Prohibicion de Regreso Claus Roxin

Claus Roxn y prohibicin de regreso: observacin crtica.
Por Daniel Gustavo Gorra

Prof. Adjunto Ctedra de Derecho Penal I
Universidad Catlica de Cuyo
1. Introduccin:
A diferencias de sus pares alemanes, Roxn que si bien
reconoce la admisin de la prohibicin de regreso- lo hace
con ciertas reservas, luego de haber analizado las falencias
de aquella doctrina que pretender convertir a la prohibicin
de regreso en una excepcin frente a la regla general de la
teora de la imputacin objetiva. Lo cual siguiendo a Roxn
es un error pretender ello.
Sin perjuicio de ello, es importante sealar que , de la

misma teora de la imputacin objetiva
podemos llegar a las
mismas conclusiones que la prohibicin de regreso, es decir,

la no punibilidad de la conducta no dolosa, pero con una
fundamentacin totalmente distinta. Ello se debe en parte ,
por propias falencias de la misma teora de la imputacin
objetiva
en
ciertas
casos
aun
no
contemplados
la
correccin de aquellas conclusiones a la cual arriban los

partidarios de la prohibicin de regreso.
Es
importante
sealar
que
la
no
punibilidad
de
las
primeras conducta no dolosa , puede extraer sin necesidad de

recurrir a la teora de la prohibicin de regreso, en base a
otros criterios de interpretacin.
Segn
la
concepcin
dominante
explica
Roxn1-
la
imputacin al tipo objetivo presupone que en el resultado se

realice un peligro no permitido creado por el autor (sub 2) y
que
la
evitacin
de
un
resultado
como
el
producido
est
abarcada por el fin de proteccin del tipo (sub. 1). Si se

parte de esto, entonces , se derivan ante todo dos cosas para
la intervencin no dolosa en el hecho punible ajeno.
Roxn seala para ello la intervencin imprudente y el

riesgo permitido , que analizaremos a continuacin.
2.- Intervencin imprudente.
Hay muchas figuras en el cdigo penal alemn, donde se

puede interpretar que la voluntad del legislador ha sido la
de mantener la impunidad de ciertas conductas imprudentes
frente a un hecho doloso, como por ejemplo en el suicido, las
autolesiones o las autopuestas en peligro dolosas. Y en estos
ejemplos no se aplic la prohibicin de regreso para mantener
la
no
punibilidad
de
las
conductas
imprudentes;
sino
una
simple valoracin de la decisin del legislador.

Esto se puede interpretar seala Roxn2- teniendo en
cuanta de que si la participacin no dolosa en el suicidio es
indiscutiblemente impune, con mayor razn tiene que serlo la
produccin
imprudente
autopuestas
en peligro dolosas.
de
suicidios,
autolesiones
Roxn Claus y otros en La prohibicin de regreso en el derecho penal,

Ed. UEC, Colombia , 1998, pg. 165.
2
Con
lo
cual
prohibicin
de
como
dijimos
regreso,
se
anteriormente
rechaza
en
aun
estos
sin
casos
la
punibilidad, pero con diferente fundamentacin.
3.-Riesgo
permitido. Principio de confianza. Lmites del
riesgo permitido.
Este principio toma como base las relaciones sociales, y

la libertad de accin de cada uno de los individuos en una
comunidad,
con
las
ventajas
los
posibles
peligros
que
resultan de ellas; como lo es el principio de confianza ,

donde depositamos la expectativa de confianza frente a los
dems; caso tpico lo es el trnsito vial.
En
las
relaciones
sociales
continuamente
estamos
expuestos a peligros que solo podemos advertir en algunas

ocasiones
despus
determinadas
pueden
de
que
este
acciones
que
con
llegar
aparejados
esas
advertirnos
conductas;
se
haya
producido;
circunstancias
los
sin
riesgos
embargo
que
es
hay
especiales
pueden
cierto
traer
que
no
podemos vivir continuamente en un estado de alarma total,

donde
la
pensando
vida
en
el
en
sociedad
posible
se
hecho
tornara
doloso
que
imposible;
puede
estar
llegar
cometer a quien le vendimos un cuchillo o un arma o dejar de

hacerlo privndonos de un acto comercial sera renunciar a la
vida en sociedad; tampoco podramos manejar en el trnsito de
hoy
en
da
si
nos
planteramos
los
accidentes
que
puedo
llegar a cometer o donde seamos vctimas.
Los lmites del riesgo permitido, son otro ejemplo de

dejar impune una conducta primera no dolosa , sin recurrir a
la prohibicin de regreso, pero con la particularidad que de
, seala Roxn, incluso estando frente a un dolo eventual ,

frente a posibles hechos punibles del comprador , tambin
queda impune respecto del resultado, incluso en amparo del
principio de confianza.
El
traspaso
los
lmites
del
riesgo
permitido,
transforma una conducta que hasta el momento era impune, en

punible, en proteccin al bien jurdico puesto en peligro.
En la doctrina son muy discutidos los lmites del riesgo

permitido, pero principalmente podemos sealar los siguientes
parmetros con las consideraciones crticas de Roxn a cada
uno de ellos.
La peligrosidad inmanente frente a una infraccin de

cuidado:
Se ha sealado en estos caso que el hecho de colocar
veneno de modo descuidado , en s est conducta puede
significar
ejemplo
en
si
clsico
misma
es
el
un
riesgo
alquiler
no
permitido;
de
un
inmueble
otro
con
riesgos de que se genere un incendi en l. En ambos

casos
se
hace
responsable
al
que
cometi
el
acto
imprudente en caso de envenenamiento o incendio doloso.

Roxn
critica
dificultad
disposicin
esta
para
postura
delimitar
entraa
al
sealar
cuando
un
una
peligro
que
hay
conducta
una
de
jurdicamente
desaprobado. Cualquier objeto puede ser utilizado para

algn delito doloso; por ello no es convincente que una
puesta en disposicin sea considera suficiente para
una imputacin por imprudencia.
Puntos de apoyo concreto para estar frente a un hecho

doloso:
Con esta idea se trata de poner evidencia la existencia

de ciertos indicios que permitiran advertir la posible
configuracin de un hecho doloso. De esta manera sera
punibles
aquellas
conductas
imprudentes
en
donde
el
hecho doloso acaecido era reconocible de antemano.

Sin embargo la expresin delitos dolosos es muy amplia
y vaga; los pretendidos indicios e esta postura, pueden
aparecer
en
innumerables
situaciones
con
distintos
significados. Solo deberamos basarnos en aquellos que

son merecedores de confianza. Roxn cita el ejemplo el
de
vender
un
cuchillos
en
una
zona
donde
ha
habido
numerosas abatidas. La venta puede realizarse y no por

ello pierde vigencia el principio de confianza.
Favorecimiento frente a quien en modo reconocible esta

decidido al hecho:
Surge la tesis de que cuando otro est ya decidido de modo

reconocible al hecho a cometer un delito, sera imprudente
si nuestra conducta le ayudar o facilitare el mismo. Pero
este elemento de fcil reconocible, est indicando que
la conducta del primer sujeto ya dejara de ser imprudente
, para ser dolosa. Si podemos llegar a discutir en cuanto
a su carcter de partcipe en caso de duda de imprudencia
o dolo- el momento e que se realizo la ayuda.
Acciones
que
destinadas
servir
quien
comete
un
delito:
En apoyo de esta tesis Jakobs y Stratenverth, se inclinan

a favor de la punibilidad de aquella conducta imprudente
donde la nica finalidad de ella consista solamente en
favorecer un delito quedando excluida de responsabilidad
en aquellos casos donde el primer actuante hubiera obrado

en ese sentido, pero sin la subsiguiente conducta dolosa
del segundo actuante. El problema de esta tesis seala
Roxn-
es
que
prescindiendo
an
de
las
participaciones
dolosas, es complejo determinar que acciones objetivamente

han tenido esta finalidad; por ello volviendo al ejemplo
del
veneno,
por
ms
peligroso
que
sea
puede
ser
utilizada para fines no delictivos.
4.-Propensin al hecho doloso. punibilidad de la
primera
conducta conducta no dolosa?
El reconocimiento de la propensin al hecho, implica que

no basta con que una accin sea en s misma considerada
peligroso , sino que ahora habr que tener en cuanta el
contexto
en
que
la
misma
se
realiza,
ya
que
permitir
advertir la intencin dolosa del autor.

Pero advierte Roxn, nuevamente las dificultades para
delimitar
el
criterio
de
decisin
firme
al
hecho.
As
explica el profesor alemn, que en una pelea en la cual

interviene un amigo , le facilitamos un arma, alguien en
forma
apresurada
nos
indicara
que
nuestra
conducta
deba
reconocer que la entrega del arma en esa situacin poda

implicar admitir el peligro de cometer un homicidio y ser
parte de ese hecho criminal. Claro que podemos defendernos
alegando que solo queramos la defensa de nuestro amigo. Sin
embargo
esta
tesis
es
clara
aun
cuando
nuestra
accin
objetivamente no estaba dirigido a que se cometiera un delito

doloso la circunstancia de la pelea debe ser valorada por
quien
pretende
posibilidad
de
dar
un
un
dao
imprudente es punible.
arma
mayor.
ya
Por
el
lo
contexto
tanto
la
indica
la
conducta
Roxn citando a Jaboks considera que este acierta al

considerar
que
para
la
imputacin
no
basta
cualquier
condicin que ponga el hombre de afuera en caso de que exista

una reconocible propensin al hecho. Con el sencillo ejemplo
explica que si en una situacin , un individuo amenaza a otro
, para el caso de que se marche , va a matar a alguien, -dice
Roxn3-
no
puede
dar
motivo
para
castigar
por
homicidio
imprudente a quien se va . De lo contrario se dara libre a

la
coaccin
extorsin
como
resultara
el
pago
liberacin de rehenes frente al secuestro de una nave. Es

decir
no
puede
valorarse
que
la
posicin
objetiva
del
primer actuante sea siempre en favorecimiento de un delito.
Roxn
advierte
explica
si
que
la
impunidad
distinguimos
con
de
esta
claridad
conductas
entre
se
una
favorecimiento objetivo ej. entregar el arma en una peleapor parte del primer actuante y una vinculacin arbitraria
por parte del autor doloso ej. amenazar con matar a alguien.
5.-Acciones cotidianas actos neutrales. exclusin de la

punibilidad?.
Cierta doctrina excluye toda punibilidad respecto de aquellas

acciones
denominadas
cotidianas,
aun
cuando
el
hecho
doloso sea reconocible. Por ejemplo el panadero que vende pan

a
quien
sabe
invitados.
Este
que
lo
va
principio
envenenar
es
para
defendido
por
servirlo
Jakobs
sus
que
lo
aplica en la participacin dolosa. O el clsico ejemplo de

3

Roxn:
el
cliente
que,
en
una
taberna
de
bajos
fondos,
deviene en testigo de una pelea no podr apoyar ms su jarro

de cerveza sobre la mesa, por el hecho de que exista la
posibilidad de que alguien lo sustraiga de all y golpee a
otra persona en la cabeza?.
El rechazo de una imputacin por imprudencia ante estos

casos
parece
segunda
evidente;
consideracin
pero
,
considera
se
puede
Roxn
llegar
que
en
una
conclusiones
distintas.
Puede se pregunta Roxn4- castigarse como cmplice a
quien
vende
en
un
comercio
un
destornillador
sabiendo
claramente que el comprador lo quiere para cometer un robo?.

Roxn considera que s.
Sin embargo Jakbos opina lo contrario, dejando impune

este tipo de acciones neutras , donde se conocen todas las
circunstancias sobre el posible hecho dolo.
Jakbos
considera
como
decisivo
que
la
conducta
sea
socialmente adecuada (vender pan); objetivamente esa accin

no entraa peligro en si misma; pero si en el curso causal de
ella
explica
Roxn-
aparece
un
autor
doloso
la
peligrosidad surge del reconocimiento de la disposicin al

hecho por parte del autor.
El
criterio
de
reconocible
propensin
al
hecho,
permite eliminar aquellas conductas cotidianas normales; y

slo
dejar
conocimiento
4
aquellas
especial,
donde
el
concreto
primer
y
actuante
suficiente
tiene
respecto
un
del
Roxn Claus y otros en Sobre el estado de la teora del delito,

Ed.Cuadernos Civitas, Madrid, ao 2000, pg. 177.
hecho
doloso.
cotidiana
socialmente
Lo
que
alguna
pierde
su
adecuada
normalmente
carcter
ni
era
inofensivo,
protegida
por
una
deja
el
conducta
de
principio
ser
de
confianza. Si el panadero fue advertido de que el condimento

especial que se le haba suministrado era para enmascarar el
sabor del veneno, de ninguna manera se puede alegar que su
conducta
fue
neutral
cotidiana.
Si
hay
casos
explica
Roxn- donde se alude a la cotidianeidad de la conducta

para evitar una punibilidad; en el ejemplo del jarro sobre la
mesa de la taberna , en principio se podra decir que frente
a un ria hay una reconocible propensin a la hiptesis de
que frente
pero
sin
una ria el jarrn pueda ser usado para golpear;

perjuicio
de
ello
no
podra
evitarse
la
punibilidad, si es a todo luz visible que los jarros si estn

siendo utilizados por algunos de los que participan en la
ria, por lo que no rige la cotidianeidad.
Para finalizar, Roxn no considera correcto que actos
comerciales como la venta de pan o de un cuchillo, ya que al
incluirse en un contexto delictivo pierden su carcter de
cotidianeidad.
Pero Roxn hace la salvedad no que no es su pretensin
sancionar cualquier favorecimiento de actividades delictivas.
Por ello recurre al siguiente ejemplo: Si mis ayudantes me
ayudan
en
los
manuales,
aunque
sepan
que
oculto
los
honorarios a Hacienda, no incurren todava en complicidad en

un
delito
fiscal.
Falta
aqu
la
relacin
de
sentido
de
carcter delictivo , ya que la actividad del ayudante es

legtima con independencia de que el catedrtico tribute o no
por sus honorarios.5
Roxn Claus y otros en Sobre el estado de la teora del delito,

Ed.Cuadernos Civitas, Madrid, ao 2000, pg. 178.
Este
primer
plano
delictivo
al
cual
hace
referencia
Roxn nos permite ver la diferencia entre este ejemplo y el

del panadero, ya que ste ltimo su finalidad delictiva est
en primer plano.
6.-La posicin de garante.

A) Resea general:
El deber de actuar , comienza desde el momento en que se

tienen conocimiento del ilcito respecto del cual, dada su
posicin
de
garante
est
en
condiciones
de
evitar
su
consecucin.
La posicin de garante es una situacin de hecho , ala

cual la ley le exige el deber jurdico de actuar cuando las
circunstancias as lo avizoran.
La provocacin de una situacin de peligro; fundamenta

el deber de evitar el peligro: posiciones de garante.
Este
deber,
segn
Roxin
puede
surgir,
ya
sea
por
relacin a la persona; o se origina de acuerdo al cargo que

ocupa; este ltimo es el que hace referencia a la posicin de
garante del oficial. Ahora bien; No puede haber posicin de
garante,
por
la
mera
causalidad
del
comportamiento
precedente, crear responsabilidad del deber de cuidado. Si un

amigo es invitado a una reunin y sufre un accidente , no es
posible considerarlo garante al amigo que lo invit a la
reunin; distinto es el caso de si es testigo del accidente y
pudo evitarlo; no basta la mera causalidad del comportamiento
precedente.
Una posicin de ; garante es una posibilidad de aplicar

la
imputacin
objetiva;
debe
tenerse
en
cuanta
todas
las
circunstancias.
Tampoco hay posicin de garante , si el comportamiento

precedente
est
dentro
del
riesgo
permitido,
excluye
la
imputacin objetiva.
Si A le prest a B una navaja y B apual a C y se fue

sin preocuparse por el herido. Es punible como omisin de
auxilio
pero
tribunal sostiene
si
muere
por
la
navaja
es
homicidio.
El
la posicin de garante porque A fue causal
en la herida de la vctima, pero de acuerdo al principio de

confianza no es punible, a menos que sea visible el peligro.
Distinto sera si A al momento de prestar la navaja,

tena conocimiento de lo que ocurra (saba que B y C estaban
peleados), no puede confiar en B, y eso crea un riesgo no
permitido y debe ser sancionado por el homicidio por omisin.
Veamos los siguientes ejemplos para aclarar la posicin

de garante: El dueo de un restaurante debe tomar medidas si
ve que un cliente est borracho y quiere conducir hasta su
casa. En principio el tribunal alemn consider responsable
al dueo del restaurante auxiliar de la polica, est en
posicin de garante. Pero no puede saber si ha venido en
auto, el Tribunal lo corrigi y permite la venta de alcohol ,
solo
si
el
cliente
est
en
pleno
uso
de
sus
facultades
mentales, constituye un riesgo permitido, no hay posicin de

garante y por lo tanto no es responsable. En caso contrario,
el dueo ser responsable penalmente , debe dar aviso a la
polica; si un automovilista para evitar un accidente se sube

a la acera y lesiona a un transente, puede considerarse
estado de necesidad , pero es garante en cuanto debe auxiliar
en forma mdica al lesionado. El autor est justificado pero
est sujeto a una posicin de intereses.
B) Prohibicin de regreso y posicin de garante:
Algunos
autores
(Jakobs,
Wehrle),
hacen
uso
de
la
posicin de garante para excluir la prohibicin de regreso,

en caso de que el primer actuante este en la situacin de
garanta. Frente a esta idea, en los ltimos tiempo cobra
vigencia y fuerza el principio de utilizar la posicin de
garante como factor de imputacin.
El mbito de la situacin de garante, sera generadora

de
una
responsabilidad
restrictiva
respecto
del
actuante
obligado a actuar ante un curso daoso que puede evitar.
Pero Roxn pone en evidencia a travs de un ejemplo

citado por Wehrle, donde se castiga por imprudencia
a quien
le entrega un revolver a quien ha manifestado que dar un

golpe;
pero
propensin
al
actuante;
actuante
haya
en
esta
hecho
no
es
como
asumido
situacin
la
que
explica
una
el
reconocimiento
permite
Roxn-
posicin
de
imputar
porque
de
la
al
primer
ese
primer
garante
por
la
creacin de una fuente de peligro desaprobado.
Siguiendo a Roxn, podemos decir que tampoco es correcto

que una posicin de garante que existe frente a una vctima
fundamente en general una responsabilidad ms extensa del
garante por hechos dolosos de un tercero, ya que el principio
de que no hay por qu contar con hechos punibles dolosos,

es alcanza de todos las personas y por ello de los garantes.
Ello
claramente
aquellos padres
amiga
por
vctima
un
de
imprudente.
ve
reflejado
en
el
ejemplo
de
cuya hija va de visita a la casa de una
sendero
un
considerados
se
los
Pero
de
noche
delito;
de
padres
como
el
mismo
sin
cuidado
ninguna
manera
culpables
ejemplo
alguno,
de
cambia
pueden
un
es
ser
homicidio
totalmente
si
introducimos como elemento circunstancial el hecho que en los

ltimos meses , por ese sendero, en horas de la noche se han
cometido varios delitos sexuales donde las vctimas han sido
nios, los padres si deben responder que es reconocible la
propensin al hecho.
Reconoce Roxn que en un punto , se puede apreciar que

en
la
posicin
autnoma
del
de
garante
primer
se
actuante,
genera
aun
una
cuando
responsabilidad
su
conducta
no
favorece el hecho sino proclive al hecho, ante una conducta

arbitraria del autor doloso, como en el ejemplo del padre que
abandona a su hija a merced de su madre que ha amenazado con
quitarse la vida y matar a su hija; en este caso hay que
separar dos mbitos: a) con relacin al abandono, esa accin
no favorece en lo absoluto el homicidio de su hija; b) pero
ha
sido
condicin
de
resultado
ya
que
se
utiliz
arbitrariamente por la madre como factor disparador del hecho

doloso.
Es
decir
no
es
el
abandono
del
hogar
lo
que
fundamenta la punibilidad del padre sino su omisin frente al

riesgo que corra su hijo. De todas maneras el padre ya
estaba en una posicin de garante no
evitacin del resultado.
siendo revelante la no

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Claus Roxn y prohibicin de regreso: observacin crtica.

Por Daniel Gustavo Gorra

Sin perjuicio de ello, es importante sealar que , de la

podemos llegar a las

mismas conclusiones que la prohibicin de regreso, es decir,

correccin de aquellas conclusiones a la cual arriban los

primeras conducta no dolosa , puede extraer sin necesidad de

imputacin al tipo objetivo presupone que en el resultado se

abarcada por el fin de proteccin del tipo (sub. 1). Si se

Roxn seala para ello la intervencin imprudente y el

2.- Intervencin imprudente.

Hay muchas figuras en el cdigo penal alemn, donde se

simple valoracin de la decisin del legislador.

Roxn Claus y otros en La prohibicin de regreso en el derecho penal,

punibilidad, pero con diferente fundamentacin.

permitido. Principio de confianza. Lmites del

Este principio toma como base las relaciones sociales, y

resultan de ellas; como lo es el principio de confianza ,

expuestos a peligros que solo podemos advertir en algunas

podemos vivir continuamente en un estado de alarma total,

cometer a quien le vendimos un cuchillo o un arma o dejar de

llegar a cometer o donde seamos vctimas.

Los lmites del riesgo permitido, son otro ejemplo de

, seala Roxn, incluso estando frente a un dolo eventual ,

transforma una conducta que hasta el momento era impune, en

En la doctrina son muy discutidos los lmites del riesgo

La peligrosidad inmanente frente a una infraccin de

riesgos de que se genere un incendi en l. En ambos

imprudente en caso de envenenamiento o incendio doloso.

desaprobado. Cualquier objeto puede ser utilizado para

Puntos de apoyo concreto para estar frente a un hecho

Con esta idea se trata de poner evidencia la existencia

hecho doloso acaecido era reconocible de antemano.

significados. Solo deberamos basarnos en aquellos que

numerosas abatidas. La venta puede realizarse y no por

Favorecimiento frente a quien en modo reconocible esta

Surge la tesis de que cuando otro est ya decidido de modo

En apoyo de esta tesis Jakobs y Stratenverth, se inclinan

en aquellos casos donde el primer actuante hubiera obrado

dolosas, es complejo determinar que acciones objetivamente

utilizada para fines no delictivos.

4.-Propensin al hecho doloso. punibilidad de la

conducta conducta no dolosa?

El reconocimiento de la propensin al hecho, implica que

advertir la intencin dolosa del autor.

explica el profesor alemn, que en una pelea en la cual

reconocer que la entrega del arma en esa situacin poda

objetivamente no estaba dirigido a que se cometiera un delito

Roxn citando a Jaboks considera que este acierta al

condicin que ponga el hombre de afuera en caso de que exista

imprudente a quien se va . De lo contrario se dara libre a

liberacin de rehenes frente al secuestro de una nave. Es

primer actuante sea siempre en favorecimiento de un delito.

5.-Acciones cotidianas actos neutrales. exclusin de la

Cierta doctrina excluye toda punibilidad respecto de aquellas

doloso sea reconocible. Por ejemplo el panadero que vende pan

aplica en la participacin dolosa. O el clsico ejemplo de

Roxn Claus y otros en La prohibicin de regreso en el derecho penal,

deviene en testigo de una pelea no podr apoyar ms su jarro

El rechazo de una imputacin por imprudencia ante estos

claramente que el comprador lo quiere para cometer un robo?.

Sin embargo Jakbos opina lo contrario, dejando impune

socialmente adecuada (vender pan); objetivamente esa accin

peligrosidad surge del reconocimiento de la disposicin al