ICMS.

SUA NO-INCIDNCIA
COMUNICAO

EM

SERVIOS

CORRELATOS

Roque Antonio Carrazza

Professor Titular da Cadeira de Direito Tributrio da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo Advogado e Consultor Tributrio - Mestre, Doutor
e Livre-docente em Direito Tributrio pela PUC/SP - Ex-Pre
sidente da Academia Paulista de Direito

SUMRIO: 1. Introduo. 2.O perfil constitucional do ICMS-comunicao. 3. Reequacionamento do problema

e sua soluo jurdica. 4. Concluso. 5. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo

Demonstraremos, neste artigo, a no-incidncia de ICMS sobre os servios correlatos

comunicao, ou seja, sobre as atividades relacionadas com a prestao dos servios de
comunicao, mas que com ela no se confundem (troca de titularidade do aparelho, troca de
aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, troca de
plano de servio, habilitao, religamento, bloqueio DDD e DDI etc.).
Este assunto, que parecia definitivamente pacificado em sede jurisprudencial, voltou
tona, no julgamento (ainda no concludo) do Recurso Especial Repetitivo n. 1176753/RJ, que
est sob a relatoria do Ministro Napoleo Nunes.
Pois bem. Para sustentarmos nossa tese, dividiremos o trabalho em duas partes. Na
primeira, traaremos o perfil constitucional do ICMS-comunicao. Em seguida, debruar-nosemos sobre o tema central, levantando os pontos que nos parecem mais oportunos ou
interessantes.

2. O perfil constitucional do ICMS-comunicao

I- ponto bem averiguado que a Constituio Federal no criou nenhum tributo, mas
deu competncias para que as pessoas polticas, querendo, venham a faz-lo. Tambm
classificou os tributos em espcies e subespcies.

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A par disso, ela traou a regra-matriz (o arqutipo, a norma-padro de incidncia) das

vrias espcies e subespcies tributrias. Assim, embrionariamente, todos os tributos
encontram-se estruturados na Constituio, o que vincula, neste particular, o agir das pessoas
polticas.
Mais especificamente, quando o Estado-membro cria o ICMS, em seus vrios ncleos
de incidncia, no lhe dado criar qualquer exao, tendo apenas o cuidado de pespegar-lhe
este rtulo. Pelo contrrio, deve faz-lo com total apoio na Constituio Federal e na legislao
complementar de regncia, mormente na Lei Complementar n. 24/1975 e na Lei
Complementar n. 87/96, que desdobram seus comandos.
Vai da, que a classificao constitucional dos tributos no foi apenas nominal, mas,
tambm, conceitual. Dito de outro modo, ela apontou o regime jurdico que cada espcie e
subespcie tributria dever necessariamente observar.
Ora, isso protege os contribuintes. Graas Constituio (e aos diplomas legais que
adequadamente a explicitam), eles tm o direito subjetivo de s serem tributados de acordo
com as preditas regras-matrizes.
O que acaba de ser sumariado aplica-se em gnero, nmero e grau ao ICMScomunicao.
II- De fato, a Constituio Federal, em seu art. 155, II, outorgou, aos Estados-membros
e ao Distrito Federal, competncia para criar imposto sobre prestaes de servios... de
comunicao (ICMS-comunicao). Trata-se, como j podemos notar, de mais um imposto
sobre prestaes de servios.1
Melhor dizendo, a Constituio no autorizou os Estados-membros e o Distrito Federal
a tributarem, por meio de ICMS, simplesmente a comunicao ou, mesmo, os servios de
comunicao, mas, sim, as prestaes de servios de comunicao. Portanto, a lei que
veicular a hiptese de incidncia deste tributo somente ser vlida se descrever uma prestao
de servio de comunicao.

. A Constituio previu vrios impostos sobre prestaes de servios; a saber: a) o imposto sobre a
prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal (ICMS-transporte); b) o imposto sobre
a prestao de servios de comunicao (ICMS-comunicao); e, c) os impostos sobre prestaes de
servios de outras naturezas, mais conhecidos como impostos sobre servios de qualquer natureza (ISS).
Os dois primeiros, a Carta Magna reservou aos Estados-membros; os ltimos, aos Municpios.

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Vai da que o tributo em questo pressupe, para nascer in concreto, a realizao de

um negcio jurdico2 que tenha por objeto a prestao, a ttulo oneroso, de um servio de
comunicao.3 Portanto, de per si, o fato fsico comunicao irrelevante para determinar a
incidncia do ICMS. A comunicao tornamos a insistir somente determinar tal incidncia
se for o objeto de um contrato oneroso firmado entre as partes interessadas.
No por outro motivo que o ICMS-comunicao em tela s pode surgir da execuo
de uma obrigao de fazer (nunca de dar),4 isto , do fato de uma pessoa, fsica ou jurdica,
prestar, a ttulo oneroso, servios no caso, de comunicao a terceiros. Noutros falares, ele
nasce quando, em razo de negcio jurdico firmado entre particulares, sob regime de Direito
Privado (mas no trabalhista5),6 servios de comunicao forem efetivamente prestados.
III- Enquanto no se efetivar, no mundo real (mundo fenomnico), a prestao do
servio de comunicao, no se verificar o fato imponvel (fato gerador in concreto) do
tributo.

. Para Miguel Reale, negcio jurdico aquela espcie de ato que, alm de se originar de um ato de
vontade, implica a declarao expressa da vontade, instauradora de uma relao entre dois ou mais
sujeitos, tendo em vista um objeto protegido pelo ordenamento jurdico (Lies Preliminares de Direito,
Saraiva, So Paulo, 5 ed., 1978, p. 135).
Estas idias vm completadas por Paulo Dourado de Gusmo, para quem o negcio jurdico ... a
declarao expressa de vontade destinada a produzir efeitos jurdicos de natureza patrimonial, como os
contratos (Introduo ao Estudo do Direito, Forense, Rio de Janeiro, 13 ed., 1988, p. 334).
3

. O contrrio d-se, por exemplo, com o imposto sobre a renda, que nasce da simples obteno de
disponibilidade de riqueza nova, pouco importando o negcio jurdico que a ensejou.
4

. Na obrigao de fazer, o objeto da prestao sempre um ato do devedor; nunca a entrega de uma
coisa. Pelo contrrio, na obrigao de dar, o objeto da prestao consiste na entrega de uma coisa.
Aires Fernandino Barreto, captou, com mestria, a essncia do assunto; verbis: A distino entre dar e
fazer como objeto de direito matria das mais simples. Basta (...) salientar que a primeira (obrigao
de dar) consiste em vnculo jurdico que impe ao devedor a entrega de alguma coisa j existente; por
outro lado, as obrigaes de fazer impem a execuo, a elaborao, o fazimento de algo at ento
inexistente. Consistem, estas ltimas, num servio a ser prestado pelo devedor (produo, mediante
esforo humano, de uma atividade material ou imaterial) (ISS na Constituio e na Lei, Dialtica, So
Paulo, 2 ed., 2005, pp. 42/43).
5

. Concordamos com Maral Justen Filho, para quem servio prestao de uma utilidade (material ou
no) de qualquer natureza, efetuada sob o regime de Direito Privado mas no sob regime trabalhista,
qualificvel juridicamente como execuo de obrigao de fazer, decorrente de um contrato bilateral (O
imposto sobre servios na Constituio, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1985, p. 177).
6

. O regime de Direito Privado pressupe a liberdade de contratar. Por isso, o servio de comunicao
tributvel por meio de ICMS deve advir de um contrato de Direito Privado, livremente pactuado entre o
prestador e o fruidor.
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 que, por meio de ICMS, s se pode tributar a prestao do servio de comunicao;

no, a relao jurdica (contrato) que a ela subjaz (isto , que se instaura entre prestador e
fruidores).
Com esta proclamao, reafirmamos que o imposto em exame deve necessariamente
incidir sobre o fato material da prestao de servios de comunicao. Ou, se preferirmos: o
ICMS nasce de um estado de fato, qual seja, a prestao efetiva nunca a potencial dos
servios de comunicao. Noutros falares, seu fato imponvel ocorre quando o servio de
comunicao for efetivamente prestado.
Para que melhor se compreenda: s h prestao de servio de comunicao quando a
comunicao for objeto do contrato celebrado entre o prestador e os fruidores e, portanto, a
remunerao havida decorra do cumprimento desta avena.
Em suma, o fato imponvel do ICMS somente ocorre quando, merc de negcio jurdico
firmado entre particulares, sob regime de Direito Privado (mas no trabalhista), um servio de
comunicao for efetivamente prestado.
IV- o caso agora de indagarmos: juridicamente, quando h a prestao onerosa do
servio de comunicao, a que alude o art. 155, II, da Constituio Federal?
Em primeiro lugar, quando h um emissor da mensagem, um receptor da mensagem e,
claro, uma mensagem, que ambos compreendam, isto , que tenha um cdigo comum. Mas,
no apenas isso: mister, ainda, estejam presentes: a) a determinao do emissor e do
receptor da mensagem; b) a bilateralidade da relao entre ambos; e, c) a onerosidade
diretamente relacionada a esta relao interativa.
Se o receptor da mensagem no for determinado e no estiver em condies de
entend-la e respond-la pelo mesmo canal comunicativo, no h espao para o ICMS.
Conforme j consignamos, a mera existncia de comunicao insuficiente para que o
ICMS nasa. Tal somente ocorrer quando, em decorrncia de um negcio jurdico oneroso,
houver efetiva transmisso de uma mensagem de uma pessoa a outra, que a compreende.7

. Como observa Nicola Abbagnano, em seu famoso Dicionrio de Filosofia (traduo de Alfredo Bosi,
Editora Martins Fontes, So Paulo, 2003, pp. 161 e 162), s pode haver comunicao entre pessoas que
coexistam e se compreendam. Para este pensador, a comunicao nunca automtica e no pode
subsistir entre os autmatos ou entre as peas de um autmato. No existe comunicao, pois, entre
homem e mquina, ou entre mquina e mquina. Uma mquina, com no tem vontade prpria, incapaz
de pensar e, destarte, de gerar conhecimento. Eis porque, inapta a produzir ou receber comunicao.
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A comunicao envolve, pois, um ato de conhecimento e um ato de conscincia do

outro. Pressupe a existncia de um emissor (conhecedor e consciente do destinatrio da
mensagem) e de um receptor (certo, identificvel e apto a figurar no plo oposto do processo
comunicacional).
Comunicao sem destinatrio certo no comunicao. No, pelo menos, para fins
de tributao por meio de ICMS.
IVa- Mas, mesmo a comunicao com destinatrio certo, s tributvel por meio de
ICMS, quando os partcipes do processo, independentemente da distncia em que se
encontram, utilizam os equipamentos que lhes so disponibilizados, a ttulo oneroso, por um
terceiro.
De fato, a prestao do servio de comunicao tributvel por meio de ICMS exige,
preliminarmente, a colocao, disposio de seus destinatrios, dos meios e modos
necessrios transmisso e recepo de mensagens.
No isto, entretanto, que faz nascer o dever de recolher o ICMS-comunicao, mas a
concreta (real, efetiva) prestao deste servio.
IV- Em face do exposto, temos por incontroverso que a hiptese de incidncia possvel
do ICMS em questo prestar, a terceiros (um tomador e um receptor), em carter negocial,
um servio de comunicao,8 tendente a produzir-lhes uma utilidade.9
Logo, para que haja comunicao, basta existam dois sujeitos: o emissor e o receptor.
Todavia, para que haja prestao onerosa do servio de comunicao esta, sim, tributvel
por meio de ICMS mister que ambos sejam postos em contacto por um terceiro, que,
mediante contraprestao econmica, permite que troquem mensagens, passando, destarte, a
interatuar.
Em suma, preciso que o receptor tenha condies de ocupar a posio oposta, vale
dizer, de dialogar com o emissor (que, assim, passar a ocupar a posio de receptor).

. A onerosidade, no caso, essencial, j que qualquer imposto (e o ICMS um imposto), por fora do
princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1, da CF), s pode incidir sobre fatos econmicos, vale
dizer, apreciveis em pecnia.

. Afastamos, neste passo, a idia de que o ICMS incide sobre a utilidade que o servio de comunicao
propicia a seus fruidores. Deveras, o tributo devido, independentemente do benefcio que estes vierem a
experimentar. que o cabimento do ICMS decorre de prestao do servio de comunicao efetuada e
no da utilidade recebida. O que objeto da tributao o esforo humano (fazer para terceiros),
independentemente da utilidade que ele possa proporcionar.
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Mensagem, ainda que captada, mas que no seja passvel de ensejar resposta pelo mesmo
meio, positivamente no a comunicao que possibilita a tributao ora em estudo.
Assim agremiados, podemos ingressar em nosso assunto central.

3. Reequacionamento do problema e sua soluo jurdica

I- Como vimos, por fora do que determina a Constituio Federal, o ICMS no alcana
a comunicao propriamente dita, mas a prestao onerosa dos servios de comunicao. A
comunicao s ganha relevncia jurdica, para fins de ICMS, quando decorre de um contrato
oneroso de prestao de servios.
Portanto, o ICMS-comunicao um tipo de imposto sobre servios. Ora, como no h
impostos sobre servios em potencial, segue-se que ele s pode nascer da execuo de uma
obrigao de fazer, isto , de uma atividade pessoal, realizada em favor de terceiros, com
autonomia e fito de lucro, na esteira, diga-se de passagem, do disposto no art. 594, do Cdigo
Civil.10
Somente quanto se efetiva, no mundo real (mundo fenomnico), a prestao onerosa
do servio de comunicao, h falar em ICMS.
Ia- Tudo se conjuga, pois, no sentido de que o fato imponvel (fato gerador in concreto)
do ICMS somente ocorre quando duas pessoas, valendo-se dos meios mecnicos, eltricos,
eletrnicos etc., que lhes so disponibilizados, em carter oneroso, por um terceiro, passam a
interagir, trocando mensagens e informaes.
o que de resto ensina Paulo de Barros Carvalho; verbis:
A prestao de servio de comunicao s se verificar quando houver a juno
simultnea dos elementos constitutivos da prestao de servio, de um lado, e do processo
comunicacional, se outro, de tal forma que a atividade exercida pelo prestador tenha por
objetivo realizar a comunicao entre o tomador do servio e terceira pessoa, mediante
pagamento de um valor.11

10

. Cdigo Civil Art. 594. Toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser
contratada mediante retribuio.
11

. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo, Noeses, So Paulo, 3 ed., 2009, p. 743.

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Logo, para que o dever de recolher ICMS validamente nasa, no suficiente que
algum fornea, ainda que a ttulo oneroso, os meios materiais necessrios fruio dos
servios de comunicao. Pelo contrrio: para que isso acontea, mister que, mediante
contraprestao econmica, efetivamente preste este servio.
Ib- Anote-se que a base de clculo do tributo s pode ser o preo do servio de
comunicao, em si mesmo considerado (ou seja, abstrados outros valores).
Deveras, a base de clculo a unidade de medida, apontada na lei, que traduz, numa
expresso numrica, a hiptese de incidncia tributria (o fato gerador in abstracto do
tributo). ela, pois, que d critrios para a correta mensurao da matria tributvel.
A base de clculo carece de estar em perfeito ajuste com a hiptese de incidncia,
porquanto ela que confirma a natureza jurdica do tributo. Havendo qualquer descompasso
entre ambas, a exao se descaracteriza, o que implica inconstitucional distoro do prprio
sistema tributrio.
Exatamente por isso, h de haver correlao lgica (conexo, relao de inerncia)
entre a base de clculo do tributo e sua hiptese de incidncia.
Tambm nenhuma interpretao fazendria poder prevalecer, caso rompa com esta
equao, que insista-se exige que a base de clculo dimensione adequadamente a
materialidade da hiptese de incidncia dos tributos.
Ic- Vai da que, sendo a hiptese de incidncia do ICMS em pauta prestar, a ttulo
oneroso, servios de comunicao, sua base de clculo somente pode ser o preo do servio
de comunicao efetivamente prestado. Tudo o que fugir disso no estar medindo, de modo
adequado, o fato imponvel da exao e, desta forma, no momento da apurao do quantum
debeatur, far com que o contribuinte pague alm da conta, circunstncia que lhe vulnerar o
direito de propriedade, de fora a parte atentar contra o princpio da capacidade contributiva.
II- Em suma, prestar, a ttulo oneroso, servios de comunicao no simplesmente
disponibilizar os meios materiais (atividades-meio) para que o servio de comunicao
(atividade-fim) ocorra (v.g., realizar a habilitao de celular). Tampouco, levar avante
atividades relacionadas com a prestao do servio de comunicao, ainda que o
potencializem (v.g., trocar o aparelho telefnico).
Na real verdade jurdica, prestar, a ttulo oneroso, servios de comunicao realizar,
mediante contraprestao econmica, um esforo pessoal, que efetiva a troca de informaes
entre um emissor e um receptor perfeitamente identificados.

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III- Mas, para que no remanesam dvidas, a respeito, o caso de averiguar se no

havia um conceito pr-constitucional de prestao onerosa de servios de comunicao, que
a Carta de 1988 eventualmente teria encampado e do qual agora no se poderia fugir.
Damo-nos pressa em proclamar que no. Havia apenas uma noo genrica de
telecomunicao, no art. 4, da Lei 4.117/1962 (o antigo Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes)12, que absolutamente no serve para solucionar o problema jurdico em
pauta, j que no alude a negcio jurdico oneroso, que tenha por objeto o esforo pessoal
realizado em favor de outrem, para criar interao entre emissor e receptor perfeitamente
determinados da mensagem.
IIIa- E nem se diga que a Lei Complementar n. 87/1996, em seus arts. 2, II e 12, VII,13
abona o entendimento fazendrio, no sentido de que os servios correlatos comunicao
tambm so alcanados pelo ICMS. que estes dispositivos devem ser submetidos a uma
interpretao conforme a Constituio,14 j que, ao invs de estabelecerem o que vem a ser
prestao onerosa de servios de comunicao, limitam-se a indicar e, ainda assim, venia
concessa, de modo questionvel como a comunicao se d (mediante a gerao, a
emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de
comunicao de qualquer natureza).

12

. Lei n. 4.117/1962 Art. 4. Para os efeitos desta Lei, constituem servios de telecomunicaes a
transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes
de qualquer natureza, por fio, rdio, eletricidade, meios ticos ou qualquer outro processo
eletromagntico.

13

. Lei Complementar n. 87/1996 Art. 2. O imposto incide sobre: (...) III- prestaes onerosas de
servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso,
a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza. (...)
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) VII- das prestaes
onerosas de servios de comunicao, feita por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a
recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer
natureza.
14

. A Constituio, alm de ser o texto fundador e legitimador do ordenamento normativo, um parmetro

hermenutico de construo e realizao do Direito. O postulado da interpretao conforme a
Constituio leva necessariamente a que, diante de vrias possibilidades interpretativas de uma norma,
se opte pela mais consentnea com o Texto Magno.
Nesse sentido, de resto, pronunciou-se Karl Larenz; verbis: Se uma interpretao, que no contradiz
os princpios da Constituio, possvel segundo os demais critrios de interpretao, h de preferir-se
a qualquer outra em que a disposio viesse a ser inconstitucional. A disposio ento, nesta
interpretao, vlida. Disso decorre, ento, que de entre vrias interpretaes possveis segundo os
demais critrios sempre obtm preferncia aquela que melhor concorde com os princpios da
Constituio (Metodologia da Cincia do Direito, traduo de Jos Lamego, Fundao Calouste
Gulbenkian, Lisboa, 3 ed., 1997, p. 480).
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IIIb- Observe-se, sempre a propsito, que estes dispositivos so tautolgicos, uma vez
que, neles, o definido consta da definio (h comunicao quando h a gerao, a emisso, a
recepo etc. de comunicao de qualquer natureza), o que tipifica um irremissvel pecado
lgico.15
IV- Portanto, sempre mais se comprova que s h falar em incidncia de ICMS quando
se estiver diante de um esforo pessoal, empreendido onerosamente, em favor de outrem, de
modo a ensejar, em concreto, a interao entre o emissor e o receptor da mensagem.
IVa- Nesse sentido, alis, a jurisprudncia, at agora pacfica, do Superior Tribunal de
Justia que, olhos fitos nos arts. 2, III, e 12, VII, da Lei Complementar 87/1996, assentou que o
fato imponvel do ICMS somente ocorre quando o servio de comunicao vem efetivamente
prestado; no, em momento anterior, quando apenas so disponibilizados os meios
(atividades-meio) para que as pessoas possam usufru-lo; muito menos, quando realizados
servios suplementares, que aperfeioam ou potencializam a prestao onerosa dos servios
de comunicao.16
V- No ignoramos que que o Convnio 69/1998, mandou incluir na base de clculo
do ICMS, os valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao... e de
facilidades

adicionais

que

otimizem

ou

agilizem

processo

de

comunicao.

Inconstitucionalmente, porm.
A uma, porque tais inseres brigam com a regra-matriz do tributo e com os prprios
arts. 2, II, e 12, VII, da Lei Complementar n. 87/1996.
A duas, porque convnio ato normativo que no tem competncia para cuidar deste
assunto, mas, apenas, para autorizar a concesso ou revogao de isenes, incentivos e
benefcios fiscais, em matria de ICMS (como, de resto, dispem o art. 155, 2, XII, g, da
Constituio Federal17 e os arts. 1 e 2, da Lei Complementar n. 24/1975,18 que lhe do
operatividade).

15

. Definir, como de comum sabena, dizer o que uma coisa . Assim, a definio deve ser mais clara
do que o definido que, diga-se de passagem, dela no pode constar (cf. Rgis Jolivet, Curso de
Filosofia, 6ed., trad. De Eduardo Prado de Mendona, Rio de Janeiro, Livraria Agir Editora, 1963, pp. 34
e ss.).
16

. REsp 945037/AM, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT, Rel. Min. Teori Zavascki,
DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS, Rel.
Min. Castro Meira, DJe 17/03/2008; REsp 703695/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp
622208/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ
21/03/2005; RMS 11368-MT, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 09/02/2005.

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E, a trs, porque, se nem a lei complementar pode mandar incluir, na base de clculo
do ICMS-comunicao, o preo dos servios meramente preparatrios ou acessrios, por
muito maior razo no o pode fazer um convnio.
Va- O mesmo se pode dizer das leis ordinrias dos Estados, at porque isso brigaria
com a caracterstica nacional do ICMS. Se cada Estado pudesse legislar livremente a respeito,
estaria instalada a deletria guerra fiscal, que a Carta Suprema e a legislao complementar
vedam.19
VI- Tambm o art. 60, da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n. 9472/1997) no abona
a pretenso fazendria, porquanto, tautologicamente, se limita a estatuir que servio de
telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao (sic).
Foi, portanto, alm da marca, j que abarcou de modo indevido, frise-se todos os episdios
que levam sua prestao.
Ora, evidentemente, este lato conceito no pode repercutir sobre a incidncia do
ICMS-comunicao, cuja regra-matriz como j frisamos encontra-se no Texto
Constitucional.
Melhor andou a Resoluo Anatel 73/1998 (Regulamento dos Servios de
Telecomunicaes), que, em seu art. 3, declara, textual e corretamente, no constiturem
17

. Constituio Federal Art. 155 (omissis) - 2 (omissis) XII- Cabe lei complementar: (...) g)
regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e
benefcios fiscais sero concedidos e revogados.
18

. Lei Complementar n. 24/1975 Art. 1. As isenes do Imposto sobre Operaes relativas

Circulao de Mercadorias sero concedidas ou revogadas nos termos de convnios celebrados e
ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo tambm se aplica: I- reduo da base de clculo; II-
devoluo total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou no, do tributo, ao contribuinte, a
responsvel ou a terceiros; III- concesso de crditos presumidos; IV- a quaisquer outros incentivos ou
favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto sobre Circulao de Mercadorias,
dos quais resulte reduo ou eliminao, direta ou indireta do respectivo nus; V- s prorrogaes e s
extenses das isenes vigentes nesta data.
Art. 2. Os convnios a que alude o art. 1 sero celebrados em reunies para as quais tenham sido
convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidncia de
representantes do Governo Federal.
1. As reunies se realizaro com a presena de representantes da maioria das Unidades da
Federao.
2. A concesso de benefcios depender sempre de deciso unnime dos Estados representados; a
sua revogao total ou parcial, depender de aprovao de 4/5 (quatro quintos), pelo menos, dos
representantes presentes.
3. Dentro de 10 (dez) dias, contados da data final da reunio a que se refere este artigo, a
resoluo nela adotada ser publicada no Dirio Oficial da Unio.
19

. Para maior aprofundamento do assunto, v. nosso ICMS (Malheiros Editores, So Paulo, 16 ed., 2012,
pp. 575 e ss.).
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servios de telecomunicaes: I- o provimento de capacidade de satlite; II- a atividade de

habilitao ou cadastro de usurio e de equipamento para acesso a servios de
telecomunicaes; e, III- os servios de valor adicionado.
VII- Destarte, na trilha da Smula 350, do Superior Tribunal de Justia, o ICMS de modo
algum incide sobre as atividades relacionadas com o servio de comunicao, mas que com ele
no se confundem.
Logo, juridicamente no podem figurar na base de clculo do tributo os valores
cobrados na troca de titularidade do aparelho, na conta detalhada, na troca de aparelho, na
troca de nmero, na mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, na troca de rea
de registro, na troca de plano de servio, na habilitao e no religamento, bem como, no
bloqueio DDD e DDI, no qual, de resto, impossibilitada a prpria comunicao.
Enfim, no qualquer atividade preparatria ou autnoma, ainda que coligada ao
servio de comunicao, que enseja a tributao por meio de ICMS, mas, apenas e to
somente, a que se traduz numa efetiva (concreta) prestao onerosa de servios de
comunicao.

4. Concluso

Diante do exposto, de nossa plena convico que no se ajustam regra-matriz do

ICMS-comunicao plasmada na Constituio Federal e explicitada nos arts. 2, II, e 12, VII,
da Lei Complementar 87/1996 e no art. 1, da Lei Complementar 24/1975 os servios
correlatos comunicao (atividades-meio ou servios suplementares), pelo que passam ao
largo da incidncia deste tributo.

5. Referncias bibliogrficas

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Traduo de Alfredo Bosi, So Paulo, Editora

Martins Fontes, 2003.
BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituio e na Lei. 2 ed., So Paulo, Dialtica, 2005.
CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 16 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2012.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. 3 ed., So Paulo,
Noeses, 2009.
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3668-6688

GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 13 ed., Rio de Janeiro, Forense,
1988.
JOLIVET, Regis. Curso de Filosofia. Traduo de Eduardo Prado de Mendona. 6ed., Rio de
Janeiro, Livraria Agir Editora, 1963.
JUSTEN FILHO, Maral. O imposto sobre servios na Constituio. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1985.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 3 ed., Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 5 ed., So Paulo, Saraiva, 1978.

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