Concepto de Accin Penal.

Naturaleza jurdica y
caracterstica; El Principio de Oportunidad.
Concepto, presupuestos y sistemas de regulacin;
La Accin Civil Ex Delito; Los Medios de Defensa.
Cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y
excepcione
1. La Accin Penal
1.1.

Concepto

La accin es una categora pura y nica desde el punto de vista de la teora general del
proceso, que se encuentra ntimamente relacionada a la Jurisdiccin, ello en la medida que
ambos forman parte del servicio de justicia que presta el Estado. La accin es presupuesto
necesario de la jurisdiccin, ya que la funcin jurisdiccional permanece inmvil mientras no
reciba un estimulo externo que la ponga en movimiento.
El concepto de la accin penal ha sido objeto de diversas interpretaciones desde que apareci
en el derecho romano con el nombre de actio, hasta nuestros das, en que, como resultado de
la evolucin en la doctrina procesal se han formulado diversas proposiciones.
Una vez que se organiza el Estado, con la finalidad de asegurar el orden y la paz social,
prohbe a la gente hacerse justicia con su propia mano, por lo cual crea la accin en sentido
jurdico, con la finalidad de que el Estado, a travs de sus rganos respectivos, sea quien
sancione al culpable.
El concepto jurdico de la accin surge recin cuando nace el proceso. La facultad de obrar se
sustituye por la de hacer obrar o la de pedir que se obre. Con razn se ha dicho que la accin
viene a ser el sustituto civilizado de la venganza.
Ugo Rocco, seala que el derecho de accin es un derecho subjetivo individual, frente al
Estado, de pretender su intervencin y la prestacin de la actividad jurisdiccional para la
declaracin de certeza de los intereses tutelados en abstracto por el derecho objetivo.
Para Carnelutti, la accin es un derecho pblico y abstracto que tiene por objeto una
prestacin. Es un derecho autnomo, en cuanto que el inters que el mismo protege no es el
inters sustancial deducido en la litis, sino que es el inters a la justa compensacin de la litis.
Si el inters tutelado con la accin es un inters esencialmente pblico, la accin debe
concebirse como un ejercicio privado de una funcin pblica.
Nuestra constitucin la consagra en su Art. 139. 3, como un derecho de carcter procesal el
derecho a la tutela jurisdiccional. Asimismo, desde otra perspectiva, el Art. 159, en sus Inc. 1 y
5 de la Constitucin, atribuye al Ministerio Publico como misin sustancial la promocin de
oficio o a peticin de parte de la accin de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses pblicos tutelados por el derecho; y como encargo especifico, en materia penal, la
persecucin penal, el ejercicio de la accin penal de oficio o a peticin de parte.
En cuanto a las leyes infraconstitucionales, el Cdigo de Procedimientos Penales, al igual que
el Cdigo Procesal Penal de 2004, sealan: Primero, que la accin penal es pblica o privada;
segundo, que la accin pblica se ejercita por el Ministerio Publico de oficio o a instancia de la
parte agraviada, o por accin popular en los casos autorizados por la ley; y tercero, que la
accin privada se ejercita directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial por
querella.
En consecuencia, la accin es el derecho pblico y subjetivo del accionante a exigir, al rgano
jurisdiccional, la emisin de una resolucin motivada y congruente que se pronuncie sobre la
procedencia o no de su solicitud para iniciar el proceso.

Aunque la accin como concepto de la teora general del proceso es unitario, en el proceso
penal adquiere caractersticas especiales, dado que su origen radica en la configuracin de un
probable hecho delictivo.
En el proceso penal, el ejercicio de la accin permite que el Estado, en uso de su ius imperium,
pueda resolver el conflicto que surge por la comisin de un ilcito penal.
La accin penal es la potestad jurdica de promover la decisin del rgano jurisdiccional
respecto a una determinada relacin de derecho penal. El ejercicio de la accin penal domina y
da carcter a todo el proceso: lo inicia y lo hace avanzar a su meta (la resolucin del conflicto
generado por el delito). El proceso, sin el ejercicio legitimo de la accin penal, no puede surgir
ni continuar.
La accin penal es ejercida, en los delitos pblicos, a travs denuncia formalizada o de la
disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, por parte del
Ministerio Publico. En los delitos de accin privada, se ejerce a travs de la querella interpuesta
por el agraviado.
A diferencia del proceso civil, el ejercicio de la accin en el proceso penal no pretende una
resolucin sobre el fondo del asunto, ni mucho menos una resolucin de contenido concreto;
sino que, ante la existencia de determinados indicios racionales de criminalidad, se configura
un ius ut procedatur, es decir, un derecho de acceso al proceso que se satisface con la prctica
de aquellas diligencias encaminadas a la averiguacin del hecho y a la identificacin del sujeto
activo del delito.
En el proceso penal, la accin no puede concebirse como un derecho a que se dicte una
sentencia condenatoria o una pena determinada ni como un derecho a que se realice todo el
proceso y a que se dicte en l una sentencia de fondo; pues, el derecho de accin puede darse
por satisfecho, si solo se expide una resolucin motivada que deniegue la incoacin del
procedimiento preliminar o instruccin por considerar, por ejemplo, que el hecho afirmado no es
constitutivo de delito.
La accin penal no solo se manifiesta con el inicio de la investigacin judicial, sino que estar
presente a lo largo de todo el proceso, en sus distintas etapas, pudiendo alcanzar hasta tres
momentos.
1.1.1. Momento Persecutorio, conformado por las actuaciones del rgano encargad de
ejercer la accin penal.
1.1.2. Momento Acusatorio, es el perfeccionamiento del ejercicio de la accin que se
manifiesta con la acusacin.
1.1.3. Momento Punitivo, el cual constituye la culminacin del conjunto de actos procesales
que ha generado el ejercicio de la accin penal.
1.2.

Naturaleza Jurdica

El Ministerio Publico, ejerciendo el monopolio de la potestad persecutora y en cumplimiento de

un deber constitucional (Art. 159.5), tiene el poder de poner en marcha la actividad
jurisdiccional del Estado, a fin de obtener una resolucin motivada en un caso determinado;
debido a ello, la accin penal es considerada como la potestad jurdica de instar la actividad
jurisdiccional.
Este concepto de accin penal est vinculado con la naturaleza pblica y obligatoria de la
persecucin de los delitos. Ello hace que la accin penal, en la gran mayora de casos, tenga
tambin un carcter imperativo.
Cierto es que existen delitos cuya persecucin queda a decisin de la persona agraviada por el
hecho delictivo. Sin embargo, estos casos se consideran como excepcionales, pues la mayor
parte de delitos previstos en el Cdigo Penal son peresguibles de oficio por parte del Ministerio
Publico. Ello le otorga a la accin penal un carcter imperativo u obligatorio, cuando la ley as lo
prevea.
1.3.

Caractersticas

a) Publica, pues es una manifestacin del ius imperium del Estado.

b) Oficial, pues su ejercicio est asignado a un rgano oficial, con excepcin de aquellos
delitos perseguibles por accin privada
c) Obligatoria, la cual se expresa en dos sentidos. El primero hace referencia a la promocin
de la accin penal: por mandato de la ley el funcionario que toma conocimiento de la
perpetracin de un hecho delictivo, est obligado a promover la accin penal. El segundo
sentido, alude a la sujecin de los sujetos procesales a los efectos producidos por el ejercicio
de la accin penal.
Ello debe entenderse como la obligacin de los rganos de persecucin penal, de promover y
mantener el ejercicio de la accin penal, ante la noticia de un hecho punible, siempre que as lo
determine la ley en caso en concreto.
d) Irrevocable, Una vez ejercida la accin penal, esta no puede ser objeto de revocacin,
suspensin, modificacin o supresin; salvo que la ley lo permita expresamente; es el caso, por
ejemplo, del principio de oportunidad, que luego de iniciado el proceso penal, permite al
Ministerio Publico, en los supuestos determinados en la ley y previo control jurisdiccional, retirar
la accin penal ejercida.
e) Indivisible, pues la accin penal es nica, ya que constituye una unidad que no se puede
desagregar. En virtud a ello, la realizacin de un hecho punible no genera distintas acciones
para perseguir independientemente cada una de las conducta o cada uno de los agentes que
hayan participado en el evento criminal
f) Indisponible, pues el ejercicio de la accin penal no puede cederse ni delegarse a persona
distinta de la legitimada para ello.
2. El Principio de Oportunidad
La incorporacin del principio de oportunidad, se dio mediante el Cdigo Procesal Penal de
1991. El cdigo procesal penal de 2004, tambin lo ha regulado; sin embargo, debido a la
vigencia progresiva de este ltimo, es que ambas normas rigen sobre el territorio nacional, en
los respectivos distritos judiciales donde cada uno se aplica.
2.1.

Concepto

Claus Roxn define el principio de oportunidad, como aquel mediante el cual se autoriza al
Fiscal a optar entre elevar la accin penal o abstenerse de hacerlo, cuando las investigaciones
llevadas a cabo conduzcan a la conclusin de que el acusado, con gran probabilidad, ha
cometido un delito.
Es un criterio de oportunidad que otorga al Ministerio Publico, la facultad de abstenerse del
ejercicio de la accin penal o de la solicitud de aplicacin de la pena, en determinados
supuestos expresamente sealados en la norma. Este principio tiene como fundamento la falta
de necesidad de proceso y de pena, pues se considera que existe una forma ms eficiente y
oportuna de solucionar el conflicto generado por el ilcito penal, en lugar de recurrir a la
incoacin o continuacin del proceso penal correspondiente.
El principio de oportunidad surgi histricamente, ante la imposibilidad de perseguir todos los
hechos delictivos, lo que provocara el colapso de la administracin de justicia penal o, en todo
caso, la imposibilidad de perseguir la gran criminalidad.
Conforme al derecho penal de mnima intervencin, la aplicacin de la pena solo ha de tener un
carcter subsidiario; esto es, dicha aplicacin solo ser idnea y necesaria cuando los dems
mecanismos, no hayan podido solucionar satisfactoriamente un conflicto social.
Este planteamiento es concordante con la llamada justicia restaurativa, segn la cual el
Derecho penal y procesal penal se orientan hacia una diversidad de respuestas frente al
conflicto jurdico penal, que permiten resolverlo no solo por vas punitivas y/o retributivas, sino
tambin por la va de mecanismos de auto composicin.
En conclusin, en aplicacin del principio de oportunidad, el Ministerio Publico, sea de oficio o a
pedido del imputado y con su consentimiento, puede abstenerse de ejercitar la accin penal, en
los casos previstos por la ley.
2.1.1.

Criticas

Primero: La aplicacin del principio de oportunidad pone en peligro la seguridad jurdica

y el efecto conminatorio de la pena.
En efecto, se cuestiona la compatibilidad del principio de oportunidad con el de legalidad, en
tanto que la aplicacin del primero no garantiza el fiel cumplimiento de la consecuencia jurdica
establecida por ley: la pena.
Esta critica parte de considerar todo el delito como una infraccin contra legem, que solo puede
solucionar mediante la intervencin del Estado y, en la mayora de los casos, con la imposicin
de una pena privativa de la libertad.
Sin embargo, resulta necesario que el delito sea apreciado como un conflicto; es decir, como un
fenmeno plurisubjetivo de intereses en el cual la solucin no solamente compete al Estado,
sino a todos los que tengan legitimo inters sobre el particular: la vctima, el imputado y el
tercero civilmente responsable.
Segundo: Respecto del ejercicio de la accin penal, el principio de oportunidad vulnera
la obligatoriedad y la irretractabilidad del ejercicio de la accin penal.
La presente critica parte de la premisa equivocada de entender que el principio de oportunidad
es excepcin del principio de legalidad y que, por tanto, vulnera las reglas que de l se
desprenden (la obligatoriedad y la irretractabilidad del ejercicio de la accin penal); cuando, por
el contrario, la discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal responde a otros
fundamentos polticos.
Consecuentemente, el principio de oportunidad no es ninguna excepcin al principio de
legalidad procesal, sino que tiene un fundamento autnomo y propio, vinculado a una poltica
criminal que gira alrededor de la solucin de los conflictos, minimizando la utilizacin estatal.
Tercero: El principio de oportunidad viola el principio de igualdad.
La critica parte errneamente de afirmar que el principio de igualdad solo ser satisfecho a
travs de la aplicacin de la ley a todas las personas por igual, sin excepciones. Segn esta
posicin, el principio de oportunidad no garantizara dicho tratamiento (igualitario), ya que frente
a idnticos injustos penales, tanto la persecucin penal, como la imposicin de las
consecuencias jurdicas, dependeran principalmente de la discrecin que tenga el persecutor
penal al ejercitar o no la accin penal.
Sin embargo, en el principio de oportunidad, la discrecionalidad al ejercer la accin penal va a
permitir que la persecucin penal sea racional y proporcional, dentro de los lmites legales, a la
frecuencia y gravedad de los delitos cometidos. Lo que se traduce en la bsqueda incesante
del principio de igualdad material, ya que, mediante el sistema se pretende brindar un trato
igual entre los que se encuentran bajo una misma situacin jurdica y un trato desigual entre los
que gozan de distinta situacin jurdica.
2.2.

Presupuestos Para la Aplicacin

Tanto el Art. 2 del CPP de 1991, como el Art. 2 del NCPP, coinciden en sealar que la
aplicacin del principio de oportunidad exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos:
a) El consentimiento expreso del imputado
El cual constituye requisito indispensable para la aplicacin del principio de oportunidad; es
decir, la manifestacin de voluntad realizada en forma libre y espontanea, mediante la cual, el
imputado har conocer al Fiscal su inters de evitar el ejercicio de la accin penal o la
prosecucin del proceso penal ya iniciado, expresando su disposicin a cumplir con reparar el
dao ocasionado al agraviado o perjudicado por el delito. Ello debe plasmarse en un acta
suscrita ante el Fiscal o en la declaracin indagatoria.
b) La Reparacin Civil
Para acceder a la aplicacin del principio de oportunidad, se exige que el imputado cumpla con
el pago de la reparacin civil.
A efectos de cumplir con este presupuesto, el imputado tiene dos posibilidades: la reparacin
efectiva e inmediata del dao o la celebracin de un acuerdo con el agraviado en ese sentido.

En ambos casos, el archivo de la causa se encuentra condicionado al cumplimiento integro del

pago, caso contrario, se formalizara la denuncia o se continuara con el trmite del proceso.
Finalmente, cabe sealar que el cumplimiento del pago de la reparacin civil no es exigible
cuando nos encontramos frente al supuesto de autor victima.
2.3.

Supuestos de Aplicacin

Son tres:
a) Agente afectado por el delito
Se trata de las personas que tienen la condicin de agente y victima al mismo tiempo, de tal
modo que la grave afectacin sufrida por l, convierte en inapropiado la imposicin de pena, lo
que exige una valoracin para determinar aquellos casos en los que el dao sufrido por el
agente, opera ya como una poena naturalis.
Dentro del concepto agente victima cabe considerar tambin a ciertas personas relacionada sal
entorno familiar mas intimo del agente y que, como consecuencia de la comisin de un delito
por parte de este ltimo, resultan agraviados. Lo remarcable es que la conducta del denunciado
debe haber generado en el mismo, sensibles afectaciones. Ejm. Cuando el agente, como
consecuencia de su conducta imprudente al conducir su auto, atropella a su menor hijo,
dejndolo en estado grave de salud o sin vida.
El fundamento de este supuesto se encuentra en la necesidad de evitar una doble pena para el
causante del delito, puesto que, ella solo acrecentara el dao ya sufrido por sus actos.
b) Escaso Impacto Social del Delito
Con la denominacin de delitos de bagatela, se alude a hechos delictuosos de escasa
reprochabilidad.
De ah que el legislador de 1991, haya establecido como parmetros: a) la insignificancia del
injusto, b) su poca frecuencia, c) que amerite una pena privativa de la libertad no mayor de dos
aos y, d) que no haya sido cometido por funcionario pblico en ejercicio de su cargo; mientras
que, el CPP 2004, solo seala dos: a) que se trate de delitos que ameriten una pena privativa
de la libertad no mayor de dos aos y b) que no hayan sido cometidos por funcionario pblico
en ejercicio de su cargo.
Como podemos apreciar, el punto de referencia de todos los parmetros, es el denominado
inters pblico.
c) Mnima culpabilidad
Eta modalidad, supone que el agente que ha cometido el delito, se encuentre bajo el amparo
de un supuesto de mnima culpabilidad penal, o que su contribucin a la perpetracin del
mismo haya sido mnima.
2.4.

Sistemas de Regulacin

En la doctrina, se distinguen dos sistemas de regulacin para la aplicacin del principio de

oportunidad:
2.4.1.

Sistema de Oportunidad Libre o Como Regla

Dentro de los pases que se rigen por la tradicin jurdica anglosajona, este sistema es
conocido como plea bargaining, que consiste en aquella facultad que tienen los fiscales, para
negociar con los procesados con el objetivo de obtener la admisin de responsabilidad de
estos.
Este mecanismo se caracteriza por los amplios mrgenes de discrecionalidad que posee el
fiscal para llegar a un acuerdo con la contraparte del procesol; pudiendo negociar sobre lo
siguiente: a) el ejercicio de la accin penal; b) el inicio o no de la investigacin; c) el
desistimiento, si el proceso se encuentra en curso; d) la inmunidad total o parcial del imputado
que se somete al acuerdo; e) reducir o variar los cargos y/o el pedido de la penal; f) entre otros.

En la praxis, en EE.UU., se puede ver que el empleo de plea bargaining ocupa el 90% de caos
penales, lo que supone que solo un 10% de causas llegan a juicio oral.
2.4.2.

Sistema de Oportunidad Reglado

La situacin del principio de oportunidad en el sistema eurocontinental, aun es causa de

encendidas polmicas a nivel doctrinario; sin embargo, cada vez son ms los pases que
vienen adoptando este principio. Ello se puede apreciar con mayor nitidez en Latinoamrica,
como consecuencia del proceso reformado emprendido.
La diferencia entre este sistema y el anterior, radica en los mrgenes de discrecionalidad con
que cuenta el persecutor penal; bajo esta lnea, se tiene que, dada la preeminencia del principio
de legalidad, el ejercicio del principio de oportunidad reglada, se encuentra limitado a
determinados supuestos legalmente establecidos. En consecuencia, el Fiscal no cuenta con
muchas posibilidades de negociar, como ocurre con el prosecutor anglosajn.