitar a sua prtica e no o fizer dever responder penalmente. J em seu
artigo 3 estabelece que as pessoas jurdicas devem ser responsabilizadas no s penalmente, mas tambm administrativa e civilmente quando a
infrao cometida for oriunda de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.44
A Lei de Crimes Ambientais ainda coloca, em seu artigo 15, que existem situaes que podem agravar a pena ou qualificar o crime, como
por exemplo, casos em que a infrao for cometida no intuito de obter alguma vantagem econmica, quando a sade pblica ou o meio ambiente
forem expostos a perigo ou afetando-os de maneira grave, ou ainda em pocas de seca ou inundaes. 45
43
HUPFFER, Haide Maria et al. A flacidez da legislao brasileira em relao aos patgenos emergentes. Revista de Direito Ambiental, v. 69, p. 315-342, Jan./Mar. 2013.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9605.htm>. Acesso
em: 08 nov. 2015.
44
em: 08 nov. 2015.
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Mister lembrar que o artigo 54, da Lei dos Crimes Ambientais, traz em sua redao que na sano pode ser aplicada a pena de recluso
de um a quatro anos e multa em casos como quando a poluio causada ocorrer em nveis que possam causar danos sade humana ou ainda
provocar morte de animais ou destruio da flora. Dispe ainda que a recluso pode ser de um a cinco anos se a poluio causar a interrupo
do abastecimento pblico da gua na comunidade ou se a poluio for causada por resduos slidos, lquidos, gasosos, leos ou detritos que
estiverem em desacordo com as exigncias que forem estabelecidas em regulamentos ou leis. 46
Freitas coloca que a responsabilidade penal nos casos de crimes ambientais, entre eles a poluio, mnima. Este fato pode ser atribudo
a fatores como a legislao ser branda na punio ao poluidor ou ao fato de que muitas ocorrncias nem chegam a ser apuradas para identificar
o transgressor. de suma importncia mudar este quadro. Um caminho que os operadores do Direito se conscientizem de que preciso mudar
esta atitude, pensando na disponibilidade da gua no futuro. O autor ainda lembra que existe previso legal no mbito penal, exemplo disso o
artigo 271 do Cdigo Penal Brasileiro que prev pena de recluso de dois a cinco anos para quem poluir gua potvel que for de uso comum ou
particular e com essa atitude torn-la imprpria para o consumo ou capaz de prejudicar a sade. Se a atitude for considerada culposa, a reviso
de recluso de dois meses a um ano. Para que seja configurado como crime ambiental no basta a degradao, mas sim que a gua se torne
nociva sade ou imprpria para o consumo de pessoas e animais. 47
Importante ter presente que quando fala em sano ao poluidor, a Resoluo 430/2011 remete Lei de Crimes Ambientais. Nos artigos 6
a 13 a Lei de Crimes Ambientais fala especificamente sobre a aplicao da pena no caso de pessoas fsicas. Quando decidir a pena o julgador
dever observar alguns critrios importantes como a gravidade do fato e suas consequncias, os antecedentes do infrator e caso a pena seja multa
a situao econmica do mesmo. Existem situaes capazes de atenuar a culpa do agente como sua baixa escolaridade. Deve ser averiguado
em: 08 nov. 2015.
46
FREITAS, Vladimir Passos de. Poluio de guas. Seminrio sobre Questes Vigentes de Direito Ambiental. Conselho de Justia Federal, out 1997.
Disponvel em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero3/artigo02.htm>. Acesso em: 08 nov. 2015.
47
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tambm se os agentes que deveriam fiscalizar colaboraram para a ocorrncia do dano. A pena agravada em casos como a vantagem econmica,
afetar de maneira grave o meio ambiente e a sade das pessoas, cometer o crime em momentos que dificultem sua percepo, entre outros. 48
Melo lembra que o ato de restaurar o meio ambiente representa a tomada de conscincia do homem em relao ao modo como dever
conceber a natureza, ou seja, respeitando a sua possibilidade de regenerao natural. preciso que o ser humano, como ser racional que , tome
conscincia do quanto o meio ambiente importante para sua sobrevivncia e das demais espcies. Preservar, tentando evitar o dano, e quando
este acontecer restaurar, imprescindvel para a continuidade da vida. A restaurao deve ser ampla, de acordo com as tecnologias disponveis,
devendo ser levado em conta a dificuldade de quantificar o valor dos bens ambientais lesados, objetivando um carter pedaggico no s a quem
cometeu o ato poluidor, mas a toda sociedade, despertando um respeito ao meio ambiente. 49
De nada adianta uma gama enorme de leis prevendo a preservao da gua, do meio ambiente se as atitudes tomadas por todos no forem
neste sentido. preciso tambm conscincia de que nem todos os danos podem ser reparados, nem sempre possvel fazer com que o ambiente
retorne ao que era antes, comprometendo a vida de muitas espcies. como matar e depois simplesmente pedir desculpas como se tudo pudesse
voltar ao que era, como se nada houvesse acontecido. preciso cuidado com os bens naturais que o ser humano tem a sua disposio para que
assim preserve tambm sua vida.
S a previso da penalizao pela poluio no basta para garantir gua com qualidade para as presentes e futuras geraes. Como j
ressaltado nesta pesquisa, a gua fundamental para a manuteno da vida. Alm do nordeste brasileiro que sofre com a escassez de recursos
hdricos, outras importantes regies brasileiras tambm esto sofrendo tanto em relao a qualidade dos recursos hdricos com em relao a
quantidade.
48
MARTINI, Daniel. A dosimetria da pena. Integrao com a Parte Geral do Cdigo Penal. As penas aplicveis s pessoas fsicas (artigos 6 a 13). In: MARCHESAN, Ana Maria
Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Crimes Ambientais: comentrios Lei 9.605/98. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 87 88.
49 MELO, Melissa Ely. Restaurao ambiental: do dever jurdico s tcnicas reparatrias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 65-110.
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3 A GESTO DOS RECURSOS HDRICOS NA ALEMANHA E A

EXPERINCIA NA COBRANA PELA POLUIO DA GUA
Nos anos de reconstruo do territrio alemo que se seguiram aps a 2 Guerra Mundial, houve uma grande preocupao em proteger
a gua, uma vez que as indstrias passaram a se expandir, no conseguindo manter o mesmo ritmo na Alemanha dividida. No fim da dcada de
60, incio da dcada de 70 a poluio gerava muita preocupao, j que a mesma tomou propores enormes. Pode-se dizer que a comea a
preocupao com a preservao da gua. 50
O rio Reno era considerado um esgoto a cu aberto, tamanha poluio. Em 1950 foi criada a Comisso Internacional de Proteo do
Reno, a IKSR, integrada por Alemanha, Sua, Holanda e Luxemburgo, que devia criar medidas de saneamento e preparar acordos internacionais
no intuito de melhorar a qualidade da gua deste rio que possui 1320 km de extenso. Em 1987 a Comisso criou o Programa de Ao para o
Reno, objetivando o retorno da vida ao rio. Atualmente a carga txica diminuiu significativamente. Em torno de 95% dos esgotos municipais e das
empresas so tratados. 51
Atualmente na Alemanha quase toda populao abastecida com gua potvel. Dados de 2013 mostram que cada pessoa necessitava
para seu consumo em torno de 121 litros de gua diariamente, nmeros bem diferentes de 1991, quando eram necessrios 23 litros a mais por
pessoa. O decrscimo de consumo se d em face do cuidado que as pessoas passaram a ter com a gua, reduzindo a captao. 52
50
WASSERWIRTSCHAFT in Deutschland. Bundesministerium fr Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit. Deutschland: 2013. Disponvel em: <http://www.bmub.bund.de/
service/publikationen/downloads/details/artikel/wasserwirtschaft-in-deutschland/>. Acesso em: 03 nov 2015.
51
SOLIZ Neusa. Vida volta ao Rio Reno. Jul 2003. Disponvel em: <http://www.dw.com/pt/vida-volta-ao-rio-reno/a-913125>. Acesso em: 03 nov 2015.
52
DAS UBA. ffentliche Wasserversorgung. Disponvel em: <https://www.umweltbundesamt.de/daten/wasserwirtschaft/oeffentliche-wasserversorgung>. Acesso em: 17 out.
2015.
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A cobrana pela gua na Alemanha comeou em 1981, at ento no era cobrada. Foi sendo introduzida de forma gradual para no
representar um impacto to grande nos custos de vida da populao e produo das indstrias. cobrada de todos que lancem resduos nos rios.
O valor cobrado leva em conta os custos para abastecimento, entre outros. Comeou com o valor de 12 marcos alemes por ano, em 1982 o valor
passou a 18 marcos alemes, 1983 foram cobrados 24 marcos alemes, 1984 30 marcos alemes, 1985 36 marcos alemes, 1986 40 marcos
alemes, 1991 50 marcos alemes, 1993 60 marcos alemes, 1997 70 marcos alemes. Em 2002 eram cobrados 35,72 euros por ano.
53
Estes
35,72 euros na cotao de 14 de novembro de 2015 representam 68,45 marcos alemes.

No ano de 2007, nas maiores cidades da Alemanha, uma pessoa pagava em torno de 151 (quinze euros) por ano.O valor mais caro
cobrado na Alemanha Oriental e na Rennia do Norte, na Vestflia e o mais barato no norte e no sul. Com este valor uma das consequncias
a diminuio na quantidade de gua utilizada pelas pessoas. 54 Estes dados mostram a efetividade do princpio do usurio-pagador na Alemanha.
Em Saarbrcken, por exemplo, a taxa de guas residuais de 3,39 /m. A taxa de descarga de guas residuais de 29, 87 /m, outras
pequenas taxas somam 48,32 / habitante/ano. 55
No sistema alemo o governo exerce forte poder de controle e fiscalizao dos recursos hdricos, fazendo uso de instrumentos econmicos
como a cobrana tanto pelo uso das guas, sejam elas superficiais ou subterrneas, quanto pela poluio. A poluio controlada fixando-se
padres de emisso de poluentes, que se baseiam ou na tecnologia aceitvel ou na melhor tecnologia disponvel, sendo neste ltimo usada
no controle de efluentes com substncias perigosas. Apesar de ocorrer a cobrana deve existir a conscincia de no emitir substncias acima
53
GESETZ BER abgaben fr das einleiten von abwasser in gewsser (Abwasserabgabengesetz AbwAG). Disponvel em: <www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/.../gesamt.
pdf>. Acesso em: 11 nov. 2015.
54
WASSER: Kosten. Disponvel em: <http://www.energiesparen-im-haushalt.de/energie/tipps-zum-energiesparen/hoher-wasserverbrauch/wasser-kosten-preis-deutschland.
html>. Acesso em: 12 nov. 2015.

55
ABWASSERGEBHRENSATZUNG. Landeshaupstad Saarbrcken Dsiponvel em: <http://www.zke-sb.de/abwasser/gebuehren_und_satzungen/abwassergebuehrensatzung>.

Acesso em: 11 nov. 2015.
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dos padres permitidos pela legislao. Mesmo quando ocorre em pequenas quantidades, a poluio causa prejuzo e perdas econmicas aos
usurios, sendo assim, eles devem ser ressarcidos pelos danos causados. 56
Durante o XX Simpsio Brasileiro de Recursos Hdricos, Magalhes Filho e Marinho Filho explanam que a cobrana na Alemanha abrange a
cobrana pela poluio, taxa autorizada pela Lei Federal da Taxa de Esgotos, pelo tratamento das guas pluviais e pela captao de guas superficiais
e subterrneas, esta praticada somente em alguns Estados. A diferena nos valores das taxas cobradas por alguns Estados leva em conta se so
guas superficiais ou subterrneas e a classificao do uso (abastecimento pblico, centrais eltricas, resfriamento, irrigao, etc.). Cada tipo de uso
do recurso mostra os diferentes nveis de consumo que so associados s diferentes atividades. Todos que lanam algum resduo na gua, seja ele
tratado ou no, pagam a taxa. Esta fixada de acordo com a toxicidade do resduo, no importando se o corpo hdrico j est poludo ou no. 57
Uma das leis relativas gua a Lei Federal de Gesto das guas, de 1957 e revisada em 1986. Ela prev uma estrutura bsica para a
gesto do recurso, sendo que cada Estado est encarregado de executar a gesto da gua. Outra lei referente ao assunto a Lei de Taxao
de Efluentes, datada de 1976, revisada em 1994. Esta define que uma vez que a poluio da gua for diminuindo, sero concedidos incentivos
econmicos e recursos financeiros para que medidas de proteo aos recursos hdricos possam ser implementados. Quem deve de forma efetiva
fiscalizar e colocar tais medidas em prtica so os Estados, conhecidos como Lnder, que devem manter escritrios regionais e Departamentos
de guas das Secretarias de Meio Ambiente. 58
MAGALHES FILHO, Luiz Roberto Lacerda; MARINHO FILHO, Gilberto Milhomem. Comparao de modelos de cobrana pelo uso da gua: uma abordagem entre exemplos
europeus, do Brasil e sugestes para implementao na bacia do rio formoso TO. In: XX Simpsio Brasileiro de Recursos Hdricos. Associao Brasileira De Recursos Hdricos
Bento Gonalves, 2013.
56
MAGALHES FILHO, Luiz Roberto Lacerda; MARINHO FILHO, Gilberto Milhomem. Comparao de modelos de cobrana pelo uso da gua: uma abordagem entre exemplos
europeus, do Brasil e sugestes para implementao na bacia do rio formoso TO. In: XX Simpsio Brasileiro de Recursos Hdricos. Associao Brasileira de Recursos Hdricos.
Bento Gonalves, 2013.
57
58
MACHADO, Enas Souza. Comparao de aspectos institucionais na gesto de recursos hdricos em alguns pases europeus e sua implicao para a gesto da bacia do Alto
Iguau PR. Revista Brasileira de Recursos Hdricos. v.3 n 1. Jan./Mar 1998, p. 65 -73.
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Dentre os objetivos da Lei de Gesto das guas est a proteo do ambiente atravs do escoamento regular de guas residuais,
incluindo resduos operacionais e assegurar um abastecimento adequado de gua ea melhoria do estado ecolgico das guas (gesto da gua)
(Traduziu-se). 59
At 2006, a competncia de legislar sobre a gua era partilhada pelos governos federal e estadual. Era permitido ao governo federal
modificar o quadro legislativo da Lei de Recursos Hdricos, no entanto, no modificar leis especficas. Desde a restruturao ocorrida em 2006
o governo federal pode promulgar leis que tenham fora legislativa de revogar leis estaduais. Os Estados at ali tinham o direito de criar suas
prprias leis sobre a gua, a partir de 2006 podem modificar suas leis desde que no colidam com a Lei Nacional de Recursos Hdricos. 60
A Lei sobre o Regulamento do balano hdrico (Lei de Recursos Hdricos WHG), de 2009, busca proteger as guas atravs de uma gesto
sustentvel, vendo a mesma como parte do ecossistema, como um meio de subsistncia das pessoas, habitat dos animais e plantas e um recurso
utilizvel. 61
Alm da Lei de Recursos Hdricos outras leis tutelam a gua. Exemplo disso o Regulamento de Esgotos. Este regulamento estabelece
padres mnimos para a descarga de guas residuais. A lei determina a obrigao de pagamento de uma taxa quando ocorre a descarga de
resduos, como guas residuais ou pluviais. O valor da taxa depende da nocividade da gua, ou seja, o quanto ela est poluda. Outra lei diz
59
Schutz der Umwelt durch geordnete Abwasserentsorgung einschlielich betrieblicher Abwsser und Gewhrleistung einer ausreichenden Wasserversorgung sowie durch
Verbesserung des kologischen Zustandes der Gewsser (Wasserwirtschaft). In: BUNDESGESETZ Wasserwirtschaft. Umweltfrderungsgesetz. Deutschland: 2014, p. 4.
Disponvel em: <>. Acesso em: 03 nov. 2015.
60
DAS WASSERHAUSHALTSGESETZ (WHG) im Detail. Bugeldkatalog 2015. Disponvel em: <https://umwelt.bussgeldkatalog.org/wasserverschmutzung/>. Acesso em: 04 nov
2015.
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internet.de/.../whg_2009/gesamt.pdf> Acesso em 04 nov 2015.

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respeito detergentes e produtos de limpeza. A Alemanha com essa lei regulamentou a composio dos detergentes e produtos de limpeza
produzidos na Alemanha. Os produtos devem ser biodegradveis e os fabricantes devem divulgar o contedo dos produtos utilizados. 62
Caso haja lanamento de resduos nas guas o sistema jurdico alemo prev a aplicao de multas. So multas altas que variam de
acordo com a regio onde aconteceu o ilcito, a quantidade e o tipo de poluio. Em caso de lanamento de substncias no autorizadas nas
guas de superficie a multa pode variar de 1.500 a 7.500 , lanamento em pequenas quantidades de garrafas, embalagens, papeis de 10 a 100
, resduos em grande quantidade ou mais perigosos, 500 a 10.000 . Se, por exemplo, for lanado petrleo ou pesticidas a multa pode ser de
100 a 25.000 . O lanamento de guas residuais domsticas nas guas de superfcie, sem autorizao custam ao agente a multa de 50 a 25.000
. A introduo de esterco lquido, sem a devida autorizao, ou infiltrao proveniente de silo em guas de superfcie, custa ao agente de 150 a
50.000 , variando se o material for contaminado com veneno, por quanto tempo ocorreu a infiltrao ou se a mesma ocorreu um nica vez. Pelos
valores apresentados, e estes so somente alguns exemplos, pode-se perceber que a poluio custa caro ao agente. 63
Corroborando com a ideia, Peixoto, coordenadora do Projeto gua em Unidade de Conservao, coloca que o sistema alemo
descentralizado por regies e no funciona de modo participativo, sendo que a cobrana pelo uso da gua ocorre desde a dcada de 1980 e
oferece descontos aos usurios que controlem no s o consumo como tambm o lanamento de esgotos ou resduos industriais. Esses descontos
servem como incentivo para que ocorra a proteo da gua no consumo e no controle da poluio. Eles podem ser usados como exemplos de
eficincia na aplicao das normas relativas ao meio ambiente. 64
Por fim, na Alemanha no apenas a legislao que se mostra efetiva, mas tambm todo o sistema educacional alemo que voltado para
a educao ambiental. Um dos projetos Spa im Wasser Bieberbach Diverso na gua Bierbach - projeto de educao ambiental do governo
DAS WASSERHAUSHALTSGESETZ (WHG) im Detail. Bugeldkatalog 2015. Disponvel em: <https://umwelt.bussgeldkatalog.org/wasserverschmutzung/>. Acesso
em: 04 nov 2015.
62
63
WASSERVERSCHMUTZUNG. BUSSGELDKATALOG 2015. Disponvel em: https://umwelt.bussgeldkatalog.org/wasserverschmutzung/. Acesso em: 06 nov 2015.
64
PEIXOTO, Snia L. gua: bem pblico em unidades de conservao. Instituto Brasileiro de Anlises Sociais e Econmicas IBASE. Rio de Janeiro: IBASE, jul. 2006, p. 10.
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federal de Kreisgruppe Dachau. Direcionado para crianas entre 3 e 7 anos e partrocinado pelo Ministrio da Baviera para o Meio Ambiente,
Sude e Consumo, seu objetivo promover a educao ambiental com as crianas e seus responsveis de modo a desenvolver a conscincia e
responsabilidade ambiental e um comportamento comprometido com os recursos naturais. 65
Alm de projetos educacionais tambm so realizados programas do Governo Federal buscando promover cada vez mais a preservao do
Meio Ambiente. Um exemplo o Programa Federal Fita Azul, proposto em setembro do ano de 2015. Este programa tem por objetivo promover
a restaurao de rios e plancies aluviais, considerando as paisagens dos rios como um todo. O programa tambm define novos padroes para o
lazer nessas rea. A preocupao manter o potencial de desenvolvimento ecolgico dos rios. 66
A Alemanha mostrou que o envolvimento direto em projetos pela ao-refleo-ao mais importante do que um belo arcabouo jurdico.
Alm da Educao Ambiental outro fator que salta aos olhos na comparao do Brasil com a Alemanha a efetividade da legislao com a
aplicao da cobrana pela poluio das guas e multas pesadas para quem poluir alm dos parmetros permitidos.
CONSIDERAES FINAIS
Ao longo dos anos a legislao alem tem mostrado resultados mais efetivos, visto que a punio prevista para os poluidores a utilizao
da unidade de poluio equivalente poluio produzida por um indivduo e definida para cada tipo de poluente. Outro destaque que a populao
alem tem um maior respeito pelas leis, se elas existem devem ser cumpridas, no questionadas ou desrespeitadas. E, se por acaso acontecer
algum deslize e ocorrer o despejo de resduos os corpos dgua, h a aplicao de multas de acordo com o material poluente e sua quantidade,
ou seja, o agente ser penalizado pecuniariamente. As multas aplicadas so altas, talvez seja este mais um motivo para o cumprimento das leis.
65
WASSER +. Fnf Wasserworkshops fr wesrchiedene Zielgruppen. Disponvel em: http://www.praxis-umweltbildung.de/h2o_g.php. Acesso em: 05 nov 2015.
66 BUNDESPROGRAMM "Blaues Band". Disponvel em: http://www.bmub.bund.de/themen/wasser-abfall-boden/binnengewaesser/fluesse-und-seen/blaues-band/. Acesso em: 05

nov 2015
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Outro ponto que se desejava esclarecer era se a legislao brasileira era mais branda do que a alem. Atravs da pesquisa pode-se
concluir que a legislao brasileira branda na penalizao do poluidor. Talvez um dos motivos para esta realidade seja o fato de que na legislao
brasileira existam vrias leis esparsas alm de artigos em diversas outras normas que versam sobre o meio ambiente, dificultando muitas vezes o
enquadramento do infrator na lei adequada. Para alm do j exposto, pode-se dizer que outro motivo para a dificuldade de penalizao no Brasil
por poluio hdrica o fato de que muitas vezes no possvel identificar quem cometeu a infrao, o que pode acontecer por falta de efetividade
na investigao do fato e falta de fiscalizao pelos organismos responsveis.
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ORGANIZADORES:
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Diogo Kniest Stein

Graduando do Curso de Direito
na Universidade Feevale.
E-mail: diogokstein@gmail.com.
teoria de precedentes
obrigatrios: soluo ao
problema da interpretao
do direito?
ORGANIZADORES:

FEEVALE. Advogado.
E-mail: igor@raatzanchieta.com.br.
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SUMRIO
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INTRODUO
O presente ensaio visa a refletir acerca da insero, no sistema processual brasileiro, dos chamados precedentes obrigatrios, traando,
para tanto, o pano de fundo que lastreia o seu desenvolvimento em sede doutrinria. Identifica-se, nesse sentido, que os precedentes obrigatrios
vem sendo incorporados no direito brasileiro, por um lado, para lidar com o problema da litigiosidade de massa (casos repetitivos) e, por outro,
para servir de salvao para o problema da indeterminao do direito. A despeito dessa dupla funo que, por si s, j aponta para uma verdadeira
confuso conceitual e terminolgica a respeito do tema, pretende-se, nas linhas que seguem, problematizar em que medida a teoria dos precedentes
obrigatrios capaz de impor uma espcie de fuso entre common law e civil law e, principalmente, se referida teoria capaz dar conta dos
problemas que envolvem a interpretao do direito.
1 CONFUSO TERMINOLGICA E O PANO DE FUNDO DA

INSERO DOS PRECEDENTES OBRIGATRIOS NA LEGISLAO
PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRA
Para inaugurar o presente trabalho se faz necessria a clarificao do contexto jurdico atual, em especial, no que tange conceituao
e utilizao de precedentes na interpretao do direito Brasileiro. Assim, de extrema importncia a adequada compreenso das diferenas
conceituais entre precedente, deciso judicial, smula (vinculante ou no) e jurisprudncia, dado que o novo Cdigo de Processo Civil, segundo
setores doutrinrios que cegamente defendem a teoria dos precedentes obrigatrios, visa ressignificar os conceitos de jurisprudncia e de
ORGANIZADORES:
238
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SUMRIO
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smulas e introduzir o de precedentes1, sendo necessria uma verificao preliminar acerca de tais concepes, para ento aprofundar o estudo
acerca da adoo da teoria de precedentes obrigatrios enquanto soluo interpretao jurdica.
Nesse sentido, haja vista que at o momento a formao da jurisprudncia brasileira se d, via de regra, pela edio de enunciados ementrios
e smulas, e no por modelos de construo argumentativa, necessria se faz a abordagem quanto diferenciao dos conceitos, para melhor
compreenso do tema proposto. Como ressalva Rodriguez, a falta de organizao e sistematizao na construo jurisprudencial, com a criao de
entendimentos jurdicos que se traduzem, via de regra, na opinio individual dos julgadores, aponta para uma falha na significao de precedente.
Dado que, em sua maioria, os modelos de fundamentao se baseiam em resultados anteriores, com suporte em formulaes genricas e abstradas
da realidade ftica originria, no h a formao de uma base argumentativa organizada, mas sim um rol de comandos formatados, com proposies
de sim/no que devem ser subsumidas ao caso em apreo. Assim, a ideia de um sistema de precedentes, com uma aproximao terica do common
law, mostra-se, sob um primeiro ponto de vista, de todo equivocada para designar, atualmente, o sistema jurdico Brasileiro.2
Como ponto de partida, h que se distinguir os conceitos de precedente e jurisprudncia, ainda que comumente se utilizem tais expresses
como sinnimas. De pronto, cumpre destacar a diferena quantitativa entre precedente e jurisprudncia, ainda que as distines entre os institutos
no se limitem a esse critrio. Ao se falar em precedente, enquanto elemento caracterizador e componente histrico do sistema de common law,
remete-se ideia de deciso proferida em um contexto ftico individual, ou seja, um julgamento de determinada lide particular, nica e singular.
Por outro lado, o termo jurisprudncia indica um posicionamento jurdico adotado em uma multiplicidade de decises, vale dizer, diz respeito um
conjunto de variados e diferentes casos concretos. Como assevera Taruffo, em um sistema de civil law, tal qual o sistema jurdico Brasileiro, ao
referir-se jurisprudncia, enquanto fundamentao, em regra, faz-se aluso uma srie de decises sem que, entretanto, sejam cotejadas tais
1
MITIDIERO, Daniel. Precedentes, jurisprudncia e smulas no novo cdigo de processo civil brasileiro. Revista de Processo. v. 245, Jul. 2012, p. 333-349. Disponvel em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818150000015054904016b88a2aa6&docguid=Ifb4e32d0418511e5b 17b010000000000
&hitguid=Ifb4e32d0418511e5b17b010000000000&spos=2&epos=2&td=82&context=14&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 10 out. 2015.
RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Como decidem as cortes?: para uma crtica do direito (Brasileiro). Rio de Janeiro: FGV, 2013, p. 1415.
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decises individualmente e analiticamente, o que implica, como resultado, na difcil distino entre quais julgamentos, de fato, foram relevantes
para a consolidao de determinado posicionamento jurdico. Sob outro vis, salienta que h, tambm, insupervel dificuldade, atravs do citado
mtodo jurisprudencial, em descobrir se, verdadeiramente, existe jurisprudncia assentada em determinada direo, dada a multiplicidade de
posicionamentos, ocasionalmente inclusive em sentidos opostos.3
Como certifica Mitidiero, em regra o conceito de jurisprudncia se visualiza no manejo interpretativo da lei, exercido pelas cortes na soluo
de casos. Dessa forma, por meio de uma reiterada interpretao, assenta-se determinado posicionamento jurdico, cuja manuteno ser capaz
de gerar certa unidade jurisprudencial. Isso posto, verificado o posicionamento uniforme, cria-se um padro de autoridade para casos futuros,
inbil, todavia, vincular formalmente os posicionamentos posteriores.4
Sob outro aspecto, a diferena entre precedente e jurisprudncia se verifica na anlise qualitativa desses institutos. O precedente, mais
qualificado do que a jurisprudncia, tem potencial de se tornar uma norma universalizante, ou seja, capaz de aplicao posterior em funo de sua
correspondncia ftica entre o caso paradigma e o caso futuro. Dessa forma, posta a similitude ftica entre os casos, mediante anlise interpretativa,
criar-se-ia o precedente. Salienta-se, entretanto, que a aplicao da ratio decidendi5 justifica-se na compreenso, pelo julgador, de uma identidade
ftica entre os casos, fazendo com que, por assim dizer, o precedente seja eficaz em determinar a deciso prolatada no caso futuro. Percebe-se, dessa
3
TARUFFO, Michelle. Precedente e jurisprudncia. Revista de Processo. v. 199, Set. 2011, p. 139-155. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad818160000015054ca39b2a557f615&docguid=I31e263f0e67411e08e4300008558bb68&hitguid=I31e263f0e67411e08e4300008558bb68&spo
s=4&epos=4&td=9&context=68&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 10 out. 2015.
MITIDIERO, Daniel. Precedentes, jurisprudncia e smulas no novo cdigo de processo civil brasileiro. Revista de Processo. v. 245, Jul. 2012, p. 333-349. Disponvel em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818150000015054904016b88a2aa6&docguid=Ifb4e32d0418511e5b17b010000000000
&hitguid=Ifb4e32d0418511e5b17b010000000000&spos=2&epos=2&td=82&context=14&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 10 out. 2015.
[...] a distinction between the reason for deciding, or ratio decidendi, and the tangential observations, or obiter dicta. Explica-se, aqui, a distino entre a ratio decidendi e a obiter
dicta, ou ainda, obiter dictum. Em resumo, diferem-se entre si pois no primeiro conceito, ratio decidendi, esto inseridas as razes de decidir do caso paradigma, ou seja, o cerne do
precedente e aquilo que, de fato, vincula o julgar futuro; J o segundo conceito, obter dictum, ilustra as observaes tangenciais proferidas na deciso, que todavia no influenciam
no rumo da deciso, tampouco vinculam casos futuros. In: DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: University Press, 2008, p. 26, 27, 67, 68.
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forma, que um nico caso paradigma capaz de influenciar a fundamentao de caso sucessivo. De outra banda, a jurisprudncia vem assentada
sob a forma de compreenso geral, correspondendo a um enunciado abstrato, de modo a sintetizar o posicionamento judicial adotado sem, contudo,
ater-se anlise ftica dos casos que a erigiram. Trata-se, como menciona Taruffo, de formulaes verbais, concentradas em uma ou em poucas
frases, que tm por objeto regras jurdicas., e que no suportam a facticidade inerente s decises, tal qual se visualiza nas ementas judiciais.6
Em segunda anlise, diferenciam-se, tambm, Smulas e Precedentes, ainda que, por vezes7, tais institutos sejam postos como sinnimos,
ou ainda, aquelas como sendo espcie desses. Conforme elucida Streck, Smula no precedente. Precedente, como dito alhures, a
ratio decidendi proferida em um caso individualizado, em um contexto ftico prprio, nico e detalhado. Assim, por ser um caso particular, com
especificidades prprias, tem nome, sobrenome e individualidade. J, por outro lado, as Smulas (vinculantes ou no), no se adequam ao
conceito de precedente, j que no passam de enunciados textuais, na prtica, abstrados das realidades fticas, plurais, que as criaram e que, por
assim dizer, assemelham-se aos enunciados legais. Em sntese, as Smulas se diferenciam dos precedentes posto que esses, em regra, nascem
como deciso de um caso passado, de um conjunto ftico-histrico concreto e, eventualmente e incidentalmente, irradiaro efeitos a casos futuros.
J as smulas, essas j nascem com o intuito de soluo de casos futuros, pois tratam-se de enunciados gerais e abstratos, de pretenso carter
vinculante ou, ao menos, persuasivo.8
TARUFFO, Michelle. Precedente e jurisprudncia. Revista de Processo. v. 199, Set. 2011, p. 139 - 155. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad818160000015054ca39b2a557f615&docguid=I31e263f0e67411e08e4300008558bb68&hitguid=I31e263f0e67411e08e4300008558bb68&spo
DIDIER JR., Fredie. N. 11 da smula vinculante do STF. Crtica tcnica de redao do precedente judicial. Editorial 49. Disponvel em: <http://www.frediedidier.
com.br/editorial/editorial-49/>. Acesso em: 11 out. 2015.
7
STRECK, Lenio Luiz. Smulas vinculantes em terrae brasilis: necessitamos de uma "teoria para a elaborao de precedentes"?. Revista Brasileira de Cincias Criminais. v. 78,
Mai./Jun. 2009, p. 284-319. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014fe8486429073290ae&docgu
id=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&hitguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=106&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 19 set. 2015.
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Assim sendo, o precedente em hiptese alguma ter carter geral e abstrao ftica. J as smulas, de forma oposta, so enunciados que
ambicionam o abstrato e o genrico, de forma a se distanciarem dos casos (fatos) que lhes deram origem. Vale dizer, a maneira pela qual se d a
utilizao de smulas, no direito brasileiro, em nada aproxima tal sistema jurdico tradio inglesa de direito, dado que elemento fundante do
common law a vedao aos tribunais de emanarem mandamentos em abstrato. Em realidade, so adstritos a emitir pronunciamento somente em
relao facticidade trazida a julgamento em cada caso concreto.9
Salva-se, contudo, que o combate ao estado de natureza hermenutico, no pousa sua crtica s smulas per se, mas sim, pretenso
de transcendncia dos fatos que se ambiciona com a sua utilizao. Em outros termos, as smulas podem se constituir em importante mecanismo
de reforo integridade e coerncia do direito, no sendo um mal em si na medida em que no sejam propostas como enunciados metafsicos
quando de sua utilizao. Por assim dizer, as smulas servem para auxiliar a construo interpretativa constitucional, que necessria ao direito.10
Ademais, plausvel admitir que as smulas, desse modo, atribuem maior competncia ao interprete, ao invs de diminu-la. Isso, visto que
o enunciado sumular no tem o condo de, por si s, transformar hard cases em easy cases. O que h, isso sim, que por meio dele se concede
a possibilidade de realizao de uma interpretao a partir de um critrio j adotado e, por conseguinte, a possibilidade de uma adequao ntegra
e estvel da interpretao no julgamento dos casos. Isso, em suma, consiste na proscrio de julgados dspares para uma mesma questo
jurdica. Ocorre, assim, a consolidao de que o direito, mais do que bem decidir, precisa decidir de maneira congruente a postulados de universal
proporcionalidade, como o caso da isonomia.11
9
RAMIRES, Maurcio.Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 61-62.
10
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 11. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2014, p. 165-175.
11
REIS, Mauricio Martins. Precedentes obrigatrios e sua adequada compreenso Interpretativa: de como as smulas vinculantes no podem ser O "bode expiatrio"
de uma hermenutica jurdica em crise. Revista de Processo. v. 220, Jun. 2013, p. 207-228. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014fe7ba87be4eddaf27&docguid=I9874d6a0b9fb11e2af3c010000000000&hitguid=I9874d6a0b9fb11e2af3c010000000000&spo
s=1&epos=1&td=1&context=14&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 16 set. 2015.
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Cabe diferenciar, ainda, precedente de deciso judicial. Tal distino , de certa forma, mais simples. A deciso judicial , por assim dizer,
uma soluo jurdica para determinado caso individual, tal qual o precedente, porm com um fim em si mesma. Ela incapaz de gerar influncia na
fundamentao de uma deciso futura, pois apenas reproduz motivao j consolidada no sistema jurdico. J o precedente, igualmente oriundo
de uma soluo jurdica para um caso singular e concreto, possui elementos capazes de instituir um novo modelo, paradigma, para determinao
situao jurdica posta. Assim, no precedente cria-se uma nova ratio, ou ainda, (uma holding), que possui uma espcie de fora atrativa que ir
capilarizar outras decises. Ressalva-se, entretanto, que a aplicao a outros casos futuros depende, igualmente, de interpretao, posto que
dever ser demonstrada a aproximao histrica tendo em vista a similaridade dos casos concretos [...]12
Nesse sentido, sabe-se, h tempo, que no Brasil a utilizao de precedentes, em sentido lato, se traduz em um conjunto improvisado de
fundamentao baseada em verbetes de ementas e se d de modo aleatrio, resultado de uma busca insacivel pela melhor pea do quebracabea, capaz de completar o discurso de argumentao em cada caso. Isso se verifica, posto que a utilizao dos assim ditos precedentes, na
maioria dos casos, se d a partir da busca de discursos prvios de argumentao, capazes de, supostamente, fundamentar a deciso j tomada
pelo julgador. Assim, tambm, exsurge um ecletismo improvisado entre as tradies jurdicas ocidentais, civil law e common law, ainda que a
metodologia do estudo do direito nacional no coteje elementos norteadores de uma teoria de precedentes, uma teoria de case law, tal qual
orientada toda a formao dos juristas formados na common law.13
Todavia, com o intuito de compreender a implementao de uma teoria de precedentes obrigatrios no sistema jurdico brasileiro,
tomar-se- como conceito de precedente a unio de todos os institutos acima descritos, ainda que, de pronto, perceba-se a fuga, em sentido
12
STRECK, Lenio Luiz. Smulas vinculantes em terrae brasilis: necessitamos de uma "teoria para a elaborao de precedentes"?. Revista Brasileira de Cincias Criminais. v.
78, Mai./Jun. 2009, p. 284-319. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014fe8486429073290ae&d
ocguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&hitguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=106&startChunk=1&endChunk=1>.Acesso em: 19 set. 2015.
13
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tcnico-jurdico, do conceito de precedente existente na tradio da common law. Isso se d, em funo do que entende por vinculante o novo
Cdigo de Processo Civil:
Afirma o art. 927, caput, do CPC/2015 que os juzes e os tribunais observaro: I as decises do Supremo Tribunal Federal em
controle concentrado de constitucionalidade; II os enunciados de smula vinculante; III os acrdos em incidente de assuno
de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos; IV
os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria
infraconstitucional; V a orientao do plenrio ou do rgo especial aos que estiverem vinculados.14
Ademais, tomada anlise com base no que predispe o novo cdigo para a fundamentao judicial, refora-se a atribuio de importncia
aos precedentes em sentido lato. Isso, porque conforme o artigo 489, 1 do NCPC, no se considera fundamentada a deciso que, se limitar
a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta queles fundamentos, bem como deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.15
Os precedentes, portanto, restam afirmados a partir do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, nas hipteses mencionadas. Contudo,
a vinculao aos institutos jurdicos previstos no artigo 927 do novo cdigo de procedimentos, representa uma atribuio s Cortes Superiores,
de solucionar os litgios em larga escala de aplicao, justamente no intuito de controle da administrao da justia, a partir da massificao de
demandas existente hoje.16 Essa importncia conferida imposio abrangente, com intuito de resoluo massificada de casos, resta evidenciada
tambm pelo tratamento revigorado que o Novo CPC confere ao instituto da reclamao, cujo cabimento, agora ampliado, presta-se para preservar
14
MARINONI, Luiz Guilherme. O julgamento nas cortes supremas: precedentes e deciso do recurso diante do novo CPC. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 20.
15
BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso
em: 15 nov. 2015.
16
MARINONI, Luiz Guilherme. O julgamento nas cortes supremas: precedentes e deciso do recurso diante do novo CPC. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 22.
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a competncia do tribunal, garantir a autoridade das decises do tribunal, garantir a observncia de decises do Supremo Tribunal Federal
em controle concentrado de constitucionalidade, garantir a observncia de enunciado de smula vinculante e, com especial destaque aqui, de
precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assuno de competncia.
Tudo isso confere ao presente estudo um pano de fundo que aponta para uma utilizao abrangente do precedente judicial, pensado
como mecanismo capaz de dar cabo ao problema da litigiosidade massificada. Embora, sob essa perspectiva, o precedente vinculante tem
grandes chances de cumprir o seu papel, no se pode ignorar que o seu manejo equivocado pela prtica jurdica que decorre, num primeiro
momento, da prpria falta de clareza conceitual conferida ao termo precedente tambm capaz de gerar efeitos nefastos no mbito da teoria
da interpretao e da deciso jurdica, temas de especial relevncia no panorma de um modelo democrtico de processo.
2 O MODO E OS MOTIVOS DE INCORPORAO DA TEORIA DOS

PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO
Para a adequada compreenso da ambiguidade em objetivar a aplicao prtica do precedente judicial de forma vinculante no panorama
jurdico brasileiro, necessrio retomar o entendimento de que tal proposio oriunda de condies histricas que conformaram dogmtica
jurdica. Ocorre que a formulao terica existente em pases como a Inglaterra e os Estados Unidos, nos quais o precedente judicial o cerne da
aplicao e do estudo jurdico, fruto de uma evoluo histrica milenar, na qual os juzes, interpretes do direito, foram alm de meros aplicadores,
os defensores e tambm os prprios portadores da tradio jurdica. Para aquela escola, o direito legislado, possui certa efetividade, todavia no
a via normal de manifestao do direito, sendo essa a prpria atuao da magistratura, por meio dos precedentes. J o modelo de civil law,
historicamente voltado ao papel do legislativo na evoluo social, prioriza a lei enquanto principal fonte do arcabouo jurdico.17
17
STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges.O que isto - o precedente judicial e as smulas vinculantes?.2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 30-31.
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Sob esse aspecto, o carter histrico consolidado constitucionalmente no panorama nacional, de modo a firmar a vinculao ao paradigma
legislativo do direito brasileiro:
Dizer que o modelo brasileiro de direito tem a lei por ncleo central no apenas fazer uma constatao histrica sobre a pertena do
sistema jurdica nacional tradio romano-gernica ou ao modelo de civil law. Trata-se, antes, de uma leitura da Constituio Federal,
que, no inciso II do seu artigo 5, estabeleceu que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
da lei.18
Sob esse prisma, contudo, torna-se relevante o questionamento acerca da imposio de uma nova dogmtica jurdica, qual seja a de
adoo obrigatria de precedentes, de forma legislativa, uma vez que se percebe uma construo histrica, no panorama ingls, do qual tal teoria
provm, pela qual no evoluiu o sistema jurdico Brasileiro. Portanto:
paradoxal que a doutrina dos precedentes brasileira vise, justamente, a combater os reflexos do subjetivismo do qual ela mesma
caudatria. [...] Por um lado, o sistema de precedentes obrigatrios no leva em conta os fundamentos da deciso como qualificadores
do seu grau de vinculao para as decises futuras: basta que a deciso tenha sido tomada pelo Superior Tribunal de Justia em
respeito a algum procedimento capaz de conferir-lhe tal fora[...]. Vale dizer, o valor do precedente independe do seu contedo.
O aspecto subjetivista impera nesse primeiro momento, pois no importa como se decidiu, mas, sim, que determinada matria foi
decidida. Com isso, o precedente ganha, automaticamente, fora vinculante relativamente aos casos futuros.19
De outra perspectiva, a anlise teleolgica indica que tambm a finalidade pela qual se lana mo de precedentes vinculantes, em muito
se distancia daquela verificada no modelo de direito ingls. evidente, pois, que o precedente judicial na doutrina de common law pressups,
inicialmente, garantia de poder ao judicirio na conformao do direito. Todavia, com o evoluir histrico, a finalidade do instituto foi de ser ponto
18
RAMIRES, Maurcio.Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 61.
19
RAATZ, Igor. Precedentes obrigatrios ou precedentes brasileira? Temas Atuais de Processo Civil. v. 2, Mai. 2012. Disponvel em: <http://www.temasatuaisprocessocivil.com.
br/edicoes-anteriores/58-v2-n5-maio-de-2012/192-precedentes-obrigatorios-ou-precedentes-a-brasileira>. Acesso em: 02 nov. 2015.
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de partida para as discusses dos novos casos, ou seja, ele os problematiza e no os soluciona de maneira lgico-subsuntiva. Assim, a partir
da anlise de toda a especificidade ftica dos casos passados, alcana-se a vinculao como mtodo terico, e no por imposio legal. Resta
claro, portanto, que a vinculao aos precedentes, existente no panorama da doutrina de stare decisis, no inexorvel, tal qual pretende fazer a
legislao brasileira no Cdigo de Processo Civil. Dessa forma, a doutrina Brasileira justifica adoo de precedentes em argumentos que no so
aqueles fundantes da teoria de case law inglesa.20
Tal qual a implementao por via legislativa, a motivao determinante para a adoo de precedentes obrigatrios no sistema jurdico
Brasileiro se mostra distinta daquela existente no sistema jurdico do qual ela provm. que no sistema de common law, o desgnio do precedente
judicial o de, por meio de um raciocnio jurdico desempenhado por um juiz ou tribunal, em um determinado caso com o intuito de resolv-lo,
firmar um posicionamento jurdico que ser vinculante em outros casos, na medida em que se assemelhem faticamente.21
Dessa forma, sabe-se que tanto ostare decisis, quanto os movimentos de codificao do direito surgiram com pretenses semelhantes, de
outorga de segurana jurdica ao ordenamento. A diferena, contudo, reside no fato de que a importao que se deseja fazer dos precedentes para
o ambiente Brasileiro transfigura a teoria inglesa originaria, considerando que o precedente criado para resolver casos futuros, ao passo que no
common law o precedente judicial vinculante sempre serviu, apenas, para resolver o caso concreto.22
Destarte, notvel que a figura do precedente no common law tem carter individual, ou seja, resposta dada a determinado caso
concreto, sem pretenso generalizante e futura, at porque uma resposta no pode ser dada para responder a outras perguntas que no a sua
ABBOUD, Georges. Smula vinculante versus precedentes: Notas para evitar alguns enganos. Revista de Processo. v. 165, Nov. 2008, p. 218-230. Disponvel
em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007900000150ca0980069a985516&docguid=Iaf47f790f25711df
ab6f010000000000&hitguid=Iaf47f790f25711dfab6f010000000000&spos=12&epos=12&td=12&context=406&startChunk=1&endCh unk=1#>. Acesso em: 02 nov. 2015.
20
21
ITURRALDE SESMA, Victoria. El Precedente en el common law. 1. ed. Madrid, Espanha: Civitas, 1995, p. 31.
22
RAATZ, Igor. Precedentes obrigatrios ou precedentes brasileira? Temas Atuais de Processo Civil. v. 2, Mai. 2012. Disponvel em: <http://www.temasatuaisprocessocivil.com.
br/edicoes-anteriores/58-v2-n5-maio-de-2012/192-precedentes-obrigatorios-ou-precedentes-a-brasileira>. Acesso em: 02 nov. 2015.
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prpria.23 Assim, verifica-se que a finalidade na adoo de uma teoria de precedentes obrigatrios, tal qual a existente no modelo de common law,
que traduzida na doutrina de stare decisis, proveniente do brocardo latino stare decisis et non quieta movere (mantenha-se a deciso e no se
perturbe o que foi decidido),24 a de imbuir no direito vigente um a perspectiva de evoluo consistente e dotada de coerncia.
Permite-se, ou melhor, impe-se cincia jurdica, assim, uma perspectiva de estabilidade. Alm desse aspecto, preserva-se a continuidade
histrica do direito, carter marcante daquela escola jurdica, com demonstrao de respeito ao passado e histria do ordenamento como um
todo. Por derradeiro, tende-se a assegurar, tambm, o tratamento igualitrio aos litigantes, na medida em que, identificada a identidade de
situaes fticas sob julgamento em casos subsequentes, aplica-se a mesma regra jurdica utilizada na soluo do caso pretrito. Tal perspectiva,
ao fim ao cabo, propicia uma desejvel medida de previsibilidade, elemento fundante da segurana jurdica.25
De toda maneira, importante sublinhar que para os pases como a Inglaterra, Estados Unidos da Amrica, e os demais, que estejam
vinculados tradio jurdica de common law, basta que exista uma nica deciso, decorrente de um caso individual, para que todo o sistema
jurdico esteja vinculado pelo precedente, se ele assim for identificado em algum caso futuro. Tal qual no ocorre, por exemplo, em pases de
civil law, como o Brasil, haja vista uma diferena metodolgica radical entre as duas tradies, que historicamente vincula a tradio civilista ao
paradigma posto pelo antigo direito romano. Tal diferena, em suma, se traduz na nfase dada ao caso individual, existente no common law, em
contraponto importncia do entendimento suscitado por uma srie de casos julgados que, no civil law, tm o condo de criar uma prtica capaz
de influenciar em casos futuros.26
23
RAMIRES, Maurcio.Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 70.
RE, Edward D. Stare decisis. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Revista de Processo. v. 19, Jan./Mar. 1994, p. 47-54. Disponvel em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/
id/176188>. Acesso em: 03 nov. 2015.
24
RE, Edward D. Stare decisis. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Revista de Processo. v. 19, Jan./Mar. 1994, p. 47-54. Disponvel em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/
id/176188>. Acesso em: 03 nov. 2015.
25
LEGARRE, Santiago; RIVERA, Julio Csar. Naturaleza y Dimensiones del "Stare Decisis".Revista Chilena de Derecho,v. 33,n. 1, Abr. 2006,p. 109-124. Disponvel em: <http://
dx.doi.org/10.4067/S0718-34372006000100007>. Acesso em: 07 nov. 2015.
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Todavia, busca-se implementar uma obrigatoriedade de respeito aos precedentes, de forma que o prprio mtodo da tradio de civil
law seja modificado, bastando assim a hierarquia do precedente para que ele seja vinculativo. As razes, entretanto, para essa vinculao, bem
como, a forma como ela inserida no ordenamento de uma tradio de civil law, como a Brasileira, demonstram grande diferena, que foram
ressaltadas por Streck em relao, especificamente, s smulas:
Dos traos gerais que foram colacionados acima, a smula apresenta profundas dessemelhanas com os precedentes: (a) O efeito
vinculante est prescrito em um texto normativo (arts. 102, 2. e 103-A da CF (LGL\1988\3)); (b) a instituio do efeito vinculante tem
como finalidade barrar novas discusses sobre a matria (e no atender soluo de uma demanda entre as partes); (c) A aplicao do
precedente dotado de efeito vinculante se d de forma descontextualizada, dedutivista e reveste a deciso/smula com ares de regra
geral e abstrata,4 infligindo rea de competncia do legislador (art. 5., II, da CF/1988 (LGL\1988\3)). Este ltimo fator demonstra a
incompatibilidade gentica entre a regra do precedente e o sistema romano-germnico, visto que sempre a smula ou deciso revestida
de efeito vinculante ser dotada de generalidade e abstrao prpria da lei.
Resta claro, portanto, que a justificativa para a implementao de uma teoria de precedentes obrigatrios no reside nos critrios que a
justificam, ou melhor, que conceituam a sua existncia em um panorama de common law, tal qual a busca pela melhor soluo ao caso concreto,
a estabilidade do direito como um sistema coerente e, o tratamento igualitrio dos casos, traduzindo-se na frase treat like cases alike.27
O que se busca, em realidade, a uniformizao de jurisprudncia para uma, suposta, racionalizao do judicirio. Isso se revela pela
justificativa inerente vinculao imposta pelo novo Cdigo de Processo Civil, qual seja a facilitao da administrao Judiciria mediante a
reduo quantitativa do nmero de processos. Esse motivo, tambm, oriundo do que se constata como crise do sistema judicirio, verificado pelo
constante aumento da carga processual e recursal no Brasil. Dessa forma, credita-se vinculao obrigatria aos precedentes, ou a aquilo que se
27
STRECK, Lenio Luiz. Smulas vinculantes em terrae brasilis: necessitamos de uma "teoria para a elaborao de precedentes"?. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
v. 78, Mai./Jun. 2009, p. 284-319. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/latestupdates/document?&src=rl&srguid=i0ad8181500000150e3d272f6e2db0
b11&docguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&hitguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&spos=28&epos=28&td=61&context=21&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 07 nov. 2015.
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entende por precedente, a frmula de assegurar a concretizao de segurana jurdica, supondo que se terminaria com a jurisprudncia lotria.
Contudo, resta visvel que o problema da jurisprudncia dissonante, existente no sistema jurdico brasileiro, no se deve ao fato de no haver
mecanismos de vinculao s cortes supremas, pois eles existem tanto pela presena das smulas vinculantes, quanto pela previso constitucional
de julgamento pelo prprio Supremo Tribunal Federal das reclamaes por descumprimento ou mau uso das smulas. O que funda, na realidade,
a discordncia e a heterogeneidade existente na jurisprudncia nacional o descompromisso com a fundamentao legal, imaginando-se que a
lei est ao dispor do interprete, podendo este deixar de aplica-la quando entenda conveniente, ou seja, de forma discricionria/arbitrria.28
Nesse sentido tambm, o direito/dever que se impe ao judicirio o de, por um lado autorizar a fundamentar a deciso com base na
invocao de precedentes, e por outro, impor adoo obrigatria dos precedentes baseando-se na necessidade de diminuio das demandas
repetidas. Porm, ao fim, o que se tem que a construo e a consolidao do estado democrtico de direito, pelo vis do parlamento, sofre um
progressivo achatamento, cada vez mais profundo, ora pela atividade legiferante do Executivo, ora pela atividade - em ltima anlise tambm
legiferante - do Judicirio29. Traduz-se, assim, a adoo de precedente obrigatrios como uma forma de arrocho da democracia, visto obscurece
a fundamentao, dando azo a discricionariedades e, em tese, a uma metodologia de julgamento de todo estranha a um ordenamento jurdico
que se diga democrtico.30 Tesheiner corrobora a crtica, afirmando que o que se quer parece criar um sistema de concentrao do poder
28
29
Faz-se referncia atividade legiferante do poder executivo no que tange edio de medidas provisrias, as quais estariam, de certa forma, usurpando papel do poder legislativo.
In: STRECK, Lenio Luiz. Smulas vinculantes em terrae brasilis: necessitamos de uma "teoria para a elaborao de precedentes"?. Revista Brasileira de Cincias Criminais. v. 78,
Mai./Jun. 2009, p. 284 - 319. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/latest updates/document?&src=rl&srguid=i0ad8181500000150e3d272f6e2db0b11&d
ocguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&hitguid=I009a0c60f25211 dfab6f010000000000&spos=28&epos=28&td=61&context=21&startChunk=1&endC hunk=1>. Acesso
em: 07 nov. 2015
30
STRECK, Lenio Luiz. Smulas vinculantes em terrae brasilis: necessitamos de uma "teoria para a elaborao de precedentes"?. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. v. 78, Mai./Jun. 2009, p. 284-319. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/latestupdates/document?&src=rl&srguid=i0ad8181500000150e3
d272f6e2db0b11&docguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&hitguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&spos=28&epos=28&td=61&context=21&startChunk=1&
endChunk=1>. Acesso em: 07 nov. 2015.
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jurisdicional em Braslia: s os tribunais superiores podero dizer o direito, cabendo aos demais juzes e tribunais apenas a tarefa de aplicar aos
casos particulares o que eles houverem dito.31
3 PRECEDENTES E INTERPRETAO JURDICA

Substancialmente, o discurso em favor da adoo de precedentes obrigatrios no direito brasileiro est assentado na premissa de que
o modelo de direito legislado incapaz de oferecer segurana jurdica e igualdade aos jurisdicionados. Isso se deve(ria) ao fato de que os textos
normativos somente adquirem sua significao quando interpretados diante de uma situao concreta, o que acaba por conduzir a interpretaes
distintas em casos semelhantes. Como os precedentes do common law trabalham a partir da lgica de que a rational law demands that like
cases be treated alike32 tornou-se lugar comum no direito brasileiro defend-los como uma forma absoluta de enfrentamento do problema da
interpretao jurdica.
No entanto, deve-se lembrar que a interpretao jurdica lida com enunciados lingusticos e, na maioria dos casos, documentais, presentes
na lei, nas sentenas, etc. Conforme j alertava Giovanni Tarello, em 1966, a norma o produto do processo interpretativo, e esse processo de
interpretao si esercita su di un enunciato, procede a partire da un enunciato, e perviene alla norma; la norma non precede come dato, bens
segue come prodotto, il processo interpretativo.33
31
TESHEINER, Jos Maria. Inconstitucionalidades gritantes no artigo 927 do novo CPC. Revista Pginas de Direito. Porto Alegre, ano 15, n. 1276, set. 2015. Disponvel em:
<http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/317-artigos-set-2015/7376-inconstitucionalidades-gritantes-no-artigo-927-do-novo-cpc>. Acesso em: 07 nov. 2015.
32
VONG, David. Binding precedent and English judicial law-making. Jura Falconis. Leuven: KULeuven, n 21, n 3, 1984-1985, p. 318.
TARELLO, Giovanni. Il problema dellinterpretazione: una formulazione ambigua. Rivista internazionale di filosofia del diritto. Ano 43, fasc. 2, 1966, p. 349-357. Itlia.
Disponvel em: <https://www.dropbox.com/s/hbi6rrakpwuq0kv/Tarello%20-%201966%20-%20Il%20%E2%80%9Cproblema%20dell%E2%80%99interpretazione%E2%80%9D%20
una%20formulazione%20ambigua.pdf?dl=0>. Acesso em: 07 set. 2015.
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Dessa forma, a abordagem inicial de uma teoria de precedentes obrigatrios, no pode olvidar o fato de que esses so, tambm, enunciados
lingusticos e, portanto, sujeitos ao processo interpretativo. Assim, partindo-se da ideia de que um enunciado lingustico, contido em um documento,
di solito tollera (non una sola, ma) un certo numero di <<interpretazioni>>; tante interpretazioni quante sono le possibili combinazioni dei significati
attribuibili (in un dato ambiente storico-culturale), tambm os precedentes ho de sofrer com a possibilidade de atribuio de variados sentidos,
de acordo com o ambiente histrico-cultural no qual se encontram, dado se tratarem, tambm, de enunciados.34
Por outro lado, resta clara a necessidade de afastar certos (pr)conceitos quanto uma suposta auto-interpretao, ou clarividncia dos
precedentes. Tal suposio perceptvel na viso de alguns juristas, para os quais esses institutos se diferenciariam das leis, no ordenamento
jurdico Brasileiro, uma vez que aquelas, suportariam diversos modos de interpretao, ainda que ambos sejam enunciados lingusticos. Nesse
sentido, para Marinoni, impe-se a necessidade de respeito aos precedentes dado que a lei suportaria variados modos de interpretao, e o
precedente seria o modo de preservar a igualdade e a segurana jurdica perante essas interpretaes. Cita o autor:
Este trabalho pretende demonstrar, mediante um mtodo histrico-crtico, a aproximao entre as jurisdies do civil law e do common law,
e, em tal dimenso, a necessidade de se render respeito aos precedentes no Direito brasileiro. Num sistema que, ao expurgar os dogmas, deparase com a realidade inafastvel de que a lei interpretada de diversos modos, no h outra alternativa para se preservar a igualdade perante a lei
e a segurana jurdica.35
TARELLO, Giovanni. Il problema dellinterpretazione: una formulazione ambigua. Rivista internazionale di filosofia del diritto. Ano 43, fasc. 2, 1966, p. 349-357. Itlia.
Disponvel em: <https://www.dropbox.com/s/hbi6rrakpwuq0kv/Tarello%20-%201966%20-%20Il%20%E2%80%9Cproblema%20dell%E2%80%99interpretazione%E2%80%9D%20
una%20formulazione%20ambigua.pdf?dl=0>. Acesso em: 07 set. 2015.
34
35
MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no brasil. Revista de
Processo. v. 172, Jun. 2009, p. 175-232. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014fe6d417bf8ad
fea72&docguid=Id4ba18208e6d11e092d30000853f87ee&hitguid=Id4ba18208e6d11e092d30000853f87ee&spos=1&epos=1&td=1&context=31&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 19 set. 2015.
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Assim, ao descobrir-se que a lei passvel de diversas interpretaes, como j afirmava Tarello, e antes dele Ascarelli,36-37 e mais precisamente,
que os juzes da tradio de civil law decidem, diuturnamente, de modo diferente em casos idnticos, haveria de se abandonar a proposta de que
a lei suficiente para a garantia de segurana jurdica, indo-se buscar tal prerrogativa no respeito aos precedentes. Ademais, estaria a segurana
36
[...] il dato al quale immediatamente si riferisce linterpretazione un testo (o un comportamento). dal testo o dal comportamento che dobbiamo risalire a un comando, a una
norma (non ai miei fini rilevante la scelta tra i due termini), astrattamente posta in relazione a una classe di casi, e nei cui confronti si ponga come coerente la soluzione del
caso (reale o immaginario). [...] da un lato linterprete parte da un testo equivoco in continuit col quale pone una norma, posizione nella quale confluiscono i giudizi di valore
dellinterprete, le sue tradizioni e le sue speranza, i suoi pregiudizi e le sue generali concezioni. In: ASCARELI, Tullio. In tema di interpretazione ed applicazione della legge. Rivista
di diritto processuale. v. 13, 1958. Padova, Itlia: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1958, p. 14.
Raatz explica que que a concepo de Ascarelli era bastante pujante para a poca, pois tinha como pressuposto que a norma jurdica, enquanto produto
da interpretao do texto, somente existiria no caso concreto. Enxergava-se, j naquela conjuntura, um carter criativo na interpretao dos textos jurdicos. A
evoluo do pensamento de Ascarelli vista posteriormente em outro autor italiano, Giovani Tarello. Tarello compreendia que a norma no criava um significado,
mas era, ela prpria, um significado da interpretao de um segmento de linguagem. Assim, tal qual propunha Ascarelli, Tarello considerava errneo falar em
interpretao da norma, sendo tecnicamente mais adequado se falar em interpretao do enunciado. Contudo, a equivocidade dos enunciados no consistia, para
Tarello, na questo da existncia da norma depender do caso concreto, mas sim da indeterminao intrnseca linguagem ordinria. Assim, firmou a concepo
que um enunciado admite um variado nmero de interpretaes, tantas quantas forem as possveis combinaes dos significados atribudos, em um dado
ambiente histrico-cultural, a um enunciado lingustico. Atualmente, um dos discpulos da escola citada, que professa a distino entre texto e norma, Riccardo
Guastini. Tal qual mencionava Tarello, Guastini afirma que um nico enunciado normativo pode exprimir uma pluralidade de normas; sendo tambm possvel que,
para reconstruir a norma seja necessrio combinar uma pluralidade de enunciados normativos ou de fragmentos de enunciados normativos. Igualmente Guastini
entende que entre texto e norma no h uma correspondncia biunvoca, na medida em que cada texto normativo admitiria uma pluralidade de interpretaes
e seria, por isso, sujeito a possveis controvrsias interpretativas. Resta estabelecida a tese, com base nessa anlise proporcionada pelos trs autores, que a
equivocidade dos textos passa a ser visualizada no somente como um problema de aplicao a um caso concreto, mas de atribuio de sentido diante das
indeterminaes da linguagem. Assim, asseta-se a ideia de que a superao do positivismo legalista inerente ao reconhecimento do carter indeterminado
ao direito. Ou mesmo, como professa Guastini, a compreenso da indeterminao do direito a superao da teoria cognitivista da interpretao, cuja principal
marca era a atribuio de univocidade dos textos jurdicos. In: RAATZ, Igor. Autonomia Privada, (De)Limitao dos Poderes do Juiz e Flexibilizao
Procedimental: Da Insuficincia Normativa do Princpio Dispositivo Construo Compartilhada do Caso Concreto. 2015. Tese (Doutorado em Direito).
Programa de Ps-Graduao em Direito. Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo: 2015. (No prelo texto disponibilizado pelo autor).
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jurdica garantida em um ambiente de commom law, ou seja, em um sistema de precedentes obrigatrios, no qual seria assegurado, baseando-se
na doutrina do stare decisis, de que os casos similares seriam tratados de mesmo modo.38
Adverte Reis, no entanto, que por maior que seja a preciso semntica empregada na elaborao do precedente, entendendo enquanto
precedente, as smulas, os casos julgados, bem como a ratio decidendi, ele no estar imune interpretao, e mais, ainda que seja dotado de um
enunciado com clareza solar, no estar apto aplicao subsuntiva, devendo atravessar, de igual modo, pelo processo interpretativo. H de se ter
em conta, todavia, que a prudncia na elaborao de enunciados claros e precisos quando da formulao de precedentes no dispensvel, at
mesmo porque tal preciso construtiva influenciar significativamente no momento de aplicao posterior de determinado precedente, ou ainda,
da ocorrncia justificada de sua no aplicao e recusa material, como nos procedimentos, respectivamente, de distino e sobrepujamento.
Ademais, por serem oriundos de processos hermenuticos normativos, ou seja, de interpretao legal, nos quais h fundado debate de adequao
dentre as possibilidades normativas existentes, eleva-se a necessidade de identificao precisa do enunciado digno de repristinao posterior, no
para auto-aplicao, mas para possibilitar a sua interpretao luz materialidade ftica presente no caso equivalente.39
Por outro lado, percebe-se que a pretenso universalizante dos enunciados contidos em precedentes judiciais no so visualizveis em uma
relao presente-futuro, mas sim, na averiguao ftica concreta em uma causa, presente, em confronto com um precedente, passado. Assim, tanto
o julgamento de casos, quanto a formao de precedentes judiciais, se originam com o fito de resolver casos concretos, sendo que no segundo caso,
38
MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no brasil. Revista de
Processo. v. 172, Jun. 2009, p. 175-232. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014fe6d417bf8
adfea72&docguid=Id4ba18208e6d11e092d30000853f87ee&hitguid=Id4ba18208e6d11e092d30000853f87ee&spos=1&epos=1&td=1&context=31&startChunk=1&endChunk=1>.
39
REIS, Mauricio Martins. Precedentes obrigatrios e sua adequada compreenso Interpretativa: de como as smulas vinculantes no podem ser O "bode expiatrio"
de uma hermenutica jurdica em crise. Revista de Processo. v. 220, Jun. 2013, p. 207-228. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014fe7ba87be4eddaf27&docguid=I9874d6a0b9fb11e2af3c010000000000&hitguid=I9874d6a0b9fb11e2af3c010000000000&spo
s=1&epos=1&td=1&context=14&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 19 set. 2015.
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eventualmente, haver influencia em uma deciso futura. Portanto, a figura da ratio decidendi, ou razo de decidir, que inerente aos precedentes,
no se caracteriza, por si s, em uma norma geral abstrata criada a partir de um caso concreto para, em casos futuros, ser aplicada enquanto conceito
jurdico pronto. Trata-se, em realidade, da fundamentao dada pelo juiz da causa paradigma, aps anlise da facticidade individualizada naquele
caso concreto, que poder, na hiptese de se equivalerem em termos de identificao ftica, ser aplicada ao caso anlogo no presente, na medida
em que tenham um padro de identificao. Sob esse vis, impossvel tomar os precedentes separadamente das questes de fato que os ensejaram,
pois A exigncia hermenutica, segundo Gadamer, justamente a de compreender o que diz o texto a partir da situao concreta na qual foi
produzido. Em outras palavras, no h clareza que dispense a interpretao, vale dizer, no caso do precedente, que o enunciado diz respeito a um
contedo ftico originrio, que deve ser analisado quando da aplicao daquele enunciado enquanto precedente.40
No entanto, bem lembrado, inclusive pelos defensores da doutrina dos precedentes obrigatrios que estes no so a deciso judicial
em si, mas, sim, um conjunto de razes generalizveis, formadas a partir de elementos da deciso judicial. Assim, preponderando fatos
jurdicos relevantes, esses sero abordados na deciso judicial, especificamente na fundamentao atinente a tais fatos e, a partir disso, essa
fundamentao consistir em matria prima para a formao da ratio decidendi, o ncleo do precedente.41
Nessa construo, a figura da ratio decidendi se comunica com o precedente como sendo o seu cerne, o seu ncleo, mas que no se
confunde com a fundamentao ou com o raciocnio judicirio aplicado na resoluo do caso. Na verdade, no se pode inferir, por preciso tcnica,
que a ratio decidendi ser a fundamentao ou o raciocnio judicial. De fato, esse elementos para a definio da causa podero ser parte ratio, mas
40
STRECK, Lenio Luiz. Smulas vinculantes em terrae brasilis: necessitamos de uma "teoria para a elaborao de precedentes"?. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
v. 78, Mai./Jun. 2009, p. 284 -319. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014fe8486429073
290ae&docguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&hitguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=106&startChunk=1&endChunk=1>.
41
MITIDIERO, Daniel. Fundamentao e precedente - dois discursos a partir da deciso judicial. Revista de Processo. v. 206, Abr. 2012, p. 61-78. Disponvel em: <http://www.
revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad600790000014fed6b28665bf0dbf6&docguid=Ia5bc1c3089da11e1911400008517971a&hitguid=Ia5bc1c3089da1
1e1911400008517971a&spos=2&epos=2&td=2&context=13&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 20 set. 2015.
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ela em si ser muito maior do que eles. Inclusive, por outro lado, em muitos casos a fundamentao e o raciocnio judicial comporo no a ratio,
mas sim o obiter dictum. Assim, o obiter dictum significa literalmente o significado da expresso a propsito, diga-se de passagem. Se traduz, em
suma, nas proposies opinativas que podem surgir de variadas formas na deciso judicial, tais como argumentos desnecessrios ao deslinde do
caso, ou ainda opinies desconectadas dos fatos da causa, ou mesmo uma opinio sobre um ponto sequer argumentado pelas partes do litgio.42
Para Cross, a ratio decidendi de um caso se define pela norma jurdica expressa ou implicitamente tratada pelo juiz, como um passo necessrio
para alcanar sua concluso judicial. Tem em conta, assim, a linha de raciocnio adotada por ele, como parte necessria para a direo do seu
julgamento. A ratio, portanto, deve ser lida de duas formas concomitantes. A primeira, como sendo uma norma jurdica de autoridade obrigatria para
o caso em que formulada. E a segunda, como a norma jurdica encontrada no raciocnio atual do julgador, e que expressa a base da sua deciso.43
Entretanto, ressalva Streck, no basta a conjecturada completude da ratio decidendi para a utilizao de precedentes, pois essa, assim
como todo e qualquer enunciado lingustico, sempre necessitar de particularizao. Em outras palavras, por mais que aparentemente o ditame
abarque todas as hipteses futuras de aplicao, tal verificao no verdadeira. Assim, considerando que a incompletude semntica atinge todos
os enunciados, e que o sentido adequado do enunciado se verifica com base no momento de aplicao, h que se reavaliar sobre a proposio
do precedente, enquanto enunciado, ser isento de variabilidade hermenutica. Entende-se, portanto, que enunciados (pautas gerais) escondem
o aparecer da singularidade dos casos (situao concreta). Uma pauta geral, nas suas mais variadas formas, aplicada objetificadamente, leva ao
obscurecimento da singularidade do caso.44
42
DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge, Inglaterra: University Press, 2008, p. 67-68.
43
CROSS, Rupert. Precedent in english law. Oxford, Inglaterra: Clarendon press, 1977, p. 13.
44
STRECK, Lenio Luiz. Smulas vinculantes em terrae brasilis: necessitamos de uma "teoria para a elaborao de precedentes"?. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. v. 78, Mai./Jun. 2009, p. 284-319. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014fe84864
29073290ae&docguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&hitguid=I009a0c60f25211dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=106&startChunk=1&endChu
nk=1>. Acesso em: 19 set. 2015.
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Isso bem notado por Castanheira Neves, para quem da formao do precedente como exemplares concretos para decises anlogas
se poder seguir uma generalizao normativa ou at mesmo uma generalizao formal dos juzos decisrios, o que, todavia, no faz com que
se retire das regras da deciso sua ndole particular, a refletir a sua origem especfica, na medida em que podem ser formuladas apenas como
regras de deciso de conflitos ou de casos jurdicos mas no como programticas regras de conduta sem deixar de servir de base para
inferncias dos princpios normativo-jurdicos explicitadores da axiolgica validade que concretamente se vai realizado45.
Retomando o entendimento quanto a configurao da ratio decidendi, ou razo de decidir, oriunda do caso paradigma, necessria se
faz a abordagem de sua forma de aplicao posterior, e da metodologia empregada em tal aplicao. Prima facie, segundo Mitidiero, impera a
necessidade de descobrir quando o precedente se torna aplicvel. Assim, deve-se averiguar, mediante uma busca baseada nos elementos fticos
do caso futuro, se j existe precedente para aquela questo. Localizado o precedente apto a atuar no caso, h que se avaliar se h relao entre
as questes levantadas, para ento, aps a verificao de aproximao entre ambas as conjecturas fticas, aplicar-se o paradigma j existente.
Tratar-se-ia de verificar se a mesma questo ou se semelhante[...], e ento [...]o precedente aplica-se ao caso, ou seja, o raciocnio
eminentemente analgico.. Entretanto, caso no se verifiquem condies de identificao, ou mesmo semelhana, entre os casos, o precedente
deve ser rechaado, isto , se existirem particularidades ftico-jurdicas no presentes e por isso no consideradas no precedente, ento
caso de distinguir o caso do precedente, recusando-lhe aplicao.46
Embora essa operao de identificao do precedente possa parecer algo simples, ela justamente o oposto disso. Do contrrio, seria
possvel sacar a falsa premissa de que os sistemas jurdicos de common law no enfrentam problemas prticos de interpretao/aplicao do
45
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Fontes do direito. In: Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. Volume 2. Coimbra: Coimbra
editora, 1994, pp. 32-33.
46
MITIDIERO, Daniel. Fundamentao e precedente - dois discursos a partir da deciso judicial. Revista de Processo. v. 206, Abr. 2012, p. 61-78. Disponvel em: <http://
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad600790000014fed6b28665bf0dbf6&docguid=Ia5bc1c3089da11e191140000851797
1a&hitguid=Ia5bc1c3089da11e1911400008517971a&spos=2&epos=2&td=2&context=13&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 20 set. 2015.
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direito. De um lado, atribui-se tese de precedentes obrigatrios a conquista, ou aproximao dela, de uma soluo em relao ao panorama
deficitrio de segurana jurdica no ordenamento ptrio. Ocorre, como cita Marinoni, que o sistema jurdico brasileiro, em tal dimenso, afigurase completamente privado de efetividade, pois indubitavelmente no capaz de permitir previses e qualificaes jurdicas unvocas.47 Todavia,
confiar teoria de precedentes obrigatrios, por si s, a soluo tal problemtica de segurana jurdica est longe de ser uma verdade. Tendo como
critrio determinante a obrigatoriedade de fundamentao da deciso judicial, sobressai-se a crtica fundamentao insculpida em precedentes,
posto que, no panorama atual, o sistema jurdico nacional no est preparado, terica e praticamente, para a utilizao de precedentes judiciais.48
preciso entender, antes de tudo, que para um sistema jurdico como o Brasileiro, de tradio romano-germnica, a jurisprudncia, entendida
pelo posicionamento judicial em decises anteriores, possui um poder normativo menor em confronto legislao. Isso se d, em funo de uma
construo histrica de vinculao ao direito escrito, conforme se verifica na evoluo dessa tradio jurdica. Assim, entende-se que as regras
jurdicas provenientes da jurisprudncia, no panorama de civil law, so passveis de abdicao ou mudana com facilidade superior ao que, por
exemplo, ocorre com a jurisprudncia em um sistema de common law. Observa-se, todavia, que mesmo nos sistemas jurdicos de common law, tal
qual o Ingls e, em especial, o norte Americano, a lei possui grande importncia, no sendo dado aos magistrados julgarem contrariamente lei,
ou mesmo absterem-se de aplica-la. O que se d naquele modelo, em realidade, que devido sua evoluo, com atribuio jurisprudncia do
papel de fonte formal do direito, ao lado a lei, h um respeito milenar dos provimentos judiciais enquanto fonte de direito, diferente do que se tem
na escola romano-germnica, onde a jurisprudncia nunca foi tomada como tal.49
De outra banda, tambm, atribuda uma fora vinculante aos precedentes no sistema de common law em igualdade de condies com
a que se atribui lei, no civil law, enquanto elemento integrador do direito. Vale dizer, em funo de sua evoluo como fonte do direito, no h
47
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 126-127.
48
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necessidade de aspirao generalizante, ou mesmo de pretenso aplicao futura, para que um precedente seja utilizado em caso subsequente.
Ao contrrio, como menciona Ramires, exarada a deciso, o motivo fundante de tal deciso est, desde j, presente na histria daquele sistema
jurdico, e, portanto, lanado no ordenamento como fonte de direito, estipulando uma norma jurdica. Assim, ainda que um julgador histrico tenha
pretendido decidir fora da histria [...] sua tarefa ser frustrada, porque ele est desde-j-sempre jogado no mundo.50
No h, portanto, na escola inglesa de direito, uma premissa nica partindo da lei, tampouco, do precedente. O que h, de fato, uma
interpretao conjunta da lei, baseada numa cadeia de julgados preexistentes. De igual forma, no se trata, apenas, de vinculao deciso
anterior, mas, sim, de uma hermenutica jurdica legal, baseada em um histrico de vinculao s decises judiciais, que consolidam normas
jurdicas. Portanto, resta consolidada a importncia e a necessidade de exauriente fundamentao jurdica para que seja adotado, ou ainda,
afastado determinado entendimento jurisprudencial. Chega-se, por conseguinte, evidncia de que o precedente ajuda a fazer as perguntas
corretas, propiciando, assim, que se chegue ao alcance do que Streck denominou de respostas corretas51. Mais do que subsuno, o raciocnio
baseado em precedentes, na teoria de common law, fortalece a interpretao, posto que permite a (re)discusso, em novos casos, dos argumentos
trazidos no paradigma referenciado. Nesse vis, tal sistema ao invs de engessar o desenvolvimento da fundamentao jurdica, abre espao para
aprofundamento do debate nos casos posteriores, visto que os problematiza e no carrega o mito de que seria possvel solucionar diversos outros
casos de maneira lgico-subsuntiva.52
50
O autor faz referncia ao caso Bush vs. Gore, no qual a Suprema Corte Americana, na tentativa de blindar a ratio decidendi aplicada resoluo da questo, ao julgar recurso
interposto pela equipe jurdica de Bush, questionando deciso de Tribunal estadual da Flrida, determinou que as razes exaradas para a deciso daquele caso seriam limitadas
quela ocasio, de forma a impedir futura aplicao enquanto precedente. Nas palavras da Corte, Our consideration is limited to the presents circumstances, for the problem of
equal protection in election processes generally presents many complexities. In: RAMIRES, Maurcio.Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro.Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 92-93.
51
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 5. ed. rev. mod. ampl. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 68.
52
STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges.O que isto - o precedente judicial e as smulas vinculantes?.2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 39, 49.
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Conforme elucida Ramires, h equvoco de fundamentao ao se utilizar qualquer enunciado, seja de lei ou de precedente, como simples
base de aplicao silogstica para a motivao da deciso. A exemplo, deferir ou indeferir com base em precedente X, ou em precedente Y, sem
que se traga toda a carga ftica inerente tais decises anteriores, bem como toda a fundamentao atribuda a tais casos, em nada qualifica,
mas pelo contrrio, tende a obscurecer a fundamentao dada determinada questo jurdica. Tal critrio, entretanto, se explica dada a faceta
positivista que , ainda, arraigada na cultura jurdica nacional. Ocorre que, haja vista a evoluo histrica de vinculao ao paradigma legalista,
no basta a migrao a um sistema de precedentes obrigatrios para que se afaste o trao positivista exegtico que acompanha o pensamento
jurdico Brasileiro. Dessa forma, percebe-se que o argumento de validade, para creditar teoria de obrigatoriedade de precedentes a soluo da
insegurana jurdica nacional, o de implementar um, repristinado, mtodo cientfico de subsuno dos fatos ao enunciado, nesse caso enunciado
de precedente, transmitindo uma aparncia de validade, ainda que, em muitos casos, no restem claras as razes para a adequao a determinado
paradigma e no a outro, dado que o jurista, no mais das vezes, se v circundado de precedentes para todos os gostos.53
Assim, faz-se necessrio o aprofundamento da crtica quanto discricionariedade existente em uma teoria de precedentes obrigatrios
sem uma teorizao pormenorizada dos elementos norteadores de um sistema de case law. Isso se d, em funo da existncia, no Brasil, do
que Streck denomina de conceitos prt--porters, ou seja, conceitos pronta entrega, prontos para vestir. Vale dizer, um rol de precedentes de
prateleira, que sero comprados na exata medida em que servirem a subsidiar o discurso de justificao da deciso judicial. Nesse sentido,
servem de confirmation bias discricionariedade de fundamentao, sendo considerados medida em que corroboram o resultado final almejado,
ao passo que segregados quando contrrios ao resultado buscado na argumentao.54
53
54
2014, p. 165-175.
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Ressalva-se, todavia, que no se considera um mal em si a adoo de precedentes vinculativos, posto que o respeito s decises
judiciais elemento formador de um sistema ntegro de direito, bem como caracterizador de um Estado Democrtico de Direito. O que se aborda,
entretanto, que alm de significar uma adequao articulada de posicionamentos jurdicos, um sistema de precedentes obrigatrios no contexto
jurdico existente no Brasil se traduz, da maneira como est posta a dogmtica jurdica atual, em uma padronizao de conceitos, por meio de
normas gerais universalizantes, ofuscando o papel da interpretao no direito, bem como institucionalizando uma prxis jurdica de todo estranha
ao momento constitucional alcanado.55
Indo alm, verifica-se que tambm no common law, especificamente no sistema de direito Ingls, a questo da fundamentao da deciso
judicial fator elementar para a vinculao obrigatria das decises, visto que, o que vincula, na realidade, no a deciso judicial em s, mas o
raciocnio utilizado para a resoluo do caso. Parte-se, desse modo, de admitir que, tambm na escola inglesa, existem decises insuficientemente
fundamentadas e que, portanto, no constituiro autoridade vinculatria a casos futuros. Assim, com tal flexibilizao, rechaando determinados
casos pretritos em funo de no serem fundamentados, esvai-se a ideia de segurana teoricamente argumentada, por si s, na adoo de
precedentes obrigatrios, posto que sem fundamentao adequada, no h vinculao que subsista.56
Aprofundando a problemtica, h que se analisar a crtica existente no sistema jurdico Americano, pertencente, tambm, matriz do
common law. Por conseguinte, parte-se da premissa que os precedentes tendem a impor normas em abstrato aos casos futuros na medida em
que esses satisfaam o paradigma quanto aos fatos da causa, assemelhando-se assim s leis do civil law. Todavia, no h como se perpetrar
um raciocnio meramente analgico, dado que nem sempre um caso em apreo ter um paradigma que sirva de guia para a fundamentao. Por
outro lado, a doutrina americana se questiona quanto a qual o processo far o tomador da deciso identificar caractersticas comuns entre os
55
2014, p. 165-175.
56
ITURRALDE SESMA, Victoria. El Precedente en el common law. 1. ed. Madrid, Espanha: Civitas, 1995, p. 100.
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casos, na hiptese de existncia de um paradigma, bem como, quais os limites e quais as direes na seleo de casos anlogos, caso seja esse
o mtodo utilizado. Reconhece-se, portanto, que a obteno de determinado precedente e a adequao ftica de um caso a esse necessitar de
fundamentao adequada e especfica.57
Volta-se, com isso, questo inicial da intepretao jurdica que, na doutrina brasileira muito tem ficado limitada antiga constatao de
que texto e norma no so idnticos. Com bem destacou Ascarelli, lequivocit del testo superata solo nel momento dellapplicazione della
norma alluopo formulata; norma che torna a sua volta poi ad essere testo per le applicazioni sucessive58. Portanto, tambm o precedente ser
objetivo de sucessivas interpretaes e, sendo ele texto, tambm ser marcado pela vagueza e ambiguidade inerentes linguagem. Mesmo que
gravados pelo selo da obrigatoriedade/autoridade so incapazes de, por si s, impedir o problema da indeterminao do direito. verdade que,
se bem manejados, podem contribuir para evitar o decisionismo judicial. Porm, apostar todas as fichas nos precedentes como o nico meio de
salvao, parece muito mais desespero.
CONSIDERAES FINAIS
Das reflexes tomadas nas linhas precedentes, chega-se concluso de que a teoria dos precedentes judiciais adotadas no Novo CPC
capaz de atingir, somente em parte, os desgnios que del so esperados por parcela significativa comunidade jurdica brasileira. possvel, sim,
que a adoo dos precedentes obrigatrios seja capaz de, em certa medida, lidar com o problema das demanadas repetitivas, embora o referido
tema no seja o objeto central do presente estudo. No entanto, no h como apostar todas as fichas na teoria dos precedentes obrigatrios para
lidar com o problema da indeterminao e intepretao/aplicao do direito. O problema da vagueza e ambiguidade dos enunciados lingusticos
57
LAMOND, Grant. Precedent and Analogy in Legal Reasoning. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Spring Edition, 2014. Disponvel em: <http://plato.stanford.edu/
archives/spr2014/entries/legal-reas-prec/>. Acesso em: 17 out. 2015.
58
ASCARELLI, Tullio. Giurisprudenza costituzionale e teoria dellinterpretazione. Rivista di diritto processuale. v. I. Milano: Dott. A. Giuffr, 1957, p. 355.
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no se resolve, por si s, conferido autoridade s decises judiciais premiadas com o selo da obrigatoriedade pela prpria lei. Os prprios
precedentes obrigatrios tambm so enunciados lingusticos que demandaro interpretao/aplicao em casos concretos futuros. De tudo
isso, fica evidenciado que os precedentes obrigatrios atuam unicamente na superfcie do problema, quando no escondem aquilo que constitui
o verdadeiro problema da intepretao/aplicao do direito diante da complexidade assumida pelo fenmeno jurdico na atual quadra da histria:
a necessidade de se refletir a respeito de uma teoria da deciso judicial.
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REFERNCIAS
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guid=I31e263f0e67411e08e4300008558bb68&spos=4&epos=4&td=9&context=68&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 10 out. 2015.
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Marcelo Dutra
Graduado em Direito pela

Universidade Feevale. Advogado.
E-mail: marcelo@dkf.adv.br.
negcios jurdicos
processuais: o reflexo
da autonomia privada no
processo civil brasileiro

Uruguay UDELAR. Editor da Revista
Temas Atuais de Processo Civil. Professor
em cursos de ps-graduao em direito
processual civil na PUCRS, UNOESCSC, IMED Passo Fundo e Florianpolis,
UNIVATES e UNISC. Professor convidado da
UNISINOS, do Ministrio Pblico do Estado
do Rio Grande do Sul e da Escola Superior
da Advocacia OAB/RS. Professor da
Universidade FEEVALE. Advogado.
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INTRODUO
O presente ensaio visa a discorrer em que medida o princpio da autonomia privada deve ser visualizado como um dos elementos que
fundamenta o modelo constitucional e democrtico de processo. Parte-se, para tanto, da premissa de que o processo civil contemporneo deve ser
pensado luz da teoria do Estado1 e que, nessa perspectiva, o processo civil brasileiro deve estar arraigado ao Estado Democrtico de Direito, o
qual est assentado na dignidade da pessoa humana e no direito liberdade, bem como numa perspectiva de equilbrio entre a autonomia privada
e a autonomia pblica, o que impe a co-originariedade entre o direito e o mecanismo para a gerao do direito legtimo (princpio democrtico).
Tudo isso fica bem espelhado na noo de autolegislao do cidado, exigindo-se que aqueles que esto submetidos ao direito como destinatrios
seus possam entender-se como autores do prprio direito2.
Seguindo esse caminho, em que o processo civil pensado luz dos elementos fundamentais do Estado Democrtico de Direito3, parte-se
para uma concepo de processo em que o chamado hiperpublicismo ou estatalismo processual deve ser abandonado, para que se assuma
uma conceo de processo em que a autonomia privada ganha lugar de relevo. Esse intento, no presente ensaio, desnevolvido a partir de uma
viso revigorada de autonomia privada, que ser estudada na sua primeira parte. A partir da, buscar-se- traduzi-la para o processo civil, de modo
a verificar como a autonomia privada vem ganhando fora na construo do atual modelo (democrtico-constitucional) de processo.
DAMAKA, Mirjan. I volti della gistizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Traduzione di Andrea Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI).
Bologna: Societ editrice il Mulino, 1991, p. 41.
2
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Traduccin Manuel Jimnez Redondo.
Madrid: Trotta, 1998, pp. 186-187.
Para um aprofundamento dessa perspectiva, ver RAATZ, Igor. Autonomia Privada, (de)limitao dos poderes do juiz e flexibilizao procedimental: da insuficincia normativa
do princpio dispositivo construo compartilhada do caso concreto. 2015. 531 f. Tese (doutorado em direito). Programa de Ps-Graduao em Direito pela Universidade do Vale
do Rio do Sinos, So Leopoldo, 2015, p. 349 (no prelo).
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Nessa linha, ser feita uma rpida abordagem da ampliao dos negcios jurdicos processual no Novo Cdigo de Processo Civil, com
nfase, notadamente, no reconhecimento dos negcios processuais atpicos, encarados como corolrio do princpio da autonomia privada, seara
na qual sero problematizados os seus limites. Pretende-se, com isso, mostrar ao leitor que a autonomia privada tem um papel de destaque no
modelo democrtico-constitucional de processo, o que torna o seu estudo cada vez mais importante.
1 A PROJEO DO PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA NO PROCESSO CIVIL

1.1 DO CONCEITO DEMOCRTICO-CONSTITUCIONAL DE AUTONOMIA PRIVADA
Na doutrina civilista, as expresses autonomia da vontade e autonomia privada so empregadas, por muitos autores, como termos sinnimos
ou como referveis a um mesmo conceito4, isto , como duas expresses que querem passar a mesma ideia. Porm, tal posicionamento
rechaado por parte da doutrina, que v na terminologia autonomia da vontade, - mais difundida e antiga, influncia direta do direito francs5 uma feio mais psicolgica e pr-jurdica, alm de dar margem ambiguidade, ao aproximar-se da filosofia prtica de Kant.6 Assim o fazem
por entenderem que a expresso autonomia privada, predileta no direito italiano e alemo7, se refere tanto s questes psicolgicas, existenciais,
quanto quelas a que o mundo jurdico d ateno.8
STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 189.
LBO, Paulo. Direito Civil: contratos. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 58.
LBO, Paulo Luiz Netto. O princpio do auto regramento da vontade em Pontes de Miranda. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Brasilia, conselho federal da OAB,
1995. v. 60, p. 57.
SARMENTO, Daniel Antnio de Moraes. Os princpios constitucionais da liberdade e da autonomia privada. Boletim Cientfico: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio,
Braslia, n. 14, p. 167-217, jan/mar, 2005, p. 169.
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Essa viso mais ampla do princpio da autonomia privada passa pela anlise isolada do termo autonomia. Este, no sentido pretendido
pelos autores, vem a ser entendido como o poder do indivduo de fazer escolhas por si mesmo9, sem que sofra qualquer tipo de presso externa10,
visto, portanto, como o direito de [cada um] reger-se por suas prprias convices11, um poder e uma atividade de regulamentao de interesses
pelo prprio sujeito.12 Com efeito, o mbito do poder de escolha no fica restrito ao negocial, tratando ao mesmo tempo de escolhas existenciais
com que pessoas manterei relaes de amizade e de amor? - como jurdicas - celebraes de contratos e negcios jurdicos patrimoniais.13
No Estado Democrtico de Direito houve um desligamento paulatino dos particulares com os vnculos normativos institucionais, das
crenas e costumes arraigados e da intromisso do Estado em sua esfera ntima, relegando-se s escolhas tomadas por outros, para dar lugar a
um humano que se entende capaz e busca em si mesmo as suas preferncias, de forma a realizar seus prprios anseios.14 Nessa senda, constatase que houve uma dilatao do que se entende por autonomia privada neste aspecto entendida como em sentido amplo -, antes vista somente
sobre o aspecto econmico, podendo agora ser conceituado como a capacidade do sujeito de direito de determinar seu prprio comportamento
individual, de governar por sua conta a sua esfera jurdica, sendo livre para escolher qual caminho seguir e seguir essa escolha, desde que
10
ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 2009, p. 128.
11
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica: perspectivas estrutural e funcional. Revista de informao legislativa.
Braslia, v. 26, n. 102, abr./jun. 1989, p. 212. Disponvel em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/181930>. Acesso em: 04 mai 2015.
12
TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1980, p. 51.
13
FIUZA, Csar Augusto de Castro; POLI, Luciana Costa. Autonomia privada e interveno no estado democrtico de direito: a (im)possibilidade de casamento entre homossexuais.
Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n.106, p. 95-131, jan./jun. 2013.
14
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elas no perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes da comunidade.15 Revela-se na manifestao de um poder
de autodeterminao e de autovinculao dos particulares.16 Nessa senda, o indivduo toma para si a responsabilidade de optar, por meio da
atuao de sua prpria vontade, qual direo tomar na sua vida social, econmica, sexual...17, inserindo a autonomia privada em um conjunto
mais amplo de valores e princpios que a contemplam.18
Toda essa ressignificao da autonomia privada deu-se com a percepo de que ela expressa a liberdade constitucional garantida ao
indivduo, no apenas enquanto sujeito de direitos, mas antes disso como ser humano. No basta que seja garantida ao homem a sua existncia,
ele deve possuir o domnio sobre sua vida, tornando-a, assim, digna, uma vez ques a possibilidade de formao de relaes jurdicas por
declarao de vontade emanao da liberdade da pessoa que, por sua vez, consequncia da dignidade do homem.19 O princpio convertese em um dos pilares que sustentam a liberdade do homem e, tambm, passa a ser a dimenso inafastvel da dignidade da pessoa humana.20
A autonomia privada deixa de ser apenas um princpio contratual para assumir status de direito fundamental, constitucioanlmente consagrado,
essencial (...) para a realizao da dignidade da pessoa humana21.
15
16
STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 191.
17
CATALAN, Marcos Jorge. Autonomia privada: o poder jurgeno dos sujeitos de direito. Scientia Iuris: Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial da UEL, Londrina,
v.5/6, p. 430-463, 2001/2002, p. 434.
18
FACHIN, Luiz Edson. Autonomia privada e estipulao contratual. In: Solues prticas de direito. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
19
CATALAN, Marcos Jorge. Autonomia privada: o poder jurgeno dos sujeitos de direito. Scientia Iuris: Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial da UEL, Londrina,
v.5/6, p. 430-463, 2001/2002, p. 438.
DIDIER JNIOR, Fredie. Princpio do respeito ao autorregramento da vontade no Processo Civil. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.).
Negcios Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015.
20
21
BERTI, Natlia. Da autonomia da vontade autonomia privada: um enfoque sob o paradigma da ps-modernidade. Revista de Direito Privado. So Paulo, v. 57, jan/2014, p. 69.
Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007900000150a1d4248d0564745d&docguid=I128e6660bfa811e39d90
010000000000&hitguid=I128e6660bfa811e39d90010000000000&spos=1&epos=1&td=2&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 25 out 2015.
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Nessa linha, o princpio revela sua outra faceta, de verdadeiro pressuposto da democracia, na medida em que seu gozo propicia que as
escolhas polticas dos cidados sejam pautadas numa ampla troca de ideias e tambm que auxiliem no controle daqueles, por si, eleitos para
administrar o Estado.22 Constata-se, com isso, que o princpio da autonomia privada passa, lastreado na Constituio Federal, a abarcar tanto
aspectos ligados a escolhas negociais, quanto escolhas existncias, alargando-se em grande escala, ganhando status de princpio constitucional,
sem o qual as pessoas no alcanariam uma vida digna, na medida em que se torna o instrumento da liberdade, a forma pela qual esta se
demonstra.
1.2 PODER JURGENO CONFERIDO AOS INDIVDUOS COMO

DECORRNCIA DA AUTONOMIA PRIVADA
Em sentido mais estrito, a autonomia privada figura como o poder jurdico conferido pelo direito aos particulares para autorregulamentao
de seus interesses, nos limites estabelecidos, sendo verificada, portanto, no exerccio de trs liberdades a) a liberdade de escolher o outro
contratante; b) a liberdade de escolher o tipo contratual; c) a liberdade de determinao do contedo.23 Nessa perspectiva, Pontes de Miranda
afirma que a autonomia privada o espao deixado s vontades, ou seja, o ambiente no qual o indivduo pode escolher por meio da sua vontade,
estando, todavia, cercado pelas regras jurdicas cogentes.24 justamente das normas jurdicas j existentes que a autonomia privada extrairia
a capacidade do indivduo poder vincular-se com efeitos jurdicos, devendo esta ser, segundo Emilio Betti, sempre sustentada em uma norma
22
23
24
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial, tomo XXIII. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 254.
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jurdica preexistente25, pois se atribuiu a lei o papel de pr-fixar quais atos da vida humana tornar-se-o jurdicos, para dar origem a relaes
jurdicas e obter eficcia jurdica, de modo que o campo do auto-regramento seria apenas o que resta26. Verifica-se, assim, que ambos os autores
negam veementemente que o princpio da autonomia privada tenha a capacidade de criar, e nem sequer a integrar, qualquer norma jurdica, mas
[sim] a realizar a hiptese de facto de uma norma j existente, dando vida, entre particulares, quela relao jurdica que essa norma estabelece27,
pois isso supe a delegao pelo Estado do poder de editar normas jurdicas.28 Nesta senda, a juridicidade do negcio jurdico s evidenciaria-se
quando a vontade do sujeito fosse expressada como prev a norma jurdica posta, extraindo-se dela os efeitos jurdicos que incidiro no negcio,
logo, a vontade submissa lei29, sempre implicando a incidncia de uma norma jurdica para que o poder surta efeitos jurdicos.30
Luigi Ferri, porm, no concorda com o entendimento doutrinrio que adotado por Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda e Emilio
Betti, pois, j de incio, afirma que autonomia privada no se confunde com o principio da iniciativa privada, na medida em que essa viso limita
al problema jurdico.31 Para o autor italiano, a autonomia privada no expresin de uma mera licitud o faculdad, sino manifestacin de poder y
precisamente del poder de crear, dentro de los limites estabelecidos por la ley, normas jurdicas, revelando o seu poder normativo. A origem de
tal poder advm de uma norma superior, a qual estabelece tanto seu mbito de atuao, quanto suas cargas y limitaciones.32
25
BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico, tomo I. Traduo de Fernando Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 1986, p. 98.
26
27
28
29
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Livraria Almedina, 1982, p. 20-21.
Negcios Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 20.
30
31
FERRI, Luigi. La autonomia privada. Traduccin y notas por Luis Sancho Mendizabal. Madrid: Editorial revista de derecho privado, 1969, p. 06.
32
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Nesses termos, Luigi Ferri assegura, a paritr da autonomia privada, um poder jurgeno, colocando o negcio jurdico como fonte formativa
lado a lado com o ordenamento e a lei. Nessa linha, importa ressaltar que este autor no discorda da afirmao de que a autonomia privada seja
um espao deixado pelo ordenamento jurdico para o particular exercer sua liberdade, contudo, sua divergncia reside no entendimento de que,
em tal esfera de poder, o indivduo no busca colorir o suporte ftico de uma regra, mas, sim, exercer o poder de criar normas para si. Ressalva,
porm, que esse poder de criao no se manifesta de forma soberana, pois, alm de ser conferida aos indivduos por uma norma superior, esta
tambm estabelece suas limitaes.33
Assim, Luigi Ferri descarta a ideia de que o direito objetivo decorreria somente da lei e o negcio jurdico apenas sera fuente unicamente de
derechos subjetivos o de relaciones jurdicas. Porque quando tenemos, pues, en el acto de disposicin de um derecho la concomitancia del ejercicio
del poder de crear normas jurdicas com el ejercicio del derecho subjetivo. Ou seja: quando um particular celebra um negcio jurdico, este, alm de
criar um ordenamento jurdico prprio, exercita o direito subjetivo proveniente da lei de dispor de seu patrimnio. Autonomia privada e direito subjetivo,
assim, convergem em garantir o exerccio de uma liberdade, porm, divergem ao se constatar que o primeiro dinmico, permitindo a evoluo do
direito, enquanto o segundo esttico, dando algum uma vantagem caso ocorra uma situao predeterminada na lei.34
Com isso, nota-se que a autonomia privada consiste, sim, num poder conferido pelo ordenamento jurdico para que o particular, utilizandose do negcio jurdico, possa criar normas jurdicas. Situao que no pode ser confundida com direito subjetivo, pois, embora autonomia privada
e direito subjetivo andem juntas, no sentido de exerccio de uma liberdade, estas tm funes diferentes no ordenamento jurdico.
33
FERRI, Luigi. La autonomia privada. Traduccin y notas por Luis Sancho Mendizabal. Madrid: Editorial revista de derecho privado, 1969, p. 10.
34
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1.3 AUTONOMIA PRIVADA COMO PRINCPIO NO PROCESSO CIVIL

Segundo Remo Caponi, a autonomia privada insere-se no processo justamente no ponto que sofreu modificaes substanciais nos ltimos
trs sculos, qual seja, na relao processual entre as partes e o juiz, na tenso entre a autonomia das partes e os poderes do juiz. A discusso se
desenvolve com o objetivo de estabelecer se as partes podem influenciar no procedimento processual, mesmo aps o monoplio estatal legislativo
sobre as matrias processuais, responsvel por situar o Direito Processual Civil no ius publicum.35 que, justamente por situar-se no direito
pblico, a autonomia privada vem recebendo no processo civil estatal uma intolerncia automtica, uma resistncia irrefletida ou uma indiferena
constante, como se, ao iniciar o processo, as partes renunciassem liberdade jurdica36, uma liberdade, vale ressaltar, constitucionalmente
protegida como um direito fundamental basilar da ordem jurdica.
O exerccio da autonomia privada no processo civil ocorre em diferentes aspectos. Quando, por exemplo, dado incio ao processo com
a demanda, a vontade do autor , com efeito, fator essencial na definio dos limites do objeto litigioso, tanto que o juiz no pode extrapolar os
limites impostos por aquele, no se identificando como uma consequncia das faculdades que o ordenamento jurdico atribui ao titular de um
direito subjetivo.37 Isso significa que a autonomia privada, no bojo do processo civil, no uma extenso do direito material afirmado em juzo,
mas um direito autnomo que carrega consigo o abandono da concepo hiperpublicista de processo38.
35
CAPONI, Remo. Autonomia privada e o processo civil: os acordos processuais. Revista de Processo. So Paulo, v. 228, fev/2014, p. 359-376. Disponvel em: < http://www.
revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181600000150cb1d307f2d0a4c4a&docguid=Ifc336dd0832e11e3a057010000000000&hitguid=Ifc336dd0832e11
e3a057010000000000&spos=3&epos=3&td=6&context=5&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 17 jun 2015.
GODINHO, Robson Renault. A possibilidade de negcios jurdicos processuais atpicos em matria probatria. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique.
(coord.). Negcios Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 409.
36
RAATZ, Igor. Autonomia Privada, (de)limitao dos poderes do juiz e flexibilizao procedimental: da insuficincia normativa do princpio dispositivo construo
compartilhada do caso concreto. 2015. 531 f. Tese (doutorado em direito). Programa de Ps-Graduao em Direito pela Universidade do Vale do Rio do Sinos, So Leopoldo,
2015, p. 349 (no prelo).
37
38
CABRAL, Antnio do Passo. Convenes processuais. Salvador: JusPodivm, 2016, pp. 104-114.
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Com o advento da constitucionalizao do direito e da instituio do Estado Democrtico de Direito, alm da autonomia conferida ao indivduo
nos campos existenciais e jurdicos, o processo, do mesmo modo, passou a ser um espao propcio para o exerccio da liberdade, deixando-se
a ele uma esfera onde os indivduos podem exercer o poder jurgeno da autonomia privada.39 Note-se que possibilidade de exercer esse poder da
autonomia privada tambm no processo civil ramo que, aps a instalao do processo publicstico, suprimiu o poder das partes se deu com a
elevao do princpio a uma de suas normas fundamentais, pois traria consigo a afirmao do princpio da liberdade, o fundamento do Estado
Democrtico de Direito.40 O papel assumido pela parte no processo no mais de um ser incapaz, mas, sim, de um coprodutor e intermediador
de sentido das normas processuais, dentro de um sistema legal que como um pulmo aberto experincia.41 Nessa senda, o princpio da
autonomia privada cumpre seu papel, j ressaltado por Luigi Ferri, de poder dinmico, destinado a proporcionar uma evoluo do direito.
Nessa perspectiva, o Novo Cdigo de Processo Civil brasileiro de 2015 foi responsvel por alterar os paradigmas presentes no Cdigo de
Processo Civil de 1973, ao conferir as partes o poder de firmarem negcios jurdicos processuais atpicos, tanto no que se refere ao procedimento,
quanto aos poderes, faculdades e obrigaes das partes. Trata-se de uma clusula geral de atipicidade, disposta no artigo 190 do Novo Cdigo,
isto , as partes podem firmar negcios jurdicos processuais no previstos em lei.
Da anlise do referido artigo, nota-se o poder de firmar negcios jurdicos atpicos somente pode ser bem compreendido como reconhecimento
de que a autonomia privada dos indivduos tornou-se um princpio fundamental do processo. O princpio transforma-se no fundamento do novo
modelo processual democrtico e por meio dele que as partes construiro um procedimento mais adequado ao seus interesses. Atualmente,
39
Negcios Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 20-21.
40
41
CAPONI, Remo.Autonomia privada e o processo civil: os acordos processuais. Revista de Processo. So Paulo, v. 228, fev/2014, p. 359-376. Disponvel em: < http://www.revistadostribunais.
com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181600000150cb1d307f2d0a4c4a&docguid=Ifc336dd0832e11e3a057010000000000&hitguid=Ifc336dd0832e11e3a05
7010000000000&spos=3&epos=3&td=6&context=5&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 17 jun 2015.
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portanto, entende-se que as partes podem influenciar no processo civil, dando a elas uma margem maior de limites, podendo, inclusive, editar
normas jurdicas vinculantes para os sujeitos da relao jurdica processual. A baliza do poder normativo situa-se na eficincia do processo, para
que no obstaculizem a justa composio da controvrsia,42 medida que busca evitar os abusos cometidos durante o processo civil liberal.
2 NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS COMO EXPRESSO

DO PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA NO PROCESSO CIVIL
2.1 PANORAMA GERAL DA INSERO DOS NEGCIOS JURDICOS
PROCESSUAIS NO NOVO CPC
Diante da evoluo experimentada pelo processo civil, sempre influenciado pela cultura poltica do momento em histrico em que analisado,
percebe-se que o modelo democrtico visa a trazer um equilbrio entre as principais qualidades dos sistemas liberal e social, de maneira a garantir
efetivamente os direitos fundamentais dos litigantes, consubstanciado em ofertar a segurana e a efetividade, a celeridade e a busca da verdade,
os interesses pblicos e privados.43
Diane desse quadro, Loc Cadiet identifica que a intensificao pela busca dos negcios jurdicos no processo civil ocorreu em razo da
contractualizacin contempornea de las relaciones sociales, ligada a la decadencia del centralismo estatal y de sucorolario en la categora de
la produccin normativa, el legicentrismo, ou seja, a produo normativa elabora pelo poder legislativo no se identificava, na maioria das vezes,
42
CAPONI, Remo.Autonomia privada e o processo civil: os acordos processuais. Revista de Processo. So Paulo, v. 228, fev/2014, p. 359-376. Disponvel em: < http://www.revistadostribunais.
com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181600000150cb1d307f2d0a4c4a&docguid=Ifc336dd0832e11e3a057010000000000&hitguid=Ifc336dd0832e11e3a05
7010000000000&spos=3&epos=3&td=6&context=5&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 17 jun 2015.
43
ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A contratualizao do processo: das convenes processuais no processo civil. So Paulo: LTr, 2015, p. 104-105.
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com os verdadeiros interesses do povo.44 Para Remo Caponi, esta forma tradicional do Estado impor unilateralmente a regra j demonstra os
sinais do tempo, porque a sua capacidade de regulao diminui cada vez mais.45 Ademais, destaca Leonardo Greco, tal movimento fez com que
tanto a doutrina processual, quanto os sistemas jurdicos comeassem a considerar que as intervenes realizadas pelo juiz teriam um carter
subsidirio e assistencial, porque reconheceram s prprias partes certo poder de disposio em relao ao prprio processo e a muitos dos
seus atos.46
Assim, o ordenamento jurdico, confessando que os atores sociais tambm tm interesse em influir na atividade-meio, pois so destinatrios
da prestao jurisdicional47, aceitou que estes criassem seu prprio ordenamento jurdico processual, al lado del orden jurdico impuesto por
el Estado.48 Nesta linha, constata-se que a falncia do poder legislativo aliada a do prprio poder judicirio, incapaz de efetivar os direitos
fundamentais somente com o reforo dos poderes do juiz, trouxe novamente prestgio ao poder jurgeno da autonomia privada dos particulares,
uma vez que tal poder exprime o direito fundamental de liberdade, ou seja, a prpria dignidade da pessoa humana, ao permitir autorregulao e
a autovinculao dos indivduos quando lidarem com seus prprios interesses.
44
CADIET, Loc. Los acuerdos procesales en derecho francs: situacin actual de la contractualizacin del proceso y de la justicia en Francia. Civil Procedure Review. v.3, n.3,
ago./dez. 2012, p. 3-35. Disponvel em: <http://www.civilprocedurereview.com/index.php?option=com_content&view=article&id=280%3A-los-acuerdos-procesales-en-derechofrances-situacion-actual-de-la-contractualizacion-del-proceso-y-de-la-justicia-en-francia&catid=68%3Apdf-revista-n3-2012&Itemid=82&lang=pt>. Acesso em: 07 nov. 2015.
45
CAPONI, Remo. Autonomia privada e o processo civil: os acordos processuais. Revista de Processo. So Paulo, v. 228, fev/2014, p. 359-376. Disponvel em: <
http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181600000150cb1d307f2d0a4c4a&docguid=Ifc336dd0832e11e3a05701
0000000000&hitguid=Ifc336dd0832e11e3a057010000000000&spos=3&epos=3&td=6&context=5&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 17 jun 2015.
GRECO, Leonardo. Os atos de disposio processual: primeiras reflexes. Revista Eletrnica de Direito Processual. Rio de Janeiro, UERJ, n. 1, dez./2007, p. 8-28. Disponvel
em: < http://www.redp.com.br/edicao_01.htm>. Acesso em: 07 nov. 2015.
46
47
48
CADIET, Loc. Los acuerdos procesales en derecho francs: situacin actual de la contractualizacin del proceso y de la justicia en Francia. Civil Procedure Review. v.3, n.3,
ago./dez. 2012, p. 3-35. Disponvel em: <http://www.civilprocedurereview.com/index.php?option=com_content&view=article&id=280%3A-los-acuerdos-procesales-en-derechofrances-situacion-actual-de-la-contra ctualizacion-del-proceso-y-de-la-justicia-en-francia&catid=68%3Apdf-revista-n3-2012&Itemid=82&lang=pt>. Acesso em: 07 nov. 2015.
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Sendo assim, o negcio jurdico processual passou a se identificar como o exerccio da autonomia privada, o qual tem o fim de estabelecer,
mesmo antes da existncia de qualquer litgio, ou j no curso de uma relao jurdica processual, como deve ser solucionada eventual contenda
que surja da aplicao do negcio jurdico, constituindo, extinguindo ou modificando direitos e deveres abstratamente pr-estabelecidos na
legislao processual. Trata-se, portanto, de uma confiana do ordenamento jurdico no particular, que, utilizando-se da sua autonomia privada,
tem o direito de participar da escolha da melhor soluo de eventual litgio, encontrando limites, vale ressaltar, nos direitos fundamentais e nos
prprios escopos da jurisdio.49
2.2 A AMPLIAO DOS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS TPICOS NO NOVO

CDIGO DE PROCESSO CIVIL COMO SINTOMA DO INCREMENTO DA AUTONOMIA
PRIVADA COMO PRINCPIO PROCESSUAL
Os negcios jurdicos processuais comportam, segundo orientao doutrinaria, classificao quanto ao nmero de sujeitos que declara sua
vontade em um negcio jurdico processual, bem como quanto a sua previso expressa ou no no Cdigo de Processo Civil. Esta classificao
separa os negcios jurdicos processuais em tpicos, quando a norma processual os autoriza expressamente, ou atpicos, quando no h norma
processual que os permita ou vede.
No Cdigo de Processo Civil de 1973 era possvel identificar alguns negcios jurdicos processuais como: i) o reconhecimento do pedido
(art. 269, inciso II); ii) o adiamento da audincia por conveno das partes (art. 453, inciso I), etc.50 Contudo, levando-se em conta que o Cdigo
49
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Buzaid possuiu uma forte influncia publicista, responsvel por relegar a segundo plano as vontades das partes, quando se cogitava a possibilidade
um negcio jurdico processual, este sempre dependia da aprovao ou homologao do juiz, vigilante guardio dos fins sociais e do interesse
pblico a serem atingidos e preponderantemente tutelados. Destarte, ainda que fosse reconhecido que as partes dispunham de certa autonomia
no processo, esta esfera sempre estaria sujeita a aprovao do Estado-juiz, ou poderia por ser controlada por este.51 Por esta razo, devido
contundncia do protagonismo do juiz na relao processual, a autonomia da vontade das partes [...] encontrou, como regra geral, espao
bastante limitado sob a gide do Cdigo de 1973.52
O Novo Cdigo de Processo Civil, por outro lado, amplia consideravelmente os negcios processuais tpicos, em pontos que, sob o vis
publicista do CPC/73, o poder de autorregulao das partes era impensvel, permitindo que elas negociem sobre o processo, de modo mais
evidente do que no CPC/1973. Como exemplos dessa ampliao conferida pelo NCPC, destacam-se: a) a reduo de prazos peremptrios
(art. 222, 1), as partes e o juiz podem convencionar a reduo dos prazos peremptrios previstos em lei; b) a calendarizao do procedimento
(art. 191), responsvel por permitir que as partes e o juiz fixem datas para a realizao dos atos processuais, que ficam todos agendados,
dispensando-se, assim, a intimao para comunicao dos atos.53
Dessa forma, percebe-se que os negcios processuais tpicos ampliaram-se principalmente no que tange ao procedimento processual,
pois o NCPC favorece e privilegia, sempre quando possvel, as solues de controvrsias obtidas diretamente pelos prprios litigantes54, ou seja,
51
52
REDONDO, Bruno Garcia. Negcios processuais: necessidade de rompimento radical com o sistema do CPC/1973 para a adequada compreenso da inovao do CPC/2015.
In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 271.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negcios Jurdicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios
Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 50-56.
53
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Sobre os acordos de procedimento no Processo Civil Brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.).
54
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estimula as partes a exercitarem sua autonomia privada para que elas prprias cheguem a um consenso sobre qual o melhor caminho para tutelar
seus interesses postos em juzo. O procedimento deixa de ser imposto para tornar-se um espao em branco, em que as partes podem participar,
juntamente com o juiz, da escolha do melhor meio para solucionar seu litgio, num ambiente democrtico e participativo.
2.3 OS NEGCIOS JURDICOS PROCESSAIS ATPICOS E A SUA ADMISSIBILIDADE

FRENTE AO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
O entendimento de que existem negcios jurdicos processuais atpicos no novo, pois Jos Carlos Barbosa Moreira, no seu famoso artigo
Convenes das partes sobre matria processual de 1982, j havia se manifestado favorvel a admissibilidade de convenes no autorizadas
expressis verbis na lei, embora reconhecesse a dificuldade de estabelecer quais os limites a esse tipo de negcio jurdico processual. Para o autor,
o critrio mais recorrente na doutrina internacional era o que se baseia na distino entre normas processuais cogentes e normas processuais
dispositivas. Admitir-se-ia no mbito destas e repelir-se-ia no daquelas a liberdade de conveno entre as partes.55 Ou seja, naquele que
considerado o primeiro estudo sobre negcios jurdicos processuais no Brasil, Barbosa Moreira firmou entendimento que o Cdigo de Processo
Civil de 1973 j deixava um espao as partes para que estas firmassem convenes no previstas em lei, em razo do seu artigo 158.
Contudo, se a doutrina j relutava em aceitar a existncia de negcios jurdicos processuais tpicos, reconhecer e dar eficcia a um negcio
que no estava previsto em lei era exigir demais. Em razo disso, a legislao admitia somente duas espcies de flexibilizao procedimental, a
primeira a cargo do legislador, como nos procedimentos especiais, a segunda por atos do prprio juiz da causa.56 Por isso, a doutrina permaneceu
55
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual: terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 91.
CABRAL, Trcia Navarro Xavier. Reflexos das convenes em matria processual nos atos judiciais. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.).
56
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silente por dcadas sobre a admissibilidade ou no dos negcios jurdicos processuais atpicos, at a discusso ser reaberta com a publicao,
em 2007, do artigo Os atos de disposio processual: primeiras reflexes, de autoria do processualista Leonardo Greco.57
Ocorre que, com a publicao do Novo Cdigo de Processo Civil em 2015, a discusso sobre a possibilidade das partes firmarem negcios
jurdicos processuais no previstos em lei tornou-se desarrazoada, pois alm de reproduzir o disposto no art. 158 do CPC de 1973 no seu art.
200 por meio do qual j se poderia construir o princpio da atipicidade dos negcios processuais , o novo Cdigo inova58 e prev, em seu art.
190, uma clusula geral de acordo de procedimento.59
Dessa forma, para extirpar as dvidas relacionadas a possibilidade ou no dessa espcie de negcio jurdico processual, o legislador
achou por bem60 admitir expressamente a celebrao entre as partes de negcios jurdicos bilaterais (acordos) sobre o procedimento. Trata-se
da manifestao do que alguns denominam de flexibilizao procedimental voluntria.61
Esse poder das prprias partes alterarem o procedimento pode ser exercido antes ou durante o processo, sendo factvel que as partes
fixem um contrato alterando os atos dispostos em abstrato pelo legislador j no incio da sua relao jurdica de direito material.62 Portanto, no se
O artigo encontra-se disponvel em: GRECO, Leonardo. Os atos de disposio processual: primeiras reflexes. Revista Eletrnica de Direito Processual. Rio de Janeiro,
UERJ, n. 1, dez./2007, p. 8-28. Disponvel em: < http://www.redp.com.br/edicao_01.htm>. Acesso em: 07 nov. 2015.
57
SANTOS, Tatiana Simes dos. Negcios processuais envolvendo a Fazenda Pblica. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios
Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 508.
58
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negcios Jurdicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios
59
ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. As convenes processuais na experincia francesa e no Novo CPC. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique.
60
61
ABREU, Rafael Sirangelo de. A igualdade e os negcios processuais. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios Processuais. v. 1.
Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 194.
62
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trata de negcio sobre o direito litigioso [...]. No caso, negocia-se sobre o processo, alterando suas regras [...]. So negcios que derrogam normas
processuais (grifos do autor), podendo redefinir a forma do ato processual ou, ainda, a ordem de encadeamento dos atos.63
O escopo da flexibilizao procedimental que as partes alcancem a eficincia necessria soluo efetiva e adequada dos conflitos
judicializados, principalmente quando os procedimentos preestabelecidos em lei, no se compatibilizam com as particularidades da relao
jurdica apresentada.64 Alm disso, como j precavia Leonardo Greco, as partes tm tambm interesse em influir na atividade-meio e, em certas
circunstncias, esto mais habilitadas do que o prprio julgador a adotar decises sobre os seus rumos, no sendo interesse, portanto, exclusivo
do julgador em alcanar os objetivos publicsticos do processo, mas tambm, ainda que mediatamente, das partes.65
Portanto, a consagrao do princpio da autonomia privada no processo civil tornou-se clara com a previso do artigo 190 no NCPC,
responsvel pelo exemplo mais evidente da densidade normativa que esse mesmo princpio possui no direito brasileiro, ao estabelecer uma
clusula geral de negociao processual, que permite a celebrao de negcios jurdicos processuais atpicos.66 As partes se transformam em
sujeitos que decidem sobre o processo, no mais se detendo na estrita qualidade de sujeitos que pedem67, extraindo do campo processual a
viso paternalista em face do Estado-juiz. Nesse contexto, o princpio da autonomia privada, por meio do negcio jurdico processual, democratiza
63
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 380-381.
SANTOS, Tatiana Simes dos. Negcios processuais envolvendo a Fazenda Pblica. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios
64
65
Negcios Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 24-25.
66
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o Novo Cdigo de Processo Civil, abrindo espao participao das partes na construo do procedimento68, e resgata sua importncia em um
ambiente que historicamente [...] se caracterizou por um forte trao publicstico.69
3 OS LIMITES DA AUTONOMIA PRIVADA NOS NEGCIOS JURDICOS

PROCESSUAIS ATPICOS
O princpio da autonomia privada inserido no campo negocial sofreu diversas limitaes no Estado de Direito Social, sendo que, importa
ressaltar, sequer no Estado de Direito Liberal o princpio possuiu roupagem absoluta, ilimitada, ou seja, era limitado at no mbito do Direito
Civil, ramo onde imperam os interesses privados. Consequentemente, levando-se em conta que o processo civil um ramo de Direito Pblico, a
influncia de tal princpio no Direito Processual Civil no tem a mesma roupagem dogmtica com que se apresenta, por exemplo, no Direito Civil,
justamente por abranger o exerccio de uma funo pblica (a jurisdio), a negociao processual mais regulada e o seu objeto, mais restrito.70
Com efeito, ainda que o NCPC tenha voltado a dar prestgio a autonomia privada no processo civil, o estudo dos seus limites no mbito dos
negcios jurdicos processuais um tema sobremaneira complexo71, por envolver de um lado um direito pblico e de outro o autorregulamento
das partes como expresso do direito fundamental de liberdade.
68
69 OLIVEIRA, Paulo Mendes. Negcios processuais e o duplo grau de jurisdio. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios Processuais.
v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 419.
70 DIDIER JR, Fredie. Princpio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios
71 RAATZ, Igor. Autonomia Privada, (de)limitao dos poderes do juiz e flexibilizao procedimental: da insuficincia normativa do princpio dispositivo construo
2015, p. 515 (no prelo).
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Da anlise do prprio artigo 190 do Novo Cdigo de Processo Civil j possvel identificar alguma direo sofre as condies exigidas
pelo ordenamento jurdico para que o negcio jurdico processual seja vlido, quais sejam: (i) direitos que admitam autocomposio; (ii) partes
capazes; e (iii) existncia de situao de equilbrio entre as partes.72 Em consequncia, o pargrafo nico do referido artigo incumbe ao juiz o
dever de controlar a validade das convenes processuais, de ofcio ou a requerimento das partes, recusando-lhes aplicao somente nos casos
de nulidade ou de insero abusiva em contrato de adeso ou em que alguma parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade.73
Adentrando de vez na questo dos limites autonomia privada nos negcios processuais, constata-se que o comando legal estabelece
duas premissas basilares ao julgador, a saber: o descumprimento do negcio processual matria que o juiz no pode conhecer de ofcio.
Consequentemente o juiz somente poder recusar a aplicabilidade do negcio processual quando este for nulo.74 Portanto, cabe ao juiz exercer
um controle sobre a validade do negcio jurdico75, ou melhor, um papel fiscalizatrio.76 Deste modo, constata-se que os negcios jurdicos
processuais detm eficcia imediata, porque, alm da disposio explcita no artigo 200 do NCPC, o juiz apenas realiza um controle sobre o
convencionado a posteriori (grifo do autor).77
LIPIANI, Jlia; SIQUEIRA, Marlia. Negcios jurdicos processuais sobre a fase recursal. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios
72
73
BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20152018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 12 nov. 2015.
2015, p. 515-516 (no prelo).
74
75
ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. As convenes processuais na experincia francesa e no Novo CPC. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique.
76
77
REDONDO, Bruno Garcia. Negcios processuais: necessidade de rompimento radical com o sistema do CPC/1973 para a adequada compreenso da inovao do CPC/2015.
CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 273.
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Considerando que o NCPC no pretendeu ser exaustivo relativamente a regulamentao dos negcios processuais, verifica-se que so
aplicveis as regras civis que tratam das nulidades, conforme disposies gerais dos artigos 166 e seguintes do Cdigo Civil, analisadas sob a
especfica tica das regras processuais78, conduzindo uma espcie de regime jurdico misto, em que sero consideradas tanto as regras de
direito processual, quanto as de direito material.79 Em vista disso, os negcios jurdicos processuais somente sero declarados nulos quando
houver prejuzo defesa de qualquer das partes (CPC, artigos 279 e 280)80, carecendo ou parte ou ao juiz demonstrar o prejuzo que ser
causado ao atribuir-se validade conveno processual.81 Assim sendo, certifica-se que o NCPC afeito a regra segundo a qual no h invalidade
do ato sem prejuzo82, conferindo validade aos atos que, embora contrrio legislao, no impliquem num prejuzo aos litigantes ou ao juiz.83
Por outro lado, quanto ao momento em que os negcios jurdicos processuais passam a produzir efeitos, a disposio do artigo 200 do
NCPC bastante clara, referindo que os efeitos so produzidos imediatamente aps a constituio da conveno. Destarte, constata-se que a
necessidade de homologao do negcio processual deve vir prevista em lei e a regra geral, aplicada aos negcios processuais atpicos, de
que estes produzem efeitos imediatamente, salvo se as partes, expressamente, houverem modulado a eficcia do negcio, com a insero de
condio ou de termo (grifos do autor).84 Pois, se o objeto do negcio jurdico processual for lcito, no h necessidade das partes aguardarem
YARSHELL, Flvio Luiz. Conveno das partes em matria processual: rumo a uma nova era?. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios
78
79
80
81
ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A contratualizao do processo: das convenes processuais no processo civil. So Paulo: LTr, 2015, p. 155.
82
Enunciado 16 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) sobre o CPC2105.
Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 78..
83
84
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 379-380.
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a verificao da convenincia e posterior homologao pelo juiz para que se alcance eficcia, ou seja, o papel do juiz, portanto, no o de
homologador, mas o de fiscalizador da capacidade dos agentes, se a forma adequada e se o objeto lcito.85
O primeiro critrio est ligado ao poder que as partes detm sobre o direito material debatido em juzo, sendo que, na concepo de
Leonardo Greco, aquele que pretende convencionar sobre o procedimento ou direitos processuais deve ser titular de direitos disponveis para
poder dispor no processo do seu direito material.86 Esse tambm o entendimento de Loc Cadiet, o qual sustenta a impossibilidade de acordos
processuais quando a questo de fundo (direito objeto do litgio) verse sobre direitos dos quais as partes no possuam a livre disposio.87
Contudo, Diogo Assumpo Rezende de Almeida discorda que essa mxima no possa vir a ser mitigada, pois, num primeiro momento,
a impossibilidade de disposio de direito material no afeta, em regra, a possibilidade de disposio de direito processual, devendo, assim,
analisar-se no caso concreto se a disposio do direito processual ofende direta ou indiretamente o direito material indisponvel. Assim, para o
autor, no h uma proibio automtica da celebrao de negcio jurdico processual se o direito material for indisponvel, porm quando esta
se revelar modo de disposio indireta do direito indisponvel poder ensejar na declarao de invalidao ou ineficcia pelo juiz.88 Por essa
razo, o legislador, ao conceber o NCPC, teve o cuidado na escolha da expresso direitos que admitam autocomposio, a qual no deve ser
confundida com direitos indisponveis, uma vez que estes tambm podem ser objeto de transao, pois possvel que o negcio processual
venha a reforar o mbito de proteo conferido processualmente quele afirmado direito.89 Tal entendimento foi consolidado pelo Frum
85
86
87
88
2015, p. 522-523 (no prelo).
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Permanente de Processualistas Civis no enunciado 135: a indisponibilidade do direito material no impede, por si s, a celebrao de negcio
jurdico processual.90
Destarte, verifica-se que negcios jurdicos processuais podem ser firmados mesmo quando estiverem em jogo direitos materiais
indisponveis, desde que: i) no resultem na impossibilidade de exerccio daquele direito, direta ou indiretamente; ou ii) venham a dar maior tutela
do que o prprio ordenamento jurdico j o faz. Nos outros casos, a doutrina aponta para declarao de invalidade ou ineficcia da conveno pelo
magistrado, em face do poder de controle que este possui por meio do pargrafo nico do artigo 190 do NCPC.
A segunda limitao se refere ao equilbrio das partes e paridade de armas, pois a vontade do indivduo que a emite no pode ser
resultado de qualquer coao ou intimidao por parte de outro sujeito, isto , deve ser livre; e, tambm, deve ser acompanha pela conscincia de
que aquela disposio pode lhe acarretar o julgamento desfavorvel ou a perda do prprio direito material pleiteado em juzo. Com efeito, segue
Leonardo Greco, a atuao do juiz deve se pautar na busca pela igualdade concreta dos litigantes, no intuito de, suprir, em carter assistencial,
as deficincias defensivas do mais fraco em relao ao mais forte.91
Em consequncia disso, o Novo Cdigo de Processo Civil destaca, no artigo 190, pargrafo nico, a incapacidade processual negocial: a
incapacidade pela situao de vulnerabilidade (grifos do autor). A vulnerabilidade pode ser entendida como a suscetibilidade que algum tem de
ser atingido em razo de ser a parte mais fraca em determinada relao. Nestes casos, segue o autor, a nova legislao processual impe que o
juiz se recuse a aplicao de negcio jurdico processual.92 Ademais, o escopo do artigo 190 do NCPC concretizar as disposies do art. 7 e
CABRAL, Antonio do Passo. A Resoluo n 118 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico e as Convenes Processuais. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro
Henrique. (coord.). Negcios Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 551.
90
91
2015, p. 520 (no prelo).
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do art. 139, I, CPC, que impem ao juiz o dever de zelar pela igualdade das partes.93 Nessa linha, o princpio da igualdade (art. 5 da Constituio
Federal) no processo civil pretende assegurar de forma efetiva o exerccio do direito fundamental processual ao contraditrio (contraditrio como
influncia),94 que corolrio de um processo civil democrtico. Por outro lado, destaca-se que sempre existiu e existir desigualdade entre aqueles
que contratam entre si, todavia, algumas situaes se revelam to abusivas e excessivas, originadas, notadamente, por questes econmicas
e sociais, que criam vantagens e benefcios somente a um dos contratantes, exigindo, portanto, atuao do Poder Judicirio para declarar esse
negcio jurdico nulo.95
ltima, porm mais complexa, das limitaes se refere ao objeto dos negcios jurdicos processuais, na medida em que o NCPC deixou
de traar precisamente os seus limites96, identificada pela doutrina como o respeito normas de ordem pblica processual e normas cogentes.97
As normas de ordem pblica lato sensu so formas de proteo a interesses gerais da coletividade e do Estado, ou seja, as bases jurdicas
fundamentais sobre as quais repousa a ordem econmica e moral da sociedade98, com escopo tutelar alguma finalidade pblica.99
93
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 386.
ABREU, Rafael Sirangelo de. A igualdade e os negcios processuais. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios Processuais. v. 1.
Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 197.
94
95
2015, p. 520 (no prelo).
96
YARSHELL, Flvio Luiz. Conveno das partes em matria processual: rumo a uma nova era?. CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios
97
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Em sentido estrito, quando atinente ao processo judicial, a ordem pblica se identifica com os direitos fundamentais processuais previstos no
texto constitucional100, sendo, portanto, inderrogveis, indisponveis, seja pela vontade do juiz, seja pela vontade das partes, pois compem aquilo
que se considera necessrio para constituio e desenvolvimento de um processo devido101, justo. Nota-se que, ao dispor no texto constitucional
sobre os princpios e garantias processuais, o Poder Constituinte originrio procurou evitar que a atividade jurisdicional fosse exercida sem o
respeito a um ncleo essencial, garantidor da conformao mnima do processo judicial no Estado Democrtico de Direito.102
Nessa linha, empenhando-se em identificar quais so os princpios que compem a ordem pblica processual, Diogo Assumpo Rezende
de Almeida aponta para para a igualdade e capacidade das partes, para o contraditrio a ampla defesa, para o devido processo legal, para o
princpio do juiz natural, independncia e imparcialidade do julgador, para a fundamentao das decises judiciais, para a busca da verdade, a
celeridade e a coisa julgada material103. Na verdade, sem adentrar em maiores digresses, pode-se dizer que o autor lastreia o conceito de ordem
pblica processual nos chamados direitos fundamentais processuais.
No h dvida, porm, que os direitos fundamentais so irrenunciveis pelas partes e que elas podem, conjuntamente, renunciarem
determinado meio de prova ou interposio de determinados recursos Em tais casos, desde que ambas as partes renunciem a essas posies
jurdicas que lhe so outorgadas no haver qualquer tipo de nulidade, uma vez que no criado nenhum prejuzo ou situao de desigualdade.104
100
101
OLIVEIRA, Paulo Mendes de. Negcios processuais e o duplo grau de jurisdio. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios Processuais.
v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 430.
102
103
2015, p. 524 (no prelo).
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No mesmo sentido, Diogo Assumpo Rezende de Almeida afirma que a ordem pblica no o escopo do processo, somente baliza seu percurso
(grifou-se), cabendo, portanto, ao juiz declarar a nulidade do negcio processual, ainda que contrarie a ordem pblica processual, somente se este
causar prejuzo a uma das partes da relao jurdica.105 Ademais, o processo, considerado como meio, no pode se sobrepor aos escopos a que
serve.106
Por fim, as partes no podem convencionar negcios jurdicos processuais sobre matria que seja caracterizada como reserva legal107,
ou seja, cuja regulamentao est exclusivamente reservada lei108, como, por exemplo, ressalta Flvio Luiz Yarshell, a) excluir ou restringir a
interveno do Ministrio Pblico, quando ditada pela Constituio ou pela lei; b) dispensar as partes (mesmo que de forma bilateral) dos deveres
inerentes litigncia proba e leal.109
Desse modo, a ordem pblica processual (entendida aqui como as normas fundamentais processuais que compem o modelo constitucional
de processo) e as normas cogentes constituem limites ao exerccio da autonomia privada no processo, visto que as partes [no podem] desnaturar
a prpria concepo democrtica de processo, sepultando princpios constitucionais.110 Com efeito, ao convencionarem um negcio processual, o
105
YARSHELL, Flvio Luiz. Conveno das partes em matria processual: rumo a uma nova era?. CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios
Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 71-72.
106
107
2015, p. 524 (no prelo).
108
109
2015, p. 524 (no prelo).
110
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escopo das partes de melhorar suas posies processuais111, no podendo afastar as balisas mnimas do modelo democrtico e constitucional
de processo.
CONSIDERAES FINAIS
O princpio da autonomia privada , sem dvida, uma expresso normativa do princpio da liberdade e da dignidade da pessoa humana,
sendo caracterizado, em uma de suas possveis facetas, como poder jurgeno atribudo aos indivduos. Essa concepo ampla da autonomia
privada permite que se possa visulizar, nos negcios jurdicos processuais, um instrumento do exerccio desse poder atribudo s partes no
processo civil de dar para si um ordenamento jurdico. no campo, portanto, dos negcios jurdicos processuais que autonomia privada assume
seu papel de destaque no processo civil contemporneo. O incremento da autonomia privada no processo est afinado com o modelo democrticoconstitucional de processo garantindo s partes que possam construir, para si, um procedimento mais adequados s suas necessidades concretas
e s respectivas necessidades do direito material deduzido em causa. O modo como o tema tratado pelo Novo CPC, certament, abre um espao
para o que o tema ganhe cada vez mais flego e esteja no rol dos grandes temas do processo civil contemporneo.
111
YARSHELL, Flvio Luiz. Conveno das partes em matria processual no Novo CPC. In: Revista do Advogado. So Paulo, AASP, n. 126, mai./2015, ano XXXV, p. 90.
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REFERNCIAS
ABREU, Rafael Sirangelo de. A igualdade e os negcios processuais. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.).
Negcios Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015.
ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A contratualizao do processo: das convenes processuais no processo civil. So Paulo: LTr,
2015.
ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. As convenes processuais na experincia francesa e no Novo CPC. In: CABRAL, Antonio do Passo;
NOGUEIRA, Pedro Henrique. (coord.). Negcios Processuais. v. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015.
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica: perspectivas estrutural e funcional.
Revista de informao legislativa. Braslia, v. 26, n. 102, abr./jun. 1989. Disponvel em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/181930>.
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BERTI, Natlia. Da autonomia da vontade autonomia privada: um enfoque sob o paradigma da ps-modernidade. Revista
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ano XXXV.
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DIREITO 10
a proteo internacional do
meio ambiente: uma anlise
do tribunal internacional
de direito do mar
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Mariani Panzenhagen
Bernardes
Acadmica de Direito pela
E-mail: marianipb@gmail.com.
Ana Paula Atz

Advogada. Mestre em Direito
pela Universidade do Vale do Rio
dos Sinos (UNISINOS).
E-mail: anapaulaatz@feevale.br.
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INTRODUO
O presente artigo trata de temtica envolvendo o Direito Ambiental, propondo-se a estudar a efetividade do Tribunal Internacional de Direito
do Mar no tocante proteo internacional do meio ambiente.
Por meio da exposio de informaes cientficas, o trabalho procura identificar os fatores e acontecimentos histricos que levaram ao
surgimento do Direito Internacional do Meio Ambiente, bem como conceituar as fontes dessa rea do Direito.
De forma a possibilitar a anlise da efetividade do Tribunal Internacional de Direito do Mar na proteo do meio ambiente, realiza-se um
estudo da Conveno que o instituiu a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar , com a exposio dos principais pontos abordados
por tal documento e explanao acerca da estrutura do Tribunal, destacando-se a relevncia da sociedade de risco quando da criao deste.
Por ltimo, o trabalho traz um estudo de caso, efetuando uma anlise do Southern Bluefin Tuna Case, uma das mais marcantes jurisprudncias
ambientais emitidas pelo Tribunal Internacional de Direito do Mar, buscando verificar se o Tribunal de fato consegue ser parte atuante na proteo
dos recursos marinhos vivos.
Para a elaborao deste artigo, utilizaram-se os nveis de pesquisa exploratrio e descritivo, valendo-se do mtodo dedutivo como mtodo
de abordagem e da pesquisa bibliogrfica e documental como tcnica de pesquisa.
Quanto temtica escolhida, a mesma se torna relevante frente atual situao do planeta, onde os riscos ambientais so globais: os
danos causados ao meio ambiente acarretam consequncias que afetam no somente a regio envolvida, mas, sim, o mundo como um todo.
No mbito martimo, a situao a mesma: todos os recursos marinhos vivos esto interligados, e a explorao desenfreada de um desses
elementos gera danos a todos os demais. Por isso, a importncia da existncia de um Direito Internacional do Meio Ambiente, e, dentro dessa
seara, o destaque do Tribunal Internacional de Direito do Mar quanto conservao do meio ambiente marinho: o Tribunal, geralmente utilizado
para questes envolvendo a pronta liberao de embarcaes e tripulaes, ser cada vez mais acionado para analisar casos envolvendo a
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proteo do mar e de seus recursos vivos, tendo a oportunidade de ajudar na construo de um futuro onde haja equilbrio entre desenvolvimento
econmico e conservao dos biomas marinhos.
1 SURGIMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE

A ideia de um Direito Internacional que tambm zelasse pelo meio ambiente surgiu depois da dcada de 601, quando os efeitos da
industrializao iniciada no sculo XVIII comearam a se manifestar.2
Durante a Revoluo Industrial, quando a Europa almejava mais do que tudo o desenvolvimento material e econmico, o meio ambiente
era visto como obstculo frente ao crescimento da sociedade.3 quela poca, a populao apresentava uma excessiva necessidade de consumir e
produzir, impulsionada pela falsa ideia de que, para se alcanar o progresso, era necessrio o intenso uso dos recursos encontrados na natureza.4
Como no havia manifestao de problemas ambientais agudos, entendia-se que o meio ambiente era capaz de manter seu prprio equilbrio,
podendo suportar a explorao ilimitada de recursos naturais.5
REI, Fernando. A Peculiar Dinmica do Direito Internacional do Meio Ambiente. In: NASSER, Salem Hikmat; REI, Fernando (Org.). Direito Internacional do Meio Ambiente.
1
MELO, Marciano Almeida. O desenvolvimento industrial e o impacto no meio ambiente. Santa Catarina. Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/odesenvolvimento-industrial-e-o-impacto-no-meio-ambiente>. Acesso em: 04 abr. 2015.
MELO, Marciano Almeida. O desenvolvimento industrial e o impacto no meio ambiente. Santa Catarina. Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/odesenvolvimento-industrial-e-o-impacto-no-meio-ambiente>. Acesso em: 04 abr. 2015.
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04 abr. 2015.
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De acordo com Guido Fernando Silva Soares, o constante crescimento do setor industrial trouxe, tambm, a expanso da populao urbana,
fato que s aumentou a contaminao do ambiente prximo s cidades. Essa degradao ambiental, concentrada principalmente nos grandes
centros industriais, tornou-se aparente somente na segunda metade do sculo XX. A essa poca, segundo o autor, o dano ao meio ambiente
j mostrava consequncias prejudiciais sade do ser humano. Nesse perodo, ento, emergiram as primeiras regras jurdicas destinadas a
combater os efeitos cumulativos da Revoluo Industrial e da consagrao de uma filosofia de produo distorcida, visando, primordialmente,
sade e ao bem-estar da espcie humana.6
Assim, as mudanas pelas quais o meio ambiente passava e, consequentemente, o declnio na qualidade de vida da populao provocaram
o desenvolvimento de uma conscincia internacional relacionada proteo ambiental.7 Por sua vez, essa preocupao acerca do meio ambiente
demonstrada por um considervel nmero de pases com destaque para os Estados Unidos e as potncias europeias ocidentais , foi a fasca
inicial, a base na qual se firmou a ideia de um Direito Internacional Ambiental.8
Os anos 1960 foram to cruciais porque foi nesse perodo que o cenrio internacional constatou que o meio ambiente, ao contrrio do
que ocorre com os Estados, no se separa com fronteiras.9 Ou seja: a poluio do ar e das guas carregada pelos ventos e pelas correntes
martimas, o que faz da questo ambiental um problema de todos.
SOARES, Guido Fernando Silva. A Proteo Internacional do Meio Ambiente. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 15-18. (Srie Entender o mundo, v. 2).
MONTEIRO, Egle dos Santos; SANTOS, Mrcia Walquria Batista dos. Direito Internacional do Meio Ambiente. Revista de Direito Constitucional e Internacional. [So Paulo], v.
10, jan. 1995, p. 21. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014ccffd6737ec0065f
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em: 04 abr. 2015.
8
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 1061.
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Portanto, na perspectiva de Fernando Rei, desse momento em diante a sociedade internacional foi forada a conhecer problemas comuns a
todos os Estados, sendo que, dentre eles, encontravam-se a preservao e o controle de danos ambientais. O autor ainda diz que, quando se trata
de encontrar uma soluo para esses assuntos, especialmente por envolverem o mundo como um todo, necessrio um dilogo internacional
multilateral10, e, consequentemente, um maior engajamento acerca do desenvolvimento da diplomacia multilateral.11
Na concepo de Valrio de Oliveira Mazzuoli, esse dilogo internacional, impulsionado pela criao da Organizao das Naes Unidas
ONU e pela globalizao para a qual o mundo estava abrindo as portas, criou o cenrio adequado para o surgimento e maturao do Direito
Internacional do Meio Ambiente, que nada mais do que a internacionalizao da temtica ambiental12 e que tem por objeto a relao dos
sujeitos de Direito Internacional com a seara ambiental, buscando a proteo e a melhor gesto possvel dos recursos ambientais disponveis.13
1.1 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE

De acordo com Valrio de Oliveira Mazzuoli, fontes do Direito Internacional do Meio Ambiente so meios capazes de criar regra de direito
ambiental no plano internacional.14 Para Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, sendo o Direito Internacional do Meio Ambiente um desdobramento
do Direito Internacional, consequentemente ambos possuem as mesmas fontes. A respeito dessas fontes, o autor destaca que elas esto elencadas
no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ), que menciona os tratados, o costume internacional, os princpios gerais do direito,
10
11
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 990-992.
12
13
14
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as decises judicirias e a doutrina dos autores mais qualificados como fontes do Direito Ambiental Internacional.15 Alm destas, Guido Fernando
Silva Soares aponta duas outras fontes que, apesar de no estarem arroladas no Estatuto da Corte Internacional, tambm merecem destaque: as
deliberaes de organizaes internacionais e as decises unilaterais dos Estados.16
Para este estudo, imprescindvel uma anlise com enfoque maior nos tratados, definidos, para Hildebrando Accioly, Geraldo Eullio do
Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella, como atos jurdicos que transmitem e do publicidade a um acordo de vontades entre dois ou mais
sujeitos de direito internacional.17
Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, por sua vez, v os tratados como fonte por excelncia do direito ambiental internacional, principalmente
porque determinam, de maneira ntida, ou quase ntida, os direitos e as obrigaes das partes contratantes. No que tange, especificamente,
aos tratados de cunho ambiental, o autor aponta que eles so classificados como genricos ou especficos: nos tratados ambientais genricos
(tambm conhecidos como umbrella treaties), traam-se apenas os princpios norteadores da matria, deixando-se a protocolos suplementares
traar as regras mais objetivas; nos tratados especficos, por sua vez, como a prpria denominao j antecipa, trata-se de temas especficos,
como a proteo da flora e da fauna ou a proteo dos mares, rios, lagos ou da atmosfera.18
Assim, tendo-se realizado uma breve conceituao das fontes do Direito Internacional do Meio Ambiente com anlise especial no que tange
aos tratados e convenes internacionais , passa-se ao estudo da conveno mais relevante frente ao tema do presente artigo: a Conveno das
Naes Unidas sobre o Direito do Mar.
15
SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Direito Ambiental Internacional. 2. ed. rev. a atual. Rio de Janeiro: Thex, 2002, p. 07.
16
SOARES, Guido Fernando Silva. A Proteo Internacional do Meio Ambiente. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 83. (Srie Entender o mundo, v. 2).
ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eullio do; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.
158.
17
18
SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Direito Ambiental Internacional. 2. ed. rev. a atual. Rio de Janeiro: Thex, 2002, p. 08-09.
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1.2 A CONVENO DAS NAES UNIDAS SOBRE O DIREITO DO MAR

Dentro desse tpico de convenes, destaca-se a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, assinada em 1982, em Montego
Bay, na Jamaica, tendo como objetivo estabelecer objetivo de estabelecer
uma ordem jurdica para os mares e oceanos que facilite as comunicaes internacionais e promova os usos pacficos dos mares e
oceanos, a utilizao equitativa e eficiente dos seus recursos, a conservao dos recursos vivos e o estudo, a proteo e a preservao
do meio marinho [...].19 (traduziu-se)
Assim, baseando-se, em especial, nos princpios da cooperao e da responsabilidade dos pases pelo dano transfronteirio20, a Conveno
da ONU sobre o Direito do Mar delimitou os espaos martimos e a plataforma continental (alm das guas interiores, guas arquipelgicas)21,
estabelecendo, tambm, de acordo com dis Milar, regras prticas relativas a padres e a normas de proteo ambiental, procurando assegurar
um controle sobre a poluio do meio ambiente marinho.22 Alm disso, essencial mencionar que a Conveno sobre o Direito do Mar tambm
instituiu o Tribunal Internacional de Direito do Mar, dedicando inteiramente um de seus nove Anexos ao seu respectivo Estatuto.23
[...] a legal order for the seas and oceans which will facilitate international communication, and will promote the peaceful uses of the seas and oceans, the equitable and efficient
utilization of their resources, the conservation of their living resources, and the study, protection and preservation of the marine environment []. ORGANIZAO DAS NAES
UNIDAS. United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982. Disponvel em: <http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf>. Acesso em:
20 set. 2015.
19
20
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Training Manual on International Environmental Law. [S.l.], p. 159. Disponvel em: <http://www.unep.org/environmentalgovernance/
Portals/8/documents/training_Manual.pdf>. Acesso em: 20 set. 2015.
21
BORGES, Thiago Carvalho. Curso de Direito Internacional Pblico e Direito Comunitrio. So Paulo: Atlas, 2011, p. 150.
22
MILAR, dis. Direito do Ambiente: A gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1605.
23
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Para Eliane Maria Octaviano Martins, alm de delimitar os espaos martimos, estabelecendo regras para a explorao de recursos martimos
vivos e no vivos, a importncia da Conveno da ONU sobre o Direito do Mar est na instituio de preceitos atinentes aos procedimentos de
soluo de controvrsias, estabelecendo que qualquer conflito entre naes envolvendo a temtica do mar ou a interpretao/aplicao da
Conveno dever ser solucionado por meio diplomtico, pacfico, como os elencados no art. 33, 1, da Carta da ONU.24
De forma a facilitar essa soluo de controvrsias, a Conveno da ONU sobre o Direito do Mar instituiu o Tribunal Internacional de Direito do Mar25,
notando-se, entretanto, que os litgios tambm podero ser direcionados a outras cortes, como o Tribunal Internacional de Justia, Corte Internacional
de Justia da ONU, Tribunal Arbitral ou tribunais arbitrais especiais.26 Flvia Machado Cruz aprofunda a explanao acerca desta situao, apontando
que o Tribunal Internacional de Direito do Mar possui jurisdio concorrente com os outros rgos acima citados quando se trata de litgio envolvendo a
aplicao da Conveno sobre o Direito do Mar ou sobre normas de Direito Internacional Pblico que envolvam o uso, explorao ou conservao do mar
e de seus recursos. Portanto, mesmo que o Tribunal Internacional de Direito do Mar seja o meio preferencial para soluo de controvrsias de temtica
martima, nada impede que os Estados signatrios da Conveno sobre o Direito do Mar optem por encaminhar seus litgios a outros tribunais.27
Ento, atravs da anlise dos principais aspectos da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar a sua definio acerca dos espaos
martimos e a exposio de seus mtodos de soluo de controvrsias , constata-se que o Tribunal Internacional de Direito do Mar no o nico tribunal
ao qual as partes podem recorrer numa disputa envolvendo o Direito Martimo. Todavia, cabe apontar que, dentre esses mtodos oferecidos, o Tribunal
Internacional de Direito do Mar o que ocupa a posio de maior relevncia, fato que o faz objeto de estudo do captulo que segue.
24
MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de direito martimo. 3. ed. rev., ampl. e atual. Barueri: Manole, 2008, vol. I, p. 87. Disponvel em: <http://feevale.bv3.digitalpages.com.
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25
CRUZ, Flvia Machado. Direito Internacional Pblico. Niteri: Impetus, 2010, p. 177.
26
br/users/publications/9788520426746/pages/63>. Acesso em: 21 set. 2015.
27
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2 A SOCIEDADE DE RISCO GLOBAL: O SURGIMENTO E A ESTRUTURA DO

TRIBUNAL INTERNACIONAL DE DIREITO DO MAR
De acordo com Denise Hammerschimdt, os contornos da sociedade de risco global tornaram-se visveis juntamente com o surgimento da
globalizao, da industrializao acelerada, da revoluo tecnolgica. Nessa poca, aps o fim da Guerra Fria e com a abertura do mundo para
o capitalismo, foram utilizados, a fim de desenvolver e fortalecer a economia mundial, sistemas e tecnologias de produo que, eventualmente,
levaram o planeta a uma situao limite em termos ambientais.
Portanto, a sociedade industrial, com seus excessos em todos os sentidos, transformou-se em uma sociedade de risco, que, segundo a
autora, definida como aquela que enfrenta os desafios da possibilidade de autodestruio real de todas as formas de vida no planeta.28
Sobre a relao entre desenvolvimento e sociedade de risco, Mauricio Mota explica:
As sociedades contemporneas so concebidas como sociedades simultaneamente produtoras de mercadorias em grande escala e
produtoras de riscos. As sociedades contemporneas no se singularizam apenas por sua capacidade de produo de riquezas, mas
tambm pelos riscos que elas mesmas produzem atravs de seus sistemas produtivo e cientfico. Desta maneira, as pessoas hoje
esto expostas a riscos de toda a natureza sociais, sanitrios, tecnolgicos, ecolgicos ligados modernizao das sociedades.
Isso caracteriza o que Ulrich Beck denomina de uma outra modernidade, na qual emerge uma sociedade industrial diferente da
sociedade industrial clssica: a sociedade de risco [...].29
28
HAMMERSCHIMIDT, Denise. O risco na sociedade contempornea e o princpio da precauo no Direito Ambiental. Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental.
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xt=3&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 26 set. 2015.
29
MOTA, Mauricio. Princpio da precauo no Direito Ambiental: uma construo a partir da razoabilidade e da proporcionalidade. Doutrinas Essenciais de
Direito Ambiental. [So Paulo], v. 01, mar. 2011, p. 551-589. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/ma f/app/widgetshomepage/resultList/
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ORGANIZADORES:
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No entendimento de Ulrich Beck, os desenvolvimentos cientfico e industrial, dentro da sociedade de risco, tornam-se fatores perigosos, uma
vez que, alm de acarretarem consequncias incertas havendo dvidas, portanto, quanto a seus resultados para a populao mundial e para
o meio ambiente ,30 trazem tona, tambm, a questo da desigualdade social, da m distribuio de riquezas, do eterno abismo econmico,
social e cultural entre naes desenvolvidas e naes em processo de desenvolvimento.31 um quadro que o autor denomina de processo de
modernizao reflexivo, onde o desenvolvimento acaba convertendo-se a si mesmo em tema e problema, j que, ao passo em que se busca o
crescimento econmico com o fim de melhorar a qualidade de vida da populao, esta qualidade de vida decai em razo da explorao do meio
ambiente que necessria para impulsionar o desenvolvimento.32
No que tange ao Direito do Mar, de acordo com Alberto do Amaral Jnior, j se comeava a verificar, no perodo entre as dcadas de
1960 e 1970, que os efeitos da m distribuio de riquezas presente na sociedade em terra firme tambm avanavam para a seara martima. O
progresso tecnolgico possibilitou a descoberta de uma diversa gama de recursos marinhos petrleo e demais riquezas minerais, em especial
, bem como seus respectivos potenciais econmicos, mas a explorao de tais recursos permanecia exclusivamente nas mos dos Estados de
primeiro mundo, que detinham o suporte financeiro e a tecnologia necessria para tal operao. Para o autor, o desenvolvimento tecnolgico [...]
contribuiu para ampliar o grau de desigualdade entre os Estados na explorao dos recursos marinhos; inconformados, os pases no costeiros
ou em desenvolvimento iniciaram uma onde de pesadas crticas contra a Organizao das Naes Unidas, cobrando medidas que trouxessem
30
BECK, 1999, apud MOTA, Mauricio. Princpio da precauo no Direito Ambiental: uma construo a partir da razoabilidade e da proporcionalidade. Doutrinas
Essenciais de Direito Ambiental. [So Paulo], v. 01, mar. 2011, p. 551-589. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000150d3501884a6ac31be&docguid=I4678fb80f25511dfab6f010000000000&hitguid=I4678fb80f25511dfab6f010000000000&spos=
15&epos=15&td=4000&context=3&startChunk=1&endChunk=1#DTR.2008.750-n1>. Acesso em: 02 out. 2015.
NUNES, Denise Silva. Educao ambiental: Perspectivas e desafios na sociedade de risco. Revista mbito Jurdico. Rio Grande, n. 75, abr. 2010. Disponvel em: <http://www.
ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7349>. Acesso em: 02 out. 2015.
31
32
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Traduzido por Sebastio Nascimento. 2. ed. So Paulo: Editora 34, 2011, p. 24.
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algum tipo de regulamentao para a atividade nos mares.33 Ento, aps duas tentativas uma em 1958 e outra em 1960 , em 1982 realizouse a assinatura da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, que, em suma, disciplinou os espaos martimos e instituiu o Tribunal
Internacional de Direito do Mar.34
Todavia, importante mencionar que, apesar de ter sido aberta para assinaturas em 1982, a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito
do Mar s entrou em vigor internacional em 16 de novembro de 1994, e o Tribunal Internacional de Direito do Mar, mesmo tendo sido criado pela
Conveno, s passou a operar em 18 de outubro de 1996.35
Como j mencionado, a Conveno sobre o Direito do Mar instituiu o Tribunal Internacional de Direito do Mar como uma de suas formas
compulsrias de soluo de controvrsias (a Conveno estabelece que, no caso de conflito envolvendo o Direito do Mar, as partes, em acordo,
decidem perante qual Corte ou Tribunal iro apresentar seu caso).3637 Entretanto, segundo John E. Noyes, a ideia acerca da criao do Tribunal
provocou certas crticas, uma vez que, antes de sua instituio, a Corte Internacional de Justia j tinha um histrico quanto resoluo de
conflitos envolvendo o Direito do Mar.38
33
AMARAL JNIOR, Alberto do. Curso de Direito Internacional Pblico. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 393-394.
34
BORGES, Thiago Carvalho. Curso de Direito Internacional Pblico e Direito Comunitrio. So Paulo: Atlas, 2011, p. 150.
35
INTERNATIONAL TRIBUNAL FOR THE LAW OF THE SEA. History. Hamburg, 2015. Disponvel em: <https://www.itlos.org/en/the-tribunal/history/>. Acesso em: 03 out. 2015.
36
br/users/publications/9788520426746/pages/63>. Acesso em: 03 out. 2015.
Se as partes em um conflito concordarem acerca de um meio especfico de soluo da controvrsia, os procedimentos compulsrios dispostos na Conveno das Naes
Unidas sobre o Direito do Mar s sero aplicados se tais meios no forem exitosos, se o acordo entre as partes no excluir outro procedimento de resoluo ou se a disputa
for acerca da aplicao ou interpretao da Conveno. In: SEYMOUR, Jillaine. The International Tribunal for the Law of the Sea: A Great Mistake? (The Earl Snyder Lecture
in International Law). Indiana Journal of Global Legal Studies. Indiana, v. 13, n. 01, jan. 2006, p. 04. Disponvel em: <http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=1319&context=ijgls>. Acesso em: 03 out. 2015.
37
38
NOYES, John E. The International Tribunal for the Law of the Sea. Cornell International Law Journal. [Ithaca], v. 32, n. 01, 1999, p. 111-115. Disponvel em: <http://scholarship.
law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1439&context=cilj>. Acesso em: 03 out. 2015.
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Ainda de acordo com John E. Noyes, os opositores criao do Tribunal Internacional de Direito do Mar, amparados pela disponibilidade
da Corte Internacional de Justia e de formas alternativas de soluo de conflitos como o Tribunal Arbitral, por exemplo alegavam que, se
institudo, a partir do momento que comeasse a operar, o Tribunal Internacional de Direito do Mar poderia contribuir para o surgimento de
jurisprudncias divergentes a respeito do tema. Os defensores da criao do Tribunal, por sua vez, argumentavam que ele era mais acessvel s
partes interessadas do que a Corte Internacional de Justia, alm do fato de que um tribunal especializado daria mais celeridade ao procedimento.
Apesar das opinies divergentes, John E. Noyes reafirma que o Tribunal comeou a operar em 1996, propagando a ideia de que sua criao
ajudaria a dar obrigatoriedade aos compromissos assumidos com a assinatura da Conveno sobre o Direito do Mar.39
Quanto jurisdio do Tribunal Internacional de Direito do Mar, Jillaine Seymour observa que h inmeras possveis interpretaes a
respeito da extenso da jurisdio do Tribunal, principalmente no que tange natureza das controvrsias trazidas perante a ele e quanto s
entidades que tm legitimidade para apresentar tais controvrsias.40
Primeiramente, acerca da natureza das reivindicaes levadas ao Tribunal Internacional de Direito do Mar, Jillaine Seymour expe a existncia
de duas teorias a respeito desse ponto: a primeira teoria baseia-se no art. 288 da Conveno sobre o Direito do Mar, segundo o qual os meios de
soluo compulsria de controvrsias tm jurisdio sobre qualquer dvida concernente aplicao ou interpretao da referida Conveno, alm
de terem jurisdio sobre disputa a respeito da aplicao ou interpretao de qualquer outro acordo internacional que tenha relao com os objetivos
e propsitos da Conveno sobre o Direito do Mar; a segunda teoria defende uma maior amplitude quanto jurisdio do Tribunal, baseada no art.
21 do Anexo VI da Conveno, de acordo com o qual o Tribunal tem jurisdio sobre todos os casos levados perante a ele que estejam de acordo
com os requisitos presentes na Conveno sobre o Direito do Mar, alm de todos os casos referentes a acordos que concedam jurisdio ao Tribunal
39
40
SEYMOUR, Jillaine. The International Tribunal for the Law of the Sea: A Great Mistake? (The Earl Snyder Lecture in International Law). Indiana Journal of Global Legal Studies.
Indiana, v. 13, n. 01, jan. 2006, p. 05. Disponvel em: <http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1319&context=ijgls>. Acesso em: 03 out. 2015.
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Internacional de Direito do Mar. Como a discusso decorre em razo do prprio texto da Conveno, que deixa espao para o surgimento de dvidas
acerca da amplitude da jurisdio do Tribunal Internacional de Direito do Mar, a autora entende como mais adequada a segunda teoria, uma vez que
mais abrangente e, portanto, mais benfica j que quanto mais restrita a jurisdio, mais difcil o acesso ao Tribunal.41
Ainda assim, de acordo com Eliane Maria Octaviano Martins, importante salientar que, em situaes nas quais necessria a liberao
imediata de embarcaes ou tripulaes apresadas ou nos casos de medidas provisrias, quando ainda no estiver constitudo o correspondente
tribunal arbitral, a jurisdio do Tribunal Internacional de Direito do Mar obrigatria.42
Sobre a questo de quais entidades tm legitimidade para apresentar reclamaes perante o Tribunal Internacional de Direito do Mar,
John E. Noyes estabelece que os Estados so os entes com preferncia quando se trata de acesso ao Tribunal,43 sejam eles Estados-parte,
ou no, da Conveno da ONU sobre o Direito do Mar.44 Contudo, o autor aponta para uma peculiaridade: a definio dada para o termo
Estados no se restringe somente a pases, mas, sim, a outras entidades autorizadas a tornarem-se partes da Conveno, como territrios com
completa autonomia interna e organizaes internacionais com competncia para elaborao de tratados. Quanto possibilidade de indivduos
ou corporaes figurarem como partes em uma controvrsia levada ao Tribunal, John E. Noyes explica que isso , sim, possvel, mas que tal
situao configura um caso de jurisdio restrita ou seja, quando se trata de indivduos, pessoas fsicas, a Conveno sobre o Direito do Mar
permite apenas um acesso limitado ao Tribunal.45
41
SEYMOUR, Jillaine. The International Tribunal for the Law of the Sea: A Great Mistake? (The Earl Snyder Lecture in International Law). Indiana Journal of Global Legal Studies.
Indiana, v. 13, n. 01, jan. 2006, p. 05-07. Disponvel em: <http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1319&context=ijgls>. Acesso em: 03 out. 2015.
42
43
NOYES, John E. The International Tribunal for the Law of the Sea. Cornell International Law Journal. [Ithaca], v. 32, n. 01, 1999, p. 130. Disponvel em: <http://scholarship.law.
cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1439&context=cilj>. Acesso em: 03 out. 2015.
44
45
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No que tange a esta temtica, Flvia Machado Cruz discorre:

Para que o Tribunal Internacional do Mar seja acionado imprescindvel que as partes envolvidas no litgio tenham expressamente
manifestado, por escrito, a aceitao desta Corte como organizao competente para o deslinde da controvrsia (o que pode ser feito
a qualquer tempo at o incio do procedimento), sendo franqueado o acesso ao Tribunal de todos os Estados partes da Conveno,
assim como das entidades descritas no art. 305 da CMB [Conveno de Montego Bay ou Conveno da ONU sobre o Direito do Mar]
e, eventualmente, de Estados no partes, nos termos do art. 21 do Estatuto do Tribunal (constante no Anexo VI da CMB).46
Por sua vez, quanto composio do Tribunal Internacional de Direito do Mar, John E. Noyes aponta que tal questo est prevista no art.
2, Anexo VI, da Conveno, restando estipulado que o Tribunal ser composto por 21 juzes de reconhecida integridade e possuidores de notrio
conhecimento na rea do Direito Internacional do Mar, eleitos, dentre candidatos indicados pelos Estados-parte da Conveno sobre o Direito do
Mar, a cada nove anos, com mandatos renovveis. A seleo dos escolhidos feita, novamente, pelos Estados-parte da Conveno.47
Para que a disputa entre as partes chegue ao Tribunal Internacional de Direito do Mar e seja apreciada por seus juzes, Eliane Maria
Octaviano Martins explica que a controvrsia deve ser redigida em forma de petio (com exceo dos casos em que a controvrsia se faz
conhecida por meio de notificao de acordo especial).48 Com o recebimento desta, o Tribunal estipular a maneira adequada e os prazos para
que as partes apresentem suas alegaes acerca do caso, determinando, tambm, as medidas necessrias para apresentao de provas.49
Passadas estas etapas e realizada a deliberao dos juzes, passa-se sentena, que dever, de acordo com Eliane Maria Octaviano Martins,
46
47
NOYES, John E. The International Tribunal for the Law of the Sea. Cornell International Law Journal. [Ithaca], v. 32, n. 01, 1999, p. 126. Disponvel em: <http://scholarship.law.
cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1439&context=cilj>. Acesso em: 04 out. 2015.
48
49
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar. Disponvel em: <http://www.icmbio.gov.br/cepsul/images/stories/legislacao/
Decretos/1995/dec_1530_1995_convencaonacoesunidassobredireitomar.pdf>. Acesso em: 04 out. 2015.
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ser fundamentada, contendo o nome dos julgadores que tomaram parte na deciso. Cumpridos estes requisitos, a sentena ter fora obrigatria
e definitiva, devendo ser acatada pelas partes envolvidas na disputa.50
Assim, abordados o contexto histrico que levou instituio do Tribunal Internacional de Direito do Mar e a estrutura e funcionamento de tal
corte, passa-se, ento, anlise de sua efetividade quanto proteo internacional ao meio ambiente, ressaltando-se que o Tribunal um rgo
relativamente recente e que, no que tange competncia para tratar de controvrsias envolvendo o meio ambiente marinho, ele rivaliza com os
demais meios de soluo de disputas previstos na Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar.
3 ESTUDO DE CASO: SOUTHERN BLUEFIN TUNA CASE

O Southern Bluefin Tuna Case, tambm conhecido como o caso do atum da barbatana azul, foi uma controvrsia envolvendo Japo,
Austrlia e Nova Zelndia acerca da conservao do Southern Bluefin Tuna.
Segundo Simon Marr, o Southern Bluefin Tuna Case, considerado um dos casos mais emblemticos tratados pelo Tribunal Internacional
de Direito do Mar, comeou a tomar forma quando os principais pases pesqueiros do Oceano Pacfico quais sejam, Austrlia, Nova Zelndia e
Japo , ao tomarem conhecimento do decrscimo da populao de Southern Bluefin Tuna, assinaram, em 1993, a Conveno para Conservao
do Southern Bluefin Tuna (CCSBT), que almejava proteo da espcie atravs do estabelecimento de quotas de pesca para cada um dos trs
pases. Em 1998, contudo, o Japo ps em prtica um programa de pesca experimental no Oceano ndico, capturando uma quantidade de peixes
da espcie Southern Bluefin Tuna exorbitantemente maior do que sua quota.51
50
MARR, Simon. The Southern Bluefin Tuna Cases: The Precautionary Approach and Conservation and Management of Fish Resources. European Journal of International Law.
[S.l.], v. 11, n. 04, 2000, p. 816. Disponvel em: <http://www.ejil.org/pdfs/11/4/555.pdf>. Acesso em: 16 out. 2015.
51
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Frente a essa situao, Leah Sturtz observa que Austrlia e Nova Zelndia, em conjunto, notificaram o Japo acerca da existncia de
uma controvrsia envolvendo o referido programa de pesca experimental, alegando que o governo japons, ao conduzir tal programa de forma
unilateral, havia descumprido os termos da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar quanto conservao e administrao do
Southern Bluefin Tuna no alto-mar, alm de violar um dos mais importantes princpios do Direito Ambiental o princpio da precauo. Notificado,
o governo japons concordou em reunir-se com os representantes das outras duas naes a fim de resolver a disputa com base nos termos da
Conveno para Conservao do Southern Bluefin Tuna, mas, mesmo aps vrios encontros, a questo ainda no havia sido solucionada.52
No disposto a esperar para colher os lucros de sua explorao pesqueira, o Japo, em junho de 1998, envia nota diplomtica Austrlia
e Nova Zelndia, declarando a ambas as naes que retomaria seu programa unilateral de pesca experimental, deixando claro, entretanto,
que quando e se houvesse acordo acerca da questo, faria o possvel para adequar seu programa de pesca s novas regras.53 Inconformados,
Austrlia e Nova Zelndia, segundo os ensinamentos de Barbara Kwiatkowska, enviaram simultaneamente ao Tribunal Internacional de Direito
do Mar requisies para constituio de um Tribunal Arbitral e para emisso de medidas provisrias que impedissem a pesca do Southern Bluefin
Tuna durante o perodo necessrio para formao de tal Tribunal Arbitral. Aps analisar as alegaes das partes, Thomas A. Mensah, Presidente
do Tribunal Internacional de Direito do Mar poca dos acontecimentos, determinou que o governo japons teria at o dia nove de agosto de
1999 para apresentar resposta s acusaes lanadas pela Nova Zelndia e Austrlia, fixando para dezoito de agosto do mesmo ano a data da
audincia inicial do caso.54
STURTZ, Leah. Southern Bluefin Tuna Case: Australia and New Zealand v. Japan. Ecology Law Quarterly. California, v. 28, n. 02, 2001, p. 469-470. Disponvel em: <http://
eds.a.ebscohost.com/eds/pdfviewer/pdfviewer?sid=04ca4caf-b995-4054-bedd-c6e168e9d393%40sessionmgr4002&vid=8&hid=4213>. Acesso em: 16 out. 2015.
52
STURTZ, Leah. Southern Bluefin Tuna Case: Australia and New Zealand v. Japan. Ecology Law Quarterly. California, v. 28, n. 02, 2001, p. 469-470. Disponvel em: <http://
53
KWIATKOWSKA, Barbara. The Southern Blefin Tuna (New Zealand v Japan; Australia v Japan) Cases. International Journal of Marine & Coastal Law. [S.l.], v. 15, n. 01, mar.
2000, p. 05. Disponvel em: <http://eds.b.ebscohost.com/eds/pdfviewer/pdfviewer?sid=54356ddc-2c92-4322-83f8-dfad42253cd9%40sessionmgr198&vid=15&hid=117>. Acesso
em: 16 out. 2015.
54
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Ainda de acordo com Barbara Kwiatkowska, o Japo, em sua resposta, contestou as afirmaes feitas pelos outros dois pases, alegando
que o Tribunal Internacional de Direito do Mar no tinha competncia para resolver a controvrsia55, uma vez que, devido ao teor da disputa, a
Conveno para Conservao do Southern Bluefin Tuna que deveria incidir sobre o caso.56 Quanto s concesses de medidas provisrias
requeridas por Austrlia e Nova Zelndia, o Japo afirmou que tal ao seria impossvel, tendo em vista que o Tribunal Internacional de Direito
do Mar no detinha competncia sobre a controvrsia e mesmo que detivesse, a interrupo do programa de pesca experimental acarretaria
prejuzos econmicos e cientficos para a nao japonesa.57 Por medida de precauo, contudo, o Japo tambm requisitou a concesso de
medidas provisrias, apelando ao Tribunal para que interviesse na questo e auxiliasse na retomada das negociaes entre os trs Estados acerca
do programa de pesca experimental japons.58
Apesar disso, segundo Barbara Kwiatkowska, em agosto de 1999 o Tribunal Internacional de Direito do Mar emitiu uma ordem s partes
envolvidas na disputa, estabelecendo que o Tribunal Arbitral previsto no Anexo VII da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar teria,
sim, competncia para analisar a controvrsia, concedendo Austrlia e Nova Zelndia as medidas provisrias requisitadas, utilizando como
KWIATKOWSKA, Barbara. The Southern Blefin Tuna (New Zealand v Japan; Australia v Japan) Cases. International Journal of Marine & Coastal Law. [S.l.], v. 15, n. 01, mar.
2000, p. 05. Disponvel em: <http://eds.b.ebscohost.com/eds/pdfviewer/pdfviewer?sid=54356ddc-2c92-4322-83f8-dfad42253cd9%40sessionmgr198&vid=15&hid=117>. Acesso
em: 16 out. 2015.
55
LEGGETT, Kristina. The Southern Bluefin Tuna Cases: ITLOS order on provisional measures. Review of European Community & International Environmental Law. [S.l.],
v. 09, n. 01, 2000, p. 76. Disponvel em: <http://eds.b.ebscohost.com/eds/pdfviewer/pdfviewer?sid=5f17f61b-358b-4fa2-8b51-9b8d06847d87%40sessionmgr114&vid=7&hid=11>.
56
57
58
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base para tal deciso a urgncia da questo, uma vez que a continuao do programa de pesca experimental japons poderia causar srios danos
ao meio ambiente marinho.59
Para Leah Sturtz, a deciso do Tribunal Internacional de Direito do Mar de conceder as medidas provisrias postuladas pela Austrlia e
Nova Zelndia foi de suma importncia, uma vez que foi
[...] a primeira vez que o Tribunal Internacional de Direito do Mar havia arbitrado uma disputa de tal contedo entre naes. A deciso
foi vista como no somente protetiva ao atum de barbatana azul, mas, tambm, como benfica ao meio ambiente como um todo, j que
poderia influenciar a atitude de outras partes em outros acordos pesqueiros.60 (traduziu-se)
Complementando a observao da autora, Tim Stephens expe:

[...] foi uma deciso extremamente significante para o Direito Internacional do Meio Ambiente, especialmente porque o Tribunal
Internacional de Direito do Mar parece ter aplicado o princpio da precauo (mesmo que no tenha se referido expressamente a esse
conceito na ordem emitida).61
KWIATKOWSKA, Barbara. The Southern Blefin Tuna (New Zealand v Japan; Australia v Japan) Cases. International Journal of Marine & Coastal Law. [S.l.], v. 15, n. 01,
mar. 2000, p. 16-21. Disponvel em: <http://eds.b.ebscohost.com/eds/pdfviewer/pdfviewer?sid=54356ddc-2c92-4322-83f8-dfad42253cd9%40sessionmgr198&vid=15&hid=117>.
59
[...] the first time ITLOS had arbitrated such a dispute between nations. The decision was heralded as not only protecting the southern Bluefin tuna, but also as beneficial to the
environment because it could frighten other parties into compliance with other fisheries agreements. STURTZ, Leah. Southern Bluefin Tuna Case: Australia and New Zealand v.
Japan. Ecology Law Quarterly. California, v. 28, n. 02, 2001, p. 473. Disponvel em: <http://eds.a.ebscohost.com/eds/pdfviewer/pdfviewer?sid=04ca4caf-b995-4054-bedd-c6e16
8e9d393%40sessionmgr4002&vid=8&hid=4213>. Acesso em: 16 out. 2015.
60
[...] was a highly significant decision for international environmental law not least because ITLOS appears to have applied a precautionary approach (although it did not refer
expressly to the concept in its order). STEPHENS, Tim. The Limits of International Adjudication in International Environmental Law: Another Perspective on the Southern Bluefin Tuna
Case. International Journal of Marine & Coastal Law. [S.l.], v. 19, n. 02, mai. 2004, p. 182. Disponvel em: <http://eds.a.ebscohost.com/eds/pdfviewer/pdfviewer?sid=3db1e14e605c-4926-b2bf-e7ef2fb171cb%40sessionmgr4005&vid=6&hid=4213>. Acesso em: 16 out. 2015.
61
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Ento, constitudo o Tribunal Arbitral para tratar da disputa envolvendo o Southern Bluefin Tuna, seus membros passaram a deliberar sobre
a controvrsia, e, em meados dos anos 2000, de acordo com Tim Stephens, foi divulgado o laudo arbitral: o Tribunal Arbitral ad hoc, institudo
especialmente para examinar o Southern Bluefin Tuna Case, chegou a uma concluso totalmente oposta quela anteriormente emitida pelo Tribunal
Internacional de Direito do Mar quanto questo da jurisdio por quatro votos contra um, os membros do Tribunal Arbitral concluram que nem
o prprio Tribunal Arbitral, nem o Tribunal Internacional de Direito do Mar tinham jurisdio sobre a disputa62, no detendo, por consequncia, o
poder para autorizar ou para banir o programa de pesca experimental liderado pelo Japo e revogando as medidas provisrias impostas sobre a
nao japonesa.63
De acordo com Leah Sturtz, o Tribunal Arbitral baseou a sua negativa de jurisdio quanto ao Southern Bluefin Tuna Case no fato de que
tal controvrsia surgiu, primeiramente, sob a gide da Conveno para Conservao do Southern Bluefin Tuna portanto, concluiu-se que os
procedimentos para resoluo de controvrsias estabelecidos em tal Conveno que regeriam a disputa.64
Segundo a autora, o Tribunal Arbitral, no laudo emitido, no rebateu as alegaes da Austrlia e da Nova Zelndia quanto ao fato de que o
programa de pesca experimental japons infringiu normas expostas na Conveno sobre o Direito do Mar, optando por focar sua fundamentao
na anlise de sob qual tratado os mais relevantes pontos da controvrsia se encontravam: revisando os pontos de discusso entre a partes o
TAC [total de captura permitido] e o EFP [programa de pesca experimental] , o Tribunal Arbitral constatou que, em suma, os principais fatores da
STEPHENS, Tim. The Limits of International Adjudication in International Environmental Law: Another Perspective on the Southern Bluefin Tuna Case. International Journal of
Marine & Coastal Law. [S.l.], v. 19, n. 02, mai. 2004, p. 182. Disponvel em: <http://eds.a.ebscohost.com/eds/pdfviewer/pdfviewer?sid=3db1e14e-605c-4926-b2bf-e7ef2fb171cb%
40sessionmgr4005&vid=6&hid=4213>. Acesso em: 16 out. 2015.
62
STURTZ, Leah. Southern Bluefin Tuna Case: Australia and New Zealand v. Japan. Ecology Law Quarterly. California, v. 28, n. 02, 2001, p. 474. Disponvel em: <http://
63
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controvrsia entre os trs pases esto contidos na Conveno para Conservao do Southern Bluefin Tuna, razo pela qual a Conveno sobre
o Direito do Mar e, consequentemente, o prprio Tribunal Internacional de Direito do Mar no teriam jurisdio sobre a causa.65
Para Simon Marr, a ordem emitida pelo Tribunal Internacional de Direito do Mar que instituiu o Tribunal Arbitral como competente para
tratar do Southern Bluefin Tuna Case e concedeu Austrlia e Nova Zelndia as pretendidas medidas provisrias , mesmo que posteriormente
contrariada pelo laudo emitido pelo Tribunal Arbitral, um marco memorvel na histria do Direito Internacional do Meio Ambiente, especialmente
porque, pela primeira vez nessa rea do Direito, uma corte internacional determinou medidas de proteo ambiental frente a incertezas cientficas
uma vez que, mesmo sendo de conhecimento comum entre os ambientalistas o fato da diminuio da populao de atum de barbatana azul,
no foi possvel comprovar cientificamente que o programa de pesca experimental conduzido pelo Japo efetivamente reduziria a nveis crticos a
quantidade dessa espcie de peixe nos oceanos do Hemisfrio Sul.66
Barbara Kwiatkowska, por sua vez, percebe o Southern Bluefin Tuna Case de uma maneira mais profunda, afirmando que a deciso do
Tribunal Arbitral de rejeitar a jurisdio para tratar da controvrsia e de revogar as medidas provisrias foi, sim, correta, pois trouxe tona a questo
dos tratados ambientais genricos (tambm conhecidos como umbrella treaties): a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, por
traar os princpios mais relevantes quanto ao Direito Martimo, classificada como um umbrella treaty, j que suas lacunas so complementadas
por tratados mais especficos (como o caso da Conveno para Conservao do Southern Bluefin Tuna). Para a autora, o paralelismo entre
65
MARR, Simon. The Southern Bluefin Tuna Cases: The Precautionary Approach and Conservation and Management of Fish Resources. European Journal of International Law.
[S.l.], v. 11, n. 04, 2000, p. 830. Disponvel em: <http://www.ejil.org/pdfs/11/4/555.pdf>. Acesso em: 16 out. 2015.
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umbrella treaties e seus respectivos tratados complementares e a existncia de vrios meios de soluo de controvrsias listados pela Conveno
sobre o Direito do Mar do flexibilidade ao Direito Martimo, facilitando uma pacfica e efetiva resoluo de disputas.67
Cesare Romano, porm, discorda de Barbara Kwiatkowska, analisando a situao de forma mais crtica, apontando para um problema
que, segundo o autor, j existia, mas que teve a oportunidade de aflorar em razo da disputa acerca do Southern Bluefin Tuna: a ampla gama de
possveis meios de soluo de controvrsias, principalmente quando se trata de situao em que h questes complexas a respeito da seleo
de foro como o caso do Southern Bluefin Tuna Case , faz surgir dvidas pertinentes acerca da matria (dvidas estas que, na viso do autor,
s tendem a aumentar, uma vez que a quantidade de rgos judiciais internacionais s se expande). Para o autor, essa vasta seleo de meios
de soluo de controvrsias que mistura tribunais permanentes com tribunais ad hoc - caracteriza uma falha na formulao da Conveno das
Naes Unidas sobre o Direito do Mar, j que no h ordem hierrquica entre os rgos judiciais previstos na Conveno: de acordo com Cesare
Romano, rgos adjudicativos internacionais tm a funo de resolver disputas e, principalmente, interpretar, clarificar e possivelmente fazer
evoluir o Direito, razo pela qual tarefas to relevantes no devem ser deixadas nas mos de tribunais arbitrais transitrios.68
Atravs dos estudos das informaes acima, possvel constatar que a questo envolvendo o programa japons de pesca exploratria
do Southern Bluefin Tuna no restou solucionada nem pelo Tribunal Internacional de Direito do Mar, nem pelo Tribunal Arbitral posteriormente
institudo. Segundo Cesare Romano, a controvrsia foi resolvida em 2001, atravs de negociaes diplomticas entre Austrlia, Nova Zelndia
e Japo, negociaes estas motivadas pela divulgao de um estudo que trazia dados concretos referentes ao fato de que a pesca exploratria
KWIATKOWSKA, Barbara. The Southern Bluefin Tuna Arbitral Tribunal Did Get It Right: A Commentary and Reply to the Article by David A. Colson and Dr. Peggy Hoyle. Ocean
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67
ROMANO, Cesare. The Southern Bluefin Tuna Dispute: Hints of a World to Come Like It or Not. Ocean Development & International Law. [S.l.], v. 32, n. 04, out. 2001, p.
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out. 2015.
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colocava, sim, a populao de atuns de barbatana azul em situao vulnervel. Com isso, o programa de pesca exploratria foi interrompido e um
novo patamar para o total de captura permitido foi elaborado.69
Mas o maior legado deixado pelo Southern Bluefin Tuna Case o problema trazido pelos umbrella treaties, que, na tentativa de assegurar
meios pacficos para a soluo de disputas, oferecem um nmero exorbitante de tribunais capazes de resolver controvrsias, causando transtornos
desnecessrios s partes envolvidas na questo. A Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, por exemplo, ao oferecer aos Estadosparte um vasto leque de tribunais a quem recorrer, retira uma parte da efetividade do Tribunal Internacional de Direito do Mar quanto aos casos
que envolvem a proteo dos recursos marinhos vivos, uma vez que ele um rgo relativamente novo e utilizado, majoritariamente, para a pronta
liberao de embarcaes e tripulaes. Dessa forma, parece anormal a existncia de um Tribunal especfico para a proteo do mar e de seus
recursos se, quando a controvrsia envolver a proteo do meio ambiente marinho, dito Tribunal, em deciso, constatar que no tem jurisdio
para analisar a disputa.
CONSIDERAES FINAIS
Atravs da anlise das informaes acima dispostas, foi possvel verificar que o Direito Internacional do Meio Ambiente, seara jurdica que
zela pela proteo ambiental a nvel internacional, comeou a ser idealizado a partir dos anos 1960, quando a degradao ambiental iniciada
pela Revoluo Industrial do sculo XVIII comeou a mostrar sinais. Constatou-se, ento, que o meio ambiente era um elemento nico, que no
obedecia s regras de fronteiras impostas aos Estados pois as consequncias da degradao ambiental ultrapassam fronteiras, afinal , e
que medidas deveriam ser tomadas de modo a controlar maiores danos ambientais. O despertar das naes para a globalizao e a criao da
ROMANO, Cesare. The Southern Bluefin Tuna Dispute: Hints of a World to Come Like It or Not. Ocean Development & International Law. [S.l.], v. 32, n. 04, out. 2001, p.
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out. 2015.
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Organizao das Naes Unidas formaram o cenrio adequado para o desabrochar do Direito Ambiental Internacional, que foi se desenvolvendo
e ganhando solidez atravs das subsequentes conferncias convocadas pela Organizao das Naes Unidas.
Verificou-se, tambm, que, dentre os elementos que integram as fontes de Direito Internacional do Meio Ambiente, figuram as convenes
referentes matria ambiental. Nesse contexto, destaca-se a distino entre tratados ambientais genricos e especficos: os tratados genricos,
tambm conhecidos como umbrella treaties, trazem em seu contedo apenas os pontos norteadores acerca da matria, sendo, portanto, mais
abrangentes. Os tratados especficos, por sua vez, como a denominao j antecipa, tm amplitude reduzida quando comparados com os umbrella
treaties, apresentando, entretanto, a funo de preencher as lacunas deixadas pelos tratados genricos.
Ainda no tocante aos umbrella treaties, observa-se que Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, devido a sua grande amplitude,
enquadra-se no grupo dos tratados genricos, necessitando, para certas questes, acordos complementares. Em seu texto, a Conveno delimitou
os espaos martimos, e, principalmente, instituiu o Tribunal Internacional de Direito do Mar, desenvolvendo, tambm, seu respectivo Estatuto.
Dentro da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, o Tribunal Internacional de Direito do Mar figura como um dos procedimentos
disponveis para soluo de controvrsias, tendo competncia para dirimir qualquer disputa entre Estados envolvendo o Direito Martimo ou a
interpretao ou aplicao da Conveno sobre o Direito do Mar.
Todavia, apesar de ter sido institudo em 1982, o Tribunal passou a operar somente em 1996, e o seu funcionamento provocou certas crticas:
para alguns, um Tribunal Internacional de Direito do Mar era desnecessrio, uma vez que, historicamente, quem decidia questes concernentes ao
Direito Martimo era a Corte Internacional de Justia. Alm disso, em razo dos mltiplos procedimentos de soluo de controvrsias oferecidos
pela Conveno sobre o Direito do Mar, os crticos temiam que a existncia do Tribunal pudesse contribuir para o surgimento de jurisprudncias
conflitantes acerca da temtica. No entanto, as crticas foram rebatidas com alegaes de que os benefcios de um tribunal especializado eram
muitos, e que o Tribunal Internacional de Direito do Mar dava mais acessibilidade s partes se comparado com a Corte Internacional de Justia.
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Essencial destacar, porm, que as crticas criao do Tribunal Internacional de Direito do Mar no eram to infundadas quanto pareciam:
o fator genrico da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, elaborado de forma intencional para dar maior flexibilidade s partes
envolvidas numa controvrsia, deixava brechas para o surgimento de muitas dvidas, especialmente no tocante jurisdio do Tribunal. Esse
quadro restou comprovado pelo surgimento de duas correntes de interpretao referente ao assunto: para a primeira corrente, o Tribunal teria
jurisdio sobre qualquer disputa concernente interpretao da Conveno sobre o Direito do Mar, bem como jurisdio sobre disputa envolvendo
interpretao de qualquer acordo que compartilhasse dos propsitos e objetivos da Conveno; para a segunda corrente, no entanto, o Tribunal
Internacional de Direito do Mar teria jurisdio sobre todos os casos que estivessem de acordo com os requisitos impostos pela Conveno sobre
o Direito do Mar, bem como jurisdio sobre todos os casos relativos a acordos que concedessem jurisdio ao Tribunal.
A existncia dessas teorias distintas, nota-se, j antecipava que falhas no texto da Conveno sobre o Direito do Mar prejudicariam a
efetividade do Tribunal Internacional de Direito do Mar na soluo de controvrsias, fato este que foi legitimado com o desenrolar do Southern
Bluefin Tuna Case.
Atravs do estudo deste caso, por sua vez, pde-se demonstrar como o fator genrico e demasiado abrangente presente nos umbrella
treaties dificulta a efetividade do Tribunal Internacional na proteo ao meio ambiente. Com o escopo de dar flexibilidade ao Direito Martimo, a
Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar oferece s partes envolvidas na controvrsia vrios procedimentos de soluo de disputa,
provocando incertezas e causando discusses extensas sobre qual tribunal ou corte tem jurisdio sobre o caso. Tal comportamento leva a duas
situaes: ou as partes submetem a controvrsia ao Tribunal Internacional de Direito do Mar, correndo o risco de serem surpreendidas com uma
deciso que em nada solucionou a disputa, ou as partes recorrem Corte Internacional de Justia, que, como j mencionado, apresenta um
histrico mais confivel e o mais tradicional meio de soluo de controvrsias no mbito internacional.
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a imputao penal
segundo a teoria do
domnio da organizao
criminosa
ORGANIZADORES:
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G i l b e r t o Wa l d y r
Kirsch Jnior
Advogado. Bacharel em Direito
pela Universidade Feevale.
E-mail: gilberto@kirschjr.com.
Paulo Eduardo de
Almeida Vieira
Promotor de Justia. Mestre em
Direito Processual Civilpela Universidade
Unisinos. Doutorando em Direito pela
UNISINOS. Docente do Curso de Direito
da Universidade Feevale.
E-mail: peavieira@uol.com.br.
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INTRODUO
O presente estudo tem como intuito pesquisar a legislao de combate s organizaes criminosas no Brasil, com enfoque na imputao
penal do chefe dessas organizaes de acordo com a teoria do domnio do fato em virtude de aparatos de poder. Hodiernamente, em decorrncia
do desenvolvimento tecnolgico e social, ocorreu uma evoluo dos meios de aes criminosas e modernizao de suas estruturas para a prtica
de crimes. Em virtude dessas consideraes, necessria interpretao doutrinria que possa suprir a falta de previso nos dispositivos atuais.
Fato que os crimes elencados pelo Cdigo Penal (Decreto-Lei n. 2848/1940), em sua maioria, independem da contribuio de dois ou
mais indivduos para a sua consumao, porm, como se examinar, a violao aos bens jurdico-penais podem e so perpetrados por uma unio
de pessoas, muitas vezes por aparatos de poder. Nesse diapaso, verificar-se- a possibilidade de imputao penal no concurso de agentes de
forma dinmica para alcanar todos os envolvidos na ao delituosa.
O concurso de agentes um tema que sempre suscitou grandes debates, sendo que a temtica de maior controvrsia a autoria, com
destaque autoria mediata. Deste modo, imprescindvel tratar deste assunto para melhor compreender a possibilidade de responsabilizao de
todos os envolvidos nas estruturas ordenadas de diviso de tarefas de cunho criminoso.
Este estudo ser desenvolvido com nvel de pesquisa descritivo, com mtodos de abordagem comparativo e histrico evolutivo. Discorrendose sobre a legislao de combate ao crime organizado no ordenamento jurdico ptrio, e, ao final chegar ao caso particular de anlise imputao
penal do chefe da organizao criminosa, baseando-se todo o trabalho em pesquisa bibliogrfica, amparada em livros, peridicos, artigos cientficos,
jurisprudncias, teses, revista e demais ferramentas de estudo disponveis.
Por fim, o ponto principal deste trabalho evidenciar a possibilidade de responsabilizao penal do chefe da organizao criminosa, que
comanda todo o aparato de poder de forma organizada e com disposio hierrquica, sendo que, na maioria das vezes, no pratica de forma direta
o crime, mas, sim, valendo-se de executores imediatos que podem facilmente ser substitudos em caso de recusa. Por todo o exposto, crucial a
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compreenso dessa teoria para no serem deixados os verdadeiros culpados impunes e atuantes na prtica criminosa e, bem como para no se
imputar como autores meros partcipes.
1 CRIME ORGANIZADO NO BRASIL

As legislaes referentes ao combate do crime organizado no Brasil evoluram com o decorrer dos anos, sendo que a primeira legislao
relevante sobre o combate s organizaes criminosas foi a Lei n. 9.034/1995 que, apesar de no definir o que era uma organizao criminosa,
definia os meios extraordinrios de investigao e foi utilizada com apoio da Conveno de Palermo, at o ano de 2012, com o advento da Lei
n. 12.694/12, que trouxe uma definio de crime organizado e tambm as hipteses de julgamento colegiado. Ento, um ano depois, em 2013,
entrou em vigncia a Lei n. 12.850, revogando em partes a anterior (Lei n. 12.694/2012) e totalmente a Lei n. 9.034/95 em razo de tratar dos
meios extraordinrios de investigao de forma mais completa.1
Diferente das leis que a antecederam, a Lei n. 12.850/13 trouxe grandes modificaes em seus institutos, sendo bastante especfica nas
hipteses de sua aplicao, abordando em seus dispositivos as possibilidades de colaborao premiada e outras ferramentas teis na investigao
das organizaes criminosas.2
Em seu art. 1, 1, j se percebe a mudana na definio de organizao criminosa, que passou a ser uma associao de 4 (quatro) ou
mais pessoas, diferentemente da Lei n. 12.694/12 e da conceituao trazida pela Conveno de Palermo, que previam um mnimo de 3 (trs)
pessoas para caracterizao de uma organizao criminosa. De igual modo, no se fala mais de crime com pena superior a 4 (quatro) anos, mas
MASSON, Cleber; MARAL, Vinicius. Crime Organizado. Rio de Janeiro: Forense, 2015. (e-book).
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 5.ed. So Paulo, SP: Atlas, 2015, p. 425.
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sim em infraes penais, o que pode ser visto como uma atecnia, pois boa parte das contravenes penais possui pena inferior a 4 anos, no
incidindo a presente lei.3
De mais a mais, em seu art. 2, a lei define o crime relativo promoo, constituio, participao, financiamento ou integrao em
organismos criminosos, punindo essas prticas com penas de 3 (trs) a 8 (oito) anos, sem prejuzo das sanes pelas prticas dos demais crimes
realizados pela organizao criminosa, aplicando-se o concurso de crimes (sistemas do cmulo material ou exasperao).4
Deve ser salientado que se trata de uma novatio legis in pejus, no retroagindo para atingir fatos praticados antes de sua vigncia. Alm
disso, ressalta-se que, no nmero mnimo de integrantes para caracterizar uma organizao criminosa, no ser levado em conta o policial
infiltrado (infiltrao de agentes), pois ele tem como finalidade, justamente, desmantelar a atuao criminosa.5
De extrema relevncia destacar o 3 do j mencionado art. 2 da lei abordada, que trata de uma punio mais severa para aqueles com
poder de comando, mesmo que no praticando pessoalmente os atos de execuo, como ser visto posteriormente, pois se tratam daqueles que
tm o domnio da organizao criminosa.6
Importante trazer o tema da produo de provas previsto no art. 3 da lei n. 12.850/13, que prev, em seus incisos, a possibilidade de colaborao
premiada, captao ambiental de sinal eletromagntico, tico, ou acstico, ao controlada (conhecido como flagrante retardado), infiltrao por policiais,
cooperao entre instituies e rgos federais, distritais, estaduais e municipais, alm de outros mecanismos que no sero abordados neste trabalho.
3
JALIL, Mauricio Schaun. Nova lei sobre organizaes criminosas (lei 12.850/2013): primeiras consideraes. Revista do Instituto dosAdvogados de So Paulo. V32/2013, jul - dez. 2013,
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=I3bfd3ed0694111e39170010000000000&hitguid=I3bfd3ed0694111e39170010000000000&spos=6&epos=6&td=45&context=16&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 17 set. 2015.
p. 87 - 96. Disponvel em: < http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014fdc5d36e77d9f9cd1&docguid
=I3bfd3ed0694111e39170010000000000&hitguid=I3bfd3ed0694111e39170010000000000&spos=6&epos=6&td=45&context=16&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 17 set. 2015.
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista.Crime Organizado: Comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n 12.850/2013. 2. ed. Salvador, BA: juspodivm, 2014, p. 17.
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista.Crime Organizado: Comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n 12.850/2013. 2. ed. Salvador, BA: juspodivm, 2014, p. 21.
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A colaborao premiada, prevista nos artigos 4 ao 7 da lei n. 12.850/13, tem como objetivo estimular a delao, aqui chamada de
colaborao, por parte dos investigados, ou seja, o integrante da organizao criminosa poder ajudar nas investigaes prestando informaes
relevantes, como nomes dos coautores, modo de operao, forma de hierarquia da organizao e todas demais informaes teis investigao,
com o intuito de receber benefcios em seu processo.7
Notadamente, a lei prev que somente sero concedidos benefcios, tais como o perdo judicial, a reduo de 2/3 (dois teros) da pena
privativa de liberdade ou a substituio por restritiva de direitos (art. 4, caput), quando levado em conta a personalidade do colaborador, a natureza
de sua colaborao, as circunstncias, a gravidade e a repercusso do fato criminoso, bem como a eficcia da colaborao, conforme insculpido
no 1 do art. 4 da lei n. 12.850/13.8
No que toca a ao controlada, tambm chamada de flagrante retardado, consiste em postergar a interveno policial, mantendo-se em
observao e acompanhamento, com o fim de buscar o melhor momento possvel para concretizar o flagrante, para obteno de provas e informaes,
conforme o art. 8 da lei ora em anlise. Alm disso a ao controlada deve ser previamente comunicada ao juiz competente, de acordo com seu 1.9
Um aspecto interessante, que no pode ser esquecido, a possibilidade de infiltrao de agentes, ou seja, policiais atuando no seio da
organizao criminosa, agindo de maneira disfarada para colher provas, obter informaes sobre membros, estrutura e demais meios de atuao
da organizao criminosa, com a inteno de pr fim prtica delituosa.10
7
p. 87 - 96. Disponvel em: < http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014fdc5d36e77d9f9cd1&docgu
id=I3bfd3ed0694111e39170010000000000&hitguid=I3bfd3ed0694111e39170010000000000&spos=6&epos=6&td=45&context=16&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 17 set. 2015.
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista.Crime Organizado: Comentrios nova lei sobre o crime organizado Lei n 12.850/2013. 2. ed. Salvador, BA: juspodivm,
2014, p. 17.
2014, p. 95.
2014, p. 96.
10
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Vale lembrar que, com a edio da lei n. 10.217/2001, passou a ser possvel a infiltrao de agentes em organizao criminosa j na Lei
n. 9.034/95. Entretanto, mesmo com a possibilidade legal, sua aplicabilidade era nula, pois a lei no trazia definies quanto aos limites temporais
e formais a serem adotados na execuo da medida.11
Luiz Regis Prado, ao tratar do tema ora em tela, enftico ao afirmar que a lei 12.850/2013 mais detalhada do que a lei anterior (lei n.
9.034/1995, revogada), passando a tratar da infiltrao de agentes como uma medida excepcional, no sendo admitida quando houver outras
formas para obteno de provas e cabvel somente quando comprovado tratar-se de uma organizao criminosa.12
A respeito disso, acrescenta Guilherme de Souza Nucci, ao abordar a infiltrao policial como um mecanismo subsidirio, de ultima ratio,
da mesma forma que o a interceptao telefnica, por serem medidas invasivas, podendo somente ser utilizadas quando no restarem outros
meios possveis de obteno da prova.13
Por fim, verifica-se que a lei em comento trouxe muitos avanos na investigao das organizaes criminosas, introduzindo figuras tpicas
especficas, detalhando os meios de investigao, trazendo tambm benefcios como a colaborao premiada, possibilitando a infiltrao de
agentes, o flagrante retardado e oportunizando, dessa forma, a evoluo dos mecanismos para o combate ao crime organizado.
2 MODELOS DE IMPUTAO NO CONCURSO DE AGENTES: AUTORIA MEDIATA

Para falar da imputao penal do chefe da organizao criminosa, de acordo com a teoria do domnio da organizao, preciso distinguir
de forma clara quem o autor mediato. Ab initio, verifica-se na doutrina majoritria brasileira, a compreenso do autor mediato como aquele que
SOUZA, Marllon. Crime Organizado e Infiltrao Policial: parmetros para a validao da prova colhida no combate s organizaes criminosas. So Paulo, SP: Atlas, 2015,
p. 77. (e-book).
11
12
PRADO, Luiz Regis.Associao Criminosa crime organizado (LEI 12.850/2013). Revista dos Tribunais. V. 938, Dez 2013, p. 241 297. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.
com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014ff109bfda6e315928&docguid=I53707aa04b6411e3b4c0010000000000&hitguid=I53707aa04b64
11e3b4c0010000000000&spos=3&epos=3&td=45&context=19&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 21 set. 2015.
13
NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao Criminosa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. (e-book).
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se utiliza de um agente sem culpabilidade para prtica do crime, conforme entendimento de Guilherme de Souza Nucci,14 Fernando Capez,15 Julio
Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini,16 Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli,17 Cezar Roberto Bitencourt e Francisco Conde.18
Ainda relevante trazer baila o entendimento de Nilo Batista, para quem autor mediato aquele que utiliza como instrumento um
agente executor que no pode ser punido, pois age atipicamente, licitamente ou sem culpabilidade, devendo assim, somente o autor mediato ser
responsabilizado pela conduta realizada.19
Nesse sentido, ressalta-se o ensinamento de Antonio Jos Miguel Feu Rosa, que distingue de maneira geral a autoria direta e indireta:
A doutrina distingue entre autoria direta (ou imediata) e autoria indireta (ou mediata). Autor aquele que realiza o tipo penal. Autor direto
o que age pessoalmente, com sua vontade e com sua atividade fsica. Diz-se autor com mo prpria. Autor indireto ou mediato o que
age atravs de um coagido, menor, demente ou incapaz. Utiliza-se de outra pessoa como seu instrumento. autor com mo de outrem.20
Porm, o ponto de anlise que imperioso contemplar neste trabalho, uma vez que a questo crucial a imputao penal do chefe da
organizao criminosa de acordo com o domnio da organizao, a autoria mediata, em consonncia com a classificao do domnio do fato, que
subdivide a autoria mediata pelo domnio da vontade em: domnio da coao, domnio do erro e tambm em autoria mediata atravs do domnio
da organizao, tema que ser trabalhado no prximo ttulo desse estudo.
14
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7. ed.So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011, p. 380.
15
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. ed. So Paulo, SP: Saraiva, 2011, v. 1, p. 370.
16
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral. 28. ed. So Paulo, SP: Atlas, 2007, v.1, p. 219.
17
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral. 5.ed. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2004, p. 637.
18
BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo, SP: Saraiva, 2000, p. 495.
19
BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. 3. ed. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2005, p. 141 - 145.
20
ROSA, Antonio Jos Miguel Feu. Do concurso de pessoas. Revista dos Tribunais. V. 634, Agos. 1988, p. 243 261. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/
widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad600790000014ff65fca7767984eb0&docguid=Ib273c370f25411dfab6f010000000000&hitguid=Ib273c370f25411dfab6f010000000000&spo
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No tocante ao domnio da vontade, Francisco Muoz Conde e Mercedes Garca Arn asseveram que:
En la autora mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que acta por parte del autor mediato,
lo que supone normalmente la ausencia de accine nel instrumento humano del que se sirve. E nestos casos no se puede hablar de
participacin, porque la persona, instrumento de la que se sirve el autor mediato, nisiquiera acta tpicamente.21
Ao que se refere em domnio da coao, verificado sua incidncia no momento em que o homem de trs (autor mediato), utiliza-se de
meios para coagir o autor imediato, o qual realiza a conduta delitiva, ou seja, apesar do autor imediato deter o domnio da ao o homem de trs
que o coage a realizar tal conduta, detendo desse modo o domnio da vontade.22
No domnio da coao, apesar do executor imediato realizar a conduta tpica, este no ser responsabilizado, uma vez que sua ao
somente ocorreu em um estado de necessidade causado pela coao irresistvel sofrida. Conforme explica Nilo Batista ao analisar o art. 22 do
Cdigo Penal, que trata dos casos de inexigibilidade de conduta diversa em razo da coao moral irresistvel e obedincia hierrquica, sendo
resistvel a coao moral sofrida, no se estar diante de um caso de autoria mediata, mas sim uma simples instigao.23
J o domnio da vontade em virtude do erro, ocorre quando o homem de trs vale-se do executor direto, como algum que faz uso de uma
marionete, ou seja, aquele que pratica a conduta, na grande maioria das vezes, no tem conscincia da prtica criminosa que est realizando.
Ademais, Claus Roxin faz a diviso de diversos tipos de erro, podendo ser erro de tipo, ou at mesmo o erro de proibio evitvel.24
21
CONDE, Francisco Muoz; Arn, Mercedes Garca. Derecho Penal:Parte General. 7. ed. Valencia: TirantloBlanch, 2007, p. 433.
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal. Traduo da 7 ed. Alem, 1999, de Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Gonzlez de Murillo. Madrid: Marcial
Pons, 2000, p. 167-170.
22
23
BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. 3. ed. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2005, p. 136 - 137.
24
ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do Domnio do Fato. 1.ed. So Paulo, SP: Saraiva, 2014, p. 113.
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Conforme Lus Greco e Alaor Leite, tratando-se de domnio do erro, importante destacar a possibilidade de um autor mediato, que se vale
de algum plenamente responsvel, causando assim a possibilidade de um autor por trs de outro autor. Entretanto, ao agir sem dolo ou culpa, o
executor direto no poder ser punido.25
Uma vez encerrada a abordagem sobre a teoria acerca da autoria mediata, deve-se registrar que ser tratado, no prximo ttulo, a
possibilidade do autor mediato se valer de um aparato de poder para a prtica criminosa. Com isso, poder ser verificada a ocorrncia de dois
autores, aquele que detm o domnio da vontade (homem de trs) e o autor direto, que realiza a conduta criminosa, sendo, portanto, ambos
responsabilizados criminalmente.
3 A IMPUTAO PENAL DO CHEFE DA ORGANIZAO CRIMINOSA DE

ACORDO COM A TEORIA DO DOMNIO DA ORGANIZAO
Antes de falar da teoria do domnio da organizao, de forma imprescindvel deve-se referir que ela uma espcie do gnero domnio do
fato, uma vez que se pode vislumbrar a sua ocorrncia da teoria desenvolvida por Claus Roxin, em trs formas: o domnio da ao, o domnio
funcional do fato e o domnio da vontade, sendo que nessa ltima que se encontra a teoria do domnio da organizao, quando o agente mediato
vale-se de um aparato organizado de poder para realizao tpica.26
25
GRECO, Lus; ET alii. Autoria como domnio do fato: Estudos introdutrios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. Ed. So Paulo, SP: Marcial Pons, 2014, p. 26.
26
ROXIN, Claus. O domnio da organizao como forma independente de autoria mediata. Traduo de Paulo Csar Busato.Revista Justia e Sistema Criminal:modernas
tendncias do sistema criminal. Curitiba, v. 3, n. 5, p.7-22, jul./dez. 2011.
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Nessa senda, comea-se a tratar do tema central do presente estudo, a possibilidade de imputao penal do chefe da organizao criminosa
com a utilizao da teoria do domnio da organizao. Trata-se da possibilidade de autoria mediata atravs de maquinrios de poder organizado.
Ressalta-se que a presente teoria foi apresentada por Claus Roxin, no ano de 1963, como uma forma autnoma de autoria mediata.27
Francisco Muoz Conde e Mercedes Garca Arn, ao falarem da autoria na criminalidade organizada estatal e paraestatal, esclarecem
acerca do surgimento da teoria do domnio da organizao:
Para resolver este problema, y en relacin concretamente com los crmenes contra la Humanidad y genocidios cometidos por los
miembros, altos cargos y funcionrios del aparato de poder del Gobierno nacional socialista alemn en el perodo de 1933 a 1945, Claus
Roxin desarroll en 1963 uma sugestiva teora, conforme a lacual podia fundamentarse uma autora mediata de quienes, sin haber
intervenido directamente en la ejecucin de tan horribles hechos, dominaban su realizacin sirvindose de todo um aparato de poder
de organizacin estatal que funcionaba como uma mquina perfecta, desde l cpula donde se daban las rdenes criminales, hasta
los meros ejecutores materiales de las mismas, pasando por las personas intermdias que organizaban y controlaban el cumplimiento
de estas rdenes.28
Claus Roxin fala em trs formas de dominar o fato, que so: o domnio da ao, odomnio funcional do fato e o domnio da vontade. No
domnio da vontade que se verifica a autoria mediata e caso o sujeito no atue em erro ou coao, mas sim de forma livre e consciente, podendo
facilmente ser substitudo em caso de recusa no cumprimento da ordem. Restar evidente, estar-se diante do domnio da vontade em virtude de
aparatos organizados de poder.29
27
SILVA, Joyce Keli do Nascimento. A ampliao do conceito de autoria por meio da teoria do domnio da organizao. Revista Liberdade. N. 17, set - dez. 2014, p. 69 - 84.
Disponvel em: <http://revistaliberdades.org.br/_upload/pdf/22/artigo04.pdf>. Acesso em: 27 out. 2015.
28
CONDE, Francisco Muoz; Arn, Mercedes Garca. Derecho Penal:Parte General. 7. ed. Valencia: TirantloBlanch, 2007, p. 448 - 449.
29
AMBOS, Kai. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder: una valoracin crtica y ulteriores aportaciones.Ciencias Penales:Revista
de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. San Jos, v. 12, n. 17, p.29-47, mar. 2000.
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Como questo relevante, perceptvel que, quando se fala em chefe de um aparato organizado de poder, vislumbra-se no ser possvel a
sua caracterizao como coautor, uma vez que no age o chefe da organizao criminosa de forma a dividir as tarefas da execuo. Igualmente
no desempenha um papel conjunto na ao criminosa, tampouco se aprecia no domnio da organizao uma unio recproca de cmplices que
colaboram ao mesmo nvel, que caracterstico da coautoria.30
Da mesma forma, incabvel seria tratar o homem de trs como um mero partcipe na realizao da conduta tpica, pois, na participao,
o autor direto, ao realizar a prtica delitiva, tem o poder em realizar ou no a conduta criminosa, e caso no realize nada vai acontecer, eis que o
partcipe s poder ser penalmente responsabilizado caso o autor direto pratique um fato tpico e antijurdico.31
Claus Roxin, ao falar da induo na prtica criminosa, exclui essa possibilidade ao chefe do aparato de poder:
O indutor permanece fora do evento e deixa aquele que atua imediatamente na deciso de se e como ser executado o fato. Pelo
contrrio, em uma organizao delitiva, o homem de trs no mando do poder toma a determinante deciso se o fato deve ser executado,
enquanto aquele que executa imediatamente quase sempre chega apenas casualmente concreta situao de ao.32
De outro modo, como j visto, a concepo tradicionalmente aceita de autoria mediata quando o homem de trs utiliza-se de um agente
inculpvel para realizao do delito, no sendo o executor direto responsabilizado criminalmente, pois age em erro, coao ou por ser inimputvel.
Com base nisso, Joyce Keli do Nascimento Silva esclarece sobre a ampliao do conceito de autoria mediata para os chefes dos aparatos
organizados de poder:
30
31
BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. 3. ed. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2005, p. 182.
32
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A inovao constitui em ampliar o conceito de autoria mediata para nela inserir as hipteses em que o executor tinha plena conscincia de
seus atos, como nos casos do extermnio de judeus pelos nazistas e do homicdio de alemes orientais durante tentativas de cruzar o muro de
Berlim. Em ambos os casos impossvel falar em autoria mediata na definio at ento conhecida (autoria mediata por erro, coao ou uso de
incapazes como instrumento), ou em mera participao dos chefes.33
Contudo, com a inteno de desenvolver este estudo, passar-se- analise da possibilidade de responsabilizao criminal, tanto daquele
que age diretamente, realizando a conduta tpica (autor direto), bem como a responsabilizao do autor mediato, que se vale de uma estrutura
criminosa para emanar a ordem.
Nesse sentido, poder ser afirmado que a teoria do domnio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder a mais adequada ao
se falar do chefe de uma organizao criminosa, buscando-se estabelecer as condies necessrias para que se verifique um efetivo domnio da
vontade por parte dos chefes dessas organizaes. Para tanto, necessria a configurao de trs requisitos: fungibilidade de executores, domnio
da organizao de forma verticalizada (poder de mando) e sua atuao margem da legalidade.34
Lus Greco e Alaor Leite, ao falarem sobre o domnio da organizao, destacam os requisitos necessrios para sua ocorrncia:
Aquele que, servindo-se de uma organizao verticalmente estruturada e apartada, dissociada da ordem jurdica, emite uma ordem
cujo cumprimento entregue a executores fungveis, que funcionam como meras engrenagens de uma estrutura automtica, no se
limita a instigar, mas verdadeiro autor mediato dos fatos realizados.35
33
SILVA, Joyce Keli do Nascimento. A ampliao do conceito de autoria por meio da teoria do domnio da organizao. Revista Liberdade. N. 17, set - dez. 2014, p. 69 - 84.
Disponvel em: <http://revistaliberdades.org.br/_upload/pdf/22/artigo04.pdf>. Acesso em: 27 out. 2015.
34
BAILONE, Matas. O domnio da organizao como autoria mediata.. De jure: revista jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. N. 16, jan jun2011, p. 23 - 44.
Disponvel em:<http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/40985/dom%C3%ADnio_organizacao_como_bailone.pdf?sequence=1>. Acesso em: 27 out. 2015.
GRECO, Lus; ET alii. Autoria Como Domnio do Fato: Estudos introdutrios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. Ed. So Paulo, SP: Marcial Pons, 2014,
p. 27 - 28.
35
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Alguns anos mais tarde, mais precisamente no ano de 2006, Claus Roxin adicionou aos requisitos configuradores da autoria mediata
atravs de um aparato organizado de poder, um quarto pressuposto: a disposio essencialmente elevada dos executores ao fato, no alterando
de forma significativa o entendimento que j havia sobre a teoria.36
Percebe-se que as estruturas organizadas de poder aqui discutidas so aquelas cujo funcionamento quase automtico, ou seja, a
figura do executor direto do crime, quando considerado de forma individual, prescindvel, pois tm essas organizaes uma estrutura com uma
variedade de membros, o que torna irrelevante qual deles ir realizar o crime ordenado.37
A fungibilidade de executores se d em razo da troca de qualquer um dos executores imediatos, ou seja, independe de quem ir realizar
a ordem do chefe da organizao criminosa, no sendo necessrio nem ser de conhecimento deste quem ser o executor imediato. A execuo
da ordem do homem de trs se assegura, em razo do nmero elevado de potenciais autores diretos disponveis, sendo que a negativa de um em
nada impede a concretizao do delito.38
Ao falar sobre a fungibilidade de executores, Arthur Pinto de Lemos Jnior explica que o autor direto no tem o poder de impedir que o
homem de trs tenha xito em seu objetivo:
Embora responsvel no atua sob erro ou coao , o executor no tem o domnio do fato delituoso que comete e tampouco
pode impedir o homem de trs de alcanar o resultado visado, vez que ocupa uma posio subordinada e caracterizada pela
fungibilidade. Ou seja, os executores so engrenagens numa mquina, que, se falharem, sero substitudos por outras rapidamente
sem a participao direta do homem de trs.39
36
37
ROXIN, Claus. Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Traduo da 7 ed. Alem, 1999, de Joaqun Cuello Contreras e Jos Luis Gonzlez de Murillo. Madrid: Marcial
Pons, 2000, p. 272.
38
39
LEMOS JNIOR, Arthur Pinto de. A responsabilidade criminal do homem de trs das organizaes criminosas.Revista da Escola Paulista da Magistratura.So Paulo, v. 3,
n. 2, p.129-156, jul./dez. 2002.
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Teresa Serra tambm salienta que o domnio da vontade reside na total fungibilidade de seus executores, podendo ser facilmente substitudos,
em qualquer momento e sempre que necessrio for, assim, o chefe da organizao criminosa poder alterar o executor imediato sempre que
quiser.40
Em um ponto de vista mais prtico, pode-se considerar que o domnio do homem de trs permite que, ao acionar seus mecanismos
criminosos e dar uma ordem de matar, poder ficar tranquilo quanto a sua execuo, mesmo que desconhea quem a realizar.41
Dessa forma, verifica-se que os executores diretos so meras engrenagens na realizao do crime, sendo totalmente substituveis no
aparato de poder. Ou seja, o ator principal o autor mediato, que ao apertar os botes no aparato de poder, sabe que o crime ser, de qualquer
modo, realizado.42
Na configurao da autoria mediata pelo domnio da organizao, s se considera autor mediato aquele que detm o poder de mando (que
advm de uma estrutura verticalizada de poder), por meio do qual ordene e comande a realizao do fato tpico. Desse modo, Claus Roxin referese aos comandantes dos campos de concentrao nazista, que ordenavam a execuo de judeus, eram eles autores mediatos desses crimes,
apesar de estarem cumprindo ordens de superiores. Da que possam encontrar-se nos distintos nveis de hierarquia de mando vrios autores
mediatos em cadeia.43
40
SERRA, Teresa. A autoria mediata atravs do domnio de um aparelho organizado de poder.Revista Portuguesa de Cincia Criminal. Coimbra, v. 5, 3/4, p.303-327, jul./dez. 1995.
41
n. 2, p.129-156, jul./dez. 2002.
42
43
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Oportuno ressaltar que o referido autor desenvolveu sua teoria ao analisar o julgamento de Eichmann, criando a partir da anlise do caso
paradigma a teoria do domnio da organizao. Vale destacar que Eichmann era um funcionrio do escalo intermedirio do 3 Reich, responsvel
por ajudar no extermnio do povo judeu.44
Assim, ao tratar da responsabilizao de Eichmann como autor mediato dos crimes contra humanidade, o autor diz:
Por outra parte, Eichmann no era solo ejecutor, sino que tambin imparta ordenes a subordinados, sindole, por tanto, de aplicacin
los critrios que convieten a sussujetos de trs en autores mediatos. Este aspecto del caso lotuvo presente el Tribunal regional de
Jerusaln al decir que <<laproximidad o lejana de uno o de outro, de entre estos muchos delincuentes, al que mato realmente a la
vctima, no puede influir en absoluto en el alcance de la responsabilidad. [...]45
Kai Ambos, ao tratar desse assunto, aponta que:

[...] De acuerdo com lo anterior, desde este punto de vista puede entrar en consideracin como autor mediato cualquier a que est
incardinado en um aparato de organizacin de tal modo que pueda dar ordenes a personas subordinadas a l y haga uso de es
afacultad para realizacin de acciones punibles.46
44
Pons, 2000, p. 273 - 275.
45
Pons, 2000, p. 274.
46
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Segundo Arthur Pinto de Lemos, na teoria de Claus Roxin necessria a configurao de uma estrutura hierarquizada de seus membros,
sendo que o chefe da organizao estar no seu topo e os executores diretos na base, verificando-se que em grande parte das vezes os executores
no conhecem o mandante, pois existem intermedirios entre eles, que so encarregados de transmitir as ordens superiores.47
No que concerne desvinculao do ordenamento jurdico do aparato de poder como condio para configurao do domnio da organizao,
imprescindvel deixar registrado que essa desvinculao no precisa ocorrer em todos os aspectos do direito, mas apenas no marco dos tipos
penais realizados por ele.48
Por essa razo a autoria mediata, por meio dos aparatos organizados de poder, no se justifica unicamente no poder de mando, devendo,
assim, o seu funcionamento ser ilegal, pois em uma empresa legal, quando emanadas ordens ilcitas, esperado que aqueles que as recebam
no realizem a conduta por ser contrria ao direito, salvo nos casos de estarem eles agindo em erro ou coao.49
Para demonstrar de forma ainda mais clara as hipteses de desvinculao do ordenamento jurdico, pode-se usar como exemplo as aes
dos soldados (da Repblica Democrtica Alem) que guarneciam o muro de Berlim, disparando contra quem quer que pretendesse salt-lo do lado
oriental para o lado ocidental, tratando-se de aes completamente desvinculadas ao direito. E essa desvinculao ao direito no depende j, em
segundo lugar, da maneira como se julgue o sistema poltico anterior, mas da atual valorizao jurdica.50
47
n. 2, p.129-156, jul./dez. 2002.
48
ROXIN, Claus. O domnio da organizao como forma independente de autoria mediata. Traduo de Paulo Csar Busao.Revista Justia e Sistema Criminal:modernas
GRECO, Lus; ET alii. Autoria como Domnio do Fato: Estudos introdutrios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. 1. Ed. So Paulo, SP: Marcial Pons, 2014,
p. 29 - 30.
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O ltimo requisito na configurao do domnio da organizao est na disposio elevada dos executores ao fato, esse pressuposto no
havia sido referido por Claus Roxin em sua construo originria de 1963, sendo que foi somente apresentada no ano de 2006, quando o autor
proferiu uma palestra e abordou esse aspecto da autoria mediata nos casos de aparatos organizados de poder.51
Somente o fato de pertencer a uma organizao j leva o agente a uma adaptao das suas aes, tornando-o muito mais propenso a
realizar as condutas a ele ordenadas. Dessa forma, pode-se dizer que, ao participarem de um aparato organizado de poder, os executores imediatos
realizam a ao at mesmo de uma forma irrefletida. Nota-se que o empenho excessivo do indivduo na organizao pode ocorrer por soberba, por
busca de reconhecimento, ou at mesmo por impulsos criminais sdicos, tambm ocorre a participao de executores interiormente contrrios
como consequncia da resignada reflexo: se no o fao eu, o faz, de qualquer forma, outro.52
Desse modo, quando realizada a conduta em virtude de um aparato organizado de poder, preenchidos os seus requisitos configuradores,
ser responsabilizado tanto o executor direto, que, detendo o domnio da ao, realiza a conduta tpica, bem como ser responsvel o autor
mediato, o homem de trs que, ao usar de seu poder dentro dessa organizao, emana a ordem para que o crime ocorra, detendo o domnio da
organizao em virtude desse aparato organizado de poder.53
Nesse sentir, Gustavo Eduardo Aboso:
La plena responsabilidade penal del ejecutor, como ocurreen el caso del dominio por organizacin y en otros supuestos, aparece como
um escollo para imputar al diregente la calidad de autor mediato al faltar precisamente los distintos casos de dficit de aqul que permite
trasladar su responsabilidad autoral al hombre de trs. Por este motivo, desde hace tiempo se h elaborado en la doctrina alemana
51
52
53
DONNA, Edgardo Alberto. El concepto de autora y la autora de los aparatos de poder de Roxin. In: CONGRESO INTERNACIONAL. FACULTAD DE DERECHO DE LA UNED.
Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa.Madrid: Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 2001. p. 533-557.
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principalmente la concepcin de la doble autora por um mismo hecho, es decir, la posibilidad de calificar al ejecutor como autor
penalmente responsable y al hombre detrs como autor (mediato) tambin penalmente responsable.54
Pelo exposto, verifica-se que, caso ausente qualquer dos quatro elementos expostos, no restar configurada a autoria mediata em virtude
do aparato organizado de poder. Devendo, assim, segundo Claus Roxin, sempre estarem preenchidos os requisitos de fungibilidade de executores,
poder de mando (estrutura verticalizada), organizao contrria ao direito e disposio essencialmente elevada dos executores ao fato.55
A Ao Penal n. 470 do STF, basicamente desenvolvida a partir da segunda metade do ano de 2012, constitui-se no julgamento de diversos
polticos e autoridades do nosso pas, em razo do cometimento dos mais diversos crimes, como: corrupo ativa, corrupo passiva, peculato,
lavagem de dinheiro, gesto fraudulenta de instituio financeira, evaso de divisas e quadrilha ou bando.56
Sobre o escndalo de corrupo que trouxe o caso Mensalo, Luciano Anderson de Souza diz:
O julgamento da Ao Penal n. 470 , portanto, preponderantemente, uma deliberao judicial de um escndalo de corrupo e
apropriao de recursos pblicos. A essncia da reprovao das condutas encontra-se na ofensa ao regular funcionamento e ao
patrimnio da administrao. Os demais aspectos, embora certamente no irrelevantes, gravitam em torno desta idia fundamental,
que torna o caso concreto paradigmtico na histria forense brasileira. O inusitado na percepo popular, revelado pelos meios de
comunicao, encontra-se no fato do processo criminal em foco envolver os chamados poderosos, no sentido geral de implicar
criminalmente detentores de poder poltico ou econmico, em contraponto aos envolvidos na criminalidade dita de massas que
estatisticamente dominam os tribunais e presdios do pas.57
54
ABOSO, Gustavo Eduardo. Dominio por organizacin y autora mediata. Anlisis crtico del caso "Fujimori Fujimori".Revista Peruana de Ciencias Penales.Lima, n. 23, p.75-122, 2012.
55
56
SOUZA, Luciano Anderson de. A essncia da ao penal n 470: o crime de corrupo.Letrado,So Paulo, n. 101, p.26-27, jul./dez. 2012.
57
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Nesse cenrio, os Ministros da Suprema Corte passaram a utilizar a teoria do domnio da organizao. O Ministro Celso de Mello, ao se
referir teoria do domnio da organizao, usou seu conceito acertadamente, de acordo com o exposto pela teoria de Claus Roxin (fl. 56.822):
Essa orientao consagrada pela doutrina e vem evoluindo no sentido de reconhecer, na discusso do tema pertinente ao concurso
de pessoas, a noo de domnio da organizao, que representa umas das vertentes em que se pluraliza a teoria do domnio do fato,
notadamente como critrio terico, fundado no domnio da vontade, que permite formular o conceito de autor mediato, o qual, atuando
na cpula da organizao criminosa, comanda a vontade do agente incumbido do cometimento direto da prtica delituosa.58
Em suas consideraes, o Ministro Celso de Mello entende por ser plenamente concebvel o uso da teoria do domnio do fato e seus
desdobramentos em nosso sistema jurdico, ao dizer:
[...] no ofende o ordenamento brasileiro, eis que, alm de se revelar compatvel com a disciplina que o nosso Cdigo Penal estabeleceu
em tema e no tratamento jurdico do concurso de pessoas, a sua aplicao no enseja a consagrao de uma inadmissvel hiptese de
responsabilidade penal objetiva.59
De outra banda, o Ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto, alega estar ausente o requisito da fungibilidade de executores, ficando
nesse ponto prejudicada a aplicao da teoria. Nota-se a ocorrncia de uma confuso entre domnio do fato (gnero) e domnio da organizao
(espcie), na fl. 56.838:
Mas, naquele momento em que me pronunciei, eminente Decano, eu disse que no via, no caso presente, o requisito da fungibilidade;
muito pelo contrrio, eu entendia que os rus tinham nome, sobrenome, RG e endereo, e a suposta propina foi sempre endereada
a presidentes e lderes de partidos. Portanto, no h falar aqui, pelo menos na minha viso, eminente Ministro Celso de Mello, na
presena do requisito da fungibilidade; e, por via de consequncia, para mim, falta um dos requisitos essenciais, segundo a doutrina de
Roxin, para aplicar a Teoria do Domnio do Fato.60
58
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Penal n. 470 do STF. Disponvel em: <ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 4 nov. 2015.
59
60
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Dessa forma, o Ministro Ricardo Lewandowski absolveu o acusado Jos Dirceu por entender no estar presente a possibilidade de aplicao
da teoria do domnio da organizao (apesar de usar erroneamente como sinnimo a teoria do domnio do fato).
Lenio Luiz Streck adverte sua preocupao no uso da teoria do domnio do fato no caso Mensalo, no pelo caso em si, mas em seu
posterior uso e vulgarizao em outras instncias:
Comecemos pela recepo da teoria do domnio do fato. O que me preocupa nessa recepo feita pela dogmtica brasileira a
possibilidade de vulgarizao de algumas teses. Mais: Talvez o mais importante nesse julgamento no seja o caso do inominvel,
mas o modo como sero julgadas, no futuro, causas semelhantes no restante do Brasil. Sim, porque o Brasil, ao que consta, no acaba
com o mensalo. No acredito em teses do tipo Brasil AM-DM antes do mensalo e depois do mensalo.61
Alaor Leite tambm adverte para as incongruncias ocorridas na Ao Penal n. 470 do STF, ao indicar que, em alguns pontos, vislumbrase uma confuso entre o gnero domnio do fato e a espcie domnio da organizao. Vale lembrar que o domnio da organizao
uma decorrncia do domnio do fato, segundo a qual o autor mediato aquele que detm o domnio da vontade em virtude de um aparato
organizado de poder.62
Segundo o mesmo autor, na anlise da referida Ao Penal:
Afinal. a teoria do domnio da organizao, de fato, prope-se a tratar do problema da responsabilizao penal de sujeitos que gozam
de poder de mando, dentro,evidentemente, dos limites para os quais foi concebida. Sobre a confuso entre domnio do fato e domnio
da organizao na AP 470, relevante ler a interveno do Min. Ricardo Lewandowski, f. 56.816 e ss.: <<(...) eu no disse que a
Teoria do Domnio do Fato se aplicaria apenas em momentos de anormalidade institucional. O que eu disse que ela se aplica a
61
STRECK, Lenio Luiz. As incongruncias da doutrina: o caso da AP 470, a teoria do domnio do fato e as citaes descontextualizadas.Revista de Estudos Criminais.Porto
Alegre, v. 12, n. 56, p.97-111, jan./mar. 2015.
p. 138 - 139.
62
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situaes excepcionais>>. A sequncia da manifestao do Ministro confirma a confuso, na medida em que enuncia como requisito
para aplicao da teoria do domnio do fato a <<fungibilidade do agente imediato que perpetra o crime>> (f. 56.816 e ss.)63
Do mesmo modo o Ministro Ayres Britto, tambm incorreu no equvoco ao falar em teoria do domnio do fato (gnero), quando na verdade
estava tratando da espcie a teoria do domnio da organizao (fl. 56.841):
Agora, essa Teoria do Domnio do Fato pode ser compreendida no plano da fungibilidade, que da substituio do agente, como
tambm da infungibilidade: o agente no pode ser substitudo. Ento, quem nopodia ser substitudo nesse esquema, sob pena de
fazer o esquema ruir? Quem era o regente da orquestra? O mais insubstituvel ou infungvel de todos. A Teoria do Domnio do Fato
conduz, tambm, a esse raciocnio.64
Lenio Luiz Streck, em razo dessas incongruncias no uso da teoria de Claus Roxin, referiu que:
Preocupo-me porque, em um pas em que o caso concreto no passa de um libi terico, onde no se respeita a cadeia decisional e
se encaixa o caso frceps em teses previamente escolhidas, o que mais se utilizar do acrdo da AP 470 sero frases (ou verbetes)
descontextualizados. E nisso mora o perigo do bullyng hermenutico que poder ocorrer a partir desse uso fora de contexto.65
Diante disso, nota-se que a teoria do domnio da organizao j est sendo utilizada pelo ordenamento jurdico ptrio, ainda que possa ser
criticvel o seu uso inadequado, primeiro pela confuso ao se falar em domnio do fato ao invs do domnio da organizao, segundo por ser vazia
em contedo, pela total ausncia de fundamentao, como disse Alaor Leite:
p. 138 - 139.
63
64
65
STRECK, Lenio Luiz. As incongruncias da doutrina: o caso da AP 470, a teoria do domnio do fato e as citaes descontextualizadas.Revista de Estudos Criminais.Porto
Alegre, v. 12, n. 56, p.97-111, jan./mar. 2015.
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O STF teria de verificar se, superada a pergunta sobre a legitimidade da categoria, os seus requisitos acima mencionados estariam
presentes no caso concreto, a saber: se o sujeito da cpula emitiu ordens e se essas ordens obteriam cumprimento automtico diante
da existncia de executores imediatos fungveis. Nenhum dos dois esforos est presente na deciso da AP 470. A mera referncia
ao domnio da organizao, que aparece sob o falseado manto de <<teoria do domnio do fato>>, vazia de contedo e equivale
absoluta ausncia de fundamentao.66
Pablo Rodrigo Alflen tambm crtica o mau uso da teoria na Ao Penal n. 470:
Por ocasio do julgamento da referida ao penal, na tentativa (e no af) de proceder delimitao da autoria dos acusados, o Supremo
Tribunal Federal utilizou de uma anomalia, a qual intitulou de teoria do domnio do fato. De forma absolutamente incongruente, ao
longo de mais de oito mil pginas que integram o acrdo, a Corte fundiu teorias incompatveis entre si, no especificou os critrios que
utilizou para nortear aquilo que denominou de domnio do fato, e, sobretudo, deixou de indicar analiticamente dados empricos hbeis
a fundamentar o suposto domnio do fato enfatizado na deciso. De maneira surpreendente, a Corte tentou, inclusive, proceder a um
retrospecto histrico sinttico da teoria do domnio do fato, sem sequer chegar ao seu contedo (o qual, no entanto, deveria ter sido o
principal aspecto a ser discutido). Na deciso restou demonstrado de forma clara, que a teoria foi utilizada como simples retrica para
fins de atribuio de responsabilidade.67
A anlise e a discusso acerca desse assunto permitem concluir que o ordenamento jurdico brasileiro j est utilizando a teoria do domnio
da organizao, devendo-se, entretanto, tomar o devido cuidado ao verificar o uso da teoria de Claus Roxin, eis que patente a necessidade
de preenchimento de todos os seus requisitos: poder de mando, fungibilidade de executores, organizao contrria ao direito e uma disposio
elevada dos executores ao fato. Caso contrrio, no se poder fazer uso dessa teoria, uma vez que seu surgimento somente ocorreu com a
inteno de distinguir o autor mediato de um mero partcipe.
p. 144 - 145.
66
67
ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domnio do fato na doutrina e na jurisprudncia brasileira Consideraes sobre a AP n 470 do STF. Revista Eletrnica de Direito Penal.
Rio de Janeiro,v. 2, n. 2, p. 138-164, dez. 2014.
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CONSIDERAES FINAIS
Vislumbrou-se que o legislador brasileiro buscou uma forma de combater o crime organizado com o advento da lei n. 9.034/95, que teve
como objetivo fundamental combater o crime organizado prevendo mecanismos de investigao. No entanto, essa lei falhou ao deixar de definir o
que seria uma organizao criminosa, o que somente foi sanado com a promulgao da conveno de Palermo (Decreto n. 5.015/2004).
Com o passar dos anos, com a promulgao da lei n. 12.694/2012, passou-se a ter uma definio de organizao criminosa, porm o
ponto mais importante a ser destacado a possibilidade de um colegiado de juzes de primeiro grau, com a finalidade de garantir a segurana dos
magistrados ao tomarem as decises, como priso, medidas cautelares e outras providncias processuais.
Desta feita, um ano depois,no ano de 2013, entrou em vigncia a lei n. 12.850, que passou a definir o que era uma organizao criminosa
e tipificou o crime organizado, trouxe tambm meios extraordinrios de obteno de provas, definindo de forma clara e precisa a possibilidade de
infiltrao de agentes, colaborao premiada e interceptaes telefnicas, sendo desse modo elogivel ao buscar o combate desses organismos
de poder ilcitos.
A partir de ento, passou-se a analisar a possibilidade de imputao penal do chefe das organizaes criminosas que, valendo-se de um
aparato organizado de poder, realiza diversos crimes. Para tanto, foi necessrio entender o concurso de agentes analisando a autoria mediata,
buscando-se, desse modo, a melhor possibilidade de imputao penal para os dirigentes desses organismos criminosos.
Dessa forma, abordada a autoria mediata em sua clssica concepo, verificada a sua aplicao nos casos em que o autor mediato valese de um agente que no pode ser criminalmente responsabilizado, pois foi um instrumento para a prtica criminosa, uma vez que agiu em erro,
coao, ou por ser inimputvel, devendo, assim, o homem de trs ser responsabilizado nica e exclusivamente pelo crime.
Por tal razo, verifica-se que a teoria adequada ao tratar da possibilidade de imputao penal do chefe da organizao a teoria do domnio
do domnio do fato, mais precisamente o seu desdobramento na teoria do domnio da organizao, que nada mais do que uma modalidade de
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autoria mediata, quando o chefe da organizao criminosa, valendo-se de uma estrutura hierarquizada de comando, emana a ordem para prtica
de um crime, sendo os seus executores fungveis, ou seja, podendo ser facilmente substitudos caso neguem-se a realizar a ordem.
Desse modo, tanto aquele que realiza a conduta tpica, o chamado executor direto do crime, ao cometer o delito de forma livre e consciente,
detm o domnio da ao, sendo assim, imputvel na qualidade de autor imediato do crime. E, por outro lado, o chefe do aparato organizado de
poder, que se vale de uma estrutura com funcionamento automtico, considerado o autor mediato por deter o domnio da organizao. de se
concluir que, apesar do destinatrio da ordem ser livre e consciente para cumpri-la ou no, a sua negativa no impedir que o crime ocorra. Assim,
ocorre a responsabilizao criminal do homem de trs, criando a figura de um autor (mediato) atrs de outro autor (direto).
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REFERNCIAS
ABOSO, Gustavo Eduardo. Dominio por organizacin y autora mediata. Anlisis crtico del caso Fujimori Fujimori.Revista Peruana de
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CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. Traduo e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre, RS: Fabris, 1988.
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SOUZA, Marllon. Crime Organizado e Infiltrao Policial: parmetros para a validao da prova colhida no combate s organizaes
criminosas. So Paulo, SP: Atlas, 2015. (e-book).
STRECK, Lenio Luiz. As incongruncias da doutrina: o caso da AP 470, a teoria do domnio do fato e as citaes descontextualizadas. Revista
de Estudos Criminais.Porto Alegre, v. 12, n. 56, p.97-111, jan./mar. 2015.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique.Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
______. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral. 10. ed. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2013.
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aborto e direito
vida de quem? reflexes
sob a tica do biodireito
SUMRIO
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Joice Regina
Braun Alvarenga
Formanda do curso de Direito da

E-mail: joicealvarenga@feevale.br.
Henrique Alexander
Grassi Keske
Doutor em Filosofia. Professor da
E-mail: henriquek@feevale.br.
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SUMRIO
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INTRODUO
O presente trabalho visa a discusso tica e jurdica acerca do aborto, buscando a melhor compreenso acerca das justificativas pertinentes
daqueles que entendem por se garantir um direito ao aborto, assim como daqueles contrrios a essa prtica.
A pesquisa se justifica inicialmente pela verificao do embate de princpios que se chocam, ainda que exista legislao ordinria que
probe a prtica, o que, no entanto, no a obsta. Alm disso, os embates pblicos sobre o tema tm sido recorrentes, j que, anualmente, a mdia
responsvel pela divulgao de casos em que a prtica ocasionou o fim trgico da vida de inmeras mulheres. Verifica-se, ainda, a falta de
legislao adequada capaz de solucionar o problema, seja no mbito da correta promoo das polticas pblicas voltadas sade da mulher e do
planejamento familiar, seja com relao real garantia de direitos fundamentais das mulheres.
A pesquisa se volta a demonstrar os impactos sobre a sade pblica causados pela prtica do aborto inseguro. Traz-se a relevante
abordagem dos direitos fundamentais pelos quais clamam os grupos de defesa ao abortamento, primeiramente, a liberdade da mulher, relacionada
autonomia de vontade. Essa autonomia, ademais, encontra estreita relao com o direito ao planejamento familiar, destinado liberdade de
escolha sobre o nmero de filhos que se deseja ter, analisadas as condies de cuidado para com esse, que a famlia ou a mulher capaz de
suportar. Finalizando-se a pesquisa com um breve estudo acerca de uma possibilidade de resoluo do embate atravs da ponderao entre os
direitos fundamentais trabalhados.
Utiliza-se da pesquisa exploratria que se d com o exame de bibliografias, anlise legislativa e jurisprudencial, alm da observao de dados
e grficos. O mtodo utilizado o hipottico-dedutivo, em razo do problema ocasionado pelo choque de direitos fundamentais, passando-se pela
anlise desses direitos, que so hipteses de resoluo desse problema, quando possvel verificar sua adequada aplicao, ou refut-las.
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1 NOO JURDICA DE PESSOA: O FETO SEGUNDO O STF

Busca-se, neste item, realizar uma anlise a respeito do entendimento do Supremo Tribunal Federal, com base nos votos dos relatores
da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, acerca da proteo da vida
humana, definindo em que momento ela comea a ser exigvel e, especificamente, em relao ao feto, qual a proteo que lhe cabe.
Inicialmente, analisando o voto do ento Ministro Ayres Brito, relator da ADIN n 3.510, importante apontar que se verifica a no disposio
pela Constituio Federal acerca do incio da vida humana; que, contudo no dispe a respeito de nenhuma forma de vida pr-natal e adota,
portanto, atravs do previsto na legislao ordinria, a teoria natalista.1
A teoria natalista define que os direitos do nascituro so eventuais e ficam salvaguardados at que esse venha a nascer com vida. O
feto considerado um ser em potencial, logo, no pessoa, de modo que possui apenas uma expectativa de direito que se consolidar atravs
do nascimento com vida. Afirmar isso no significa privar o feto de outros direitos. Entretanto, se o feto j fosse personificado tambm no
necessitariam distines legais para conferir-lhe alguns direitos que se consolidam somente com o nascimento com vida. Pode-se concluir que
antes do parto que resulta de um nascimento com vida, no existe uma pessoa, o que resulta em dizer que no h personalidade jurdica ou
capacidade de direito, mas ficam ressalvados legalmente os direitos que a eventual pessoa poder adquirir.2
Assim sendo, quando se fala em direitos da pessoa humana, est se referindo aos direitos garantidos pessoa j nascida e constituda.
Portanto, os direitos fundamentais tm como destinatrio esse algum j formado e nascido. Nesse sentido advoga Ayres Brito:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade n 3.510. Relator Ministro Ayres Britto. Data do julgamento: 29/05/2008, p.163-164. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=611723&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20ADI%20/%203510>. Acesso em: 12 dez. 2014.
SILVA, Danbia Cantieri. A tutela constitucional da vida embrionria: a ADIn 3.510 luz do ativismo judicial. Revistas dos Tribunais Sul. v. 8, nov./dez. 2014, 143-175. Disponvel em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad600790000014dcabf79c2429dbe8b&docguid=Ia0140860874811e4ac6e01000000000
0&hitguid=Ia0140860874811e4ac6e010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 04 jun. 2015.
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Numa primeira sntese, ento, de se incutir que a Constituio Federal no faz de todo e qualquer estgio da vida humana um
autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condio, dotada de
compostura fsica ou natural. [...]a questo no reside exatamente em se determinar o incio da vida do homo sapiens, mas em saber
que aspectos ou momentos dessa vida esto validamente protegidos pelo direito infraconstitucional e em que medida.3
A partir dos regulamentos infraconstitucionais se pode extrair que h protees distintas nas diferentes fases de constituio da vida humana,
e a proteo que o feto recebe a partir do Cdigo Penal se deve sua potencialidade de vida. Entretanto, fica claro que a proteo depreendida
nessa hiptese menos incisiva do que quando da proteo de uma pessoa j constituda; e isso o que se extrai quando da verificao das
penas aplicveis prtica de aborto (de um a trs anos) e prtica do homicdio (de seis a vinte anos), por exemplo, em que a primeira menor
do que a segunda, j que o embrio o embrio, o feto o feto, e a pessoa humana a pessoa humana.4
Pode-se dizer que esse pensamento deriva do que entendia Dworkin acerca das diferentes etapas da vida e a proteo que cabia a
cada uma, atravs de questionamentos quanto ao status jurdico que receberia o feto em cada Constituio: [...]se o feto ou no uma pessoa
constitucional como a questo de saber se a Constituio exige que os estados tratem o feto como se tivessem os mesmos direitos de que
desfrutam as crianas e os adultos[...].5
Nos votos da arguio de descumprimento de preceito fundamental n 54, levanta-se o que est disposto na legislao ordinria acerca
do que seria vida para o Direito, propriamente, fazendo uso da Lei de Transplantes de rgos, que determina o fim da vida com a morte cerebral,
compreende-se, por inverso do sentido, que h vida quando existe atividade cerebral; o critrio de morte cerebral adotado pelo Direito Penal, Civil
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade n 3.510. Relator Ministro Ayres Britto. Data do julgamento: 29/05/2008, p. 165-166. Disponvel em:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade n 3.510. Relator Ministro Ayres Britto. Data do julgamento: 29/05/2008, p. 172. Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=611723&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20ADI%20/%203510>. Acesso em: 12 dez. 2014.
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. 2. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 31.
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e Biodireito ptrio. com esse entendimento que se afasta a criminalizao do aborto de fetos anenceflicos, que os Ministros preferem chamar
de antecipao teraputica do parto por no entenderem se tratar de aborto, em funo de no se estar suprimindo uma vida existente, porque o
feto anencfalo no um ser humano vivo, j que no possui o encfalo responsvel por conferir ao ser humano suas principais caractersticas,
dentre elas a dor e a conscincia de si. Logo, no interessa ao direito proteger a vida meramente orgnica, que a vida de que dispe.6
No que tange vedao do aborto, afirma-se que no se est a proteger necessariamente uma pessoa fsica ou natural, mas uma vida prnatal portadora de dignidade7. Assim, volta-se ao argumento da potencialidade, que se pode considerar um argumento arriscado do ponto de vista
jurdico, em razo de se estar antecipando um status jurdico. Como se sabe, no ramo jurdico a mera expectativa de direito dificilmente produz
efeitos concretos, ao contrrio do que se estaria praticando com o argumento da potencialidade. Ademais, possvel comparar a potencialidade
do feto para ser pessoa a todas as pessoas que tem como destino certo a morte; dessa forma, todos os que vivem, poderiam ser considerados
cadveres em potencial, o que no nos d o direito de antecipar situaes jurdicas advindas da morte, com exceo do testamento.8
Em contrapartida, h tambm o entendimento de que os embries e fetos que se encontram no tero, so claramente titulares dos direitos
fundamentais, principalmente no que diz respeito proteo de sua vida.9 Porm, como afirmou o Ministro Marco Aurlio no seu voto, o direito
vida no exerce carter absoluto sobre os demais direitos e garantias fundamentais, em virtude das excees que se extraem da Constituio
Federal e legislao ordinria. Na Constituio, o direito vida fica afastado em razo da permisso de se impor a pena de morte no caso de
6
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de descumprimento de preceito fundamental n 54. Relator Ministro Marco Aurlio. Data do julgamento: 12/04/2012, p. 108-109.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2226954>. Acesso em 12 dez. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade n 3.510. Relator Ministro Ayres Britto. Data do julgamento: 29/05/2008, p. 171-172. Disponvel em:
MARTINS Leonardo (Coor.), SCHLINK, Bernhard. Biotica luz da liberdade cientfica: Estudo de Caso Baseado na Deciso do STF Sobre a Constitucionalidade da Lei de
Biossegurana e no Direito Comparado Alemo. So Paulo: Atlas. 2014, p. 89.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed., rev. e atual. Porto Alegre,
RS: Livraria do Advogado, 2012, p. 220.
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guerra declarada; alm disso, o Cdigo Penal prev as excludentes da ilicitude quando da prtica de abortamento em razo do iminente dano
sade e vida da mulher, bem como quando da gravidez resultante de estupro. Nesses dois casos os direitos da mulher, pessoa j constituda, so
sobrepostos aos direitos do feto.10
A afirmao acerca da no hierarquizao dos direitos fundamentais destacada em razo da possibilidade de existir conflito entre direitos
fundamentais, quando ento o caso concreto dever ser analisado afim de que se chegue ao melhor resultado para a soluo do caso especfico.
Alm disso, os direitos fundamentais devem respeitar alguns limites no ordenamento jurdico para proteger efetivamente a integridade do interesse
social, e tambm para garantir que todas as liberdades possam ser exercidas de maneira harmoniosa.11
2 UMA QUESTO DE SADE PBLICA

Aspecto de suma importncia a ser trabalhado quando o aborto est em debate a questo de sade pblica, por envolver a sade da
mulher que gesta, e antes disso, possui uma vida sexual e reprodutiva ativas e, ainda, por ser a prtica abortiva clandestina uma das principais
causas de morbimortalidade materna no pas, causando gastos considerveis para o sistema de sade.
A Constituio Federal garante em seu artigo 6 o direito social sade, ao qual se denota como sendo um direito fundamental dentre os
mais essenciais, tanto que se reafirmou seu carter universal e integral, alm do dever do Estado em prest-lo mediante aes pblicas, como
10
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de descumprimento de preceito fundamental n 54. Relator Ministro Marco Aurlio. Data do julgamento: 12/04/2012, p. 58-59.
11
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 23.452-1. Impetrante: Luiz Carlos Barreti Jnior. Impetrado: Presidente da comisso parlamentar de inqurito.
Relator: Ministro Celso de Mello. Data do julgamento: 14/06/2010. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85966>. Acesso em: 06
jun. 2015.
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expem os artigos 196 e 197 da Carta Magna. Nesse sentido, o artigo 198 da Constituio recepciona o Sistema nico de Sade institudo atravs
da Lei 8.080 de 1990, visando oferecer tratamento integral e gratuito a toda a populao.12
No que tange propriamente sade da mulher, constata-se que tema de discordncia pela prpria literatura, j que vista de maneira
abrangente ou restritiva. Na primeira, o aspecto biolgico relacionado gama de direitos humanos e cidadania, enquanto que na viso
restritiva, a sade da mulher relacionada unicamente reproduo, limitando sade materna e s doenas que possam estar relacionadas
com a reproduo, desconsiderando as questes de sade sexual e de gnero.13
No Brasil, a fiscalizao e regulamentao de comits de Morte Materna tiveram incio somente em 1994, quando o Ministrio da Sade criou
a Comisso Nacional de Morte Materna, propondo-se a diagnosticar as situaes de sua ocorrncia e recomendar aes para que se prevenissem
essas mortes. Ressalte-se que, na esfera mundial, a Conferncia das Naes Unidas de Populao e Desenvolvimento, realizada no Cairo em
1994, e a Conferncia Mundial da Mulher, em Pequim 1995, acabaram incorporando aos direitos humanos os direitos reprodutivos, em razo dos
efeitos causados pelas restries a esses direitos, com a legislao proibitiva desses e do aborto em diversas naes, dado que se observou o
grave problema de sade pblica como reflexo principalmente na sade das mulheres. As modificaes seriam guiadas por recomendaes como
a reformulao da legislao que deveria garantir a no-interveno nas escolhas pessoais e individuais, alm do adequado acesso informao
para o exerccio da autonomia sexual e reprodutiva.14
12
PIRES, Teresinha Ins Teles. O princpio da segurana jurdica e o direito da mulher sade reprodutiva: uma anlise acerca do dever do Estado na prestao de assistncia
sade fsica e mental da mulher no contexto da ilegalidade do aborto. Revista de Informao Legislativa, Braslia , v.51, n.201, jan./mar. 2014, p. 135.
13
BRASIL. Ministrio da Sade. Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Mulher: princpios e diretrizes. Braslia, 2004, p. 11. Disponvel em: <http://conselho.saude.
gov.br/ultimas_noticias/2007/politica_mulher.pdf>. Acesso em: 14 jul. 2015.
14
VENTURA, Miriam. A mortalidade materna: a persistente violao do direito de proteo da vida e autonomia feminina. Revista Biotica, v. 16, n. 2, 2008, p. 217-228. Disponvel
em: <http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/viewFile/69/72>. Acesso em: 06 jun. 2015.
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Questes histricas implicaram numa sade da mulher voltada gravidez e ao parto, deixando-se de lado as demais fases porque a
mulher passa; em razo disso o Estado absteve-se de proteg-la no sentido de aprimoramento de questes primrias de sade e de planejamento
familiar.15 Mais do que proteger a gestante, a mulher deve ser protegida no mbito de sua sade sexual, que pressupe uma vida sexualmente
segura e satisfatria, o que exclui a premissa de existir sade reprodutiva somente quando inexistem enfermidades e doenas, mais do que isso,
deve-se resguardar a capacidade de escolha de quando e quantas vezes a mulher e seu parceiro desejam reproduzir.16
A grande quantidade de adolescentes grvidas em vrios pases um fato que aponta para a necessidade de prticas efetivas de
informao e educao sexual, j que as campanhas de preveno de doenas sexualmente transmissveis, principalmente relacionadas ao vrus
HIV, no resultam na conscincia dos jovens de que, eliminado o perigo de contrair a doena, excluem o preservativo como meio adequado de
contracepo. E, ainda, o preconceito e a demora em divulgar a plula do dia seguinte, ou mesmo de difundir a contracepo masculina, deixam
claro o desinteresse dos Estados e at mesmo de mdicos em se aplicar a contracepo como forma de soluo a muitos problemas decorrentes
de gravidezes indesejadas.17
Realizado em ms condies, o aborto seguido de graves complicaes que so ainda mais acentuadas com o desconhecimento das
mulheres que o praticam, dado demora em recorrer a um servio de sade que, muitas vezes, sequer tem os meios adequados de socorrer a
paciente. Os principais e mais frequentes problemas resultantes do aborto inseguro so a perfurao do tero, a hemorragia e a infeco, que
podem levar a graus distintos de morbidade e mortalidade.18
15
SANTOS, Vanessa Cruz. et. al. Criminalizao do aborto no Brasil e implicaes sade pblica. Revista Biotica. vol. 21, n. 3, 2013. Disponvel em: <http://revistabioetica.
cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/778/933 >. Acesso em: 21 ago. 2014.
16
BRASIL. Ministrio da Sade. Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Mulher: princpios e diretrizes. Braslia, 2004, p. 11-13. Disponvel em: <http://conselho.saude.
17
HIRATA, Helena et. al. (Orgs.). Dicionrio crtico do feminismo. So Paulo: Editora da Unesp, 2009, p. 22.
18
BRASIL. Ministrio da Sade. Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Mulher: princpios e diretrizes. Braslia, 2004, p. 31. Disponvel em: <http://conselho.saude.
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O Comit de Eliminao da Discriminao contra Mulheres das Naes Unidas recomendou mudanas legislativas, alm de demais
medidas eficazes descriminalizao do aborto, proporcionando maior acesso das mulheres assistncia, sade sexual e reprodutiva, incluindo
o amparo nos casos dos problemas decorrentes de abortos inseguros. Sendo o Brasil signatrio desses acordos, busca-se, assim, reforar os
compromissos assumidos pelo Brasil atravs de diferentes documentos internacionais, nos quais foi reconhecido que o aborto inseguro resulta em
grave violao aos direitos humanos de mulheres, em razo da grande taxa de mortalidade ocorrida nesses casos.19
Ou seja, atravs de documentos internacionais, o Brasil afirma sua preocupao com o problema de sade pblica decorrente da prtica
de aborto clandestino, comprometendo-se com a melhoria das condies de sade da mulher e de planejamento familiar. Por outro lado, impe
obstculos ao discriminar o aborto, j que, em decorrncia disso, dificulta a prestao de atendimento mdico e hospitalar adequado e apto a
reduzir os danos sade de muitas mulheres.20
O Conselho Federal de Medicina, em maro de 2013 expressou a vontade da maioria dos participantes ao sinalizar que, em um congresso
interno, h a necessidade de reforma do Cdigo Penal no que tange descriminalizao do aborto, permitindo que seja realizado at a 12 semana
de gestao, cabendo sua realizao livre deciso da mulher, a quem deve ser respeitado o direito de autonomia; afirmou-se ainda, que no se
trata de ser favorvel ao aborto, mas de se respeitar a autonomia da mulher e do mdico; e reafirmam que a prtica do aborto inseguro exerce
forte impacto sobre a sade pblica.21
19
FREIRE, Nilcia. Aborto seguro: um direito das mulheres? Cienc. Cult, v. 64, n. 2, abr./ jun. 2012. Disponvel em: <http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?pid=S000967252012000200013&script=sci_arttext>. Acesso em: 14 jul. 2015.
20
PIRES, Teresinha Ins Teles. O princpio da segurana jurdica e o direito da mulher sade reprodutiva: uma anlise acerca do dever do Estado na prestao de assistncia
sade fsica e mental da mulher no contexto da ilegalidade do aborto. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v.51, n.201, jan./ mar. 2014, p. 144-145.
21
ACAYABA, Cntia. Conselho de Medicina defende liberao do aborto at a 12 semana: entidade vai enviar parecer comisso do Senado que reforma Cdigo: pelo texto atual,
aborto s permitido em caso de risco sade e estupro. G1 Poltica, Braslia, 21 mar. 2013. Disponvel em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/03/medicos-defendemliberacao-do-aborto-ate-12-semana-de-gestacao.html>. Acesso em: 02 ago. 2015
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Todavia, no mesmo ano, a Comisso de Finanas e Tributao da Cmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei n 478/07 que trata da
proteo do nascituro desde a concepo, ignorando por completo qualquer fato, dados e os prprios direitos de todas as mulheres brasileiras,
sem entender que [...] o aborto no se manifesta como opo, mas como ausncia de alternativa frente realidade adversa.22
Alm disso, est em tramitao o Projeto de Lei n 5.069 de 2013, de autoria do presidente da Cmara dos Deputados, Deputado Eduardo
Cunha, que busca proibir a prtica da contracepo de emergncia, a plula do dia seguinte, mesmo que a mulher tenha sido vtima de violncia
sexual, com a justificativa de que o aborto vem sendo imposto por uma ideologia que visa o controle populacional, ligada a interesses capitalistas,
negando que o aborto seja uma luta de fato dos grupos feministas, e que apenas tem uma roupagem de luta por direitos sexuais e reprodutivos.23
Analisados os pases que possuem legislao proibitiva e aqueles onde permissiva, observou-se que, onde as mulheres tm acesso
a mtodos seguros, a probabilidade de morte causada por complicaes no abortamento no mais elevada do que uma morte para 100 mil
procedimentos realizados, enquanto nos pases em desenvolvimento, essa taxa aumentada em vrias vezes, j que o procedimento no
realizado por profissionais e em boas condies. Estudos demonstraram que onde h uma forte influncia religiosa e a legislao restritiva, o
aborto tem alta percentagem de ocorrncia, causando altas taxas de mortalidade materna.24
Uma novidade no campo da religio, foi a declarao do Papa Francisco que, reconhecendo o sofrimento das mulheres que abortam, em
1 de setembro de 2015, em razo da aproximao do Jubileu Extraordinrio da Misericrdia, concedeu a todos os sacerdotes a faculdade de
absolver do pecado quelas que recorreram pratica, compreendendo o sofrimento das mulheres que o fazem, como demonstra o seguinte trecho
22
SANTOS, Vanessa Cruz. et. al. Criminalizao do aborto no Brasil e implicaes sade pblica. Revista Biotica. vol. 21, n. 3, 2013. Disponvel em: <http://revistabioetica.
cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/778/933 >. Acesso em: 21 ago. 2014.
23
CUNHA, Eduardo. Projeto de Lei Cmara dos Deputados n 5.069 de 27 de fevereiro de 2013. Acrescenta o artigo 127-A ao Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940. Cdigo Penal. Braslia: 2013. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5D09E657AE19AA5FF011C8614F815FE3.
proposicoesWeb1?codteor=1061163&filename=PL+5069/2013>. Acesso em: 22 de setembro de 2015.
24
Brasil. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Ateno humanizada ao abortamento: norma tcnica. 2. ed. Braslia: 2011, p. 9. Disponvel em: <http://bvsms.
saude.gov.br/bvs/publicacoes/atencao_humanizada_abortamento_norma_tecnica_2ed.pdf>. Acesso em: 25 jul. 2015.
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de sua carta [...] Sei que um drama existencial e moral. Encontrei muitas mulheres que traziam no seu corao a cicatriz causada por esta
escolha sofrida e dolorosa. O que aconteceu profundamente injusto[...]. Orientou, ainda, que os sacerdotes estivessem prontos para acolher
quelas que buscarem o perdo.25
Entende-se, por todo o exposto, que o problema do aborto deve ser abordado [...] fora do mbito das polticas repressivas, excludentes,
fortalecedoras da violncia e reprodutoras de dor e sofrimento[...]. Devendo-se investir na sade pblica para melhoria do acesso educao
sexual e reprodutiva, com a devida disseminao dos mtodos anticonceptivos, alm da ateno sade da mulher nos seus mais diversos
mbitos. O abortamento nunca algo desejvel, mas, para muitas, a nica sada.26
3 A PROTEO DA MULHER: OS DIREITOS LIBERDADE E AUTONOMIA

Importantes expresses do direito liberdade, no que tange proteo dos direitos da mulher, so a autonomia sobre seu corpo e
autonomia reprodutiva que ser melhor explorada quando se trata do planejamento familiar. Desde logo, o que se pode afirmar que trabalhar
direitos fundamentais e humanos sob uma tica de proteo da mulher tarefa que esbarra numa construo poltica e social realizadas aqum
dos desejos e anseios da populao feminina, encarados com preconceito e discriminao, mas que vem, gradativamente, sendo alcanados em
razo das lutas dos movimentos de mulheres e demais setores da sociedade que defendem a igualdade de direitos entre gneros.27
25 VATICANO. Carta do Papa Francisco com a qual se concede a indulgncia por ocasio do Jubileu Extraordinrio da Misericrdia. 2015. Disponvel em: <http://
w2.vatican.va/content/francesco/pt/letters/2015/documents/papa-francesco_20150901_lettera-indulgenza-giubileo-misericordia.html>. Acesso em: 15 set. 2015.
26 TORRES, Jos Henrique Rodrigues. Aborto inseguro: necessrio reduzir riscos. Doutrinas Essenciais de Direito Penal. Out. 2010, v. 5, p. 521. Disponvel em:
<www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad600790000014fe7436227c90dd2ea&docguid=Ie996ef60f25111dfab6f0100000000
00&hitguid=Ie996ef60f25111dfab6f01000000000 0&spos=1&epos=1&td=1&context=22&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 27 jul. 2015.
27
EMMERICK, Rulian. Corpo e Poder: Um Olhar Sobre o Aborto Luz dos Direitos Humanos e da Democracia. Dissertao de Ps-Graduao strictu sensu em Teoria do Estado
e Direito Constitucional (Mestrado em Teoria do Estado e Direito Constitucional). Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2007, p. 96-97. Disponvel em:
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp063091.pdf>. Acesso em: 22 de mar. 2015.
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O Ministro Marco Aurlio, no seu voto acerca da ADPF n 54, trouxe a autodeterminao da mulher como um dos pontos a serem verificados
quando da escolha pela antecipao do parto de fetos anenceflicos, enquanto a tese poderia residir exclusivamente na questo de sade
pblica, teve-se a sensibilidade de entender que a interrupo da gravidez tem liames mais extensos e abrangem ampla gama de direitos a serem
garantidos s mulheres, dentre eles, o de se autodeterminar.28
A autonomia no est expressamente prevista na Constituio Brasileira, mas pode-se extra-la do caput do artigo 5 e no seu inciso II,
dispondo que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (princpio da legalidade).29 Desse modo,
no reconhecer a existncia de um direito autodeterminao implicaria em no se reconhecer a dignidade humana.30
Primar por essa autonomia o mesmo que garantir que o indivduo possa fazer suas escolhas ntimas, no que diz respeito a escolhas como
a de se casar ou no, ter ou no filhos, definir sua orientao sexual.31 Assim, autores que estudam as ideias de Kant, trazem que, conforme o
filsofo, o indivduo existe como um fim em si mesmo, no como um objeto de satisfao da vontade alheia. Essa autonomia expressa o desejo
mais verdadeiro do ser humano e, por essa razo, deve ser aceito e respeitado pela sociedade.32 A propsito desse mesmo entendimento, o
Ministro Marco Aurlio declarou que a mulher [...] deve ser tratada como um fim em si mesma, e no, sob uma perspectiva utilitarista [...].33
MENDES, Soraia da Rosa. Os direitos fundamentais das mulheres autodeterminao e proteo como limites ao poder punitivo - Reflexes sobre a criminalizao do aborto
no projeto de novo Cdigo Penal e sobre a proibio de proteo deficiente no Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v.7,
n.25, jan./ abr. 2013, p. 219-220.
28
29
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
30
CONTI, Paulo Henrique Burg. Aborto eugnico: aspectos jurdicos e jurdico-penais em face da Constituio Federal. Cricima: UNESC, 2012.
31
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 101.
32
NICOLAO, Hamilton Pessota. Direitos fundamentais: princpio da dignidade da pessoa humana frente a autonomia privada nas relaes entre particulares. Direito e Justia:
Revista da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 36, n. 2, p. 123-143, jul. /dez. 2010, p. 133.
33
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de descumprimento de preceito fundamental n 54. Relator Ministro Marco Aurlio. Data do julgamento: 12/04/2012, p. 21.
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Efetuando uma anlise acerca da proposta de um Novo Cdigo Penal, Saad-Diniz aponta que, at o momento, no existem inovaes,
principalmente no que tange mudana na rea de proteo das liberdades individuais, j que o aborto continua sendo criminalizado, com o
acrscimo do caso de descriminalizao para o feto anenceflico, que j existe no ordenamento jurdico brasileiro; e a proposta que, at certo
ponto, parece inovadora, de se permitir o abortamento at a 12 semana de gestao do feto, porm, desde que havendo laudo de dois mdicos.
Aqui a crtica se relaciona com o fato de que a escolha da mulher sobre como e quando vai exercer sua maternidade continua esquecida e, alm
disso, apenas se transfere a mdicos a deciso de abortar ou no.34
importante observar uma constatao interessante de Nacif, ao dizer que a necessidade de obteno de laudo mdico ou psicolgico
quanto s condies da mulher de abortar redundante, a partir do momento que se entende que o simples fato de ter a mulher o forte desejo de
no levar a termo uma gestao, j capaz de demonstrar que a mulher no possui condies psicolgicas de ser me e a voz da mulher que
deve ser ouvida e considerada no momento de se decidir sobre a continuidade ou no da gestao.35
O fato de o Estado poder e dever considerar uma escolha calcada na autonomia privada, reside na constatao de que as pessoas que
estejam sob o seu domnio devem ser consideradas agentes responsveis por tomar decises individualmente sobre questes que lhes digam
respeito. Para se ter legitimidade para impedir essas decises, devero existir atos normativos com fora de lei ordinria, mas, mesmo assim,
observando-se o princpio da proporcionalidade.36
O direito autodeterminao, mais especificamente, o direito sobre decidir ser ou no me em determinado momento, um direito
fundamental exclusivo das mulheres. Qualquer outra deciso estranha aos desejos da mulher e que imponha a ela um agir, o mesmo que
lesar seu poder de se autodeterminar como um ser que um fim em si mesmo. Priv-la da escolha de decidir, obrig-la a suportar uma
SAAD-DINIZ, Eduardo. Observaes sobre o movimento codificador no Brasil e a questo das liberdades pessoais da mulher no aborto. Boletim IBCCRIM,
So Paulo, n.263, p. 17-18, out. 2014.
34
35
NACIF, Eleonora Rangel. Aborto, desejo e autodeterminao feminina. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 236, p. 16-17, jul. 2012.
36
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 103-104.
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gravidez indesejada, dar luz, e ter que criar aquela prole. Do direito de liberdade decorrem prestaes pblicas plenamente exigveis que so de
assistncia e cuidado no momento da maternidade, tanto quanto no momento em que se decide no a exercer.37
Barroso, advogado nos dois casos de extrema relevncia para o presente trabalho, julgados no STF, quais sejam, a ADPF n 54 e a ADIn
n 3.510, discorreu acerca da autonomia da mulher, baseado nos estudos realizados antes do julgamento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental, onde foram entrevistadas mulheres que realizaram a antecipao teraputica do parto e aquelas que no o fizeram, sendo
que tanto umas quanto as outras estavam felizes com sua deciso, entendendo-se, assim, que
[...] A deciso existencial de como lidar com essa dor deve, evidentemente, caber a mulher, e no ao Estado. Imaginar que o Poder
Pblico possa utilizar seu aparato institucional e punitivo contra a mulher nessa situao viola todos os limites humanitrios e civilizatrios
que devem estar presentes em uma sociedade plural e democrtica.
Com base nos pensamentos de Ferrajoli, afirma-se que o incio da vida considerado, para cada um, de acordo com suas concepes
morais e religiosas, e distintamente de qualquer outra criminalizao, a do aborto constitui em uma obrigao, que a de tornar-se me.38
Dietmar e Mieth consideram que a autonomia, por vezes, um instrumento utilizado para afastar a responsabilidade social das pessoas; e,
no caso do aborto, afasta tambm a responsabilidade do homem. Para eles, a autodeterminao deve estar relacionada com a devida orientao
e aconselhamento incluindo uma conexo scio jurdica de paternidade e maternidade, posto que antes de defenderem uma lei favorvel ao
no projeto de novo Cdigo Penal e sobre a proibio de proteo deficiente no Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte , v.7,
n.25, jan./abr. 2013, p. 219-220.
37
no projeto de novo Cdigo Penal e sobre a proibio de proteo deficiente no Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v.7,
n.25, jan./abr. 2013, p. 219-222.
38
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abortamento, defendem a difuso das polticas sociais, j que [...] Quem usa indevidamente o direito penal como substitutivo do direito social,
transfere o problema da deciso a mulheres fortemente oneradas.39
4 DIREITO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR

Relao direta com o tema da autonomia, o planejamento familiar possibilita mulher, ao homem ou ao casal determinar a quantidade de
filhos que queira ter e em que espao de tempo, garantindo, a qualquer pessoa, que exera suas escolhas de maneira responsvel conforme o
artigo 226, 7 da Constituio Federal, que assim prev:
Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por
parte de instituies oficiais ou privadas.40
Nesse sentido caminhou o voto do Ministro Ayres Brito, no seu parecer sobre a afirmao de no ser inconstitucional o disposto no artigo
5 da Lei de Biossegurana, permitindo-se as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, posto que no dever do casal o aproveitamento de
todos os embries para a nidao no corpo da mulher, sendo imperativo o exerccio da liberdade, nesse sentido, direcionada como autonomia de
vontade, para que possa a mulher ou o casal planejar as condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva, assim como de projetar o nmero
MIETH, Dietmar; MIETH, Irene. Consideramos necessrio conectar a defesa do feto com a defesa da mulher. Revista do Instituto Humanitas Unisinos. So Leopoldo,
219. ed., 14 mai. 2007. Disponvel em: <http://www.ihuonline.unisinos.br/index.php?option=com_content&view=article&id=924&secao=219>. Acesso em: 13 ago. 2015. Entrevista
concedida ao IHU On-Line.
39
40
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de filhos que se deseja ter de acordo com as possibilidades adequadas de educ-los.41 Ao contrrio do que ocorria no Brasil at meados da dcada
de 70 quando o governo prestava incentivos financeiros s famlias numerosas.42
Aps transcorridos 20 anos da proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, ocorreu a Conferncia de Direitos
Humanos em Teer, em maio de 1968, com o objetivo de reforar a promoo dos Direitos Humanos, quando ento ocorreu a meno sobre a
garantia do planejamento familiar43, assim disposta: A comunidade internacional deve continuar velando pela famlia e pelas crianas. Os pais tm
o direito humano fundamental de determinar livremente o nmero de filhos e seus intervalos de nascimento.44 (Grifou-se).
Entretanto, somente em 1974, na Conferncia Mundial de Bucareste, que o Brasil ingressa no debate sobre planejamento familiar.
Nessa conferncia foram tratadas questes relacionadas a polticas demogrficas, partindo-se do pressuposto de que, assim como ensinamentos
relacionados moral e civilidade so necessrias para uma formao social democrtica, a organizao sobre formao da famlia tambm o
. A concretizao dessa necessidade, frise-se, no est associada ao controle de natalidade, mesmo porque o Brasil um pas subpovoado em
comparao a sua dimenso territorial. Ela se volta divulgao e informao sobre uma paternidade responsvel, a distribuio de contraceptivos,
levando-se em considerao os desnveis existentes entre classes sociais. Por isso, se prope que atravs do planejamento familiar se possa
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade n 3.510. Relator Ministro Ayres Britto. Data do julgamento: 29/05/2008. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=611723&tipo=AC&descricao=Inteiro%20Teor%20ADI%20/%203510>. Acesso em: 12 dez. 2014.
41
42 FARAH, Eliseu. Planejamento Familiar. Revista de Direito de Famlia e Sucesses, v. 2, p. 45-68, out./dez. 2014. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.
br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad60079000001507c97713959a704c3&docguid=I6d4e24508b3611e480ac010000000000&hitguid=I6d4e24508b3611e
480ac010000000000&spos=1&ep os=1&td=1&context=15&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 30 set. 2015.
43
FARAH, Eliseu. Planejamento Familiar. Revista de Direito de Famlia e Sucesses, v. 2, p. 45-68, out./dez. 2014. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.
br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad60079000001507c97713959a704c3&docguid=I6d4e24508b3611e480ac010000000000&hitguid=I6d4e24508b36
11e480ac010000000000&spos=1&epos=1 &td=1&context=15&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 30 set. 2015.
44
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). Proclamao de Teer. Conferncia de Direitos Humanos. Teer, 1968. Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/
index.php/Confer%C3%AAncias-de -C%C3%BApula-das-Na%C3%A7%C3%B5es-Unidas-sobre-Direitos-Humanos/proclamacao-de-teera.html>. Acesso em: 3 out. 2015.
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orientar o crescimento populacional harmonizado com o crescimento econmico, sempre guiado pelo exerccio da autonomia esclarecida do casal.
Porm, esses objetivos sempre encontraram obstculos quanto aos recursos oficiais destinados para alcan-los.45
No ano de 1979, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Mulheres, nos seus artigos 12 e 14,
alnea b previam o acesso e aconselhamento sobre o planejamento familiar, possibilitando a eliminao da discriminao na esfera dos cuidados
mdicos, assegurando a igualdade entre os gneros.46
A Conferncia do Cairo de 1994 possibilitou uma extensa anlise sobre sade reprodutiva e planejamento familiar. No seu captulo VII
trabalha especificamente sobre esses temas, e prev em suas aes que at o ano de 2015 os Estados tornassem acessveis os servios de
assistncia sade reprodutiva, incluindo aconselhamento, informao, educao, comunicao e servios de planejamento familiar, aproveitando
tambm para reforar o papel da mulher, envolvendo-a na liderana, planejamento, tomada de decises, gerenciamento, execuo, organizao
e avaliao de servios.47
Os Estados que assinaram o Plano de Ao dessa Conferncia, comprometeram-se em realizar as alteraes legislativas necessrias
para garantia da promoo dos direitos previstos, assim como pela implementao de polticas pblicas capazes de proporcionar a tomada de
decises livres e conscientes sobre gravidez, anticoncepo e demais mtodos relacionados ao planejamento familiar. Nos casos de ocorrncia
45
FARAH, Eliseu. Planejamento Familiar. Revista de Direito de Famlia e Sucesses, v. 2, p. 45-68, out./dez. 2014. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/
maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad60079000001507c97713959a704c3&docguid=I6d4e24508b3611e480ac010000000000&hitguid=I6d4e24508b3611e480ac0100
00000000&spos=1&epos=1&td=1&context=15&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 30 set. 2015.
46
NAES UNIDAS. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Mulheres. 1979. Disponvel em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/
resources_10233.htm>. Acesso em: 24 out, 2015.
47
NAES UNIDAS. Relatrio da Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento. Cairo, 1994, p. 31-32. Disponvel em: <http://www.unfpa.org.br/Arquivos/
relatorio-cairo.pdf>. Acesso em: 24 out. 2015.
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do aborto, os Estados tambm devem garantir o atendimento humanitrio48, embora no esteja elencado o aborto como mtodo de realizao do
Em resposta aos tratados ratificados pelo Estado brasileiro, o Congresso Nacional, no ano de 1996, aprovou a Lei n 9.263, sancionada
pela Presidncia da Repblica, regulando o pargrafo 7 do artigo 226 da Constituio Federal que trata do planejamento familiar e estabelece
que o Sistema nico de Sade deve garantir mulher, ao homem ou ao casal as devidas assistncias relativas promoo da sade sexual e
reprodutiva, prescindindo tambm da participao dos profissionais da sade em atividades que possibilitem a difuso de informaes baseadas
no contexto em que cada indivduo esteja inserido.49
O manual tcnico de Assistncia ao Planejamento Familiar, visando difundir os diversos meios de promoo do planejamento familiar,
em detrimento da popularizao de um pequeno nmero de meios contraceptivos como a plula e a laqueadura de trompas, traz explicaes
acerca de demais mtodos contraceptivos, alm da preveno ao HIV. Aborda o tipo de atendimento que deve ser prestado pelos profissionais
da sade, visando abranger todos os aspectos da sade integral da mulher: esse atendimento ser prestado por meio de atividades educativas,
aconselhamento e atividades clnicas, propiciando escolhas conscientes.50
Entretanto, a referida Lei traz algumas disposies que so questionadas do ponto de vista da ampla promoo da autonomia da mulher,
em razo de limitadores para esterilizao somente a partir de 25 anos de idade, ou possuindo o casal dois filhos vivos. Alm disso, o artigo 7,
III da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que trata como violncia sexual a proibio da utilizao de mtodo contraceptivo, invocado para
48 EMMERICK, Rulian. Corpo e Poder: Um Olhar Sobre o Aborto Luz dos Direitos Humanos e da Democracia. Dissertao de Ps-Graduao strictu sensu em Teoria do Estado
e Direito Constitucional (Mestrado em Teoria do Estado e Direito Constitucional). Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2007, p. 96-97. Disponvel em:
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp063091.pdf>. Acesso em: 22 de mar. 2015.
ANJOS, Karla Ferraz dos, et. al. Aborto e sade pblica no Brasil: reflexes sob a perspectiva dos direitos humanos. Sade debate. Rio de Janeiro, v. 37, n. 98, jul./set., 2013.
Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-11042013000300014>. Acesso em: 14 jul. 2015.
49
50
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Poltica de Sade. Assistncia em Planejamento Familiar: manual tcnico. Braslia, 2002. Disponvel em: <http://bvsms.saude.
gov.br/bvs/publicacoes/0102assistencia1.pdf>. Acesso em: 16 out. 2015.
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refutar o disposto no artigo 10, pargrafo 5 da Lei do Planejamento Familiar, que prev a necessidade de anuncia expressa do cnjuge para a
realizao da esterilizao.51 Enquanto a autonomia de vontade deve ser priorizada pois gera poder de deciso sobre a vida reprodutiva como
princpio bsico para uma democratizao da vida privada.52
Afirma-se que o aborto resultado de necessidades no satisfeitas pelas polticas de planejamento familiar e reprodutivo, causado pela
deficitria prestao de informaes acerca de mtodos contraceptivos, pela dificuldade de acesso a esses mtodos, a utilizao inadequada e
irregular desses, em decorrncia da desinformao e ausncia de acompanhamento pelos servios de sade.53
5 A PROPORCIONALIDADE COMO MTODO DE DECIDIBILIDADE ENTRE PRINCPIOS

Realizada a abordagem acerca de alguns princpios envolvidos na discusso sobre o aborto, verifica-se a necessidade de uma breve anlise
acerca da possibilidade de deciso sobre a prevalncia de um princpio sobre os demais, embora no se intente esgotar o debate apresentando
uma soluo jurdica ao problema. Por isso sero trabalhadas, de forma sucinta, questes relacionadas diferenciao entre princpios e regras,
hard cases (casos difceis) e ponderao atravs da proporcionalidade.
Inicialmente, para uma melhor compreenso acerca do que significa falar em casos difceis, importante trazer a distino que cerca os
termos princpio e regra. Para Silva, no direito brasileiro, princpios seriam as normas mais fundamentais do sistema, j as regras constituiriam
51
FARAH, Eliseu. Planejamento Familiar. Revista de Direito de Famlia e Sucesses, v. 2, p. 45-68, out./dez. 2014. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/
app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad60079000001507c97713959a704c3&docguid=I6d4e24508b3611e480ac010000000000&hitguid=I6d4e24508b3611e480ac01000
52
TAVARES, Silvana Beline. A despenalizao/descriminalizao como estratgia dos movimentos feministas nas lutas pela legalizao do aborto em Portugal e no
Brasil. 2008, p. 160. Tese (Doutorado em Sociologia). Universidade Estadual Paulista - UNESP. Araraquara, 2008. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/
texto/cp073383.pdf>. Acesso em: 22 mar. 2015.
ANJOS, Karla Ferraz dos, et. al. Aborto e sade pblica no Brasil: reflexes sob a perspectiva dos direitos humanos. Sade debate. Rio de Janeiro, v. 37, n. 98, jul./set., 2013.
Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-11042013000300014>. Acesso em: 14 jul. 2015.
53
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no mtodo de concretizao desses princpios; e por isso, teriam um carter instrumental, seriam mais estticas, de modo que no h coliso entre
regras, pois somente uma ser aplicvel ao caso concreto.54
A coliso de princpios, entretanto, se d pela ideia de que princpios constituem mandamentos de otimizao, ou seja, no possuem
precedncia jurdica absoluta uns sobre os outros, mas devem ser realizados na maior medida possvel, e a coliso surge justamente no momento
em que mais de um princpio se aplique ao caso concreto.55 Essa viso surge do pensamento de Alexy que, entretanto, no sugere que a no
aplicao em maior medida de um princpio ao caso concreto signifique dizer que ele seja invlido, mas apenas que um deles exerce prevalncia
sobre os demais em determinado caso.56
Assim, poder-se-ia inferir que, ao se falar em casos difceis, trata-se de uma dificuldade relacionada ao modo de ser-no-mundo desse
caso, ento no seria possvel resolv-lo atravs da simples subsuno de uma norma, ou seja, pela aplicao de regras, devendo-se realizar
uma ponderao entre princpios fundamentais envolvidos. Por outro lado, os casos fceis estariam justamente relacionados a essa aplicao da
regra, j que se ela vlida, simplesmente se aplica ou no ao caso concreto.57
Partindo-se, assim, ao modelo de soluo do conflito de princpios fundamentais sugerido por Alexy, surge a ponderao de princpios
atravs da proporcionalidade como uma regra (com base na diferenciao entre regra e princpio do autor), de interpretao e aplicao dos
direitos fundamentais empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realizao de um direito fundamental
[...] implica a restrio de outro direito fundamental.58
54
SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1. 2003, p. 607-630.
55
SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1. 2003, p. 607-630.
56
ALEXY, Robert. Teoria discursiva do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2015, p. 182-183.
57
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 5. ed., rev. mod. ampl. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 306-310.
58
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais. 2002, p. 23-50.
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A ponderao, para Alexy, a forma com que se aplicam os princpios. A necessidade de sua realizao nasce das razes fortes que
obstam a tomada de uma deciso, dificultando a resoluo do conflito por existirem outras razes que exigem prima facie outra deciso e essas
razes so os princpios, com isso se quer inferir que: se cada um dos princpios for aplicado isoladamente, de cada soluo se ter um resultado
incompatvel com o outro.59
Para que a ponderao entre princpios se d de uma forma racional, se faz necessria a utilizao de parmetros metodolgicos que
confirmem de forma coerente o resultado a que se chegou. Para isso surge a proporcionalidade, entendida como a forma de viabilizar a otimizao
dos princpios, sendo aplicada atravs de trs regras principais: a adequao e a necessidade (de determinados princpios frente realidade
ftica), e a proporcionalidade em sentido estrito que avalia as possibilidades normativas para a relativizao do princpio.60
Conforme pontua Silva, as trs sub-regras da regra da proporcionalidade devem ser analisadas de acordo com a ordem em que foram
dispostas acima. Assim, no necessrio que se faa a anlise de cada elemento para se chegar a um determinado resultado. Logo, caso se
verifique a adequao do princpio ao caso, no ser imperioso realizar a anlise da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. A
anlise desse ltimo, via de regra, s ocorre em casos mais complexos.61
Pela verificao da adequao, ser avaliado se o meio escolhido est apto, se idneo, e se possui o nvel de eficcia desejada para
se alcanar determinando resultado.
59
62
Mais do que alcanado, que o objetivo seja fomentado, nas palavras de Silva. Ainda para este autor, a
ALEXY, Robert. Teoria discursiva do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2015, p.146-149; 263.
60
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. PRINCPIOS, REGRAS E A FRMULA DE PONDERAO DE ALEXY: um modelo funcional para a argumentao jurdica?. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, v. 54, p. 76-107, jan./ mar. 2006. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document
?&src=rl&srguid=i0ad8181500000150e790e5f5e2db7eb7&docguid=I7314f720f25511dfab6f010000000000&hitguid=I7314f720f25511dfab6f010000000000&spos=2&epos=2&td=
99&context=16&startChunk=1&endChunk=1#DTR.2006.742-n11>. Acesso em: 31 out. 2015.
61
62
TERRON, Letcia Loureno Sangaleto. Coliso de direitos fundamentais: direito vida e direito liberdade. 2007. 107f. Dissertao de Mestrado (Mestre em Direito),
Programa de ps-graduao em Direito. Centro Universitrio de Toledo. Araatuba, 2007. p. 70-71. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp039741.
pdf>. Acesso em: 22 de mar. 2015.
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necessidade est relacionada limitao de um direito fundamental atravs de um ato estatal [...] caso a realizao do objetivo perseguido no
possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido.63 Nesse caso,
se analisa quais as possibilidades que resultam em menor prejuzo para o indivduo.64
A proporcionalidade em sentido estrito busca avaliar a [...] intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da
realizao do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da medida restritiva. Para que uma medida seja considerada
desproporcional, basta que ela no tenha peso suficiente a justificar a restrio do direito fundamental atingido.65 Nesse momento, portanto, se
verificar a inconstitucionalidade da lei que vai contra outra, contaminando outro direito.66
Entretanto, para Streck, a ponderao no exclui a discricionariedade, dessa forma ao que Alexy destinava realizar ao propor as teorias
da argumentao jurdica, para Streck, no existe propriamente a diferenciao entre regras e princpios anteriormente abordadas, ou seja, no
se vale de princpios apenas quando no possvel se aplicar uma regra. As regras esto envolvidas por princpios. E sobre os princpios no
cabe uma coliso, posto que todas as normas devem ser interpretadas de maneira a compreend-las no caso em que sero aplicadas atravs
da hermenutica jurdica. Assim, a ponderao em realidade serviria to somente de justificao para uma escolha de um princpio capaz de
fundamentar a questo da maneira j escolhida pelo intrprete.67
63
64
TERRON, Letcia Loureno Sangaleto. Coliso de direitos fundamentais: direito vida e direito liberdade. Centro Universitrio de Toledo, Araatuba, 2007. Dissertao de
Mestrado (Mestre em Direito.), Programa de ps-graduao em Direito, p. 70-71. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp039741.pdf>. Acesso em:
22 de mar. 2015.
65
66
TERRON, Letcia Loureno Sangaleto. Coliso de direitos fundamentais: direito vida e direito liberdade. Centro Universitrio de Toledo, Araatuba, 2007. Dissertao de
Mestrado (Mestre em Direito.), Programa de ps-graduao em Direito, p. 70-71. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp039741.pdf>. Acesso em:
22 de mar. 2015.
67
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 5. ed., rev. mod. ampl. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 235-251.
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Por outro lado, ainda que se entenda pela existncia de coliso de princpios na discusso a respeito do aborto, aplicando-se assim a
regra da proporcionalidade de Alexy, esse fato no afasta a realidade de que j exista uma regra no ordenamento jurdico Brasileiro que proba a
prtica. No entanto, foi possvel, no decorrer da presente pesquisa, perceber claramente que essa proibio acaba gerando impactos na sade
pblica e no exerccio da autonomia de milhares de mulheres, fatos esses que contribuem sobremaneira para a manuteno do debate, impondo
a necessidade de ampliao da discusso acerca da proteo que deva ser conferida ao feto e mulher, e a que vida se quer proteger. Diante
dessa indagao, mostra-se imperioso a continuidade do debate e da pesquisa, na busca de um aprofundamento terico, a fim de proporcionar
uma concepo mais evoluda sobre o tema, de modo a, de fato, propiciar dignidade a todas e a todos.
CONSIDERAES FINAIS
Com o objetivo de abordar os direitos defendidos para a mulher, trabalham-se os danos da ocorrncia do abortamento para a sade pblica,
extraindo-se que os gastos com procedimentos decorrentes de abortos mal feitos superam os gastos que seriam destinados a um programa de
abortamento adequado, que resultaria numa maior proteo da mulher, menos sujeita ao risco de morte.
No que diz respeito ao direito de liberdade de escolha da mulher, mais precisamente o direito autonomia de vontade, interessante a
concluso de que esse o direito que permite pessoa realizar suas escolhas de acordo com suas crenas, ou seja, no caso de se ter uma
restrio por alguma prtica em razo de crena religiosa, o indivduo livre para se negar a realiz-la, enquanto que, no caso contrrio, a pessoa
no fica impedida de realizar a sua vontade, independentemente do que determinado grupo entende por ser o moralmente correto.
Derivado do direito autonomia, trabalha-se o direito ao planejamento familiar, garantido constitucionalmente a fim de permitir mulher,
ao homem ou ao casal, decidir livremente sobre a formao de sua famlia, sobre quantos filhos desejam ter em que espao de tempo, de acordo
com as possibilidades afetivas e financeiras de que dispem e entendem ser as melhores para constituir famlia. Diante disso, pressupe-se um
aconselhamento estatal acerca das possibilidades de planejamento, como o uso de contraceptivos, laqueadura, entre outros procedimentos.
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SUMRIO
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Na busca por uma possvel soluo entre o conflito instaurado, aborda-se um mtodo utilizado para a ponderao de direitos fundamentais
em conflito, que a proporcionalidade, por meio da qual se efetua o embate entre esses direitos atravs da anlise de necessidade, adequao
e proporcionalidade em sentido estrito de cada um ao caso concreto. Tem-se que, embora o mtodo possibilite uma anlise aprofundada da
temtica, ainda est sujeita discricionariedade do aplicador.
Ponto que permanece controvertido surge da anlise de votos proferidos por alguns julgadores dos casos emblemticos analisados no
presente trabalho, em que se afirma o sofrimento da mulher que gesta um feto portador de grave anomalia fetal, que sofre ao gestar um ser que
no sobreviver por tempo suficiente, o que lhe causa distrbios e temores. O mesmo sofrimento se entende que passam as mulheres vtimas de
violncia sexual. Entretanto, no se admite a possibilidade de uma mulher que afirma querer abortar, no ter desejo de gerar uma prole, passar
pelo mesmo sofrimento.
Por fim, ressalte-se que o objetivo do presente estudo no foi apresentar uma possvel soluo ao tema, mas sim compreend-lo como
um assunto que no se restringe afirmao de posicionamentos contrrios ou favorveis, posto que repleto de nuances que sequer foram
esgotadas nessa abordagem. Mas, frente ao temeroso impacto social e na vida ntima de mulheres que, no desespero, podem ser vtimas do
descaso, urgem de um necessrio debate aprofundado e crtico a respeito da promoo da sade e dos direitos fundamentais das mulheres, em
relao aos quais o Estado brasileiro firmou compromisso em vivificar, em diversos pactos internacionais.
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SUMRIO
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REFERNCIAS
ACAYABA, Cntia. Conselho de Medicina defende liberao do aborto at a 12 semana: entidade vai enviar parecer comisso do Senado que
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SUMRIO
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=I7314f720f25511dfab6f010000000000&hitguid=I7314f720f25511dfab6f010000000000&spos=2&epos=2&td=99&context=16&startChunk=
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SUMRIO
AVANAR
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SUMRIO
AVANAR
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SUMRIO
AVANAR
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SUMRIO
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ORGANIZADORES:
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DIREITO 10
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Juliane de Moraes
o problema do
livre convencimento judicial
diante do direito fundamental
adequada valorao da
prova: perspectivas luz do
estado democrtico de direito
ORGANIZADORES:
Acadmica do Curso de Direito

E-mail: julianedemoraes@gmail.com.

de Derecho Procesal. Parecerista ad hoc
FEEVALE. Advogado.
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SUMRIO
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INTRODUO
sabido que o processo no lida com fatos brutos, mas, sim, com enunciados acerca do que, em princpio, teria ocorrido faticamente.
Tais enunciados fticos, no entanto, tm por caracterstica constiturem-se como definies lingusticas definidas pelas partes e pelo juiz, o que
pressupe a eleio de uma descrio do fato entre um nmero infinito de outras possveis descries1. Diante desse quadro, que denota a
inexorvel ligao entre o fato (que nunca um fato bruto e carente de significao lingustica) e o processo, j se chegou a apontar que o papel
do juiz semelhante ao de um historiador2, pois visa a reconstruir e avaliar os fatos passados, com a finalidade de obter o mximo possvel de
certeza no presente3. Embora no seja possvel levar s mximas consequncias o paralelo entre o juiz e o historiador, o que se deve, justamente,
ao fato de o processo lidar com narrativas a respeito de fatos e, portanto, com construes lingusticas, no se pode olvidar o relevante papel que
a prova, no meio de tudo isso, desempenha no processo.
O modelo constitucional de processo consagra, nesse sentido, um verdadeiro direito fundamental prova, o qual integra o direito de acesso
justia, decorre do contraditrio e visa a influir no convencimento do juiz4. Referido direito confere s partes o direito de produzir as provas que
sejam admissveis, pertinentes e relevantes para a causa5, motivo pelo qual no pode ser confundido com o juzo de valorao da prova. Dito de
1
TARUFFO, Michele. A prova. Traduo Joo Gabriel Couto. 1. ed. So Paulo: Marcial Pons, 2014, pp. 19-20.
CALAMANDREI, Piero. El juez y el historiador. Estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires> EJEA, 1945, p.108.
Conforme Dellepiane, tal analogia radicaria na identidide de fins, uma vez que a histria tambm se prope tambm estabelecer fatos pretritos, mostrando e explicando como passaram
as coisas no passado (DELLEPIANE, Antonio. Nuva teoria general de la prueba. Buenos Aires: Valerio Abeledo, 1919, p. 24). Segue esse mesma linha, MICHELE, Gian Antonio.
Teoria geral da prova. Revista de processo. v. 3, jul. 1976, p. 161. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. v. 4, out. 2011, p. 25. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.
com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181600000148e27ef1388c50c3c3&docguid=Id6cbd9f0f25511dfab6f010000000000&hitguid=Id6cbd9f0f25511dfab6f01
0000000000&spos=1&epos=1&td=2&context=31&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 05 out. 2014. p. 6.
3
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. volume I: parte geral: fundamentos e distribuio de conflitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 469. No mesmo sentido,
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2001, (Temas atuais de direito processual civil, 3), p. 44.
PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: J.M. Bosch, 1997, p. 154-155.
ORGANIZADORES:
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SUMRIO
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outro modo, viola o direito fundamental prova a deciso judicial que, diante de prova admissvel, pertinente e relevante, indefere a sua produo
por consider-la desfavorvel parte que postula a sua produo. O juzo acerca do direito prova, portanto, deve pautar-se por sua necessidade
e utilidade, e no pela visualizao se ela ser favorvel ou no ao requerente6. No se pode inverter o momento da admissibilidade, pertinncia
e relevncia da prova com o da sua valorao7.
Essa forma de enxergar o direito prova, autonomizando-o diante da valorao da prova produzida, de grande valia, seja para que o
direito prova tenha o seu contedo mnimo respeitado, acabando-se com a ideia equivocada de que a prova do juzo, e no do processo8, seja
para que se possa explorar com mais ateno a problemtica que envolve a valorao da prova no processo civil. A confuso entre os dois planos
(admissibilidade/adequao da prova e valorao), sem dvida, prejudica o debate a respeito da valorao da prova e de todas as questes que
lhe so subjacentes.
Diante dessa perspectiva, o presente ensaio visa discutir o problema da valorao da prova no processo civil, abordando, inicialmente,
algumas questes pontuais relativas aos sistemas de valorao da prova, para, em um segundo momento, problematizar a questo do livre
convencimento luz de possveis alternativas criadas pelos chamados modelos de constatao da prova. No se pretende esgotar o tema, mas,
to somente, contribuir para o debate acadmico a respeito da matria.
BUZAID, Alfredo; Processo e verdade no direito brasileiro. Revista de processo civil. v. 47, jul. 1987, p. 92. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. v. 1, out. 2011, p. 751. Disponvel
em:<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000148dcef18f0af48bb74&docguid=I3959d7b0f25711dfab6f010000000000&hitguid=I395
9d7b0f25711dfab6f010000000000&spos=5&epos=5&td=11&context=34&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 04. out. 2014. p. 4.
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p. 21.
Conforme Sentis Melendo, la prueba no puede ser de uma parte ni para uma parte; ni para el juzgador. La prueba es para el proceso (MELENDO, Santiago Sentis.
Naturaleza de la prueba la prueba es libertad. Doutrinas essenciais de Direito Civil. v. 5, out. 2010, p. 1303. Disponvel em: < http://www.revistadostribunais.com.br/maf/
app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007900000148dcfc7fd2f0c18d2c&docguid=Ibe6e7e20682011e181fe000085592b66&hitguid=Ibe6e7e20682011e181fe000085592b
66&spos=1&epos=1&td=1&context=41&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 04 out. 2014. p. 05).
ORGANIZADORES:
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SUMRIO
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1 O PROBLEMA DA VALORAO DA PROVA NO PROCESSO CIVIL E O

ARTIFICIALISMO DOS SISTEMAS DE VALORAO
No se pretende, aqui, aprofundar a questo dos sistemas de valorao da prova, mas, sim, apontar o seu desenvolvimento, iniciando por
uma perspectiva crtica, suficiente, capaz de desvelar o artificialismo das construes tericas realizadas a partir de tais sistemas. Para tanto,
importante deixar claro que a questo da valorao da prova est associada ao problema da verdade no processo civil, cujo estudo, em razo
da sua complexidade, escapa dos estritos limites deste ensaio. De qualquer modo, mesmo sem um maior aprofundamento acerca da questo da
verdade no processo, indispensvel que se tenha presente a seguinte premissa: muitas das questes subjacentes aos sistemas de valorao
da prova dizem respeito a uma determinada concepo de mundo traada a partir de certos marcos filosficos.
Isso se mostra quando se procura distinguir dois possveis modos de encarar a questo da prova e da verdade no processo, quais sejam,
o modelo demonstrativo e o modelo argumentativo de prova. Nesse sentido, cabe referir que o denominado modelo demonstrativo comeou o seu
desenvolvimento a partir do sculo XIII, com o declnio da tradio retrica e o desenvolvimento de um conceito de provvel sobre bases objetivas9.
O desenvolvimento desse modelo de prova como demonstrao atravessa o medievo e vai ganhar cada vez mais flego com o advento da
modernidade, que traz consigo uma forma de pensar centrada na insularidade do sujeito10. No campo jurdico, a lgica aristotlica superada
pelo modo geomtrico, e o processo, de uma disciplina que estuda verdades provveis, torna-se, pelo menos tendencialmente, uma cincia das
verdades absolutas11.
ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial. Tomo I. Buenos Aires: Victor P. de Zavalia, 1970, p. 67.
10
GROSSI, Paolo. Dalla societ di siciet alla insularit dello Stato fra medioevo ed et Moderna. Revista sequncia, n. 55, p. 9-28, dez. 2007, p. 24.
11
PICARDI, Nicola. Do juzo ao processo. Jurisdio e processo. Organizador e revisor tcnico da traduo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.
53.
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SUMRIO
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Referido modelo impe uma ciso entre o mundo ftico e o mundo jurdico, conferindo ao mundo ftico uma autonomia total. Seu ponto
central est na apreenso do mundo fenomnico, a denominada verdade real ou verdade total12, compreendida como a verdade, quanto
aos fatos, existe sempre que a ideia que o juiz forma a respeito deles coincide exatamente com a realidade13. Essa adequao entre o juzo e a
realidade que perpassa o modelo demonstrativo refora o subjetivismo do julgador, pois passa a considerar que a realidade tem por fundamento o
sujeito. Trata-se de um modo de encarar o mundo prprio da modernidade, em que se tem transportada a questo do fundamento para o sujeito.
Nesse contexto, o homem vai procurar unicamente em si mesmo uma base segura e um ponto de partida para o conhecimento filosfico14. Entra
em cena a questo do mtodo, como caminho seguro para obteno da verdade15. A ciso entre sujeito e mundo fica cada vez mais latente e a
busca por um fundamento absoluto encontra no sujeito o elemento limitador do conhecimento. A anlise, a observao e o clculo, ativados por
qualquer indivduo em direo a algum objeto, conferem ao indivduo o estatuto de subjectum, sujeito, fundamento do seu saber resultante do seu
esforo de entendimento16.
O avesso desse modelo o argumentativo. Nele duvida-se da ciso entre o mundo dos fenmenos e o mundo jurdico17. Prevalece, aqui, a
ideia de prova comoargumentume rechaa-se a separao entre fato e direito, desconhecendo-se a autonomia do primeiro,porque no concebido
12
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p.11-12.
13
DELLEPIANE, Antonio. Nuva teoria general de la prueba. Buenos Aires: Valerio Abeledo, 1919, p. 44.
14
ROHDEN, Luiz. Interfaces da hermenutica: mtodo, tica e literatura. Caxias do Sul, RS: Educs, 2008, p. 66. Conforme Stein quando, no comeo da metafsica moderna,
procurado um fundamentum inconcussum e absolutum, que como ente verdadeiro bate para fundamentar a essncia da verdade, com o sentido de certitudo cognitionis humanae,
ento se pergunta por um subiectum, que, em qualquer representao e para qualquer representao j subjaz e que, na esfera da representao indubitvel, seja o constante
subsistente, ento surge a subjetividade humana como sendo este fundamento (STEIN, Ernildo. Introduo ao pensamento de Martin Heidegger. Porto Alegre: EDIPUCRS,
2002, p. 99).
15
ROHDEN, Luiz. Interfaces da hermenutica: mtodo, tica e literatura. Caxias do Sul, RS: Educs, 2008, p. 73.
SCHNEIDER, Paulo Rudi. Experincia e linguagem. Hermenutica e epistemologia: 50 anos de Verdade e Mtodo / Alexandre Morais da Rosa... [et. al.]; organizadores Ernildo
Stein, Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 26.
16
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separado do ltimocomoratio artificialis.18 A nfase que se d reconstruo dos fatos para o modelo persuasivo assenta-se no dilogo, na medida
em que eles no existem como um dado de conhecimento externo e objetivo19. Tal modo de pensar a prova o que melhor se relaciona com o
paradigma da linguagem (filosofia hermenutica e hermenutica filosfica) visto que rompe com a ciso mundo fenomenolgico e processo.
O problema da valorao da prova, independentemente do modelo de prova (demonstrativo ou argumentativo) sempre constituiu uma
constante preocupao. Exemplo disso o surgimento do sistema da prova legal, o qual, embora estivesse nitidamente atrelado ao modelo
demonstrativo de prova, tinha o objetivo de assegurar a certeza, a economia e a agilidade da investigao, impondo ao juiz uma lgica oficial e
abstrata para frear a arbitrariedade20. Referido sistema, no entanto, mostrou-se incapaz de lidar com o problema, ao mesmo tempo em que conferia
ao legislador a possibilidade de tarifar a prova, pr-valorando os meios de prova distante do caso concreto. Trata-se de um sistema em que, em
tese, as provas no deveriam ser propriamente pesadas, mas sim contadas pelo magistrado, representando um sistema de valorao numrica
ou aritmtica e, portanto, absolutamente mecnica das provas. Sendo assim, nesse sistema de valorao cada prova tem um valor legal a ela
atribudo, valor este que imutvel e constante.21
Esse sistema de tarifao legal representa excessos repugnantes a uma nova viso de direito, e por consequncia, est praticamente
extinto das codificaes contemporneas22. Entretanto, apesar de sua repulsa, ainda assim possvel observar seus resqucios no ordenamento
brasileiro, e exemplo disso a previso constante no art. 345, inciso III, e no art. 447 do Novo Cdigo de Processo Civil23.
18
19
GIULIANI, Alessandro. Il concetto di prova: contributo alla logica giuridica. Milano: Dott. A. Giuffr, 1971, p. 231.
20
21
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 5. ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 348.
22
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual: Quarta srie. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 154.
23
GRECO, Leonardo. A prova no processo Civil: Do cdigo de 1.973 ao novo cdigo civil. Revista Scientia Iuris. Londrina, v. 5/6, 2001/2002. Disponvel em: <http://www.uel.br/
revistas/uel/index.php/iuris/article/viewFile/11161/9908>. Acesso em: 04 out. 2014. p. 107.
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Contrapem-se ao sistema da prova legal os sistemas da livre valorao da prova e da persuaso racional, os quais so, para Sentis
Melendo, duas faces da mesma moeda, no se tratando, pois, de sistemas distintos24. Atravs do sistema do livre convencimento acredita-se que
as provas devem ser valoradas livremente pelo juiz, sendo ele soberano para formar sua convico, inclusive em impresses pessoais, a respeito
dos fatos da causa25, sem quaisquer regras apriorsticas pautadas em sinais concretos de veracidade26, no havendo, ento, qualquer limitao
quanto aos meios de prova, origem ou qualidade desta, na qual o juzo deva se sub-rogar27. Em suma, o livre convencimento pressupe um
sistema de valorao segundo o qual o juiz tem o poder discricionrio da valorao probatria, estabelecendo sua credibilidade ou no, bem como
fixando concluses decadenciais sobre a veracidade das alegaes fticas formuladas28.
Costuma-se referir que o direito brasileiro adota o sistema da persuaso racional, uma espcie de verso intermediria do sistema do livre
convencimento, uma vez que, embora a prova, para ele, no tenha um valor prvio, a liberdade do juiz para valor-la deve respeitar o dever de
fundamentao das decises judiciais, o que garantiria um melhor controle da arbitrariedade das decises prolatadas frente aos demais mtodos
conhecidos29. Ocorre que a sustentao de um Estado Democrtico cai por terra se, quando diante dos mais elevados direitos fundamentais,
24
MELENDO, Santiago Sentis. Naturaleza de la prueba la prueba es libertad. Doutrinas essenciais de Direito Civil. v. 5, out. 2010, p. 1303. Disponvel em: <http://www.
revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007900000148dcfc7fd2f0c18d2c&docguid=Ibe6e7e20682011e181fe000085592b66&hitg
uid=Ibe6e7e20682011e181fe000085592b66&spos=1&epos=1&t d=1&context=41&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 04 out. 2014. p. 05 - 06.
25SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 5. ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 349 - 350.
26
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual: Quarta srie. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 154.
27
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 5. ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 350.
28
TARUFFO, Michele. In: GOMERO, Santiago Ortega Gomero (Dir.). Proceso, prueba y estndar. 2. ed. Per: ARA Editores, 2009, p. 41.
29
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o julgador tiver livre convencimento, podendo apreciar livremente a prova, em busca de uma verdade que ele considera real30, se tambm a
fundamentaao quanto valorao da prova no for objeto de controle.
Com efeito,
necessrio que se leve em conta no somente os meios de convico que os sistemas probatrios atuais oferecem ao juiz, mesmo
em relao evoluo da tecnologia moderna, mas, tambm, as possibilidades que estes sistemas do s partes para que estas
controlem a maneira atravs da qual se forma o convencimento.31
Nessa senda, o julgador no livre para formar sua convico. Sua liberdade deve ser exercida com reponsabilidade e mais do que
isso dever necessariamente cumprir o dever de motivar sua deciso, atravs da explicao quanto valorao do material probatrio constante
nos autos traando, ainda, um comparativo entre estas provas e as alegaes sustentadas pelas partes32. Alm disso, a fundamentao dever
levar em considerao os argumentos das partes na formao da prova, respeitando-se, assim, o princpio do contraditrio. Afinal, no haveria
qualquer sentido em assegurar a participao ativa das partes na atividade probatria se, no momento da deciso, o juiz pudesse ignorar as
provas produzidas.33
Nessa seara, Leonardo Greco tambm, indiretamente, reconhece no contraditrio, a legitimao social que tratou Cambi, isso porque
afirma que atravs desse dilogo humano interativo possvel extrair um particular modo de controle de escolhas e inferncias do julgador,
STRECK, Lenio Luiz. Como assim: cada um analisa de acordo com seu convencimento? Revista consultor jurdico CONJUR. Coluna Senso Incomum,
15 abr. 2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-abr-15/lenio-streck-assim-cada-analisa-acordo-convencimento >. Acesso em: 17 nov. 2015.
30
MICHELE, Gian Antonio; TARUFFO, Michele. A prova. Revista de processo. v. 16, out. 1979, p. 155. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. v. 4, out. 2011, p. 51. Disponvel em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181600000148a3ca77937cd0f667&docguid=Ic4568270f25511dfab6f010000000000&h
itguid=Ic4568270f25511dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=4&context=9&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 23 set. 2014. p. 1 e 2.
31
32
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2001, (Temas atuais de direito processual civil, 3), p. 48 - 49.
33
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2001, (Temas atuais de direito processual civil, 3), p. 180 - 181.
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atravs do qual as prprias partes oferecem subsdios densos e razoveis para auxiliar o julgador na tarefa de raciocnio lgico e valorativo dos
elementos probatrios constantes nos autos, que por consequncia, atender, facilmente, aos requisitos constitucionais, os quais exigem que o
livre convencimento seja formado atravs de critrios aceitveis para todos e no apenas para o juiz.34
Sucede que, diante de todas as consideraes at aqui tecidas, no torna impossvel que dois julgadores distintos cheguem a diferentes
decises quando se depararem com o mesmo caso, entretanto, a possibilidade de concluses diferentes no a tornam incorreta, visto que no
processo no se tem um grau to alto de certeza que possa se excluir essa hiptese.35 Nesse nterim, necessrio ponderar, que apesar de ainda
se enfrentar essa problemtica da subjetividade mnima atravs do sistema da persuaso racional, j se tem um mecanismo baseado na razo, e,
melhor que se assuma o risco de, a partir de um juzo racionalizado da verdade, constatar a ocorrncia de causas infundadas do que assumir o
perigo de entregar os fatos total discricionariedade do livre convencimento do julgador e estar, indiretamente, fomentando injustias injustificadas.36
Tudo isso evidencia uma possvel precariedade no sistema da persuaso racional da prova. Nesse intervalo, Danilo Knijnik traa um rpido
comparativo entre as diversas regras existentes, cujo intuito limitar a arbitrariedade do juiz na seara procedimental, e as carentes limitaes
estabelecidas com o escopo de limitao deste mesmo julgador no mbito da formao de juzo ftico, constatando que faz-se sobremaneira
necessrio um sistema conceitual melhor estruturado, valendo anotar-se que o s fato de a deciso ser fundamentada longe est de garantir que
o juzo de fato se tenha adequadamente formalizado37.
34
GRECO, Leonardo. A prova no processo Civil: Do cdigo de 1.973 ao novo cdigo civil. Revista Scientia Iuris. Londrina, v. 5/6, 2001/2002. Disponvel em: <http://www.uel.br/
revistas/uel/index.php/iuris/article/viewFile/11161/9908>. Acesso em: 04 out. 2014. p. 106.
JOLOWICZ, John Anthony. Justia substantiva e processual no processo civil: Uma avaliao do processo civil. Revista de processo. v. 135, mai. 2006,
p. 161. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181500000148e26a76d214984535&docgu
id=Ibe511ba0f25611dfab6f010000000000&hitguid=Ibe511ba0f25611dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=15&startChunk=1&endChunk=1>.
Acesso em: 05 out. 2014. p. 02.
35
36
37
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p. 193-194
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A partir desse contexto, no prximo item se objetivar aprofundar mais a questo do problema da valorao da prova, discutindo as
alternativas que vm sendo traadas em sede doutrinria para tanto.
2 O PROBLEMA DA ADEQUADA VALORAO DA PROVA DIANTE DA

TEORIA DOS MODELOS DE CONSTATAO
A necessidade de conferir melhor controle no que tange valorao da prova, exigindo-se uma adequada valorao da prova, corolrio
do Estado Democrtico de Direito e pauta-se fundamentalmente no fato de o direito estar intrinsecamente vinculado a questes fticas, devendo
o judicirio primar pela criao de mecanismos de vinculao e controle com o intuito de evitar o arbtrio judicial quando da reconstruo ftica,38
at porque, como lembrou Lenio Streck, se acreditamos que o direito , ao fim e ao cabo, o que os juzes dizem que , ento s nos resta torcer
para que nossa causa caia na mo daquele cujo perfil no seja contrrio causa que defendemos.39
Tudo bem que ao fim e ao cabo, o poder judicirio no tem outro instrumento para perfectibilizar a prestao jurisdicional que no seja o
homem, entretanto no se pode esconder atrs deste fato e utiliz-lo como escusa para associar o livre convencimento deste inexistncia de
regras aptas a subtrair-lhe o arbtrio, justificando nisso a inrcia na providncia de um aparato conceitual mnimo, como o que se visualiza na
atualidade.40
38
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p.16.
STRECK, Lenio Luiz. Heris, soldados, minimalistas ou mudos? So estes os perfis dos juzes? Revista consultor jurdico CONJUR. Coluna Senso Incomum, 12 nov. 2015.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-nov-12/senso-incomum-heroi-soldado-minimalista-ou-mudo-sao-perfis-juizes>. Acesso em: 13 nov. 2015. p.5.
39
40
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Nesse sentido, Lenio Luiz Streck sustenta que

essa resposta (deciso) no pode - sob pena de ferimento do princpio democrtico- depender da conscincia do juiz, do convencimento,
da busca da verdade real, para falar apenas nesses artifcios que escondem a subjetividade assujeitadora do julgador.41
A doutrina tem importante papel nesse contexto, uma vez que no pode abdicar de seu papel crtico prprio, que ao fim e ao cabo, tambm
o de zelar pela racionalidade do direito, ensejando constantes debates jurdicos com argumentos dirigidos a racionalizar subjetividades em uma
sociedade aberta de intrpretes da Constituio.42
Observa-se que o poder de apreciar livremente as provas no momento da valorao no significa que o julgador no tenha que respeitar
algumas regras para tanto, e o convencimento livre no pressupe um convencimento pessoal e ntimo do juiz, mas uma avaliao lgica da prova,
pautada em critrios e diretrizes objetivas.43 Nessa direo, Jordi Ferrer I Beltrn destaca justamente que a livre valorao quer dizer to somente
que a prova no vem previamente valorada atravs da norma jurdica pr-positivada, cabendo ao juiz atribuir o valor a ela pertinente, o que ser
medido atravs de regras gerais da lgica e racionalidade.44
Alis, exige-se no mera justificativa racional, mas sim, regida por um raciocnio correto, que no infrinja tambm as regras que guiam o
prprio pensar.45
41
STRECK, Lenio Luiz. O que isto: decido conforme minha conscincia?. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2010. (O que isto?, 1). p. 105.
STRECK, Lenio Luiz. Heris, soldados, minimalistas ou mudos? So estes os perfis dos juzes? Revista consultor jurdico CONJUR. Coluna Senso
Incomum, 12 nov. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-nov-12/senso-incomum-heroi-soldado-minimalista-ou-mudo-sao-perfis-juizes>. Acesso
em: 13 nov. 2015. p.6.
42
43
44
BELTRN, Jordi Ferrer I. In: GOMERO, Santiago Ortega Gomero (Dir.). Proceso, prueba y estndar. 2. ed. Per: ARA Editores, 2009, p. 75.
45
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Nesse sentido, intenso foi o ganho a partir do advento do Novo Cdigo de Processo Civil, mais precisamente seu art. 371, que afirma que
o juiz apreciar a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicar na deciso as razes da formao
de seu convencimento, uma vez que retirou da redao a liberdade a que se referia seu artigo correspondente no Cdigo de 1973, representando
verdadeira e expressa superao da liberdade de convencimento que se entendia ter o julgador.
Sobre esse assunto, incansvel o debate traado por Lenio Streck, para quem o sistema jurdico brasileiro um sistema fragmentado
e ainda bastante dependente da subjetividade do seu julgador, isso por que, embora no seja reconhecido pela grande maioria da doutrina,
a populao brasileira continua refm da posio pessoal-ideolgica do juz, pela nfase ao protagonismo judicial e pela crena nos livres
convencimentos.46
Assim, conforme visto, a adoo do sistema de persuaso racional, embora carregue consigo a necessidade de motivao baseada na
cooperao das partes condizente com um Estado Democrtico, ainda assim carrega traos de subjetividade intrnseca a quaisquer instrumentos
criados e aplicados por seres humanos. Logo, apesar de tal sistema j representar um avano no mbito jurdico brasileiro, ele por si s no
capaz de limitar satisfatoriamente o convencimento judicial.47 Isso se d principalmente pelo fato de que, muitas vezes, os doutrinadores modernos
realizam pesquisas, cujo foco est voltado descoberta de como os juzes decidem, depois desses j terem decidido, enquanto, na verdade,
necessita-se de estudos com o intuito de investigar como o julgador deve decidir.48
46
47
48
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Ao lado da subjetividade, outra questo que influencia no problema do controle do convencimento judicial a questo da verdade49 ser
inalcanvel, problema este que, segundo Michele Taruffo, est distante de ser resolvido.50
Logo, ponderadas tais dificuldades, surgiram algumas propostas terico-doutrinrias, dentre as quais merece destaque a denominada
standards probatrios, tambm conhecidos como modelos de constatao dos fatos, os quais representam verdadeira tentativa de auxlio na
busca de uma valorao probatria mais adequada, que prope critrios de racionalidade e controle do livre convencimento, atravs dos quais o
juzo de fato formalizado,51 afastando o que Lenio Streck denominou de predador endgeno.52 53
Esses standards, ao lado do dever motivacional, regem e racionalizam a discricionariedade do julgador quando da valorao probatria,
eliminando quaisquer resqucios de ilogicidade na fixao ftica por ele formulada, e vinculando-o a utilizao de critrios objetivos que facilitem o
controle de sua subjetividade.54
49
No que diz respeito ao assunto verdade, cumpre destacar, que o presente trabalho, no oportuniza aprofundamento na matria, primeiramente, por no ser objeto direto do
estudo, necessitando-se apenas uma abordagem superficial para a compreenso da necessidade dos Standards, e em segundo lugar por ser assunto extremamente amplo e que
oportuniza inmeros embates doutrinrios.
50
TARUFFO, Michele. A prova. 1. ed. Trad. Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 29.
51
52
Ou seja, a subjetividade descontrolada, que por sua vez coloca em srio risco a criao, pelo direito ptrio, de teorias prprias ou teorias que sirvam para
criar previsibilidade.In: STRECK, Lenio Luiz. Heris, soldados, minimalistas ou mudos? So estes os perfis dos juzes? Revista consultor jurdico CONJUR.
53
Coluna Senso Incomum, 12 nov. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-nov-12/senso-incomum-heroi-soldado-minimalista-ou-mudo-sao-perfis-juizes>. Acesso em:
13 nov. 2015. p.7.
54
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Marina Gascn Abelln traa consideraes sobre a valorao racional da prova, afirmando que:
De hecho esta es la tarea a la que se enfrenta uma valoracin racional, es decir, uma valoracin que se desarrola conforme al principio
de libre conviccin, pero interpretando sta no como conviccin librrima sino guiada por reglas racionales: si valorar consiste em
evaluar si puede o no darse por probado um hecho controvertido, valorar libre y racionalmente consiste, ms precisamente, em evaluar
si el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por la hiptesis que lo describe a la luz de las pruebas e informaciones disponibles
es suficiente para aceptarla como verdadera.55 (Grifos do autor)
Segue ainda afirmando que, como consequncia, a principal tarefa enfrentada no momento de uma valorao probatria racional,
justamente medir a probabilidade,56 isso porque, atravs dela busca-se otorgar a cada uma de las hiptesis en conflicto un determinado grado
de confirmacin que nunca ser igual a la certeza absoluta.57
Nesse mesmo sentido o entendimento de Michele Taruffo, para quem nenhuma verdade absoluta alcanvel, logo, o objetivo possvel
para a tomada de deciso uma verdade relativa, ou seja, uma verdade fundada em probabilidade.58
Assim, a teoria dos standards parte do princpio que toda fundamentao trata-se do discurso justificativo da deciso,59 deciso essa
baseada indiscutivelmente em fatos pretritos, que por sua vez, carregam consigo a caracterstica de que o tempo no retorna e o que aconteceu
foi nico, assim, qualquer tentativa de reaproximao do passado mera aproximao. Logo, no h como imaginar que o julgador, dotado dessa
55
ABELLN, Marina Gascn. In: GOMERO, Santiago Ortega Gomero (Dir.). Proceso, prueba y estndar. 2. ed. Per: ARA Editores, 2009, p. 18.
56
57
58
TARUFFO, Michele. A prova. 1. ed. Trad. Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 29.
59
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p. 23
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falta de certeza, ao prolatar a deciso ftica, dar um veredicto baseado em um juzo de certeza, mas sim, basear-se-, indiscutivelmente, em um
juzo de probabilidade.60
A probabilidade, em seu sentido mais abrangente e popular, frequentemente utilizada para fazer referncia a um grau de conhecimento,
e utilizada nas diversas reas com o intuito de explicar e racionalizar diferentes tipos de conhecimentos incertos.61
Todas essas questes assinaladas no seriam os resultados da prova que garantiriam uma certeza absoluta, pois, o que se alcana com
elas apenas a probabilidade sobre a verdade das alegaes fticas sustentadas, representando apenas certo grau de certeza.62
Dessa maneira, essa diferena entre os nveis de certeza que sustenta a existncia de standards. Essa distino torna-se latente se
avalizado o juzo cvel em contraponto ao juzo criminal, uma vez que na ao cvel, o que se discute uma indenizao, por exemplo, o erro
em favor de uma parte to gravoso quanto o erro em favor da outra, assim, a mera preponderncia de provas j se faz adequada, j que s se
quer que o julgador reconhea que a existncia de determinada situao ftica mais provvel do que a inexistncia deste. J no caso criminal,
notoriamente condenar um inocente mais prejudicial do que absolver um culpado, tendo em vista que a vida e a liberdade de uma pessoa so
valores inquestionavelmente mais valiosos do que o dinheiro, e, por assim ser, exigem um nvel maior de prova atravs do qual esses interesses
tutelados ficam resguardados at que o interesse em preserv-lo seja superado pela prova.63
Nesse exemplo, cumpre destacar que h previso constitucional no art. 5, inciso LVII, o qual estabelece a presuno de inocncia do ru
salvo prova em contrrio na esfera criminal, trata-se da mxima do in dubio pro reo. J no juzo civil, inexiste semelhante exigncia, pois nesse
60
MCCAULIFF, C. M. A..Burdens of proof: degrees of belief, quanta of evidence or constitutional guarantees. Vanderbilt Law Review. v. 35, 1982, p.1.293. Disponvel em: < http://
heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/vanlr35&div=60&id=&page=>. Acesso em: 28.out. 2015, p. 1.295.
61
TARUFFO, Michele. A prova. 1. ed. Trad. Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 29 - 30.
62
63
The burden acts as a shield, preserving the status quo (life, freedom, or economic interest) until the interest in preserving the status quo is overcome by the evidence. In: MONTEE,
Karen Ann. Sufficiency of circumstantial evidence on Nebraska civil cases: What is the test?. Nebraska Law Review. v. 60, 1980, p.636. Disponvel em: <http://digitalcommons.unl.
edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2038&context=nlr>. Acesso em: 27. Out. 2015, p. 646. (traduziu-se). http://digitalcommons.unl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2038&context=nlr
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mbito a demanda no se presume improcedente, prima facie, tendo-se apenas a previso quem incumbe o nus probatrio, sendo imputado
ao autor a prova do fato constitutivo e do ru a prova dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos (inteligncia do art. 373 do Novo Cdigo de
Processo Civil) .64
Destarte, diante do examinado at aqui, cada deciso envolve um grau de probabilidade, haja vista que o processo instrumento humano
cuja cognio limitada por natureza, assim tudo que as partes podero fazer convencer (o juiz), de que um fato provavelmente verdadeiro,
com determinado grau de certeza.65 Tanto assim que o Novo Cdigo Processualista brasileiro, em seu art. 369 expressamente assumiu que a
influncia do julgador a tcnica objetiva.
dessa constatao que surge a necessidade de estabelecer, previamente, critrios escalonados dos graus de probabilidade no processo
judicial, que por sua vez, de acordo com a teoria dos standards, podem ser o critrio alm da dvida razovel, prova clara e convincente ou
a preponderncia de provas. Desta forma, quando o juzo estabelece um desses modelos de constatao, uma vez alcanada a probabilidade
fixada para aquele determinado processo, ter-se- o fato como verdadeiro, a fims de resolver aquele conflito.66 atravs da utilizao desses
standards, com grau de confirmao pr-definidos, que o julgador declarar provada ou no determinada hiptese ftica.67
64
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p. 34-35.
MCCAULIFF, C. M. A..Burdens of proof: degrees of belief, quanta of evidence or constitutional guarantees. Vanderbilt Law Review. v. 35, 1982, p.1.293.
Disponvel em: < http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/vanlr35&div=60&id=&page=>. Acesso em: 28.out. 2015, p. 1.296.
65
66
MCCAULIFF, C. M. A. Burdens of proof: degrees of belief, quanta of evidence or constitutional guarantees. Vanderbilt Law Review. v. 35, 1982, p.1.293. Disponvel em: < http://
67
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Uma coisa certa, apesar de no se poder quantificar o grau de certeza, no h como se ignorar que a convico do julgador suscetvel
de diferentes graus de consistncia e fora.68
Os modelos de constatao, portanto, representam uma forma de viabilizar, no um mecanismo de controle numrico-quantitativo o que
seria, obviamente, irrealizvel -, mas uma pauta ou critrio luz do qual o juzo de fato pode ser formado e submetido ao contraditrio. Ou como
quis Mccauliff, simplesmente critrios distintos que o juiz pode utilizar para determinar uma concluso, facilitando esse processo decisrio.69
Isso posto cumpre traar pequenas consideraes sobre os modelos de constatao para melhor esclarecimento e anlise destes.
De regra existem trs standards que compem essa estrutura basilar para a formao de juzos fticos, dois modelos so essencialmente
extremos (preponderncia de provas e prova alm da dvida razovel), e um intermedirio (prova clara e convincente).70
Apresentar-se- um escalonamento decrescente, segundo o grau de probabilidade de cada um dos standards. O primeiro diz respeito
denominada prova alm da dvida razovel, tal modelo o que se observa no juzo penal.71 Dos modelos, esse o que exige o maior grau de
probabilidade, beirando a quase certeza.72 Nesse sentido a colocao de Jordi Ferrer I Beltrn, o qual reconhece a necessidade de um standard
mais rgido no mbito penal, visto que o valor em jogo nesse tipo de processo mais relevante, pedindo, pois, por uma proteo especial ao direito
liberdade.73
68
Nobody can be ignorant, that belief is susceptible of different degrees of strength, or intensity In:BENTHAM,Jeremy,apud MCBAINE, J.P. Burden of proof: degrees of belief.
California Law Review, vol. 32, 1944, p. 242. Disponvel em:< http://pgil.pk/wp-content/uploads/2014/04/Burden-of-Proof-Degrees-of-Belief1.pdf >. Acesso em: 27. out. 2015. p.
242.
69
70
71
72
73
BELTRN, Jordi Ferrer I. In: GOMERO, Santiago Ortega Gomero (Dir.). Proceso, prueba y estndar. 2. ed. Per: ARA Editores, 2009, p. 76-77.
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Como standard intermedirio se tem a chamada prova clara e convincente, ela se aplica a casos no penais, mas que envolvem questes
civilistas no meramente patrimoniais. So aquelas que, de certa feita, at permeiam determinados reflexos no mbito penal, entretanto os dois
critrios de constatao extremos mostram-se inadequados. o caso, de alegao de fraude, destituio de poder familiar, anulao de testamento
ou improbidade administrativa, por exemplo.74
J no outro extremo, localiza-se a preponderncia de provas,75 utilizado, geralmente, no processo civil.76 Ele se estabelece pautado por
um grau de probabilidade mnimo, que no deveria ser abdicado em nenhum ordenamento jurdico.77
Nesse modelo, as questes fticas colocam-se com maior tranquilidade e a deciso ser tomada segundo as provas preponderantes, sendo
que a persuaso necessria para se chegar convico satisfatria ao caso exige to somente a preponderncia probatria que corrobore com as
alegaes sustentadas por uma das partes. Assim, no processo civil, o julgamento deve se dar em favor daquele favorecido pela preponderncia
das provas, ou seja, dar-se- por provado o que se mostrar mais provvel do que improvvel, resguardada a igualdade de possibilidades de
influncia para ambas as partes.78
74
75
Ou como quis Michele Taruffo, probabilidade prevalente. TARUFFO, Michele. In: GOMERO, Santiago Ortega Gomero (Dir.). Proceso, prueba y estndar. 2. ed. Per: ARA
Editores, 2009, p. 42.
76
77
78
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Para a aplicao deste standard, Michele Taruffo atesta que deve ser eleita a hiptese que possui um grau de probabilidade mais elevado
que as demais hipteses possveis em torno do mesmo fato.79 Nesse sentido, uma hiptesis sobre um hecho resultar aceptable o probada
cuando sea ms probable que cualquiera de las hiptesis alternativas sobre el miesmo hecho manejadas o consideradas em el proceso.80 81
Michele Taruffo vai alm, analisando ainda, o papel da prova nesse modelo de constatao, e, ao analisar tal funo, reconhece que as
provas so os elementos que levam a conhecimento do julgador as hipteses fticas, dentre as quais ser eleita uma como verdadeira, servindo,
pois, como base racional para a deciso em que forem formalmente fixados os fatos da causa.82
Com o tempo, parte da doutrina que sustenta esses modelos de constatao comea a visualizar a necessidade de criar mais standards,
uma vez que esses trs, por si s, no so satisfatrios a todos os tipos de tutela de direitos, podendo, por vezes, ensejar injustias. A preocupao
deu-se essencialmente pela possibilidade do juiz poder formar seu convencimento baseado em provas secundrias, que considerando sua maior
chance de erro deveria, pois, exigir do julgador um modelo de constatao mais rigoroso principalmente quando se tratasse de prova indiciria no
mbito penal.83 Foi assim que surgiu, para processos penais indicirios, o modelo de constatao apto a excluir qualquer hiptese razovel que
no a de culpa.84 85
79
TARUFFO,Michele. In: GOMERO, Santiago Ortega Gomero (Dir.). Proceso, prueba y estndar. 2. ed. Per: ARA Editores, 2009, p. 44.
80
Jordi Ferrer I Bltran tambm corrobora desse entendimento ao afirmar que em el mbito civil opera el estndar de la prueba prevaleciente, de modo que una hiptesis est
probada si su grado de confirmacin es superior al de la hiptesis contraria. In: BELTRN, Jordi Ferrer I. In: GOMERO, Santiago Ortega Gomero (Dir.). Proceso, prueba y
estndar. 2. ed. Per: ARA Editores, 2009, p. 76.
81
82
83
84
Importante destacar que estes so os modelos de constatao mais difundidos, existindo porm outras classificaes, inclusive no ordenamento jurdico ptrio, tais como
na tutela antecipatria que requer o modelo da prova inequvoca, na tutela cautelar, a qual exige Fumus boni iuris e no mandado de segurana que se funda no modelo da
relevncia do fundamento. In: KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p. 47. (Grifos do autor)
85
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Esse quarto modelo matria bastante divergente de aceitao na doutrina, se por um lado j se demonstrou ser prprio da racionalidade
humana fazer tais distines ( (i) provvel que algo tenha ocorrido; (ii) altamente provvel que algo tenha ocorrido; (iii) quase certo que algo
tenha ocorrido; (iv) praticamente impossvel que algo no tenha ocorrido) e por a esto afirmados os quatro modelos para formalizar o juzo de
fato,86 por outro, h quem afirme que a proliferao de novos standards (...) confunde o julgador que deve aplic-los.87
Sem entrar no mrito de tal discusso, se por um lado se reconhece a dificuldade de distino literal-prtica destes modelos, por outro,
indiscutvel a necessidade de um rol bsico de modelos de constatao que protejam o processo da subjetividade do julgador, apontando no
somente para o grau de certeza necessrio em cada caso em particular, mas tambm, refletindo a importncia social atribuda deciso nele
proferida. Tanto assim que o direito material indubitavelmente influi na definio do modelo de constatao exigvel em cada tipo de processo,88
ou seja, quanto mais grave for o efeito oriundo do erro judicirio, maior ser o cuidado e consequentemente maior ser a probabilidade exigida
pelo modelo de constatao, at porque justamente os valores consagrados no ordenamento que vo ditar o grau de certeza necessrio via de
consequncia, o modelo de constatao a ser adotado pelo julgador, enquanto questo jurdica prvia valorao.89
Marina Gascn Abelln tambm defende que o direito ou interesse afetado pelos erros, e a importncia que se d a estes, fundamental
para definir o standard probatrio a ser utilizado, visto que este ser eleito de acordo com o seu grau de tolerncia e exigncia.90
86
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p. 43-44. (Grifos do autor)
87
88
89
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p. 44. (Grifos do autor)
90
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No Brasil e na sua aplicao judiciria contempornea, apesar de toda deciso judicial ser guiada obrigatoriamente por um modelo de
constatao, no de praxe indicar previamente o standard que ser utilizado.91
A importncia desses modelos de constatao, e, sobretudo de sua explicitao s partes, d-se pela necessidade de limitao da
arbitrariedade na formao do convencimento do magistrado, o que, como j visto, fundamental para um estado democrtico de direito, at
porque se, por um lado a convico se forma no juiz, de outro, deve-se considerar que esse juiz sentenciador a personificao estatal, e por
assim ser, atua representando administrao da justia como um todo.92 Assim, inadmissvel que o modelo de constatao utilizado seja
conhecido apenas pelo julgador, pois sendo dessa forma, nada impediria que o indivduo mais uma vez ficasse a merc da subjetividade do juiz
competente para sua causa.93
Em suma, fundamental que a deciso enuncie no s que foram aplicadas regras de julgamento,94 como tambm que previamente
informe o modelo de constatao do qual se utilizar para a deciso das questes de fato, levando esse critrio no s ao conhecimento das
partes, como que este seja justificado e debatido por elas, como etapa essencial de um julgamento democrtico, visto que, somente assim as
partes tero conhecimento das reais razes que levaram o julgador a estabelecer o juzo ftico de determinada forma,95 tornando possvel, assim,
o controle da exatido da deciso.96
91
92
WALTER, Gerhard. Libre apreciacin de La prueba. Bogot: Temis, 1985, p. 153. Disponvel em <http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_pen_proce_penal/tem_
dere_proc_pen_jueces/361-410_tema11.pdf>. Acesso em: 06. out. 2015. (Grifos do autor)
93
94
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahi. nus da prova em processo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 349.
95
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p. 45 e 194.
96
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahi. nus da prova em processo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 349.
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Para Darci Guimares Ribeiro,

isso significa dizer, em ltima anlise, que quem alega a existncia ou inexistncia de um determinado fato no precisa provar, de forma
absoluta, a sua alegao, at porque foge ao campo das cincias naturais, para obter um provimento jurisdicional, bastando provar uma
certeza razovel da existncia ou inexistncia dos fatos.97
Note-se que a expresso provar uma certeza razovel, quer significar a prova no quantum exigido pela probabilidade do modelo de
constatao aplicvel quele caso.
Atravs da concepo dessa teoria auxiliar, se assim se pode chamar os modelos de constatao, incumbe ao juiz, valer-se dos standards
objetivos previstos no ordenamento jurdico, para dar sentido ao direito, buscando a melhor ou a mais justa deciso possvel de ser obtida para a
resoluo do caso concreto,98 reduzindo, consequentemente o risco de subjetivismo e arbitrariedade do julgador.99
Com efeito, a formao de juzo ftico uma tarefa bastante delicada,100 uma vez que envolve um juiz que por natureza no completamente
imparcial101 como quer a legislao, mas que indispensvel102 para a realizao da prestao jurisdicional, porque o nico ser apto a perceber
e ter contato com a prova a fim de senti-la, valor-la e decidir. Ento, como o Direito algo construdo pelo homem e para o homem e a verdade
inalcanvel, a discusso sobre a limitao de sua subjetividade quando da prolao de decises judiciais medida que se impe.103
97
RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 1998, p. 63.
98
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2001, (Temas atuais de direito processual civil, 3), p. 171. (Grifos do autor)
99
100
Do ponto de vista filosfico, o juiz no imparcial, assim como ns tambm no o somos, nem o nosso conhecimento; o juiz uma pessoa, tem suas preferncias, sua inclinaes
ideolgicas, prefere o azul ao vermelho, o branco ao preto ou vice-versa. In: RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 1998, p. 20 - 21.
101
102
Nessa perspectiva, jamais um computador poder substituir a atividade intelectiva do magistrado, pois a sentena um ato individual e pessoal do processo, at porque, a
prpria palavra sentena, que traduz o cerne da atividade jurisdicional vem do latim sententia, que significa dizer, segundo E. Couture, expressar um sentimiento. In: RIBEIRO,
Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 1998, p. 20 - 21.(Grifos do autor)
103
RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 1998, p. 20 - 21.
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At porque, como recordou Jos Carlos Barbosa Moreira, apesar da impossibilidade de alcanar-se o ideal, importante que o julgador se
esforce para se aproximar dele, uma vez que
Podemos ter mil escusas legtimas para no alcanar o ideal, mas s estaremos autorizados a invoc-las, se realmente houvermos feito
tudo que pudermos, se realmente nos houvermos disposto a todos os esforos que estejam ao nosso alcance.104
Assim, deve-se ter como foco o ideal, at para que se saiba em que direo caminhar, mesmo que no consciente tenha-se a cincia de que
o ideal inalcanvel,105 logo, necessrio que se busque estabelecer preceitos e fixar regras, cujo intuito maior seja restringir a arbitrariedade de
seus julgadores, aproximando as decises judiciais do que a prpria sociedade entende por justo e verdadeiro.106
Como visto, esses limites necessrios so encontrados basicamente na fundamentao que o juiz faz ao prolatar determinada deciso,
momento em que tenta objetivar o mximo possvel as razes que o levaram ao convencimento ftico e a consequente aplicao da norma
abstrata a determinado caso, tendo como amparo insubstituvel as provas colacionadas aos autos, bem como todo direito ao contraditrio exercido
por ambas as partes at aquele momento.107
104
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O juiz e a prova. Revista de processo. v. 35, jul. 1984, p. 178. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. v. 4, out. 2011, p. 1101.
Disponvel em: < http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181600000150e90d e28a86c10f71&docguid=I1c5e68b0f25711dfab6f0
10000000000&hitguid=I1c5e68b0f25711dfab6f010000000000&spos=1&epo s=1&td=1&context=8&startChunk=1&endChunk=1 >. Acesso em: 13 out. 2015. p. 05.
105
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O juiz e a prova. Revista de processo. v. 35, jul. 1984, p. 178. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. v. 4, out. 2011, p. 1101.
Disponvel em: < http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181600000150e90de28a86c10f71&docguid=I1c5e68b0f25711dfab6
f010000000000&hitguid=I1c5e68b0f25711dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=8&startChunk=1&endChunk=1 >. Acesso em: 13 out. 2015. p. 05.
106
CASTRO, Francisco Augusto das Neves e. Teoria das provas e suas aplicaes aos atos civis. Campinas: Servanda, 2000, p. 38.
107
RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 1998, p. 21.
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Cumpre destacar, por fim, que dificilmente se ter um melhor sistema do que o atual108, fundado na razo e na inteligncia do julgador,
restando, pois aos aplicadores do direito, a busca pelo seu aprimoramento atravs de mtodos objetivveis, dentre os quais os standards vm
ganhando especial espao, representando verdadeira teoria que busca dizer quando, ou sob que condies, os elementos que esto disponveis
ao juzo so suficientes para que se estime a racionalidade de uma proposio e a aceite como verdadeira, no mbito do raciocnio decisrio,109
funcionando como verdadeiro vetor de racionalidade estruturante.110 Assim, com certeza, temos todos um bom combate pela frente contra um
adversrio comum: qualquer forma de no-democracia e qualquer forma de arbtrio.111
CONSIDERAES FINAIS
Buscou-se, no presente ensaio, reivindicar ao tema da valorao da prova no processo civil um papel primordial, o que, por sua vez, impe
coloc-lo na pauta das questes centrais na reflexo a respeito do novo processo civil brasileiro. Nesse intento, verificou-se que os modelos de
prova e os sistemas de valorao no so neutros e indiferentes aos paradigmas filosficos, motivo pelo qual indispensvel (re)pensar o tema
numa linha de combate aos paradigmas subjetivistas e voluntaristas que conferem demasiada liberdade livre valorao da prova. Desse modo,
108
Embora esse seja o entendimento majoritrio, cumpre destacar que h doutrinadores mais entusiastas que apontam a superao desse sistema como proposta resoluo dos
problemas relacionados a prova e sua valorao, o caso de Lenio Luiz Streck, que afirma que no que tange especificamente ao problema da gesto da prova, de se consignar
que boa parte da doutrina brasileira se perde na definio dos modelos de apreciao da prova ( quais sejam: o modelo da ntima convico; o modelo da prova legal; e o modelo
da livre apreciao da prova), como se o problema estivesse apenas em optar por um deles, mas no em super-los. In: STRECK, Lenio Luiz. Como assim: cada um analisa de
acordo com seu convencimento? Revista consultor jurdico CONJUR. Coluna Senso Incomum, 15 abr. 2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-abr-15/leniostreck-assim-cada-analisa-acordo-convencimento >. Acesso em: 17 nov. 2015.p. 03.
109
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2007, p. 01-02 e 34.
110
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procurou-se, a partir da temtica dos modelos de constatao da prova, oferecer algumas balizas para evitar o subjetivismo do rgo julgador na
valorao da prova, na medida em que no somente o direito prova um direito fundamental, mas tambm o direito adequada valorao da
prova constitui uma decorrncia direta do direito fundamentao das decises judiciais e do modelo democrtico de processo jurisdicional. No
se cuidou, porm, de esgotar o tema, mas, essencialmente, de trazer uma reflexo a seu respeito, de modo a contribuir para o debate acadmico
no mbito da matria.
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guid=I1c5e68b0f25711dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=1&context=8&startChunk=1&endChunk=1 >. Acesso em: 13 out. 2015.
ORGANIZADORES:
411
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SUMRIO
AVANAR
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Karin Milene Bender
anlise dos fundamentos

do acrdo do recurso
extraordinrio 795.567/pr
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E-mail: karin.bender@gmail.com.
Paulo Eduardo de
Almeida Vieira
Mestre em Direito pela Universidade Unisinos.
Doutorando em Direito pela UNISINOS.
Professor de Direito Processual Penal e
Prtica Penal na Universidade Feevale.
Promotor de Justia.
E-mail: peavieira@uol.com.br.
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A sentena que homologa o acordo de Transao Penal, prevista no artigo 76 da Lei no 9.099/1.995, tem natureza controversa, tanto
considerada declaratria, como condenatria propriamente dita. A natureza desta sentena foi discutida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso
Extraordinrio 795.567/PR,1 julgado recentemente, que analisou a possibilidade ou no, da aplicao do artigo 91, II, do Cdigo Penal, referente
aos efeitos extrapenais genricos da condenao, isto , o confisco dos instrumentos e bens oriundos do crime, sentena proferida em sede de
Transao Penal. Os efeitos extrapenais genricos seriam aplicados ou no a Transao Penal dependendo do entendimento firmado acerca a
natureza da sentena que a homologa.
O Recurso Extraordinrio no 795.567/PR foi levado a julgamento pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no dia 28 de Maio de 2015, tendo
o Tribunal, por unanimidade, e nos termos e fundamentos do voto do Relator, dado provimento ao recurso, entendendo ser a Transao Penal um
acordo entre as partes, e a sua sentena meramente homologatria, portanto no cabveis os efeitos extrapenais genricos previstos no artigo 91
do Cdigo Penal. Entretanto, o voto do Ministro Luis Fux deu provimento ao recurso, por fundamentos diversos, e firmou a tese de que a sentena
que homologa a Transao Penal condenatria, portanto, possvel a aplicao do confisco Transao Penal.
Assim, tendo em vista os dois votos discordantes que finalizaram o recurso extraordinrio 795.567/PR, sero analisados os fundamentos pelos
quais foram firmadas as teses propostas, tendo em vista o seu uso como precedente a orientar decises futuras sobre o instituto da Transao Penal
e a sano do confisco. Num primeiro momento, sero apresentados alguns conceitos bsicos acerca o instituto da Transao Penal, alm de um
breve resumo do caso, para a seguir, a anlise dos principais fundamentos do Acrdo e sua pertinncia com o embasamento terico apresentado.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 795.567/Paran. Ementa: Constitucional e Penal. Transao Penal. Cumprimento da Pena Restritiva de Direito.
Posterior Determinao Judicial de Confisco do Bem Apreendido com Base No Art. 91, II, do Cdigo Penal. Afronta Garantia do Devido Processo Legal Caracterizada. Plenrio.
Data de Julgamento: 28 mai. 2015. Relator: Ministro Teori Zavascki. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4527270.>
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1 CONCEITOS E ORIGENS DA TRANSAO PENAL

A Transao Penal conceituada de maneira diversa, embora exista um ponto de convergncia entre diferentes conceitos, isto , trata-se
de um acordo, relativo pena, entre as partes. O instituto brasileiro da Transao Penal baseia-se no sistema de Pleas norte americano, mais
especificamente o Nolo Contendere Plea, e tambm no Pattegiamento, ou requerimento de pena antecipada pelas partes, do ordenamento jurdico
italiano.
A Transao Penal definida juridicamente como o ato que dirime obrigaes litigiosas ou duvidosas mediante concesses recprocas das
partes, ou seja, uma composio. Possui sentido de um pacto, ajuste ou conveno no qual as pessoas envolvidas promovem uma negociao,
ou ainda, realizam um contrato.2 Jos Carlos Barbosa Moreira conceitua a Transao Penal como o acordo feito entre as partes, isto , entre o
Ministrio Pblico e o acusado, acerca a aplicao da pena, ou seja, o acordo incide diretamente sobre a pena, e pode ser realizado somente
mediante certas condies estipuladas em lei. A transao, alm de concesses sobre a pena, tambm exclui a possibilidade da vtima utilizar a
sentena como ttulo executivo a fim de ter ressarcidos os danos causados pelo crime.3
A Transao Penal tambm definida como uma tcnica de defesa semelhante ao instituto do Nolo Contendere, onde o acusado no
admite a sua culpa nem a sua inocncia, e tampouco contesta a imputao. Seria uma opo pela via do consenso ao invs do litgio. A Lei no
9.099/1.995 favorece a conciliao, no implicando que o instituto da transao tenha aberto espao para a barganha penal, isto porque aquele
ZANATTA, Airton. A Transao Penal e o poder discricionrio do ministrio pblico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 43.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. La transaccion penal brasilea y el derecho norteamericano. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 100, out. 2000,
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611dfab6f010000000000&hitguid=I81f0dec0f25611dfab6f01000000 0000&spos=65&epos=65&td=107&context=29&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 13 mai. 2015.
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no se aproxima do Plea Bargaining, tpicos do sistema processual penal norte americano. Enfatiza-se a similaridade entre a Transao Penal com
a conformidade penal,4 isto , se encerra ou suspende o processo imediatamente, com a aceitao da imposio de uma pena.5
1.1 NATUREZA JURDICA

A natureza jurdica da proposta de Transao Penal oferecida pelo Ministrio Pblico e da sentena que homologa esta proposta, aps a
aceitao da mesma pelo autor do fato, ambas previstas no art. 76 da Lei no 9.099/1.995, muito discutida, e recebe as mais diversas definies,
que variam de um acordo civil, firmado entre as partes e homologado pelo Juiz, resultante num ttulo executivo judicial cujo objeto seria uma
obrigao de pagar, fazer ou no fazer,6 at uma espcie de ao penal, porm com menos formalidades, resultando, portanto, em uma sentena
penal condenatria.7
Para Grinover et al., a sentena que homologa o acordo da Transao Penal no pode ser considerada absolutria, j que resulta na
aplicao de uma sano penal. Tambm no sentena condenatria, uma vez que no traz consigo um juzo de culpabilidade, ilicitude e a
anlise de contedo probatrio, e, portanto, no traz reflexos na esfera criminal, a no ser o seu registro para a finalidade de impedir novo benefcio
no prazo de cinco anos. Trata-se de uma sentena homologatria, capaz de fazer coisa julgada material, alm de constituir ttulo executivo
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 8 ed. rev., atual. e ampl. Coleo Cincias Criminais, vol. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.
491.
4
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flvio. Juizados Especiais Criminais: comentrios Lei 9.099
de 26.09.1995. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 33; 36.
SANTORO FILHO, Antnio Carlos. A natureza jurdica da Transao Penal. Tribuna da Magistratura: Caderno de Doutrina. So Paulo: Aasp, mai. 1996, p. 9-11.
KARAM, Maria Lcia. Anotaes sobre aspectos penais e processuais penais das leis 9.099/95 e 10.259/2001 - leis dos juizados especiais. Doutrinas
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document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014d4ea8d88933d31fda&docguid=Ic4888bc0f25111dfab6f010000000000&hitguid=Ic4888bc0f25111dfab6f010000000000&s
pos=3&epos=3&td=11&context=74&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 13 mai. 2015.
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judicial. Tambm, por no ter natureza condenatria, a referida sentena no traz as demais consequncias penais possveis caso realmente
tratasse de uma sentena condenatria.8 Da mesma forma, Fernando da Costa Tourinho Filho entende que a deciso trazida pelo 4 da Lei no
9.099/1.995 mera sentena de homologao do acordo de Transao Penal, no sendo condenatria j que no possui os efeitos das sentenas
penais condenatrias trazidos nos artigos 91, I do CP e 63 do CPP, devendo apenas ser registrada para que o autor do fato no seja beneficiado
novamente no prazo de cinco anos.9
Humberto Dalla Bernardina de Pinho, traz posio contrria, na qual a referida proposta deve ser considerada como uma pea primordial
da ao penal condenatria, e que pode ser aplicada somente s infraes penais de menor potencial ofensivo, dentro do chamado Espao
do Consenso, por isso de carter especial. Assim considerada, a proposta da transao no fere os princpios Nulla Poena Sine Judicio e
nem a Obrigatoriedade da Ao Penal, e a sentena a ser proferida aps a aceitao pelas partes no somente homologatria, mas tambm
condenatria.10
Ainda com o mesmo posicionamento, Afrnio Silva Jardim11 entende que, ao propor a transao, o Ministrio Pblico estaria a exercer
a ao penal, mesmo que informal e oralmente, esta traria uma imputao e pediria a aplicao da pena ao ru, mesmo que dependendo da
aceitao do autor do fato. Desta maneira, continuariam vigorando os princpios da Obrigatoriedade da Ao Penal e Nulla Poena Sine Judicio,
GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Juizados Especiais Criminais: comentrios Lei 9.099 de 26.09.1995. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 144.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentrios Lei dos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 92; 110.
10
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A Introduo do instituto da Transao Penal no direito brasileiro e as questes da decorrentes. Rio de Janeiro: Lmen Juris,
1998, p. 35.
11
JARDIM, Afrnio Silva. Os Princpios da Obrigatoriedade e Indisponibilidade da Ao Penal Pblica nos Juizados Especiais Criminais. Revista da Escola Superior do Ministrio
Pblico do Distrito Federal, Distrito Federal, ano 3, n. 6, jun/dez. 1996, p. 24. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/16954-16955-1-PB.htm.>
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e no a Discricionariedade Regulada,12,13 Ainda, quanto discricionariedade, o mesmo autor admite que somente dado ao Ministrio Pblico a
opo de escolher qual tipo de ao penal ir utilizar, a denncia oral ou a proposta de transao, sendo ainda obrigatria a ao penal.
No entendimento de Afrnio Silva Jardim14 com o qual se coaduna Humberto Dalla Bernardina de Pinho,15 ao compreender o aspecto
processual sob a perspectiva da proposta de transao constituir uma ao penal especial, prpria s infraes de menor potencial ofensivo, no
h violao aos princpios processuais penais referidos, visto que existe ao penal, jurisdio e processo, ou seja, tem-se o devido processo legal.
Sob esse prisma, a sentena que homologa o acordo da Transao Penal seria tambm condenatria.
Jlio Fabbrini Mirabete define a transao como um acordo para a aplicao imediata da pena de multa ou restritiva de direitos, que no
implica no reconhecimento de culpabilidade pelo autor do fato, mediante a sua aceitao proposta feita pelo Ministrio Pblico. A transao seria,
ento, uma medida de carter penal e que vem a favorecer o autor do fato, devendo ser considerada como uma tcnica de defesa. A sentena
proferida, neste caso, de natureza condenatria, mas dentro do Espao do Consenso, tem efeitos processuais e materiais pois faz coisa julgada
material e formal, pondo fim ao processo e impedindo a instaurao da ao penal. Porm, essa sentena no se aplicariam os demais efeitos
penais, a no ser a imposio da pena feita na proposta e aceita, como por exemplo, o confisco trazido pelo art. 91, II, a do CP, visto tratar-se de
uma sentena condenatria imprpria.16
12
GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Juizados Especiais Criminais: Comentrios Lei 9.099 de 26.09.1995. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
144.
13
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentrios Lei dos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 92; 110.
14 JARDIM, Afrnio Silva. Os Princpios da Obrigatoriedade e Indisponibilidade da Ao Penal Pblica nos Juizados Especiais Criminais. Revista da Escola Superior do
Ministrio Pblico do Distrito Federal, Distrito Federal, ano 3, n. 6, jun/dez, 1996, p. 25.
15
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A Introduo do instituto da Transao Penal no direito brasileiro e as questes da decorrentes. Rio de Janeiro: Lmen Juris,
1998, p. 39.
16
MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais comentrios, jurisprudncia, legislao. 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2000, p. 140 - 143.
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Ao tratar do assunto, Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly apresentam o entendimento de que as medidas restritivas de direitos ou
a multa, cumuladas com a proposta de transao, no podem ser consideradas como sanes de natureza penal em sentido estrito. Essas sanes
so denominadas, pelos autores, como sanes especiais, pois no trariam o reconhecimento da culpabilidade do autor do fato e nem possuiriam o
sentido de reprovabilidade tico-jurdica, como as sanes penais regulares.17 Muito embora recebam a denominao de penas restritivas de direitos
e multa, no geram reincidncia, no constam das certides de antecedentes criminais e no surtem efeitos na esfera cvel para reparao de danos.
A proposta tem por finalidade somente a excluso do processo penal e dos efeitos que dele decorrem. A homologao do acordo pelo Juiz
uma consequncia da aceitao da proposta pelo autor do fato, e a sentena proferida no faria coisa julgada material, somente formal.18 Apesar
desse entendimento, os autores concordam que, caso a medida restritiva de direitos e a multa, cumuladas com a proposta de transao, forem
consideradas como sanes penais propriamente ditas, haveria de se buscar uma interpretao que equiparasse a referida proposta com uma
denncia, para se assegurar o resguardo do devido processo penal.19
Marcus Alan de Melo Gomes rebate este entendimento ao afirmar no ser possvel a atribuio aplicao consentida de uma pena a
finalidade de excluir ou impedir o processo. As sanes previstas pela Lei no 9.099/1.995, segundo o seu entendimento, possuem as caractersticas
de uma sano penal, decorrem de um processo, instaurado em consequncia da prtica de um ilcito penal, possuindo carter aflitivo e retributivo.
Atribui ainda Transao Penal, natureza hbrida, j que satisfaz a pretenso punitiva do Estado e protege o direito de liberdade do autor do fato,
uma vez que a sentena que homologa o acordo impede a aplicao de penas restritivas de liberdade (estes seriam os efeitos materiais), alm
disso, ainda pe fim ao processo, surtindo os efeitos formais.20
17
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Juizados Especiais Criminais comentrios. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 62-63.
18
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Juizados Especiais Criminais comentrios. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 65-66.
19
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Juizados Especiais Criminais comentrios. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 62.
20
GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao Penal nos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 84-85; 97.
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Com um entendimento tambm contrrio, Lycurgo de Castro Santos faz uma crtica ao entendimento daqueles autores, quando definem
que as penas aplicadas na Transao Penal no so penas no sentido tradicional, e no carregam um juzo de culpabilidade. O autor entende que
a culpa pressuposto da ingerncia penal no mbito individual, e que no pode existir uma pena desprovida de um juzo positivo de culpabilidade,
sob pena de se ferir o princpio da dignidade humana, que , ao fim, o fundamento de um Estado Democrtico de Direito. O autor ainda afirma ser
a pena ilegtima, caso no exista um processo legal, assim foroso entender a Transao Penal como o devido processo legal, para as infraes
de menor potencial ofensivo. Cabe ao autor do fato, no momento que a proposta lhe oferecida, optar pelo procedimento que lhe parea mais
vantajoso.21 A pena deva ser aplicada ao autor do fato, e em sua razo, j que se exige que se faa a imputao objetiva do fato ao agente do
delito e, em um segundo momento, a imputao subjetiva, que a culpabilidade pelo fato. Assim, no h como negar a natureza jurdico-penal das
sanes previstas pela Lei no 9.099/1.995, que so aplicadas em razo da Transao Penal. Finalizando, entende a proposta de transao como
o devido processo legal, estabelecido pela referida lei, e que a sua sentena tem natureza condenatria e faz coisa julgada.22
Maria Lcia Karam entende ser a sentena que homologa a proposta de natureza condenatria equiparada uma sentena de mrito,
com as caractersticas e efeitos prprios das sentenas penais condenatrias tpicas, sendo apta a fazer coisa julgada material e impedindo
que a demanda seja novamente levada juzo. A nica diferena encontrada na sentena homologatria da transao seria que esta deve ser
21
SANTOS, Lycurgo de Castro. Culpabilidade e pena na lei 9.099/95. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 13, jan 1996, p.
130. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad600790000014d4ea44abffbe3d606&docguid=I8c94a9b0f25111dfab
6f010000000000&hitguid=I8c94a9b0f25111dfab6f010000000000&spos=5&epos=5&td=6&context=41&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 13 mai. 2015.
22
SANTOS, Lycurgo de Castro. A natureza jurdico-penal da multa e da restrio de direitos na Transao Penal (Lei 9.099/95). Boletim IBCCRIM, ano 4, n. 38, fev. 1996, [sp].
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entendida como uma chancela do juiz ao acordo aceito pelas partes, apto a resolver o conflito, ou seja, esta resoluo no seria obtida atravs de
um julgamento de mrito tradicional, embora possa produzir todos os efeitos inerentes s sentenas de mrito.23
Para Tourinho Neto e Figueira Jnior, no h como a sentena no ser condenatria, j que o texto da Lei no 9.099/1.995 afirma que o juiz,
ao homologar o acordo, aplicar a pena, e esta pena tem as caractersticas de uma sano penal ordinria. Ento, questionam se aplicar esta
pena no seria o equivalente a condenar. Portanto, para os autores, trata-se de sentena penal condenatria do tipo sumrio, da qual deriva um
ttulo judicial executivo. Ainda, entendem que o nico efeito penal oriundo dessa sentena ser o seu registro, para impedir que o autor do fato seja
novamente beneficiado no prazo de cinco anos.24
Quanto assuno de culpa pelo autor do fato, Tourinho Neto e Figueira Jnior entendem existir o devido processo legal sob a forma da
transao, e a posterior aplicao de uma pena mediante homologao do acordo em uma sentena condenatria, embora, mesmo aceitando
o acordo e a imposio da sano, no significa que o autor do fato deva ser considerado culpado. Este somente no contestou o que lhe foi
imputado, no fez uma confisso de culpa. Ao aceitar a proposta, escolheu por no responder um processo, no se submeter a instruo criminal,
aos debates orais, preferiu a tranquilidade. Assim, segundo os autores, tambm no se fere o princpio da presuno da inocncia.25
Geraldo Prado afirma que o procedimento previsto no art. 76 da Lei no 9.099/1.995 somente pode ser aceito se visto sob a tica de ser
to somente uma faculdade da defesa de abrir mo do devido processo legal. Caso fosse possvel impor pena de priso no acordo de Transao
23
KARAM, Maria Lcia. Anotaes sobre aspectos penais e processuais penais das leis 9.099/95 e 10.259/2001 - leis dos juizados especiais. Doutrinas Essenciais Processo Penal, So
Paulo, vol. 4, jun 2012, p. 1153. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014d4ea8d88933d31fda&docguid
=Ic4888bc0f25111dfab6f010000000000&hitguid=Ic4888bc0f25111dfab6f010000000000&spos=3&epos=3&td=11&context =74&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 13 mai.
2015.
TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Estaduais Cveis e Criminais, Comentrios Lei 9.099/1995. 7 ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 610-611; 644.
24
TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Estaduais Cveis e Criminais, Comentrios Lei 9.099/1995. 7 ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 611.
25
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Penal, esta estaria em desacordo com a Constituio Federal. Ao finalizar o raciocnio, o autor afirma no existir o devido processo legal na
Transao Penal brasileira, tratando-se de tcnica de defesa.26
Ao tratar da natureza jurdica da Transao Penal, Lus Paulo Sirvinskas lhe atribui natureza cvel, afirmando tratar-se de um negcio
jurdico extrapatrimonial. No se trata de transao, pois esta s possvel quando se tratar de direitos patrimoniais de carter privado, j o
negcio jurdico admite no s questes patrimoniais, mas tambm matria extrapatrimonial. Desta maneira, seria possvel ao indivduo que
cometeu a infrao penal de menor potencial ofensivo negociar a sua liberdade, mediante a aceitao de pena no privativa de liberdade, em um
acordo firmado livremente com o Promotor de Justia.27 Assim, no existiria na transao um processo penal propriamente dito, nem as garantias
do Due Process of Law e demais garantias previstas na Constituio Federal, consequentemente, no h pena a ser aplicada e, por este motivo,
entende que se trata de uma sano especial e no uma sano penal. Trata-se de medida judicial sem consequncia penal.28
26
PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Elementos para uma anlise crtica da Transao Penal. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003, p. 216-217.
27
SIRVINSKAS, Lus Paulo. A autonomia privada, a Transao Penal e seus efeitos civis. Revista dos Tribunais, So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 780, out. 2000, p. 460. Disponvel
em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014d4eda7fcd9e5daca8&docguid=Id0186790f25011dfab6f01000000000
0&hitguid=Id0186790f25011dfab6f010000000000&spos=8&epos=8&td=9&context=6&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 13 mai. 2015.
28
SIRVINSKAS, Lus Paulo.Aautonomia privada, a Transao Penal e seus efeitos civis. Revista dos Tribunais, So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 780, out. 2000, p.461-462. Disponvel
em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000014d4eda7fcd9e5daca8&docguid=Id0186790f25011dfab6f010000000
000&hitguid=Id0186790f25011dfab6f010000000000&spos=8&epos=8&td=9&context=6&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 13 mai. 2015.
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2 RESUMO DO CASO E ANLISE DOS FUNDAMENTOS DO

ACRDO DO RE 795.567/PR
Trata-se, na origem, de um procedimento penal instaurado pelo 2 Juizado Especial Criminal da Comarca de Londrina para apurar o
cometimento de contraveno penal, tipificada no artigo 58 do Decreto-lei 3.668 de 03 de Outubro de 1.941,29 no qual o autor do fato teve
motocicleta de sua propriedade, supostamente utilizada na execuo do ilcito, apreendida por ocasio da lavratura de termo circunstanciado
anteriormente mencionado.
Ofertada transao, foi ela acolhida e integralmente cumprida pelo investigado, o que veio a ser reconhecido por sentena extintiva de
punibilidade, onde restou decretada a perda do veculo antes apreendido, e imposta a sano prevista no artigo 91, inciso II, alnea a do Cdigo
Penal,30 com fundamento no artigo 779 do Cdigo de Processo Penal,31 combinado com o artigo 1 do Decreto-lei no 3.668/1.941.32 Contra essa
sentena foi interposta apelao, que restou desprovida pela Turma Recursal do Tribunal de Justia do Estado do Paran. Na sequncia, foram
opostos embargos declaratrios, tambm rejeitados. Assim, foi ento interposto Recurso Extraordinrio, que teve como fundamento a alegao
29
BRASIL. Presidncia da Repblica. Decreto-lei 3.668 de 3 de outubro de 1.941. Artigo 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato
relativo sua realizao ou explorao: Pena - priso simples, de 4 (quatro) meses a 1 (um) ano, e multa. Pargrafo nico. Incorre na pena de multa aquele que participa da loteria,
visando a obteno de prmio, para si ou para terceiro. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm.> Acesso em: 15 nov. 2015.
30
BRASIL. Presidncia da Repblica. Cdigo Penal. Decreto-Lei no 2.848, De 7 De Dezembro De 1940. Artigo 91 - So efeitos da condenao: (...) II - a perda em favor da Unio,
ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato
ilcito; (...). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm.> Acesso em: 15 nov. 2015.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Cdigo de Processo Penal. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de Outubro de 1941. Artigo 779 - O confisco dos instrumentos e produtos do crime,
no caso previsto no art. 100 do Cdigo Penal, ser decretado no despacho de arquivamento do inqurito, na sentena de impronncia ou na sentena absolutria. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm.> Acesso em: 15 nov. 2015.
31
32
BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei das Contravenes Penais. Decreto-lei 3.668, de 3 de outubro de 1.941. Artigo 1 - Aplicam-se as contravenes s regras gerais do
Cdigo Penal, sempre que a presente lei no disponha de modo diverso. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm.> Acesso em: 15 nov. 2015.
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que o direito de propriedade do autor do fato teria sido atingido sem a observncia do devido processo legal, visto que o acrdo recorrido teria lhe
infligido uma sano penal sem que houvesse uma ao penal para apurao dos fatos narrados no termo circunstanciado, e isto atentaria contra
as garantias do contraditrio e da ampla defesa. Ainda sustentou que a aplicao de efeitos equivalentes aos da confisso em sede de Transao
Penal afrontaria a presuno de inocncia, e portanto, impossvel extrair-se essa mesma consequncia de um ato transacional. Inadmitido na
origem, seus autos foram submetidos ao Supremo Tribunal Federal por meio de agravo de instrumento. Aps a anlise da existncia de repercusso
geral, foi provido o agravo, e na sequncia, determinado sua converso em recurso extraordinrio, que foi, por fim, admitido e provido.
2.1 FUNDAMENTOS DO ACRDO

O Recurso Extraordinrio no 795.567/PR foi levado a julgamento pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal e, aps os votos dos Ministros
Teori Zavascki (Relator), Roberto Barroso e Rosa Weber, que lhe deram provimento, pediu vista aos autos o Ministro Luiz Fux. Por fim, o Tribunal,
por unanimidade, e nos termos e fundamentos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinrio, entendendo ser a transao um
acordo entre as partes, e sua sentena homologatria, portanto, no cabveis os efeitos extrapenais genricos. A tese fixada na deciso do
Recurso Extraordinrio teve o seguinte teor:
As consequncias jurdicas extra penais, previstas no art. 91 do Cdigo Penal, so decorrentes de sentena penal condenatria. Tal
no ocorre, portanto, quando h Transao Penal, cuja sentena tem natureza meramente homologatria, sem qualquer juzo sobre a
responsabilidade criminal do aceitante. As conseqncias geradas pela Transao Penal so essencialmente aquelas estipuladas por
modo consensual no respectivo instrumento de acordo.33
33
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Re 795.567/PR. Ementa: Constitucional e Penal. Transao Penal. Cumprimento da Pena Restritiva de Direito. Posterior Determinao
Judicial de Confisco Do Bem Apreendido com Base no Art. 91, II, do Cdigo Penal. Afronta Garantia do Devido Processo Legal Caracterizada. Tribunal Pleno. Relator: Min. Teori
Zavascki. Data do julgamento: 28 mai. 2015. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoInformativoRG/anexo/Repercussao_Geral_5_internet_weblinks.pdf.>
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No seu voto, o Ministro Luis Fux deu provimento ao recurso, devido a impossibilidade, no caso concreto, do confisco de bem pertencente ao
autor do fato cuja posse no seja ilcita, sob pena de violao do direito constitucional propriedade. Entretanto, entendendo a sentena que homologa
a Transao Penal como condenatria e, portanto, possvel a aplicao do confisco Transao Penal, firmou a sua tese da seguinte maneira:
constitucional a aplicao dos efeitos da condenao estabelecidos no art. 91, II, do Cdigo Penal, s sentenas homologatrias
de Transao Penal, tendo em vista sua natureza condenatria, ausente violao aos princpios do devido processo legal, da ampla
defesa, do contraditrio e da presuno de inocncia, desde que observado o disposto na Lei 9.099/95 e, subsidiariamente, no Cdigo
Penal e no Cdigo de Processo Penal.
A partir das duas teses firmadas, sero analisados, na sequencia os principais fundamentos pelos quais os dois votos, com teses distintas, e
que deram provimento ao recurso, foram desenvolvidos. A anlise ser feita confrontando a fundamentao dos votos com o embasamento terico
exposto no item anterior, com o objetivo de verificar a sua aderncia aos diferentes posicionamentos apresentados. O texto a seguir ser dividido
em itens, confrontando os argumentos utilizados nos votos com a teoria agrupados em razo do assunto principal tratado.
2.1.1 Quanto natureza da transao e da sentena que a homologa

No que toca natureza da transao e da sentena homologatria, assim se l na deciso:
A Lei no 9.099/1995 introduziu no sistema penal brasileiro o instituto da transao, que, nos termos do seu artigo 76 e , permite a
dispensa pelo magistrado da persecuo penal nos casos de crimes de menor potencial ofensivo, desde que o suspeito da prtica
do delito concorde em se submeter, sem qualquer resistncia, ao cumprimento de uma pena restritiva de direito ou multa que lhe
tiver sido ofertada por representante do Ministrio Pblico em audincia. Ao assim dispor, a lei relativizou, de um lado, o princpio da
obrigatoriedade da instaurao da persecuo penal em crimes de ao penal pblica de menor ofensividade, e, de outro, autorizou
o investigado a dispor das garantias processuais penais que o ordenamento lhe confere. As consequncias geradas pela Transao
Penal da Lei 9.099/95 ho de ser essencialmente aquelas estipuladas no instrumento do acordo. Recurso Extraordinrio 795.567/
Paran. Voto Relator: Ministro Teori Zavascki.
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A natureza jurdica da sentena homologatria da Transao Penal pressupe que seja considerado o principal elemento que a
constitui: a aplicao de uma sano penal ao autor do crime de menor potencial ofensivo levado apreciao do Judicirio. Recurso
Extraordinrio 795.567/Paran. Voto-vista: Ministro Luis Fux
A dogmtica processual e a exegese das normas legais sobre o thema iudicandum conduzem concluso de que a aplicao de uma
sano penal a ser cumprida pelo apenado atribui sentena natureza condenatria, ainda que desprovida de alguns dos efeitos da
condenao criminal tradicional, na pr-compreenso da Corte incumbida da uniformizao da exegese acerca das leis penais em
sentido lato, o Superior Tribunal de Justia. Precedentes. Recurso Extraordinrio 795.567/Paran. Voto-vista: Ministro Luis Fux
O Direito Penal, regido, por excelncia, pelo princpio da legalidade, conduz ao entendimento de que a excluso, pelo legislador, de alguns
dos efeitos da condenao, confirma o entendimento de que a sentena homologatria possui natureza condenatria, desprovida apenas
dos efeitos expressamente afastados pela Lei 9.099/95. Recurso Extraordinrio 795.567/Paran. Voto-vista: Ministro Luis Fux.
A transao acordo de vontades, um negcio bilateral, no qual os acordantes dispem a sua situao jurdica. Dessa forma, alm da
composio ou a preveno do litgio, a causa da transao definir autocompositivamente a situao jurdica dos interessados sem a necessidade
de se submeter a uma deciso obrigatria de um terceiro. No entanto, para que esse acordo possa ser caracterizado como transao, preciso
que a composio ou a preveno do litgio ocorra com sacrifcio recproco, o que explica sua natureza bilateral.34
No ordenamento jurdico brasileiro, pode-se dizer que a transao o ato por meio do qual os interessados previnem ou terminam litgios
mediante concesses mtuas.35 Isto significa que, do ponto de vista processual, as partes dispensam a interveno direta do rgo jurisdicional
para resolver o litgio no qual esto envolvidas, que no caso levaria a uma heterocomposio. As prticas autocompositivas tm sido incentivadas
34
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Execuo de sentena que homologa transao que trata de obrigao de fazer ou no fazer. Peculiaridades. Necessidade de
relao processual autnoma. Presena de mero juzo de delibao. Necessidade de citao da parte transigente tida por inadimplente. Oportunidade de exerccio
do direito de defesa. Prazo para os embargos. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 114, mar. 2004, p. 240. Disponvel em: <http://www.
revistadostribunais.com.br/maf/app/latestupdates/document?&src=rl&srguid=i0ad8181500000150c9504a6ede8f7a47&docguid=I98033320f25611dfab6f010000000
000&hitguid=I98033320f25611dfab6f010000000000&spos=63&epos=63&td=87&context=61&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 02 nov. 2015.
35 BRASIL. Presidncia Da Repblica. Lei no 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. (...) Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses
mtuas. (...). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.> Acesso em: 15 nov. 2015.
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nas legislaes modernas, no s no mbito do direito processual civil, onde so mais tradicionalmente aceitas, isto por se cuidarem de direitos
em geral disponveis, mas tambm no contexto do processo penal.36
vedado ao Juiz da causa qualquer verificao a respeito da convenincia ou no dos termos ajustados na transao, assim como
tambm lhe vedada qualquer avaliao sobre a pertinncia desses ajustes em face das oportunidades de vitria que porventura estariam sendo
desperdiadas por uma das partes ao negociar. Ao juiz cabe apenas o dever de verificar os aspectos formais do prprio ato sujeito a homologao,
mas nunca apreciar a substncia deste, ainda que a entenda lesiva para um dos interessados. Estando o ato formalmente perfeito e a vontade das
partes manifestada de modo regular, o que basta. Disso, decorre para o Juiz o dever de resignar-se vontade das partes e homologar o ato de
disposio do direito, ainda quando contrrio sua opinio.37
Poderia-se distinguir, ento, como caractersticas dos juzos de jurisdio voluntria, a maior agilidade, menor formalismo, possvel limitao
de certas garantias, mas com a preservao das garantias fundamentais existentes nos processos contraditrios, maior economia processual e
poderes mais extensos ao juiz, para atuar nos casos onde inexistem controvrsias entre partes, ou ento que estas no sejam especialmente
relevantes, em que atuaria por imposio legal, na defesa do interesse pblico ou social, ou autorizando e controlando pretenses com carter
constitutivo. Seus objetivos seriam a negociao, a preveno da jurisdio contenciosa e o carter constitutivo de seus atos.38
Dentro desse raciocnio, o ato judicial que homologa a transao somente pode ser considerado sentena formalmente. Como no h
qualquer apreciao sobre o mrito da causa, o que o rgo julgador realiza quando lhe submetem instrumento de transao para ser homologado
36
GROSSI, Ana Claudia. Pode o acordo ser uma soluo para os problemas da morosidade e sobrecarga da justia? - subsdios para um debate, a partir da experincia alem.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 114, mai jun, 2015, p. 133171. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/
maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8181500000150c94e1b 5ebd94cdce&docguid=I7ff8c9a00e7d11e58211010000000000&hitguid=I7ff8c9a00e7d11e5821101000
0000000&spos=1&epos=1&td=1&context=32&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 02 nov. 2015.
37
ARRUDA ALVIM. Direito Privado. Vol 2, Coleo Estudos e Pereceres II, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 15-44.
38
BUJN, Antonio Fernndez de. Los principios informadores de la jurisdiccin voluntaria: una propuesta de futuro. AFDUAM, n. 5, 2001, p. 89-148. Disponvel em: <https://www.
uam.es/otros/afduam/pdf/5/6900111(089-148).pdf.> Acesso em: 15 set. 2015.
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um mero juzo de delibao, o rgo julgador apenas procede ao exame externo dos atos dispositivos das partes.39 Isso no significa dizer que,
e em especial em matria penal, no exista uma resoluo judicial, mas somente que a homologao no verdadeira resoluo jurisdicional do
conflito objeto de um processo. A homologao tem a forma de uma sentena, mas no forma sentena. 40
Na teoria do fato jurdico, o negcio jurdico uma espcie de ato jurdico lato sensu, aqueles atos humanos que tm na vontade o seu
elemento nuclear e no se constituem em ilcito. Ainda, no negcio jurdico, os interessados podem, dentro de certos limites, autorregrar os seus
interesses, permitindo a escolha de categorias jurdicas, de acordo com as suas convenincias, possibilitando tambm a definio do contedo
eficacial das relaes jurdicas surgidas do acordo.41 A Transao Penal pertence ao Direito Penal, mesmo que o acordo seja feito pelo autor do fato
e pelo Ministrio Pblico para produzir efeitos processuais, mas a transao em si figura contratual, vale dizer, pertencente ao Direito Material
Penal, isto porque o acordo prev a aplicao de pena, e a disciplina do sistema de penas tarefa do Direito Penal.42
39
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Execuo de sentena que homologa transao que trata de obrigao de fazer ou no fazer. Peculiaridades. Necessidade de relao processual
autnoma. Presena de mero juzo de delibao. Necessidade de citao da parte transigente tida por inadimplente. Oportunidade de exerccio do direito de defesa. Prazo para
os embargos. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 114, mar. 2004, p. 240. Disponvel em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/latestupdates/document?&src=rl&srguid=i0ad8181500000150c9504a6ede8f7a47&docguid=I98033320f25611dfab6f010000000000&hitguid=I9803
3320f25611dfab6f010000000000&spos=63&epos=63&td=87&context=61&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 02 nov. 2015.
CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Proceso, Autocomposicin y Autodefensa (Contribuicin al estudio de los fines del processo). 1 reimpr., Mxico: Universidad Automona
de Mxico, 2000, p. 82.
40
41
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Vol. III, Rio de Janeiro: Borsi, 1954, p. 55-57.
PORTO, Hermnio Alberto Marques; NERY JUNIOR, Nelson. Juizados especiais para julgamento das infraes penais de menor potencial ofensivo. Doutrinas
Essenciais Processo Penal. So Paulo: Revista dos tribunais, vol. 4, jun. 2012, p. 867 - 887. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad6007a000001511006feaa18e4d0b4&docguid=I41681160f25711dfab6f010000000000&hitguid=I41681160f25711dfab6f010000000000&spo
s=1&epos=1&td=1&context=34&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 03 nov. 2015.
42
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O princpio que norteia os procedimentos autocompositivos, dentre eles a transao, o da verdade consensual, a verdade acordada
pelas partes.43 Outro aspecto importante da transao, e dos demais mtodos autocompositivos, a predominncia do Princpio Dispositivo.44 Em
sentido oposto vem o processo penal, no qual o princpio informativo o da verdade real.45
O contedo dos processos de condenao em geral e, especificamente o processo penal condenatrio, a declarao do ato ilcito e
tambm a declarao da responsabilidade por ele. Caso o ato ilcito, a infrao penal, reclamar uma sano, a responsabilidade por ele que
determina a sujeio do autor do fato sano. Assim, caso determinado ato ilcito necessite de uma sano, seu autor necessariamente
responsvel. No caso do processo condenatrio, o acertamento do ato ilcito o objetivo primrio, porm, nele no se esgota o acertamento quanto
a responsabilidade, no seu contedo tambm se determina a sano a ser aplicada. Neste aspecto, o processo condenatrio parte do processo
declaratrio, uma vez que o Juiz aplica, obrigatria e vinculativamente, a norma jurdica.46 Assim, os efeitos das providncias de condenao no
se restringem somente declarao do preceito primrio, mas tambm consistem em possibilitar a execuo forada e submeter o condenado
fora fsica, caso necessrio, para a observao do Direito.47
A sentena definida como a deciso da causa de acordo com a lei e a prova dos autos, ou ainda, a deciso proferida pelo Juiz,
solucionando a causa. terminativa quando pe fim ao processo sem julgar-lhe o mrito e, definitiva, quando conhece do mrito, pondo fim ao
43
GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Juizados Especiais Criminais: comentrios Lei 9.099 de 26.09.1995. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 39.
CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Proceso, Autocomposicin y Autodefensa (Contribuicin al estudio de los fines del processo). 1 reimpr., Mxico: Universidad Automona
de Mxico, 2000, p. 81-82.
44
45
JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 6 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 20.
46
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Introduo e Funo do Processo Civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. Volume I, So Paulo: Classic
Book, 2000, p. 223-224.
47
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Estudos sobre o processo civil. Traduzido por Luiz Abezia e Sandra Drina Fernadez Barbery. Vol. 1, Campinas: Bookseller,
1999, p. 174.
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processo. A sentena penal, ao contrrio da cvel, busca a verdade real e no a formal e, devido exigncia da Verdade Real, a prova de que o
ru praticou uma ao tpica, antijurdica e culpvel, isto , punvel.48,49
A eficcia declaratria contida na sentena condenatria, isto , o efeito declaratrio da sentena, corresponde ao juzo de subsuno
praticado pelo julgador, ao considerar incidente no caso concreto a regra normativa constante da lei, e nesse sentido, semelhante ao conceito
de acertar a norma jurdica relao jurdica existente, isto , dizer o que o Direito quer quele caso concreto. Declarar, em sentena judicial,
seria ento afirmar que a espcie submetida deciso est sujeita a determinada disciplina legal. Ao declarar procedente a ao e o demandado
responsvel pela prestao exigida, efeito declaratrio da sentena condenatria, o juiz, na sentena, declara que determinado preceito de
lei incidiu e aplicvel espcie litigiosa. Por esse motivo, o juiz condena o demandado a sano, se a demanda condenatria, ou seja, ao
cumprimento da prestao declarada existente e exigvel.50,51
Todas as sentenas, mesmo aquelas proferidas em procedimentos de jurisdio voluntria, tero eficcia declaratria, isto , aptas a
produzir efeito declaratrio. Contudo, em relao aos procedimentos de jurisdio voluntria, por inexistir um conflito de interesses atual, a ordem
48
MACHADO, Agapito. A sentena penal e o cdigo penal brasileiro de 1984. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 671, set. 1991, p. 271 284. Disponvel
em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad81815000001510b797eab9e154f39&docguid=I118f8c90f25011dfab6f0100000000
00&hitguid=I118f8c90f25011dfab6f0100000000 00&spos=2&epos=2&td=18&context=98&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 14 nov. 2015.
49
TUCCI, Rogrio Lauria. Sentena Penal. Doutrinas Essenciais Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 5 jun. 2012, p. 263. Disponvel em: <http://
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad81815000001510b76984687ecac94&docguid=I0965fe80f25711dfab6f010000000000
&hitguid=I0965fe80f25711dfab6f010000000000&spos=16&epos=16& td=53&context=83&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 14 nov. 2015.
50 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Introduo e Funo do Processo Civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. Volume I, So Paulo: Classic
Book, 2000, p. 229.
51 SILVA, OvdioAraujo Baptista da. Contedo da sentena e coisa julgada. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 6, out. 2011, p. 287. Disponvel
em:<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad81815000001510b76984687ecac94&docguid=I0965fe80f25711dfab6f010000000000&hitguid=
I0965fe80f25711dfab6f010000000000&spos=16&epos=16&td=53&context=83&startC hunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 14 nov. 2015.
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jurdica no entende necessrio estender a estes a indiscutibilidade inerente coisa julgada, o que faz com que a eficcia declaratria destas
sentenas se esvazie, tornando-as incapazes de produzir coisa julgada.52
Para cada ato jurdico so atribudos efeitos correspondentes ao seu contedo, isso no excluindo tambm, que se atribuam efeitos iguais
a atos de diferentes contedos, ou vice-versa. No necessrio que entre o ato jurdico e os seus efeitos exista nexo de causalidade, uma vez que
esta pode ser substituda pelo conceito de imputao, ainda assim, depender do contedo do ato os efeitos que este potencialmente produzir
ou j produziu. Isto no significa que o efeito produzido pelo ato se identifique ou se confunda com o respectivo contedo, ou faa parte desse
contedo. O efeito algo que est necessariamente, por definio, fora daquilo que o produz, quer se trate de fato natural, quer de ato jurdico.53
2.1.2 Quanto aos efeitos extrapenais genricos

Ao tratar dos efeitos extrapenais genricos, os fundamentos principais encontrados nos votos so:
A imposio da medida confiscatria sem processo revela-se antagnica no apenas acepo formal da garantia do art. 5, LIV,
da CF, como tambm ao seu significado material, destinado a vedar as iniciativas estatais que incorram, seja pelo excesso ou pela
insuficincia, em resultado arbitrrio. No particular, a excessividade do decreto de confisco reside no fato de que a aceitao da
transao reverteu em claro prejuzo daquele a quem deveria beneficiar (o investigado), pois produziu contra ele um efeito acessrio
a perda da propriedade de uma motocicleta que se revelou muito mais gravoso do que a prpria prestao principal originalmente
52 SILVA, Ovdio Araujo Baptista da. Contedo da sentena e coisa julgada. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 6, out. 2011,
p. 287. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad81815000001510b76984687ecac94&docguid=I0965fe80f257
11dfab6f010000000000&hitguid=I0965fe80f25711dfab6f010000000000&spos=16&epos=16&td=53&context=83&startChunk=1& endChunk=1>. Acesso em: 14 nov. 2015.
53 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Contedo e efeitos da sentena: variaes sobre o tema. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 40, out. 1985, [sp].
Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/latestupdates/document?&src=rl&srguid=i0ad81815000001510b 6fccf85a32f966&docguid=I2aa
558c0f25711dfab6f010000000000&hitguid=I2aa558c0f25711dfab6f010000000000&spos=98&epos=98&td=107&context=53&tartChunk=1&endChunk=1>.
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avenada (pagamento de 5 cestas de alimentos). Recurso Extraordinrio 795.567/Paran. Voto Relator: Ministro Teori Zavascki.
Os efeitos automticos da condenao, previstos no art. 91, II, do Cdigo Penal, representam mero imperativo lgico da aplicao
de pena ao autor do crime de menor potencial ofensivo que ensejou a formulao da proposta de Transao Penal pelo EstadoAcusador e ao seu acolhimento pelo Estado-Juiz. Consectariamente, esse efeito impede que o ru mantenha a posse ilcita de bens ou
instrumentos do delito cuja posse. Recurso Extraordinrio 795.567/Paran. Voto-vista: Ministro Luis Fux.
A potencial gratificao propiciada pelo crime anulada quando se observa sob seu aspecto econmico, devido ao risco de sujeio s
penas cominadas, em especial privao da liberdade. Com a anulao da gratificao no cometimento da infrao penal, se espera, como
consequncia, o seu desaparecimento. So trs os fatores que poderiam explicar a continuidade do crime: (1) a percepo de um baixo risco
potencial de efetiva punio, por parte do infrator; (2) um grau elevado de satisfao pessoal por parte do infrator, com a prtica do crime, sendo
impossvel desmotiv-lo atravs da cominao de um mal; e (3) por fim, a apreciao do infrator relativamente compensao trazida pelo crime
diferente daquela que o Estado supe ao cominar as penas. A sujeio pena no anularia o sentimento de compensao material trazida pelo
crime. Nesse sentido a pena no seria mais do que o custo eventual, de um benefcio econmico. A diferena com os outros dois fatores est em
que a eliminao deste benefcio se encontra ao alcance do Estado.54
Por perda, ou confisco, entendemos as medidas que instauram o domnio do Estado sobre certos bens ou valores, fazendo cessar os
direitos reais e obrigacionais que sobre eles porventura incidissem, bem como outras formas de tutela jurdica dos estados de fato que os tivessem
54
CAEIRO, Pedro. Sentido e Funo do Instituto da Perda de Vantagens Relacionadas com o Crime no Confronto com Outros Meios de Preveno da Criminalidade Reditcia.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 100, jan. fev. 2013, p. 453-501. Disponvel em:<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/
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00000&spos=2&epos=2&td=3&context=18&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 15 nov. 2015.
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por objeto, como por exemplo a posse.55 No ordenamento brasileiro o confisco est previsto no artigo 91, II do Cdigo Penal e se refere aos bens
cujo porte, fabrico, alienao, uso ou deteno constitua fato ilcito, bem como aqueles que constituam proveito da prtica delituosa ilcitos ou no.
O principal efeito da sentena condenatria fixar a pena, como efeito secundrio tem-se o confisco, de natureza extrapenal, porm
decorrente da fixao da pena. Este efeito automtico e no necessita que o Juiz o declare na sentena e, alm disso, no possui cunho
retributivo, mas orientado pela preveno, pois inviabiliza as situaes que propiciam a prtica delituosa, desestimulando-a.56
O confisco considerado como uma modalidade de sano que parece atingir com maior eficcia o objetivo de dissuaso do agente
criminoso, uma vez que traz consigo um risco com o qual o criminoso no capaz de lidar, diferentemente de penas como a multa, cujo valor pode
de alguma forma ser contabilizado na estratgia delitiva. uma sano dotada de grande capacidade intimidatria sobre o agente, ao mesmo
tempo em que impede a fruio dos proveitos auferidos com o crime. Com essa sano atende-se uma orientao de preveno geral, reforando
a dignidade do ordenamento violado junto coletividade. Por fim, ao fixar como limite da perda as vantagens do crime, e ainda prever o confisco
dos bens ou valores equivalentes, a legislao brasileira d um sinal do quo severa pode ser a medida.57
55
CAEIRO, Pedro. Sentido e Funo do Instituto da Perda de Vantagens Relacionadas com o Crime no Confronto com Outros Meios de Preveno da
Criminalidade Reditcia. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 100, jan. fev. 2013, p. 453-501. Disponvel em: <http://
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000000000&hitguid=I1b6583b0645d11e2bdc2010000000000&spos=2&epos=2&td=3&context=18&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 15 nov. 2015.
56
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 14 ed., ver, atual. e ampl. Rio de Janeiro: Grupo Gen, 2014, p. 561-565.
57
PANZERI, Andr de Almeida. A sano de perda de bens no direito penal econmico anlise comparativa dos modelos portugus e brasileiro. Doutrinas
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Ie56e83502d5511e0baf30000855dd350&spos=1&epos=1&td=1&context=6&startChunk=1&endChunk=1.> Acesso em: 14 nov. 2105.
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CONSIDERAES FINAIS
Quanto natureza da sentena que homologa a Transao Penal, no h bice que seja considerada condenatria, visto que a eficcia
do provimento judicial depende do seu contedo, seja ele acordado pelas partes, ou acertado pelo Juiz. A sentena homologatria chancela a
aplicao da pena, isto , condena o autor do fato ao seu cumprimento, justamente por ter com ela concordado. Na transao so os interessados
que determinam a sua situao jurdica e portanto, determinam o contedo do provimento judicial. O que determina a natureza da sentena o
seu contedo, e sendo este penal, isto , determina a aplicao de uma pena, a eficcia da sentena homologatria de transao tambm poderia
ser considerada condenatria.
Considerando-se a eficcia condenatria da sentena de homologao da Transao Penal, e sendo eficcia a capacidade para produzir
efeitos, estes no integram o seu contedo, efeito algo que est necessariamente, por definio, fora daquilo que o produz, quer se trate de fato
natural, quer de ato jurdico. Limitada essa sentena por previso legal, quanto aos efeitos penais, mantido somente a obrigao ao cumprimento
da pena, os efeitos secundrios e que no dependem da verificao da culpabilidade tambm poderiam ser mantidos.
A sentena da Transao Penal, no entanto, no se equivale a uma sentena penal condenatria, resultante do processo penal, j que esta
busca, a princpio, a Verdade Real (a verdade aproximada) e no a formal ou consensuada, e devido exigncia da verdade real, a prova de que
o ru praticou uma ao tpica, antijurdica e culpvel, isto punvel, precisa ser feita pelo Ministrio Pblico, mesmo nos casos onde o ru revel,
ou ainda, quando confessa ter cometido a infrao penal.
Sob essa tica, nada impede que os efeitos extra penais genricos sejam tambm atribudos sentena que homologa a Transao Penal.
A sano do confisco desempenha um importante papel na dissuaso do agente em cometer infraes penais, visto que impede que mantenha
os benefcios e os instrumentos do crime. portanto uma sano com finalidade preventiva e no retributiva, compatvel com os princpios que
informam o modelo de justia consensual trazida pela Lei no 9.099/1.995, mais que isso, uma questo de poltica criminal permitir ou no que o
acusado permanea com as vantagens e instrumentos da infrao penal.
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a materializao do
princpio da dignidade da
pessoa humana por meio
do benefcio assistencial
de prestao continuada
SUMRIO
AVANAR
Larissa Monte Blanco
Acadmica de Direito
E-mail: larissamonteblanco@hotmail.com.
E m e r s o n Ty r o n e M a t t j e
Doutorando em Diversidade Cultural e

Incluso Social (Universidade Feevale);
Mestre pela Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul;
professor do curso de Direito (graduao)
e coordenador do curso de ps-graduao
lato sensu - especializao em Direito do
Trabalho, Previdencirio e Processual do
Trabalho da Universidade Feevale; auditorfiscal do trabalho (Ministrio do Trabalho e
Previdncia Social Gerncia Regional do
Trabalho e Emprego em Novo Hamburgo).
E-mail: mattje@feevale.br.
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INTRODUO
O benefcio assistencial de prestao continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituio Federal de 1988, e regulamentado pela Lei n
8.742/1993, sob a tica do princpio da dignidade da pessoa humana, busca avaliar se tal benefcio supre o estado de miserabilidade e proporciona
uma vida mais digna a pessoas idosas e com deficincia incapazes de manterem seu prprio sustento ou de t-lo suprido por suas famlias.
Os mtodos de abordagem utilizados na pesquisa sero o dedutivo e o analtico, iniciando-se pelo exame de temas gerais e tericos, em
que se oferecer uma ampla viso da matria, partindo-se para uma sequncia lgica com o fim de facilitar a compreenso da problemtica.
O estudo tem por objetivo conhecer o benefcio assistencial de prestao continuada, apresentando-o como uma ferramenta de concretizao
do princpio da dignidade da pessoa humana. Sua finalidade cingir na verificao da capacidade do benefcio de extinguir a situao de pobreza
extrema de indivduos idosos e pessoas com deficincia que preencham os requisitos de concesso da benesse.
Para tanto, sero abordados o conceito e as caractersticas do benefcio assistencial, bem como os requisitos para sua concesso,
atentando para recentes alteraes que em breve sero inseridas na Lei Orgnica da Assistncia Social, principalmente no que tange ao critrio
de miserabilidade e no conceito de pessoa com deficincia.
Por fim, o benefcio assistencial ser exposto como instrumento de materializao do princpio da dignidade da pessoa humana. Nesse
sentido, dar-se- enfoque noo de mnimo existencial e aos recentes entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, os quais, fundamentados no
referido princpio, alteraram o modo de aplicao do critrio de aferio da miserabilidade do benefcio, gerando, inclusive, mudanas legislativas
acerca de tal requisito.
Deste modo, a problemtica a ser enfrentada neste trabalho afigura-se de larga importncia, na medida em que se trata de um benefcio
de carter social, que busca a igualdade entre os cidados e que materializa um princpio to almejado por nossa Constituio: a dignidade da
pessoa humana.
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1 O BENEFCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAO CONTINUADA:

CONCEITO E CARACTERSTICAS
Ao se tratar de programas assistenciais no Brasil, o maior exemplo de transferncia de renda refere-se ao Benefcio de Prestao Continuada
BPC, o qual representa cerca de 81% dos recursos da assistncia social.1
O BPC afigura-se como o nico benefcio assistencial previsto na norma constitucional, nos termos do artigo 203, inciso V, da Constituio
Federal de 1988. O mencionado artigo, caput, determina que a assistncia social, independentemente de o beneficirio ter vertido ou no
contribuies ao sistema da seguridade social, seja prestada a quem dela necessitar. Desta forma, o inciso V garante a concesso de um salrio
mnimo de benefcio mensal s pessoas que, em razo de deficincia ou de idade avanada, logrem comprovar a insuficincia de recursos para o
provimento de sua prpria subsistncia ou de t-la, ento, provida por sua famlia, nos termos da lei.2
Sem precedentes na legislao brasileira, o benefcio de cunho genuinamente assistencial foi criado pela Constituio de 1988, a qual,
aps informar as diretrizes bsicas do benefcio, outorgou ao legislador ordinrio a tarefa de regulamentar as situaes em que concedidas tais
prestaes de carter contnuo. Antes da Constituio Federal, apenas h de se falar do amparo previdencirio institudo pela Lei n 6.179/74, que
concedia aos maiores de 70 anos de idade e aos definitivamente invlidos e incapacitados para o trabalho o valor de meio salrio mnimo mensal.
No obstante, exigia algum momento de filiao ao regime previdencirio, de modo que no detinha, efetivamente, natureza assistencial.3
A seguir, diversas normas infraconstitucionais foram institudas a fim de regulamentar o aludido benefcio previsto pela Carta Magna,
conforme leciona Wladimir Novaes Martinez:
MOTA, Ana Elizabete. O Mito da Assistncia Social: ensaios sobre Estado, Poltica e Sociedade. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008. p. 154.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 849.
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 275.
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O benefcio de pagamento continuado integrante da assistncia social, previsto na Lei n. 8.742/1993 e na Lei 10.741/2003, regulamentado
no Decreto n. 1.744/1995 e alterado pela MP n. 1.473-29/1997, administrado pelo INSS, conforme as resolues INSS/PR ns.
324/1995 e 435/1997 e Ordem de Servio INSS/DSS n. 562/1997, sendo conhecido como amparo previdencirio ou benefcio de
pagamento continuado da LOAS, especialmente depois do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003).4
O artigo 1 da Lei Orgnica da Assistncia Social (Lei n. 8.742/1993) LOAS define que, como forma de atender s necessidades bsicas,
a assistncia social prover os mnimos sociais ao cidado, eis que se trata de um dever do prprio Estado, bem como um direito do beneficirio.
Caracteriza-se, pois, como Poltica de Seguridade Social no contributiva a concretizar-se por meio de aes de iniciativas pblicas e de toda a
sociedade.
Em linhas gerais, reporta-se, pois, a uma prestao de carter continuado, de cunho personalssimo, temporrio, inacumulvel e subsidirio,
com particularidades prprias ao direito das pessoas com deficincia e dos idosos e com forte aplicao do princpio in dubio pro misero, haja vista
o carter urgente, alimentar e assistencial do BPC.5
Quanto a suas caractersticas, o benefcio assistencial de prestao continuada , via de regra, inacumulvel com outros benefcios da
seguridade social, ressalvadas a assistncia mdica e a penso especial de natureza indenizatria, nos termos em que preceitua o artigo 20,
4, da LOAS.6
Outra caracterstica do BPC a sua natureza personalssima, que, por essa razo, no gera o direito penso por morte aos dependentes
do beneficirio. No entanto, sobrevindo a morte, quanto aos valores vencidos que seriam devidos ao autor do benefcio, esses devem ser entregues
a seus sucessores, por j integrarem o patrimnio do de cujus.7
4
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdencirio. 5. ed. So Paulo: LTr, 2013, p. 1208.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdencirio. 5. ed. So Paulo: LTr, 2013, p. 1208.
DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdencirio. 7. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007, p. 271.
VIANNA, Cludia Salles Vilela. Previdncia Social: custeio e benefcios. 2. ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 528.
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Ademais, conforme o artigo 21 da LOAS8, o BPC um benefcio de carter temporrio, que deve ser revisto a cada dois anos para fins de
avaliao da continuidade dos requisitos que lhe deram origem, de modo que dever ser cessado com a morte do beneficirio ou quando vencidas
as condies que deram motivo concesso.9
Quanto s demais hipteses de cessao do benefcio, Ivan Kertzman destaca:
I superao das condies que lhe deram origem;
II morte do beneficirio;
III morte presumida do beneficirio, declarada em juzo;
IV ausncia declarada do beneficirio;
V falta de comparecimento do beneficirio portador de deficincia ao exame mdico-pericial, por ocasio da reviso do benefcio;
VI falta de apresentao pelo idoso ou pela pessoa portadora de deficincia da declarao de composio do grupo e renda familiar,
por ocasio de reviso do benefcio.10
Ademais, o artigo 21-A da LOAS, includo por meio da Lei 12.470/2011, menciona que o BPC ser suspenso pelo rgo concedente
quando a pessoa com deficincia exercer atividade remunerada, inclusive na condio de microempreendedor individual. No obstante, a prpria
lei introduziu, no 2 do artigo 21-A da LOAS, uma ressalva para a referida regra, determinando que a contratao pessoa com deficincia na
condio de aprendiz no acarreta a suspenso do benefcio, desde que o recebimento concomitante das remuneraes no ultrapasse dois anos.
Outrossim, preceitua o 1, artigo 21-A da LOAS que, ainda que suspenso o BPC em razo de a pessoa com deficincia exercer atividade
remunerada, aps a extino do contrato de trabalho ou da atividade empreendedora pode o beneficirio requerer a continuidade da prestao do
benefcio, sem que tenha que se submeter a nova avaliao mdico-pericial para tanto.
8
Art. 21. O benefcio de prestao continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliao da continuidade das condies que lhe deram origem.
1 O pagamento do benefcio cessa no momento em que forem superadas as condies referidas no caput, ou em caso de morte do beneficirio.
2 O benefcio ser cancelado quando se constatar irregularidade na sua concesso ou utilizao.
AMADO, Frederico Augusto di Trin. Curso de Direito e Processo Previdencirio. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 68.
10
KERTZMAN, Ivan. Curso Prtico de Direito Previdencirio. 9. ed. Pituba: JusPodivm, 2012, p. 468-469.
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As condies e requisitos para a concesso do Benefcio Assistencial de Prestao Continuada consubstanciam-se nos artigos 20 e 21 da
LOAS, que sero objeto de estudo do subitem que se segue.
2 REQUISITOS PARA A CONCESSO DO BENEFCIO ASSISTENCIAL

Para a concesso do BPC, nos termos da Lei n 8.742/93, em seu artigo 20, faz-se necessrio o implemento de um dos requisitos de ordem
subjetiva, bem como do cumprimento integral dos requisitos de ordem objetiva.
Para fins de cumprimento do requisito subjetivo, o beneficirio deve ser pessoa com deficincia ou ser idoso com 65 anos ou mais.
Conforme preconiza o artigo 4, incisos II e III do Decreto 7.617/2011, o qual inseriu diversas alteraes na LOAS, considerada pessoa
com deficincia aquela com impedimentos de longo prazo (igual ou superior a dois anos), cuja molstia, de natureza fsica, mental, intelectual ou
sensorial, a incapacite ao trabalho e vida independente.11
No que toca ao limite etrio, fixado no caput do artigo 20 da LOAS, inicialmente foi definido em 70 anos, sendo alterado para 67 anos por
fora do disposto no artigo 38 da mesma lei, a partir de janeiro de 1998. Em outubro de 2003, em decorrncia do artigo 34 do Estatuto do Idoso
(Lei n 10.741/03), a idade para percepo do benefcio assistencial passou para 65 anos de idade, a qual se mantm atualmente.12
Recentemente, foi dada nova redao ao caput do artigo 20 da LOAS, por intermdio da lei da assistncia social, levada a efeito pela Lei
n 12.435/2011, a qual introduziu para o corpo da Lei n 8.742/93 a fixao da idade de 65 anos como requisito para a concesso do benefcio
assistencial de prestao continuada. Desta forma, basta que seu cumprimento seja comprovado por meio de qualquer documento hbil, no
comportando maiores dvidas acerca de tal critrio.
11
VIANNA, Joo Ernesto Aragons. Curso de Direito Previdencirio. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 34-35.
12
GOES, Hugo. Manual de Direito Previdencirio. 4. ed. Rio de Janeiro: Ferreira, 2001, p. 702.
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Quanto ao conceito de pessoa portadora de deficincia, esse provm da Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e seu Protocolo Facultativo, de 2007, aprovada no pas por meio do Decreto Legislativo n 186, de 09.07.2008, e internalizada pela
Presidncia da Repblica por intermdio do Decreto n 6.949, de 25.08.2009. Em razo de o trmite de aprovao pelo Congresso Nacional ter
obedecido ao disposto no artigo 5, 3 da Constituio Federal13, a referida conveno internacional sobre direitos humanos tomou fora de
emenda constitucional.14
Inobstante a isso, a Lei n 12.470/2011, ao alterar o artigo 20 da LOAS, definiu que impedimento de longo prazo aquele que produza
efeitos pelo prazo mnimo de 2 (dois) anos, o que acabou restringindo o conceito constitucional de deficincia, uma vez que a referida Conveno
no dispe acerca de prazos no conceito de pessoa com necessidades especiais. Deste modo, a regra imposta pelo legislador configurava-se
inconstitucional, tendo em vista que a imposio do prazo de 2 anos como requisito de verificao da deficincia extrapolava a norma constitucional
prevista na Conveno, a qual no prev qualquer prazo, mas apenas condies objetivas para a verificao da deficincia.15
Por essa razo, por meio da Lei 13.146, de 06 de julho de 2015 Estatuto da Pessoa com Deficincia16 , a LOAS sofreu nova alterao em
seu artigo 20, 2, que excluiu o prazo de dois anos como critrio de deficincia de longo prazo, adequando-se, portanto, norma constitucional.
Assim, a regra passou a viger com a seguinte redao:
13
Art. 5, 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
BRASIL. Decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009. Promulga a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, assinados
em Nova York, em 30 de maro de 2007. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso em: 17 set. 2015.
14
15
FOLMANN, Melissa; SOARES, Joo Marcelino. Benefcio assistencial ao idoso e ao portador de deficincia (LOAS). Teoria e prtica. Curitiba: Juru Editora, 2012, p. 31-32.
BRASIL. Lei 13.146, de 06 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Incluso da Pessoa com Deficincia (Estatuto da Pessoa com Deficincia). Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm#art105>. Acesso em: 17 set. 2015.
16
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2. Para efeito de concesso do benefcio de prestao continuada, considera-se pessoa com deficincia aquela que tem impedimento
de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interao com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua
participao plena e efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas.
Deste modo, superada tal discusso, tem-se que a existncia de incapacidade independer de prazo objetivo de durao, sendo que ser
suficiente para caracterizar como pessoa com deficincia aquele que se enquadrar nos termos da nova redao do artigo 20, 2, da Lei 8.742/1993.
Ainda quanto aos requisitos subjetivos para a concesso do BPC, o INSS reconhece como beneficirio tanto os brasileiros natos quanto os
naturalizados, desde que atendam aos demais requisitos estabelecidos em lei. No obstante, no que tange aos estrangeiros residentes no pas, a
autarquia administrativa inadmite a concesso da prestao, eis que a Lei n 8.742/93, em seu artigo 1, assegura a assistncia do Estado apenas
aos cidados.17
Ocorre que a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, dispe que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (). Ademais, o benefcio de prestao continuada da assistncia social est assegurado no artigo 203, V, da Carta Magna, que
orienta, no caput, que a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social.
Portanto, ainda que a LOAS determine que a assistncia do Estado ser prestada to somente aos cidados, a norma constitucional no
faz qualquer meno de proibio para a concesso do benefcio ao estrangeiro residente no Brasil.18 Dadas essas circunstncias, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a repercusso geral do mencionado tema, o qual aguarda deciso da Suprema Corte, conforme demonstrado no
Recurso Extraordinrio de nmero 587.970.19
17
18
19
ASSISTNCIA SOCIAL - GARANTIA DE SALRIO MNIMO A MENOS AFORTUNADO - ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAS - DIREITO RECONHECIDO NA ORIGEM Possui repercusso geral a controvrsia sobre a possibilidade de conceder a estrangeiros residentes no pas o benefcio assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Carta da
Repblica. (STF, Repercusso Geral, RExt 580.963, 25/06/2009)
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Quanto ao requisito objetivo, deve o cidado comprovar no possuir meios prprios de prover a prpria subsistncia e, ainda, comprovar
que sua famlia tambm no possui recursos de alcanar-lhe o sustento. Entende-se como impossibilidade de prover a manuteno da pessoa
com deficincia ou do idoso e consequente critrio de miserabilidade para fins do BPC a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4
(um quarto) do salrio mnimo.20
Inicialmente, dentre os diversos critrios adotados para a aferio do requisito da miserabilidade, vislumbram-se dois sistemas: o relativo e
o legal-constitucional. No sistema relativo, o qual adotado na Europa, a miserabilidade avaliada com base em um determinado percentual da
renda mdia de certa regio, haja vista a disparidade existente no custo de vida de quem, por exemplo, vive em regies metropolitanas daqueles
que vivem em zonas rurais. J no sistema legal-constitucional, adotado por nossa legislao, a aferio do requisito de miserabilidade se d por
meio de critrios objetivos. Enquanto a Constituio Federal previu o benefcio de forma geral, o legislador infraconstitucional o regulamentou
detalhadamente.21
Nesta senda, a atual redao do 3, do artigo 20, da LOAS, dispe que considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa com
deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio-mnimo. No obstante, aps inmeras discusses
doutrinrias e jurisprudenciais acerca do referido critrio objetivo de miserabilidade e, principalmente, aps a declarao de inconstitucionalidade
pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal em 18/04/2013 em relao ao mencionado artigo 20, 3, tal requisito passou a ser flexibilizado.22
Na referida deciso da Corte Suprema, entendeu-se que a norma contida no artigo 20, 3, da LOAS, estaria restringindo a um nico critrio
o conceito de miserabilidade (renda per capita inferior a do salrio mnimo), o que insuficiente para que o direito fundamental assistncia
social seja atendido. Assim, foi declarada a inconstitucionalidade parcial do artigo por omisso inconstitucional, uma vez que a norma deixou de
20
21
PIEROTTI, Wagner de Oliveira. O benefcio assistencial a idosos e portadores de deficincia. So Paulo: LEUD, 2011, p. 93.
22
AMADO, Frederico Augusto di Trin. Curso de Direito e Processo Previdencirio. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 60.
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prever outros elementos que servissem de prova do real estado de necessidade do indivduo que postula pelo benefcio assistencial de prestao
continuada.23
Desta forma, houve a consequente ampliao do conceito legal de miserabilidade para uma avaliao mais relativa, a fim de que a sua
comprovao seja dada por meio de critrios pessoais e concretos. Ainda, pode ocorrer a excluso de despesas extraordinrias, como, por
exemplo, quelas destinadas a medicamentos, alimentao especial, equipamentos e utenslios exigidos pela pessoa com deficincia ou idoso, e
no mais por um critrio aritmtico previsto na lei.24
A deciso do STF no recurso extraordinrio de nmero 580.963 ainda declarou inconstitucional o pargrafo nico do artigo 34 da Lei
10.741/2003, que dispe que o benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos docaputno ser computado para os fins do
clculo da renda familiarper capitaa que se refere a LOAS. Neste contexto, afirmam Carlos Alberto Pereira de Castro e Joo Batista Lazzari que:
() o STF reputou inconstitucional o pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso por violar o princpio da isonomia, ao abrir exceo
para o recebimento de dois benefcios assistenciais de idoso, mas no permitir a percepo conjunta de benefcio de idoso com o de
deficiente ou de qualquer outro previdencirio.25
Embora a declarao de inconstitucionalidade dos artigos 20, 3, da LOAS, e do artigo 34, pargrafo nico, do Estatuto do Idoso, o STF
no os declarou nulos, motivo pelo qual entende-se que, na via administrativa, os critrios legalmente estabelecidos continuam vlidos at que
norma superveniente venha a regulamentar o tema. Na via jurisdicional, o critrio de miserabilidade deve ser objeto de anlise no caso concreto,
embasado em condies subjetivas, podendo, at mesmo, ante a ausncia de norma regulamentadora, haver a aplicao dos textos declarados
23
WEBER, Aline Machado. Critrio legal ou a critrio do julgador? O benefcio assistencial aps a declarao, pelo STF, da inconstitucionalidade do art. 20, 3, da Lei
8.742/1992. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3875, fev. 2014. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/26660/criterio-legal-ou-a-criterio-do-julgador>. Acesso em 18 set. 2015.
24
FOLMANN, Melissa; SOARES, Joo Marcelino. Benefcio assistencial ao idoso e ao portador de deficincia (LOAS). Teoria e prtica. Curitiba: Juru Editora, 2012. p. 45.
25
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inconstitucionais, ou o emprego de outros indicadores, tal como o critrio de salrio mnimo, o qual previsto em demais benefcios assistenciais
do Governo Federal.26
A fim de sanar a atual lacuna legislativa criada em razo da declarao de inconstitucionalidade pelo STF, a Lei 13.146/2015 incluiu o 11
no artigo 20 da LOAS, dispondo nos seguintes termos:
11. Para concesso do benefcio de que trata o caput deste artigo, podero ser utilizados outros elementos probatrios da condio
de miserabilidade do grupo familiar e da situao de vulnerabilidade, conforme regulamento.27
Deste modo, alm do critrio objetivo de miserabilidade renda familiar per capita inferior a do salrio mnimo , estar legalmente
autorizada a utilizao de outros meios de prova da condio de miserabilidade, sanando a omisso inconstitucional atualmente existente.
O segundo requisito objetivo est ligado ao conceito de entidade familiar, acerca do qual leciona Miguel Reale:
Os descendentes no podem faltar assistncia devida aos pais e avs, toda vez que estes de encontrem em dificuldades econmicas,
por motivos que no podem ser superados. , evidentemente, um preceito de ordem jurdica, e ao mesmo tempo, de ordem moral. o
princpio da solidariedade humana, ou melhor, da solidariedade familiar que dita a regra jurdica consagrada nos cdigos.28
Atualmente, com o advento da Lei 12.435/2011, a qual alterou o 1, do artigo 20 da LOAS, o ncleo familiar para fins de concesso
do BPC composto pelo requerente, o cnjuge ou companheiro, os pais e, na ausncia de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmos
solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. Desta forma, sendo a renda mensal do
26
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 855-856.
27
28
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 45.
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grupo familiar insuficiente para a manuteno de sua prpria subsistncia, desde que preenchidos os demais requisitos, merece o beneficirio a
concesso do BPC.
Por fim, quanto excluso de benefcios na apurao da renda familiar per capita, a Lei 13.146/2015 tambm alterou o disposto no artigo
20, 9, da LOAS:
Os rendimentos decorrentes de estgio supervisionado e de aprendizagem no sero computados para os fins de clculo da renda
familiarper capitaa que se refere o 3odeste artigo.29
Alm disso, conforme referido outrora, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 34, do
Estatuto do Idoso, ao julgar o RE 580.963, uma vez que o mencionado dispositivo favorecia to somente aos idosos que, para receber o benefcio,
tinham excludos do clculo da renda familiar per capita o BPC percebido por outro familiar. Por outro lado, aqueles que, pretendendo a concesso
do benefcio, tivessem algum ente da famlia percebendo benefcio previdencirio de valor mnimo, teriam tal renda computada na anlise dos
requisitos. Deste modo, a no excluso do clculo da renda per capita dos valores recebidos a ttulo de benefcio previdencirio, no valor de
um salrio mnimo, no alcanaria a proteo ao idoso pretendida pelo legislador ao criar o pargrafo nico do artigo 34, razo que motivou a
declarao de inconstitucionalidade por omisso30, conforme se verifica na ementa que se segue:
() 4. A inconstitucionalidade por omisso parcial do art. 34, pargrafo nico, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispe, no
art. 34, pargrafo nico, que o benefcio assistencial j concedido a qualquer membro da famlia no ser computado para fins do
clculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. No excluso dos benefcios assistenciais recebidos por deficientes e
de previdencirios, no valor de at um salrio mnimo, percebido por idosos. Inexistncia de justificativa plausvel para discriminao
29
30
FOLMANN, Melissa; SOARES, Joo Marcelino. Benefcio assistencial ao idoso e ao portador de deficincia (LOAS). Teoria e prtica. Curitiba: Juru Editora, 2012. p. 43-44.
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dos portadores de deficincia em relao aos idosos, bem como dos idosos beneficirios da assistncia social em relao aos
idosos titulares de benefcios previdencirios no valor de at um salrio mnimo. Omisso parcial inconstitucional. 5. Declarao de
inconstitucionalidade parcial, sem pronncia de nulidade, do art. 34, pargrafo nico, da Lei 10.741/2003.31
Superadas tais discusses, cumpre seguir com o estudo no sentido de traar uma anlise do benefcio em estudo em relao ao princpio
estruturante da dignidade da pessoa humana.
3 A MATERIALIZAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

POR MEIO DO BENEFCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAO CONTINUADA
O princpio da dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, consoante o artigo 1, inciso III32, da
Constituio Federal. Trata-se de um valor espiritual e moral inerente pessoa, englobando principalmente a proteo vida privada, intimidade,
honra e imagem, estabelecendo um direito individual de proteo do cidado tanto frente ao Estado quanto aos demais indivduos.33
Em outras palavras, a dignidade humana um valor moral prvio prpria organizao social, uma caracterstica que advm dos humanos
e que os coloca na qualidade de merecedores de ateno e de tratamento igualitrio perante o Estado e s demais pessoas. Ainda, infere-se de
tal conceito a ideia de que cada indivduo tenha sua vida e sua integridade fsica respeitadas, o que se d pela garantia de condies mnimas
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 580963/PR. Recorrente: Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. Recorrida: Blandina Pereira Dias. Relator:
Min. Gilmar Mendes. Braslia, 14 de abril 2013. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28580963%2ENUME%2E+OU+5
80963%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/meojst2>. Acesso em: 18 set. 2015.
31
32
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos:
[] III - a dignidade da pessoa humana;
33
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 60-61.
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de existncia. Entretanto, o respeito que devido ao ser humano dotado de razo no se limita absteno do Estado frente a sua liberdade
individual e autonomia. Mais do que isso: dever do ente estatal a criao de meios de proteo do homem para que este no seja tratado como
mero instrumento econmico ou poltico pelos rgos do poder pblico ou por seus semelhantes.34
Nessa esteira, para dar-se incio dignidade humana preciso que os direitos sociais previstos no artigo 6 da Constituio Federal35,
somados aos direitos fundamentais dispostos no artigo 5 do mesmo diploma (como, por exemplo, o direito vida, liberdade, honra, intimidade
e propriedade), estejam concretamente assegurados. Isso porque no h como imaginar o manejo de uma vida digna que, por exemplo, no
tenha garantido o acesso educao e sade, ou que tenha sua intimidade e liberdade desamparadas.36
H outro relevante ponto a ser analisado na concepo do princpio constitucional em questo, que o remete como fundamento para a
liberdade, a igualdade e a fraternidade (solidariedade), trade da Revoluo Francesa. No que concerne liberdade, dever do Estado, a partir da
concesso de prestaes sociais mnimas, a construo de mecanismos de combate pobreza, os quais proporcionam ao indivduo a existncia
de uma vida privada e o exerccio de sua liberdade. Nas palavras de Daniel Machado Rocha, a misria, a doena e a ignorncia aprisionam
o homem a uma existncia indigna e retiram dele a possibilidade de ser livre. A igualdade, por sua vez, relaciona-se busca pela extino de
desigualdades que acarretem humilhaes dignidade da pessoa. No se trata do comprometimento do Estado em estender bens com o fim de
tornar todos iguais, mas de assegurar as condies mnimas e indispensveis reverso da situao de uma existncia degradante e vexatria.
Por fim, a solidariedade pressupe uma organizao jurdica de repartio da riqueza como obrigao estatal, com o intuito de, atravs de certas
medidas, transferir bens mnimos do grupo mais abonado para o mais carente, conferindo a esses ltimos uma vida digna.37
34
ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, Jos Antonio. Curso de especializao em Direito Previdencirio. 1. ed. Curitiba: Juru, 2005, p. 222.
35
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
36
NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 51.
37
ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, Jos Antonio. Curso de especializao em Direito Previdencirio. 1. ed. Curitiba: Juru, 2005, p. 222-223.
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A partir dos conceitos acima explicitados, possvel constatar que, como fundamento da Repblica, o princpio da dignidade da pessoa
humana deve permear todas as atividades do Estado, eis que se trata de um valor supremo. Ainda, pode ser classificado como o princpio dos
princpios38 ou, em outras palavras, como um sobreprincpio39, na condio de valor informador de toda a ordem jurdica, uma vez que atrai para
si a acepo de todos os direitos fundamentais da pessoa humana. Da surge sua caracterstica de metanorma, de princpio estruturante, o qual
est por trs de todos os outros princpios, servindo como um guia de aplicao do direito.40
Em sua relao com a assistncia social, o princpio da dignidade da pessoa humana toma seu lugar como uma verdadeira pedra
fundamental, isso porque a assistncia nada mais do que um mecanismo do Estado na busca da afirmao e proteo da dignidade humana,
que se d mediante a incluso social e a garantia do mnimo existencial.41
Quanto ao conceito de mnimo existencial, citando Corinna Treisch, Joo Batista Lazzari assim expe:
O mnimo existencial a parte do consumo corrente de cada ser humano, seja criana ou adulto, que necessrio para a conservao
de uma vida humana digna, o que compreende a necessidade de vida fsica, como a alimentao, o vesturio, moradia, assistncia de
sade, etc. (mnimo existencial fsico) e a necessidade espiritual-cultural, como educao, sociabilidade, etc. Compreende a definio
do mnimo existencial tanto a necessidade fsica como tambm a cultural-espiritual, ento se fala de um mnimo existencial cultural.42
O mnimo existencial, portanto, requisito indispensvel concretizao da dignidade humana, eis que o alcance de bens materiais
mnimos aos que se encontrem em estado de pobreza acaba por proteger suas condies primordiais de liberdade.
38
COCURUTTO, Ailton. Os princpios da dignidade da pessoa humana e da incluso social. So Paulo: Malheiros, 2010, p.13.
39
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 101.
40
PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O princpio da dignidade da pessoa humana na perspectiva do direito como integridade. So Paulo: LTR, 2009, p. 49.
41
COCURUTTO, Ailton. Os princpios da dignidade da pessoa humana e da incluso social. So Paulo: Malheiros Editores Ltda. 2010, p. 45.
42
SOUSA, Oziel Francisco de. O benefcio assistencial como elemento nuclear do mnimo existencial: uma anlise na perspectiva dos direitos fundamentais sociais. In: LAZZARI,
Joo Batista. Curso Modular de Direito Previdencirio. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p. 509-510.
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Nesse sentido, conforme ensina o autor Ricardo Lobo Torres, a liberdade de expresso, por exemplo, s se afirma se as pessoas souberem
ler e escrever, donde se conclui que o ensino da leitura e da escrita mnimo existencial. Sendo assim, a ausncia do mnimo necessrio
existncia aniquila com as chances de sobrevivncia do indivduo, fazendo-se extintas as iniciais condies de liberdade.43
A relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e as prestaes integrantes do mnimo existencial tambm ressaltada por
Jos Afonso da Silva:
No concebvel uma vida com dignidade entre a fome, a misria e a incultura, pois a liberdade humana com frequncia se debilita
quando o homem cai na extrema necessidade, a igualdade e a dignidade da pessoa exigem que se chegue a uma situao social mais
humana e mais justa. Resulta escandaloso o fato das excessivas desigualdades econmicas e sociais que se do entre os membros
ou os povos de uma mesma famlia humana. So contrrias justia social, equidade, dignidade da pessoa humana e paz social
e internacional.44
Para tanto, o benefcio assistencial de prestao continuada est relacionado s necessidades bsicas da populao menos favorecida
economicamente de nosso pas. Como referido anteriormente, o BPC encontra-se imerso dentro do campo da assistncia social, a qual, por sua
vez, um dos ramos da seguridade social. E esta, em todas as suas reas de atuao, deve ser compreendida como um conjunto de polticas
pblicas destinadas concretizao da justia social e do princpio da dignidade da pessoa humana. Identificada por seu propsito especfico na
Constituio Federal, a assistncia social tem por dever o atendimento aos indivduos mais pobres, carentes e excludos socialmente, os quais se
expem a constantes situaes de risco social.45
43
TORRES, Rocardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de direito
constitucional, internacional e comparado. Renovar, 2003, p. 59.
44
SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 40.
45
Joo Batista. Curso Modular de Direito Previdencirio. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p. 511.
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Constitucionalmente previsto, o BPC um mecanismo de prestao social pautado na dignidade da pessoa humana, uma vez que por
meio desse que o Estado atende s pessoas que se encontrem fora do mercado de trabalho em razo de deficincia ou de avanada idade e que
no possuam outro meio de sobrevivncia seno pela proteo mnima financeira estendida pelo ente estatal.46
Cumpridos os requisitos j destacados nos ttulos anteriores deste trabalho, sobretudo a comprovao do estado de miserabilidade e da
impossibilidade de (re)insero no mercado de trabalho, o benefcio assistencial garante ao indivduo a prestao de um salrio mnimo mensal.
Portanto, nas palavras de Oziel Francisco de Sousa, o BPC voltado garantia de mnimas condies de vida, numa evidente demonstrao de
tentativa de realizao da justia social e de garantir a concretizao da dignidade da pessoa humana.47
Colhe-se do artigo 7, inciso IV, da Constituio Federal48, o conceito de salrio mnimo e a garantia deste a todo o trabalhador urbano e
rural. Em tese, esse valor representa o mnimo necessrio ao atendimento das necessidades vitais bsicas de um indivduo, podendo-se, ento,
afirmar que ele representa o mnimo existencial para a vida (ainda que minimamente) digna. Por meio do atendimento das necessidades bsicas,
esse mnimo existencial d condies de incluso na sociedade, para o efetivo exerccio da cidadania e para o cumprimento da justia social.
Em sua abordagem, Evaristo Almeida refere que a renda no o nico meio de incluir-se socialmente, no entanto fundamental, tendo
em vista que se trata de uma garantia de sobrevivncia do cidado, que, por meio dela, pode ter acesso alimentao, habitao, cultura,
ao vesturio, entre outros. Ter-se por excludo em uma sociedade capitalista se d, geralmente, quando o indivduo est fora do mercado de
trabalho, sem qualquer acesso a bens sociais que o coloquem acima da linha da pobreza, como includos socialmente e, portanto, cidados.
46
SORMANI, Alexandre. Da dignidade da pessoa humana no benefcio de amparo assistencial. Distrito Federal: Revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE),
v. 23, n. 90, p. 62-79, ago./dez. 2008, p. 60.
47
48
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: []
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade,
lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim.
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Assim, aqueles que se encontrem abaixo dessa linha, so tidos como excludos, ou seja, no cidados. Tal definio ocorre porque, para Thomas
Humprey Marshall, a cidadania representada por trs dimenses: a poltica, a civil e a social. A dimenso poltica relaciona-se com o direito de
votar e de ser votado, de poder eleger e de ser eleito. A dimenso civil refere-se ao direito legal de expresso, de religio, de propriedade, entre
outros. Por sua vez, a dimenso social o direito de usufruir de um padro mnimo de vida, de bem estar e de seguridade econmica. Deste
modo, o gozo de direitos civis e polticos pode at se concretizar para quem est abaixo da linha de pobreza, entretanto, na falta desse ltimo
componente, que a garantia de um mnimo social, o indivduo no possui o suficiente para que seja qualificado como cidado.49
Sob esse vis, possvel dizer que o benefcio assistencial tem por finalidade garantir, mesmo que minimamente, o direito de sobrevivncia
de idosos e de pessoas com deficincia incapazes de manterem seu prprio sustento ou de t-lo provido por sua famlia. Disso, colhe-se o direito
ao amparo social, elemento essencial e nuclear do mnimo existncia de uma vida digna.50
Acerca do critrio econmico-financeiro (aferio da miserabilidade) disposto no artigo 20, 3 da Lei Orgnica da Assistncia Social, o
qual qualifica como impossibilitada de prover o sustento da pessoa com deficincia ou do idoso a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior
a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo, entende-se como uma verdadeira afronta concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, uma
vez que limita a distribuio do benefcio a uma anlise objetiva e inconclusiva quanto ao que realmente o estado de miserabilidade, restringindo
uma garantia constitucional ilimitada.
Desta forma, conforme referido outrora, o Supremo Tribunal Federal declarou, no recurso extraordinrio de nmero 580.963, a
inconstitucionalidade por omisso de tal dispositivo, uma vez que a condio de miserabilidade baseada em um s critrio insuficiente para
efetivar o direito fundamental assistncia social.51
49
ALMEIDA, Evaristo. Programas de garantia de renda mnima. So Paulo: Educ, 2000, p. 32.
50
51
WEBER, Aline Machado. Critrio legal ou critrio do julgador? O benefcio assistencial aps a declarao, pelo STF, da inconstitucionalidade do art. 20, 3, da Lei
8.742/1993. Jus Navegandi, Teresina, ano 19, n. 3875, fev./2014. Disponvel em <http://jus.com.br/artigos/26660>. Acesso em: 05 nov. 2015.
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Assim, atualmente, est-se utilizando critrios subjetivos de comprovao de miserabilidade do requerente, analisando-se, no caso concreto,
a sua real necessidade. Nas palavras de Melissa Follmann e Joo Marcelino Soares, o requisito objetivo passou a servir apenas como mais um
instrumento na identificao do contexto socioeconmico em que vive o requerente. E complementam: o risco social em que se encontra o idoso
ou o deficiente pobre no pode ser mensurado por critrios simplesmente matemticos.52
possvel afirmar com convico que o princpio da dignidade da pessoa humana serviu como fundamento para a declarao de
inconstitucionalidade pronunciada pelo STF, conforme se verifica no trecho a seguir colacionado, retirado do voto do ministro Ricardo Lewandowski:
Aqueles que o esto fazendo, declarando inconstitucional o artigo 20, 3, fundamentalmente porque entendem que ele afronta, tal
como aplicado, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o princpio basilar da isonomia. Se ns protrairmos no tempo a validade
dessa lei, ns estamos dizendo, ou estaremos sinalizando, que ns podemos admitir que a dignidade da pessoa humana, no que tange
aos idosos, pode ficar em suspenso dois anos. Isso me parece absolutamente inaceitvel, data venia.53
Ainda, segue a transcrio do voto do Ministro Luiz Fux na referida deciso:

O princpio da isonomia e o princpio da dignidade humana foram explicitados na CF/88 e reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal.
E exatamente para que no permaneam essas violaes, que o juiz pode, durante esse perodo de vcuo legislativo, avaliar o que
deve ser feito no caso concreto. Mutatis mutandis, isso o que aqui se estabelece.54
Nos textos acima, discutia-se a possibilidade de haver um perodo para que o critrio objetivo disposto no artigo 20, 3, da LOAS,
continuasse vlido antes de se efetivar a declarao de inconstitucionalidade. Ao fim, estabeleceu-se que, at que o Poder Legislativo editasse
52
FOLLMANN, Melissa; SOARES, Joo Marcelino. Benefcio Assistencial ao Idoso e ao Portador de Deficincia (LOAS). Curitiba: Juru, 2012, p. 45.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinrio n 580.963. Recorrente: Instituto Nacional de Seguro Social. Recorrida: Blandina Pereira Dias. Relator: Min. Gilmar
Mendes. Braslia, 18 de abril de 2013. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4864062>. Acesso em: 05 nov. 2015.
53
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinrio n 580.963. Recorrente: Instituto Nacional de Seguro Social. Recorrida: Blandina Pereira Dias. Relator: Min. Gilmar
Mendes. Braslia, 18 de abril de 2013. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4864062>. Acesso em: 05 nov. 2015.
54
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nova norma para regulamentar a matria, poder-se-ia utilizar de critrios subjetivos, analisando-se em cada caso a existncia ou no do estado de
miserabilidade do requerente.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justia, desde o ano de 2009, j relativizava o critrio econmico de concesso do BPC com fundamento
no princpio da dignidade da pessoa humana.55
Com o fim de sanar a lacuna legislativa acerca do critrio econmico a ser adotado em razo de o dispositivo regulamentador ter sido
declarado inconstitucional, em julho de 2015 foi publicado o Estatuto do Deficiente (Lei n 13.146/2015), que incluiu o 11 ao artigo 20 da LOAS.
A nova regra para a concesso do BPC dispe que podero ser utilizados outros elementos probatrios da condio de miserabilidade do grupo
familiar e da situao de vulnerabilidade, conforme regulamento, adequando-se ao atual entendimento doutrinrio e jurisprudencial de proteo
assistencial, os quais so embasados na dignidade da pessoa humana.
55
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIRIO. BENEFCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAO DA
CONDIO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4
DO SALRIO MNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A CF/88 prev em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal, independente
de contribuio Seguridade Social, pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por
sua famlia, conforme dispuser a lei. 2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispe que ser devida a concesso de benefcio
assistencial aos idosos e s pessoas portadoras de deficincia que no possuam meios de prover prpria manuteno, ou cuja famlia possua renda mensal per capita inferior
a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo. 3. O egrgio Supremo Tribunal Federal, j declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitao legal relativa ao requisito
econmico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acrdo Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001). 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade
da pessoa humana, especialmente no que se refere garantia das condies bsicas de subsistncia fsica, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar
irrestritamente a o cidado social e economicamente vulnervel. 5. A limitao do valor da renda per capita familiar no deve ser considerada a nica forma de se comprovar
que a pessoa no possui outros meios para prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, pois apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou
seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo. 6. Alm disso, em mbito judicial vige o princpio do livre
convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e no o sistema de tarifao legal de provas, motivo pelo qual essa delimitao do valor da renda familiar per capita no deve
ser tida como nico meio de prova da condio de miserabilidade do beneficiado. De fato, no se pode admitir a vinculao do Magistrado a determinado elemento probatrio, sob
pena de cercear o seu direito de julgar. 7. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1.112.557/MG, julgado em 20/11/2009) [sem grifos no original]
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Como se v, o princpio da dignidade da pessoa humana est intimamente ligado e contido no benefcio assistencial. No entanto, no
se limita apenas anlise do critrio econmico. Conforme demonstrar o julgado a seguir transcrito, que parte do voto acima ementado, tal
princpio tambm invocado para o exame dos demais requisitos de concesso, a exemplo da verificao da limitao para a atividade laboral da
pessoa com deficincia.
Em primeira abordagem, mister consignar que a incapacidade do requerente dobenefcio assistencial, referida no art. 20 da LOAS, deve
ser entendida como aquela que impede o exerccio de atividade laboral; e no, a incapacidade para todos os atos da vida cotidiana. Isso
porque tal interpretao estaria em desacordo com o sentido da norma constitucional, uma vez que o art. 203 da Carta Magna
estabelece que a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar. Com efeito, a inteno do legislador, com fulcro
no princpio dadignidade da pessoa humana, foi proporcionar o benefcio de prestao continuada maior gama possvel de
portadores de deficincia em situao de miserabilidade, a fim de garantir-lhes uma sobrevivncia digna.56 (Grifou-se).
E mais do que isso: tem-se que a prestao do benefcio assistencial de prestao continuada destina o mnimo existencial a indivduos
idosos e deficientes que, impossibilitados de (re)ingressar no mercado de trabalho, encontram-se em situaes subumanas, vexatrias e indignas.
Portanto, o BPC , em si, a prpria materializao do princpio da dignidade da pessoa humana.
CONSIDERAES FINAIS
Do estudo acerca do benefcio de prestao continuada, maior programa de transferncia de renda da Assistncia Social, identificou-se
que esse se afigura como o nico benefcio assistencial previsto na Constituio Federal de 1988, nos termos do artigo 203, inciso V, e est
BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Regio). Reexame Necessrio Cvel n 0007736-71.2015.4.04.9999/SC. Parte r: Instituto Nacional de Seguro Social. Parte autora:
Juceli Aparecida Pereira de Almeida Ferreira. Relator: Des. Luiz Antonio Bonat, 24 de setembro de 2015. Disponvel em:<http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.
php?orgao=1&documento=7767627&termosPesquisados=dignidade%20da%20pessoa%20humana|.|beneficio%20assistencial>. Acesso em: 06 nov. 2015.
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regulamentado a partir do artigo 20 da Lei n 8.742/1993 (Lei Orgnica da Assistncia Social - LOAS). Trata-se de uma prestao pecuniria, no
valor de um salrio mnimo, fornecida a pessoas idosas (a contar dos 65 anos de idade) e com deficincia, que comprovem insuficincia econmica
de manterem seu prprio sustento ou de t-lo provido por suas famlias.
Ainda, apontou-se as recentes alteraes legislativas inseridas na LOAS por meio das leis n 12.470/2011 e n 13.146/2015 e pelo Decreto
7.617/2011. Desta forma, viu-se que o conceito de pessoa com deficincia foi modificado, sendo excluda do texto legal a ideia de que se
caracterizam como portadores de necessidades especiais apenas os indivduos que possuam impedimentos ou limitaes que se prolonguem por
mais de dois anos. Ainda, diminuiu-se a idade fixada para a concesso do benefcio ao idoso, de 67 para 65 anos. Por fim, houve a flexibilizao
do critrio objetivo de miserabilidade, admitindo-se uma avaliao socioeconmica mais relativa, por meio da anlise do caso concreto.
Finalmente, o cerne da pesquisa foi alcanado, momento em que o princpio da dignidade da pessoa humana, junto ao conceito de mnimo
existencial, foram relacionados ao benefcio assistencial. A partir de ento, concluiu-se que o referido benefcio um instrumento de prestao
social que se destina ao atendimento de pessoas que estejam fora do mercado de trabalho por motivo de idade avanada ou de deficincia e que
no possuam outra forma para sobreviver seno pela proteo mnima financeira estendida pelo Estado. Assim, ao garantir o mnimo existencial
a tais indivduos, tambm resguardada a dignidade da pessoa, promovendo a incluso social de idosos e de pessoas com deficincia, os quais,
normalmente, so excludos do desenvolvimento nacional.
Apurou-se ainda o avano jurisprudencial e legislativo quanto aos requisitos de concesso para o benefcio assistencial, alteraes devidas
corrente assistencialista construda nos ltimos anos, a qual possui uma viso mais humanitria na busca da proteo aos indivduos que se
encontrem em situao de vulnerabilidade social. Inmeras decises judiciais, inclusive com declarao de inconstitucionalidade proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, afastaram o parmetro legal de (um quarto) de salrio mnimo de renda familiar per capita como requisito a ser
preenchido para a concesso do benefcio. Essas decises foram fundamentadas na dignidade da pessoa humana e autorizaram a aplicao de
outros critrios para a aferio de miserabilidade, a serem analisados caso a caso, levando concretizao do direito a uma vida digna.
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Da deciso do STF que declarou inconstitucional o artigo da LOAS que contm o requisito objetivo de miserabilidade, criou-se uma lacuna
na legislao, razo pela qual, em janeiro de 2016, entrou em vigor novo dispositivo regulamentador de tal critrio. O Estatuto do Deficiente (Lei n
13.146/2015) incluiu o 11 ao artigo 20 da LOAS, dispondo que outros elementos probatrios podem ser utilizados para a averiguao da condio
de miserabilidade do grupo familiar e da situao de vulnerabilidade. Alm de ser uma inovao no ordenamento jurdico, o mencionado artigo se
adqua ao atual entendimento doutrinrio e jurisprudencial de proteo assistencial.
Por todo o exposto, conclui-se que o benefcio assistencial, luz da realidade social, tutela a dignidade do idoso e da pessoa com
deficincia, garantindo-lhes condies bsicas a sua existncia. Resta claro, portanto, que toda a extenso no pagamento do benefcio assistencial
resulta em um importante impacto sociedade, uma vez que seus destinatrios so indivduos desprovidos do prprio sustento. Assim, as famlias
recebem mais um salrio mnimo ou, talvez, o nico de toda a renda familiar, passando a contar com um valor que segundo a prpria Constituio
serve de patamar mnimo de subsistncia, protegendo as classes mais desfavorecidas e desamparadas. Desta forma, o princpio fundamental
da dignidade da pessoa humana resguardado, haja vista que a concesso da benesse pode ser considerada como elemento preponderante
para a manuteno das famlias e autossustento do cidado vulnervel, assegurando a completude do ideal de existncia do ser humano dentro
do convvio social.
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REFERNCIAS
ALMEIDA, Evaristo. Programas de garantia de renda mnima. So Paulo: Educ, 2000.
AMADO, Frederico Augusto di Trin. Curso de Direito e Processo Previdencirio. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
BRASIL. Decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.
htm>. Acesso em: 17 set. 2015.
BRASIL. Lei 13.146, de 06 de julho de 2015. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.
htm#art105>. Acesso em: 17 set. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso extraordinrio n 580.963. Recorrente: Instituto Nacional de Seguro Social. Recorrida: Blandina
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ORGANIZADORES:
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SUMRIO
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DIREITO 10
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Matheus Mattes Pedroso
perfis constitucionais
da desaposentao e a
sua concretizao na
jurisprudncia do STF e STJ
ORGANIZADORES:

E-mail: mp.mattes@hotmail.com.

Mestre em Direito pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul. Graduao
Cincias Jurdicas e Sociais pela
Universidade Federal de Pelotas (1999).
assistente da procuradoria do Ministrio
Pblico do Estado do Rio Grande do Sul,
membro de grupo de pesquisa da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
e professor da Universidade Feevale. Tem
experincia na rea de Direito, com
nfase em Direito Privado.
E-mail: marcusmadeira@feevale.br.
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O presente tratar da constitucionalidade da Desaposentao juntamente aos entendimentos que o STJ e o STF tem dado matria,
tendo como escopo analisar como o constituinte possibilitou-a no Sistema Jurdico Brasileiro, indicando para tanto sua base legal, entendimento
doutrinrio, hermenutica empregada e o raciocnio que vem sendo adotado pelos Ministros.
Ser debatido o Estado de Bem Estar Social(Welfare State) que a Constituio Federal visa para o pas, alicerando as bases hermenuticas
constitucionais. Juntamente, se debater os direitos decorrentes dessa modalidade estatal, que vo alm dos direito fundamentais, e como
esses afetam a vida do cidado. Se passar assim para o surgimento da Seguridade Social em decorrncia desse intuito constitucional e como
ferramenta normatizada para consecuo dos direitos sociais. Em seguida se passar para explanao acerca da importncia que os princpios
constitucionais tomam no Estado de Bem Estar Social, seja aplicados Seguridade Social, seja aplicados todo Sistema. Por isso, antes de
se passar discusso acerca dos princpios especficos do Sistema Nacional de Seguridade Social, se far uma conceituao de princpios e
diferenciao desses em relao regras para que se entenda a hermenutica adotada.
Adiante, levantar-se- discusso acerca do direito aposentadoria e a Desaposentao, tal como o entendimento do STF e STJ sobre a
matria. Para tanto, conceituando-se o direito aposentadoria em um Welfare State e como isso afeta suas caractersticas. Adiante se aprofundar
na Desaposentao, entendendo seu conceito, baseado nas caractersticas da aposentadoria e do Estado de Bem Estar Social, surgido na doutrina
e abraado pela ampla jurisprudncia, tratando desse instituto legal como um decorrncia lgica da proteo social estabelecida na Constituio
Federal. Por fim, se debatem os princpios implcitos da Previdncia Social e como os mesmos afetam o direito Desaposentao, bem como o
entendimento j pacificado do STJ sobre o tema em diversos julgados e em que sentido devem seguir as decises dos Ministros do STF com foco
no RE 381.367 ainda pendente de julgamento e o procedimento exegtico.
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Assim, as tcnicas de pesquisa utilizadas so a pesquisa bibliogrfica, documental e jurisprundecial, sendo abordados estudos de decises
exaradas sobre o assunto, conjuntamente com pareceres e conceitos doutrinrios. Utilizar-sede uma abordagem indutiva, analisando o Texto
Constitucional, retirando dele princpios e normas que possam ser aplicadas Desaposentao, uma vez que ainda no existe legislao especfica
sobre o assunto, bem como a abordagem comparativa, uma vez que se far necessrio o choque entre Constituio Federal e demais normas,
assim como das decises favorveis e contrrias a Desaposentao. So adotados os nveis de pesquisa exploratrio e explicativo. Tendo em
vista a falta de legislao especfica, caber a explorao dos conceitos doutrinrios e decises at o momento existentes para formulao de
um completo entendimento da matria, conquanto, a utilizao do mtodo exploratrio se justifica pela busca de uma interpretao normativa
definitiva, enquanto o mtodo explicativo se faz til na verificao dos casos prticos, compreenso dos julgamentos decorrentes e como se aplica
a Carta aos casos prticos.
1 O ESTADO DE BEM ESTAR SOCIAL E A CONSTITUCIONALIZAO

DA SEGURIDADE SOCIAL
1.1 A BUSCA DA DIGNIDADE E IGUALDADE MATERIAL COMO FUNDAMENTO
DE LEGITIMAO DO ESTADO DE BEM ESTAR SOCIAL
O incio de todo constitucionalismo o Estado, fonte de proteo e segurana jurdica ao indivduo. So trs os componentes bsicos deste:
Governo, Povo e Territrio. Tambm, duas as teorias principais sobre o Estado: a Contratualista Lato Sensu(em sentido amplo), ou Teoria Positiva
do Estado; e a Teoria Marxista, ou Teoria Negativa do Estado. A primeira aponta para o Estado como uma criao artificial do homem, um contrato
social firmado pela e para a sociedade. estruturado como uma conexo(contrato) entre o Estado de Natureza e o Estado Civil, sendo o iderio
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predominante e defendido por Rousseau, Locke e Hobbes. Enquanto a viso marxista no de fato criada por Karl Marx prega um Estado que
gradualmente se anula com as trocas de classes sociais at a extino de ambos, ou seja, o Estado nasce organicamente da luta entre as classes
e deixa de existir naturalmente no momento em que todas se equipararem.
No Brasil, a evoluo poltico-legislativa levou a um Estado intervencionista, que busca a igualdade e agrega a questo social, o denominado
Estado Democrtico de Direito. Nele, a Lei leva em conta os direitos individuais e sociais, afastando o positivismo puro e buscando estabelecer
desgnios liberais e sociais Constituio. Esse conceito parte da concepo de separao dos poderes originria de Montesquieu, levando essa
base para garantir que o Estado jamais estar acima da Lei, pelo contrrio, cada poder autnomo demandar o pleno cumprimento legal pelos
demais poderes, agindo em sinergia e determinando a previsibilidade da conduta estatal. Desdobraram-se da ideia de Estado de Direito algumas
variveis complementares mundo afora evoludas da ideia original , com destaque aos Estados de Direito Liberal e Social, sendo este ltimo o
foco de debate, de modo que se dispensar demais explicaes ao primeiro, somente esclarecendo que foi o primeiro modelo estatal surgido em
resposta aos Estados absolutistas defendendo as liberdades individuais acima de tudo. Ento, deu-se o surgimento do Estado Social em resposta
a excessiva polarizao liberal como uma espcie abrangente do gnero Estado de Direito, em que os direitos fundamentais no esto limitados
s liberdades negativas, mas tambm proporciona ao cidado as liberdades positivas. Novais define esse modelo estatal como orientado para a
prossecuo de uma justia social generalizada.1
Do Estado Social ainda derivam diversas subespcies semelhantes, porm com acentuadas caratersticas prprias. Uma das subespcies
descendentes do Estado Social foi o Estado de Bem-Estar Social (Welfare State). Talvez a forma mais avanada de governo, o Welfare State
surgiu de um conceito suscitado pelo economista John Keynes, o qual idealizou o Estado Social como um Estado-providncia. Neste se fazia
necessria a proteo aos riscos sociais por interveno estatal direta como forma de assegurar estabilidade economia e promover um acesso
mnimo, e gradualmente elevado, aos bens materiais todos. o Estado ativamente voltado para o bem-estar dos seus cidados e que garante
1
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1987, p. 194.
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tipos mnimos de renda, alimentao, sade, habitao, educao [...] como direito poltico.2 Esta modalidade Estatal ganhou fora no primeiro
ps-guerra, quando o pensamento Keynesiano evoluiu juntamente com a teoria do Estado de Bem-estar Social, desembarcando em terras
brasileiras e integrando o direito posto com o advento da Constituio Federal de 1988, que trouxe como um dos valores do Sistema este Welfare
State, abordado pelo artigo 3, inciso IV, da Carta Magna em reafirmao Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948 e trazendo
expresso no seu artigo 193 que A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Confere,
assim, ao cidado no somente o direito sobrevivncia, mas dignidade existencial como forma de buscar a isonomia ftica. Nesse sentido, o
Texto elenca em seu artigo 6, quais seriam os pilares do bem estar social, tratados como direito sociais. Nesse ponto, se firma o Bem Estar Social
como a vida dignamente humana, o que se firma como um princpio constitucional.
Nesse ponto a dignidade da pessoa humana que os direitos fundamentais realmente se ligam ao Welfare State, sendo unidade de
legitimao constitucional do Estado, uma norma jurdica fundamental de todo Sistema. No possvel enxergar o Estado antes do indivduo, de
forma que no possvel fundar um Estado que desrespeite a dignidade individual. Tanto que a Constituio Federal traz em seu artigo inicial, inciso
III, o princpio como fundamento do Estado. A dignidade da pessoa humana que confere unidade ao sistema de direitos humanos e fundamentais,
bem como legitimidade ao Estado e ordem jurdica. Pois bem, a dignidade fonte dos direitos sociais, mas esta e todos os valores constitucionais
tem origem naquele que o fundamento de todo pensamento democrtico e social: a Igualdade. Os direitos sociais se fundam na dignidade, mas vo
alm. Os direitos sociais existem em funo da Igualdade, que, em ltima instncia o que afirma todo conjunto legal.
Importa destacar a dicotomia entre Igualdade Formal, a igualdade de direitos positivados e a garantia s liberdades individuais; e a Igualdade
Material, corporificao da igualdade de fato, da Isonomia buscada pelo constituinte e a busca eterna do Estado de Bem Estar Social a Igualdade
Material. Rousseau aduzia que a disponibilizao de direitos individuais no Contrato Social se d em igual proporo cada indivduo, de modo
que cada qual tem idnticos direitos e deveres para com os demais, ganhando-se equivalncia de tudo o que se perde, eis um conceito bsico
2
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 30-36, 132 e 139.
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para a Isonomia. O constituinte, quando da positivao da igualdade material ou tambm chamada substantiva no visava fixar uma equidade
gentica, eliminando as diferenas inerentes ao ser humano, mas, baseado nessa diversidade, tomar medidas para emparelhar os desiguais.
Assim, teoricamente, fincar bases consensuais igualdade material fcil, se trata da promoo de equidade plena entre desiguais, assegurando
as mesmas oportunidades no acesso educao, cultura e bens materiais. Para tanto, se demanda do Estado aes prticas no apenas de
planejamento, mas promoo real de equiparao de todos. Exige diversas reformulaes poltico-econmicas, tornando o Estado fornecedor de
prestaes.
Adiante, dos valores supra citados Dignidade e Igualdade se desdobra a Justia Social, um dos objetivos da Ordem Social e parmetro
de aplicao normativa visando o Bem Estar Social que dito por Balera como tendo sua concretizao na efetiva aplicao de cada um dos
direitos consagrados na Lei Maior visando reduzir as desigualdades sociais e regionais. , portanto, o elemento pelo qual as polticas pblicas
e privadas devem se nortear para buscar a concretizao dos objetivos constitucionais de Ordem Social e Econmica.
Deste modo, os objetivos constitucionais demandam do Estado polticas aptas propiciar vida digna ao ser humano. Assim, o SNSS
surge no direito constitucional brasileiro como ferramenta positivada de garantia dos direitos sociais de todo cidado brasileiro por meio da
proteo contra os riscos sociais e promoo da igualdade , chegando a confundir-se com o prprio objetivo da Ordem Social.3 O Sistema de
Seguridade Social materializado no Texto Fundamental como um conjunto pblico e privado de normas, aes e instituies que, sustentados
mutuamente, buscam garantir o cumprimento do objetivo constitucional garantindo o Estado de Bem Estar Social. Seno veja-se a definio legal
trazida pela Lei 8.212/91, em seu artigo 1o: A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos
e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo sade, previdncia e assistncia social.
Importante tecer que a Seguridade Social difere da Previdncia Social, enquanto a ltima tem carter contributivo de seguro, na primeira
a tutela ilimitada, alcanando todos seres humanos pelo simples fatos de existirem. Com isto em mente o legislador constitucional determinou
3
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 6. ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 15.
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captulo especfico no Texto Fundamental para tratar da Seguridade Social, iniciado pelo artigo 194, que expositor da trade que forma o Sistema de
Seguridade Social(SNSS): A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.
Os elementos do Sistema so: a) Sade; b) Assistncia Social; e c) Previdncia Social. Sendo o ltimo o foco, destaca-se que um sistema
de carter contributivo-compulsrio voltado segurar os trabalhadores de acontecimentos que poriam em risco seus direitos sociais, chamados
riscos sociais. Na definio do doutrinador Wagner Balera um tcnica de proteo que estabelece diversas formas de seguro [] mediante o
qual se intenta reduzir os riscos sociais.4 Antes de mais nada, a Previdncia Social o brao da Seguridade destinado assegurar, mediante
prvia contribuio, a continuidade do status quo do segurado - ou seus dependentes - aps sua sada do mercado de trabalho, consoante artigo
201 da CF88.
Tem como base normativa os artigos 201 e 202 da Constituio Federal, bem como normas especficas para cada regime estatudo,
sendo tema atual apenas o RGPS, o mais amplo e discutido, que normatizado pelas Leis 8.212 e 8.213 ambas de julho 1991 e Decreto nmero
3.048/99. Dessas normas se depreende que o Sistema organizado de forma taxativa, sendo protetivo somente contra as situaes postas e no
abrangendo demais ocasies de necessidade ou mesmo as situaes positivadas sofridas por quem no cumpriu todos requisitos. Simplesmente,
situaes excludas do rol taxativo no podem ser supridas pela Previdncia. Tambm, o sistema previdencirio nacional adota um sistema de
repartio simples, no qual existe a dependncia dos segurados ativos para manuteno dos benefcios de segurados inativos, conhecido como
pacto entre geraes, uma vez que as geraes profissionalmente ativas so responsveis pelo custeio dos benefcios das geraes inativas - as
quais j custearam o sistema para geraes pregressas.5
BALERA, Wagner. Noes Preliminares de Direito Previdencirio. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 67.
BALERA, Wagner; MUSSI, Cristiane Miziara. Direito Previdencirio. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2011, p. 41.
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Portanto, esta integrao compe o SNSS, o principal mecanismo de promoo da igualdade, dignidade e garantia dos direitos sociais, sendo
garantidor da Ordem Social atravs da promoo do Bem Estar Social, por meio dos instrumentos de Justia Social. Contudo, constitucionalmente,
no so estabelecidas aes prticas para promoo dos valores desejados, mas parmetros ideais(princpios) a serem adotados pela legislao
derivada, o que aufere certa fragilidade proteo de fato. Apesar da falta de efetividade, hoje, se tem que as normas programticas tem a mesma
vinculao jurdica que as demais, sendo de vital importncia hermenutica. Por isso, foram institudos princpios constitucionais balizadores de
todo ordenamento securitrio na esperana de serem suficientes ao cumprimento dos objetivos de Justia e Ordem Social.
1.2 SISTEMA CONSTITUCIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL E A

HERMENUTICA EM FUNO DOS PRINCPIOS
A principal funo da Seguridade Social, como forma mxima de consecuo da Justia Social e assecuratrio da Ordem Social, a funo
preventiva e corretiva dos riscos sociais. Por risco social se entende um evento que possa por em perigo o cumprimento dos direitos sociais
estabelecidos na Constituio. So estabelecidas normas protetivas programticas contra os riscos sociais como forma de garantir os objetivos
constitucionais de Justia e Bem Estar Sociais, so elas os princpios ideais que visam elidir riscos.
Ento, imperativo demonstrar que o SNSS no instrumento desconexo, apesar de tripartido, mas um Sistema nvel constitucional
que assume a relevncia da busca pelo Estado de Bem Estar Social na interpretao de todo Ordenamento Constitucional. Entende-se que as
normas jurdicas isoladas no tem liames especficos entre si e dever do jurista estruturar o Direito em um Sistema funcional voltado obteno
de um fim maior. Superada a ideia dicotmica dos sistemas jurdicos, hoje se tem que o Sistema Constitucional fechado sintaticamente e aberto
em termos semnticos e pragmticos, o que significa dizer que o Sistema autopoitico: esttico do ponto de vista operacional, mas dialoga com
outros sistemas cientficos no ponto de vista cognoscitivo. Isto pauta a interpretao normativa como um instrumento de compreenso plena dos
sistemas e subsistemas positivados, sem interferncia externa. Com efeito, esse o intuito da hermenutica.
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No mais, coadunam os doutrinadores ao afirmar que existem variados mtodos hermenuticos para interpretao dos Sistemas Jurdicos,
sendo os meios interpretativos mais relevantes, na viso de Balera: a) gramatical ou literal; b) histrico ou evolutivo; c) Lgico; d) Teleolgico; e
e) Sistemtico, o mtodo de excelncia, que visa integrar os demais recursos de exegese para a perfeita configurao do sistema e se mostra o
melhor instrumento para compreenso aprofundada dos sistemas jurdicos em geral, uma vez que busca a perfeita interao entre as normas do
Sistema e, assim, a melhor ferramenta para estudo da norma constitucional como fonte da Desaposentao.
Alm dos variados mtodos interpretativos, dado que a desaposentao flutua em guas no explicitamente regradas, utilizada a
integrao como forma de complementar a hermenutica necessria ao tema. Esta difere da interpretao ao buscar somente preencher lacunas
do ordenamento jurdico, uma vez que uma situao ftica no pode ser excluda do crivo jurdico por no estar prevista em lei. Assim, cabero
tambm os recursos integrativos para entendimento dessa situao excepcional que se debate, quais sejam: a) Analogia; b) Costumes; c) Princpios
Gerais do Direito; e d)Equidade.6
Ressaltando-se, com isso, que a interpretao jurdica constitucional possui aspectos particulares e autnomos, elevando a importncia
que os princpios tomaram no Sistema Constitucional e, por consequncia, o impacto que sua interpretao acarreta na desaposentao. Nesse
sentido, cabe ao STF abandonar a Hermenutica Tradicional e passar a disciplinar a matria subordinada levando-os em considerao, o que vem
gradualmente acontecendo, como se depreende do julgamento da ADI 3.105-8/DF, atinente inconstitucionalidade de cobrana da contribuio
social ps aposentadoria no RPPS. No caso da Seguridade Social, o sentido e alcance do artigo 193 do Texto: A ordem social tem como base
o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais alicera a base hermenutica de todo Sistema. Assim, tendo sempre em
mente que a sistematizao do SNSS respeita os valores mais relevantes da Constituio, de forma a obter o instrumento mais poderoso de sua
consecuo e nenhuma exegese possvel sem a aplicao de todo sistema jurdico imperativo conceituar seus tocantes princpios.
BALERA, Wagner; MUSSI, Cristiane Miziara. Direito Previdencirio. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2011, p. 54-55.
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Com efeito, os princpios so os pontos fundamentais de certo sistema de conhecimento, que condicionam toda estrutura legal subsequente
e subjugam a aplicao das regras inferiores sua concordncia. So, portanto, as proposies bsicas que direcionam um certo sistema sem, no
entanto, a exatido do direito a ser subsumido como se daria em uma regra comum, uma vez que o princpio idealizado, no fenomnico.7 So
a base interpretativa de qualquer sistema normativo. Como dito por Miguel Reale so verdades ou juzos fundamentais, que servem de alicerce
ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados em sistema de conceitos relativos a dada poro da realidade. [...] so assumidas
como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessrios.
Canotilho j pontuava que a Constituio de um Estado Democrtico de Direito um sistema normativo aberto de regras e princpios e,
atualmente, tanto princpios quanto regras so considerados espcies do gnero norma jurdica, todavia com funes distintas no ordenamento.8
Por isso, demonstrar a exata diferena entre regras e princpios ainda se mostra imperioso. Neste sentido, Daniel Machado da Rocha baseia-se em
Alexy para determinar o exato ponto dicotmico entre regras e princpios dizendo que a diferena seria o fato dos princpios serem conceituados
como imposies de otimizao. Nessa perspectiva, eles so normas que ordenam a realizao de algo da melhor forma possvel, mas no
como imposies definitivas, devendo considerar as possibilidades fticas e jurdicas. Em sentido diverso, as regras so imposies definitivas.9
Os exatos princpios constitucionais diretivos do sistema de seguridade social arrolados no artigo 194 da Carta Magna norteiam todas normas
estruturais e comportamentais do SNSS, bem como sua aplicao, porm, so os princpios implcitos da Solidariedade e Contrapartida que sero
aprofundados como fundamentos hermenuticos decisivos.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 72.
SOUZA, Carolina Romero de. Nova Hermenutica Constitucional: a valorizao dos princpios na interpretao constitucional da Previdncia Social brasileira. Revista do
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ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental Previdncia Social na Perspectiva dos Princpios Constitucionais do Sistema Previdencirio Brasileiro. Porto
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ORGANIZADORES:
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2 O DIREITO APOSENTADORIA E A DESAPOSENTAO NA DOUTRINA

E JURISPRUDNCIA DO DIREITO BRASILEIRO
2.1 CONCEITO E NOES CONSTITUCIONAIS DE APOSENTADORIA
E DESAPOSENTAO
Contextualizando o trabalho como pedra angular e Justia e Ordem Sociais como objetivos, o Texto busca possibilitar a evoluo social
pela proteo contra os riscos sociais e os benefcios Previdencirios prestaes em dinheiro so o principal instrumento.10 Os benefcios
so obrigaes de dar(dinheiro) ou de fazer(servio), postas disposio do beneficirio para atendimento imediato ou continuado, se cumpridos
os requisitos legais do rgo gestor por via administrativa ou judicial. As primeiras so valoradas individualmente, enquanto as demais so
padronizadas conforme capacidade do local do servio, sendo subdivididas em sanitrias, assistencirias e previdencirias estas ltimas de
cunho definitivo e dependentes de filiao e contribuio.11
Entre as referidas, so as Prestaes Previdencirias, o foco de debate, sendo a Aposentadoria a sua corporificao e a desaposentao
a decorrncia de sua perda de valor combinada falta de contraprestao estatal. Pode-se dizer, em poucas palavras, que se trata de direito do
segurado de perceber um benefcio continuado, previsto em lei e pago por Institutos de Previdncia Social, desde que preenchidos os requisitos
legais, e aps o seu desligamento regular da empresa.
Utilizando-se do construtivismo lgico semntico se faz necessria uma anlise semntica do instituto descrito: por direito do segurado
entende-se um direito subjetivo nascido da interveno do Estado no livre arbtrio obrigando a filiao Previdncia, do que decorre a potestade
10
BALERA, Wagner; MUSSI, Cristiane Miziara. Direito Previdencirio. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2011, p. 34-36.
11
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdencirio. 5. ed. So Paulo: LTr, 2013, p. 764-765.
ORGANIZADORES:
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do indivduo em relao ao Pblico. Por perceber benefcio continuado se entende o recebimento das prestaes previdencirias de contedo
pecunirio e com intuito definitivo aps o cumprimento dos requisitos legais, como arguido no AgRg em REsp 1503161/PE. Previsto em lei significa
que a Aposentadoria devida somente aos casos previstos na legislao vigente, uma obrigao ex lege. No so atendidos os demais riscos
sociais no previstos no regulamento ou mesmo o evento previsto sem que haja o cumprimento de todos os requisitos legais. Pago por Institutos de
Previdncia Social desde que preenchidos os requisitos legais quer dizer que, quando adimplidos os requisitos legais, o benefcio ser concedido
e mantido pela entidade previdenciria para a qual o segurado verteu suas contribuies, no atual debate, o INSS.
Por fim, eis onde reside a controvrsia que leva atual discusso acerca da desaposentao. Aps seu desligamento regular da empresa
um conceito que pressupe que o segurado somente poder gozar do seu benefcio quando cessar sua atividade profissional, ou seja, d
aposentadoria funo substitutiva da renda previamente auferida. Inclusive, o entendimento jurisprudencial e at legal anterior Lei 8.213/91 ia em
consonncia com a ideia e determinava o desligamento das atividades profissionais como requisito. Porm, as novas normas previdencirias no
dispe a inatividade como requisito e, por consequncia, decises mais recentes tem entendido que a aposentadoria espontnea no causa
a extino do contrato de trabalho. caduca a ideia de aposentadoria como trmino das atividades laborais, o que se depreende do acrdo da
ADI 1.770.
Isto posto, restam delineados os principais pontos acerca da Aposentadoria, Previdncia e Seguridade Social em conjunto ao panorama
constitucional que abre caminho acalorada discusso quanto Desaposentao e a aplicao da necessria hermenutica constitucional nas
interpretaes do STJ e na tendncia de exegese e julgamento do STF no qual permanece pendente o RE 381.367.
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2.2 DESAPOSENTAO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

E NO ENTENDIMENTO DO STJ E STF
2.2.1 Legalidade Constitucional da Desaposentao em Virtude da
Proteo aos Riscos Sociais
Adiante, a proteo contra riscos sociais predefinidos a base de todo ordenamento previdencirio. Nesse sentido, os riscos positivados so
aqueles que podem causar um desrespeito aos j detalhados direitos sociais e, assim, toda Ordem Social, que acarretaria em desmoronamento
do Estado.
Nesta viso, a esmagadora maioria dos beneficirios buscando a desaposentao se tratam de aposentados por tempo de contribuio,
j que esta distorce intuito do seguro contra riscos sociais do ordenamento previdencirio, pois no figura como proteo especfica contra algum
dos riscos legais. Dessa forma, alguns doutrinadores entendem que a aposentadoria por tempo de contribuio pressupe o risco da velhice e
incapacidade laborativa aps trinta ou trinta e cincos anos de contribuio, ao passo que outros entendem que o benefcio se mantem somente por
decises polticas. Tecnicamente, o tempo de contribuio no um risco, mas, sim, uma certeza de que ao final do prazo estipulado legalmente,
havendo contribuies regulares, ser concedida a aposentadoria.
Todavia, de maneira deveras simplria, o legislador presume que, uma vez aposentado, o beneficirio pode deixar o mercado de trabalho
e se ver integralmente protegido contra os riscos sociais, mantendo a mesma qualidade e dignidade de vida. Porm, o sistema previdencirio
brasileiro ainda carece de uma melhor estruturao legal e duas particularidades do instituto da aposentadoria fazem com que se torne muitas
vezes um complemento de renda buscado por quem tem direito, mas no precisa: a inexistncia at o momento de idade mnima para a
aposentadoria por tempo de contribuio e o carter no meanstested do benefcio.
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Dizer que a aposentadoria no Brasil no meanstested significa afirmar que o benefcio concedido sem considerar quaisquer fontes
de renda auferidas pelo aposentado. Assim, se incentiva o trabalhador aposentar-se jovem e auferir uma renda complementar sem qualquer
onerosidade na continuao do trabalho habitual. A aposentadoria perde totalmente o carter protetivo durante alguns anos, at que o beneficirio
realmente se retire do mercado de trabalho e passe a depender do benefcio, o que, por si s j gera um decrscimo no poder aquisitivo pela perda
da renda do trabalho.
No entanto, o fator de acrscimo real do risco social nesta situao que o benefcio previdencirio tende a perder poder aquisitivo em
relao ao salrio mnimo uma vez que corrigido pelo INPC. Assim, a aposentadoria quando requerida poderia garantir um salrio proporcional
ao percebido no trabalho, vindo, depois de uma dcada a equiparar-se a um salrio mnimo e insuficiente sobrevivncia digna. O abandono do
emprego se torna invivel.
O segundo fator, a no limitao da idade para aposentadoria por tempo de contribuio impe como nica limitao ao pleito do benefcio
o tempo contributivo, o que novamente leva pessoas jovens recorrerem ao INSS como forma de incrementar sua renda e permanecerem ativas.
Buscando desincentivar essa prtica, a Administrao criou um instituto jurdico, pela Lei 9.876/99, aplicvel renda do benefcio chamado fator
previdencirio. Este fator um nmero decimal resultante de uma frmula aplicada ao PBC das aposentadorias por tempo de contribuio para
resultar em um salrio de benefcio diminudo conforme o tempo de contribuio. Quando aplicada a formula ntido o decrscimo na renda
do segurado. No de se admirar, assim, a busca doutrinria e jurisprudencial por possibilidades para incremento do valor de aposentadoria,
resultando nas mais diversas revises previdencirias e na teorizao da Desaposentao.
A Desaposentao, nada mais do que renncia a uma aposentadoria pretrita com o intuito de requerer um novo benefcio com parmetros
mais benficos, como maior tempo de contribuio ou idade mais avanada, visando alterar a renda. Portanto, a reverso do ato que transformou
o segurado em inativo, e ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da percepo da aposentadoria que
compreende uma declarao oficial desconstitutiva.
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Imperativo, nesse tema, destacar que o direito aposentadoria se trata de um direito adquirido conferido constitucionalmente. O prprio
normativo interno do INSS unssono jurisprudncia ao reconhecer, em termos, o direito adquirido nos benefcios previdencirios em seus
artigos 621 e 627, j que garante o benefcio mais vantajoso a que o segurado fizer jus, ou seja, o direito adquirido mais vantajoso. Em igual sentido
vai o entendimento do Supremo Tribunal Federal Repercusso Geral no RE 630.501/RS e assim, caso, quando j adquirido o direito, a norma
tocante este for modificada e tornar-se mais onerosa no alterar-se-o as condies j adquiridas, pois o direito no pode ser onerado, conforme
o princpio tempus regit actum. Em contrapartida, pelo mesmo princpio, se entende que no possvel a desaposentao sem que tenha havido
trabalho aps o jubilo, sob pena de burlar a aplicao da norma vigente no tempo do ato.
Nesse ponto, parte da jurisprudncia define a desaposentao como uma modalidade de reviso de benefcio, o que pode afetar os efeitos
temporais e econmicos da renncia aposentadoria, o que de pronto refutado, por, como exposto, se tratar da renncia um benefcio no
direito ao seu exerccio ou situao que gerou o direito adquirido e obteno de um novo mediante exerccio dos direitos prvios acrescidos
dos novos parmetros majorantes da renda. Portanto, os efeitos temporais da renncia so ex nunc, o que no vicia a concesso e valida suas
consequncias legtimas prvias. Importa destacar que a renncia ao benefcio no causa qualquer insegurana jurdica, pelo contrrio, traz a
preservao da prestao objeto da obrigao original, uma vez que o direito adquirido se deteriora com o passar do tempo nos moldes atuais
da aposentadoria. nesse entendimento que segue a recente jurisprudncia ptria, conforme explana a Ministra Laurita Vaz no AgRg no REsp
124.805/SC, que no v incompatibilidade entre o ato que visa a constituio da aposentadoria e o ato que visa seu desfazimento. Afirma que,
ao passo que o pedido de aposentadoria ato constitutivo positivo de direito, a desaposentao desconstitutivo negativo, que desobriga o
Poder Pblico no custeio do benefcio, finalizando que a manifestada vontade de desfazimento do ato de jubilao pelo titular do benefcio impe
Administrao o seu pronto deferimento, sob pena de abuso de poder. Mais do que um direito adquirido e uma medida de justia social, a
renncia se ampara no carter de direito adquirido individual disponvel do benefcio previdencirio, dependente apenas da volio no exerccio.
Nesse sentido, o STJ j tem como pacfico o entendimento no sentido de que a aposentadoria renuncivel em funo deste carter de direito
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disponvel e a desaposentao possvel, pregando que os benefcios previdencirios so direitos patrimoniais disponveis e, portanto, suscetveis
de desistncia pelos seus titulares, prescindindo-se da devoluo dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para
a concesso de novo e posterior jubilamento, o que se depreende do julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.334.488/SC. Enquanto isso,
no STF ainda no existem decises definitivas sobre o assunto, mas o RE 381.367 foi considerado de repercusso geral e permanece pendente
de julgamento.
H de se falar que a vedao legal renncia de aposentadorias referida pelo artigo 181-B do Decreto 3.265 de 1999 inconstitucional,
j que a Superlei se mostra favorvel a disposio dos direitos ao delimitar o financiamento do SNSS e efeitos dos rendimentos em relao s
contribuies, bem como estabelecer a Regra da Contrapartida em seu artigo 195, pargrafo quinto e alneas, em conjunto com a organizao da
Previdncia no artigo 201, pargrafo 11.
Prosseguindo os argumentos, no existe expressa previso constitucional proibindo o instituto da desaposentao, o que leva a se preencher
a lacuna legal por meio da hermenutica constitucional sob a gide do Estado de Bem Estar Social. Desse ponto de vista, a falta de proibio
expressa por si j constitui autorizao tcita e a proteo contra os riscos advindos da depreciao do poder aquisitivo da aposentadoria torna
a desaposentao mecanismo de respeito Constituio na preservao do direito adquirido. No havendo a expressa proibio cabe abraar o
Princpio da Legalidade que determina Unio agir conforme as leis preestabelecidas. Da mesma forma que o Princpio da Legalidade s permite
que o Estado aja conforme a lei, tambm probe que se restrinja direito subjetivo do cidado sem a devida previso, serve como garantia do
cidado de no ver seus direitos restringidos arbitrariamente.
Outro argumento contra a desaposentao que aposentadoria tratar-se-ia de ato jurdico perfeito, todavia, pode-se afirmar, amparado
no Texto Fundante que a norma no objetiva petrificar o ato jurdico perfeito, mas somente garantir a segurana do titular do direito frente
Administrao, no o oposto. Tanto que se v na redao do artigo 5o, inciso XXXV, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada. A desaposentao se mostra mais como mecanismo de preservao da segurana jurdica do que de agresso e
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como exposto pela Ministra Laurita Vaz no j citado AgRg no REsp 1241805/SC e a Irredutibilidade trazida ao valor real do benefcio garante a
manuteno do direito na forma como foi adquirido, como exposto no RO em Mandado de Segurana 2004/0018444-5.
Alhures, so ainda vrios os argumentos do ponto de vista constitucional favorveis desaposentao. Dentre os principais, suscitado
o direito sagrado ao trabalho como pilar inalienvel do Estado de Bem Estar Social e do prprio texto constitucional. O direito ao trabalho
determinado no Texto como pedra angular da promoo da igualdade principal valor constitucional e direito indissocivel do cidado, sendo
estimulado por diversos mecanismos e garantias.12 No bastasse ser direito fundamental de todo cidado, o trabalho um ato de liberdade, pois
ningum obrigado trabalhar. Por isso, quando se probe a desaposentao est se cerceando o direito liberdade plena, uma vez que se no
impede torna o trabalho do aposentado menos rentvel e infrutfero para futuros benefcios que seus pares no aposentados gozaro, agredindo
em conjunto Igualdade Material preconizada pelo Estado.
Adiante, a Aposentadoria um benefcio previdencirio e como tal tem finalidade substitutiva na renda do trabalhador, ou seja, tem carter
alimentar. Tendo esta caraterstica deve-se considerar que, quando da concesso, o quantum conferido como salrio de benefcio visa garantir
a qualidade de vida do aposentado, cuja expresso o poder aquisitivo. Para definir o poder aquisitivo a Superlei adota a expresso valor real,
conforme artigo 201, pargrafo quarto. O valor real o poder aquisitivo conferido pela aposentadoria poca da concesso. Nos moldes atuais,
o salrio mnimo vem crescendo exponencialmente, enquanto o salrio de benefcio sofre pouca alterao. H uma perda no poder aquisitivo da
aposentadoria e desrespeito do legislador ordinrio vontade constitucional, pois como se v do RE 376.846-8/SC cabe ele tornar realidade o
preceito constitucional, estabelecendo critrios para o reajustamento do benefcio, certo que os critrios que eleger devem conduzir realizao da
vontade da Constituio, que a preservao do valor real dos benefcios. Como dito, este sim um fator de insegurana jurdica, apesar das Cortes
superiores nacionais manterem entendimento que o atual ndice baseado no INPC constitucional, consoante Recurso Especial 376.846/SP.
12
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 381-383.
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Contudo, em simples pesquisa jurisprudencial no STJ, perceptvel que a maioria dos magistrados concordam com a possibilidade
da desaposentao e pode ser vista a evoluo interpretativa ao se analisar as decises ao longo dos ltimos anos, como se v analisando,
sequencialmente, os acrdos AgRg no REsp 497.683/PE, REsp 692.628/DF e o antes exposto REsp 1334488/SC. Logo, a desaposentao
um instituto doutrinrio-jurisprudencial decorrente da interpretao hermenutica da Carta como medida de proteo contra os riscos sociais
decorrentes da perda de poder aquisitivo aps o jubilo, promovendo o Bem Estar e Justia Sociais ao trabalhador que, no atributo de sua
liberdade, permanece trabalhando aps a aposentadoria e pretende ver seu benefcio cancelado ante a concesso de novo em melhores condies
pecunirias. Entretanto, o STF ainda no pacificou entendimento quanto possibilidade e resta ainda discutir princpios aplicveis hermenutica
utilizada para tais concluses.
2.2.2 Princpio da Solidariedade e sua imputabilidade ao Poder Pblico

Seguindo a lgica sistmica de que a eficcia de uma norma se positiva em outra norma de hierarquia superior e esta tem ntima ligao
com o mtodo sistemtico de interpretao. O ordenamento busca caractersticas elementares para ser integro e isento de contradies, o que
impe um modo de proceder na soluo de conflitos por meio de princpios.
De incio, a Solidariedade, na viso dada pela Constituio, pode ser vista como um valor superior do Sistema, uma funo inspiradora da
organizao social e um fim promovido por outras normas jurdicas, com pouca aplicao prtica como norma positiva. Mais do que um princpio,
um fato social que se expressa na interdependncia do indivduo para com o coletivo, viabilizando a preveno e reparao dos riscos sociais.
Estas se expressam em trs dimenses: dentro de cada grupo social; no relacionamento externo entre grupos; e entre as sucessivas geraes
na histria o trio bastante visvel no custeio e distribuio da aposentadoria e demais benefcios da Previdncia.13 Apesar do entendimento
13
ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental Previdncia Social na Perspectiva dos Princpios Constitucionais do Sistema Previdencirio Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 131.
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tcito de toda Constituio ser voltada Solidariedade, no existe previso especfica do princpio da Solidariedade, sendo este entendido pela
interpretao de vrios artigos da Constituio Federal. Como o artigo 3o, inciso I, cuja redao deixa claro o objetivo do Brasil, como Estado de
Bem Estar Social, de construir uma sociedade livre, justa e solidria, para isso o mesmo artigo, em seu inciso III declara buscar a reduo das
desigualdades sociais, do que se pressupe a Solidariedade como forma apta.
Alhures, a Constituio ainda mais clara ao assegurar regime de previdncia prprio aos servidores pblicos, quando diz, taxativamente no
artigo 40, que o sistema ser de carter contributivo e solidrio e, ainda, em seu artigo 195 transcreve o que seria uma definio de solidariedade
ao definir a forma de financiamento do SNSS. A Solidariedade se aplica de forma terica a todo Sistema, porm, perceptvel realmente seu
vis prtico no custeio da Previdncia Social, estabelecendo o dever da parcela mais favorecida da populao contribuir em maior verba com o
Sistema, em oposio parcela menos favorecida.
Alm do custeio conforme as condies, a Solidariedade tem envolvimento crtico com os princpios gerais da Equidade na Forma de
Participao no Custeio e Diversidade da Base de Financiamento, estabelecendo a retribuio das contribuies vertidas em forma de benefcio,
sem que o segurado corra o risco de se ver desamparado aps o jubilo por no verter mais contribuies.14 Assim, o trio de dimenses da
Solidariedade forma a base para a Solidariedade intergeraes indissocivel do custeio da Previdncia Social. Por se tratar de um sistema de
repartio simples, no qual existe a dependncia dos segurados ativos para manuteno dos benefcios de segurados inativos, o que vm se
chamando de pacto entre geraes, existe um alto grau de solidariedade entre os segurados. Uma vez que as geraes profissionalmente ativas
so responsveis pelo custeio dos benefcios das geraes inativas - as quais j custearam o Sistema para geraes pregressas. E aqui jaz a
base da discusso envolvendo a desaposentao: existe um grave problema estrutural na continuidade do trabalho aps a aposentadoria, j
que o aposentado permanece custeando a Previdncia, supostamente para a prxima gerao, mas ele mesmo da gerao que precisa ser
14
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custeada. O aposentado teve a si imposta a Solidariedade para que aproveitasse o jubilo, mas quando seu momento chegou, passou a ser ainda
mais onerado sem ver o mesmo acontecer ao Poder Pblico.15
Ainda que a Seguridade preveja o amparo pessoas com pouqussimas ou nenhuma contribuies s custas de outros com uma larga
quantidade vertida resguardado na prpria Solidariedade, goza tambm de um carter importantssimo, como afirma Rocha a cooperao em
sociedade muitas vezes voluntria, outras vezes necessita ser imposta pelo Direito. Ou seja, o Sistema impe a Solidariedade ao segurado
visando certo objetivo, mediante certos requisitos para obteno de certos benefcios. No momento que se adquire o direito gozar o benefcio,
o exerce e passa a inexistir a contrapartida, o objeto da obrigao deturpado(o que enseja sua prpria extino) e o Estado deixa de fazer sua
parte na Solidariedade do custeio e se torna mero explorador do aposentado. imperativa a contraprestao estatal da contribuio obrigatria
para possibilitar que o aposentado no seja apenas financiador solidrio, mas tambm beneficirio do Sistema.
2.2.3 Princpio da Contrapartida como fundamento da Desaposentao

Finalmente, o principal argumento favorvel desaposentao o preceito da contrapartida extrado do artigo 195, pargrafo 5o, que fixa
nenhuma benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
uma regra de mo dupla: se a contrapartida estabelece que nenhum benefcio ou servio ser pago sem previso legal da fonte de custeio,
tambm estabelece que no haver fonte de custeio sem criao, majorao ou extenso de benefcio. Uma dessas fontes de custeio referidas
no artigo 201 da Superlei a contribuio previdenciria provida pelo empregado, o que torna obrigatoriamente o aposentado ativo financiador da
Seguridade e, por consequncia sujeito ativo, apesar de j beneficirio. Do contrrio, a falta de contraprestao s contribuies vertidas resultaria
15
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em enriquecimento sem causa do Ente Federal que estabelece obrigatoriedade na prestao mediante contrapartida preestabelecida e fixa todos
os rendimentos para efeitos contributivos, mas deixa de cumprir sua parte na obrigao aproveitando-se da lacuna legal.
D-se o enriquecimento ilcito sem causa quando existe o acrscimo de patrimnio de uma parte em detrimento da diminuio das
posses de outra sem qualquer causa jurdica que explique o deslocamento econmico. Assemelhado ao abuso de direito, situa-se entre um ato
jurdico e um ato ilcito, carecendo ainda de positivao definitiva e sendo a sua vedao um princpio hermenutico. Considera-se que a prtica do
enriquecimento sem causa contrariaria o intuito do ordenamento jurdico e fonte de relao obrigacional. A parte lesada se torna titular de direito
reclamar um crdito equivalente ao dano sofrido, visando o equilbrio patrimonial e a equidade. Inexistindo a contraprestao estatal contribuio
obrigatria, cria-se uma iniquidade financeira que leva ao enriquecimento ilcito da Unio. Absurdamente, a prpria Lei 8.213 em seu artigo 18
2estipula que o segurado j aposentado no far jus benefcio algum excetuados salrio famlia e reabilitao profissional , confirmando a
inexistncia de contraprestao, porm, mantendo a obrigatoriedade contributiva.16
Sob esse raciocnio, at 15 de abril de 1994 existiu previso legal para o peclio, que evitava o referido enriquecimento da Unio, ressarcindo
ao aposentado o valor vertido em favor da Previdncia. Na referida data, a Lei 8.870 extinguiu-o e passou a exonerar o aposentado da contribuio
previdenciria. Aps um ano, a Lei 9.032/95 imps novamente a contribuio para o aposentado que volte a trabalhar, sem direito aproveitamento
das novas contribuies. Destaca-se que a Lei 8.213/91 que prev a impossibilidade de desaposentao igualmente previa a existncia deste
peclio, de forma que teve uma regra tolhida pela Lei 9.032/95 sem que se considerasse a nova disposio sistmica. Cientificamente, a norma
da contrapartida precisa ser entendida como um conjunto de regras postas, que refere a necessidade de ingresso de numerrio no caixa da
seguridade para alargamento de benefcios e o oposto, a premncia de alargamento de benefcios para justificar novas entradas. Diversos
doutrinadores preocupam-se em explicar a funo econmica do princpio em relao Seguridade Social e ressaltam que o SNSS indissocivel
16
CASTRO NEVES, Jos Roberto. O Enriquecimento sem Causa como Fonte de Obrigaes. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 843, jan. De 2006, p. 97-112. Doutrinas
Essenciais Obrigaes e Contratos. So Paulo, v. 1, jun. De 2011, p. 1235-1256. Disponvel em: <http://migre.me/tfmOx>. Acesso em: 20 out. 2015.
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do elemento contbil do caixa, para o qual trabalhadores, empresas e a sociedade como um todo vertem contribuies e do qual so debitadas
as prestaes. Por senso comum, todo caixa depende de um equilbrio para perenidade, no podendo os saques ultrapassarem os depsitos. E a
contrapartida serve como comando constitucional que torna obrigatrio o equilbrio entre entradas e sadas do caixa.
Em julgamento da ADI 3.105-8/DF, voltada ao RPPS, a Corte Suprema afirmou a constitucionalidade de norma que impunha contribuio
ao servidor pblico aposentado, contudo, sem unanimidade de entendimento, uma vez que ministros como Ellen Gracie sustentaram afronta
a contrapartida como afirmativa de inconstitucionalidade da norma. Sustentam que se certo que, de acordo com artigo 195, pargrafo 5o da
CF88, nenhum benefcio ou servio da Seguridade Social ser majorado, criado ou expandido sem a correspondente fonte de custeio total,
tambm seria ilcito, constitucionalmente, instituir ou aumentar contribuio social sem a correspondente oferta de novo benefcio ou servio.17
Havendo a obrigao, devida a contraprestao estatal, ou seja, a Solidariedade com o Sistema e o cumprimento bilateral da obrigao que vem
sendo adimplida somente pelo aposentado, sob pena de se sobrepor lei complementar (artigo 18, pargrafo 2o da Lei 8.213/91) Constituio
Federal. Nesse sentido, a Desaposentao a forma ideal de restituir a situao jurdica ao molde constitucional. uma maneira de receber
a contraprestao do Poder Pblico, sendo que a alterao na legislao que eliminou o peclio e obrigou os aposentados a contriburem
inconstitucional.
Se v, ento, que a doutrina e jurisprudncia se mostra unnime em entender que a desaposentao devida em funo da Contrapartida,
dentre outros princpios e normas citados. Da mesma forma, recentemente, o Ministro Marco Aurlio, relator no RE 381.367, entendeu possvel a
desaposentao, afirmando que ao trabalhador aposentado que retorna atividade cabe o nus contributivo e, por isso, devida uma contrapartida.
Assim, deveria ser possibilitada a considerao das novas contribuies para que, quando da volta ao cio com dignidade, mediante adimplemento
das atuais condies necessrias aposentadoria, o valor a que o beneficirio faz jus seja recalculado e um benefcio equivalente seja concedido.
17
SOUZA, Carolina Romero de. Nova Hermenutica Constitucional: a valorizao dos princpios na interpretao constitucional da Previdncia Social brasileira. Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica. Belo Horizonte: ano 10, v. 12, jul.-dez. 2012. Disponvel em: <http://migre.me/tflGR>. Acesso em: 09 nov. 2015.
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Tambm, entendeu desnecessria a declarao de inconstitucionalidade do pargrafo 2o do artigo 18 da Lei 8.213/91 que estipula a
inexistncia de direito novo benefcio, alm do salrio famlia e reabilitao profissional ao aposentado ativo por entender que a regra se
dobra Constituio, existindo para afastar a possibilidade de duplicidade de benefcio, no o novo clculo de parcela previdenciria que deva
ser satisfeita. Expe o Ministro, claramente, que a norma est positivada para evitar que se requeira uma segunda aposentadoria concomitante
quando do adimplemento dos requisitos legais, mas no causa qualquer entrave ao direito de renncia e requerimento de novo benefcio. Ou
seja, o entendimento do STF caminha no mesmo sentido determinando a possibilidade da desaposentao fundada na devida integrao da
contrapartida no direito posto brasileiro, o que perceptvel ao ler os votos do Ministro Lus Roberto Barroso, relator nos REs 661.256 e 827.833.
Afirma o ministro que ao inexistir proibio legal expressa(princpio da legalidade) e considerando a Lei omissa quanto ao assunto, vlida a
renncia a aposentadoria.
Em sentido oposto, o ministro Teori Zavascki em voto no mesmo Recurso Extraordinrio afirma inexistir a necessidade de contrapartida fundado
na inexistncia de lei a prevendo e carter estatutrio da Previdncia Social, o que do ponto de vista apresentado se mostra um entendimento raso
e infundado. Ele se utiliza do prprio princpio da legalidade para fundar a deciso, mas qualquer previso legal infraconstitucional desnecessria
quando a Constituio Federal fixa princpios/normas para a obrigao formada entre o Estado e o aposentado, cabendo ao exegeta a interpretao.18
Da mesma forma, o Ministro Dias Toffoli, julgando o referido RE alega, com mais fundamento, que a Solidariedade fundamento que ampara a
possibilidade de inexistncia da contrapartida estatal, afirmando, ainda, que a vedao disposta pelo pargrafo 2o do artigo 18 da Lei 8.213/91 vai
ao encontro do princpio da Universalidade no Custeio da Previdncia e, portanto, constitucional, o que impossibilita a desaposentao. Por esse
motivo Toffoli votou pela improcedncia do recurso, expondo: A desaposentao no possui previso legal, pode no estar vedada na Constituio,
mas no h previso legal, assim sendo esse instituto no pode ter natureza jurdica de ato administrativo, que pressupe previso legal. Apesar
18
CASTRO NEVES, Jos Roberto. O Enriquecimento sem Causa como Fonte de Obrigaes. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 843, jan. De 2006, p. 97-112. Doutrinas
Essenciais Obrigaes e Contratos. So paulo, v. 1, jun. De 2011, p. 1235-1256. Disponvel em: < http://migre.me/tfmOx>. Acesso em: 20 out. 2015.
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do voto de improcedncia deste Ministro ser melhor fundamento que o anterior, a questo levantada a no normatizao do instituto legal, o que
enseja, como exposto, o debate acerca da hermenutica constitucional e nessa rea a falta de medidas por parte do judicirio baseando-se na
inexistncia de previso legal inaceitvel. Cabe ao magistrado interpretar/integrar os princpios da Carta ao caso em questo de modo que a lacuna
seja preenchida. Ento, caberia ao Ministro a exegese do fato ao Sistema Legal da maneira que se respeite a vontade da Lei, ao invs de omitir-se
de uma deciso real, alegando a inexistncia de previso. Menciona-se que, no entendimento seguido, havendo a exegese legal desaposentao,
latente o direito dos aposentados, consoante provimento do Ministro Relator e ampla doutrina.
Portanto, a contrapartida o principal argumento favorvel Desaposentao, pois leva ao restabelecimento da obrigao devida pelo
Poder Pblico ao aposentado, bem como garante funcionalidade todo ordenamento constitucional que assegurado pela eliminao dos riscos
sociais at as mais variadas normas complementares e derivadas.
CONSIDERAES FINAIS
Com todo o exposto se conclui que o Constituinte de 1988 presou por transformar o Brasil em um Estado Social, mais especificamente em
um Estado de Bem Estar Social, visando estender os direitos fundamentais de cada cidado e adotar polticas de proteo aos desfavorecidos.
Est positivada a inteno de promover o Bem Estar e a Justia Sociais, objetivos constitucionais supremos para promoo da plena igualdade
material. Nesse sentido, a isonomia(igualdade material) tornou-se alicerce do Texto. Na ausncia desta, a inteno constitucional no respeitada
e a Constituio Federal no passa de uma aglutinao de palavras. E mais, a Igualdade passou a ser entendida como princpio constitucional e
o direito brasileiro, que via os princpios como parmetros ideias passou a adota-los como verdadeiras normas, levando a uma grande mudana
hermenutica. Igualdade, Dignidade e tantos outros princpios deixaram de ser utopias e passaram a ser perseguidas de fato.
Nitidamente, as medidas tomadas nessa modalidade estatal como forma de assegurar a Isonomia so medidas de proteo aos direitos
sociais. Os direitos que transcendem os fundamentais e se amparam na Dignidade Humana, sendo a expresso de tudo que necessrio para
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uma vida digna, no apenas uma sobrevivncia medocre. Os direitos sociais devem ser vistos como reais direitos fundamentais no Sistema. Alis,
viu-se que um Sistema Jurdico a organizao dada pelo operador do direito um conjunto abstrato de normas no factualmente sistematizadas
entre si, mas conexas por seu sentido, alcance e intuito. Assim, o Sistema Constitucional se mostra voltado proteo dos direitos sociais, como
forma de assegurar seus objetivos. Nesse intuito protetivo, o SNSS o principal mecanismo constitucional de garantia dos direitos sociais, ou seja,
a ferramenta adotada para consecuo dos objetivos constitucionais. Essa foi percebida tambm como um Sistema esquematizado de normas
protetoras, sendo regido por princpios inalienveis de sua existncia e aplicao. Ainda, a prpria Seguridade tripartida, sendo sua principal
parte a Previdncia Social, com carter de seguro mediante contribuies para proteo contra riscos sociais preestabelecidos.
Dentre os benefcios est a aposentadoria, uma prestao pecuniria com carter alimentar, conferida com intuito permanente ao segurado
que cumprir os requisitos legais. Contudo, esse carter permanente que se torna foco de discusso, afinal segurados retomam o trabalho o
tempo todo e sua situao no legalmente prevista, ficando em um limbo interpretativo. Da busca por uma soluo para este impasse surgiu a
desaposentao, um instituto jurdico ainda em desenvolvimento, resultado da busca doutrinaria por uma compensao s contribuies vertidas
pelos aposentados e vista tambm como uma soluo para a perda de poder aquisitivo no decorrer da aposentadoria. No debate acerca da
regulamentao da desaposentao se percebe que a argumentao de impossibilidade de renncia da aposentadoria infundada. Uma vez que
se trata de direito adquirido disponvel, cabe ao detentor do direito disponibiliza-lo como bem entender. De igual modo, a renncia vedada por
norma infraconstitucional, enquanto a interpretao da Carta leva ao entendimento da possibilidade.
Todas essas concluses decorrem da hermenutica constitucional, levando em conta seus princpios mximos, junto aos princpios do
SNSS e demais princpios implcitos, mas latentes no Texto. Com isso, se viu que a mesma interpretao tem sido adotada pelo Superior Tribunal
de Justia que tem se mostrado unnime na defesa desaposentao, dando argumentos para a renncia da aposentadoria e fundamentando a
possibilidade de concesso na consonncia do Sistema ao princpio da Contrapartida. Contudo, apesar da densa anlise, no se pode afirmar que
o STF tomar o mesmo caminho no julgamento do Recurso Extraordinrio 381.367.
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REFERNCIAS
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005.
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 6. ed. So Paulo: LTr, 2012.
BALERA, Wagner; MUSSI, Cristiane Miziara. Direito Previdencirio. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2011.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2013.
CASTRO NEVES, Jos Roberto. O Enriquecimento sem Causa como Fonte de Obrigaes. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 843, jan. De
2006, p. 97-112. Doutrinas Essenciais Obrigaes e Contratos. So paulo, v. 1, jun. De 2011, p. 1235-1256. Disponvel em: <http://migre.me/
tfu4E>. Acesso em: 20 out. 2015.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdencirio. 5. ed. So Paulo: LTr, 2013.
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1987.
ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental Previdncia Social na Perspectiva dos Princpios Constitucionais do Sistema
Previdencirio Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
SOUZA, Carolina Romero de. Nova Hermenutica Constitucional: a valorizao dos princpios na interpretao constitucional da Previdncia
Social brasileira. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Belo Horizonte: ano 10, v. 12, jul.-dez. 2012. Disponvel em: <http://migre.me/
tflUL>. Acesso em: 09 nov. 2015.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
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o princpio da no
cumulatividade e sua
aplicao para as
contribuies do
PIS/Pasep e da Cofins
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Nestor Roberto Breier

FEEVALE (2015), Graduado em Cincias
Contbeis pela Universidade FEEVALE
(2008). Atualmente scio e contador da
empresa RGN Contabilidade Ltda e
advogado atuante no Direito Tributrio.
E-mail: nestorbreier@bol.com.br.
Daniel Sica da Cunha

Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS.
Coordenador do Curso de Direito e Professor
na Universidade Feevale. Atualmente
scio da Sica & De Lemos Sociedade de
Advogados e Advogado atuante.
E-mail: danielscunha@feevale.br.
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Entre os tributos de competncia da Unio esto o Programa de Integrao Social (PIS) e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico
(PASEP), conhecido como PIS/PASEP e a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ambas as contribuies passaram
a ser no cumulativas a partir da entrada em vigor das Leis n10.637/02 e 10.833/03, em regra para os contribuintes tributados no Imposto de
Renda da Pessoa Jurdica pelo lucro real.
No meio jurdico, so muitas as discusses acerca da aplicao da no cumulatividade para as contribuies do PIS/PASEP e da COFINS.
Diante deste cenrio, este artigo tem o objetivo de contribuir com o debate acerca do tema, acrescentando informaes e buscando respostas aos
questionamentos nele elencados, visando uma maior compreenso no meio acadmico sobre o tema.
O problema principal de pesquisa teve como objetivo analisar se o princpio da no cumulatividade, quando aplicado ao PIS/PASEP e
a COFINS, permitiria algum tipo de restrio de crdito por parte do fisco e da legislao. De forma complementar, foi feita uma pesquisa da
legislao e da jurisprudncia sobre o conceito de insumos utilizado pela Receita Federal do Brasil para fins da tomada de crdito.
A metodologia em relao ao nvel de pesquisa utilizou o mtodo explicativo, com o objetivo de buscar respostas aos problemas de
pesquisa. J em relao abordagem, foi utilizado o mtodo dedutivo, analisando os problemas de pesquisa e buscando respostas para eles. A
tcnica de pesquisa utilizada foi a pesquisa bibliogrfica, buscando informaes sobre a interpretao do assunto pelos principais autores da rea,
analisando a legislao constitucional e infraconstitucional, bem como a jurisprudncia sobre o assunto.
Para alcanar os objetivos deste trabalho, o contedo foi dividido em duas sesses, sendo que a primeira foi reservada pesquisa sobre
o princpio da no cumulatividade, com a sua origem histrica e a previso no direito brasileiro. Na segunda sesso foi abordado o conceito de
insumos utilizado para fins da tomada de crditos das referidas contribuies, pesquisando o entendimento doutrinrio e jurisprudencial sobre a
matria.
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1 CONSIDERAES SOBRE O PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE

NO DIREITO TRIBUTRIO BRASILEIRO
No sistema tributrio nacional, alguns tributos possuem a caracterstica de serem no cumulativos, compensando-se o que foi pago na
etapa anterior com o valor apurado na etapa atual. Esta caracterstica est vinculada ao princpio da no cumulatividade, princpio este que possui
previso dentro do nosso ordenamento jurdico, porm com grandes discusses com relao a sua aplicao.
1.1 DEFINIO E DISTINTIO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS PARA

FINS DE INTERPRETAO DA NO CUMULATIVIDADE
Para uma correta anlise dos princpios jurdicos, inicialmente importante a compreenso do que vem a ser o termo princpio, pois ele
possui vrios significados, que em uma anlise mais simples possui o sentido de incio ou origem, um marco inaugural de algo. Porm o termo
princpio muito maior do que isto, visto que todas as reas do conhecimento so formadas a partir de princpios. Jos Eduardo Soares de Melo
e Luiz Francisco Lippo utilizam com sabedoria o exemplo da formao de um Estado, que busca por meio de valores culturais, polticos, sociais,
econmicos, entre outros, a base para seu incio, sendo estes valores tambm chamados de princpios, exatamente porque funcionam com essas
caractersticas particulares de inaugurao, os quais esto incorporados ao Estatuto do Estado.1
A classificao dos princpios tambm fundamental para o seu entendimento e sua abrangncia, classificao esta que varia de acordo
com os doutrinadores. Nas lies de Jose Afonso da Silva, os princpios constitucionais podem ser divididos em duas categorias, que so: os
princpios poltico-constitucionais e os princpios jurdico-constitucionais. Os princpios poltico-constitucionais so considerados como normas-
MELO, Jos Eduardo Soares de; LIPPO, Luiz Francisco. A no-cumulatividade tributria: (ICMS, IPI, ISS, PIS e COFINS). 3. ed. So Paulo: Dialtica, 2008, p. 7.
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princpio, ou seja, os princpios fundamentais de nossa Constituio, descritos em nossa Carta Magna nos artigos 1 a 4. J os princpios jurdicoconstitucionais so os nossos princpios gerais da Constituio, que muitas vezes so decorrentes dos princpios fundamentais ou de normas
constitucionais.2
Dentro do ordenamento jurdico, os princpios aparecem de forma implcita ou explcita, porm esta condio no determina que um seja
mais importante que o outro, sendo que sua abrangncia pode determinar este grau de importncia. Eles so considerados os alicerces do nosso
ordenamento jurdico, sendo que sem eles as demais normas jurdicas no teriam sustentao para sua aplicao.3
Os princpios so encontrados em toda a pirmide jurdica do nosso ordenamento, podendo ser constitucionais, legais ou infralegais, com
maior importncia atribuda aos constitucionais, pois eles esto no topo do ordenamento e possuem um carter normativo. Dessa forma sua
desobedincia pode acarretar graves conseqncias ao nosso sistema jurdico, diferentemente do descumprimento de uma regra.4
A funo de um princpio bem mais abrangente do que servir de orientador nas lacunas deixadas na legislao, pois so os alicerces
do direito, devendo estar presentes na elaborao, interpretao, aplicao e integrao das normas, ou seja, para a elaborao de uma norma
jurdica, primeiramente deve-se escolher os princpios que vo servir de base para ela.5
Os princpios constitucionais possuem tambm a funo de garantir os direitos fundamentais e os valores republicanos, federalistas e
solidaristas, sendo que os princpios constitucionais tributrios reafirmam estes direitos. No entendimento de Sacha Calmon Navarro Colho, estas
clusulas constitucionais so consideradas como ptreas, no sendo possvel a sua supresso6, conforme expressa previso legal na Constituio
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 93.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 44.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 47-48.
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao direito: lies de propedutica jurdica tridimensional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 354.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 162.
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Federal, artigo 60, 4.7 Os princpios gerais do direito tributrio tm como finalidade a proteo aos direitos do cidado. Esta relao no
simplesmente de poder, mas sim uma relao jurdica regida por princpios, sendo que estes servem como um instrumento para o exerccio dos
direitos do cidado contra o Estado, e no o contrrio.8
Parte da doutrina atual considera que os princpios constitucionais do direito tributrio no poderiam ser considerados princpios, mas sim
regras, pois possuem como caracterstica a aplicao ou no de forma taxativa a cada caso concreto, diferentemente dos princpios, cuja aplicao
depende sempre de ponderao ao entrarem em conflito com outros princpios. A partir desta interpretao diversa importante conceituar os dois
termos, para que se procure entender o que cada um significa, sendo fundamental a compreenso para que se possa buscar a sua aplicao.9
Os princpios so normas que tm uma finalidade, estabelecendo um comportamento que se busca para alcanar determinado fim, que
podem manter conexo com outros princpios numa relao de complementaridade. Nossa Constituio possui aspectos que demonstram bem
esta relao complementar dos princpios, pois ela estabelece um dever de busca e preservao de vrios ideais ao mesmo tempo. Humberto
vila destaca que devido a sua amplitude, os princpios podem ser divididos em sobreprincpios, que tm uma abrangncia maior e que englobam
princpios mais restritos, e os subprincpios, que seriam os princpios mais restritos.10
Princpios geralmente esto expressos dentro do texto constitucional sob a forma de enunciados genricos, situados entre os valores
jurdicos e as regras, porm no se confundindo entre eles, pois so considerados a primeira etapa de concretizao dos valores jurdicos aos
quais esto vinculados, porm com grande carga de abstrao.11
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: [...] 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de
Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 31.
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 79-80.
10
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 38-39.
11
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio. 18. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 89-90.
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Nas palavras de Humberto vila, os princpios podem ser conceituados da seguinte forma:
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de
parcialidade, para cuja aplicao demandam uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos
decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo.12
As regras, pelo contrrio, so normas que descrevem um comportamento, delimitando aquilo que permitido ou no permitido, possuindo
uma rigidez maior, que somente pode ser superada por princpios que lhe so superiores, cuja definio pode ser feita a partir do conceito de
Humberto vila:
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para
cuja aplicao exigem a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhe d suporte ou nos princpios que lhe so
axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos.13
Na anlise das regras e princpios no se pode dizer que um tem mais valor que o outro, visto que estes dois tipos de normas desempenham
funes diferentes e ao mesmo tempo de complementaridade. Um sistema jurdico que somente tivesse regras teria maior rigidez, no permitindo
que houvesse solues a particularidades em determinados casos, sendo que o contrrio, em um sistema que somente tivesse princpios, haveria
uma flexibilidade muito grande por sua falta de clareza.14
Para Dworkin, a diferena entre princpios e regras de natureza lgica, visto que ambas so consideradas como conjuntos de padres que
desencadeiam decises particulares acerca de um tema especfico, sendo sua distino somente por meio da orientao fornecida pela norma. As
12
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 38.
13
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 40.
14
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 129-131.
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regras so aplicadas pelo tudo ou nada, ou seja, dependendo dos fatos que ela estipula, a regra pode ser considerada vlida ou invlida, sendo
que se houver confronto de regras em um mesmo sistema jurdico, uma ir suplantar a outra em virtude de sua importncia maior. J os princpios
possuem uma dimenso maior do que as regras, pois quando eles se cruzam, devem ser avaliados individualmente, levando em considerao
aquele que tem mais fora.15
1.2 ORIGEM HISTRICA DO PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE E

SUA PREVISO NO DIREITO BRASILEIRO
Feita a contextualizao do que vem a ser um princpio e uma regra, cabe uma anlise mais profunda da origem do princpio da no
cumulatividade, que o objeto central deste captulo. Os doutrinadores em geral identificam o surgimento da no cumulatividade com a criao do
Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) na Frana em 1954, mais conhecido como o Taxe sur le valeur ajoute. Porm parte da doutrina entende que
o surgimento anterior a criao do IVA francs, com origem nas doutrinas e legislaes de diversos pases. Esta criao doutrinria e legislativa
surgiu no perodo da Primeira Guerra Mundial, principalmente entre os pases que nela estavam envolvidos, visto a necessidade de melhorar a
arrecadao para o financiamento dos gastos com a guerra.16
Quando da criao da Comunidade Econmica Europeia (CEE) em 1957, a maioria dos pases possua mtodos de tributao multifsica
em cascata, com diferenas pontuais na base de tributao ou alquota, com isenes ou excluses de produtos ou servios. Este quadro de
tributao poderia ser motivo de problema na integrao do bloco europeu, porm o Tratado de Roma de 1957, que criou a CEE, previu no seu
15
DWORKIN, Ronald.Levando os direitos a srio.So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39; 43 e 114.
BORGES, Antonio de Moura; VALENTE, Cristiano Mendes Wolney. A origem da no cumulatividade: de tcnica a princpio aplicvel s contribuies ao PIS e COFINS.
Revista de Direito Internacional Econmico e Tributrio, Braslia, DF, v. 7, n. 2, jul./dez. 2012, p. 198-202. Disponvel em: <http://portalrevistas.ucb.br/index.php/RDIET/article/
viewFile/4641/2905>. Acesso em: 03 abr. 2015.
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artigo 99 a possibilidade de harmonizao nos sistemas tributrios dos pases membros. Esta possibilidade, juntamente com o xito francs na
criao do seu modelo de IVA, fez com que a CEE, a partir de estudos de suas comisses, editasse em 1967 duas diretrizes, prevendo que todos
os pases integrantes da CEE deveriam adotar o IVA e ditando as estruturas e os mtodos para sua implementao.17
A partir do sucesso francs na implantao do IVA, o imposto sobre o valor agregado ou acrescido difundiu-se pela Europa e pelo mundo,
j estando presente no sistema tributrio de mais de 120 pases, com caractersticas diferentes na sua aplicao e com a apurao sendo feita
basicamente por meio de dois mtodos distintos: o mtodo subtrativo, que pode ser aplicado no formato de base contra base, considerado como
subtrao direta, ou pode ser aplicado no formato de imposto contra imposto, pelo mtodo da subtrao indireta.18
O mtodo da subtrao o mais utilizado pelas naes que utilizam o IVA, pois possui caractersticas mais adequadas a um sistema
que busca a tributao somente sobre o valor agregado, sendo que dentre os mtodos subtrativos, o mais utilizado foi o sistema de subtrao
indireta, por sua facilidade de controle pelas administraes tributrias.19 Este modelo o mesmo modelo imposto contra imposto que utilizado
no Brasil para o Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicao (ICMS) e para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).20
17
MADEIRA, Patrcia Hermont Barcellos Gonalves. No-Cumulatividade do PIS e da COFINS. 2009. 157 f. Dissertao de Mestrado em Direito, Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2009, p. 60-62. Disponvel em <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-22062010-083058/pt-br.php> Acesso em: 29 set.
2014.
18
MOREIRA, Andr Mendes. No-cumulatividade tributria no Brasil e no mundo: origens, conceito e pressupostos. (s.l.), 2009, p. 6-16. Disponvel em: <http://sachacalmon.
com.br/wp-content/uploads/2010/10/Nao-cumulatividade-tributaria-no-Brasil-e-no-mundo-origens-conceito-e-pressupostos.pdf >. Acesso em: 05 abr. 2015.
19
MOREIRA, Andr Mendes. No-cumulatividade tributria no Brasil e no mundo: origens, conceito e pressupostos. (s.l.), 2009, p. 6-16. Disponvel em: <http://sachacalmon.
FERNANDES, Edison Carlos; MARTINS, Ives Gandra da Silva. No-Cumulatividade do PIS e da COFINS: implicao contbil, societria e Fiscal. So Paulo: Quartier Latin,
2007, p. 31-32.
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No Brasil, a tributao historicamente adotada tinha como base um sistema monofsico, com a aplicao de um imposto sobre o consumo
de mercadorias, identificado inicialmente por meio do imposto do selo de 1870, que previa a tributao sobre a emisso de faturas de vendas, e
mais tarde em 1892, com a criao do imposto sobre o fumo, que posteriormente se estendeu a outras mercadorias, com a publicao da Lei n
641 de 14 de novembro de 1899.21
O imposto sobre o consumo foi o primeiro tributo brasileiro que adotou a no cumulatividade como mtodo de apurao do imposto, cujas
alteraes foram introduzidas pelas Leis 3.520/58 e 4.502/64, mesmo que mais tarde tenha sido substitudo pelo IPI. Porm esta substituio foi
somente de nome, visto que a estrutura de cobrana continuou a mesma22. Pouco tempo depois, outro imposto denominado Imposto sobre Vendas
e Consignaes (IVC), que tambm era um imposto cumulativo, passou a adotar a no cumulatividade na sua apurao, por meio da alterao
promovida pela Emenda Constitucional n 18/65, sendo substitudo pelo Imposto sobre a Circulao de Mercadorias (ICM), passando a utilizar a
tcnica da dedutibilidade imposto sobre imposto.23
Em relao aos mtodos de aplicao da no cumulatividade, historicamente no direito brasileiro, a doutrina na sua maioria desenvolveu a
classificao em dois modelos distintos, que so os modelos de imposto contra imposto e base contra base. O modelo imposto contra imposto
pressupe o creditamento das operaes anteriores para a compensao com o valor devido nas operaes seguintes, tcnica esta que aplicada
Revista de Direito Internacional Econmico e Tributrio, Braslia, DF, v. 7, n. 2, jul./dez. 2012, p. 205-206 Disponvel em: <http://portalrevistas.ucb.br/index.php/RDIET/article/
21
22
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2009, p. 63-65. Disponvel em <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-22062010-083058/pt-br.php> Acesso em: 29 set.
2014.
Revista de Direito Internacional Econmico e Tributrio, Braslia, DF, v. 7, n. 2, jul./dez. 2012, p. 207. Disponvel em: <http://portalrevistas.ucb.br/index.php/RDIET/article/
23
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ao ICMS e ao IPI. J o mtodo de base contra base no prev a concesso de crdito, sendo que sua aplicao feita a partir da deduo da
base de clculo dos valores das etapas anteriores.24
A no cumulatividade uma tcnica de apurao de tributos que admite abatimentos e/ou compensaes no valor ou na sua base. Ou seja,
a mesma premissa do IVA, que prev os mtodos subtrativos da base contra base ou impostos contra imposto, buscando tributar somente o valor
agregado em cada operao com o bem ou servio. Isso permite tambm a busca de uma neutralidade fiscal, pois o total do tributo pago ao final
independe do nmero de operaes a que ele esteja sujeito, visto que deve corresponder alquota aplicvel sobre o preo final, fazendo com que
o nus seja transferido durante toda a cadeia at o encerramento de sua tributao no consumidor final.25
Os tributos vinculados ao princpio da no cumulatividade podero compensar os valores pagos na etapa anterior com o dbito apurado na
etapa atual. No necessrio que os crditos sejam oriundos da mesma mercadoria ou servio, bastando to somente que sejam de operaes
anteriores, sendo direito do contribuinte de creditar-se sobre todo o montante que j tenha sido pago. A lei que instituir a cobrana de tributos
sujeitos ao princpio da no cumulatividade dever se restringir a operacionalizao do sistema de cobrana tributo e a implementao deste
princpio, jamais podendo fazer qualquer tipo de restrio.26
Com a aprovao da Emenda Constitucional n 42 de 19/12/2003 foi includo no texto constitucional mais uma disposio expressa da
aplicao do princpio da no cumulatividade. Desta vez, diretamente ao regime de apurao das contribuies para o PIS/PASEP e para a
2007, p. 30-31.
24
25
MOREIRA, Andr Mendes. No-cumulatividade tributria no Brasil e no mundo: origens, conceito e pressupostos. (s.l.), 2009, p. 23. Disponvel em: <http://sachacalmon.
26
FABRETTI, Ludio Camargo. Direito tributrio aplicado: impostos e contribuies das empresas. So Paulo: Atlas, 2006, p. 60-61.
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COFINS no cumulativos, conforme disposto no artigo 195, 1227, cujo texto deixou a cargo de Lei a instituio da cobrana no cumulativa das
referidas contribuies.
2 AS CONTRIBUIES PARA O PIS/PASEP E A COFINS NO CUMULATIVAS

DIANTE DA NECESSRIA INTERPRETAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Nesta seo, dividida em duas partes, sero abordadas a forma de aplicao da no cumulatividade para as contribuies do PIS/PASEP
e da COFINS, bem como a discusso envolvendo o conceito de insumos utilizado pela receita Federal do Brasil para fins da tomada de crdito.
2.1 A APLICAO DA NO CUMULATIVIDADE AO PIS/PASEP E A COFINS

A COFINS e o PIS/PASEP so tributos previstos na Constituio Federal, tendo natureza de contribuies especiais, sendo de competncia
exclusiva da Unio a sua instituio.28 Dentro das contribuies sociais especiais, a COFINS e o PIS/PASEP podem ser enquadradas na subespcie
das contribuies sociais, sendo que estas ainda podem sofrer mais uma diviso, conforme entendimento do STF, que as divide em: contribuies
para a seguridade social, outras contribuies sociais e as contribuies sociais gerais. Dentro desta linha de classificao, as contribuies
para a COFINS e para o PIS/PASEP so tributos da espcie das contribuies especiais, da subespcie de contribuies sociais e seguindo o
entendimento do STF, so contribuies para a seguridade social. 29
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
[...]
12. A lei definir os setores de atividade econmica para os quais as contribuies incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, sero no-cumulativas.
27
28
CASTARDO, Hamilton Fernando. Direito tributrio na prtica. So Paulo: IOB, 2010, p. 161-162.
29
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 52.
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Com a entrada em vigor da Lei 10.637/02 em 1 de dezembro de 2002 para o PIS/PASEP e da Lei 10.833/03 em 1 de fevereiro de 2004
para a COFINS, foi introduzido no nosso ordenamento a sistemtica de apurao dessas contribuies pelo regime no cumulativo, permitindo
que o contribuinte descontasse crditos sobre o montante apurado destas contribuies.30
Para fins de aplicao da no cumulatividade nas contribuies para o PIS/PASEP e para a COFINS, cabe ao contribuinte o direito de
fazer crditos sobre determinados custos e despesas, conforme previsto nos incisos I a XI do artigo 3 da Lei 10.833/03. Os crditos tomados
pelos contribuintes tm uma natureza escritural, visto que o valor apurado no necessariamente o que foi tributado na etapa anterior. Por
terem esta natureza escritural, estes crditos no conferem ao contribuinte o direito a sua restituio junto a Unio, exceto em relao aos casos
expressamente admitidos em Lei, como nos crditos vinculados a exportao.31
Em relao ao mtodo de apurao das contribuies do PIS/PASEP e da COFINS pelo sistema no cumulativo, h divergncia entre
os autores. Para Andr Mendes Moreira o mtodo utilizado para operacionalizar a no cumulatividade destas contribuies o imposto contra
imposto, pois os dbitos so apurados com base na receita, sendo que os crditos so tomados sobre os custos e despesas permitidos pela Lei.32
J Adolpho Bergamini defende que o mtodo utilizado o da base contra base, pois embora haja na lei a previso da tomada de crditos, no
h nenhuma correspondncia entre o crdito tomado e a carga fiscal da etapa anterior.33 Diferente dos dois autores anteriores, Patrcia Hermont
Barcellos Gonalves Madeira entende que o mtodo aplicado s contribuies no se identifica integralmente com os mtodos de imposto contra
imposto e base contra base, sendo considerado um mtodo diferente em relao aos citados anteriormente.34
30
ONO, Juliana M. O., OLIVEIRA, Fabio Rodrigues de, OLIVEIRA, Jonathan Jos F. de. Manual do PIS e da COFINS. 2. ed. So Paulo: FISCOSoft, 2010, p. 81-82.
31
ARAJO, Elaine Cristina de; SOUZA, Katia Luiza Nobre de. Crditos do PIS/PASEP e da COFINS. So Paulo: IOB SAGE, 2014, p. 60-61.
32
MOREIRA, Andr Mendes. A no-cumulatividade dos tributos. 2. Ed. So Paulo: Noeses, 2012, p. 435-436.
33
BERGAMINI, Adolpho. A no-cumulatividade do PIS/COFINS sob a tica constitucional. Revista mbito Jurdico, (s.l.), (s.d.), p. 5. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.
com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo_id=3130>. Acesso em: 28 set. 2014.
34
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2009, p. 141. Disponvel em <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-22062010-083058/pt-br.php.> Acesso em: 29 set. 2014.
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A no cumulatividade para as contribuies do PIS/PASEP e da COFINS, embora tenha sido implantada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03,
no foi aplicada na sua totalidade, visto que restringiu o direto ao crdito do contribuinte para as hipteses previstas nas leis. Em regra, para que
o contribuinte tenha direito ao crdito necessrio que as aquisies de bens e servios tenham sido tributadas na etapa anterior, bem como que
a receita gerada pela venda ou revenda integre a base de clculo das contribuies.35
Ao estabelecer a no cumulatividade de forma parcial, tendo em vista que vrios contribuintes e atividades ficaram de fora da aplicao do
sistema no cumulativo, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 apresentaram diversas situaes de restries ao direito de crdito dos contribuintes. Este
formato de aplicao parcial da no cumulatividade configura uma discriminao tributria e viola o princpio da isonomia, no entendimento de Jos
Eduardo Soares de Melo e Luiz Francisco Lippo:
A discriminao tributria (vedao ao abatimento para especficas pessoas jurdicas) significa violao ao princpio da isonomia,
porquanto compete apenas Constituio estatuir as diferenas tributrias relativas s contribuies interventivas, e corporativas a
determinados grupos e categorias profissionais.36
A aplicao da no cumulatividade para as contribuies do PIS/PASEP e da COFINS uma forma de buscar a neutralidade tributria para
as essas contribuies, sendo que para esta busca utilizado o mtodo direto subtrativo. Este mtodo compreende a aplicao da alquota do
tributo sobre a diferena entre as vendas e as compras37. Embora o artigo 3 das leis que instituram o PIS/PASEP e a COFINS no cumulativos
faam referncia apropriao de crditos, no estamos diante do mtodo de crdito de imposto aplicado ao ICMS e ao IPI. A aplicao do mtodo
35
ONO, Juliana M. O., OLIVEIRA, Fabio Rodrigues de, OLIVEIRA, Jonathan Jos F. de. Manual do PIS e da COFINS. 2. ed. So Paulo: FISCOSoft, 2010, p. 93.
36
MELO, Jos Eduardo Soares de; LIPPO, Luiz Francisco. A no-cumulatividade tributria: (ICMS, IPI, ISS, PIS e COFINS). 3. ed. So Paulo: Dialtica, 2008, p. 205.
37
Na frmula citada, as abreviaes utilizadas so: T (tributo), A (alquota), R (vendas) e C (compras).
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direto subtrativo no somente um entendimento doutrinrio, pois consta no item 7 da exposio de motivos n 197-A do poder executivo quando
da apresentao da Medida Provisria 135/03. Medida esta que foi convertida posteriormente na Lei 10.833/03.38
A no cumulatividade foi instituda para dessas contribuies como uma tcnica de aplicao do sistema no cumulativo. Porm a partir
da Emenda Constitucional n 42 de 19 de dezembro de 2003, a tcnica passou a ser um princpio constitucional, mas que abrangeu somente a
COFINS, a COFINS-Importao e o PIS-Importao, visto que sua introduo constitucional se deu por meio da incluso do 12 no art. 195 da
Constituio Federal. Na Emenda Constitucional n 42 no foi mencionado o art. 239 da Carta Magna, que prev a contribuio para o PIS/PASEP,
sendo que este tributo continua tendo a aplicao da no cumulatividade por meio da tcnica prevista na Lei 10.637/02.39
No judicirio j existem vrias discusses em relao violao do princpio constitucional da no cumulatividade para as contribuies
do PIS/PASEP e da COFINS. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF4) j possui julgados com este tema, sendo que as decises em
sua maioria afastam a pretenso dos contribuintes, entendendo que somente a alegao de ofensa ao princpio constitucional previsto no art.
195, 12 no procedente. Esta posio do TRF4 pode ser conferida na Apelao Cvel n 5011571-17.2013.404.7100/RS, em ao movida por
uma empresa do ramo de crdito ao consumidor. Na ao em questo, o contribuinte pleiteou o direito ao crdito sobre valores de servios de
2007, p. 33-36.
38
Revista de Direito Internacional Econmico e Tributrio, Braslia, DF, v. 7, n. 2, jul./dez. 2012, p. 210. Disponvel em: <http://portalrevistas.ucb.br/index.php/RDIET/article/
39
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promoo de crdito prestados por empresas representantes. Porm o tribunal ao proferir o acrdo, entendeu que a aplicao do princpio da no
cumulatividade no pressupe a deduo de crditos sobre todos os custos e despesas do seu processo.40
A discusso em relao aplicao do princpio da no cumulatividade para as contribuies do PIS/PASEP e da COFINS j est em
anlise pelo STF, porm ainda sem previso de ser votada. No caso em questo, o Agravo do Recurso Extraordinrio n 790.928/PE, em que
uma empresa do ramo alimentcio alegou que as Leis instituidoras das contribuies para o PIS/PASEP e para a COFINS pelo sistema no
cumulativo, afrontavam o princpio constitucional da no cumulatividade previsto no art. 195, 12 da Constituio Federal, pois limitavam as
possibilidades de tomada de crditos pelos contribuintes. Alm de sustentar a violao constitucional, a empresa recorrente buscou em preliminar
que o tema fosse tratado em repercusso geral, nos termos do art. 543-A, 1 do Cdigo de Processo Civil, o que foi aceito pela maioria dos
ministros que votaram a questo, sendo que no mrito a matria passou a ser discutida no RE 841.979/PE, que ainda no foi analisado pelo STF.41
40
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Apelao Cvel n 5011571-17.2013.404.7100/RS. Apelante: Sabemi Cred Promotora de Crdito ao Consumidor Ltda.
Apelado: Fazenda Nacional. Relator: Juiz Federal Andrei Pitten Velloso. Porto Alegre, 23 de junho de 2015. Disponvel em: <https://eproc.trf4.jus.br/eproc2trf4/controlador.
php?acao=acessar_documento_publico&doc=41435329070116451040000000003&evento=41435329070116451040000000001&key=afeba950fea0fca64e0fd6936
6778942dd640840a156222fdbe13748f78d8985> Acesso em: 19 out. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinrio n 790.928/PE. Recorrentes: Unilever Brasil Gelados do Nordeste S/A e Unilever Brasil Industrial Ltda.
Recorrido: Unio. Relator: Luiz Fux. Braslia, DF, 15 de agosto de 2014. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4514939>
41
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2.2 A DISCUSSO SOBRE O CONCEITO DE INSUMOS PARA FINS

DA TOMADA DE CRDITOS
Na relao de crditos autorizados pela legislao do PIS/PASEP e da COFINS, o item que gera o maior nmero de discusses o
crdito sobre os bens e servios utilizados como insumos, previsto no inciso II42 do art. 3 da Lei 10.833/03, cujo direito de crdito conferido aos
contribuintes que os utilizarem na produo de bens, inclusive combustveis e lubrificantes, bem como os utilizados na prestao de servios.43
A utilizao do termo insumo no texto do inciso II demonstra a extenso que se pretendeu atingir em relao possibilidade de crditos,
seu uso um avano, pois no havia sido utilizado para nenhum outro tributo nas legislaes brasileiras. Porm, com a permisso da tomada de
crditos sobre os insumos, torna-se necessrio saber o que pode ser definido dentro deste conceito. A palavra insumo derivada da expresso
inglesa input, cujo significado nas palavras de Andr Mendes Moreira seria todas as despesas e investimentos que contribuem para a obteno
de determinado resultado, mercadoria ou produto at o acabamento ou consumo final.44
As leis que criaram as contribuies para o PIS/PASEP e para a COFINS pelo sistema no cumulativo foram omissas em relao definio
do termo insumo, deixando esta definio para as normas regulamentadoras. Para conceituar o que seria considerado como insumo para fins da
42
II - bens e servios, utilizados como insumo na prestao de servios e na produo ou fabricao de bens ou produtos destinados venda, inclusive combustveis e
lubrificantes, [...];
43
ARAJO, Elaine Cristina de; SOUZA, Katia Luiza Nobre de. Crditos do PIS/PASEP e da COFINS. So Paulo: IOB SAGE, 2014, p. 205.
44
MOREIRA, Andr Mendes. A no-cumulatividade dos tributos. 2. Ed. So Paulo: Noeses, 2012, p. 461.
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tomada de crditos do PIS/PASEP e da COFINS, a Receita Federal do Brasil publicou a Instruo Normativa SRF n 404/04, com a normatizao
da incidncia da COFINS no cumulativa, prevendo no seu artigo 8, 445 o entendimento do que seria definido como insumo.46
Em relao s atividades industriais, o texto legal entende que so considerados como insumos as matrias primas, materiais de embalagem
e os produtos intermedirios, estendendo a quaisquer outros bens que possam sofrer desgaste, alteraes ou perdas de propriedade, quando em
contato direto com o produto industrializado.47
As legislaes que regulamentam e normatizam a incidncia no cumulativa do PIS/PASEP e da COFINS direcionaram o entendimento
do conceito de insumos ao mesmo conceito utilizado para o ICMS e para o IPI, de forma incorreta, visto que estes tributos tm um regramento
totalmente distinto. Alm do mais, os crditos autorizados pela legislao do PIS/PASEP e da COFINS excedem ao conceito de insumos utilizado
em relao s legislaes do ICMS e do IPI, que possuem uma abrangncia mais restrita.48
As contribuies do PIS/PASEP e da COFINS no cumulativas incidem sobre a receita bruta. Desta forma, deveriam pressupor o
creditamento de todos os custos e despesas vinculados s operaes da empresa, sendo que a utilizao de um conceito de insumos vinculados
45
4Para os efeitos da alnea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos:

I - utilizados na fabricao ou produo de bens destinados venda: a) a matria-prima, o produto intermedirio, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram
alteraes, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades fsicas ou qumicas, em funo da ao diretamente exercida sobre o produto em fabricao, desde que
no estejam includas no ativo imobilizado; b) os servios prestados por pessoa jurdica domiciliada no Pas, aplicados ou consumidos na produo ou fabricao do produto; II utilizados na prestao de servios: a) os bens aplicados ou consumidos na prestao de servios, desde que no estejam includos no ativo imobilizado; e b) os servios prestados
por pessoa jurdica domiciliada no Pas, aplicados ou consumidos na prestao do servio.
46
RODRIGUES, Agostinho I. et al. Prtica tributria nas empresas: anlise de questes tributrias e contbeis atuais e relevantes. SILVA, J. Miguel (coord.). So Paulo: Atlas,
2012, p. 47-48.
47
48
2012, p. 48.
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ao IPI apresenta problemas na sua aplicao, principalmente quando as atividades envolvem a prestao de servios. As caractersticas do PIS/
PASEP e da COFINS sobre a receita bruta remetem a uma similaridade maior destes tributos com as regras do Imposto de Renda.49
O art. 29050 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR) prev a definio do que deve ser compreendido como custo de produo de bens
e servios, que so divididos em custos diretos e indiretos. Os custos diretos so aqueles que esto ligados diretamente na produo, como os
materiais e a mo de obra. J os custos indiretos so aqueles que no se podem identificar diretamente com a produo, como os gastos gerais
de fabricao.51
O RIR possui um alcance maior quando define o que pode ser dedutvel, pois alm dos custos previstos no art. 290, tambm so considerados
dedutveis pelo art. 29952 as despesas operacionais, desde que sejam necessrias para as atividades da empresa. Desta forma, verifica-se que
o RIR utiliza o critrio da essencialidade para definir o que dedutvel na base de clculo do IRPJ. Como o IRPJ o tributo que guarda maior
semelhana com a aplicao do PIS/PASEP e da COFINS no cumulativos, por analogia deveria ser estendido a essas contribuies o mesmo
critrio, admitindo os crditos sobre todos os insumos, diretos e indiretos, necessrios s atividades da empresa.53
49
50
Art.290.O custo de produo dos bens ou servios vendidos compreender, obrigatoriamente:

I-o custo de aquisio de matrias-primas e quaisquer outros bens ou servios aplicados ou consumidos na produo, observado o disposto no artigo anterior; II-o custo do
pessoal aplicado na produo, inclusive de superviso direta, manuteno e guarda das instalaes de produo; III-os custos de locao, manuteno e reparo e os encargos
de depreciao dos bens aplicados na produo; IV-os encargos de amortizao diretamente relacionados com a produo; V-os encargos de exausto dos recursos naturais
utilizados na produo.
51
2012, p. 54-55.
52
Art.299.So operacionais as despesas no computadas nos custos, necessrias atividade da empresa e manuteno da respectiva fonte produtora. 1So necessrias
as despesas pagas ou incorridas para a realizao das transaes ou operaes exigidas pela atividade da empresa. 2As despesas operacionais admitidas so as usuais
ou normais no tipo de transaes, operaes ou atividades da empresa. 3O disposto neste artigo aplica-se tambm s gratificaes pagas aos empregados, seja qual for a
designao que tiverem.
53
MOREIRA, Andr Mendes. A no-cumulatividade dos tributos. 2. Ed. So Paulo: Noeses, 2012, p. 468.
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Nas consultas fiscais feitas por contribuintes em relao possibilidade de crditos sobre determinados insumos, a Receita Federal do Brasil
tem mantido uma posio restritiva, com entendimento que o termo insumo para fins de apropriao do crdito do PIS/PASEP e da COFINS se
aplica somente aos bens e servios que efetivamente sejam consumidos no processo industrial ou na prestao de servios, excluindo os custos
indiretos, que mesmo no fazendo parte do processo produtivo ou da prestao de servios so necessrios para que sejam concludos.54
Vrios so os casos em que a Receita Federal j se posicionou neste sentido restrito do conceito de insumos, como no caso da Soluo
de Consulta COSIT n 219, de 06 de agosto de 2014, em que uma empresa do ramo da construo civil buscou a posio da RFB em relao
possibilidade de crditos sobre as aquisies de vale-transporte, vale-refeio, vale-alimentao, fardamento e uniformes, alegando que as
aquisies so custos inerentes mo de obra. Portanto, so necessrios para a execuo dos servios contratados. Na resposta consulta, a
RFB destacou que o insumo, para que possa gerar crditos ao contribuinte, no pode ser qualquer despesa necessria s atividades da empresa,
devendo ser efetivamente utilizada no processo produtivo e na prestao de servios.55
No mbito do CARF h vrios julgados desfavorveis RFB, afastando o conceito restritivo utilizado pela fiscalizao, sendo que em alguns
destes julgados foi utilizado como conceito de insumos utilizado na legislao do IRPJ, relativo a custos de despesas dedutveis. Entre estes
julgados pode ser destacado o Acrdo 3202-000.226, de 08 de dezembro de 2010, em que uma empresa moveleira teve parte de seus crditos
glosados em um processo de ressarcimento, sendo que uma destas glosas era relativa aquisio de materiais utilizados nas manutenes
54
2012, p. 50.
55
BRASIL. Receita Federal do Brasil. Soluo de Consulta COSITn219,de06 de agosto de 2014. p. 4. Disponvel em: <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/
anexoOutros.action?idArquivoBinario=31827> Acesso em: 17 out. 2015.
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de mquinas e equipamentos. Na deciso do acrdo os conselheiros entenderam que deve ser afastado o conceito utilizado pela RFB, cujo
entendimento vincula por analogia a definio de insumos s regras do IPI, devendo utilizar as regras constantes nos art. 290 e 299 do RIR.56
As decises envolvendo as discusses do que vem a ser o conceito de insumos ainda no esto totalmente pacificadas dentro do CARF.
Porm, a maioria dos julgados tem adotado uma corrente intermediria, que no leva em considerao o entendimento da Receita Federal do
Brasil sobre insumos, mas tambm no adota o entendimento dos contribuintes, que buscam definir insumos baseados no conceito de custos e
despesas dos artigos 290 e 299 do RIR.57
Entre os julgados do CARF que demonstram esta posio intermediria est o Acrdo n 3403-002.318, referente a uma empresa
agroindustrial que desenvolve as atividades de usina de acar e lcool. No julgado, a empresa buscou anular um auto de infrao lavrado pela
RFB, que exigia o valor correspondente aos crditos do PIS/PASEP e da COFINS sobre diversos insumos que a empresa apropriou. Na deciso,
os conselheiros analisaram cada tipo de insumo relacionado no auto de infrao, reconhecendo o direito de crdito aos insumos que mesmo no
estando ligados diretamente ao processo produtivo guardam uma relao de essencialidade com a atividade desenvolvida. Ou seja, necessrios
no processo produtivo.58
Nos tribunais federais j se pode encontrar vrios julgados discutindo qual a amplitude do conceito de insumos, bem como a forma que este
conceito deve ser aplicado ao PIS/PASEP e a COFINS no cumulativos. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio tem adotado nos seus julgados
uma linha favorvel a Receita Federal do Brasil, confirmando a aplicao do conceito de insumos previsto nas Instrues Normativas n 404/04
56
BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acordo n 3202-000.226. Recorrente: Mveis Ponzani Ltda. Recorrido: DRJ-Porto Alegre/RS. Relator: Conselheiro Gilberto
de Castro Moreira Junior. Braslia, DF, 08 de dezembro de 2010. Disponvel em: <http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.
jsf> Acesso em: 18 out. 2015.
57 BORGES, Eduardo (coord.). PIS/COFINS apropriao de crditos conceito de insumos posicionamentos do CARF. So Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 51-52.
58
BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Acordo n 3403-002.318. Recorrente: Usina Caet S/A. Recorrido: Fazenda Nacional. Relator: Conselheiro Ivan
Allegretti. Braslia, DF, 25 de junho de 2013. Disponvel em: <http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf> Acesso em: 18
out. 2015.
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e 247/02, com fundamento de que as leis instituidoras das contribuies no detalham as despesas sujeitas ao creditamento, no podendo ser
ampliado o conceito de insumos para abrang-las, pois se o legislador tivesse o objetivo de permiti-las, teria ele prprio relacionado tais despesas.59
Entre as decises do TRF4 que confirmam o entendimento da RFB, podemos citar a Apelao Cvel n 2009.71.07.001153-5/RS, que teve
como relator o Desembargador Otavio Roberto Pamplona, envolvendo uma empresa do ramo de energia. Ela buscou por meio de um mandado
de segurana o direito ao crdito das despesas operacionais, com base no art. 299 do RIR, bem como o reconhecimento ao conceito de insumos
com base no art. 290 do mesmo regulamento. No caso em questo a apelao foi negada, com o fundamento de que as Instrues Normativas n
247/02 e 404/04 mostravam-se adequadas ao conceito de insumos.60
Embora a maioria dos julgados do TRF4 se mostre contrria aos contribuintes, um julgado mais recente do prprio Tribunal se mostrou
favorvel, afastando o conceito de insumos previsto nas normativas da RFB e a sua analogia s regras do IPI.61 Este julgado envolveu um
contribuinte que buscou o reconhecimento do seu direito ao crdito sobre servios de logstica de armazenagem, expedio de produtos e controle
de estoques. Na deciso da Apelao Cvel n 0029040-40.2008.404.7100/RS, o Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik votou pelo
afastamento do conceito restritivo da RFB e pela utilizao em parte do conceito previsto nos artigos 290 e 299 do RIR.62
Dentro do STJ ainda no h uma posio consolidada sobre o conceito de insumos para fins de crdito do PIS/PASEP e da COFINS, pois
existem precedentes favorveis ao entendimento da RFB e tambm aos contribuintes. Porm entre estes precedentes destaca-se um julgado
59
GOLDSCHMIDT, Guilherme. PIS e COFINS: a ampliao do conceito de insumos frente ao regime no cumulativo das contribuies. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 68.
60
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Apelao Cvel n 2009.71.07.001153-5/RS. Apelante: Rio Grande Energia S/A RGE. Apelado: Fazenda Nacional. Relator:
Desembargador Federal Otavio Roberto Pamplona. Porto Alegre, 04 de maio de 2010. Disponvel em: <http://www2.trf4.gov.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.
php?local=trf4&documento=3418977&hash=b7e989afb7fc18328a7052eb26e4c303> Acesso em: 19 out. 2015.
61
2012, p. 56-57.
62
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Apelao Cvel n 0029040.40.2008.404.7100/RS. Apelante: Fitesa S/A. Apelado: Fazenda Nacional. Relator:
Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik. Porto Alegre, 13 de julho de 2011. Disponvel em: <http://www2.trf4.gov.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.
php?local=trf4&documento=4323844&hash=a6c2039eab1e85bf74126a5974e28f84> Acesso em: 19 out. 2015.
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recentemente, de 19 de maio de 2015, que reconheceu o direito de um contribuinte tomada de crditos sobre material de limpeza e desinfeco,
entendendo que so essenciais para a produo.63
No REsp 1.246.317/MG, uma empresa do ramo alimentcio buscou o direito ao crdito das contribuies do PIS/PASEP e da COFINS sobre
as aquisies de materiais de limpeza e desinfeco, bem como aos servios de dedetizao, sustentando que eles seriam considerados insumos
de acordo com os art. 290 e 299 do RIR, sendo essenciais para a sua produo, visto que sem estes procedimentos de higiene ficaria impedido de
produzir. Embora o julgamento no tenha confirmado o conceito de insumos com base no RIR, o relator Ministro Mauro Campbell Marques votou
pela ampliao do conceito de insumos em relao ao utilizado pela RFB, entendendo que a essencialidade no processo produtivo define o gasto
como um insumo sujeito a apropriao do crdito. O voto foi seguido pela maioria dos ministros.64
Devido aos inmeros casos que esto pendentes de julgamento no STJ e que envolvem a definio de insumos para fins de crdito do PIS/
PASEP e da COFINS, o tema foi submetido ao rito dos recursos repetitivos, previsto no art. 543-C da Lei 5.869/73 (Cdigo de Processo Civil) por
meio do REsp n 1.221.170/PR, cujo relator o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Porm este julgamento ainda no foi finalizado.65
63
BORGES, Eduardo (coord.). PIS/COFINS apropriao de crditos conceito de insumos posicionamentos do CARF. So Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 54-55.
64
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.246.317/MG. Recorrente: Domingos Costa Indstrias Alimentcias S/A. Recorrido: Fazenda Nacional.
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Braslia, DF, 19 de maio de 2015. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?compone
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65
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.221.170/PR. Recorrente: Anhambi Alimentos Ltda. Recorrido: Fazenda Nacional. Relator: Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=34887768&num_registro=201002091150&data=2
0140422&tipo=0&formato=PDF> Acesso em: 20 out. 2015.
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CONSIDERAES FINAIS
A aplicao do princpio da no cumulatividade s contribuies do PIS/PASEP e da COFINS j possui alguns julgados em nossos tribunais,
que em regra no aceitam a simples alegao de afronta ao princpio, entendendo que a sua aplicao no pressupe a deduo de crditos sobre
todos os custos e despesas da empresa.
J em relao discusso envolvendo o conceito de insumos para fins da tomada dos crditos, j existem decises proferidas pelo CARF
e pelos tribunais federais, sendo que entre estas decises, algumas reafirmam o conceito utilizado pela Receita Federal do Brasil. Algumas mais
raras tm um entendimento favorvel aos contribuintes, entendendo que so considerados insumos todos os custos e despesas operacionais, de
acordo com os artigos 290 e 299 do Regulamento do Imposto de Renda. Mas nos casos mais recentes, tanto o CARF como os tribunais comeam
a adotar uma linha intermediria, que entende que so considerados insumos todos os custos e despesas essenciais produo ou prestao
dos servios.
Em concluso ao tema deste estudo e aos problemas de pesquisa, verifica-se que atualmente o princpio da no cumulatividade, quando
aplicado s contribuies do PIS/PASEP e da COFINS, no permite a tomada de crditos sobre todas as despesas e custos da empresa, pois
possui restries por parte do fisco e que j foram confirmadas pelos tribunais. Porm, destaca-se uma ao de repercusso geral sobre o assunto
a ser julgada no STF, podendo confirmar o entendimento da fiscalizao ou alterar o posicionamento atual. J em relao ao conceito de insumos,
pelos julgados recentes, tanto os tribunais quanto o prprio CARF esto inclinados a adotar uma corrente intermediria, que no utiliza o conceito
restritivo da Receita Federal do Brasil, mas tambm no utiliza o conceito mais abrangente do Regulamento do Imposto de Renda, adotando um
critrio de essencialidade em relao ao custo ou a despesa.
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REFERNCIAS
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______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.246.317/MG. Recorrente: Domingos Costa Indstrias Alimentcias S/A. Recorrido:
Fazenda Nacional. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Braslia, DF, 19 de maio de 2015. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/
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CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
CASTARDO, Hamilton Fernando. Direito tributrio na prtica. So Paulo: IOB, 2010.
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FABRETTI, Ludio Camargo. Direito tributrio aplicado: impostos e contribuies das empresas. So Paulo: Atlas, 2006.
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ONO, Juliana M. O., OLIVEIRA, Fabio Rodrigues de, OLIVEIRA, Jonathan Jos F. de. Manual do PIS e da COFINS. 2. ed. So Paulo:
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RODRIGUES, Agostinho I. et al. Prtica tributria nas empresas: anlise de questes tributrias e contbeis atuais e relevantes. SILVA, J.
Miguel (coord.). So Paulo: Atlas, 2012.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio. 18. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
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embriaguez ao volante
e a responsabilidade
civil da seguradora: as
dificuldades probatrias
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Ta i l a d a S i l v a

E-mail: tassilva1990@gmail.com.
Doutor em Direito e Mestre em Direito pela

UNISINOS. Docente no Curso de Direito e no
Programa de Ps-Graduao em Qualidade
Ambiental da Universidade Feevale. Docente
no Curso de Direito da UNISINOS. Advogado.
E-mail: andrerw@feevale.br.
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Discorrer sobre o presente tema intrigante, uma vez que pesquisas realizadas nos dias de hoje apontam que a prtica de ingesto de
lcool, seguida de conduo de veculo automotor, a causa mais preeminente de acidentes que vem a causar mortes no Brasil. Devido a isso, o
Estado se viu obrigado a tomar providncias, buscando penalizar o condutor brio. Em 2008 foi sancionada a Lei n 11.705, denominada de Lei
Seca, que veio a instituir a proibio de conduo de veculo por quem estivesse sob a influncia do lcool, impondo penas mais severas para
quem assim o fizesse.
A finalidade de tal pesquisa teve como propsito esclarecer de maneira concisa, que a responsabilidade civil e indenizatria da seguradora,
diante de apresentao de estado de embriaguez do segurado ou do condutor do veculo que est tutelado pelo contrato de seguros, deve ser
analisada e verificada com a causa que determinou o evento de sinistro, bem como o ato doloso e agravante do risco.
Desta feita, e com embasamento realizado de acordo com os apontamentos extrados diante dessa pesquisa, se exps constataes s
peculiaridades do contrato de seguro, a embriaguez ao volante e a responsabilidade civil da seguradora diante da dificuldade probatria
1 CONTRATOS DE SEGURO
1.1 CONCEITO CONTRATO DE SEGURO
A necessidade inicial da constituio de um contrato de seguro surgiu da unio de indivduos, que formava uma espcie de socorro mtuo
objetivando resguardar-se dos riscos inerentes s suas incumbncias.1 Pode-se dizer que o seguro nasce do manifesto humano, da natural e
contnua vontade de proteger seus bens, e neste caso, tambm, de precaver-se de riscos futuros.2
1
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Contratos em Espcie. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 4, p. 489.
ALVIM, Pedro. O Contrato de Seguro.3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 03.
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O direito ptrio tem a matria de seguro mensurada pelo Cdigo Civil, e divida a matria em trs Sees: I -Disposies gerais (arts. 757 a
777); II - Do seguro de dano (arts. 778 a 788); III - Do seguro de pessoa (arts. 789 a 802); todavia o artigo que vem conceituar o contrato de seguro
como um todo o artigo 7573, que abrange todos os ramos de seguro e terceiros caso a situao especifica exija.4
Pode-se dizer que o contrato de seguro vem a ser uma das espcies contratuais mais profundas e importantes do Direito Privado,Arnaldo
Rizzardo ao se dedicar a analise desse tema analisa que,
trata-se de um dos contratos mais desenvolvidos pela lei civil. Em quarenta e cinco artigos vem regulada a matria, sem contar os
inmeros diplomas que a regem em casos particulares. Dentre eles, destaca-se a recente Lei 9.656, de 03.06.1998, dispondo sobre os
planos privados de assistncia sade, de vital importncia no ordenamento de tal matria, que se encontrava praticamente merc e
livre manipulao das seguradoras e operadoras de planos.J o Decreto-lei no 73, de 21.11.1966, trata do sistema nacional de seguros
privados, e regula as operaes de seguros e resseguros. Constitui o estatuto que disciplina a atividade das seguradoras, as quais so
fiscalizadas pela Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP).5
O conceito do contrato de seguro descrito pela norma jurdica comentada delimitado por cinco elementos, o primeiro deles seria a
garantia que traz consigo a obrigao da seguradora junto ao segurado, o segundo o interesse que nada mais que proteger o que interessa
ao segurado, o terceiro o risco que a possibilidade de leso ao bem que est protegido pelo seguro, o quarto que vem a ser o prmio que
a prestao a cargo do segurado de pagar uma quantia pelo contrato de seguro, e por quinto e ltimo vem a empresarialidade que representa a
qualificao jurdica da seguradora como entidade autorizada para realizar o contrato de seguro.6
3
Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos
predeterminados.
GONALVES, Carlos Roberto. Contratos e Atos Unilaterais.9 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 585.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 841.
TZIRULNIK, Ernesto, CAVALCANTI, Flvio de Queiroz B. e PIMENTEL, Ayrton. O Contrato de Seguro: De Acordo com o Novo Cdigo Civil Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p. 41.
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1.2 CONTRATO DE SEGURO: NATUREZA JURIDICA

No que tange a classificao do contrato de seguro, indiscutvel que estese trata de contrato bilateral, oneroso, aleatrio, consensual e de
adeso, subordinado boa-f qualificada e de execuo continuada.7 No h duvidas quando a bilateralidade do contrato, visto que o mesmo toma
forma aps a demonstrao de vontade das partes, oneroso porquanto a criao de vantagens ou a expectativa dela para ambos os contratantes,
aleatrio por que pode criar benefcios apenas a um dos envolvidos, de adeso tendo em vista as suas clusulas contratuais, consensual devido
ao mesmo tomar forma devido ao acordo voluptuoso das partes.8
necessrio ressaltar ainda, que o contrato de seguro trata-se de um contrato com execuo continuada visto que, o mesmo perdura
durante a vigncia estipulada pelas partes.9
A boa-f que norma basilar para todo e qualquer contrato, essa norma ainda mais exigida e discutida no contrato de seguro, e isso esta
regulado pelo artigo 76510 do atual Cdigo Civil.11 Por extremo, esse negcio jurdico sempre deve ser celebrado com a marca da boa-f absoluta,
no apenas no momento de sua celebrao, mas enquanto perdurar sua vigncia.12
Importante ressaltar o entendimento de Domingos Afonso Kriger Filho ao afirmar que a ao de m-f do segurado, em qualquer tempo,
pode colocar em ameaa a cobertura de seu risco, uma vez que comprovada pode levar o contrato a ineficcia jurdica.13
7 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espcie. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2014, v.3, p. 405.
8
FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Contrato de Seguro. In; CAHALI, Yussef Said. Contratos Nominados: Doutrina e Jurisprudncia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 445.
10
Art. 765. O segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como das
circunstncias e declaraes a ele concernentes.
11
12
13
KRIGER FILHO, Domingos Afonso . O Contrato de Seguro no Direito Brasileiro.1 ed. Niteri: Frater et Labor. 2000, p. 87-89.
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1.3 ESPCIES DE SEGURO

Existem diversas modalidades de seguros, pois se pode afirmar que tudo que vulnervel e que de interesse do segurado, cabe
entidade seguradora criar uma cobertura para o risco.14
Os seguros sociais pblicos so de responsabilidade do Estado diretamente ou via entidades autrquicas, Carlos Roberto Gonalves
retrata por seguros sociais pblicos os que em regra, facultativos e dizem respeito a coisas e pessoas, aqueles, de cunho obrigatrio, tutelam
determinadas classes de pessoas, como os idosos, os invlidos, os acidentados no trabalho, etc.15Os seguros privados por sua vez, so de
interesse particular do contratante, onde o mesmo tem como objetivo proteger algo ou algum.16
As modalidades de seguro privado podem ser divididas por seguro de dano, seguro de pessoas e ainda o seguro de responsabilidade civil,
a primeira delas vem tutelar os bens materiais do segurado, enquanto a segunda tem como objetivo preservar a integridade fsica e a vida.17
No entanto importante vislumbrar que o conceito de seguros apenas um e h uma nica forma de contrato, sobre isso, Slvio de Salvo
Venosa disserta:
So inmeras as subdivises, cada uma com caractersticas e requisitos prprios, convertendo-se atualmente em verdadeira
especialidade no campo do direito privado, com profundas investidas do direito publico. Seu alcance permite que se identifique com o
que a moderna doutrina denomina direito social. De fato, o seguro e seu alcance social, bem como a vasta dimenso de sua legislao,
no mais permite que seja tratado simplesmente como um contrato ou como instituto do direito privado. O campo securitrio exige
especializao dedicada no s dos tcnicos que atuam na rea, como especialmente dos operadores do Direito.18
Passa-se assim a analisar as obrigaes do segurado e do segurador.

14
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, v. 3, p. 425.
15
16 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Contratos.7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v. 3, p. 384.
17
18
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espcie. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2014, v.3, p. 416.
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1.4 OBRIGAES DO SEGURADO E DO SEGURADOR

De maneira geral, diz-se que h algumas obrigaes que so iguais para ambos e que deve ser base deste negcio jurdico, segurado
e segurador devem preservar o contrato de seguro na mais estrita boa-f e veracidade, isso tanto quando se falar no objeto, no contexto e
declaraes referentes ao risco a ser protegido.19
obrigao de o segurado pagar prmio para obter cobertura para seu risco, pois norealizando essa ao no poder gozar da segurana
que esse contrato representa e tambm dever do segurado no agravar o risco coberto,e em caso de evento de sinistro comunicar o mesmo
logo que o saiba visando minimizar suas consequncias, outrossim, deve o contratante proteger os salvados que aps o dano sero de posse do
segurador e ainda comprovar como o mesmo ocorreu de forma clara e exata.20
Tendo o segurado cumprido suas obrigaes, a principal obrigao do segurador esta em indenizar o evento danoso ao risco assumido, o
pagamento do sinistro deve ocorrer dentro de um prazo legal, sendo que este diferente para cada espcie de seguro, sob pena de mora.21
1.5 COBERTURAS DO CONTRATO DE SEGURO E SUAS EXCLUDENTES

Em todos os ramos do seguro sobrevm uma cobertura que entendida como a cobertura bsica de garantia para o bem protegido,
entretanto, existem tambm as coberturas adicionais que apresentam a possibilidade de adaptar o contrato em concordncia com o risco que se
busca tutelar, bem como de acordo com suas caractersticas prprias da atividade do bem segurado.22 predisposto cobertura todo e qualquer
risco que possua interesse legitimo do segurado, e em qualquer gnero de atividade.23
19
VIEIRA, Cristiane Maria e BONATTO, Maura de Ftima. O Seguro Brasileiro: Sua prtica nos dias atuais. 1 ed. Leme: Direito, 2000, p. 91.
20
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espcie. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2014, v.3, p. 435-437.
21
GONALVES, Carlos Roberto. Contratos e Atos Unilaterais.9 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 619-621.
22
VIEIRA, Cristiane Maria e BONATTO, Maura de Ftima. O Seguro Brasileiro: Sua prtica nos dias atuais. 1 ed. Leme: Direito, 2000, p. 58.
23
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, v. 3, p. 427.
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A dita cobertura bsica deve ser correspondente com o valor da coisa que esta sendo segurada, no podendo jamais ter o intudo de
gerar lucros a quem est realizando o contrato de seguros.24As coberturas adicionais so aquelas que o segurado tem por opo, elas no so
necessrias para existncia e eficcia do contrato de seguro.25
Para que ocorra a indenizao, existem perante a ocorrncia do fato danoso, requisitos a serem preenchidos, bem como os estragos
ou perdas de um bem jurdico, que a existncia do dano seja comprovada, causalidade, a subsistncia do dano ao ser acionado o seguro,
legitimidade para que seja realizado o acionamento da seguradora para a reparao do estrago ocorrido e a inexistncia das causas excludentes
da responsabilidade.26
O ato doloso no ir dispor do direito a cobertura, pois uma vez que o segurado quis alcanar o resultado, ou tinha conhecimento de
possvel consequncia, o mesmo perde seu direito a cobertura do contrato de seguro, bem como de sua indenizao.27
24
25
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contrato de Seguro: Interpretao doutrinria e jurisprudencial. 1 ed. Campinas: LZN, 2002, p. 93.
26
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teorias das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, v. 3, p. 564.
27
TZIRULNIK, Ernesto, CAVALCANTI, Flvio de Queiroz B. e PIMENTEL, Ayrton. O Contrato de Seguro: De Acordo com o Novo Cdigo Civil Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p. 64.
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2 EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E A RESPONSABILIDADE CIVIL DA

SEGURADORA: AS DIFICULDADESPROBATRIAS
2.1 EMBRIAGUEZ ALCOLICA: ASPECTOS CLINICOS E JURDICOS
Entende-se do ponto de vista clinico, que quando um sujeito se encontra no estado de embriaguez o mesmo apresenta alucinaes,
perturbaes e fortes tremores28. Da perspectiva que se tem da Medicina Legal, Genival Veloso de Frana explica que se pode conceituar embriaguez
como o conjunto de manifestaes neuropsicossomaticas resultantes da intoxicaoetlica aguda de carterepisdico e passageiro, junto deste
entendimento, ele ainda aponta que os efeitos do lcool podem agir sobre o organismo humano por manifestaes fsicas, neurolgicas e psquicas.29
Apesar de se saber os indcios de embriaguez, os profissionais da rea da sade costumam dividi-la em trs fases, a primeira delas a
fase de excitao, nesse momento o individuo se torna extremamente inquieto, agitado, porm ainda possui conscincia de seus atos. A segunda
fase denominada como a fase de confuso, onde o sujeito demonstra o seu lado agressivo, enxergando que tudo a sua volta lhe representa
insegurana e perigo. A terceira e ultima fase, seria a fase do embriagado sentir forte sonolncia, e no conseguir manter-se acordado mesmo que
essa seja sua vontade.30
Os efeitos do lcool sobre o brio e o nvel de alcoolemia podem diferir devido a vrios fatores, por isso deve-se tratar cada caso de maneira
singular, conforme ressaltam Enrique Carbonell, Luis Montoro e Maria Helena Hoffmann,
28
GOMES, Hlio. Medicina Legal. 31. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, p.97.
29
FRANA, Genival Veloso de. Medicina Legal.9 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2005, p. 367-368.
30
CROCE, Delton; e CROCE JR. Delton. Manual de Medicina Legal.8 ed. So Paulo: Saraiva, p. 124, 2011.
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O nvel de alcoolemia varia em funo de uma srie de fatores: da pessoa que o ingere (complexidade do corpo, peso, estrutura),
da quantidade de lcool ingerido-absorvido, rapidez com que bebe, tipo de alimentao, circunstncias em que se d o consumo,
tolerncia, entre outros fatores.31
A luz do entendimento jurdico define-se estado de embriaguez como sendo a condio em que a pessoa que esta embriagada se encontra
devido absoro ou ingesto de bebidas alcolicas ou de alguma outra substncia de efeito anlogo.32
Sob o aspecto legal, deve-se observar o elemento subjetivo do brio em relao ao real motivo de seu estado, sendo este divido em quadro
espcies, que a embriaguez no acidental que pode ser voluntaria ou culposa, ou ainda a embriaguez acidental, que pode ser classificada como
a de caso fortuito ou fora maior, a embriaguez patolgica e tambm a embriaguez preordenada.33 O artigo 2834 do Cdigo Penal e seus incisos
trazem de forma clara que independente do ocorrido para embriaguez, sendo ela voluptuosa ou no, nocaso de ato ilcito no h excluso da
imputabilidade penal, a no ser em algumas situaes onde a embriaguez seja proveniente de caso fortuito ou fora maior.35
CARBONELL, Enrique, MONTORO, Luis e HOFFMANN, Maria Helena. lcool e Segurana:epidemioligia e efeitos. Psicologia: cincia e profisso.vl. 16, n. 1, 1996. Disponvel
em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1414-98931996000100006&script=sci_arttext> Acesso em: 24 Out. 2015.
31
32
SILVA, Haroldo Caetano da.Embriaguez e a Teoria da Actio Libera In Causa.1 ed. Curitiba: Juru, 2004, p. 54.
33
JESUS, Damsio de. Direito Penal: parte geral. 34 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, pag. 554.
34
Art. 28. No excluem a imputabilidade penal:
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.
1- isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
2- A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da ao
ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
35
MIRABETE, Julio. Manual de Direito Penal. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2006, v. 1, p. 225.
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2.2 EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

O ato de conduzir veculo automotor representa tarefa complexa, onde h necessidade de percepo do condutor, bem como habilidades
psicomotoras e apreciao por parte do motorista.36Devido ao lcool influenciar no estado psquico do brio, ele enquanto condutor de um
veculo, na primeira fase da embriaguez vai se sentir completamente capaz para realizar tal funo, acreditando assim, estar apto para dirigir com
segurana, nesse sentir, Cssio Mattos Honorato discorre:
O condutor que dirige alcoolizado geralmente infravalora os efeitos do mesmo sobre sua capacidade de rendimento; o lcool produz
nele um sentimento subjetivo de acreditar que possui melhor capacidade para dirigir; aparece uma falsa segurana em si mesmo, que
o faz aumentar a tolerncia ao risco, levando-o a tomar decises mais perigosas do que os habituais.37
De forma mais especifica pode se constatar que as alteraes sofridas devido ao consumo do lcool so a perda de autocrtica, a depresso
generalizada, o nvel sensorial, a alterao na percepo, a ateno e a resistncia monotonia, o tempo de reao, o nvel motor e coordenao
geral e a coordenao bimanual.38
CARBONELL, Enrique, MONTORO, Luis e HOFFMANN, Maria Helena. lcool e Segurana no Trnsito (II): a infrao e sua preveno. Psicologia: cincia e profisso.v. 16,
n. 2, 1996. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414-98931996000200006>. Acesso em: 25 Out. 2015.
36
HONORATO, Cssio Mattos. lcool, trnsito seguro e proibio de retrocesso social. Revista dos Tribunais.v. 935, p. 163, set. 2013. Disponvel em: <http://www.
revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a000001509f4b97d01e84b9f4&docguid=Iaf63f5f0095911e3900501000000
0000&hitgui d=Iaf63f5f0095911e39005010000000000&spos=19&epos=19&td=168&context=4&startChunk=1&endChunk=1>Acesso em: 25 Out. 2015.
37
CARBONELL, Enrique, MONTORO, Luis e HOFFMANN, Maria Helena. lcool e Segurana:epidemioligia e efeitos. Psicologia: cincia e profisso.vl. 16, n. 1, 1996. Disponvel
em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1414-98931996000100006&script=sci_arttext> Acesso em: 25 Out. 2015.
38
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A criao da restrio legal do uso de lcool e conduo de veculos automotores configura a medida mais efetiva na preveno de
acidentes de trnsitos devido embriaguez.39Uma vez que o individuo que tenha ingerido lcool ou qualquer outra substncia entorpecente que
determine alterao fsica ou psquica, ele j esta cometendo infrao, mesmo que essa seja meramente administrativa.40
Devido aos dados alarmantes envolvendo condutores brios e acidentes de veculos, em 19 de junho de 2008 fora promulgada a Lei n
11.705, denominada Lei Seca, criada no intuito de reduzir esses ndices.41 A Lei Seca clara ao transcrever sobre lcool e direo, vindo esta a
tornar ilegal o fato de beber e dirigir, sendo assim proibida qualquer porcentagem de alcoolemia encontrada em um condutor de veculo, dispondo
assim em seu artigo 1:
Art. 1o- Esta Lei altera dispositivos daLei no9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro, com a finalidade
de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influncia do lcool, e daLei no9.294,
de 15 de julho de 1996, que dispe sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias
e defensivos agrcolas, nos termos do 4odo art. 220 da Constituio Federal, para obrigar os estabelecimentos comerciais em que se vendem
ou oferecem bebidas alcolicas a estampar, no recinto, aviso de que constitui crime dirigir sob a influncia de lcool.42
MOURO, Lucio. A embriaguez e o trnsito: avaliao da nova lei de trnsito no que se refere abordagem da embriaguez. Revista de Psiquiatria Clnica.v.
27, n. 2, p. 83, abr. 2000. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_issues&pid=0101-6083&lng=en&nrm=iso> Acesso em: 25 Out. 2015.
39
40
JESUS, Damsio de. Direito Penal: parte geral. 34 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v. 1, p. 556.
SILVA, Letcia Lins, FERNANDES, Mara e SILVA, Tcio Lins. Lei Seca: um conflito entre a norma e os direitos fundamentais. Revista dos Tribunais. v. 926, p. 607, dez.
2012.
Disponvel
em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000150be767e747762b61
2&docguid=If70813903ddb11e2a633010000000000&hitguid=If70813903ddb11e2a633010000000000&spos=1&epos=1&td=9&context=6&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso
em: 31 Out. 2015.
41
42
BRASIL, Presidncia da Repblica. Lei n 11.705, de Junho de 2008. Altera a Lei no9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro, e a Lei
no9.294, de 15 de julho de 1996, que dispe sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas,
nos termos do 4do art. 220 da Constituio Federal, para inibir o consumo de bebida alcolica por condutor de veculo automotor, e d outras providncias.Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11705.htm>. Acesso em: 26 Out. 2015.
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Em 20 de dezembro de 2012 foi instituda a Lei 12.760, intitulada como a nova Lei Seca, que dentre varias modificaes impostas ao
Cdigo de Trnsito Brasileiro, transformou seu artigo 306, que discorre sobre o tema nas seguintes palavras:
Art. 306 Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia
psicoativa que determine dependncia:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor.
1. As condutas previstas no caput sero constatadas por:
I - concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro
de ar alveolar; ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da capacidade psicomotora.
2. A verificao do disposto neste artigo poder ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicolgico, exame clnico, percia, vdeo,
prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito contraprova.
3. O Contran dispor sobre a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicolgicos para efeito de caracterizao do
crime tipificado neste artigo.43
De acordo com a nova redao legal, so dois os requisitos de maior relevncia para que seja concretizado o delito, de nos termos que
constam no artigo:a conduo de veculo automotor e a alterao da capacidade psicomotora do motorista em razo de influncia de lcool ou de
outra substncia psicoativa.44
43
BRASIL, Presidncia da Repblica. Lei n 12.760, de 20 de Dezembro de 2012. Altera a Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12760.htm>. Acesso em: 08 Nov. 2015.
44
HONORATO, Cssio Mattos. lcool, trnsito seguro e proibio de retrocesso social. Revista dos Tribunais.v. 935, p. 163, set. 2013. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.
com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a000001509f4b97d01e84b9f4&docguid=Iaf63f5f0095911e39005010000000000
&hitguid=Iaf63f5f0095911e39005010000000000&spos=19&epos=19&td=168&context=4&startChunk=1&endChunk=1>Acesso em: 08 Nov. 2015.
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Diante da nova Lei Seca, para que se considere conduta criminal no mais necessrio que haja o perigo concreto, bastando apenas que
o agente efetive a ao de dirigir em estado de embriaguez, o crime de mera conduta, o risco j presumido pelo legislador.45
O Cdigo de Trnsito Brasileiro traz em seu captulo XV, as infraes que possuem penalidade administrativa, que realizar a conduo de
veculo automotor embriagado configura violao a esta lei, no seu artigo 165 ele transcreve:
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia:
Infrao - gravssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao.46
2.3 CLUSULA DE EXCLUSO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA

SEGURADORA DIANTE DE CONDUTOR EMBRIAGADO
A responsabilidade civil do segurador ligada aos riscos constantes no contrato de seguro firmado por ele e pelo segurado, no entanto
ambas as partes devem observar e respeitar as clusulas contratuais de tal negcio jurdico.47
de obrigao e responsabilidade civil da companhia seguradora, garantir a proteo do bem tutelado, dando assistncia ao segurado em
caso de sinistro, e assim cumprindo com indenizao devida sempre observando os prazos legais para a mesma.48
45
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislao penal especial. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, v. 4, p. 342.
46
BRASIL, Presidncia da Repblica. Lei n 9.503, de 23 de Setembro de 1997. Institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/
L9503.htm>. Acesso em: 26 Out. 2015.
47
SOUZA, Brbara Bassani de. Responsabilidade civil do segurador. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.v. 109, p. 745 770, jan. 2014. Disponvel
em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/89255/0>.Acesso em: 09 Nov. 2015.
48
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Contratos.7 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, v. 3, p. 383.
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Por sua vez, o contratante tambm deve observar suas obrigaes para que no arrisque a cobertura de seu negcio jurdico, Maria Helena
Diniz ressalta que o segurado dever agir sempre com a cautela e ter o dever de abster-se de tudo que possa aumentar os riscos, ou seja, de
tudo que for contrrio aos termos do estipulado, sob pena de perder o direito ao seguro.49
Dentre os motivos de perda de direito de indenizao securitria, a causa mais frequente que tem se visto, o agravamento do risco
devido conduo de veculo automotor sob efeito de lcool e demais substncias psicoativas que isentam a companhia seguradora de qualquer
responsabilidade que pudesse vir a ter prevista em contrato.50 Nos termos do artigo 768 do Cdigo Civil o segurado perder o direito garantia se
agravar intencionalmente o risco objeto do contrato51, enquadra-se de maneira exata ao condutor brio que por vontade prpria assume o perigo
de guiar seu veiculo, podendo assim causar acidente que ser considerado ato doloso.52
No obstante ao esclarecimento doutrinrio, cabe destacar que nos contratos de seguro firmados pelas empresas MAPFRE SEGUROS
GERAIS, Processo SUSEP n 15414.100326/2004-83 e PORTO SEGUROS, Processo SUSEP 15414.100.233/2004-59, resta claro nas clusulas
contratuais, denominadas condies gerais do seguro de automvel, que o agravamento do risco gera a perda do direito de indenizao, conforme
se destaca no contrato:
PERDA DE DIREITOS: 30.1. Alm dos casos previstos em lei e nas clusulas especificadas nestas Condies Gerais, a Seguradora
ficar isenta de qualquer obrigao decorrente do contrato de seguro se o Segurado, seu representante, seu Corretor de seguros ou
49
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teorias das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, v. 3, p. 545.
50
51
BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n 10.406, de Janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> acesso
em: 10 nov. 2015.
52
CALVERT, Eduardo. Contratos de seguro, mutualismo, solidariedade e boa-f: anlise de decises judiciais.Cadernos Jurdicos, n. 39, p. 171, mar. 2015. Disponvel em:
<http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/Cadernos-Juridicos-39.pdf#page=17
1>. Acesso em: 09 Nov. 2015.
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o Beneficirio do veculo: a. Agravar intencionalmente o risco; [...]o. Contribuir ou concorrer com culpa grave ou dolo, ao ou omisso
para o agravamento do risco. [...] 30.3. A Seguradora tambm ficar isenta de qualquer obrigao decorrente deste contrato se o veculo
segurado: [...] h. For utilizado/conduzido por pessoa que esteja sob ao de lcool, de drogas ou entorpecentes de uso fortuito, ocasional
ou habitual, quando da ocorrncia do sinistro, bem como se o condutor do veculo se negar a realizar o teste de embriaguez requerido
por Autoridade Competente e desde que haja nexo de causalidade comprovado pela Seguradora, entre o estado de embriaguez ou de
efeito de drogas ou entorpecentes do condutor do veculo e o evento que provocou os danos;53
E ainda, conforme se verifica nos contratos de seguro firmados pela empresa Porto Seguros,
6.1.ALM DOS CASOS PREVISTOS EM LEI, A SEGURADORA ISENTA-SE DE QUALQUER OBRIGAO DECORRENTE DA
APLICE, SE HOUVER A PERDA DE DIREITOS RELATIVOS AOS SEGUROS DE AUTOMVEL, RCF-V E APP, NOS SEGUINTES
CASOS: [...]6.1.4. SE O VECULO SEGURADO: [...] d) estiver sendo dirigido, utilizado, conduzido e/ou manobrado na ocasio do sinistro:
- por pessoa que esteja sob ao de lcool, drogas ou entorpecentes, quando da ocorrncia do sinistro, desde que a seguradora prove
que est caracterizado o nexo causal. Essa hiptese aplica-se a qualquer situao e abrange no s os atos praticados diretamente
pelo Segurado, mas tambm os praticados por qualquer pessoa que estiver conduzindo o veculo, com ou sem o consentimento do
Segurado;54
No h o que se questionar quanto ao direito da companhia seguradora quando a se eximir da responsabilidade civil, Mauro Fiterman
discorre a respeito,
No caso dos condutores de veculos segurados, que se envolvem em acidentes de trnsito aps a ingesto de lcool, no que pertine a
esse aspecto, inexiste vulnerabilidade desse consumidor. De fato, no se pode afirmar que uma pessoa que ingere bebida alcolica e
53
MAPFRE SEGUROS GERAIS. Seguro de Automvel: condies gerais. Processo SUSEP n 15414.100326/2004-83. v. 22, p. 30 31, set. 2015. Disponvel em: <http://www2.
mapfre.com.br/documents/10379/28618/CG_Automovel_V22__15414.100326_2004-83.pdf/9328097c-9a0e-47a7-bcc8-2d9e3c28f509>. Acesso em: 09 Nov. 2015.
54
PORTO SEGUROS. Condies Gerais dos Seguros de Automvel, RCF-V, e APP. Processo SUSEP15414.100.233/2004-59. v. 45, p. 29 30, nov. 2015. Disponvel em:
<http://www.portoseguro.com.br/staticfiles/Institucional/Condicoes%20Gerais/Auto/CG%2045.pdf>. Acesso em: 09 Nov. 2015.
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assume a conduo de um veculo, causando um acidente, tenha, em virtude da relao que mantm com uma companhia seguradora,
vulnerabilidade nesse tocante.
O sujeito que conduz um veculo aps a ingesto de lcool e causa um acidente, tendo seu veculo segurado, o mesmo sujeito que
assim agiu sem que o veculo estivesse segurado. Reitera-se que o Poder Judicirio no pode encontrar diferenas no que tange aos
elementos ingesto de bebida alcolica e conduo de veculo, quando um veculo segurado ou no, no plano do rigor relativo s
consequncias decorrentes de um acidente.55
Temtica relevante nesse contexto a comprovao e as provas. Passa-se assim a abordar a questo.
2.3.1 Comprovao e provas

Em concordncia com o que j fora mencionado, a embriaguez do condutor de veculo, quando adequadamente comprovada, acaba por
configurar o agravamento do risco e consequentemente desobriga a companhia seguradora de pagamento de indenizao da cobertura contratada,
ainda que o segurado no seja o condutor no instante do ocorrido.56 No entanto, apesar de o ato doloso ser elemento que exclui a responsabilidade
civil do segurador, cabe destacar que para que sua obrigao contratual seja considerada isenta de fato, caber parte contratada comprovar que
o condutor devido ao estado de embriaguez deu causa ao acidente.57
55
FITERMAN, Mauro. A Ingesto de lcool e a conduo de veculos no contrato de seguro de veculos: por um exame sistemtico e a constatao da existncia de
presuno de agravamento de risco. Revista dos Tribunais.v. 954, p. 155 169, abr. 2015. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/
resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007900000150eea989ce5723a9d9&docguid=I32b3e210c94a11e4be1e010000000000&hitguid=I32b3e210c94a11e4be
1e010000000000&spos=8&epos=8&td=169&context=89&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 09 Nov. 2015.
56
PORTO SEGUROS. Condies Gerais dos Seguros de Automvel, RCF-V, e APP. Processo SUSEP15414.100.233/2004-59. v. 45, p. 29 30, nov. 2015. Disponvel em:
<http://www.portoseguro.com.br/staticfiles/Institucional/Condicoes%20Gerais/Auto/CG%2045.pdf>. Acesso em: 10 Nov. 2015.
57
PIGATTI, Claudio M. Robortella Boschi. As seguradoras e as provas de embriaguez ao volante. Revista Consultor Jurdico.set. 2008. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2008-set-23/seguradoras_provas_embriaguez_volante>. Acesso em: 10 Nov. 2015.
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Cabe ento ao segurador comprovar o nexo causal entre a embriaguez do motorista e o fato causador do dano, apenas comprovado isso
que se exclui a responsabilidade da segurado e se da perda do direito de indenizao em desfavor do segurado.58 Desta forma, a Ministra Nancy
Andrighi, expe seu entender no que tange o nus da prova:
AGRAVO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.ACIDENTE DE TRNSITO. SEGURO. RESPONSABILIDADE. EMBRIAGUEZ DO
SEGURADO. AGRAVAMENTO DO RISCO POR PARTE DO SEGURADO. AFASTAMENTO. - A embriaguez do segurado, por si s,
no exime o segurador do pagamento de indenizao prevista em contrato de seguro de vida, sendo necessria a prova de que o
agravamento de risco dela decorrente influiu decisivamente na ocorrncia do sinistro - Agravo no provido.59 (grifou-se)
Ao encontro deste pensamento, o relator Desembargador Antnio Benedito Ribeiro Pinto, ressalta que o nus probatrio deve recair a
pessoa a qual hiptese desfavorece, no importando se ser o segurado ou a companhia seguradora, pertinente a isso enfatiza a ementa,
SEGURO DE VECULO - AO DE REPARAO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.A autora recusou-se a fazer exame de embriaguez
no tempo oportuno Houve ingesto de bebida alcolica com presuno do agravamento do risco, mormente diante das peculiaridades
do caso concreto A pessoa a quem a presuno desfavorece suporta o nus de demonstrar o contrrio, independentemente de sua
posio processual, nada importando o fato de ser autor ou ru. Hiptese de excludente de responsabilidade contratual por parte da
seguradora - Recurso no provido. (Apelao n 0112829-94.2009.8.26.0005, 25a Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de
So Paulo).60 (grifou-se)
Importante avaliar em seguida o entendimento jurisprudencial.

58
59
BRASIL. Superior Tribunal de Justia.Agravo Regimento no Recurso Especial 572.90 RS(2011/0579023-3). Ministra Nancy Andrighi, Data do Julgamento: 01 dez. 2011.
Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/196076809/agravo-em-recurso-especial-aresp-611538-sp-2014-0283834-9/decisao-monocratica-196076820>. Acesso
em: 10 Nov. 2015.
60
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. 25 Cmara de Direito Privado. Apelao Cvel n 0112829- 94.2009.8.26.0005. Relator: Desembargador Antnio Benedito
Ribeiro Pinto. Data do julgamento: 14 dez. 2011. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/156636445/andamento-do-processo-n203330-9420098260005do-dia-10-12-2014-do-djsp>. Acesso em: 10 Nov. 2015.
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2.3.2 Entendimento Jurisprudencial

Acima de tudo, como foi vislumbrado anteriormente nesta pesquisa, assinala-se que conforme previsto em contrato e tambm verificado
pela doutrina, uma vez que haja o acidente de trnsito, e fique comprovado que o motorista estava embriagado, o bem segurado no ter
cobertura. No entanto, na maioria das vezes a jurisprudncia vem de encontro com essa base doutrinaria, e acaba por dar o provimento ao pedido
de indenizao do segurado brio.
O Superior Tribunal de Justia ao julgar o Recurso Especial de nmero 1.230.720 - SC (2011/0007886-3), considerou que o recurso
merecia prosperar, uma vez que foi entendido que devido ao acidente ter sido causado pelo filho do segurado e no diretamente por ele, no se
pode considerar que houve a conduta para o agravamento do risco e, portanto, incoerente o segurador se eximir de realizar o pagamento de tal
indenizao. Destaca-se nas palavras dos julgadores,
RECURSO ESPECIAL AO DE COBRANA - SEGURO DE AUTOMVEL - EMBRIAGUEZ DE TERCEIRO CONDUTOR COMO
CAUSA DETERMINANTE DO SINISTRO - FATO NO IMPUTVEL CONDUTA DO SEGURADO - EXCLUSO DA COBERTURA
-IMPOSSIBILIDADE - ACRDO RECORRIDO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE - RECURSO PROVIDO
(ARTIGO 557, 1-A, DO CPC).61
O relator ao considerar que o contratante no agiu com dolo e no causou o agravamento do risco uma vez que quando entregou o carro a
seu filho o mesmo estava sbrio, este deve receber o amparo do contrato de seguros. Por mais que a embriaguez do terceiro, que neste caso vem a
ser o filho do segurado, tenha sido fator relevante para o ocorrido, no pode est ser imputada conduta do segurado. Defendeu ainda, que conforme
previsto em lei o nus de apresentar a prova da ilicitude da ao realizada por um segurado ser sempre da companhia seguradora, e est no o fez.
61
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial N 1.230.720 - SC (2011/0007886-3). Relator Ministro Massami Uyeda, Data do Julgamento: 17 mar. 2011. Disponvel
em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18496927/peticao-de-recurso-especial-resp-1230720/decisao-monocratica-104026212>. Acesso em: 07 Nov. 2015.
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No mesmo sentir, o Tribunal de Justia do Paran julgou a Apelao Cvel de nmero 1.262.717-1 de forma parcialmente procedente,
condenando a seguradora r ao pagamento de indenizao por danos materiais devido ao evento de sinistro ocorrido enquanto o condutor estava
embriagado, o que se verifica,
APELAO CVEL - CONTRATO DE SEGURO - ACIDENTE DE TRNSITO - NEGATIVA DE COBERTURA SOB ALEGAO DE
EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR - AUSNCIA DE PROVA DE TAL CIRCUNSTNCIA - CONDUTA CULPOSA DO CONDUTOR DO
VECULO SEGURADO, ADEMAIS, QUE NO RESTOU COMPROVADA - AGRAVAMENTO DE RISCO NO CONFIGURADO NORMA DO ARTIGO 768, DO CDIGO CIVIL INAPLICVEL - INDENIZAO SECURITRIA DEVIDA - DANOS MATERIAIS - VALOR
NECESSRIO PARA O CONSERTO DOS VECULOS ENVOLVIDOS NO SINISTRO - JUNTADA DE ORAMENTOS IDNEOS
QUE VALIDAMENTE EXPRIMEM OS PREJUZOS SUPORTADOS - ESTIMATIVAS NO ILIDIDAS - ADOO DAS AVALIAES
DE MENOR VALOR - DANOS MORAIS INDEVIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Cabe seguradora o nus de
demonstrar o agravamento do risco que a exonera do dever de pagamento da indenizao securitria contratada. No caso, inexistindo
prova concreta e cabal da alegada embriaguez do condutor do veculo segurado, deve a seguradora prestar a cobertura nos termos
em que foi contratada. 2 - Ademais, para a configurao da hiptese de excluso da cobertura securitria, prevista no artigo 768, do
CC, exige-se que o contratante do seguro tenha agido diretamente de forma a aumentar o risco, o que no ocorreu in casu, eis que
diante da precariedade de provas, no se pode concluir pelo nexo causal entre a alegada embriaguez e o acidente. 3 - Os oramentos
apresentados pelo autor, emitidos por empresas idneas, e que no foram refutados pelo ru, do conta dos valores necessrios
para o conserto do veculo, guardando nexo de causalidade com a extenso dos danos decorrentes da coliso. 4 - O inadimplemento
contratual, por si s, pode acarretar danos materiais e indenizao por perdas e danos, mas, em regra, no d margem ao dano moral,
que pressupe ofensa anormal personalidade, o que no se verificou na presente.62 (grifou-se)
O Desembargador e relator Luiz Lopes fundamentou seu voto com base de que a nica prova que o ru possua era o boletim de ocorrncia
policial, e no o laudo de exame toxicolgico. Alegou ainda, que tal documento no era o bastante para comprovar que o segurado tenha agido de
62
BRASIL. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel APL 12627171 PR 1262717-1. Relator Desembargador Luiz Lopes, Data do Julgamento: 21 mai. 2015. Disponvel em:
<http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/208655222/apelacao-apl-12627171-pr-1262717-1-acordao/inteiro-teor-208655270>. Acesso em: 08 Nov. 2015.
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forma agravante ao risco, por isso condenou a seguradora ao pagamento de indenizao por danos materiais. No entanto, no considerou cabvel
o pagamento de danos morais, alegando que o inadimplemento contratual implica a obrigao de indenizar os danos patrimoniais, no danos
morais, cujo reconhecimento implica mais do que os dissabores de um negcio frustrado.63
Tomando deciso similar, o Superior Tribunal de Justia negou provimento ao Agravo em Recurso Especial nmero 635.307, apontando que
a embriaguez em si, no causa de agravamento do risco, restando assim o nus de comprovao de ligao entre o estado etlico do condutor
ao evento que causou de fato o sinistro:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE SEGURO. ACIDENTE DE TRNSITO. EMBRIAGUEZ
DO SEGURADO. CONDIO DETERMINANTE. NO COMPROVADA. 1. A embriaguez do segurado, por si s, no pode ser
considerada causa de agravamento de risco, a exonerar, em qualquer hiptese, a seguradora, em caso de acidente de trnsito.
Precedentes. 2. Agravo regimental no provido.64
Defendeu o relator Ministro Luis Felipe Salomo que companhia seguradora no pode ser exonerada do pagamento de indenizao de
danos materiais, uma vez que no conseguiu provar a ligao direta da embriaguez ao acidente de trnsito e no comprovando o nexo causal
entre a embriaguez e o fato ocorrido, ela ainda dever cumprir a obrigao prevista em contrato.
Apesar de se ter verificado posio doutrinaria, bem como o texto legal que traz obrigaes das partes no contrato de seguro e exime o
segurador de pagamento de indenizao em caso de conduo de veculo encontrando-se o motorista em estado de embriaguez, a jurisprudncia
muitas vezes tem entendimento diferente e acaba por interpretar tais fundamentos de maneira que vem a beneficiar a parte contratante do seguro.
63
BRASIL. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel APL 12627171 PR 1262717-1. Relator Desembargador Luiz Lopes, Data do Julgamento: 21 mai. 2015. Disponvel em:
<http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/208655222/apelacao-apl-12627171-pr-1262717-1-acordao/inteiro-teor-208655270>. Acesso em: 08 Nov. 2015.
64
BRASIL. Superior Tribunal de Justia.Agravo em Recurso Especial n 635.307 MG (2014/0324643-6). Relator Ministro Luis Felipe Salomo, Data do Julgamento: 17
mar. 2015. Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178707120/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-635307-mg-2014-0324643-6/
relatorio-e-voto-178707132>. Acesso em: 07 Nov. 2015.
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Decidindo por eximir a seguradora de qualquer pagamento de indenizao, o Superior Tribunal de justia fez uso da base doutrinaria e a
legislao para negar provimento do Agravo em Recurso Especial de nmero 639.456, onde o autor alegava a inexistncia do nexo causal ou dano
que pudesse isentar a seguradora de pagamento de indenizao, se vislumbra na ementa:
CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE SEGURO. RECUSA NO
PAGAMENTO DA INDENIZAO. AGRAVAMENTO DO RISCO SEGURADO. PLEITO PARA QUE SE REAVALIE A RESPONSABILIDADE
DOS ENVOLVIDOS. IMPOSSIBILIDADE POR MEIO DO ESPECIAL. INCIDNCIA DAS SMULAS NS5 E 7/STJ. 1. O Tribunal a quo,
ao cotejar o contrato de seguro em conjunto com o acervo probatrio, concluiu pela responsabilizao da condutora no agravamento
do risco no sinistro e que o fato afastava o dever de indenizar. Entendimento diverso por meio do especial demandaria o reexame de
clusulas contratuais e no revolvimento do acervo probatrio. 2.Os segurados no apresentaram argumento novo capaz de modificar a
concluso alvitrada, que se apoiou em entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justia. Incidncia das Smulas ns5 e 7 do
STJ. 3. Agravo regimental no provido.65 (grifou-se).
Entende o relator Ministro Moura Ribeiro que no h o que se questionar quanto ao estado de embriaguez do condutor do veculo no
momento do acidente, e desta maneira, no h o que se conceder ao pedido de recebimento do valor da cobertura contratada em caso de danos
materiais, uma vez que a ingesto de lcool por parte da segurada causa excludente da responsabilidade contratual que possua a companhia
seguradora no negcio jurdico pactuado entre as partes.
Ao encontro disso, o posicionamento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ao julgar o recurso cvel n 71002808590, consistiu
em eximir seguradora HDI do pagamento de indenizao de sinistro, visto que o segurador prev nas clusulas contratuais que podem ser
65
BRASIL. Superior Tribunal de Justia.Agravo em Recurso Especial n 639456 SP 2014/0332165-2. Relator Ministro Moura Ribeiro, Data do Julgamento: 05 mar. 2015.
Disponvel em:
<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178412205/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-639456-sp-2014-0332165-2/relatorio-evoto-178412216>. Acesso em: 08 Nov. 2015.
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encontradas nas condies gerais do contrato de seguro, que no indenizar atravs de suas coberturas, eventual dano que possa ser causado
devido ao condutor estar embriagado ou alcoolizado ou sob efeitos de drogas, bem se verifica que:
AO DE REPARAO DE DANOS. ACIDENTE DE TRNSITO. CONTRATO DE SEGURO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CAUSA
DE EXCLUSO DA COBERTURA. DESNECESSIDADE DA REALIZAO DE EXAME PARA COMPROVAO DA CONCENTRAO
DE LCOOL NO SANGUE. EXAME CLNICO A EVIDENCIAR O ESTADO DE EMBRIAGUEZ. COLISO EM POSTE AO ESTADO
ETLICO DO CONDUTOR DO VECULO SEGURADO. PERDA DO DIREITO COBERTURA DO SEGURO. Recurso provido.66
O relator Desembargador Ricardo Torres Hermann defendeu em seu voto que conforme consta comprovado em boletim de ocorrncia, o
motorista estava conduzindo o veiculo estando embriagado, excluindo assim, toda e qualquer obrigao que a companhia seguradora pudesse ter
com o segurado em tal evento de sinistro. Alm do mais, ele ressalta que,
releva salientar que no h, para considerar-se o condutor embriagado, ao fim de verificar a incidncia ou no da clusula de excluso
de cobertura, como exigir a realizao de exame de dosagem de graduao alcolica no sangue. Tal exame apenas exigvel para a
configurao do delito de conduzir embriagado, tendo em vista a necessidade de comprovao da materialidade do tipo penal, o que
no se exige no cvel, por serem de naturezas diferentes a responsabilidade civil e penal.67
Utilizando do mesmo pensamento, o Tribunal de Justia de Santa Catarina conheceu e considerou provido o recurso de apelao cvel de
nmero 20130629927, onde verificou que houve a excluso de cobertura, visto o estado de embriaguez que se encontrava o condutor do veiculo
segurado no instante do ocorrido, salienta a ementa:
66
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Recurso Cvel: 71002808590 RS. Relator Desembargador Ricardo Torres Hermann, Data do Julgamento: 16 dez. 2010.
Disponvel em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22890973/recurso-civel-71002808590-rs-tjrs/inteiro-teor-111149607>.Acesso em: 07 Nov. 2015.
67
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Recurso Cvel: 71002808590 RS. Relator Desembargador Ricardo Torres Hermann, Data do Julgamento: 16 dez. 2010.
Disponvel em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22890973/recurso-civel-71002808590-rs-tjrs/inteiro-teor-111149607>.Acesso em: 07 Nov. 2015.
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APELAO CVEL. AO DE COBRANA. SEGURO DE VECULO. NEGATIVA DE PAGAMENTO, LASTREADA NO ARGUMENTO

DE QUE O CONDUTOR DO VECULO SEGURADO ESTARIA DIRIGINDO SOB O EFEITO DA INGESTO DE BEBIDA ALCOLICA.
EXCLUSO DE COBERTURA EXPRESSAMENTE ELENCADA NAS CONDIES GERAIS DA APLICE. JUNTADA DE AUTO DE
CONSTATAO DE SINAIS DE EMBRIAGUEZ LAVRADO PELA POLCIA MILITAR E SUBSCRITO PELO MDICO PLANTONISTA,
LOGO APS O ACIDENTE DE TRNSITO, CONFIRMANDO A ALCOOLEMIA. CAUSA DETERMINANTE PARA A OCORRNCIA DO
SINISTRO, QUE RESULTOU NA MORTE DE UM DOS PASSAGEIROS DO VECULO SEGURADO. AGRAVAMENTO DO RISCO
CARACTERIZADO. ARTS. 765 E 768, AMBOS DO CC. OBRIGAO DE INDENIZAR AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. Nos dias de hoje, onde as campanhas publicitrias e educativas so absolutamente enfticas e conhecidas de todos, quem
voluntariamente assume a conduo de veculo automotor depois de ingerir qualquer quantidade de lcool, deve estar preparado para
as consequncias diretas ou indiretas desta conduta, o que, no caso em contenda, inclui a possibilidade de vir a perder o direito
cobertura do seguro contratado.68 (grifou-se)
De acordo com o relator Desembargador Luiz Fernando Boller, esta claro que a ocorrncia do sinistro esta diretamente ligada ao agravamento
de risco que o condutor se disps no momento em que assumiu a direo estando alcoolizado, e tal ao exime completamente a seguradora de
qualquer responsabilidade para com o contratante do seguro.
CONSIDERAES FINAIS
O real propsito da monografia adentrou-se ao contrato de seguros de automveis, que possui natureza jurdica dentro da espcie de
contratos de danos, onde a obrigao da companhia seguradora de cumprir com o seu dever de indenizar de acordo com as coberturas
contratadas pelo dano ocasionado atravs do evento de sinistro, sendo ele classificado como perdas totais ou ainda perdas parciais. Logo, a
68
BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao Cvel: AC 20130629927 SC 2013.062992-7. Relator Desembargador Luiz Fernando Boller, Dara do Julgamento: 07
nov. 2013. Disponvel em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24618481/apelacao-civel-ac-20130629927-sc-2013062992-7-acordao-tjsc/inteiro-teor-24618482>. Acesso
em: 08 Nov. 2015.
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contraprestao do segurado de conservar o risco, evitando que o mesmo seja provocado, evitando que o mesmo seja agravado, ainda que
depois do fato ocorrido.
Analisou-se ento, a ligao entre o condutor de veculo automotor em estado de embriaguez que vem a causar um acidente de trnsito,
com o bem que est tutelado pelo contrato de seguros, que no caso seria o prprio veiculo, e se relacionou tal fato ao agravamento do risco com
as obrigaes que correspondem ao segurado.De acordo com o que se prev em contrato, o segurado tem obrigao de manter o bem de maneira
que no venha o agravar, to pouco agir com dolo podendo causar danos ao bem protegido, no cumprindo com sua obrigao, poder perder o
direito a receber sua indenizao.
vista disso, se pode concluir que a companhia seguradora possui direito de se desonerar da responsabilidade civil no caso de agravamento
do risco por parte do segurado, ou at mesmo quando terceiro vir a majorar o perigo do bem tutelado. Contudo, isso ocorrera de acordo com o que
est previsto nas clusulas contratuais, e aps comprovao de dolo e m-f do condutor do veculo no instante do sinistro.
Para que se pudesse dar aplicao na tese apresentada, foi realizada pesquisa em jurisprudncia atual, e assim contrapondo pensamentos
de ticas diferentes, mostrando o embasamento que cada viso utilizava para defender seu embasamento.Pde-se ver que alguns tribunais
consideram relevante que o fato de dirigir embriagado no necessariamente agrava o risco e pode no ter ligao alguma ao sinistro por ora
ocorrido. Vislumbrando o mesmo assunto com olhar diferente disso, outros h outros argumentos defendendo a ideia que conduzir veculo aps
ingesto de lcool, por si s j uma agravante.
Diante do exposto, concluiu-se que o contrato de seguros apesar de trazer a proteo para os bens e interesses da parte contratante, possui
tambm exigncias que devem ser observadas e cumpridas. Todas essas exigncias so baseadas na boa-f e so explicitas em contrato, no
obedecendo a isso, a seguradora tem plenos direitos para dar a negativa do seguro sendo ela no momento da aceitao ou em caso de sinistros.
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REFERNCIAS
ALVIM, Pedro. O Contrato de Seguro.3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
BRASIL, Presidncia da Repblica. Lei n 12.760, de 20 de Dezembro de 2012. Altera a Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui
o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12760.htm>. Acesso em: 08 Nov.
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BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n 10.406, de Janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> acesso em: 10 nov. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo em Recurso Especial n 635.307 MG (2014/0324643-6). Relator Ministro Luis Felipe Salomo,
Data do Julgamento: 17 mar. 2015. Disponvel em:<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178707120/agravo-regimental-no-agravo-emrecurso-especial-agrg-no-aresp-635307-mg-2014-0324643-6/relatorio-e-voto-178707132>. Acesso em: 07 Nov. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial N 1.230.720 - SC (2011/0007886-3). Relator Ministro Massami Uyeda, Data do
Julgamento: 17 mar. 2011. Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18496927/peticao-de-recurso-especial-resp-1230720/
decisao-monocratica-104026212>. Acesso em: 07 Nov. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia.Agravo em Recurso Especial n 639456 SP 2014/0332165-2. Relator Ministro Moura Ribeiro, Data
do Julgamento: 05 mar. 2015. Disponvel em:<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178412205/agravo-regimental-no-agravo-em-recursoespecial-agrg-no-aresp-639456-sp-2014-0332165-2/relatorio-e-voto-178412216>. Acesso em: 08 Nov. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimento no Recurso Especial 572.90 RS(2011/0579023-3). Ministra Nancy Andrighi, Data
do Julgamento: 01 dez. 2011. Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/196076809/agravo-em-recurso-especial-aresp-611538sp-2014-0283834-9/decisao-monocratica-196076820>. Acesso em: 10 Nov. 2015.
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. 25 Cmara de Direito Privado. Apelao Cvel n 0112829- 94.2009.8.26.0005. Relator:
Desembargador Antnio Benedito Ribeiro Pinto. Data do julgamento: 14 dez. 2011. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/
documentos/156636445/andamento-do-processo-n203330-9420098260005-do-dia-10-12-2014-do-djsp>. Acesso em: 10 Nov. 2015.
BRASIL. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel APL 12627171 PR 1262717-1. Relator Desembargador Luiz Lopes, Data do
Julgamento: 21 mai. 2015. Disponvel em: <http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/208655222/apelacao-apl-12627171-pr-1262717-1-acordao/
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BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Recurso Cvel: 71002808590 RS. Relator Desembargador Ricardo Torres Hermann,
Data do Julgamento: 16 dez. Disponvel em:<http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22890973/recurso-civel-71002808590-rs-tjrs/inteiroteor-111149607>.Acesso em: 07 Nov. 2015.
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10000000000&hitguid=I32b3e210c94a11e4be1e010000000000&spos=8&epos=8&td=169&context=89&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso
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id=Iaf63f5f0095911e39005010000000000&spos=19&epos=19&td=168&context=4&startChunk=1&endChunk=1>Acesso em: 25 Out. 2015.
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ORGANIZADORES:
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AVANAR
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DIREITO 10
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Pedro Ernesto
Neubarth Jung
nanotecnologia: uma anlise

frente aos conceitos de
inovao e adaptao
ambiental e sua evoluo
normativa nos mbitos
nacional e internacional
ORGANIZADORES:
Mestrando em Direito pela UNISINOS.

Atualmente pesquisador, na mesma
instituio e na Universidade FEEVALE.
Tem experincia na rea de Direito, com
nfase em Direito Pblico. Advogado.
E-mail: pedroneubarth@gmail.com.
Maicon Artmann
FEEVALE. Atualmente pesquisador,
na mesma instituio. Cursa Especializao
em Direito Processual Civil e
Direito Civil pelo Instituto de
Desenvolvimento Cultural. Advogado.
E-mail: artmann.maicon@gmail.com.
Maria Eduarda
Lima da Rosa
Acadmica do Curso de Direito pela
Universidade FEEVALE. Atualmente
pesquisadora bolsista de Iniciao
Cientfica na mesma instituio.
E-mail: maduda_rosa@hotmail.com.
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INTRODUO
Os avanos na rea da Nanotecnologia sinalizam para a proximidade de uma nova revoluo tecnolgica, que provocar efeitos sobre
todos os aspectos da vida. Nesse sentido, considerando a relevncia dessas transformaes no futuro e as incertezas que as permeiam, este
estudo traa uma comparao entre os conceitos modernos de inovao e adaptao ambiental, no mbito das nanotecnologias, alm de mapear
as principais evolues normativas a respeito do tema no Brasil e no mbito internacional.
Para o atingimento dos objetivos propostos, utilizou-se o mtodo de abordagem indutivo, atrelado s tcnicas qualitativas de pesquisa,
realizando-se uma anlise bibliogrfica e pesquisas na legislao brasileira e estrangeira. A relevncia do tema se justificativa na medida em que
a rea de nanotecnologias carece de normas slidas no pas e, ao mesmo tempo, anda em acelerada velocidade, impulsionada por indstrias dos
mais diversos setores, em um caminho desconhecido e permeado de riscos.
certo que o desenvolvimento intelectual, advindo das mais diversas formas de tecnologia e no qual o homem empregou esforos ao longo
da histria, para criar e alcanar a presente configurao de Estado-Social-Cientfico, evidencia-se um caminho sem volta, no podendo, assim,
retomar ao status quo. Todavia, essencial que se verifiquem mtodos seguros de evoluir sem expor o meio ambiente e as presentes e futuras
geraes s consequncias de riscos, ainda desconhecidos, advindos dos nanoprodutos. Por isso, a regulamentao torna-se imperiosa para
apontar o sentido em que o pas quer caminhar em relao ao tema.
1 A RELAO ENTRE OS CONCEITOS DE ADAPTAO AMBIENTAL

E INOVAO APLICADOS S NANOTECNOLOGIAS
A fim de se buscar compreender as Nanotecnologias e a sua configurao como uma forma de Adaptao Ambiental, torna-se necessrio,
primeiro, um estudo da inovao presente nesses conceitos, bem como a verificar se eles ainda so, de fato, inovadores na contemporaneidade.
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Inovao foi um conceito elaborado de forma coletiva e em nvel mundial, com a publicao do Manual de Oslo1, em 1997. Entretanto,
necessrio destacar que, antes disso, muitos foram os doutrinadores que buscaram estudar, compreender e conceituar este fenmeno. Contudo,
somente com o entendimento comum que foi possvel se chegar ao conceito que se possui hoje.
Desta maneira, entende-se por inovao o modo pelo qual se buscou identificar o processo das constantes mudanas de um projeto
desenvolvido, ou seja, o mtodo dos subsistemas econmico e cientfico, baseados no conhecimento, capaz de descrever o processo das
tendncias econmicas avanadas em dependncia aos nveis de conhecimento, informao e alta habilidade, acompanhados da crescente
necessidade de acesso a tais processos2.
imprescindvel destacar, neste ponto, que a inovao esta diretamente relacionada globalizao, uma vez que por meio dela que se
torna possvel a realizao de trocas de informaes presentes, continuando, assim, a exercer o seu desempenho. Destaca-se, deste modo, que
[...] a knowledge-based view focuses on the interactive processes through which knowledge is created and exchanged both within and outside
firms and other organisations [...].3
Portanto, a inovao a maneira pela qual as indstrias e os rgos pblicos, pertencentes aos mais diversos subsistemas sociais,
encontraram como forma de identificar as mudanas geradas pelo homem, em decorrncia do desenvolvimento, acrescida da necessidade de
acompanhamento da globalizao.
OECD, OCDE, FINEP. Manual de Oslo. 1997.
OECD and Eurostat. Oslo Manual: Guidelines for Collecting and Interpreting Innovation Data. 3. ed. Paris: OECD Publishing, 2005, p. 29. Disponvel em: <http://www.keepeek.
com/Digital-Asset-Management/oecd/science-and-technology/oslo-manual_9789264013100-en#page1>. Acesso em: 14 maro 2016.
OECD and Eurostat. Oslo Manual: Guidelines for Collecting and Interpreting Innovation Data. 3. ed. Paris: OECD Publishing, 2005, p. 29. [...] a viso baseada no conhecimento
incide sobre o processo interativo, atravs dos quais o conhecimento criado, trocando assim os presentes dentro das empresas com outras organizaes. Traduo nossa.
Disponvel em: <http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/science-and-technology/oslo-manual_9789264013100-en#page1>. Acesso em: 14 maro 2016.
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Como anteriormente j exposto, muitos foram os estudiosos que, antes da publicao do Manual de Oslo, j entendiam ser vivel a
realizao desta troca de informaes, relacionadas ao desenvolvimento social, intelectual e econmico e sua necessidade de prosseguir inovando.
Zaltman era um destes estudiosos e entendia que ensinar sobre como as novas ideias, prticas ou at artefatos, poderiam ser renovados, no
sentido de reutiliz-los em uma nova rea ou processo, em uma determinada nova entidade4; Schumpeter, por sua vez, caracterizava a inovao
das indstrias por meio de uma mudana radical, ou seja, da elaborao de um novo processo de inovao que garantisse a competitividade
no mercando, destruindo aquilo que j se tinha para criar algo novo5; Ainda, o doutrinador e estudioso Lastres, assim como os anteriores,
escreveu que:
[...] a inovao se estende alm das atividades formais de pesquisa e desenvolvimento [...], incluindo a melhoria contnua na qualidade
e no design de produtos, mudanas nas rotinas organizacionais e de gerenciamento, criatividade no marketing e modificaes nos
processos de produo que reduzem os custos, aumentam a eficincia e asseguram a sustentabilidade ambiental.6
Assim sendo, pode-se dizer, em anlise aos levantamentos doutrinrios realizados e ao contedo presente no Manual de Oslo que, por
inovao, entende-se o mtodo pelo qual se busca aprimorar a qualidade das atividades e funes, bem como da sua eficincia em prol do
desenvolvimento humano e do meio ambiente.
Com base nessa compreenso, pode-se avanar no que toca s nanotecnologias e a sua configurao como uma forma de Adaptao
Ambiental.
ZALTMAN, G.; DUNCAN, R.; HOLBEK, J. Innovations and Organizations. New York: Wiley, 1973.
SCHUMPETER, Joseph A. Capitalism, socialism, and democracy. New York: Harper, 1950.
LASTRES, H. M. M.; CASSIOLATO, J. E.; ARROIO, A. (Orgs.). Conhecimento, Sistemas de Inovao e Desenvolvimento. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2005; Contraponto,
2005, p. 349.
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Weyermller explica que a Adaptao Ambiental a forma de adaptao dos seres humanos ao Meio Ambiente, criando-se a possibilidade
de os desafios dirios da vida no planeta serem marcados pela interveno humana na busca pela sobrevivncia, ou seja, uma eterna busca do
homem pela superao dos obstculos impostos pela natureza7.
Sendo assim, a noo de Adaptao Ambiental consiste em uma nova maneira de se enfrentar os desafios impostos pela contemporaneidade,
pois se trata de uma diretriz a ser construda, com base no conhecimento amplo da realidade e na aceitao da irreversibilidade de muitos dos
processos de atrito entre sociedade e o ambiente8.
Inclusive, importa dizer que a Adaptao Ambiental vai adiante do conceito de sustentabilidade, pois se trata de uma questo conceitual, ou
seja, amparar-se na sustentabilidade significaria promover mais o desenvolvimento do que a sustentabilidade ambiental desse desenvolvimento.
Percebe-se, pois, que a Adaptao Ambiental um conceito mais abrangente do que a sustentabilidade9.
Destarte, adaptar-se ao ambiente tambm significa encontrar meios eficazes de superar as limitaes estruturais e conceituais presentes
nos instrumentos que a sociedade dispe para resolver as suas contradies e conflitos. Ou seja, tambm a maneira pela qual se busca conciliar
as necessidades do subsistema econmico com as necessidades ambientais10.
Dentro desse contexto, as nanotecnologias surgem como uma adaptao s crescentes necessidades industriais e sociais. O termo
utilizado para referir o estudo de manipulao da matria numa escala atmica e molecular. O principal objetivo, assim, criar novos materiais,
novos produtos e processos a partir da capacidade moderna de ver e manipular tomos e molculas, conforme Boesing e Martins:
WEYERMLLER, A. R. gua e Adaptao Ambiental: O pagamento pelo seu como instrumento econmico e jurdico de proteo. Curitiba: Juru, 2014.
WEYERMLLER, A.; JUNG, P. E. N.; DA ROSA, M. E. L.; KEHL, L. R. A INDSTRIA CRIATIVA VERDE E ADAPTAO AMBIENTAL: O TURISMO CRIATIVO COMO
MATERIALIZAO. In: Revista do ICSA: Gesto e Desenvolvimento. vol. 12. n. 2. Novo Hamburgo: Editora Feevale, 2015, p. 94.
WEYERMLLER, A. R. gua e Adaptao Ambiental: O pagamento pelo seu como instrumento econmico e jurdico de proteo. Curitiba: Juru, 2014.
WEYERMLLER, A.; JUNG, P. E. N.; DA ROSA, M. E. L.; KEHL, L. R. A INDSTRIA CRIATIVA VERDE E ADAPTAO AMBIENTAL: O TURISMO CRIATIVO COMO
MATERIALIZAO. In: Revista do ICSA: Gesto e Desenvolvimento. vol. 12. n. 2. Novo Hamburgo: Editora Feevale, 2015, p. 94.
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A nanotecnologia uma rea do conhecimento que tem a capacidade de produzir novos materiais, alm de criar mecanismos e
mquinas em escala nano e micro. Ela pode revolucionar o tratamento de doenas e leses, tem o potencial de prolongar a vida
humana e pode ser aplicada produo de alimentos e energia.11
A nanotecnologia pode ser compreendida, portanto, como o conjunto de aes de pesquisa, desenvolvimento e inovao, obtida graas
s propriedades da matria organizada a partir de estruturas de dimenses nanomtricas. A expresso nanotecnologia deriva do prefixo grego
nnos, que significa ano, techne, que equivale a ofcio, e logos, que expressa conhecimento12. Ainda, em conceito de Engelmann, Von Hohendorff
e Santos:
O termo Nanotecnologia enganoso, uma vez que no uma tecnologia nica, mas um agrupamento multidisciplinar de fsica,
qumica, engenharia biolgica, materiais, aplicaes, e conceitos nos quais o tamanho a definio caracterstica. Nano uma medida,
no um objeto, ou seja, engloba a habilidade de trabalhar a nvel molecular, tomo por tomo, criando estruturas com organizaes
moleculares diferentes e explorando as novas propriedades exibidas em tal escala, cujas partculas correspondem ordem de 1-100
nanmetros (o que equivale a 0,000000001 metros), os quais no podem ser vistos a olho nu.13
Apesar de a palavra ter sido utilizada pela primeira vez em 1974, pelo Professor Norio Taniguchi para descrever a tecnologia, bem antes, em
1959, Richard Feynman era a primeira pessoa a discorrer sobre o conceito, em uma palestra para a Sociedade Americana de Fsica. Entretanto,
foi somente com Eric Drexter, j nos anos 80, que o conceito de nanotecnologia popularizou-se.
BOESING, Ivan Jorge; MARTINS, Mirkos Ortiz. Computao biolgica e Nanotecnologia. In: BARONE, Dantes Augusto Couto; BOESING, Ivan Jorge (Org.). Inteligncia
artificial: dilogos entre mentes e mquinas. Porto Alegre: Evangrafe, 2015, p. 179.
11
VON HOHENDORFF, Raquel. Revoluo nanotecnologia, riscos e reflexos no Direito: os aportes necessrios da Transdiciplinariedade. In: ENGELMANN, Wilson; WITTMANN,
Cristian (Org.). Direitos Humanos e Novas Tecnologias. Jundia: Paco Editorial, 2015.
12
ENGELMANN, Wilson; VON HOHENDORFF, Raquel; SANTOS, Paulo Jnior Trindade dos. A inovao nanotecnologia e suas consequncias nas cincias de impacto: a
necessria inovao e adaptao do direito para dar respostas jurdicas adequadas. So Carlos: 2015. Disponvel em: <http://www.semacip.ufscar.br/wp-content/uploads/2014/12/
Wilson-Engelmann.pdf>. Acesso em: 10 maio 2015.
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Ao falar sobre nanotecnologia, referia-se construo de mquinas escala molecular, de apenas uns nanmetros de tamanho: motores,
braos de rob, inclusive computadores inteiros, muito mais pequenos do que uma clula. Drexter passou os seguintes dez anos a
descrever e analisar esses incrveis aparelhos e a dar resposta s acusaes de fico cientfica. No entanto, a tecnologia convencional
estava a desenvolver a capacidade de criar estructuras simples escala reduzida. Conforme a nanotecnologia se converteu num
conceito aceite, o significado da palavra mudou para abranger os tipos mais simples de tecnologia escala nanomtrica.14
A indstria brasileira vem timidamente investindo e pesquisando esta tecnologia. Um exemplo que simboliza esse avano um dispositivo
que combina sensores qumicos de espessura nanomtrica, com um programa de computador para detectar sabores. O dispositivo foi desenvolvido
por um grupo de pesquisadores da Embrapa, liderados pelo Dr. L. H. Mattoso15. Ademais, no Brasil, j possvel encontrar a tecnologia em alguns
produtos disponveis para os consumidores. Existem no pas cerca de 150 empresas que desenvolvem algum produto ou prestam servios a partir
de conhecimentos em nanotecnologia16, ou seja, a nanotecnologia permeia toda a indstria de transformao, podendo ser utilizada em diversos
segmentos. Ouellette, versa sobre a transdisciplinaridade da nanotecnologia:
And a complete history of nanotechnology not only would describe all the foundational developments in physics, chemistry, biology, and
engineering, but also would extend across a vast range of applications today. By most accounts, the first consumer nanotechnology
products involved passive nanoscale additives that were used to improve the properties of materials such as tennis rackets, eyeglasses,
14
INTRODUO Nanotecnologia: O que a Nanotecnologia. In: Euroresidentes. Disponvel em: <https://www.euroresidentes.com/futuro/nanotecnologia/nanotecnologia_

responsavel/introducao_nanotecnologia.htm>. Acesso em: 10 maio 2016.
15
BRITO, Edivaldo. Saiba o que a nanotecnologia e como ela pode mudar o futuro. In: Techtudo. 2015. Disponvel em: <http://www.techtudo.com.br/artigos/noticia/2013/03/
saiba-o-que-e-nanotecnologia-e-como-ela-pode-mudar-o-futuro.html>. Acesso em: 11 maio 2016.
16
BRASIL. Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao. Estratgia Nacional de Cincia, Tecnologia e Inovao 2011 2015. Braslia: 2010. Disponvel em: <http://www.mct.
gov.br/upd_blob/0218/218981.pdf>. Acesso em: 12 maio 2016.
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and sunscreen. [...] The nanotechnology umbrella also covers many developments in biotechnology and medicine. The biomolecular
world operates on the nanoscale: DNA has a diameter of about two nanometers, and many proteins are around ten nanometers in size.17
Em 2015, ocorreu, em So Paulo, a primeira e ainda nica feira do Brasil voltada para o mercado de fornecedores de nanotecnologia e
inovao. Destinada s empresas que utilizam tecnologia e inovao para seus produtos, a NanoTradShow tem como objetivo reunir fornecedores
de nanotecnologia e inovao de todo o mundo, com visitas de universidades, pesquisadores e indstria, especula-se que foram realizados
R$11.000.000,00 (onze milhes de reais) em negcios na sua primeira edio18, evidenciando que o impacto positivo que essa tecnologia traz
economia brasileira significativo.
O governo brasileiro, ciente deste novo segmento e atento s oportunidades de crescimento econmico, lanou no pas, para a rea
de nanotecnologias, a Iniciativa Brasileira de Nanotecnologia (IBN). A IBN engloba um conjunto de aes com o objetivo de criar, integrar e
fortalecer as atividades governamentais e os agentes atuantes nas reas de nanocincia e nanotecnologia. A iniciativa cria o Sistema Nacional
de Laboratrios em Nanotecnologias (SisNANO): sistema de laboratrios multiusurios direcionados pesquisa, desenvolvimento e inovao em
nanocincias e nanotecnologias19.
17
OUELLETTE, Lisa Larrimore. Economic growth and breakthrough innovations: A case study of nanotechnology. In: Economic Research Working Paper. n. 29. World Intelectual
Property Organization, 2015. E uma histria completa da nanotecnologia no s descreve todos os desenvolvimentos fundamentais na fsica, qumica, biologia e engenharia,
sendo tambm alargado atravs de uma vasta gama de aplicaes dirias. Os primeiros produtos utilizando a tecnologia em nanoescala e que chegaram ao consumidor
foram usados para melhorar as propriedades de materiais, tais como: raquetes de tnis, culos e sunscreen. A nanotecnologia abrange tambm muitos desenvolvimentos em
biotecnologia e remdio. O mundo biomolecular opera em nanoescala: DNA tem um dimetro de cerca de dois nanmetros, e muitas protenas so cerca de dez nanmetros de
tamanho. Disponvel em: <http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_econstat_ wp_29.pdf>. Acesso em: 11 maio 2016.
18
NanoTradShow. Relatrio 2015. So Paulo: 2015, p. 6. Disponvel em: <http://www.nanotradeshow.com.br/wp-content/uploads/2016/05/Relatorio-Nano-Tradeshow-2015-2.

pdf>. Acesso em: 10 maio 2016.
19
BRASIL. Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao. Proposta da estratgia Nacional de Cincia, Tecnologia e Inovao 2016 2019. Braslia: 2015. Disponvel em:
<http://www.mcti.gov.br/ documents/10179/35540/Estrat%C3%A9gia+Nacional+de+Ci%C3%AAncia,%20Tecnologia+e+Inova%C3%A7%C3%A3o+(Encti)%202016-2019++docu
mento+para+discuss%C3%A3o/5a4fe994-955e-4658-a53c-bc598af09f7e>. Acesso em: 12 maio 2016.
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Apesar de ainda engatinhar no desenvolvimento e no consumo de produtos com nanotecnologias, o pas est dando passos importantes para
a insero da tecnologia no mercado, bem como, aos poucos, investindo e fomentando a indstria, proporcionando grandes conquistas na economia.
2 A NORMATIZAO DAS NANOTECNOLOGIAS NO BRASIL E

NO MBITO INTERNACIONAL
A regulao fruto da avaliao de perigos e riscos que um material pode representar para seres humanos, animais ou componentes da
natureza20. No campo das nanotecnologias, a evoluo do tema nas leis e normas segue o mesmo trajeto observado no caso de outras tecnologias,
como no caso do genoma e da gentica, por exemplo, com a criao de programas de pesquisa nesses campos. Para a nanotecnologia atingir seu
pleno potencial, torna-se imperioso um equilbrio entre a regulao dos riscos e o desenvolvimento da tecnologia para o benefcio da sociedade,
concomitante ao estabelecimento de medidas de proteo responsveis e acessveis nos pontos em que ainda existirem incertezas21.
As nanotecnologias esto desafiando legisladores em todo o mundo com novas questes tcnicas, legais e polticas, empresas que utilizam
nanomateriais navegam em um cenrio marcado por rpidas mudanas e um ambiente regulatrio incerto e diversificado, nesse sentido, []
strategies taken now may impact the market for products with nanomaterials far into the future22.
FERREIRA, Aldo Pacheco; SANTANNA, Leonardo da Silva. A Nanotecnologia e a Questo da sua Regulao no Brasil: Impactos Sade e ao Ambiente. In: Revista
Uniandrade: vol. 16. n. 3. Curitiba: Editora Uniandrade, 2015, p. 123-124. Disponvel em: < http://www.uniandrade.br/revistauniandrade/index.php/revistauniandrade/article/
view/171>. Acesso em: 2 fevereiro 2016.
20
HANKIN, Steve M.; CABALLERO, Nelson Eduardo Durn. Regulao da tecnologia no Brasil e na Unio Europeia. 2014, p. 03. [...] estratgias tomadas agora podem
impactar o mercado de produtos com nanomateriais em um futuro distante Disponvel em: <http://sectordialogues.org/sites/default/files/acoes/documentos/dialogos_setoriais_-_
nanotecnologia_portugues.pdf>. Acesso em: 4 maio 2016.
21
DUVALL, Mark N.; WYATT, Alexandra M. Regulation of Nanotechnology and Nanomaterials at EPA and around the world: recent developments and context. In: Beveridge &
Diamond, P.C. p. 2. Disponvel em: <http://www.bdlaw.com/assets/attachments/299.pdf>. Acesso em: 05 fevereiro 2014.
22
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No cenrio brasileiro, alguns passos, ainda que iniciais, j foram dados. No mbito governamental, foi criado um Grupo de Trabalho sobre
Marco Regulatrio no Frum de Competitividade de Nanotecnologia, em 2009, por iniciativa do MDIC, no qual participaram representantes do setor
privado, academia e governo.
Em seguida, em junho de 2013, uma comitiva brasileira participou do NanoEuroForum, realizado em Dublin, na Irlanda, e promoveu
reunies de trabalho com representantes da Direo Geral para Investigao e Inovao e do Joint Research Centre (JRC, na sigla em ingls),
sobre os aspectos cientficos, tecnolgicos, metodolgicos e metrolgicos da regulao em nanotecnologia. Nesses encontros, acordou-se o
interesse mtuo de:
[...] atuar no sentido de dar suporte a aes visando colaboraes e pesquisas que gerem conhecimentos tcnico-cientficos, metodologias
e protocolos para caracterizao, determinao e modelamento dos mecanismos fsicos, qumicos e biolgicos associados aos impactos
ambientais, em sistemas biolgicos e na sade humana e animal, de nanomateriais e de produtos e processos nanotecnolgicos.23
A participao do Brasil no NanoEuroForum e em outras aes similares possibilitou o ingresso do pas, em 2014, no maior projeto mundial
voltado a dar respostas cientficas s questes regulatrias associadas nanotecnologia, qual seja, o projeto NANoREG, conduzido pela Comisso
Europeia (CE) dentro do programa FP724.
Apesar da inexistncia de legislao especfica no Brasil, nota-se, no mbito legislativo, tentativas de esboar alguma direo para o
tema das nanotecnologias no pas. Nesse sentido, interessante mencionar o Projeto de Lei n 6.741/2013, que atualmente est aguardando a
Constituio da Comisso Temporria, que dispe sobre a Poltica Nacional de Nanotecnologia, a pesquisa, a produo, o destino de rejeitos
HANKIN, Steve M.; CABALLERO, Nelson Eduardo Durn. Regulao da tecnologia no Brasil e na Unio Europeia. 2014, p. 03. Disponvel em: <http://sectordialogues.org/
sites/default/files/acoes/documentos/dialogos_setoriais_-_nanotecnologia_portugues.pdf>. Acesso em: 4 maio 2016.
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e o uso da nanotecnologia no pas25. Esse projeto elenca uma srie de princpios a serem observados no campo das nanotecnologias, includo
os da precauo e preveno, alm de conceituar termos como nanotecnologia, nanoproduto e processo nanotecnolgico. Em resumo, prev
instrumentos como a criao de um cadastro nacional para controle e acompanhamento de projetos de pesquisa nessa rea, autorizaes do
Poder Pblico no que se refere produo, pesquisa e comercializao de nanoprodutos e exigncias de estudos acerca dos impactos ambientais
gerados por esses itens26.
Outros projetos de lei relacionados rea da nanotecnologia foram propostos e, posteriormente, arquivados. Contudo, inegvel que a
regulamentao do tema segue uma necessidade latente. A doutrina, de maneira geral, defende a aplicao da legislao j existente (Cdigo
Civil, Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei dos Crimes Ambientais), para casos envolvendo esse tipo de tecnologia. A Constituio Federal,
sobretudo, determina que as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanses penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
Adicionalmente, para Engelmann, Flores e Weyermller, verifica-se, no Brasil, a possibilidade de aplicao s nanotecnologias de uma
tcnica legislativa chamada de tipo de perigo abstrato, haja vista a incerteza de seus efeitos, o que possibilita atribuir qualidade de um crime a
determinadas condutas, independentemente da produo de um resultado externo. No caso das nanotecnologias, em que pese no se verifique
a ocorrncia de resultados danosos, essa tcnica surge como elemento de antecipao de tutela, acentuando o papel de precauo do Direito27.
25
BRASIL. Projeto de Lei n. 6.741/2013. Dispe sobre a Poltica Nacional de Nanotecnologia, a pesquisa, a produo, o destino de rejeitos e o uso da nanotecnologia no
pas, e d outras providncias. Braslia: 2013. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=600333>. Acesso em: 19 maio 2016.
26
BRASIL. Projeto de Lei n. 6.741/2013. Dispe sobre a Poltica Nacional de Nanotecnologia, a pesquisa, a produo, o destino de rejeitos e o uso da nanotecnologia no
pas, e d outras providncias. Braslia: 2013. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1177566&filename=PL+6741/2013>.
Acesso em: 02 maio 2016.
ENGELMANN, Wilson; FLORES, Andr Stringhi; WEYERMLLER, Andr Rafael. Nanotecnologias, Marcos Regulatrios e Direito Ambiental: Construindo um dilogo
transdisciplinar na busca de marcos regulatrios em nanotecnologias. 1. ed. Paran: Honoris Causa, 2010, p. 201.
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O Brasil, de acordo com Hankin e Caballero, conta com um sistema maduro de pesquisa em nanotecnologia. O Sistema Nacional de
Laboratrios em Nanotecnologia (SisNANO), criado pela Portaria n 245, de 5 de abril de 2012, um dos elementos do Programa Nacional de
Nanotecnologia, contemplado no mbito da Estratgia Nacional de Cincia Tecnologia e Inovao (ENCTI) 2012 2015 e associado ao Plano
Brasil Maior (PBM), o que permite avanar na questo regulatria da nanotecnologia no pas28.
Voltando o olhar para o continente europeu, verifica-se, em 2005, a primeira reunio internacional sobre normatizao das Nanotecnologias,
organizada pela British Standards Institution (BSI, rgo de normatizao britnico), com a participao de delegaes de 22 pases. A proposta
do BSI foi assegurar que o Reino Unido tivesse um papel de vanguarda na criao de normas, garantindo ao pas o crescimento dessa indstria
emergente. Em outros pases, como Japo e Alemanha, tambm foram realizadas vrias discusses relativas necessidade ou no de legislaes
nacionais especficas que versem sobre este tema29.
Importante frisar que, na Europa, o manejo de produtos e substncias qumicas est, principalmente, submetido regulao Registration,
Evaluation, Authorisation and Restriction of Chemicals (REACH, na sigla em ingls). Essa norma prev, tambm, a legislao aplicvel para a
fabricao, a colocao no mercado e a utilizao de substncias, nas preparaes ou em artigos, sendo que os nanomateriais esto dentro do
escopo do REACH e esto, portanto, sujeitos a suas exigncias, assim, como qualquer outra substncia30. Neste sentido, [] nanomaterials are
28
FERREIRA, Aldo Pacheco; SANTANNA, Leonardo da Silva. A Nanotecnologia e a Questo da sua Regulao no Brasil: Impactos Sade e ao Ambiente. In: Revista
Uniandrade: vol. 16. n. 3. Curitiba: Editora Uniandrade, 2015, p. 123-124. Disponvel em: < http://www.uniandrade.br/revistauniandrade/index.php/revistauniandrade/article/
view/171>. Acesso em: 2 fevereiro 2016.
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not currently singled out under either regulation, but they are chemical substances and therefore subject to the laws classification, registration,
reporting, and other requirements31.
Em maio de 2014, o Joint Research Centre (JRC, na sigla em ingls), da CE, lanou um relatrio sobre rotulagem e informaes acerca dos
sistemas de nanomateriais em produtos de consumo na Unio Europeia. O JRC observa que a atual legislao da UE exige que os nanomateriais
estejam registrados na lista de ingredientes, com nano adicionado entre parnteses aps o nome da substncia, para alimentos, cosmticos
e biocidas. Nota-se que os fabricantes, s vezes, adicionam o termo nano de maneira voluntria em outros produtos, indicando a presena ou
ausncia de nanomateriais. Ademais, a Unio Europeia j exige notificao obrigatria para os produtos cosmticos que contenham nanomateriais.
Alguns Estados-Membro (Frana, Blgica e Dinamarca) introduziram ou esto introduzindo os regimes de informao obrigatria para uma ampla
gama de produtos de consumo32.
A Umweltbundesamt (UBA, Agncia Federal Alem do Meio Ambiente, em portugus), manifestou-se, em 2014, no sentido de que, devido
s incertezas particulares relativas avaliao dos possveis riscos dos nanomateriais para a sade humana e para o ambiente, apoia a criao
de um registro europeu de produtos que contenha nanomateriais, como uma medida de precauo. Isso permitiria que as autoridades pblicas
definissem as prioridades para a execuo e o monitoramento, calculassem uma estimativa da exposio aos seres humanos e ao meio ambiente
e, no caso de efeitos adversos, garantissem a rastreabilidade33.
DUVALL, Mark N.; WYATT, Alexandra M. Regulation of Nanotechnology and Nanomaterials at EPA and around the world: recent developments and context. In: Beveridge
& Diamond, P.C. Washington: 2015, p. 16. [...] nanomateriais no esto actualmente apontados sob qualquer regulamentao, entretanto, so eles substncias qumicas e,
portanto, sujeitos s leis de classificao, registro, elaborao de relatrios e outros requisitos. Disponvel em: <http://www.bdlaw.com/assets/attachments/299.pdf>. Acesso em:
05 fevereiro 2016.
31
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Outros pases, como Frana, Itlia, Blgica, Irlanda e Noruega, tambm tm dado ateno aos potenciais riscos e s vantagens da
nanotecnologia por meio de polticas e legislaes internas. Conforme Duvall e Wyatt, [] countries with calls by government entities, feasibility
studies, or actual plans to establish mandatory reporting schemes or databases for nanotechnology34.
No que toca discusso regulatria da nanotecnologia nos Estados Unidos, destaca-se uma iniciativa denominada Nanotechnologys
Ethical, Legal and Societal Implications (NELSI, na sigla em ingls), que foco de pesquisa do The Center on Nanotechnology and Society
(Nano & Society), ligado ao Illinois Institute of Technology (IIT, na sigla em ingls). Essa iniciativa no se limita apenas a questes tcnicas da
nanotecnologia, mas tambm se engaja com questes ticas, legais, sociais, de sade, ambientais, de segurana e que envolvem a fora de
trabalho e a educao.
Dada a vasta utilizao da nanotecnologia, diversos setores emitiram relatrios, nos ltimos anos, indicando diretrizes para o uso de
nanoprodutos nos Estados Unidos. Para o Food and Drug Administracion (FDA), rgo governamental norte-americano responsvel pelo controle
de novos alimentos e medicamentos no mercado de consumo interno, a dificuldade com os materiais em nanoescala est no fato de que suas
propriedades qumicas, fsicas e biolgicas serem diferentes dos seus homlogos em tamanho normal, segundo Relatrio da fora tarefa sobre
nanotecnologia (2007). As recomendaes mais importantes desse relatrio se referem apresentao de dados e outras informaes que
abordem sobre os efeitos e a segurana, alm da eficcia dos materiais em nanoescala; informaes se e como a presena desses materiais afeta
o processo de fabricao, alm de informaes sobre as situaes em que o produto contm materiais em nanoescala, ainda que esses materiais
no se tornem parte do produto acabado35.
DUVALL, Mark N.; WYATT, Alexandra M. Regulation of Nanotechnology and Nanomaterials at EPA and around the world: recent developments and context. In: Beveridge
& Diamond, P.C. Washington: 2015, p. 16. [...]pases com chamadas por entidades governamentais, estudos de viabilidade, ou planos reais para estabelecer esquemas de
informao obrigatria ou bases de dados para a nanotecnologia. Disponvel em: <http://www.bdlaw.com/assets/attachments/299.pdf>. Acesso em: 05 fevereiro 2016.
34
FERRONATTO, Rafael Luiz. Nanotecnologia, ambiente e direito: desafios para a sociedade na direo a um marco regulatrio. Dissertao (Mestrado). Rio Grande do
Sul: Universidade de Caxias do Sul, 2010, f. 111. Disponvel em: <https://repositorio.ucs.br/xmlui/bitstream/handle/11338/485/Dissertacao%20Rafael%20Luiz%20Ferronatto.
pdf;jsessionid=89C6B9D661363E8E7EFEC8F7956E5D32?sequence=1>. Acesso em: 2 abril 2016.
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Como se observou, tanto no mbito nacional quanto na esfera internacional, atualizar a legislao em uma rea to recente e dinmica
como a nanotecnologia constitui um trabalhoso, mas necessrio, desafio. Nesse sentido, Schultz afirma que:
E o que se prope para a avalanche de produtos nanotecnolgicos? Um regime de governana (leia-se regulamentao) adaptativa
(leia-se que se modifique com agilidade) para dar conta de monitorar as mudanas tecnolgicas e regulamentar seus produtos.
uma proposta bem complicada, pois assume a hiptese de que agncias reguladoras so menos geis que as mudanas cientficas,
tecnolgicas e o desenvolvimento de seus produtos. [...] esse problema seria anlogo ao doping. A necessidade de uma certeza
absoluta prvia de detectar qualquer forma de doping inviabilizaria qualquer competio esportiva e vimos que os mecanismos de
controle parecem estar sempre correndo atrs dos mecanismos de dopagem.36
Por fim, a regulamentao de um tema aponta para o sentido em que o pas quer caminhar. Ela pode ser utilizada para potencializar a
tecnologia, ou seja, para promover o desenvolvimento de forma mais clere e com uma atuao estatal mnima, ou pode conduzir um sistema
mais protetivo, no da tecnologia, mas do cidado, construindo um sistema de controle e fiscalizao dos usos e aplicaes de uma determinada
tecnologia37.
Nenhuma rea do conhecimento est imune s mudanas advindas dos avanos nas pesquisas com as nanotecnologias. O Direito no
diferente. Ajustes na legislao domstica, o constante acompanhamento da evoluo do tema no cenrio internacional e a participao do pas
em discusses envolvendo nanotecnologia, no mbito mundial, tornam-se medidas imprescindveis para a estruturao de normas e polticas
internas, de forma a dar conta da insegurana e da imprevisibilidade destes novos tempos.
36
SCHULZ, Peter Alexander Bleinroth. A encruzilhada da nanotecnologia: inovao, tecnologia e riscos. Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2009, p. 95-96.
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CONSIDERAES FINAIS
Este estudo terico, desenvolvido com base em anlises bibliogrficas e pesquisas nas legislaes nacional e internacional, objetivou traar
uma comparao entre os conceitos de inovao e adaptao ambiental no mbito das nanotecnologias, alm de esboar um cenrio normativo
a respeito do tema no Brasil e no mbito internacional.
Os resultados apontam que as nanotecnologias podem ser compreendidas como um conjunto de ao inovadora, isto ocorre em virtude
dos mtodos pelo quais elas passam antes de serem efetivamente utilizadas. Ademais, os avanos a elas associados, pelas suas qualidades e
funes, evidenciam uma srie de vantagens. As nanotecnologias, ademais, compreendem um conjunto de tcnicas com aplicaes potenciais na
maioria dos setores industriais existentes na atualidade e com potencial de ajudar a criar novas indstrias.
Ademais, as nanotecnologias tambm podem ser configuradas como ambientalmente adaptveis em virtude da sua crescente necessidade
industrial e social. Entretanto, o uso exagerado dessa inovadora tecnologia ainda se d em um cenrio de incertezas e riscos, uma vez que
atualmente no so conhecidas as suas consequncias.
Por fim, embora o estudo no tenha esgotado o assunto, evidenciou-se a urgente necessidade de que a temtica receba a devida
normatizao no pas, a exemplo dos passos que j foram dados na esfera internacional, a fim de que se possa garantir respostas a eventuais
consequncias relacionadas ao uso descontrolado das nanotecnologias. Em outras palavras, inovaes tecnolgicas como a tratada neste estudo
devem ser no somente tecnicamente possveis, mas tambm ambiental e biologicamente seguras, economicamente vantajosas, socialmente
benficas e eticamente aceitveis. Para isso, devem ser legalmente regulamentadas.
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REFERNCIAS
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NANOTradShow. Relatrio 2015. So Paulo: 2015. Disponvel em: <http://www.nanotradeshow.com.br/wp-content/uploads/2016/05/RelatorioNano-Tradeshow-2015-2.pdf>. Acesso em: 10 maio 2016.
OECD and Eurostat. Oslo Manual: Guidelines for Collecting and Interpreting Innovation Data. 3. ed. Paris: OECD Publishing, 2005. Disponvel
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VON HOHENDORFF, Raquel. Revoluo nanotecnologia, riscos e reflexos no Direito: os aportes necessrios da Transdiciplinariedade. In:
ENGELMANN, Wilson; WITTMANN, Cristian (Org.). Direitos Humanos e Novas Tecnologias. Jundia: Paco Editorial, 2015.
WEYERMLLER, A. R. gua e Adaptao Ambiental: O pagamento pelo seu como instrumento econmico e jurdico de proteo. Curitiba:
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______; JUNG, P. E. N.; DA ROSA, M. E. L.; KEHL, L. R. A INDSTRIA CRIATIVA VERDE E ADAPTAO AMBIENTAL: O TURISMO
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ZALTMAN, G.; DUNCAN, R.; HOLBEK, J. Innovations and Organizations. New York: Wiley, 1973.
ORGANIZADORES:
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desaposentao:
divergncias doutrinris
e questes no
resolvidas no mbito
da jurisprudncia
ORGANIZADORES:
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Sidnei Barum Cassal

Graduando do Curso de Direito da
Universidade Feevale, Novo Hamburgo/RS.
Graduado em Letras pela UFPel, Pelotas/RS.
E-mail: sid_cassal@yahoo.com.br.
Elton Ari Krause

Ps-graduao no Mestrado em Direito
Pblico e Especializao em Metodologia
do Ensino Superior. Professor de Direito
Administrativo, Direito Constitucional e Direito
Eleitoral na Universidade FEEVALE.
E-mail: eltonak@feevale.br.
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INTRODUO
A construo doutrinria da desaposentao , ainda, relativamente recente e se prope a solucionar os problemas e prejuzos causados
aos segurados da Previdncia Social que, aps se aposentarem, continuam contribuindo para o Regime Geral da Previdncia Social (RGPS).
Este estudo buscar verificar se o direito desaposentao encontra sustentao na legislao existente, na doutrina previdenciria e
no posicionamento dos Tribunais. Mais especificamente, tambm se prope a esclarecer se ainda h obstculos ao reconhecimento do direito
desaposentao e se existem divergncias doutrinrias e questes no resolvidas quanto aplicabilidade da desaposentao no mbito da
jurisprudncia, at a presente data.
Antes de focar os aspectos da relevncia social, doutrinria e jurdica da desaposentao, necessrio que a anlise do tema seja
contextualizada luz do Direito Previdencirio. Assim, num primeiro momento, este artigo apresenta um panorama geral da Seguridade Social e
da Previdncia Social no Brasil, onde so tratados conceitos e noes bsicas, alm de traar um perfil das aposentadorias no presente momento.
Tratando mais especificamente o tema a que se prope o presente artigo, so abordados a origem e conceituaes de desaposentao com
base na doutrina sobre o tema e os requisitos e objetivos intrnsecos demanda. Tambm estudado luz do direito comparado a semelhana
do instituto da desaposentao com a previso de revises das aposentadorias existentes na legislao de outros pases. O estudo do instituto
da desaposentao completado elencando-se as divergncias doutrinrias ao reconhecimento do direito desaposentao, a posio da
jurisprudncia e as iniciativas do poder legislativo visando a regulamentao da matria.
A previdncia social brasileira possui hoje mais de 28 milhes de beneficirios diretos, sendo responsvel por injetar na economia
aproximadamente R$ 20 milhes todo ms. Segundo dados do prprio Ministrio da Previdncia Social, o instituto da desaposentao, caso seja
regulamentado em lei ou acolhido pelo poder judicirio atravs de deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, ir atingir aproximadamente
500.000 aposentados, que graas a este recurso tero direito reviso no valor de seus benefcios, num impacto projetado de mais de R$ 69
bilhes de reais.
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Para cumprir os diversos objetivos a que se prope o presente trabalho, a metodologia de pesquisa empregada utilizou as tcnicas de
pesquisa bibliogrfica e documental. Alm disso, valeu-se tambm da anlise da doutrina, que o bero da desaposentao, e da jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justia (STJ) e Tribunais Regionais Federais (TRF).
1 O MODELO DE PREVIDNCIA BRASILEIRO

A Previdncia Social definida pela Constituio Federal, em seu artigo 6, como direito social, ao lado de outras garantias sociais, como
educao, sade, moradia e segurana, entre outros.1 No captulo dedicado Seguridade Social, a previdncia social est disciplinada no artigo
201, que dispe que ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria.
A obrigatoriedade de filiao norma de ordem jurdica, no havendo previso legal que possibilite ao segurado alegar que no deseja
fazer parte do sistema estatal de previdncia pelo fato de j contribuir em um regime privado. 2 A filiao obrigatria tambm est em sintonia com
o princpio da solidariedade, que norteia os modernos sistemas de seguridade social. 3
Os sistemas de previdncia podem ser de capitalizao ou de repartio simples. O sistema brasileiro de previdncia pblica adota o
sistema de repartio simples (tambm conhecido como pay as you go system), em que h solidariedade entre pessoas na cotizao do sistema
para concesso do futuro benefcio. Nesse sistema, a gerao ativa custeia a gerao precedente, num verdadeiro pacto entre geraes. No
sistema de capitalizao, h uma espcie de poupana individual, rendendo juros e correo monetria (fully funded system).4
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 5 ed., Niteri, RJ: Impetus, 2011, p. 8-9.
VIANNA, Joo Ernesto Aragons. Curso de Direito Previdencirio. 6 ed, So Paulo: Atlas, 2013, p. 24.
4 MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 33 ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 289, 292.
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Pode-se dizer que no Brasil existem trs espcies de regimes previdencirios: os regimes prprios, que incluem o regime jurdico nico
dos servidores civis da Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios; o regime geral de previdncia social (RGPS), administrado pelo INSS, que
inclui os trabalhadores da iniciativa privada em geral; e, por fim, o regime de previdncia privada, previsto no artigo 202 da Constituio Federal e
regulamentado pela Leis Complementares ns 108 e 109/01.5
importante ressaltar que nem todos os servidores pblicos esto excludos do RGPS. Os empregados pblicos que trabalham em
empresas pblicas e sociedades de economia mista so regidos pela CLT e, portanto, se vinculam ao Regime Geral da Previdncia Social.6
2 DO INSTITUTO DA DESAPOSENTAO NO DIREITO BRASILEIRO

O termo desaposentao foi utilizado pela primeira vez por Wladimir Novaes Martinez, em sua obra Desaposentao, lanada em 2008.
Mas segundo o prprio Martinez, foi em 1987, em um artigo de sua autoria, que foi feita a primeira referncia a esse instituto tcnico ainda sem
dar-lhe o nome com o qual passou a ser conhecido.7
primeira vista, o termo parece se referir a uma simples renncia ao benefcio previdencirio. Nesse sentido, preciso diferenciar aposentao
e aposentadoria. A aposentao o ato que marca a mudana da condio do segurado, de ativo para inativo, enquanto aposentadoria a nova
condio jurdica que esse segurado assume ao passar a receber o benefcio.8
Desta forma, a desaposentao se apresenta como uma reviso do ato de aposentao, mas sem alterar a condio jurdica do segurado.
Com a desaposentao, o segurado da Previdncia Social no deixa de ser aposentado, no abre mo de sua condio de inativo, como o termo
VIANNA, Joo Ernesto A. Curso de Direito Previdencirio. 6 ed, So Paulo: Atlas, 2013, p. 426-428.
CHAMON, Omar. Introduo ao Direito Previdencirio. 1 ed., Barueri, SP: Manole, 2005, p. 48-49.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentao. 6 ed. So Paulo: LTR, 2014, p. 32.
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 5.ed. Niteri, RJ: Impetus, 2011, p. 35.
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pode sugerir num primeiro momento, mas, ao contrrio, a renncia a uma aposentadoria j implementada, para permitir o aproveitamento do seu
respectivo tempo de contribuio, inclusive aquele posterior sua concesso, para obter nova e melhor aposentadoria.9
No entendimento de Serau Jr, a desaposentao pode se apresentar na forma de duas modalidades diversas, sendo que ambas tm como
perspectiva a obteno de uma nova e melhor aposentadoria, a saber, a transformao de uma originria aposentadoria proporcional em uma
aposentadoria integral, e a possibilidade de reclculo do valor do benefcio, quando a aposentadoria j houver sido concedida como aposentadoria
integral.10
J para Ibrahim, os dois tipos possveis de desaposentao se diferenciam quanto ao regime previdencirio ao qual o segurado est
vinculado. No RGPS, haver uma simples contagem do tempo de contribuio no mesmo regime. No regime prprio, caso dos servidores pblicos
regidos pelo sistema estatutrio, haver averbao desse tempo em outro regime previdencirio.
11
Ou seja, o instituto da desaposentao
beneficiaria tanto os segurados filiados unicamente a um mesmo regime quanto aqueles que porventura migraram de um regime para outro.
O certo que a legislao vigente no reconhece o direito desaposentao, assim entendida como a reviso de uma aposentadoria, com
incluso de novas contribuies para o possvel melhoramento do valor do benefcio. A Lei 8.213/91, que regulamenta os benefcios da Previdncia
Social, bem clara em relao a este aspecto, mais especificamente em seu artigo 18, pargrafo 2:
O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia Social RGPS, que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar,
no far jus a prestao alguma da Previdncia Social em decorrncia do exerccio dessa atividade, exceto ao salrio-famlia e
reabilitao profissional, quando empregado. (Redao dada pela Lei n 9.528, de 1997).12
SERAU JR, Marco Aurlio. Desaposentao - Novas Perspectivas Tericas e Prticas. 3 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 54.
10
11
12
BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d outras previdncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em 17 mar. 2014.
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importante salientar que poca da edio da Lei 8.213/91, esta falta de previso de reviso de aposentadoria em relao queles que
continuassem a contribuir para o RGPS no trazia maiores prejuzos ao segurado, visto que ainda contavam com o benefcio do peclio. O peclio
consistia em pagamento nico de valor correspondente soma das importncias relativas s contribuies do segurado, devidamente corrigidas,
devido ao segurado aposentado por idade ou por tempo de servio que voltasse a exercer atividade abrangida pelo RGPS, quando dela viesse a
se afastar definitivamente.13
Em 15 de abril de 1994, a Lei 8.870 extinguiu o peclio, mas dispensou o segurado aposentado da contribuio previdenciria. No entanto,
no ano seguinte foi editada a Lei 9.032/95, que imps a contribuio previdenciria para os aposentados que continuassem a trabalhar.
Segundo o entendimento de Serau Jr, a extino do direito ao peclio, bem como a extino do abono de permanncia, como parte das
reformas previdencirias neoliberais postas em prtica em meados dos anos 1990, podem explicar, ao menos em parte, o crescente interesse
suscitado pela perspectiva da desaposentao, que passou a representar uma espcie de compensao pela perda desses dois benefcios
previdencirios.14
Mas seguramente, o principal fator que impulsionou a origem do instituto da desaposentao o baixo valor dos benefcios previdencirios.
Nesse contexto, o aposentado brasileiro se v obrigado a retornar ao mercado de trabalho com vistas a complementar a renda proveniente da
aposentadoria, e por determinao legal, voltar a contribuir, com recolhimentos na fonte, visto que equiparado condio de segurado obrigatrio.15
BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d outras previdncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em 17 mar. 2014.
13
14
15
LIMA, Marcos Galdino de. O instituto da desaposentao. Jus Navigandi, Teresina, Dez 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/12037>. Acesso em: 21 mar. 2014.
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2.1 REQUISITOS
O primeiro item indispensvel para a possibilidade da desaposentao , por bvio, a existncia de uma aposentadoria instituda e em
pleno vigor. A desaposentao pressupe a existncia de um direito previdencirio eficaz, protegido pelo ato jurdico perfeito ou coisa julgada,
deferimento aperfeioado de certa prestao, de regra uma aposentadoria. Em outras palavras, para tornar vlido o pedido, necessrio,
logicamente, que o titular j esteja aposentado, usufruindo do benefcio com seus respectivos proventos.16
Ibrahim lembra que a desaposentao no admite renncia aposentadoria em qualquer hiptese, sendo somente admitida quando o
segurado possuir tempo de contribuio posterior concesso do benefcio. Do contrrio, se permitida a renncia pura e simples do benefcio,
sem cmputo de qualquer tempo posterior, o que se estar fazendo abrir a possibilidade de aplicarem-se regras futuras de aposentadoria a
benefcios pretritos.17
Um segundo aspecto a ser observado a necessidade do ato de renncia primeira aposentadoria que, logicamente, s poder ser
praticado por sujeito de direito plenamente capaz e no exerccio de seus direitos. Segundo Martinez, a desaposentao sempre voluntria. Por
se tratar de direito subjetivo, em face da definitividade da prestao previdenciria, no h desaposentao de ofcio.18
No se deve perder de vista que a desaposentao tem em seu bojo a abdicao de direito disponvel. Mas esta disponibilidade no se
refere ao direito aposentadoria, em si mesma irrenuncivel, mas ao pagamento das mensalidades.19 Portanto, a renncia representada pela
16
17
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 17.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 715.
18
19
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentao. 6 ed. So Paulo: LTR, 2014, p. 83-84.
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desaposentao deve tambm ser expressa, preferencialmente na forma escrita, e nunca de modo implcito ou tcito, visto que atualmente a
desaposentao somente obtida na via judicial. 20
Por final, e no menos importante, seguindo a aplicao lgica do tempus regit actum, no momento da desaposentao dever ser aplicada
a lei vigente no momento da concesso da segunda aposentadoria do segurado, no podendo desfaz-lo a seu bel prazer sempre que nova lei
mais favorvel for criada, porque haveria evidente descompasso atuarial e financeiro, alm de obstculo insupervel para a melhoria das regras
previdencirias. 21
Alm desses requisitos, necessrio salientar que nem toda espcie de aposentadoria pode ser consagrada com o instituto da desaposentao.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia concordam em excluir da possibilidade da desaposentao os beneficirios da Aposentadoria por Invalidez,
visto que a este aposentado no permitido o retorno ao trabalho, sob pena de cassao de seu benefcio, conforme prev a legislao.
2.2 OBJETIVOS DA DESAPOSENTAO

O principal objetivo da desaposentao por certo a melhoria da renda mensal do segurado que se aposentou precocemente e continuou
trabalhando, com a consequente manuteno de contribuies ao RGPS ou regime prprio.22
Tecnicamente, a desaposentao visa reaproveitar o tempo de contribuio utilizado para a aquisio da aposentadoria, permitindo que o
mesmo possa ser averbado em outro regime ou sirva para cmputo de uma nova aposentadoria no mesmo sistema previdencirio, no caso do
segurado possuir tempo de contribuio posterior aposentadoria j implantada. Enquadra-se na situao de averbao em outro regime quando
20
21
22
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o segurado, j aposentado pelo RPGS, obtm aprovao em concurso pblico, passando a vincular-se a regime prprio de previdncia, o que
justificaria o desejo de averbar o tempo j utilizado para obter aposentadoria mais vantajosa no novo regime.23
Serau Jnior identifica um outro tipo de desaposentao e, portanto, com objetivo diverso dos j citados. quando o segurado renuncia
voluntariamente aposentadoria concedida na via administrativa em opo a outra concedida posteriormente na via judicial, face impossibilidade
de recebimento concomitante de dois benefcios. No seu entendimento, esta renncia, atrelada opo pela outra, configura tambm um caso de
desaposentao.24
Mas, no entanto, esta renncia em particular, diversamente dos demais casos, configura apenas o cumprimento legal do estabelecido pelo
Regulamento Geral da Previdncia Social, em sua Lei 8.213/91:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, no permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefcios da Previdncia Social:
(...) II mais de uma aposentadoria [...].25
A extino do benefcio representado pelo peclio, a implementao do fator previdencirio e as inevitveis perdas do poder aquisitivo da
aposentadoria que se fazem sentir quase imediatamente aps a sua concesso, alimentaram a perspectiva de obteno de nova aposentadoria
mais vantajosa, seja no mesmo regime ou em regime diverso.
23
24
25
BRASIL. Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d outras previdncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 17 mar. 2014.
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3 PREVISO DE REVISO DAS APOSENTADORIAS NA LEGISLAO ESTRANGEIRA

Na Europa, o exemplo mais relevante para uma anlise comparativa com a previdncia social brasileira o modelo portugus, em que
h previso de acumulao da aposentadoria com rendimentos de trabalho, como no Brasil. Mas, diferentemente do que prev o instituto da
desaposentao, o segurado portugus no necessita abrir mo da aposentadoria que j vem recebendo para obter outra mais vantajosa. Um
procedimento mais simples prev a reviso da aposentadoria originria, atravs de um acrscimo em razo do novo tempo de contribuio, que
se d a cada ano, com incluso dos valores recebidos no ano anterior.26
J na Espanha, embora a legislao atual no permita o retorno ao trabalho aps a concesso da aposentadoria, h a opo por um
benefcio parcial. Assim, o segurado permanece em atividade, contribuindo para o sistema, e ao optar por se aposentar definitivamente de forma
plena tem a possibilidade de contabilizar o tempo contributivo do benefcio parcial.27 Esse sistema espanhol guarda semelhanas com o benefcio
de Abono de Permanncia em Servio existente no sistema previdencirio brasileiro at sua extino pela Lei n 8.870/94. O Canad tambm
permite a continuidade no trabalho aps a aposentadoria e seu sistema se assemelha ao brasileiro na medida em que necessrio ao segurado
j aposentado continuar a contribuir, se mantiver sua atividade laborativa. No entanto, tais valores so utilizados para novo clculo do valor do
benefcio, exceto se a aposentadoria j se encontrar no valor mximo previsto. O sistema previdencirio dos Estados Unidos tambm possibilita o
retorno atividade para quem j se encontra recebendo aposentadoria, mas prev neste caso, uma reduo no valor recebido. As contribuies
feitas durante o perodo posterior ao incio do recebimento do benefcio so computadas para o reclculo do benefcio final, quando o segurado
deixar a atividade remunerada em carter definitivo, sendo que esse cmputo se d independentemente de solicitao do interessado.28
26
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao: O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 5.ed. Niteri, RJ: Impetus, 2011, p. 88-89.
27
28
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Pioneiro na adoo do sistema privado de previdncia na Amrica Latina, exatamente no Chile que o direito contagem de novo perodo
contributivo mais evidente, pois o benefcio quantificado a partir do acmulo de recursos na conta de capitalizao individual do segurado, que
pode optar por continuar recolhendo pelo tempo que achar conveniente.29
Embora apresentem caractersticas diversas, muitos pases preveem em suas legislaes procedimentos que guardam semelhana com o
que se pretende com a desaposentao no Brasil. Na verdade, tratam de verdadeira reviso do benefcio, para apurar prestao de maior valor.
Assim, o Direito Comparado nos auxilia a concluir que em diversos pases h previso legal de reviso da renda inicial da aposentadoria, permitindo
o cmputo do tempo de contribuio posterior concesso do benefcio, o que resumidamente o objetivo principal da desaposentao, que no
se mostra, portanto, um artifcio jurdico criado pelos doutrinadores brasileiros no mbito do direito previdencirio.
4 DIVERGNCIAS DOUTRINRIAS AO RECONHECIMENTO

DO DIREITO DESAPOSENTAO
A principal oposio ao reconhecimento da possibilidade da desaposentao, presente na Administrao Pblica e mesmo dentre alguns
doutrinadores do direito previdencirio cinge no fato que no h previso legal para o referido instituto. Sustentam que o procedimento da
desaposentao inclui-se dentre aqueles que dependem de normatizao, ainda inexistente, apoiando-se na ideia consagrada que na Administrao
Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza.30
Os que argumentam a favor da desaposentao utilizam-se do mesmo princpio para concluir que sua autorizao presumida, visto no
constar em lei a sua impossibilidade. Castro e Lazzari, por exemplo, consideram que a legislao previdenciria omissa em relao ao assunto,
29
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fazendo referncia apenas vedao da contagem concomitante do tempo de contribuio, evitando que se aproveite tempo j utilizado em outro
regime e concluem que a Constituio no veda a desaposentao.31
Defende Ibrahim que embora Administrao Pblica somente seja possvel fazer o que a lei autoriza, ao administrado tudo possvel,
desde que no vedado pela lei.32 Em sua opinio, a ausncia de previso legal, em verdade, traduz verdadeira possibilidade (...) em demandar
o desfazimento de sua aposentadoria, computando-se o tempo de contribuio anterior com o novo tempo obtido aps o ato de concesso do
benefcio a ser revertido.33
No entanto, na viso de Silva, o princpio que rege as relaes privadas, segundo o qual o que no proibido permitido, no pode ser
aplicado no mbito das aes pblicas. Aplicar esse princpio simplesmente para fundamentar a viabilidade da desaposentao vai de encontro
ao carter institucional da previdncia social e, por conseguinte, previso constitucional que atribui ao Poder Pblico a funo de organizar a
seguridade social nos termos da lei. Em razo do carter institucional do estatuto jurdico previdencirio, se o benefcio e seus requisitos no esto
previstos em lei, ento no h direito assegurado.34
A administrao alega que visto que a concesso da aposentadoria se deu sob o princpio constitucional do ato jurdico perfeito, mesmo se
assim o desejasse, estaria impossibilitada de desfazer o ato vinculado da concesso, incorrendo assim em desrespeito Constituio. Sustenta
o Ministrio da Previdncia que se o INSS concedeu o benefcio legal e regularmente, sob a gide da lei vigente poca de sua concesso, o ato
no poderia ser desfeito, mormente na falta de previso legal que permita o seu desfazimento.35
31
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de e LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 16 ed. So Paulo: Forense, 2014. p. 671.
32
33
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 17.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 714.
34
SILVA, Elisa Maria Corra. Inconstitucionalidade da Desaposentao. 1 ed., Belo Horizonte: Frum, 2014, p. 95,115
35
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No entendimento de Correia e Correia, o ato jurdico perfeito no se constitui em valor absoluto. Visto que decorrente do princpio constitucional
da segurana jurdica, deve ser cotejado com outros princpios constitucionais e relativizado, levando-se em conta que a Constituio elenca o
direito social como um dos direitos fundamentais. Para os autores, deve ser assegurada a possibilidade de renncia da aposentadoria, levando-se
em conta que o segurado que continua a contribuir para a Previdncia Social, aps se aposentar, praticamente no recebe nada em troca do sistema
previdencirio, em notria situao de desproteo social.36
Outra argumentao dos opositores desaposentao que a aposentadoria irrenuncivel e irreversvel. Citam como principal obstculo
o contido no Decreto 3.048/99, mais especificamente em seu artigo 181-B:
Pargrafonico. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta inteno e requeira o arquivamento
definitivo do pedido antes da ocorrncia do primeiro de um dos seguintes atos: (Redao dada pelo Decreto n 6.208, de 2007)
I-recebimento do primeiro pagamento do benefcio; ou(Includo pelo Decreto n 6.208, de 2007)
II-saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Servio ou do Programa de Integrao Social.(Includo pelo Decreto n 6.208,
de 2007).37
Dessa forma, ultrapassados os referidos prazos, a legislao previdenciria entende que a aposentadoria (seja ela por tempo de contribuio,
idade ou especial) torna-se irreversvel e irretratvel, dado seu carter alimentar, s podendo ser extinta, em princpio, com a morte do beneficirio.
No entanto, de modo diverso entende Martinez, para quem o ato jurdico perfeito uma proteo do cidado e no do rgo gestor. (...)
Compondo o patrimnio jurdico do indivduo, uma segurana sua, o ato jurdico perfeito no pode ser arguido contra ele, visto que no caso da
desaposentao sua invocao serviria para impedir a concretizao de um direito que visa melhorar sua condio.38Nesse sentido, Silva concorda
36
CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2013, p. 321.
37
BRASIL. Presidncia da Republica. Decreto n 3.048, de 06 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdncia Social e d outras providncias. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048compilado.htm>. Acesso em: 17 mar. 2014.
38
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com Martinez quando afirma que o art. 181-B do Decreto n 3.048/99 no se aplica desaposentao, porque trata de renncia ao pedido de
aposentao, no ao benefcio de aposentadoria.39
Castro e Lazzari tambm entendem que a renncia perfeitamente cabvel, pois ningum obrigado a permanecer aposentado contra seu
interesse. No caso da desaposentao, a renncia busca a obteno de benefcio mais vantajoso. O beneficirio abre mo dos proventos que
vinha recebendo, mas no do tempo de contribuio que teve averbado.40
Alm disso, como bem lembrado por Alencar, por diversas vezes tanto o STJ quanto o STF se pronunciaram no sentido de ser o benefcio
um direito disponvel, por conseguinte, abdicvel, reversvel e retratvel por parte de seu titular.41
Conforme Ibrahim, admitindo-se a renncia aposentadoria, surge a questo de eventual restituio dos valores recebidos pelo segurado,
englobando todo o perodo em que permaneceu como beneficirio. No entanto, deve-se atentar para o fato que existem duas espcies de
desaposentao. Uma a que se processa no mesmo regime previdencirio, que via de regra se d no RGPS; a outra, a desaposentao
resultante de aproveitamento de tempo de contribuio em outro regime previdencirio, o que comum ocorrer quando um segurado j aposentado
pelo RGPS, atravs de concurso pblico passa a contribuir para o regime estatutrio.42
No entendimento de Ibrahim, a desaposentao em um mesmo regime previdencirio simples reclculo do valor do benefcio, sendo
descabida a hiptese de restituir valores recebidos preteritamente. Resta avaliar a segunda modalidade de desaposentao. Mas, mesmo nesta
hiptese, s faria algum sentido o desconto se o regime de origem adotasse o sistema de capitalizao individual. Aqui, o desconto se mostraria
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Revista Sntese Trabalhista, 2007. In: SILVA, Elisa Maria Corra. Inconstitucionalidade da Desaposentao. 1 ed., Belo Horizonte: Frum,
2014, p. 86.
39
40
41
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefcios Previdencirios. 3 ed. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 2007, p. 407.
42
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adequado, visto que o benefcio concedido a partir de acumulao de capitais em conta individual, variando o benefcio auferido conforme o nvel
contributivo e o tempo de acumulao. 43
Correia e Correia esclarecem que o ato de renncia, como qualquer outro ato de natureza desconstitutiva, opera efeitos ex nunc, no
sendo possvel surtir efeito para o passado inclusive quanto necessidade de pagamento de valores j vertidos para o Regime Prprio. Alm
disso, praticamente impossvel determinar o valor a ser restitudo, pois efetivamente no se trata de simples devoluo dos valores recebidos na
vigncia da aposentadoria de que o segurado deseja a renncia. A simples devoluo de valores recebidos durante o lapso do gozo do benefcio
desconsidera a complexidade de um sistema regido pela solidariedade e implica enriquecimento ilcito do Estado.44
A viso de Silva tambm adota o posicionamento da maioria dos doutrinadores, se posicionando contra a devoluo das parcelas recebidas,
pois entende que a renncia configurada pela desaposentao abrange apenas o direito percepo das parcelas pecunirias. Assim, se a
concesso da aposentadoria foi legtima, h causa para o recebimento das parcelas, que no devem ser devolvidas.45
De modo diverso posiciona-se Alencar, defendendo a restituio dos valores percebidos pelo ex-aposentado, devidamente corrigidas, desde
o incio da aposentadoria at a cessao pela via judicial, face ao risco de desequilbrio atuarial do sistema. Alm desse argumento, assevera que
o RGPS, ao conceder Certido de Tempo de Contribuio a segurado que ir se aposentar em regime prprio, na condio de estatutrio, deve
compensar financeiramente o tempo averbado em
favor do rgo que ir conceder a aposentadoria, em obedincia aos termos da Lei 8.213/01 e Lei n 9.796/99. Assim, na hiptese de
concesso de nova aposentadoria, utilizando-se do instituto da desaposentao, esses valores no seriam restitudos ao INSS.46
43
44
CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2013, p. 326-328.
45
SILVA, Elisa Maria Corra. Inconstitucionalidade da Desaposentao. 1 ed., Belo Horizonte: Frum, 2014, p. 111.
46
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefcios Previdencirios. 3 ed. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 2007, p. 407-408.
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Ibrahim assevera que a hermenutica previdenciria faz com que o atendimento situao mais favorvel ao beneficirio s seja possvel
se no implicar em contrariedade lei ou despesa atuarial imprevista. Mas entende que a desaposentao no configura tais impedimentos, pois
se o segurado continua contribuindo aps a obteno da aposentadoria, no haveria bice atuarial reviso, pois as cotizaes posteriores
aquisio do benefcio so atuarialmente imprevistas, no sendo levadas em considerao para a fixao dos requisitos de elegibilidade do
benefcio.47
No sistema previdencirio de repartio simples no h relao entre a contribuio do segurado e o financiamento de seu prprio benefcio.
No h uma meta a ser atingida pelo contribuinte, que restaria exonerado da obrigao de contribuir aps alcan-la, ou mesmo poderia empregar
as contribuies posteriores para incrementar o valor do prprio benefcio. Este raciocnio no aplicvel ao RGPS, onde as estimativas de
receita so calculadas de acordo com estatsticas e conceitos atuariais, que levam em conta a populao economicamente ativa como um todo.48
No entendimento de Silva, as contribuies do segurado aps ter se aposentado destinam-se ao custeio dos benefcios ativos e, portanto,
no podem ser consideradas inesperadas e desnecessrias pelo simples argumento de que no reverteriam em seu prprio benefcio. Admitir-se
a lgica da desaposentao, seria permitir que o segurado que j frui de um benefcio, possa reunir requisitos para um segundo benefcio mais
vantajoso, pondo em risco o carter atuarial da previdncia social pblica.49
5 A POSIO DA JURISPRUDNCIA
Muitos casos de desaposentao j foram apreciados pelo Judicirio. No mbito dos Tribunais Regionais Federais, h decises denegatrias
ao direito desaposentao fundamentadas no contido no artigo 18, 2 da Lei n 8.213/91:
47
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 17.ed Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 714.
48
SILVA, Elisa Maria Corra. Inconstitucionalidade da Desaposentao. 1 ed., Belo Horizonte: Frum, 2014, p. 103-104.
49
SILVA, Elisa Maria Corra. Inconstitucionalidade da Desaposentao. 1 ed., Belo Horizonte: Frum, 2014, p. 104-105.
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(...) as prestaes previdencirias recolhidas aps a sua concesso no do direito a qualquer benefcio, exceto ao salrio
famlia e reabilitao profissional, em face do 2 do art. 18 da Lei 8.213/91, conforme j exposto e, dessa forma, no podem ser
consideradas no reclculo da renda em manuteno.50
Alinha-se com esse entendimento, a posio do Tribunal da 5 Regio, que alega que no havendo previso legal, h impossibilidade no
acolhimento da inovao trazida pelo instituto da desaposentao. 51
No entanto, no h uniformidade de entendimento entre os Tribunais Federais, visto que possvel encontrar decises que entendem
cabvel o direito desaposentao do segurado que continua a contribuir para o RGPS:
o art. 18, 2, da Lei n. 8.213/91 deve ser interpretado de forma sistemtica com o art. 124, II, do mesmo diploma legal, que
probe apenas a concesso de nova aposentadoria ao segurado j aposentado, quando permanece ou retorna atividade
profissional, mas desde que represente cumulao de benefcios, no impedindo a renncia da aposentadoria e a concesso
de novo benefcio. 52
O Tribunal Regional da 4 Regio passou a suspender as decises favorveis obtidas pelos demandantes em primeira instncia, aguardando
a deciso do julgamento do Recurso Extraordinrio n 661.256/DF, em tramitao no Supremo Tribunal Federal:
50
BRASIL. Tribunal Regional Federl (3. Regio). Apelao Cvel n 0015734-54.2014.4.03.9999. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social. Apelado: Vicente Tadeu Borges.
Relator: Des. Souza Ribeiro. So Paulo, 13 de outubro de 2014. Disponvel em: <http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25302021/apelacao-civel-ac-15734-sp-00157345420144039999-trf3>. Acesso em 12 out. 2015.
51
BRASIL. Tribunal Regional Federal (5. Regio). Apelao Cvel n 201185000004900. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social. Apelado: Jos Gregrio dos Santos.
Relator: Des. Geraldo Apoliano. Recife, 14 de maro de 2013. Disponvel em: <http://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23373966/ac-apelacao-civel-ac-201185000004900-trf5>.
Acesso em 12 out. 2015.
52
BRASIL. Tribunal Regional Federal (1. Regio). Agravo Regimental n 0022596-73.2011.4.01.3800. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social. Apelado: Joo Teixeira.
Relator: Des. Nviton Guedes. Braslia, 19 de agosto de 2014. Disponvel em: <http://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23373966/ac-apelacao-civel-ac-201185000004900-trf5>.
Acesso em 12 out 2015.
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(...) a Seo de Direito Previdencirio deste Regional tem determinado o sobrestamento dos feitos que versam sobre a
desaposentao at o julgamento final da controvrsia pelo STF, com fundamento no art. 1, 1, da Resoluo n 98, de 2311-2010, desta Corte, que regula os procedimentos relativos tramitao dos recursos cuja matria foi submetida ao regime de
repercusso geral(...) 53
Por sua vez, o STJ tem demonstrado inequvoca posio favorvel ao direito desaposentao, manifestando-se quanto matria no
tocante possibilidade de renncia, aproveitamento do tempo de servio e devoluo de valores:
1. A aposentadoria direito patrimonial disponvel, passvel de renncia, portanto. 2. A abdicao do benefcio no atinge o tempo
de contribuio. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no servio pblico, o
respectivo tempo de contribuio na atividade privada. (...) 4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e no gera o dever
de devolver valores (...).54
Interessante transcrever os termos do voto do relator Min. Nilton Naves:

A aposentadoria previdenciria, na qualidade de direito disponvel, pode sujeitar-se renncia, o que possibilita a contagem do respectivo
tempo de servio para fins de aposentadoria estatutria. Note-se no haver justificativa plausvel que demande devolverem-se os
valores j percebidos quele ttulo e, tambm, no se tratar de cumulao de benefcios, pois uma se iniciar quando finda a outra.55
53
BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Regio). Agravo de Instrumento n 50294899120134040000. Agravante: Maria Lcia Ferreira. Agravado: Instituto Nacional do Seguro
Social. Relator: Des. Geraldo Apoliano. Porto Alegre, 19 de agosto de 2014. Disponvel em: <httphttp://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/135309053/agravo-de-instrumentoag-50294899120134040000-5029489-9120134040000>. Acesso em 12 out 2015
54
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 692.628/DF. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social. Recorrido: Ronaldo Gomes de
Souza. Relator: Min. Nilton Naves. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=1950463&num_
registro=200401460733&data=20050905&tipo=5&formato=PDF >. Acesso em 12 out 2015.
55
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De igual forma decidiu o STJ, por meio da 5 Turma, ao apreciar o Recurso Especial n 663.336/MG, recurso este tambm interposto pelo
INSS:
1. Tratando-se de direito disponvel, cabvel a renncia aposentadoria sob regime geral para ingresso em outro estatutrio. 2. O ato
de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e no gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria
pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos (...).56
H, no entanto, entendimento diverso por alguns Tribunais, no tocante restituio de valores, baseando-se no fato que o RGPS pautase pelo regime de repartio simples, o que causaria prejuzos a toda sociedade a no devoluo das quantias percebidas na aposentadoria
originria. Nesse sentido, se manifestou o julgado proferido pelo TRF4 nos autos da apelao cvel n 2000.71.00.001821-5:
(...) 5. Para utilizao em novo benefcio, do tempo de servio e respectivas contribuies levadas a efeito aps a jubilao
originria, impe-se a devoluo de todos os valores percebidos, pena de manifesto prejuzo ao sistema previdencirio e
demais segurados, com rompimento do equilbrio atuarial que deve existir entre o valor das contribuies pagas pelo segurado
e o valor dos benefcios a que ele tem direito. (...). 57
Conforme bem observam Dias e Macedo, uma vez superada a questo do reconhecimento do direito desaposentao, a devoluo dos
valores recebidos na aposentadoria renunciada ainda ponto controverso na jurisprudncia:
56
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 663.336/MG. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social. Recorrido: Ana Maria Athayde Polke.
Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=3553890&num_
registro=200401158036&data=20080207&tipo=5&formato=PDF >. Acesso em: 12 out. 2015.
BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Regio). Apelao/Reexaame Necessrio n 0001821-33.2000.4.04.7100. Apelantes: Instituto Nacional do Seguro Social e Ignez Pertile.
Relator: Des. Nfi Cordeiro. Porto Alegre, 07 de agosto de 2003. Disponvel em: <http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8663698/apelacao-civel-ac-1821-rs-200071000018215-trf4/inteiro-teor-102699842>. Acesso em 12 out 2015.
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A Turma Recursal de Santa Catarina resolveu a questo diferenciando renncia de desaposentao: a renncia seria o desfazimento
do ato de concesso do benefcio sem o intuito de aproveitar o respectivo tempo de contribuio; nesse caso, os efeitos seriam ex
nunc (sem devoluo); a desaposentao seria o desfazimento do ato de concesso do benefcio com o escopo de aproveitamento do
respectivo tempo de contribuio; nessa hiptese, os efeitos seriam ex tunc (com devoluo).58
Na matria discutida no Recurso Extraordinrio n 661.256, o ministro Ayres Britto do STF reconheceu a existncia de repercusso
geral sobre a validade jurdica do instituto da desaposentao, questo constitucional suscitada no recurso. No referido recurso, discute-se a
constitucionalidade da Lei n 9.528/97, mais especificamente em seu artigo 18,2, que estabelece que o aposentado pelo RGPS que permanea
em atividade sujeita ao regime, ou a ele retornar, no far jus a nenhuma prestao a ser paga pela Previdncia Social, no exerccio dessa
atividade, salvo o pagamento de salrio-famlia e o direito reabilitao profissional.59
Justificando seu voto, o ministro salientou que as questes constitucionais discutidas no caso se encaixam positivamente no mbito de
incidncia da repercusso geral, pois alm de relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassam os interesses
subjetivos das pessoas envolvidas. Alm disso citou que, segundo os dados apresentados pelo prprio INSS, atravs de sua procuradoria, existem
no Brasil 500 mil aposentados que voltaram a trabalhar e contribuem para a Previdncia.60
Em outro Recurso Extraordinrio (RE n 381.367), tratando de matria idntica, o ministro Marco Aurlio, como relator, manifestou-se
em julgamento ocorrido em 12/12/2011 pelo reconhecimento do direito desaposentao, visto que no seu entender da mesma forma que o
58
DIAS, Eduardo Rocha e MACEDO, Jos Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdencirio. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 281.
59
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 661.256. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social. Recorrido: Valdemar Roncaglio. Relator: Min. Luis
Roberto Barroso. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=195735>. Acesso em 12 out 2015.
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trabalhador aposentado que retorna atividade tem o nus de contribuir, a Previdncia Social tem o dever de, em contrapartida, assegurar-lhe os
benefcios prprios, levando em considerao as novas contribuies feitas.61
Devido ao reconhecimento de repercusso geral, o resultado do julgamento do Recurso Extraordinrio n 661.256 vem sendo aguardado
com grande expectativa. O ministro Lus Roberto Barroso votou pelo provimento parcial do recurso, considerando vlido o instituto. Em seu
entendimento, inexistem fundamentos legais vlidos que impeam a renncia a aposentadoria concedida pelo Regime Geral da Previdncia
Social para o fim de requerer um novo benefcio, mais vantajoso(...). Alm disso, o ministro argumenta que na ausncia de previso legal em
relao ao tema, vedar a desaposentao equivaleria a exigir que o trabalhador continue a contribuir sem ter a perspectiva de benefcio posterior,
o que ele considera incompatvel com a Constituio.62
A ltima movimentao no julgamento do RE n661.256, ocorreu em 29/10/2014, quando, aps os votos dos Ministros Zavascki e Toffoli,
que deram provimento integral ao Recurso impetrado pelo INSS, ou seja, contrrios desaposentao, a Ministra Rosa Weber pediu vista dos
autos.63
6 REGULAMENTAO DO DIREITO DESAPOSENTAO

No de todo equivocado o pensamento que considera que o instituto da desaposentao apenas um mecanismo que surgiu para
suprir a ausncia de previso legal que reconhea o direito reviso dos benefcios. Para Ibrahim, o ideal que a lei previsse um novo tempo de
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 381.367. Recorrente: Lucia Costella e outros. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social. Relator: Min.
Marco Aurlio. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=195735>. Acesso em 12 out 2015.
61
Roberto Barroso. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=277137>. Acesso em 12 out 2015.
62
Roberto Barroso. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4157562>. Acesso em 12 out 2015.
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contribuio razovel para a desaposentao (...). Melhor ainda seria a lei prever, automaticamente, o reclculo do benefcio, por exemplo, a cada
ano a mais de contribuio do segurado.64
No entanto, no faltam projetos de lei visando regulamentar a desaposentao. Tratando especificamente do direito daqueles regidos pelo
RGPS, o mais conhecido o Projeto de Lei n 7.154/02, de autoria do Deputado Federal Inaldo Leito, alterando o pargrafo nico do artigo 94 da
Lei n 8.213/91. Com a alterao, o referido artigo passa a ter o seguinte texto:
As aposentadorias por tempo de contribuio e especial concedidas pela Previdncia Social, na forma da lei, podero, a qualquer tempo,
ser renunciadas pelo beneficirio, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuio que serviu de base para a concesso do
benefcio.65
O projeto tambm prev o acrscimo de um inciso ao artigo 96 da Lei n 8.213/91, determinando que no ser contado por um regime
previdencirio o tempo de contribuio utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hiptese de renncia ao benefcio e um
pargrafo nico ao referido artigo:
Na hiptese de renncia aposentadoria devida pelo Regime Geral de Previdncia Social, somente ser contado o tempo correspondente
a sua percepo para fins de obteno do benefcio por outro regime previdencirio, mediante indenizao da respectiva contribuio,
com os acrscimos previstos no inciso IV do caput deste artigo.66
O projeto de lei que j esteve mais prximo de ser implementado no tocante regulamentao do direito desaposentao foi apresentado
e aprovado pelo Poder Legislativo em 2008. O projeto previa alterao no texto da Lei n 8.213/91. No entanto, a iniciativa acabou sendo vetada,
64
65
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na ntegra, pelo ento Presidente da Repblica, sob argumento de vcio de iniciativa. Segundo Ibrahim, a motivao maior do veto, no entanto,
provavelmente visava inibir o impacto que a aprovao do projeto representaria no tocante aos servidores pblicos e ao aumento de despesa.67
Outro projeto importante referente matria foi o Projeto de Lei n 91/2010, apresentado no Senado por iniciativa do Senador Paulo Paim.
O projeto propunha alterar o artigo 18 da Lei 8.213/91, incluindo um artigo 18-A, com o seguinte texto:
Art. 18-A. O segurado que tenha se aposentado pelo Regime Geral de Previdncia Social, por tempo de contribuio, especial e por
idade, pode, a qualquer tempo, renunciar ao benefcio da aposentadoria.
1 Ao segurado que tenha renunciado ao benefcio da aposentadoria fica assegurado o direito concesso de nova aposentadoria,
no mbito do Regime Geral de Previdncia Social, utilizando-se a contagem do tempo de contribuio que serviu de base para a
concesso do benefcio objeto da renncia e a contagem do tempo de contribuio posterior renncia, bem como o direito ao clculo
de nova renda mensal do benefcio, na forma do regulamento.
2 A renncia do segurado aposentadoria, para fins de concesso de novo benefcio no mbito do Regime Geral de Previdncia
Social, no implica devoluo dos valores percebidos enquanto esteve aposentado.68
At a presente data, o projeto ainda se encontra em tramitao, mas j recebeu aprovao da Comisso de Assuntos Sociais (CAS) do
Senado Federal. Em relao redao original, o projeto recebeu uma emenda do Senador Paulo Davim, que incluiu o pargrafo 2, a fim de
impedir a devoluo dos valores recebidos no perodo em que o segurado da previdncia recebeu a aposentadoria.69
Embora os prprios doutrinadores da rea previdenciria e defensores do instituto da desaposentao reconheam a importncia das iniciativas
do Legislativo em expressamente regulamentar a matria com a devida previso legal, crticas no faltam aos projetos apresentados at ento.
67
68
69
SENADO aprova projeto que permite renncia aposentadoria . Congresso em Foco, 10 de abril 2013. Disponvel em: <http://congressoemfoco.uol.com.br/noticias/senadoaprova-projeto-que-permite-renuncia-a-aposentadoria/>. Acesso em 01 jun. 2014.
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Para Ibrahim, nenhum dos projetos conhecidos alcana a desaposentao em toda sua amplitude, pois acabam por limitar o instituto a
algumas hipteses pontuais, quando a possibilidade de reverso deve ser a mais ampla possvel. Por outro lado, reconhece que a previso legal
expressa viabilizaria o que, no seu entender, um evidente direito dos beneficirios da Previdncia Social brasileira.70
Martinez considera que os projetos de lei no especificam quais prestaes podem ser objeto da renncia ou em que situaes ela no
seria possvel. Igualmente critica a falha dos projetos em no definir a diferena entre a simples cessao de benefcio e a desaposentao
propriamente dita, alm de no considerarem os seus limites e o seu alcance. Outra observao que as alteraes na norma somente preveem
a possibilidade de renncia no caso de aposentadoria por tempo de contribuio e aposentadoria especial, excluindo a aposentadoria por idade.
De mesmo modo, tais projetos se restringem a normatizar a possibilidade da desaposentao que produzir efeitos somente dentro do RGPS,
esquecendo-se dos trabalhadores vinculados aos Regimes Prprios.71
A mais recente proposta legislativa com a finalidade de regulamentar sobre desaposentao surgiu a partir da Medida Provisria n 676/15,
apresentada pelo governo Cmara dos Deputados este ano e j convertida na Lei n 13.183/15. Em sua origem, a Medida pretendia apenas
alterar as regras atuais de tempo e idade mnima como alternativas para a no incidncia do fator previdencirio no clculo da renda dos benefcios.
No entanto, o deputado Rubens Bueno apresentou emenda, aprovada tanto pela Cmara quanto pelo Senado, segundo a qual o segurado
aposentado pelo INSS poder solicitar o reclculo da aposentadoria para incluso das contribuies que continuou a fazer aps aposentado,
obedecido um prazo mnimo de 60 meses aps o ato concessrio do benefcio. A emenda, no entanto, foi vetada pela Presidente da Repblica.72
Como se pode ver, no faltam projetos de lei visando regulamentar a desaposentao. A criao de norma regulamentando o instituto da
desaposentao simplificaria o procedimento adotado hodiernamente, concedido somente atravs de tutela judicial, que consiste em renncia
70
71
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentao. 6 ed. So Paulo: LTR, 2014, p. 225-226.
72
CAMARA aprova MP que altera frmula da aposentadoria . Cmara Notcias, 30 de setembro de 2015. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/
TRABALHO-E-PREVIDENCIA/497288-CAMARA-APROVA-MP-QUE-ALTERA-FORMULA-DA-APOSENTADORIA.html>. Acesso em 01 jun. 2014.
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ao benefcio j concedido com a finalidade de implementar novo benefcio. Ao invs disso, os projetos de alterao da lei propem uma reviso
simples na aposentadoria, com novo clculo do valor de renda mensal atual, sem efeitos pretritos.
CONSIDERAES FINAIS
No h expressamente na legislao previdenciria atual referncia possibilidade de renncia da aposentadoria j ativa a fim de requerer
novo benefcio com o cmputo do tempo e contribuies vertidas a partir do marco inicial do benefcio, para o caso especfico de segurados que
continuaram em atividade. Em face de sua natureza contributiva solidria e com receio de desestabilizar o j fragilizado equilbrio atuarial da
previdncia social, a administrao pblica contrria ao reconhecimento da desaposentao.
Desde seus primrdios at a regulamentao constitucional ocorrida em 1988, a previdncia brasileira, acompanhando uma tendncia
mundial, tem se ajustado atravs de reformas estruturais e legislativas a fim de permitir a continuidade da cobertura securitria, visando em ltima
anlise cumprir o princpio de cobertura universal garantido pela atual Constituio, por isso a resistncia em reconhecer como direito o instituto
da desaposentao.
Pelo ponto de vista do segurado da previdncia, que seria beneficiado com o reconhecimento da desaposentao, h o desejo de ver
includas num novo clculo de renda mensal as contribuies que efetuou aps sua primitiva aposentadoria, a qual no ensejou o trmino de sua
vida laboral, nem tampouco os recolhimentos ao INSS.
Portanto, inegvel que se destaca como motivao principal em ver reconhecido o direito desaposentao o vis econmico de melhoria
dos rendimentos. A extino do benefcio representado pelo peclio, a implementao do fator previdencirio e as inevitveis perdas do poder
aquisitivo da aposentadoria que se fazem sentir quase imediatamente aps a sua concesso, alimentaram a perspectiva de obteno de nova
aposentadoria mais vantajosa, seja no mesmo regime ou em regime diverso, por aqueles que continuam no mercado de trabalho mesmo depois
de aposentados e, consequentemente, seguem contribuindo.
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A criao de norma regulamentando o instituto da desaposentao supriria a ausncia de previso legal sobre desaposentao que, via de
regra, o principal argumento daqueles que se opem ao direito da reviso da renda das aposentadorias daqueles que seguem trabalhando e,
consequentemente, contribuindo.
A desaposentao tema que ainda gera grande polmica e divergncia entre doutrinadores do ramo previdencirio, no prprio poder
judicirio, e tambm entre legisladores e a administrao pblica. Essencialmente, h dois pontos que impedem a consagrao do instituto da
desaposentao. No mbito judicirio, diz respeito questionada constitucionalidade da matria, que ainda aguarda julgamento pelo STF. No
mbito da administrao federal, diz respeito ao impacto que sua implementao pode gerar na sustentabilidade das contas pblicas. Ambos, no
entanto, somente sero definitivamente resolvidos caso a desaposentao se concretize por via de deciso judicial superveniente ou atravs de
lei que a regulamente.
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VIANNA, Joo Ernesto Aragons. Curso de Direito Previdencirio. 6 ed, So Paulo: Atlas, 2013.
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poder constituinte e os
processos informais de
mudana na interpretao da
constituio federal de 1988:
legitimidade e necessidade de
limites hermenuticos
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Camila da Silva
Fagundes
Acadmica de Direito pela

E-mail: camila.fagundes@hotmail.com.
Dailor dos Santos
Docente do Curso de Direito da

Universidade Feevale. Mestre em Direito
Pblico pela Universidade do Vale do
Rio dos Sinos (UNISINOS).
Especialista em Direito do Estado pela
Universidade Federal do Rio Grande do
Sul (UFRGS). Analista Judicirio Federal.
E-mail: dailor@feevale.br.
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INTRODUO
Ao analisar a Constituio como a parcela do ordenamento jurdico que condiciona a validade e eficcia de todas as demais leis, mostrase evidente a sua supremacia. Remanesce, porm, o questionamento: qual a origem desta fora? O presente estudo tem por finalidade analisar
justamente o poder do qual deriva essa eficcia, o nominado Poder Constituinte, bem como os desdobramentos deste instituto jurdico.
A compreenso desses conceitos mostra-se basilar para o entendimento da estruturao do Estado brasileiro, bem como sobre o modo
como a soberania popular se manifesta, fornecendo legitimidade para a instituio de uma Constituio. Entretanto, a instituio de uma ordem
constitucional, por si s, no suficiente para assegurar a sua estabilidade, tendo em vista que, por mais bem escrita e analtica que uma
Constituio possa ser, encontrar o limitador do tempo e do momento de sua instituio.
Nesse sentido, a prpria Constituio traz mecanismos para a sua reforma textual, a fim de que o seu ncleo estruturante no venha a
ser desvirtuado. Ocorre que se a Carta Magna dependesse unicamente dos procedimentos formais para a sua alterao, submeter-se-ia a um
fluxo extenso de reformas, o que poderia, inclusive, causar um descrdito com relao ao seu texto. Outrossim, a prpria Constituio contempla
normas abertas, e que necessitam de complementao, situao que possibilita a teorizao tanto das mutaes constitucionais sem modificao
de texto como da atuao do Poder Constituinte Difuso.
As mutaes constitucionais, portanto, assumem especial importncia, pois, diferentemente das alteraes formais, no afetam o texto da
Carta Magna e, ao mesmo tempo, mostram-se aptas a atualizar a Carta Poltica de forma a comportar a dinmica social, garantindo, tambm, a
sua estabilidade. H que se atentar ao fato de que a interpretao pelo Supremo Tribunal Federal tem se revelado o principal meio em que as
citadas mutaes constitucionais tomam lugar. Dessa forma, tambm constitui objetivo deste estudo a anlise dos limites interpretativos a que
os julgadores esto expostos, pois assim como as alteraes formais, os processos informais de mudana na Constituio tambm no podem
ocorrer de forma totalmente desvinculada.
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Os procedimentos tcnicos utilizados para o desenvolvimento do presente estudo consistem na pesquisa bibliogrfica, legal e jurisprudencial.
A pesquisa bibliogrfica ser utilizada para explicar os conceitos existentes e circundantes ao tema, com o devido subsdio em teorias expressas
em livros, teses, artigos cientficos, entre outros materiais que serviro como suporte tcnico e referencial terico.
H que se chamar a ateno para o fato de o assunto ser de extrema complexidade, de forma que qualquer pretenso de esgotar os
aspectos relevantes que o circundam seria despida de lgica. Nesse caso, o intuito ser definir as balizas e os princpios que o intrprete deve
respeitar, posto que existe toda uma historicidade e noo democrtica pertencente Constituio. Por certo, como o tema de pesquisa guarda
conexo com o Estado Democrtico de Direito (um paradigma que segue em construo), subsistiro problemticas circundantes cujo objetivo se
direciona muito mais sua apresentao do que a uma resposta propriamente dita.
1 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO: MANIFESTAO DE SOBERANIA

A supremacia que atribuda para a Constituio decorre da sua origem, por se tratar de um poder que constitui todos os demais, e que,
por esta razo, denominado Poder Constituinte. Esse poder concebido como a expresso volitiva do Povo que se prope a estabelecer os
fundamentos de ordenao do prprio corpo social, e o nico apto a criar a ordem constitucional, que delimita os poderes, disciplina o Estado e
estabelece o que lhe compete e o que lhe vedado.1
Embora no de forma unssona, atualmente o conceito de Poder Constituinte concebido, nos pases de ordem democrtica, como o poder popular
de fixar os limites do Estado, elegendo seus caminhos. Essa conduta corresponde, na relao entre as populaes, ao princpio da autodeterminao dos
povos.2 Na perspectiva da cincia jurdica, portanto, o Poder Constituinte considerado o bero de criao da ordenao constitucional.3
1
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2014, p.192.
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 26.
NEGRI, Antonio. O Poder Constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Traduo de Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A Editora, 2002, p.7-8.
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O Poder Constituinte , desta forma, conceito chave de toda a Teoria do Estado, pois nele a titularidade do poder no colocada em uma
deidade ou pessoa fsica e, sim, institucionalizada no Estado legitimamente pela vontade da Nao. O Direito Constitucional moderno se alicera
nestes preceitos de despersonalizao e institucionalizao do poder.4 Alm disso, a teoria do Poder Constituinte cede dimenso jurdica s
instituies racionais, separando o Poder Constituinte dos poderes constitudos, prendendo-se ao conceito formal de Constituio.5
Dada a complexidade da compreenso da noo de Poder Constituinte, conforme as consideraes precedentes, costuma-se traar a
distino entre um Poder Constituinte Formal e um Poder Constituinte Material. A Constituio em sentido material emerge com a formao de
uma nova ideia de Direito, em que surgem novos princpios para a legitimidade, o que pode ocorrer, a ttulo ilustrativo, com um corte revolucionrio.
A entidade que estabelece o cerne da constituio formal movimento popular, potncia poltica, monarquia ou outra organizao ir romper com
a ordem anterior e assumir a responsabilidade histrica por seu ato. Esta entidade poder ainda, convocar um rgo (como uma assembleia ou
colgio, por exemplo) para a redao de uma Constituio, ou poder, tambm, desde j, decret-la; essa Constituio escrita ser classificada
como Constituio formal.6
Jorge Miranda complementa essa distino, correlacionando o Poder Constituinte Formal e o Poder Constituinte Material, trazendo ambos
como duas partes de uma mesma realidade. Dessa forma, em termos lgicos, os dois se sucedem e se complementam, pois o Poder Constituinte
material ir anteceder o formal, porque a nova ideia de Direito precede a normatizao do Direito, comandando o valor sobre a regra.7 A existncia
desses dois tempos no processo constituinte se deve a dois fatores: a ideia de Direito anterior normatizao jurdica, e por ser um processo
gradual, em que, primeiramente, se configura a apoteose de determinado regime ou ideia de Direito. S ento, ocorre a formalizao desta
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2013, p.150.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p.151.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 212.
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concepo jurdica vitoriosa, atravs de sua colocao na Constituio formal, o que, a seu turno, estar apto a atribuir estabilidade aos princpios
e traos fundantes da Constituio.8
Portanto, o Poder Constituinte Formal confere segurana e continuidade aos valores da Constituio, bem como atribui a eles supremacia
hierrquica em relao s demais normas do sistema. Essa estabilidade decorre do fato de que a convico do Direito exige a formalizao da
regra e que a Constituio formal coloque o Poder Constituinte a salvo dos vcios cotidianos das foras polticas e do Estado.9
Essa acepo de Poder Constituinte como uma fora histrica conhecida doutrinariamente como Poder Constituinte Originrio, e
historicamente falando, um pressuposto para que se configure uma Constituio escrita.10
Como o Poder Constituinte uma grandeza poltica real, trata-se de uma expresso do elemento volitivo da Nao, isto , que deve
referenciar seus princpios ticos, religiosos e culturais, sendo incompreensvel que deles se distancie. Por isso, qualquer grupo que busque
redigir uma Constituio, no pode hostilizar as ideologias dominantes. A legitimidade das regras reside no acolhimento popular e, agindo de forma
contrria a isso, no haver xito no empreendimento revolucionrio, e tambm no existir configurao de Poder Constituinte Originrio. Assim,
o grupo que representar a Nao na redao da Constituio deve contar com a anuncia do povo, sendo que, do contrrio, o que existir no
passar de uma insurreio criminosa.11 12
SARLET, Ingo Wolfgang. Do Poder Constituinte e da Mudana Constitucional. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 90.
SARLET, Ingo Wolfgang. Do Poder Constituinte e da Mudana Constitucional. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang.
Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 86.
10
11
Quando algum tenta romper com a ordem constitucional sem a aceitao da Nao, esta conduta considerada criminosa, sendo cabvel a aplicao de sano penal, conforme
o artigo 5 da Constituio Federal de 1988: Constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico de Direito. In: BRASIL. Constituio da Repblica Federativa de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.
htm>. Acesso em: 15 out. 2014.
12
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 105.
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Dessa forma, a Carta Constituinte ganha eficcia naturalmente, pela inexistncia de uma resistncia capaz de afastar essas normas, tendo
em vista que o Poder Constituinte Originrio sempre a exteriorizao das resolues da maior parte de uma Nao em um dado momento
histrico. Tais decises podem se manifestar por meio de uma revoluo, de eleies (as quais, de maneira geral, iro escolher os sujeitos que
iro compor a Assembleia Constituinte), ou at mesmo pela concordncia de regras impostas pelo ocupante do poder.13 Assim, a redao de uma
Constituio Formal no o fator que inaugura uma nova era constitucional, mas, sim, aponta a ruptura com o regime at ento vigorante. Do
mesmo modo, a entidade que determina o contedo elementar desta Carta Magna no o rgo que a elabora ou decreta monarca, colgio,
assembleia mas a fora poltica ou social existente na Nao, da qual deriva sua coerncia e legitimidade.14
Quanto mais uma Constituio atender realidade ftica e coadunar com os valores imperantes na Nao, maior ser a sua aptido de
vincular, pois ser a consolidao de uma situao de Direito Natural.15 Assim, o rgo que tem a incumbncia de redigir a Constituio Formal
no goza de uma liberdade plena, mas est sujeito ao limite que imposto pela coerncia com o valor que ir comandar a norma.16 Desta ideia
decorre a expresso tradicional do constitucionalismo brasileiro: todo poder emana do povo e em seu nome exercido, ou todo poder emana do
13
CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. rev. e atual. at a EC n. 64/2010. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 48.
14
MIRANDA, Jorge. Poder Constituinte. Doutrinas essenciais de Direito Constitucional. So Paulo, v. 1, mai. 2011. p. 435. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/
app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad81816000001492f761b8e468ae7ee&docguid=I5a5fc1e0682111e181fe000085592b66&hitguid=I5a5fc1e0682111e181fe000085592b66&spo
15
CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. rev. e atual. at a EC n. 64/2010. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 48.
16
MIRANDA, Jorge. Poder Constituinte. Doutrinas essenciais de Direito Constitucional. So Paulo, v. 1, mai. 2011. p. 435. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/
app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad81816000001492f761b8e468ae7ee&docguid=I5a5fc1e0682111e181fe000085592b66&hitguid=I5a5fc1e0682111e181fe000085592b66&spo
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povo que o exerce por meio de representantes eleitos.17 , portanto, latente o reconhecimento de que o poder pertence Nao e, tambm, a
especificao de que o regime adotado a democracia representativa.18
Nesta compreenso, o Poder Constituinte de titularidade do povo, atuando como a energia capaz de formular uma Constituio, como a
expresso da soberania. Quando surge uma situao de ruptura com a ordem at ento existente e a formao de uma nova ideia de Direito, o
elemento volitivo da Nao reivindica a retomada do seu direito fundamental primeiro, qual seja, o de manifestar-se sobre o modo de existncia
poltica da Nao pelo exerccio do Poder Constituinte.19 De acordo com as consideraes precedentes e caractersticas do Poder Constituinte
Originrio, a teoria clssica deste instituto o concebe como autnomo, incondicionado e livre. Essa radicalidade atribuda ao instituto faz com que
este seja observado como algo sem vnculos jurdicos, entendendo que este poderia partir do nada poltico, jurdico e social. Entretanto, grande
parte da teoria atual rejeita esta posio a afirma a existncia de limitaes e condicionamentos ao Poder Constituinte.20
A teoria clssica de Poder Constituinte foi teorizada e concebida para fazer contraponto ao absolutismo e ao direito divino, que lhe atribuem
as mesmas caractersticas de ilimitabilidade. Atualmente, todavia, aceita-se o Estado como a busca pela limitao do poder albergada na
racionalidade, entendendo que a este se aplicam limites transcendentes.21
Neste sentido, que se fala na relevncia da situao histrica anterior da comunidade poltica, do Direito internacional, dos princpios
superiores de convivncia humana como limitadores da Constituio, sendo que o Poder Constituinte no poder ser tido como uma fora
17
Esta ideia a traduo do entendimento atual de Democracia Representativa e encontra previso legal expressa no nico do artigo 1 da Constituio Federal de 1988,
que segue in verbis: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. BRASIL. Constituio da
Repblica Federativa de 1988.. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 15 out. 2014.
18
SILVA, Jos Afonso. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 86.
19
SILVA, Jos Afonso. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 68.
20
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 81.
21
SOARES, Rogrio Ehrarhdt, 1971, apud MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 234.
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descompromissada.22 Acima da redao da Constituio formal, portanto, esto os princpios da Constituio material que se suportam na cultura
e experincia histrica da comunidade para a qual a Carta Poltica se destina. Ser o Poder constituinte limitado, nesta medida, pelas bases
sociais, econmicas, culturais e ideolgicas do grupo social.23
Jorge Miranda realiza ainda a distino de trs categorias de limites materiais do Poder Constituinte, como limites transcendentes, imanentes
e heternomos. Os limites transcendentes seriam aqueles anteriores vontade do criador da ordem constitucional, que provm de imperativos
de Direito natural, de valores ticos superiores, de uma conscincia jurdica coletiva.24 Entre estes imperativos encontram-se aqueles inerentes
dignidade da pessoa humana que, caso no respeitados, estariam aptos a corroer os preceitos ticos e bases de convivncia da comunidade
poltica. Por exemplo, seria ilegtima a criao de normas constitucionais que consagrassem a escravatura, negassem a liberdade de crenas ou
a liberdade pessoal, que criassem desigualdades em razo da raa [...] que restaurassem a pena de morte.25
Assume, portanto, especial relevncia a vinculao do Poder Constituinte a ideias gerais de direitos humanos, bem como o respeito
tica, a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a ideia geral de igualdade. Destacando-se que esses preceitos tm, efetivamente, marcado
presena nas cartas polticas modernas, caracterizando uma espcie de irretroatividade.26 J os limites imanentes decorrem da prpria origem
e finalidade do Poder Constituinte em um dado momento histrico, de forma que o Poder Constituinte formal no pode atuar contrariamente ao
Poder Constituinte material que lhe originou.27 Os limites heternomos, por sua vez, so aqueles que provm de regras de outros ordenamentos
22
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 41-42.
23
24
25
26
27
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 41-42.
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jurdicos, ou seja, da conjugao de atos, princpios e regras que ultrapassam os limites de um Estado, regras de direito internacional, no podendo
o sistema jurdico interno estar extremamente distante da comunidade internacional.28
Nessa perspectiva, o Poder Constituinte, mesmo em sua acepo originria, deve ser analisado como no puramente ilimitado, mas como
um poder condicionado a aspectos externos e limites internos. So essas limitaes que podem ser tidas como uma autoregulao da funo
constituinte.29
2 MUDANAS FORMAIS NA CONSTITUIO: PODER CONSTITUINTE DE REFORMA

Aps promulgada a Constituio, sendo esta fruto de outorga ou formulao democrtica, por certo que ela no pode ser tida como imutvel.
A Carta Magna, embora traga em si o significado da suprema manifestao volitiva do Poder Constituinte, est inserida em um jogo poltico, alm
de se tratar de uma normatizao. Por se tratar de uma Lei, precisa realizar adaptao s mudanas que ocorrem no meio social.30
No possvel, dessa forma, imaginar uma Constituio que um ordenamento jurdico fechada para qualquer oxigenao e mudana.
Esta problemtica est ligada ao tempo e ao Direito, pois uma Carta Poltica no adaptvel significaria exigir muito do Poder Constituinte
Originrio que, para alteraes pontuais e mudanas pequenas, teria que ser acionado de forma temerria atravs de um processo de rompimento
constitucional.31
28
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 81.
29
30
31
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 110.
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Como soluo a essa situao, foi desenvolvida a lgica de que o mesmo Poder Constituinte que deu origem Constituio trouxesse
em sua redao, construes e previses de atualizao e reforma. Essas previses trariam limites e condicionalidades para as alteraes
constitucionais, atravs de um procedimento previamente institudo.32
Certo , portanto, que o Poder de Reforma se encontra limitado e condicionado pelo Poder Constituinte Originrio.33 Em relao aos limites e
condicionalidades estabelecidos ao Poder de Reforma, se apresentam quatro modalidades: temporais; circunstanciais; formais ou procedimentais
e substantivas ou materiais.34 Descabe, para os fins do presente estudo, desenvolver de forma individualizada quais so estes limites, competindo
demonstrar que o Poder Constituinte de Reforma tem sua atuao exposta a limites claros, balizas que visam colocar a salvo a ordem democrtica
estabelecida pela Constituinte, principalmente por efervescncias polticas momentneas.
Se a imutabilidade da Carta Magna pode acarretar a sua ruptura, pelo inevitvel distanciamento que se configura no transcorrer do tempo
em relao realidade social, tambm se mostra importante colocar a salvo certos contedos de casusmos polticos:
Neste contexto, verifica-se que j estas sumrias consideraes evidenciam o quanto o problema dos limites reforma constitucional,
mas especificamente a questo da existncia, contedo e alcance (eficcia) dos assim designados limites materiais (clusulas ptreas)
guarda ntima conexo e implica uma forte tenso relativamente ao princpio democrtico. [...] Os limites reforma constitucional de
modo especial, os de cunho material, traam, neste sentido, a distino entre o desenvolvimento constitucional e a ruptura da ordem
constitucional por mtodos ilegtimos, no tendo, porm, o condo de impedir (mas evitar) a frustrao da vontade da Constituio, nem
o de proibir o recurso revoluo, podendo, em todo caso, retirar-lhe ( revoluo) a mascara da legalidade.35
32
33
34
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 110-111.
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 121-122.
35
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A Carta Magna perderia o esprito definido pelo Poder Constituinte se o seu ncleo no fosse protegido. Assim, alm dos limites explcitos,
existe a vedao de supresso em relao ao cerne definido pelo Poder Constituinte Originrio.36 Se a atividade de reforma na Carta Poltica
fosse vista como algo autnomo, que no retira sua legitimidade do Poder Originrio, acabaria por ocorrer rompimento com o sistema de rigidez
constitucional, autorizando no a reforma do texto constitucional, mas a construo de um novo texto substitutivo. As clusulas ptreas tm
ligao direta com os valores formadores e norteadores da identidade constitucional de uma sociedade, de modo que, ao autorizar supresses
destas, se configuraria risco de ruptura com toda a base axiolgica da Constituio.37
Para finalizar o presente tpico de anlise do Poder Reformador, acentua-se que as mudanas constitucionais podero ocorrer de duas
formas, atravs de mutaes formais ou informais. As alteraes formais so aquelas que tomam lugar mediante a elaborao de emendas
constitucionais e da reviso constitucional, ao passo que as informais operam a transformao no contedo constitucional por meios interpretativos,
polticos ou jurisprudenciais.38
3 MUDANAS INFORMAIS DA CONSTITUIO E LIMITES INTERPRETATIVOS:

INTERPRETAO VERSUS ATIVISMO JUDICIAL
Conforme j referido, o Poder Constituinte Originrio segue sempre presente com seu titular soberano, que o povo. Este, a qualquer
tempo, pode mudar toda a estrutura organizacional do Estado, ao decidir pela retomada deste poder e o estabelecimento de uma nova ordem
36
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 55.
37
38
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constitucional. A instituio da nova Constituio resulta na ruptura e uma total desvinculao com a ordem anterior e pressupe a revoluo, ao
menos em sentido jurdico.39
Contudo, a presena do Poder Constituinte Originrio com sua assuno revolucionria, no algo frequente, nem o mtodo mais desejvel
ou utilizado na hora de modificar as Constituies. Toda Constituio ir buscar atingir os valores e fundamentos propostos por esta nova ideia de
direito instituda, tentando assegurar estabilidade poltica e social, bem como o desenvolvimento do Estado nos termos previstos; a Carta procura
a maior durabilidade possvel, busca permanecer. Se uma Constituio no tem vocao para ser eterna, tem, por sem dvida, vocao para ser
durvel.40
A disposio constitucional de durabilidade, entretanto, no pode afastar a possibilidade de modificao, pois dessa forma a Constituio iria
atuar como uma mera folha de papel. A Constituio, como um sistema normativo que visa organizar um Estado, no pode negar a possibilidade
de alterao adotando uma sistemtica cerrada, mas, sim, deve ser tida como incompleta e aberta ao tempo.41
Se a Carta Poltica dependesse unicamente dos processos formais para sua alterao, como a reviso ou a emenda, isso demandaria um
fluxo contnuo de modificaes que acabariam por causar desvalorizao de seu texto. Dessa concepo vem a importncia de ser reconhecido
39
FERRAZ, Anna Cndida Cunha. Mutao, reforma e reviso das normas constitucionais. Doutrinas essenciais de Direito Constitucional. So Paulo, v. 1, Mai, 2011,
p. 765. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, v. 5, out. 1993. p. 5. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014cd35f299391349966&docguid=I7291e470f25511dfab6f010000000000&hitguid=I7291e470f25511dfab6f010000000000&spo
s=2&epos=2&td=892&context=20&startChunk=1&endChunk=1> Acesso em: 19 abr. 2015.
40
FERRAZ, Anna Cndida Cunha. Mutao, reforma e reviso das normas constitucionais. Doutrinas essenciais de Direito Constitucional. So Paulo, v. 1, Mai, 2011.
p. 765. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, v. 5, out, 1993, p. 5. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
41
ZANDONADE,Adriana. Mutao Constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, v. 35, abr. 2001. p. 195. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.
com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014cd9d015390f2fe33d&docguid=I43023630f25311dfab6f010000000000&hitguid=I43023630f25311dfab6f010000000000&spo
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um carter incompleto da Constituio, no apenas pelas matrias que necessitam de regulamentao atravs de normas infraconstitucionais,
mas por questes que so, de forma proposital, deixadas em aberto ou, ainda, que no so passveis de sofrer uma normatizao exaustiva.42
As Constituies so voltadas para o futuro, de forma que a sua modificao um fenmeno imposto pela necessidade de adaptao s
circunstncias. Assim, a abertura existente na Constituio deve ser preservada, bem como devem ser teorizados mecanismos para que ela atue
como uma forma de aproximao do texto com a realidade social. Essa designao, todavia, precisa ser exercida com respeito a determinados
limites, para que no ocorra um retrocesso em relao a toda a historicidade que circunda a instituio de uma Constituio, e tambm para que
alteraes ilimitadas no sejam um modo de realizao de interesses de minorias que buscam ou que detenham o poder. Portanto, preciso
encontrar equilbrio entre a busca de estabilidade e preservao da Carta Poltica e a manuteno de uma abertura que aproxime o texto da
realidade social.43
A doutrina, nesse sentido, identifica a modificabilidade da Constituio atravs de dois meios: um processo formal e um processo informal.
O processo formal abrange os institutos da reviso e da emenda, que tem seu procedimento totalmente regulado na prpria Constituinte e
definido pela doutrina alem pelo termo Verfassungsnderung; j o informal traz a possibilidade de uma alterao na interpretao, sem atingir o
texto escrito, e definido na doutrina alem com o termo Verfassungswandlung.44
42
43
44
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Os processos formais de alterao na Carta Magna no esgotam a tenso existente entre a Constituio escrita e a sua aplicabilidade. Os
processos de reviso e emenda no so suficientes para manter a estabilidade constitucional em face dos processos sociais. No possvel, por
certo, controlar os rumos vindouros de forma a prever, de forma escrita, todas as alteraes necessrias a comportar a complexidade das relaes
jurdicas.45
Neste sentido, cumpre analisar que as compreenses do que vem a ser correto, tico e justo variam com o tempo. Como exemplos dessa
situao na experincia brasileira pode-se citar a ascenso do habeas corpus, que passou de um remdio constitucional direcionado para o direito
penal para uma garantia fundamental de respeito liberdade. Alm disso, possvel apontar a proteo jurdica que era fornecida concubina
e como esta foi alterada, inclusive com a distino existente entre companheirismo e concubinato. Com o passar do tempo e o rompimento
de preconceitos, essas condies passaram tambm a conferir direitos de ordem previdenciria e patrimonial. Situao semelhante pode ser
apontada em relao igualdade dos filhos.46
O estudo do poder constituinte de reforma instrui sobre o modo como o Texto Constitucional pode ser formalmente alterado. Ocorre que,
por vezes, em virtude de uma evoluo da situao de fato sobre a qual incide norma, ou ainda, por fora de uma nova viso jurdica
que passa a predominar na sociedade, a Constituio muda, sem que suas palavras hajam sofrido modificao alguma. O texto o
mesmo, mas o sentido que lhe atribudo outro. Como a norma no se confunde com o texto, repara-se, a, uma mudana na norma,
mantido o texto. Quando isso ocorre no mbito constitucional, fala-se em mutao constitucional.A Nova interpretao h, porm, de
encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo constituinte e no deve violentar os princpios estruturantes da Lei Maior; do
contrrio haver apenas uma interpretao inconstitucional.47
45
FERRAZ, Anna Cndida Cunha. Mutao, reforma e reviso das normas constitucionais. Doutrinas essenciais de Direito Constitucional. So Paulo, v. 1, Mai, 2011.
p. 765. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, v. 5, out, 1993, p. 5. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/
46
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais a construo do novo modelo. So Paulo, Saraiva, 2009, p. 136-137.
47
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 134.
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Alm da caracterstica de no ofender o texto da norma, mas to somente modificar, atravs da interpretao, o seu significado e alcance,
a mutao constitucional no conta com previso expressa no corpo da Carta Magna. A informalidade do processo decorre justamente dessa
particularidade, pois a Emenda e a Reviso Constitucional tm todo o seu procedimento regulado na prpria Constituio, ao passo que a alterao
informal imposta pelas modificaes no pensar social, o que no se d em funo de uma regulamentao, mas acontece espontaneamente.48
claro que o esprito da Constituio no pode ser ferido por esta informalidade, a mutao informal no pode ser um caminho de
deformao no contedo essencial da constituio. Quando as alteraes buscarem violar o esprito principiolgico da Constituio, elas devero
ser tidas como inconstitucionais, cabendo destacar que a ausncia de regulamentao normativa no autoriza toda e qualquer mudana.49
Quando se ultrapassam os limites permitidos para a atuao da mutao constitucional, estar-se- tambm violando o Poder Constituinte
e, por consequncia, a soberania popular. Apesar de as normas se desvincularem de quem as criou, tendo uma existncia objetiva, a qual est
apta a permitir o contato com novos tempos e uma realidade diversa, isso no altera o fato de as adaptaes no poderem desvirtuar o esprito da
Carta Magna. Nesse sentido, a mutao constitucional deve estancar diante dos limites de sua atuao.50
Os limites da interpretao esto inseridos na prpria Constituio, no sendo considerada legtima uma interpretao que deturpe totalmente
o sentido da norma. Qualquer violao neste sentido se reveste de flagrante irregularidade, pois estar alterando a vontade da Lei em seu cerne,
48
49
50
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais a construo do novo modelo. So Paulo, Saraiva, 2009, p. 127.
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que retira seu fundamento e legitimidade do Poder Constituinte Originrio. Ao adotar esta postura perniciosa no exerccio interpretativo, o intrprete
estar tomando as vezes de legislador positivo.51
Konrad Hesse analisa os limites que devem ser respeitados pelo exerccio hermenutico em seara constitucional:
Em outras palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da Constituio. Ao
mesmo tempo, o sentido da proposio jurdica estabelece o limite da interpretao e, por conseguinte, o limite de qualquer mutao
normativa. A finalidade (Telos) de uma proposio constitucional e sua ntida vontade normativa no devem ser sacrificadas em virtude
de uma mudana da situao. Se o sentido de uma proposio normativa no pode mais ser realizado, a reviso constitucional
afigura-se inevitvel. Do contrrio, ter-se-ia a supresso da tenso entre norma e realidade com a supresso do prprio direito: Uma
interpretao construtiva sempre possvel e necessria dentro desses limites. A dinmica existente na interpretao construtiva
constitui condio fundamental da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar,
tornar-se- inevitvel, cedo ou tarde, a ruptura da situao jurdica vigente.52
O estabelecimento de limites ao exerccio interpretativo toma especial importncia quando se compreende que, por mais relevante que
parea ser atender a um interesse momentneo, ainda assim este no poder compensar o incalculvel ganho resultante do comprovado respeito
Constituio. Nesse sentido o autor identifica a chamada vontade de Constituio, em que a interpretao deve atuar como uma aliada da
preservao da fora normativa da Constituio e no como um instrumento que autorize a sua deturpao.53
Jos Joaquim Gomes Canotilho reconhece a legitimidade das mutaes constitucionais quando plasmadas no compromisso poltico institudo
com a Ordem Constitucional. O autor utiliza a nomenclatura transio constitucional para designar a reviso informal do texto constitucional,
BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretao como fator de desenvolvimento e atualizao das normas constitucionais. In: SILVA, Virglio Afonso da
(Org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p.161.
51
52
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Disponvel em: <http://www.geocities.ws/bcentaurus/livros/h/hessenpdf.pdf> E-book.
53
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Disponvel em: <http://www.geocities.ws/bcentaurus/livros/h/hessenpdf.pdf> E-book.
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alertando para o fato de que no devem ser legitimadas mutaes constitucionais incompatveis com o programa normativo da constituio,
ou seja, mudanas contrrias aos princpios e fundamentos estruturais (polticos e jurdicos) da Constituio. Entretanto, ele destaca que o
reconhecimento destas mutaes constitucionais silenciosas um ato legtimo e necessrio no exerccio interpretativo constitucional.54
Em sntese, no se deve analisar a atividade do intrprete como absoluta. Neste pensar, embora a mutao constitucional atravs da via
interpretativa seja entendida como um processo informal de alterao no sentido das normas constitucionais, ela, ainda assim, ter a sua atuao
limitada pela estrutura principiolgica da Constituio, que insuscetvel de alterao sem rompimento com a Ordem constitucional.55
Dentre as modalidades de exerccio hermenutico como meio de efetivao da mutao constitucional, destaca-se a interpretao
constitucional judicial, pois o Poder Judicirio considerado o aplicador da lei por excelncia, bem como o Supremo Tribunal Federal considerado
a Corte Constitucional, cuja maior responsabilidade a guarda da Constituio, cabendo a ele a ltima palavra no que se refere interpretao
da Carta Magna.56
O Supremo Tribunal Federal exerce no apenas o controle concentrado de Constitucionalidade, em que fiscaliza a concordncia material de
leis e atos normativos com a Carta Magna, como tambm o controle incidental e difuso, a exemplo dos demais rgos judiciais.57 No cenrio atual,
devido a essa ampla atuao, diversas questes de grande relevncia poltica, social e moral vm sendo decididas pela Corte Constitucional. Essa
ascenso da jurisdio acaba por causar uma grande revoluo no modo de racionalizar e operar o direito, especialmente em pases de tradio
54
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.1229.
55
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. 10 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 236.
56
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 328.
57
BARROSO, Lus Roberto. O controle de Constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, p.127.
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jurdica romano-germnica; tomam lugar numerosas situaes em que a diviso entre a interpretao e a criao do direito no clara, dando
espao para a teorizao do chamado ativismo judicial.58
Trata-se, portanto, da necessidade de um retorno discusso acerca das bases democrticas do Direito, pois diante do crescimento
do espao de atuao da justia constitucional, torna-se inexorvel e inevitvel a necessidade de colocar efetivas balizas na interpretao e
aplicao do Direito pelos Juzes e Tribunais. Assim, a tarefa da teorizao jurdica consiste em buscar as condies para que a Constituio
tenha aplicabilidade prtica, com a efetivao e a concretizao de direitos e, na mesma medida, evitar uma total arbitrariedade interpretativa.
Buscar alternativas para evitar decisionismos constitui uma rdua tarefa, mas o papel do Direito dentro de uma realidade democrtica em que o
prprio Poder Constituinte, como j delineado, submete-se a robustos limites no pode ficar totalmente submisso a um procedimento intelectivo
do julgador.59
O grande desafio em relao a essa mudana paradigmtica encontrar equilbrio, para que no sejam comprometidos os alicerces da
democracia representativa. O dilema, portanto, ser construir condies para que o Poder dos Magistrados no se torne superior ao prprio Direito,
e tampouco, ao prprio Poder Constituinte. Com efeito, o Direito no pode ser reduzido ao que sobre ele dizem os Tribunais. O constitucionalismo
no incompatvel com a democracia. Entretanto, se compete aos julgadores a ltima palavra em relao aplicao da Lei e a cada vez
mais se sobressaem os contornos da atividade hermenutica, em razo do contedo axiolgico e modificador da realidade que atua sobre a
Constituio , torna-se necessrio atribuir um novo papel para a teoria jurdica.60
hermenutica constitucional compete analisar a Carta Magna como expresso de um Estado e sua Lei maior, de forma que, ao extrair
contedo de qualquer texto normativo, este exerccio deve ser feito luz dos princpios constitucionais que compem a ideia de democracia. O
58
Saraiva, 2012, p. 366-367.
59
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito.8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 338-339.
60
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito.8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 339-340.
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Estado Democrtico de Direito segue em construo; logo, a interpretao jurdico-constitucional tem uma grande responsabilidade de contribuir
positivamente neste intento.61
Konrad Hesse sintetiza como deve ser o exerccio da interpretao em seara constitucional:
A tarefa dainterpretao encontrar o resultado constitucionalmente exato em um procedimento racional e controlvel, fundamentar
esse resultado racional e controlavelmente e, deste modo, criar certeza jurdica e previsibilidade no, por exemplo, somente decidir
por causa da deciso.62
As mutaes constitucionais denotam uma atividade mais ativa do julgador. Entretanto, elas se justificam na medida em que a Carta Poltica
de 1988 no um texto neutro; ao revs, a Lei Maior Instituiu um Estado Democrtico de Direito e uma srie de direitos fundamentais, o que cobra
do julgador a perseguio dos fundamentos e objetivos da Repblica.63
Em conformidade com os termos j abordados, as mutaes constitucionais so um processo informal de alterao da Constituio, que
consiste na outorga de um novo significado ou alcance para a norma constitucional, em razo de metamorfoses que ocorrem no seio social.
Entretanto, um dos princpios constitucionais a segurana jurdica. Desse modo, os cidados que esto sob a gide da Constituio, e submetidos
Soberania do Estado, no podem se tornar refns dos sentidos que sero atribudos ao texto constitucional segundo o livre entendimento dos
61
GOMES, Sergio Alves Gomes. Hermenutica Constitucional: um contributo construo do Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008, p. 296-297.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antnio
Fabris, 1998, p. 55.
62
63
BUCCI, Eduardo Sadalla. A jurisdio constitucional e a contextualizao do texto da Constituio Federal de 1988: mutao constitucional. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. So Paulo, v. 87, abr-jun. 2014. p. 213-238. Doutrinas essenciais de Direito Constitucional. So Paulo, v 10. ago. 2015. P. 255-270.
Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a000001506dabb24955fe21b1&docguid=If729
1a30418511e5b17b010000000000&hitguid=If7291a30418511e5b17b010000000000&spos=6&epos=6&td=4000&context=7&startChunk=1&endChunk=1#DTR.2015.10998-n19>
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julgadores. As decises judiciais no devem agir de forma a acarretar insegurana jurdica e uma sensao de instabilidade das estruturas sociais,
de modo que os jurisdicionados se sintam desamparados e totalmente incertos em relao a seus destinos no mbito poltico.64
No o caso de se defender uma total vinculao do juiz ou que lhe proibido interpretar a Constituio de forma progressiva. Entretanto,
a interpretao, ainda mais em seara de mutao, deve partir de uma acepo de integridade e coerncia das normas constitucionais.65 Em geral,
nesse sentido, o posicionamento adotado pela doutrina majoritria se manifesta de forma contrria possibilidade de atividades interpretativas que
violem a redao (texto) da prpria Carta Poltica, sendo estas consideradas ativismo judicial. Assim sendo, existe diferena entre uma mutao
constitucional realizada atravs da interpretao que desenvolve o Direito Constitucional e outra que atua de forma inconstitucional.66
Lenio Luis Streck, com base nos estudos de Konrad Hesse, diferencia mutao constitucional de ativismo judicial, ao exemplificar o que
seria o primeiro instituto:
Um exemplo claro dessa ideia se verifica na Constituio estadunidense. Ela prev a clusula de igual proteo, mas o modo como
ela foi tratada em relao discriminao racial foi diferente em dois mbitos histricos: at a dcada de 1950, vigorou doutrina do
64
BUCCI, Eduardo Sadalla. A jurisdio constitucional e a contextualizao do texto da Constituio Federal de 1988: mutao constitucional. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. So Paulo, v. 87, abr-jun. 2014. p. 213-238. Doutrinas essenciais de Direito Constitucional. So Paulo, v 10. ago. 2015. P. 255-270.
Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a000001506dabb24955fe21b1&docguid=If72
91a30418511e5b17b010000000000&hitguid=If7291a30418511e5b17b010000000000&spos=6&epos=6&td=4000&context=7&startChunk=1&endChunk=1#DTR.2015.10998-n1
9> Acesso em: 15 out. 2015.
ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo. Dilogos entre discricionariedade e democracia. Revista de Processo. So Paulo, v.
242, abr. 2015. p. 21-47. Doutrinas essenciais de Direito Constitucional. So Paulo, v 7. ago. 2015. p. 1295-1321. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/
widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000150716c03aa2966902d&docguid=Ief532e90418511e5b17b010000000000&hitguid=Ief532e90418511e5b17b010000000000&spo
s=1&epos=1&td=559&context=33&startChunk=1&endChunk=1> Acesso em: 15 out. 2015.
65
66
RODOVALHO, Thiago. Ao declaratria de constitucionalidade, mutao constitucional e modulao dos efeitos. Doutrinas essenciais de Direito Constitucional. So Paulo,
v 10. ago. 2015. p. 989-1020. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a0000015070b2
86fec36c7ebd&docguid=I559e7ac047cf11e59b47010000000000&hitguid=I559e7ac047cf11e59b47010000000000&spos=9&epos=9&td=4000&context=3&startChunk=1&end
Chunk=1#DTR.2015.11548-n59> Acesso em: 16 out. 2015.
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separados, mas iguais, admitindo segregao escolar. Na dcada de 1960, a Corte Warren passou a entender a segregao escolar
como inconstitucional ou seja, num primeiro momento, a segregao racial era um fator aceitvel de discriminao e, num segundo,
era inconstitucional. Todavia, quando estamos diante de uma postura ativista, temos uma deciso que vai alm do prprio texto da
Constituio, acarretando o que Hesse chama de rompimento constitucional, quando o texto permanece igual, mas a prtica alterada
pelas prticas das maiorias. o que ocorreu com a Constituio de Weimar e o nazismo.67
Os limites interpretativos esto ligados, portanto, tanto ao ativismo como s mutaes constitucionais. O magistrado ativista decide conforme
o seu sentimento volitivo, de forma que as decises iro depender de suas convices. Ele excede os limites da interpretao e conduz os
julgamentos conforme sustentaes de cunho ideolgico e subjetivo, e no premissas jurdicas.68
Assim, os julgadores assumiriam uma posio de detentores do sentido daquilo que justo que, por sua vez, seria definido de acordo com
suas concepes do que correto e o do que errado. Entretanto, em uma sociedade que mostra muitas diferenas culturais ideolgicas, como
a brasileira, e que se define constitucionalmente como um Estado Democrtico de Direito, mostra-se temerrio acatar que algum possa impor a
todos os cidados o seu senso de justia.69
Conforme j citado, h diversos pontos de objeo postura ativista. Primeiramente, h que se lembrar que a interpretao realizada sobre
a Constituio no pode se transformar em uma usurpao da funo legislativa. Alm disso, os Magistrados no so agentes pblicos que foram
67
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 5. ed. So Leopoldo: Saraiva, 2014, p. 62-63.
68
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investidos no cargo via eleio democrtica, de forma que no so escolhidos e impulsionados para o cargo pela vontade popular. Nesse sentido,
a atuao expansiva do Judicirio tambm recebe crticas acerca de sua legitimidade em termos democrticos.70
Ao lado desses pontos de tenso existe o fato de que, na medida em que a jurisdio expandir-se, maior ser o risco de que ela se
transforme em uma instncia hegemnica. Essa situao permite efeitos indesejveis e imprevisveis, pois quando um Magistrado realiza uma
deciso sob o vis ativista geralmente est buscando realizar o seu prprio senso de justia com relao ao caso em concreto, sem atentar sobre
os efeitos que isso pode causar sobre determinado seguimento econmico ou a prestao de um servio pblico. Surge, tambm, o perigo de que
os processos passem a ser julgados puramente por razes de cunho poltico, fomentando Magistrados a tomar partido de vises contrapostas e
abandonar as argumentaes jurdicas e racionais que devem embasar as decises. 71
A situao toma contornos de especial relevncia se levarmos em conta o fato de que as interpretaes realizadas pelo Supremo Tribunal
Federal no esto sujeitas a reforma. Com efeito, quem poder alterar a compreenso adotada pelo Supremo? Quem poder declarar inconstitucional
o que faz a Corte Constitucional? Apesar das garantias de responsabilizao dos Ministros, com pena de impeachment por violao Constituio,
como operacionalizar isso em termos prticos?72
70
Saraiva, 2012, p. 372-373.
71
Saraiva, 2012, p. 375-376.
72
BUCCI, Eduardo Sadalla. A jurisdio constitucional e a contextualizao do texto da Constituio Federal de 1988: mutao constitucional. Revista de Direito Constitucional
e Internacional. So Paulo, v. 87, abr-jun. 2014. p. 213-238. Doutrinas essenciais de Direito Constitucional. So Paulo, v 10. ago. 2015. P. 255-270. Disponvel em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a000001506dabb24955fe21b1&docguid=If7291a304
18511e5b17b010000000000&hitguid=If7291a30418511e5b17b010000000000&spos=6&epos=6&td=4000&context=7&startChunk=1&endChunk=1#DTR.2015.10998-n19>
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A ausncia de resposta a estes questionamentos deve, ao menos, direcionar a um olhar mais atento para a interpretao realizada pelos
julgadores da Corte Constitucional, que tm o papel de zelar pela Constituio de 1988, pacto democrtico a que tambm se submetem os
julgadores designativo da organizao e dos limites do Estado.
Nem mesmo o Poder Constituinte Derivado, ou o Poder Constituinte Decorrente podem atuar com uma margem de total liberdade, sem
respeitar os limites constitucionais. Os citados limites existem para proteger a consolidao do prprio Estado, e decorrem de um amplo processo
histrico. Dessa forma, a modificao informal da Constituio e o exerccio hermenutico tambm precisam atentar a essas condies, at mesmo
porque elas sustentam o Estado Democrtico de Direito: A jurisdio constitucional no deve suprimir nem oprimir a voz nas ruas, o movimento
social, os canais de expresso da sociedade. Nunca demais lembrar que o poder emana do povo, no dos juzes.73
CONSIDERAES FINAIS
Ao compreender o Poder Constituinte como expresso soberana da Nao em definir o seu destino e a nica fora apta a legitimamente
criar a Ordem Constitucional, e, mais do que isso, que nem mesmo essa potncia pode atuar de uma forma descompromissada e ilimitada, resta
latente a importncia da definio de limites para as mudanas na Constituio, tanto de ordem formal como informal.
A intepretao constitucional se mostra como um instrumento de mutao constitucional principalmente pela estrutura aberta e principiolgica
da Constituio, de forma que o sentido das normas pode ser atualizado ou alongado de acordo com a interpretao pela manifestao do Poder
Constituinte Difuso.
73
Saraiva, 2012, p. 378.
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Todavia, h que se atentar para o fato de que, apesar de tido como informal, o processo de alterao das normas constitucionais atravs
da interpretao tambm est exposto a limites, pois, muitas vezes, atender a um interesse momentneo no compensa o incalculvel ganho
resultante de um verdadeiro respeito Constituio e da posio por ela ocupada como fundamento de organizao de todo o Estado.
Assim, as mutaes constitucionais devem ser um meio de atualizao da Carta Magna e no uma autorizao para a criao de uma
nova Constituio atravs da interpretao. O nico poder que legitimamente pode criar a ordem constitucional o Poder Constituinte Originrio.
A interpretao no deve ser utilizada quando buscar alterar completamente o texto, ou quando representar violao ao cerne do contedo da
Constituio Federal. Toda vez que a mutao atingir esses limites, dever prevalecer a Constituio, em seu carter representativo do efetivo
Poder Constituinte, impondo-se, ento, a sua mudana formal.
Diante disso, necessrio que o exerccio hermenutico tanto quanto o prprio Poder Constituinte conte com limites, pois embora
exista a possibilidade de mutao constitucional, h outro aspecto a exigir ateno: quando a atividade jurisdicional transmuta-se em um ativismo.
Quando o julgador toma uma postura ativista, ele no decide com base no direito posto, mas com base em seus valores e ideologias. A ausncia de
limites para o exerccio hermenutico legitima o Poder Judicirio a definir o que correto e o que justo, de acordo com as vivncias e concepes
dos prprios Julgadores. Todavia, em uma sociedade plural como a brasileira, que se proclama como um Estado Democrtico de Direito, no
mnimo temerrio que possam os Julgadores fazendo mais do que o prprio Poder Constituinte poderia impor o seu prprio senso de justia,
mormente quando se debruam sobre normas de cunho constitucional. Os Magistrados, alm disso, exercem seu cargo por investidura por meio
de concurso pblico, de forma que no so eleitos pelas vias democrticas.
Toda a construo terica traada neste estudo demonstra a historicidade que circunda o surgimento da uma Constituio. A Constituio
Federal de 1988 toma lugar para reinstituir um Estado Democrtico de Direito e realiza distino entre os poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio. Assim, a hermenutica constitucional deve contribuir positivamente neste intento, e no deturpar o sentido da norma ou deix-la de lado
para perpetrar subjetivismos decisrios.
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No se objetivou, neste estudo, a oferta de respostas definitivas acerca dos desafios impostos pela interpretao constitucional; a pretenso,
ao revs, foi pontual: apresentar a problemtica e asseverar que a interpretao constitucional e as mudanas operadas na Constituio, sejam
formais ou informais, devem ser legtimas, repousando a legitimidade esperada na prpria Constituio. Apesar da extrema dificuldade em
diferenciar a interpretao da criao de uma norma constitucional, vital que a hermenutica possa contribuir de forma positiva na construo do
Estado Brasileiro, conforme idealizado pelo Constituinte de 1988 e desejado pela sociedade brasileira.
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REFERNCIAS
ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo. Dilogos entre
discricionariedade e democracia. Revista de Processo. So Paulo, v. 242, abr. 2015. p. 21-47. Doutrinas essenciais
de Direito Constitucional. So Paulo, v 7. ago. 2015. p. 1295-1321. Disponvel em: <http://www.revistadostribunais.
com.br/maf/app/widgetshomepage/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad6007a00000150716c03aa296
6902d&docguid=Ief532e90418511e5b17b010000000000&hitguid=Ief532e90418511e5b17
b010000000000&spos=1&epos=1&td=559&context=33&startChunk=1&endChunk=1> Acesso em: 15 out. 2015.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais a construo do novo modelo. So
Paulo, Saraiva, 2009.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
BARROSO, Lus Roberto. O controle de Constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da
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