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SOBRE O CONTROLE JURISDICIONAL DA POLTICA

EXTERNA NOTAS ACERCA DO CASO BATTISTI NO STF
Daniel Damsio Borges
ON JUDICIAL REVIEW OF FOREIGN POLICY NOTES ABOUT
BATTISTI CASE IN THE BRAZILIAN SUPREME COURT

ABSTRACT

RESUMO
O

PROCESSO DE EXTRADIO

C ESARE B ATTISTI

NO

STF

SUSCITOU

MUITAS POLMICAS SOBRE OS MAIS DIFERENTES ASPECTOS DO

T HE B ATTISTI

CASE IN THE

B RAZILIAN S UPREME C OURT

RAISED MANY CONTROVERSIAL ISSUES ABOUT THE STATUS

DISPE

B RAZIL AND THE EXTRADITION PROCESS

B RAZILIAN L AW . T HE FOCUS OF THIS PAPER IS MORE
CIRCUMVENTED : THE ANALYSIS OF THE LEGAL REASONS
INVOKED BY THE B RAZILIAN S UPREME C OURT TO JUSTIFY THE
DISCRETION OF THE P RESIDENT TO EXTRADITE OR NOT , AFTER
THE AUTHORIZATION OF THE B RAZILIAN S UPREME C OURT .
M ORE PRECISELY , IN ITS LEGAL REASONING , THE B RAZILIAN
S UPREME C OURT SUGGESTS THAT THE P RESIDENT DISPOSES

DA MAIS AMPLA LIBERDADE NA CONDUO DA POLTICA EXTERNA

OF A GREAT MARGIN OF DISCRETION IN FOREIGN POLICY AND

E DE QUE ELE NO EST SUJEITO A UM CONTROLE JURISDICIONAL

THAT MATTERS RELATED TO THIS SUBJECT LIE BEYOND JUDICIAL

REGIME JURDICO APLICVEL AOS ESTRANGEIROS NO

B RASIL ,

DE UM MODO GERAL , E SOBRE O PROCESSO DE EXTRADIO , DE

MODO PARTICULAR .

FOCO DE ANLISE DESTE ARTIGO MAIS

CIRCUNSCRITO : OS FUNDAMENTOS INVOCADOS PELO

JUSTIFICAR A MARGEM DE ESCOLHA DO

STF PARA
P ODER E XECUTIVO EM

EFETUAR OU NO A EXTRADIO , UMA VEZ AUTORIZADO A FAZ - LO

PELO PRPRIO

S UPREMO

STF. E M

ESPECIAL , EM SUA ARGUMENTAO , O

SUGERE A IDEIA DE QUE O

NESSA MATRIA .

P ROCURAR - SE -

P ODER E XECUTIVO

DEMONSTRAR QUE ESSA LINHA

ARGUMENTATIVA NO EST DE ACORDO COM O TEXTO CONSTITUCIONAL.

A DEMAIS ,

OUTROS ARGUMENTOS PODERIAM SER UTILIZADOS PARA

RESPALDAR A DECISO DO
EXTRADITAR

P RESIDENTE

DA

R EPBLICA

EM NO

B ATTISTI .

PALAVRAS-CHAVE
P ODER E XECUTIVO ; RELAES INTERNACIONAIS ;
POLTICA EXTERNA ; CONTROLE JURISDICIONAL .

EXTRADIO ;

OF FOREIGNERS IN

IN THE

COGNIZANCE .

WE

WILL TRY TO DEMONSTRATE THAT THIS LEGAL

B RAZILIAN
C ONSTITUTION . M OREOVER , OTHER ARGUMENTS COULD BE
RAISED TO JUSTIFY THE B RAZILIAN P RESIDENT S DECISION
TO NOT EXTRADITE B ATTISTI .

REASONING IS NOT IN ACCORDANCE WITH THE

KEYWORDS
E XECUTIVE P OWER ; INTERNATIONAL
FOREIGN POLICY ; JUDICIAL REVIEW .

RELATIONS ; EXTRADITION ;

INTRODUO
O processo de extradio do italiano Cesare Battisti no Supremo Tribunal Federal
(STF) mobilizou a opinio pblica brasileira e engendrou posies polarizadas no
meio jurdico nacional sobre os seus mais diferentes aspectos.1 Ele suscitou muitas
polmicas sobre as vrias facetas do direito brasileiro sobre o regime jurdico aplicvel aos estrangeiros, de um modo geral, e sobre o processo de extradio, de modo particular. Questes como o conceito de refugiado, o poder discricionrio do Ministro
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da Justia em acordar essa condio a um estrangeiro, a noo de crime poltico foram
alguns dos temas controversos suscitados por esse clebre caso.
O propsito do presente artigo no o de tratar de todos esses aspectos da deciso do STF. A bem dizer, em razo da complexidade desse litgio, cada qual merece
uma anlise pormenorizada parte. Por esse motivo, a finalidade dessa contribuio
bem mais modesta ao focalizar apenas um dos pontos da deciso do STF. Trata-se do
entendimento da mais alta jurisdio brasileira, segundo o qual o Presidente da Repblica poder se negar a extraditar um estrangeiro, mesmo aps a autorizao do STF
e apesar da existncia de obrigaes nesse sentido previstas em um tratado de extradio entre o Brasil e o Estado que requer a extradio. Mais precisamente, o objeto
deste artigo anlise crtica da argumentao desenvolvida pelos Ministros do STF
para conferir esse poder ao Presidente da Repblica, notadamente no que se refere
titularidade do exerccio da soberania externa do Estado brasileiro. Na leitura do STF,
a soberania externa refere-se aos atos do Estado brasileiro no campo das relaes e da
poltica internacionais.
Para melhor explicitar essa questo, convm rememorar, brevemente e em largos
traos, os principais pontos do caso Cesare Battisti no STF. Em verdade, o Supremo proferiu dois acrdos que se referem a esse litgio: o primeiro diz respeito ao pedido de
extradio feito pela Itlia2 e o segundo concerne reclamao da Itlia que argumentava que o primeiro acrdo no havia sido cumprido pelo Presidente da Repblica.3 De
incio, cabe descrever o acrdo sobre o pedido de extradio.
Com base no tratado de extradio entre Brasil e Itlia de 17 de outubro de 1989,
a Itlia requereu ao Brasil a extradio executria de Battisti. O pedido italiano era
fundado em sentena condenatria da Corte de Apelaes de Milo, transitada em
julgado na Corte de Cassao, por quatro crimes de homicdio: um contra um agente penitencirio, outro contra um agente da polcia e dois outros contra comerciantes. A autoria desses crimes foi sempre negada por Battisti, que atribuiu essas condenaes a perseguies polticas de que seria vtima e ao desrespeito ao seu direito
ampla defesa.
Em consonncia com o que prescreve o direito extradicional brasileiro, o pedido do
governo italiano foi levado apreciao do STF. No transcorrer do processo de extradio na alta jurisdio brasileira, Battisti solicitou ao Comit Nacional para os Refugiados (Conare) a concesso do status de refugiado. Todavia, essa entidade negou-lhe tal
condio, o que o conduziu a interpor um recurso administrativo perante o Ministro da
Justia.4 O recurso foi provido pelo Ministro da Justia, o que valeu a Battisti a condio de refugiado.
Aps a concesso do refgio, a defesa de Battisti pediu ao STF que julgasse prejudicado o pedido de extradio em virtude do artigo 33 da Lei n. 9.474/97: O reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de
extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio.
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Esse pleito da defesa foi, todavia, rejeitado pelo STF. O motivo da rejeio foi o
entendimento de que o Ministro da Justia havia praticado um ato ilegal ao outorgar
a Battisti o status de refugiado. De acordo com a corte brasileira, havia uma ausncia de correspondncia entre os pressupostos legais para a outorga da concesso do
refgio notadamente os fundados temores de perseguio por motivos de opinies
polticas5 e as circunstncias factuais desse litgio. Segundo a Corte, a concesso do
refgio a Battisti era ilegal e ineficaz por no atender os requisitos da lei brasileira. Por
essa razo, prosseguiu o STF, o ato administrativo do Ministro da Justia em exame
no poderia obstar o seguimento do processo de extradio.
O STF foi mais alm. Os crimes atribudos a Battisti no poderiam ser considerados polticos, motivo pelo qual a alta jurisdio brasileira autorizou a sua extradio.
Nessa altura, surgiu a questo de saber se o Presidente da Repblica estaria obrigado a extraditar Battisti, visto que o STF havia deferido o pedido de extradio e haja
vista as disposies do tratado de extradio entre o Brasil e a Itlia. Sobre o tema, os
ministros da Suprema Corte mostraram-se muito divididos, o que engendrou um vivo
debate entre eles. Os Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Ricardo Lewandowski
e Cezar Peluso votaram pela obrigatoriedade da entrega do extraditando por parte do
Chefe do Poder Executivo, aps deferimento da extradio pelo STF. Por outro lado,
os Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurlio, Crmen Lcia e Carlos Britto entenderam que tal ato era de competncia discricionria do Presidente da Repblica. Em
uma posio intermediria, o Ministro Eros Grau estimou que o Presidente da Repblica tem o dever de agir nos termos do tratado de extradio entre o Brasil e a Itlia,
fazendo, contudo, a seguinte ressalva: o cumprimento do tratado de extradio entre
o Brasil e a Itlia no significa dizer que o deferimento da extradio pelo STF vincule o Presidente da Repblica ou ainda que o Presidente da Repblica esteja obrigado
a executar a extradio nesse caso concreto.
Aps a publicao do primeiro acrdo do STF, o Presidente da Repblica negou
a extradio de Cesare Battisti.6 Essa deciso baseou-se no parecer da Advocacia-Geral
da Unio n. 17/2000 de autoria do Consultor da Unio Arnaldo Sampaio de Moraes
Godoy, aprovado pelo Advogado-Geral da Unio Substituto.7 O parecer invocou a
letra f de nmero 1 do artigo 3 do tratado de extradio entre o Brasil e a Itlia
para respaldar a recusa da extradio. Tal disposio convencional traz uma exceo s
obrigaes recprocas de extraditar. Ela prev que a extradio no ser concedida se
a Parte requerida tiver razes ponderveis para supor que a pessoa reclamada ser
submetida a atos de perseguio e discriminao por motivo de raa, religio, sexo,
nacionalidade, lngua, opinio poltica, condio social ou pessoal; ou que sua situao
possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados [...]. A Advocacia-Geral
da Unio entendeu que o caso Battisti amoldava-se a essa exceo. Nesse passo, salientou-se o contexto poltico em torno do qual girava esse pedido, especialmente a polarizao ideolgica, o acirramento de paixes e o clamor pblico que ele havia gerado
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na sociedade italiana. Ademais, fez-se referncia condio pessoal do Battisti, sobretudo a sua intensa participao poltica em um momento conturbado da histria italiana. Esse conjunto de fatores levou a Advocacia-Geral da Unio a entender que o
extraditando poderia sofrer algum tipo de agravamento de sua situao em virtude de
sua condio pessoal.
Diante dessa recusa do Poder Executivo fundada nos argumentos acima aludidos, a Repblica Italiana ajuizou uma reclamao alegando que ele no havia cumprido a deciso do STF j analisada. Para a Itlia, o Presidente da Repblica no havia
respeitado a determinao do Supremo de cumprir o tratado de extradio entre
Brasil e Itlia, pois o caso Battisti no se enquadrava na letra f de nmero 1 do artigo 3 de tal tratado. Os advogados de Battisti, por sua vez, pleitearam o relaxamento de sua priso.
essa fase do caso Battisti que nos interessa mais de perto e que conduziu o STF
a proferir uma segunda deciso. Ao final, a Corte Suprema julgou que a reclamao
no era cabvel e determinou a soltura do extraditando. O aspecto mais proeminente
da deciso so as razes invocadas para justific-la. Antes mesmo de se pronunciar
sobre a pertinncia da tese italiana exposta na reclamao, a Alta Corte brasileira analisou se, em abstrato, o ato do chefe do Poder Executivo de no extraditar era sindicvel pelo Poder Judicirio. O Supremo rejeitou essa possibilidade ao afirmar que o
ato de extradio faz parte do exerccio da soberania externa do Estado brasileiro e
que tal soberania exercida apenas pelo Chefe de Estado. O STF no conheceu, assim,
da reclamao italiana.
Nos termos do acrdo da Reclamao 11.243, redigido pelo Ministro Luiz Fux,
7. A Soberania Nacional no plano transnacional funda-se no princpio
da independncia nacional, efetivada pelo Presidente da Repblica,
consoante suas atribuies previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior.
8. A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira
a exteriorizao da vontade popular (art. 14 da CRFB) atravs dos
representantes do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua
expresso no plano internacional, por meio do Presidente da Repblica.
[...] 18. A Reclamao por descumprimento de deciso ou por usurpao
de poder, no caso de extradio, deve considerar que a Constituio de
1988 estabelece que a soberania deve ser exercida, em mbito interno,
pelos trs Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) e, no plano
internacional, pelo Chefe de Estado, por isso que insindicvel o poder
exercido pelo Presidente da Repblica e, consequentemente, incabvel
a Reclamao, porquanto juridicamente impossvel submeter o ato
presidencial apreciao do Pretrio Excelso.
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Esses escritos sugerem a ideia de que o exerccio da soberania pelo Estado brasileiro no plano internacional seria da alada exclusiva do Presidente da Repblica,
ao contrrio do que sucede com a soberania interna.
O raciocnio seguido pela maioria dos ministros do STF conduz a acordar ao chefe
do Poder Executivo uma margem de ao demasiadamente extensa em um assunto da
mais alta relevncia e a enfraquecer o controle do exerccio dessa poltica. Alm disso,
como se ver adiante, esse tipo de fundamentao era dispensvel para validar a permanncia de Battisti em territrio nacional.
Dois motivos, em especial, parecem-nos determinantes para criticar essa linha
de pensamento. Em primeiro lugar, na disciplina geral da soberania externa brasileira, a CF estabeleceu uma repartio de competncias entre os poderes da Repblica
e prescreveu princpios a serem por eles obrigatoriamente observados. Desse modo,
a fundamentao do STF contraria os princpios gerais que regem o exerccio da
soberania externa pelo Estado brasileiro (item 1). Ademais, justamente em matria
de extradio, a CF foi particularmente cuidadosa em no concentrar todos os poderes no Presidente da Repblica, de modo a assegurar o cumprimento de princpios
constitucionais que regem as relaes internacionais do Brasil. O fundamento do aludido acrdo do STF no est, portanto, em consonncia com as normas brasileiras
sobre o prprio processo de extradio (item 2).

1 A SOBERANIA EXTERNA E OS GRANDES TEMAS DA POLTICA

INTERNACIONAL: A NECESSIDADE DO CONCURSO DOS DIFERENTES
RGOS DO ESTADO BRASILEIRO
Uma das disposies da CF mais citadas no caso Battisti o artigo 84, VII e VIII: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] VII manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos; VIII celebrar tratados,
convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
No restam dvidas de que esses dois incisivos conferiram ao Poder Executivo certa
primazia na conduo da poltica externa brasileira. A propsito, com fulcro nesse artigo da CF, o Presidente da Repblica editou o Decreto n. 7.304, de 22 de setembro
de 2010, o qual aprova a Estrutura Regimental do Ministrio das Relaes exteriores.
De acordo com o artigo 54 de tal regimento, as Misses Diplomticas permanentes,
que compreendem Embaixadas, Misses e Delegaes Permanentes junto a organismos
internacionais, so criadas e extintas por decreto e tm natureza e sede fixadas no ato
de sua criao. Ainda nesse sentido, o artigo 60 do mesmo regimento preceitua que os
consulados-gerais, os consulados e vice-consulados so criados ou extintos por decreto,
que lhes fixa a categoria e a sede.
Desse modo, as decises sobre embaixadas e consulados, os quais so instrumentos
indispensveis da poltica externa brasileira, so da alada da Presidncia da Repblica.
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por meio das embaixadas, por exemplo, que se aprofundam as relaes bilaterais
entre os Estados, pois elas permitem que estes, de modo contnuo e regular, troquem
informaes entre si e negociem acordos ou entendimentos sobre os mais diferentes
temas de interesse comum.
O referido decreto ainda prescreve, em seus artigos 76 e 77, que os chefes de misso diplomtica permanente, os chefes de misso ou delegao permanente junto a
organismo internacional e os titulares dos consulados-gerais, consulados e vice-consulados sero nomeados pelo Presidente da Repblica.
Como partes integrantes da Administrao Federal, o corpo diplomtico brasileiro est sob a direo superior do Presidente da Repblica.8 Os funcionrios do
Ministrio das Relaes Exteriores devem seguir, em ltima anlise, as orientaes
do Presidente da Repblica.
, igualmente, o Presidente da Repblica que recebe dos chefes de Misso diplomtica de Estados estrangeiros as cartas credenciais desses ltimos.9 Essas cartas constituem o documento oficial em que constam os poderes de representao do chefe da
misso diplomtica de falar em nome de seu Estado. A circunstncia de esse documento formal ser direcionado ao Presidente da Repblica bem demonstra que ele representa o Estado brasileiro perante as naes estrangeiras.
Desse modo, as observaes de Elisabeth Zoller sobre a funo do Presidente da
Repblica na Frana nas relaes com os pases estrangeiros aplicam-se ao direito brasileiro das relaes exteriores.10 por meio do Presidente da Repblica que o Brasil
estabelece relaes com os Estados estrangeiros, pois ele quem nomeia os representantes do Brasil junto a tais pases e ele, tambm, quem recebe as credenciais dos
diplomatas estrangeiros no Brasil.
Ainda consoante a Constituio Federal, nas negociaes internacionais sobre a
celebrao dos tratados internacionais, o Presidente da Repblica o rgo competente para representar o Brasil. Ele pode delegar essa funo a seus ministros ou a
embaixadores plenipotencirios. A posio brasileira na confeco desses documentos
internacionais ser aquela definida pelo chefe do Poder Executivo. Incumbir a ele
decidir, em ltima anlise, se o Brasil apresentar, rejeitar ou adotar modificaes ao
texto negociado com os seus pares da comunidade internacional. A ele caber dar a
anuncia do Estado brasileiro acerca do texto fruto das negociaes. a partir dessa
anuncia dos Estados negociadores que o texto do tratado considerado autntico e
definitivo, o que no significa dizer, como se ver adiante, que as obrigaes nele previstas vinculem tais Estados.
Conforme afirma Jos Francisco Rezek, essas atribuies constitucionais deferem
ao Presidente da Repblica o poder de ditar a dinmica da poltica exterior brasileira.
Cabe-lhe, assim, estabelecer e romper as relaes diplomticas com os Estados, decidir
por uma postura de maior aproximao ou de maior distanciamento em relao a esse
ou aquele Estado, aceitar ou recusar convites para conferncias internacionais, tomar a
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iniciativa de propor reunies de cpula entre chefes de Estado e defender a posio brasileira nas organizaes internacionais (REZEK, 1984, p. 317).
O poder de iniciativa e de impulso da poltica externa brasileira de que dispe o
chefe do Poder Executivo no se restringe a esses artigos. O artigo 84 da CF elenca
dentre o rol das competncias privativas do Presidente da Repblica: a) exercer o
comando supremo das Foras Armadas (inciso XIII); b) declarar guerra, no caso de
agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele,
quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional (inciso XIX); c) celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional (inciso XX); e d) permitir, nos
casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente (inciso XII).
O Presidente da Repblica controla e comanda o uso das foras armadas, o ltimo
recurso de que os Estados fazem valer nas relaes internacionais. Essas disposies so
tanto mais significativas quanto elas conferem, em ltima anlise, o poder de vida e de
morte ao Presidente da Repblica. Como bem salientou Elisabeth Zoller, quem detm
essa prerrogativa titular do poder supremo (ZOLLER, 1992, p. 66). Nunca demais
ressaltar o impacto das operaes militares para a poltica externa do Estado e para a
sua prpria vida interna.11
No entanto, essa primazia do Poder Executivo (BADIN; FRANA, 2010) na conduo da vida internacional do Brasil no quer dizer, de nenhum modo, exclusividade e
muito menos ausncia de controle em seu exerccio.12 A CF assegura tanto ao Legislativo quanto ao Judicirio funes de grande relevo na execuo dessa poltica pblica.
Mesmo no que concerne representatividade externa do Estado brasileiro, a CF
no a trata como o domnio exclusivo do Presidente da Repblica. Segundo o artigo
52, IV, da CF, da competncia privativa do Senado Federal a aprovao prvia, por
voto secreto, aps arguio em sesso secreta, a escolha dos chefes de misso diplomtica de carter permanente. Desse modo, a voz do Senado Federal determinante
na escolha dos representantes do Brasil perante as naes estrangeiras, ainda que eles
sejam nomeados pelo Presidente da Repblica.
No que respeita aos tratados internacionais, o artigo 49, I, da CF determina que
da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos
ao patrimnio nacional. Assim, para que o Estado brasileiro manifeste o seu consentimento definitivo em se obrigar a cumprir um tratado que acarrete encargos ou compromissos ao patrimnio nacional, indispensvel a aprovao do Congresso Nacional.
Sem o concurso do Poder Legislativo, nesse caso, o Presidente da Repblica no poder ratificar esse tratado.
Essa disposio constitucional um poderoso instrumento do controle parlamentar sobre a poltica externa posta em prtica pelo Poder Executivo. Os tratados
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internacionais so um dos principais meios de consecuo dessa poltica, pois eles
podem criar obrigaes jurdicas interestatais sobre alianas militares e cooperao
econmica. Ao no dar o seu assentimento a um tratado negociado pelo Poder Executivo, o Parlamento censura a poltica externa desse ltimo e impede que o Brasil
assuma obrigaes jurdicas que ele considera contrrias ao interesse nacional. O
Parlamento tem, assim, uma participao fundamental na formao da vontade do
Estado brasileiro na assuno de obrigaes perante a comunidade internacional,
que, convm frisar, um dos elementos primordiais do exerccio da soberania externa de um Estado.13
Em outro tema da disposio de tal soberania a paz e a guerra , o Congresso
Nacional tem relevantes atribuies. Nos termos do artigo 49, II, da CF, incumbe ao
Congresso Nacional autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar
a paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele
permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar.
Assim, o fato de as foras armadas estarem sob o comando do Presidente da Repblica no o exonera da obrigao de pedir ao Congresso Nacional a autorizao para
desencadear um conflito blico com outros Estados ou a ele pr fim.
O inciso XIV do mesmo artigo defere ao Parlamento a competncia para aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares. Desse modo, em
um tpico to sensvel da defesa nacional, o Poder Executivo deve obter, tambm, a
aprovao parlamentar.
Deve-se, ainda, referir s leis aprovadas pelo Congresso Nacional que dizem respeito a esse assunto. A Lei Complementar n. 80, de 1 de outubro de 1997, estabelece
um rol bem circunscrito de circunstncias em que o trnsito ou a permanncia de foras estrangeiras em territrio nacional prescinde da autorizao do Congresso Nacional. Ela prescreve requisitos a serem observados quando da permanncia ou trnsito
dessas foras estrangeiras, a exemplo da expressa declarao da sua finalidade.
A Lei n. 2.953, de 17 de novembro de 1956, condiciona o envio de foras armadas para fora do territrio nacional, sem declarao de guerra e em cumprimento das
obrigaes assumidas pelo Brasil como membro de organizaes internacionais ou em
virtude de outros tratados, autorizao do Congresso Nacional. Os envios de contingente brasileiro para a Misso das Naes Unidas no Timor Leste e para a Misso de
Estabilizao das Naes Unidas no Haiti foram precedidos da aprovao parlamentar
por meio de decreto legislativo.14 Portanto, o emprego das foras armadas brasileiras
deve ser autorizado pelo Congresso Nacional, ainda que no haja uma guerra declarada com um Estado estrangeiro, como no caso das misses de paz da ONU.
Por fim, cumpre notar que a conduo da poltica externa brasileira pelo Poder
Executivo, como toda a ao administrativa desse ltimo, est sujeita fiscalizao
legislativa. Aplica-se, no caso, o inciso X do artigo 49 da CF, segundo o qual o Congresso tem a prerrogativa de fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de
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suas casas, os atos do Poder Executivo. O Parlamento poder, assim, convocar o Ministro das Relaes Exteriores para prestar informaes sobre a poltica externa ou ainda
criar Comisses Parlamentares de Inqurito atinentes a esse assunto (artigo 58, 1,
II, e 3). Nos Estados Unidos, por exemplo, tais comisses tiveram amplo alcance
poltico, como aquela que investigou o escndalo Ir-Contras.
Quanto ao Poder Judicirio, a sua atuao abrange indubitavelmente aspectos da
poltica externa brasileira. A constitucionalidade das obrigaes assumidas pelo Brasil
perante a comunidade internacional por meio de tratados est sob o crivo do STF. Um
tratado internacional j foi inclusive objeto de uma ao direta de inconstitucionalidade, a qual teve por objeto a Conveno n. 158 da OIT sobre o trmino da relao
de trabalho por iniciativa do empregador. Na ementa do acrdo dessa ao, afirma-se
explicitamente que o Poder Judicirio, fundado na supremacia da Constituio, competente para efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados, quer em sede de
fiscalizao abstrata, quer no mbito do controle difuso.15 H subjacente a essa prerrogativa do STF um autntico controle judicial da poltica externa brasileira. Como
se afirmou, os tratados fazem parte de tal poltica. Julgar procedente uma ao acerca da inconstitucionalidade de um tratado, censurar as negociaes diplomticas
entabuladas pelo Poder Executivo e a sua aprovao pelo Poder Legislativo.
A prpria denncia de tratados j foi objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.625. Na espcie, questiona-se a constitucionalidade do Decreto Federal
n. 2.100/96 do Presidente da Repblica, por meio do qual o chefe do Poder Executivo comunicou oficialmente que a Conveno em apreo deixaria de ser cumprida no
Brasil a partir de 20 de novembro de 1997 em razo da sua denncia junto OIT. Tal
decreto no foi precedido da anuncia parlamentar. At o presente momento, quatro
ministros manifestaram seu voto. De um lado, o Ministro Nelson Jobim considerou
constitucional o decreto presidencial, por ser o chefe do Poder Executivo o rgo
competente para denunciar as convenes de que o Brasil seja parte. De outro lado,
os Ministros Maurcio Corra, Carlos Britto e Joaquim Barbosa entenderam a ao de
inconstitucionalidade procedente, pois ao Congresso Nacional incumbe (artigo 49, I,
da CF/88) resolver definitivamente sobre os tratados, inclusive no que diz respeito
sua denncia.16 A leitura da CF que at agora prevaleceu, nesse caso, justamente no
sentido de aprofundar o controle da poltica externa conduzida pelo Presidente da
Repblica, ao condicionar a denncia de um tratado anuncia parlamentar.
Tambm no se deve olvidar que o Poder Judicirio, com frequncia, interpreta e
aplica os tratados internacionais, uma vez devidamente integrados ao sistema jurdico
brasileiro. Isso gera efeitos para as relaes diplomticas do Brasil com os Estados-partes dessas convenes. Na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 1722, a Ministra Ellen Gracie chamou a ateno para a necessidade da correta aplicao
pelo Poder Judicirio da Conveno de Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianas. Caso isso no ocorresse, prosseguiu a ministra, havia o
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risco de comprometer as relaes do Brasil com os Estados-partes da conveno.17 O
STJ tambm j proferiu decises muito delicadas para os Estados com os quais o Brasil mantm relaes diplomticas, a exemplo da imunidade de jurisdio de suas representaes diplomticas em territrio brasileiro.18 O modo pelo qual os juzes
brasileiros aplicam o direito internacional no deixa de ser uma modalidade de exerccio da soberania externa brasileira, pois essas decises se projetam nas relaes do Brasil com outros Estados.
Outro ponto que merece nossa ateno so os princpios constitucionais que devem
reger a insero e a participao do Brasil na sociedade internacional. Com efeito, uma
das inovaes da Constituio de 1988 (SANCHEZ; SILVA; CARDOSO; SPECIE,
2006) foi estabelecer os valores e objetivos que devem orientar a conduta brasileira nas
relaes internacionais, dentre os quais esto a prevalncia dos direitos humanos (artigo 4, II, da CF). notvel que o artigo 4 da CF no se limita a mencionar os direitos
humanos, pois preceitua que esse valor deve ter preponderncia, o que indica a ordem
de prioridades nas interaes do Brasil com as naes estrangeiras.
Em suma, os temas de poltica externa inclusive as grandes opes nesse campo
como a assuno de obrigaes internacionais e o desencadeamento de um conflito
armado internacional no so apangio do Poder Executivo. No , assim, somente
o Poder Executivo que exerce a soberania externa brasileira, ou seja, que determina
as relaes do Brasil com o mundo exterior. Mais do que isso, para alm das regras de
repartio de competncias, a CF determina normas substantivas a pautarem a conduta do Estado brasileiro nas relaes exteriores.
bem verdade que muitos argumentos j foram expostos para conceder a mais
ampla autonomia ao chefe do Poder Executivo nesse campo. conhecida a leitura
das relaes internacionais que enfatiza a poltica do poder, segundo a qual os Estados devem a sua existncia e a segurana no ao direito internacional ou a qualquer
outra norma, mas apenas s suas prprias foras e as de seus aliados. Nessa ordem de
ideias, deve-se ter presente no horizonte a deflagrao armada entre os Estados, circunstncia em que a independncia e a existncia mesma dos Estados mais frgeis esto
sempre sob risco (ARON, 2002, p. 153-203). Por esses motivos, seria prudente atribuir ao Chefe do Poder Executivo a mais ampla discrio para defender os interesses
nacionais notadamente a segurana e a independncia nacional em um contexto
internacional em que elas esto constantemente ameaadas. Somente essa centralizao de poderes em um nico rgo seria capaz de dotar o Estado da unidade de ao e
de comando necessrios para assegurar a independncia nacional e a integridade territorial. No , assim, de surpreender que no direito constitucional comparado o Poder
Executivo desfrute de uma margem de ao maior nas relaes internacionais do que
em qualquer outro setor da atividade administrativa (ZOLLER, 1992, p. 29-91).19
Em que pesem esses argumentos, foroso reconhecer que a ideia de um poder
ilimitado do Presidente da Repblica na seara internacional no foi adotada pela
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Constituio Federal. H, sim, um compartilhamento de competncias entre os poderes no que tange s relaes exteriores. Existem, sim, princpios que o Presidente da
Repblica deve obrigatoriamente respeitar nessa seara. Essas normas tornam efetivos
princpios caros ao direito constitucional brasileiro, como o equilbrio de poderes, o
Estado democrtico de direito e o controle do exerccio do poder. De acordo com a CF,
a deciso de desencadear um conflito armado no a deciso de apenas uma pessoa, mas
deve ser fruto de um debate e de uma deliberao democrtica na assembleia dos representantes do povo. Nessa perspectiva, os princpios constitucionais reforam e no diminuem a posio do Brasil no estrangeiro. O controle jurisdicional dos atos do Poder
Executivo na seara internacional encontra-se, assim, plenamente justificado.
Isso no impede, obviamente, que seja reconhecida certa margem de discricionariedade ao Presidente da Repblica na conduo de determinados assuntos nas relaes
internacionais. Mas defender essa margem de discricionariedade algo inteiramente
diverso da ausncia de controle jurisdicional dos atos do Presidente da Repblica.
Esse modo de enquadrar juridicamente a atuao externa do Estado brasileiro assume especial relevo no contexto atual em que a soberania interna e a externa do Estado
esto estreitamente imbricadas.20 Os temas das negociaes diplomticas entre os Estados no se resumem mais ao direito da paz e da guerra, para repetir uma formulao
frequente dos cursos de direito internacional pblico de Haia no incio do sculo XX.
Tais tratativas abordam hoje outros assuntos que esto, tambm, no cerne do pacto
social nacional, como a proteo dos direitos humanos e do meio ambiente. O foco das
convenes dos direitos humanos muito menos a disciplina das relaes entre os Estados que assegurar direitos subjetivos aos indivduos em face dos Estados a cuja jurisdio esto submetidos.21 Levando-se em considerao esse fato, a vigilncia sobre a
disposio da soberania externa brasileira deve ser reforada e no diminuda, inclusive
no que se refere ao seu controle jurisidicional.
Essa vigilncia, como se ver adiante, j ocorre com particular acuidade em uma
modalidade particular de exerccio de soberania externa: a extradio.

2 A SOBERANIA EXTERNA E A EXTRADIO:

A FUNO CRUCIAL DO PODER JUDICIRIO
A recorrncia da aluso palavra soberania no julgamento de Battisti no de surpreender. Deveras, o instituto da extradio est intimamente relacionado a essa
noo. Segundo a definio precisa do Ministro Ricardo Lewandowiski, a extradio
constitui um processo formal mediante o qual um Estado (Estado requerido), entrega uma pessoa a outro Estado (Estado requerente), para o fim de submet-la a um
processo penal ou execuo de uma sentena criminal.22
A extradio insere-se, assim, no quadro das relaes entre dois Estados igualmente
soberanos, pois constitui um ato de colaborao entre eles na represso criminalidade.
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232 : SOBRE O CONTROLE JURISDICIONAL DA POLTICA EXTERNA NOTAS ACERCA DO CASO BATTISTI NO STF
Ela est estreitamente relacionada ao carter territorial da soberania estatal. Nenhum
Estado, sob pena de incorrer em uma grave violao do direito internacional, pode
agir no territrio de outro, exceto se esse ltimo tenha dado o seu consentimento
nesse sentido. Quando um indivduo processado penalmente ou j condenado pela
justia de um determinado Estado foge para o territrio de outro, as autoridades policiais do primeiro Estado no podem prender tal indivduo no territrio do segundo
Estado.23 Quando um estrangeiro se encontra no territrio de um determinado
Estado, ele est submetido soberania desse ltimo, ainda que tenha fugido da justia de seu pas. Isso decorre do princpio da soberania territorial, segundo o qual o
Estado exerce sobre esse espao geogrfico a integralidade de seus poderes, com a
excluso da atuao das autoridades de qualquer outro pas estrangeiro. por esse
motivo que o pedido de extradio o nico modo admitido pelo direito internacional para que o Estado exera o seu jus puniendi sobre o indivduo que se encontra no territrio de outro.
A existncia de tal pedido de extradio no significa, necessariamente, que ele
ser atendido. O Estado requerente fica sempre na dependncia da anuncia do Estado
requerido para efetivar esse ato de cooperao penal. Como afirma Philippe Richard,
a apreciao do pedido por parte do Estado requerido um real ato de soberania
(RICHARD, 1988, p. 656).24 , assim, o Estado requerido que decidir se todas as
condies que ele entende cabveis esto reunidas para que o pedido de extradio
seja aceito.
No restam dvidas, portanto, de que a anlise do pedido de extradio pelo Estado brasileiro constitui um exerccio de soberania externa, isto , um ato de soberania
que se projeta nas relaes internacionais. O ponto controverso, a esse propsito, diz
respeito apenas ao papel a ser desempenhado por cada rgo do Estado brasileiro no processo de extradio.
O direito extradicional brasileiro enquadra juridicamente como essa soberania
externa do Estado brasileiro deve ser exercida. Um dos principais requisitos a anlise pelo STF do pedido de extradio. Nos termos do artigo 83 da Lei n. 6.815, de
19 de agosto de 1980 lei que define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil ,
nenhuma extradio ser concedida sem prvio pronunciamento do Plenrio do
STF sobre sua legalidade e procedncia, no cabendo recurso da deciso. O artigo
102, I, g, da Constituio Federal preceitua que compete ao STF, precipuamente,
a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente a extradio solicitada por Estado estrangeiro. Por conseguinte, uma vez recebido o pedido
de extradio pelo Poder Executivo brasileiro, tal pleito dever ser encaminhado ao
Supremo Tribunal Federal.
O direito extradicional brasileiro vai mais alm. Ele estabelece alguns princpios
que devem pautar o julgamento do pedido de extradio pelo STF. Dentre o rol dos
direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela Constituio, figura a recusa da
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extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (artigo 5, LII, da CF).

De acordo com o artigo 77, II e VIII, da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, no
se conceder a extradio quando o fato que motivar o pedido no for considerado
crime no Brasil ou no Estado requerente e quando o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de exceo.
No julgamento dessas exigncias que devem ser atendidas pelo pedido de extradio, o STF j deu provas de que ele est atento a elas. No processo de extradio que
a China formulou de seu nacional Quian Hong,25 o relator, Ministro Celso de Mello,
ressaltou que o Estado requerente obrigado a identificar, com clareza e preciso, os
elementos definidores do crime que atribudo ao extraditando. Ademais, ressaltou
que o STF no deve autorizar a extradio se o Estado requerente no assegurar ao
extraditando a garantia do devido processo legal. Essas foram algumas das razes que
conduziram os ministros do STF a indeferirem, por unanimidade, o pleito chins.
Em seu voto, o Ministro Celso de Mello bem realou duas consideraes que
podem estar em conflito em um processo de extradio: de um lado, a necessidade de
os Estados cooperarem na represso penal dos delitos comuns; de outro lado, o dever
de velar pelo respeito dos direitos fundamentais do sdito estrangeiro. Mais do que isso,
o Ministro Celso de Mello identificou qual dessas duas consideraes deve preponderar.
Em suas palavras, o Estado brasileiro assumiu o gravssimo dever de sempre fazer prevalecer os direitos humanos, obrigao prevista no artigo 4, II, da Constituio Federal.
Conclui-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o pedido de extradio, opera uma escolha dos valores que devem guiar a poltica externa brasileira. Isso
tanto mais verdadeiro que caso o STF rejeite o pedido, o Presidente da Repblica no
poder efetuar a extradio.
Ao fazer esse julgamento, o STF no est submetido ou vinculado a nenhuma autoridade externa, ou seja, a nenhum rgo de qualquer outro Estado estrangeiro. Nesse
sentido, ele encarna e efetiva a independncia nacional nas relaes internacionais.
Desse modo, contrariamente ao que sugere o acrdo da Reclamao 11.243, a independncia nacional no apenas encarnada pelo Presidente da Repblica.
Esse poder atribudo ao STF de rejeitar a extradio facilmente compreensvel.
A extradio coloca em causa a liberdade individual, visto que ela significa a priso de
um indivduo pelo Estado requerido e a sua entrega ao Estado requerente com vistas a
um julgamento penal ou a execuo da pena. Ora, o guardio por excelncia dessa
liberdade o Poder Judicirio.26 Caso o poder de extraditar no passasse pelo crivo do
Poder Judicirio e fosse atribuio exclusiva das autoridades administrativas, haveria
um claro risco de barganhas polticas entre os Estados em prejuzo da defesa dos direitos e garantias fundamentais dos estrangeiros. Imagine-se, por exemplo, a situao em
que o Estado requerente oferea ao Estado requerido vantagens econmicas, cooperao militar ou apoio diplomtico nas organizaes internacionais em contrapartida da
entrega da extraditando. Tal situao no de todo improvvel, haja vista a prioridade
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234 : SOBRE O CONTROLE JURISDICIONAL DA POLTICA EXTERNA NOTAS ACERCA DO CASO BATTISTI NO STF
que os Estados requerentes atribuem para essa entrega. A necessidade do prvio pronunciamento de um tribunal independente e imparcial sobre os fundamentos do
pedido de extradio impe um substancial limite a esse tipo de tratativas diplomticas e, por conseguinte, ao poder do presidente da Repblica na poltica internacional. Como bem observou o Ministro Carlos Britto, preciso que o STF atue em
matria extradicional para impedir que duas soberanias estatais eventualmente conluiadas esmaguem o indivduo.27 A CF no admite, assim, que os direitos e as garantias individuais sejam sacrificados no altar das razes de Estado. O direito extradicional
de diferentes Estados com tradio no respeito aos direitos e garantias fundamentais
vai nessa mesma linha (LEMONTEY, 1966, p. 54-69).
Pode-se, assim, concluir que o STF exerce um papel de protagonista em um tema
importante das relaes internacionais do Brasil, especialmente quando ele nega o
pedido de extradio. Nesse caso, em nenhuma hiptese, o Presidente da Repblica
poder efetuar a extradio. As aes do Poder Executivo restringem-se a mobilizar o
corpo diplomtico brasileiro para comunicar oficialmente o Estado requerente sobre a
deciso da alta jurisdio brasileira.
O prprio direito extradicional brasileiro desautoriza, pois, a ideia de que o exerccio da soberania externa brasileira seria do domnio exclusivo do Presidente da
Repblica. O STF, ao no autorizar a extradio, concretiza os valores constitucionais
que do o norte da poltica externa brasileira e define a conduta a ser posta em prtica pelo Estado brasileiro diante de um pedido de um Estado estrangeiro. Em sntese, o
STF exerce, tambm, a soberania externa do Estado brasileiro.
bem verdade que se o STF deferir o pedido de extradio, caber ao Presidente da Repblica ter a palavra final sobre o assunto. Foi precisamente esse o sentido
do acrdo da Reclamao 11.243. Todavia, isso no invalida, de nenhum modo, o
papel determinante que o STF exerce nas relaes internacionais do Brasil quando
julga improcedente o pedido de extradio.
Por essas razes, parece-nos haver uma incongruncia entre o direito extradicional
brasileiro e o entendimento de que seriam insidicveis os atos do Poder Executivo no
mbito das relaes internacionais, inclusive no que tange extradio. Essa observao
permanece vlida mesmo quando o STF autoriza a extradio, como no caso Battisti.
No acrdo da Extradio 1.085, o Supremo deixou claro que o Poder Executivo deveria cumprir o tratado de extradio entre o Brasil e a Itlia. Seria, assim, natural que
ele seja competente para analisar se, de fato, isso ocorreu, pois tal anlise indispensvel para que o STF faa valer o carter obrigatrio de suas decises.
Os vrios motivos invocados para que esse ato do Poder Executivo escape da
apreciao jurisdicional no nos parecem convincentes.
Em primeiro lugar, como j visto, o prprio STF faz uso da soberania externa brasileira e encarna a independncia nacional no processo de extradio. Tanto um quanto o outro no so atributos exclusivos do Presidente da Repblica.
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Tambm no nos parece decisivo o fato de ser um Estado estrangeiro que ajuza
a reclamao. Segundo o acrdo da Reclamao 11.243, o Poder Judicirio brasileiro no deve servir para tutelar as pretenses de um Estado estrangeiro. Ora, se as
pretenses de um Estado estrangeiro encontram guarida na ordem jurdica brasileira, no h motivos para que o Poder Judicirio se recuse a lhe garantir o exerccio de
um direito protegido pelo direito brasileiro. No se pode olvidar que o Poder Judicirio, notadamente o STF, sempre decidir de acordo com o que diz a Constituio.28 O recurso justia no deve ser visto como uma intromisso indevida nos
assuntos internos do Estado brasileiro, mas como o regular exerccio de um direito
assegurado a qualquer pessoa jurdica. Em um Estado de direito, nada mais corriqueiro que uma pessoa jurdica, seja qual for o seu regime jurdico, recorra Justia caso entenda que os seus direitos tenham sido lesados. Nem se alegue que isso
atenta contra a soberania nacional. O Poder Judicirio um dos rgos do Estado
brasileiro, isto , uma das entidades que tomam decises vinculantes em nome da
soberania nacional. No cabe dizer, assim, que uma deciso do Poder Judicirio em
favor de um Estado estrangeiro prejudica a soberania nacional. Seria, ademais, surpreendente que a mais alta corte do pas preferisse acrdos que privilegiassem as
naes estrangeiras em detrimento do interesse nacional.
No nos parece, tambm, pertinente a assertiva de que o descumprimento de
um tratado engendra apenas um litgio entre Estados soberanos, cuja soluo
exclusiva de um tribunal internacional.29 O entendimento de que os tratados devidamente ratificados e promulgados fazem parte da ordem jurdica brasileira j se
consolidou, de longa data, no STF. Segundo essa leitura, os tratados que no versam
sobre direitos humanos30 tm status de leis federais ordinrias. Ora, os atos da Presidncia da Repblica devem observar o princpio da legalidade, o que inclui os tratados incorporados ordem jurdica brasileira. No se pode admitir que a coibio
de abusos, contrrios ordem jurdica brasileira e cometidos pelo Presidente da
Repblica, fique na dependncia de um julgamento de um tribunal internacional.
Isso no quer dizer, naturalmente, que o Poder Executivo deveria ter sido obrigado a extraditar Cesare Battisti. O aspecto que nos parece criticvel da deciso do
STF na Reclamao 11.243 diz respeito apenas aos seus fundamentos. Havia, sim,
substanciais argumentos que referendam a permanncia de Battisti em territrio
nacional. Os prprios termos do tratado de extradio entre Brasil e Itlia, ao permitir a no extradio caso existam ponderveis razes para supor o agravamento da
situao do extraditando por motivos de sua condio pessoal, permitem justificar
essa deciso. As palavras situao pessoal e agravamento da situao so suficientemente abrangentes para abarcar circunstncias em que o clamor pblico prejudica
a serenidade necessria para julgamentos de grande conotao poltica. Poder-se-ia
argumentar que o julgamento de Battisti foi envolto por essas circunstncias. Ademais, no que se refere execuo da pena de Battisti, a ateno poltica e miditica
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236 : SOBRE O CONTROLE JURISDICIONAL DA POLTICA EXTERNA NOTAS ACERCA DO CASO BATTISTI NO STF
desproporcional que esse caso gerou d margens ao temor da ausncia de equilbrio
das autoridades italianas no cumprimento de sua legislao sobre as execues penais.
No seria de todo desarrazoado supor que as autoridades italianas tenderiam a ser
particularmente rigorosas na aplicao de tal legislao sobre as execues penais em
virtude da situao pessoal de Battisti, notadamente do seu passado poltico e de seu
envolvimento com organizaes de extrema esquerda.
Segundo o tratado, a mera suposio o bastante para que essa exceo seja aplicada. No h a menor obrigatoriedade de o Estado requerido elencar elementos conclusivos que indiquem uma certeza sobre o agravamento da situao do extraditando.
Dado que o tratado de extradio constitui uma limitao da soberania do Estado
brasileiro, ele no pode ser interpretado de modo a impor obrigaes que vo alm
do seu texto.31
Poder-se-ia, tambm, afirmar que o Poder Executivo desfruta de uma condio privilegiada para averiguar a existncia dessas razes ponderveis. A embaixada brasileira
em Roma e os consultados brasileiros na Itlia informam, em primeira mo, o Poder
Executivo brasileiro sobre o contexto geral em torno do caso Battisti, seja no que se
refere ao julgamento de Battisti j transitado em julgado, seja no tocante s possibilidades de um rigor excessivo na aplicao da pena do extraditando. So os funcionrios das
embaixadas e dos consulados os agentes do Estado brasileiro que esto em melhores
condies para verificar o real estado de coisas na Itlia.
A crtica fundamentao do STF no destituda de efeitos para a proteo dos
direitos humanos em litgios sobre a extradio. Embora essa situao no tenha sido
configurada no litgio Battisti, h circunstncias em que a proteo dos direitos humanos exige que a pessoa reclamada seja extraditada.
Nos julgamentos da Extradio 1.085 e da Reclamao 11.243, ressaltou-se, a
justo ttulo, a funo de o STF tutelar os direitos e as garantias fundamentais do extraditando e de zelar pela prevalncia dos direitos humanos. Com efeito, ao se negar a
extraditar estrangeiros por crimes polticos ou para Estados autoritrios, a alta jurisdio brasileira cumpre indubitavelmente esse papel.
Todavia, quando o extraditando acusado de graves violaes aos direitos humanos
e o Estado requerente respeita as garantias do devido processo legal, o princpio constitucional da prevalncia dos direitos humanos impe a extradio da pessoa reclamada.
No direito pblico atual, tratados sobre direitos humanos impem obrigaes em
matria de extradio para evitar a impunidade dos autores dos piores crimes contra
a dignidade humana. Exemplo disso a Conveno de 1984 contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes.32 O prembulo desse tratado estabelece a finalidade de tornar mais eficaz a luta contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes em todo mundo.
Foi essa conveno de grande importncia que conduziu a Cmara dos Lordes inglesa a colocar em causa uma norma clssica de direito internacional pblico: a imunidade
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DANIEL DAMSIO BORGES :

de jurisdio dos ex-governantes. Quando houve o pedido espanhol ao Reino Unido

de extradio de Augusto Pinochet, invocou-se a sua condio de ex-chefe de Estado
para afirmar que o pedido deveria ser negado. Segundo o direito internacional pblico clssico, os atos praticados pelo ex-ditador chileno so atos de funo que estariam
subtrados da apreciao de uma jurisdio estrangeira. Embora a Cmara dos Lordes
tenha reconhecido a vigncia desse preceito, ela estabeleceu limites ao seu alcance.
Para a alta jurisdio inglesa, a Conveno contra a tortura de 1984, de que o Chile e
o Reino Unido so partes, instituiu um sistema internacional para combat-la. Assim,
prosseguiram os Lordes, podia-se depreender de tal sistema convencional uma exceo, se bem que implcita, imunidade dos ex-chefes de Estado quando eles so acusados de haver cometido o crime de tortura. Concluir de outro modo seria, nessa
linha de pensamento, contraditrio com a finalidade mesma desse tratado: a represso tortura. Com base nessas ponderaes, a Cmara dos Lordes autorizou a extradio de Augusto Pinochet para a Espanha.33
Recentemente, a Corte Internacional de Justia (CIJ) interpretou as disposies
dessa mesma conveno no litgio que ops a Blgica ao Senegal. Em janeiro de 2009, a
Blgica depositou uma reclamao na CIJ contra o Senegal alegando que este havia violado tal conveno ao se recusar, ao mesmo tempo, a processar criminalmente Hissne
Habr e a extradit-lo para a Blgica. O ex-presidente do Tchad, o qual havia se exilado no Senegal, era acusado de ter cometido crimes de tortura e outras violaes graves do direito internacional humanitrio durante os oito anos em que esteve no poder.
Segundo a CIJ, a conveno prescreve a obrigao, para o Estado em cujo territrio
se encontra o autor presumido do crime de tortura, de process-lo criminalmente ou
de extradit-lo. Portanto, segundo a CIJ, se o Senegal no processar criminalmente
Habr, ele tem a obrigao convencional de extradit-lo para a Blgica, pois esse pas
requereu a sua extradio com base em sua clebre lei sobre a competncia universal.
Para a CIJ, todos os Estados-partes da aludida Conveno tm um interesse comum
em assegurar a preveno da tortura e zelar para que os autores desse crime no se
beneficiem da impunidade.34
Outros tratados de proteo dos direitos humanos estabelecem disposies similares sobre esse tema, como as Convenes de Genebra de 194935 e a Conveno da
ONU para a Proteo de Todas as Pessoas contra o Desparecimento Forado.36 Tais
disposies estabelecem uma obrigao alternativa aos Estados-partes: ou processam
eles prprios os indivduos que se encontram em seu territrio e que so acusados
de crimes contra os direitos humanos ou eles devem extradit-los para os Estados
que efetuem tal pedido. Essa obrigao, conhecida pela expresso latina aut dedere aut
judicaire, tem o ntido propsito de evitar a impunidade em relao aos piores crimes
cometidos contra os direitos humanos.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) identificou, tambm, obrigaes em matria de extradio nos tratados sobre direitos humanos. No caso Goibur,
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a CIDH censurou o Paraguai por no ter investigado devidamente as violaes aos
direitos humanos e sancionado os responsveis por tais violaes cometidas sob o
regime ditatorial de Alfredo Stroessner (1954-1989), haja vista que o Estado paraguaio
jamais efetivou o pedido ao Brasil de extradio do ex-chefe de Estado paraguaio. A
Corte foi mais alm: h, em virtude da CIDH, a obrigao de os Estados cooperarem entre si, para que a impunidade dos autores de graves crimes contra os direitos
humanos seja erradicada. Desse modo, nenhum Estado deve outorgar proteo a tais
autores. Por conseguinte, os Estados-partes devem ou julgar, eles prprios, tais autores ou extradit-los.37
Esses exemplos demonstram a clara tendncia do direito internacional atual em
impor obrigaes aos Estados, inclusive em matria de extradio, para impedir que
os autores dos piores crimes contra a dignidade humana encontrem um refgio em
algum Estado e escapem, assim, da justia.
Em sntese, fazer prevalecer os direitos humanos nas relaes internacionais no
significa apenas se negar a extraditar, quando o extraditando responde por crimes polticos ou, ento, quando o Estado requerente no observa direitos bsicos do acusado,
como a ampla defesa. Fazer prevalecer os direitos humanos nas relaes internacionais
significa, tambm, aceitar o pedido de extradio de Estados que respeitem o devido
processo legal, quando se trata de autores de graves crimes internacionais, a exemplo
do genocdio e da tortura.
Se os fundamentos utilizados no caso Battisti pelo STF forem levados s ltimas
consequncias, eles impedem que se questione judicialmente uma eventual deciso do
Presidente da Repblica negando a extradio de um autor de graves violaes aos
direitos humanos. Com efeito, segundo o Supremo, o ato de recusa do Presidente da
Repblica em extraditar no est submetido a nenhum tipo de controle jurisdicional. Essa
leitura acorda ao Presidente da Repblica a mais ampla liberdade para repudiar o princpio constitucional da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais do
Brasil, caso o Presidente da Repblica se negue a extraditar um acusado de graves crimes contra os direitos humanos a um Estado que conduz os seus processos penais
segundo os cnones do devido processo legal.

CONCLUSO
Uma das mais extraordinrias evolues do direito pblico contemporneo foi a consolidao da ideia de que os detentores do poder devem ser vigiados e devem exercer as suas atribuies pblicas de acordo com a lei, e no segundo os seus caprichos
e as suas instveis vontades. Como bem salientou Elisabeth Zoller, no direito pblico comparado, esses progressos ocorreram com um rigor muito maior nos atos do
Estado voltados para dentro que nas condutas do Estado dirigidas ao estrangeiro
(ZOLLER, 1992, p. 167).
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DANIEL DAMSIO BORGES :

Esse estado de coisas, contudo, no nos parece mais conforme ao texto constitucional brasileiro. Tornou-se lugar comum realar, a justo ttulo, a contribuio da CF
para restabelecer o Estado de direito. Em um momento que os atos de soberania
externa brasileira assumem especial relevo em virtude da interpenetrao entre a
poltica interna e a poltica externa, preciso reforar a obrigatoriedade desse princpio no direito brasileiro das relaes exteriores. por esse motivo que a deciso
do STF que afirmou o carter insidicvel dos atos do Presidente da Repblica na disposio da soberania externa brasileira nos parece ser um retrocesso.
certo que o Estado brasileiro deve conduzir as suas relaes com os seus pares
na comunidade internacional com total autonomia, sem estar obrigado a seguir as
orientaes de qualquer outro Estado estrangeiro. Como ressaltou a CIJ no emblemtico caso Nicargua contra Estados Unidos, a liberdade de que os Estados dispem
em poltica externa deriva da sua soberania.38 Defender essa autonomia do Estado
brasileiro , no entanto, algo inteiramente diverso do que propugnar pela ausncia
de controles de direito pblico interno dos atos do Poder Executivo nessa seara.
O direito pblico brasileiro impe um conjunto substantivo de normas jurdicas
que obrigam os diferentes rgos do Estado brasileiro a pautarem as relaes exteriores do Brasil por certos princpios. Tais normas disciplinam as relaes do Estado brasileiro com os outros sujeitos de direito internacional. Da a importncia do controle
jurisidicional da poltica externa para que tais regras sejam efetivamente cumpridas.
: ARTIGO APROVADO (19/03/2014) :

RECEBIDO EM

04/02/2013

NOTAS

1 Veja-se, por exemplo, PASCHOAL, Janana Conceio. Acolher Battisti no escolha jurdica. Folha de
S.Paulo, 13 de setembro de 2010, p. A-3; e BARROSO, Luis Roberto. O ltimo perseguido. Disponvel em:
<http://www.lrbarroso.com.br/shared/download/casos-cesare-battisti-artigo-ultimo-perseguido.pdf>. Acesso
em: 12 dez. 2012. Vejam-se, tambm, os pareceres de Jos Afonso da Silva e de Celso Antnio Bandeira de Mello
sobre a constitucionalidade do status de refugiado concedido a Cesare Battisti. Disponveis, respectivamente, em:
<http://www.oab.org.br/noticia/16483/jose-afonso-conclui-que-concessao-de-refugio-a-battisti-e-constitucional>
e <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI93573,71043-Parecer+do+professor+Celso+Antonio+Bandeira+de+
Mello+sobre+o+caso>. Acesso em: 14 dez. 2012.
2 Supremo Tribunal Federal, Extradio 1.085. Rel. Min. Cezar Peluso. Disponvel em: <www.stf.jus.br>.
Acesso em: 1 dez. 2012.
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239

240 : SOBRE O CONTROLE JURISDICIONAL DA POLTICA EXTERNA NOTAS ACERCA DO CASO BATTISTI NO STF
3 Supremo Tribunal Federal, Reclamao 11.243. Rel. Min. Gilmar Mendes. Disponvel em: <www.stf.jus.br>.
Acesso em: 1 dez. 2012.
4 Segundo o art. 29 da Lei n. 9.474/97 lei que define no direito brasileiro mecanismos para a implementao
do Estatuto dos Refugiados de 1951 , no caso de deciso negativa do Conare sobre o pedido da concesso do refgio,
cabe recurso direito ao Ministro de Estado da Justia.
5 Segundo o art. 1 da Lei n. 9.474/97: Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I devido
a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas
encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas; [...].
6

A deciso do Presidente da Repblica foi publicada no Dirio Oficial da Unio em 31 de dezembro de 2010.

7 Os textos do parecer e do despacho do Advogado-Geral da Unio Substituto encontram-se disponveis em:

<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTextoThumb.aspx?idConteudo=155567&id_site=3>. Acesso
em: 1 dez. 2012.
8 Cabe lembrar o que dispe o artigo 84, II: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...]
II exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal.
9 O Decreto n. 70.274, de 9 de maro de 1972 o qual aprova as normas de cerimonial pblico e a ordem geral
de precedncia , disciplina minuciosamente o cerimonial extremamente formal em que ocorre essa entrega. Sobre o
simbolismo de que se reveste a entrega dessas credenciais no direito portugus, v. Arajo (2010).
10 Sob esse ponto de vista, h uma notvel homologia entre o artigo 14 da Constituio francesa e o artigo
84, IV, da Constituio brasileira. Sobre o significado do artigo 14 da Constituio francesa, v. notadamente Zoller
(1992, p. 68).
11 Pode-se citar, a ttulo ilustrativo, o impacto humano e econmico para um Estado que realiza operaes armadas
no estrangeiro: a perda de vidas humanas de seus militares e os custos econmicos substanciais decorrentes da mobilizao
de suas foras armadas.
12 Para um estudo bem completo sobre os diferentes mecanismos de controle da poltica externa brasileira, v.
especialmente Sanchez; Silva; Cardoso; Specie (2006, p. 125-143).
13 Em um clebre dictum no caso Wimbledon, a Corte permanente de Justia internacional afirmou: A Corte
recusa-se a ver na concluso de um tratado qualquer, por meio do qual um Estado se obriga a fazer ou a no fazer algo,
um abandono de sua soberania. Sem dvida, toda conveno que engendra uma obrigao desse tipo traz uma restrio
ao exerccio dos direitos soberanos do Estado, no sentido de que ela imprime a esse exerccio uma direo determinada.
Mas a faculdade de contratar esses compromissos internacionais precisamente um atributo da soberania do Estado
(traduo livre do autor da verso original em francs). Corte Permanente de Justia Internacional, Vapeur Wimbledon.
Acrdo de 17 de agosto de 1923. Disponvel em: <www.icj-cij.org>. Acesso em: 1 nov. 2012. Deveras, a capacidade
de ratificar tratados internacionais um dos atributos da soberania do Estado, sujeito por excelncia de direito
internacional pblico. Nesse sentido, o artigo 6 da Conveno de Viena sobre o direito dos tratados preceitua que todo
Estado tem capacidade para concluir tratados.
14

V., respectivamente, os Decretos Legislativos n. 5/99 e 207/2004.

15 Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.480-3. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel
em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 dez. 2000.
16 Cumpre ressalvar que no conseguimos obter o inteiro teor dos votos dos ministros nesse litgio no site do
STF, exceo do voto do Ministro Joaquim Barbosa. As observaes acima sobre os votos dos ministros baseiam-se em
informativos disponveis no mencionado site. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 1 dez. 2012.
17 Supremo Tribunal Federal, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 172-2. Rel. Min. Marco
Aurlio. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 5 dez. 2012.
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DANIEL DAMSIO BORGES :

18 Veja-se, por exemplo, o Recurso Extraordinrio 222.368-Agr, em que o STF entendeu que as imunidades
diplomticas das representaes estrangeiras do Brasil eram relativas e no abrangiam os processos trabalhistas. Supremo
Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio 222.368-Agr. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: <www.stf.jus.br>.
Acesso em: 1 nov. 2012.
19 Sobre o assunto, v. tambm Flinterman (1995, p. 45-54); e Sumption, disponvel em: <http://www.
supremecourt. gov.uk/docs/speech_120514.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2013.
20 Essa estreita relao j foi abundantemente salientada pela doutrina. O carter relativo da noo de assuntos
internos e do domnio reservado dos Estados no direito das organizaes internacionais disso uma ilustrao. V., por
exemplo, Trindade (2003, especialmente p. 90-152).
21 Vejam-se, a esse respeito: Corte Interamericana de Direitos Humanos, Restricciones a la pena de muerte
(arts. 4.2 y 4.4. Convencin americana sobre derechos humanos). Opinio Consultiva de 8 de setembro de 1983, 50.
Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 1 fev. 2012.
22 Supremo Tribunal Federal, Extradio 1.085, p. 245. Essa definio clssica e adotada por diferentes
autores com pequenas modificaes de formulao. Por exemplo, no Dicionrio de direito internacional, de Jean Salmon, a
extradio definida do mesmo modo (SALMON, 2001, p. 489). Para uma definio similar de extradio, v. tambm
Chauvy (1981, p. 3-4).
23 bem verdade que h casos clebres em que esse fato ocorreu, como a captura de Einchman pelo servio
secreto israelense em territrio argentino sem que o Estado argentino tenha dado o seu consentimento. Tais casos
constituem, todavia, uma violao do direito internacional, mais precisamente do respeito soberania territorial dos
Estados. Sobre o assunto, v. Green (1963, p. 150-190).
24 No mesmo sentido, a Corte Internacional de Justia, no caso Haya de la Torre, ressaltou: No caso da
extradio, o refugiado se encontra no territrio do Estado de refgio. Uma deciso relativa extradio implica apenas
o exerccio normal da soberania territorial. O refugiado se encontra fora do territrio do Estado onde o delito foi
cometido e uma deciso de lhe acordar o asilo no derroga, de nenhum modo, a soberania desse Estado (traduo livre
do autor do texto original em francs). Corte Internacional de Justia. Affaire colombo-pruvienne relative au droit
dasile. Acrdo de 20 de novembro de 1950, p. 274. Disponvel em: <http://www.icj-cij.org>. Acesso em: 1 dez.
2012. Sobre o assunto, v. tambm Souza (1998, p. 39).
25 Supremo Tribunal Federal, Extradio 633-9. Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em: <www.stf.jus.br>.
Acesso em 4 dez. 2012.
26 Nesse sentido, o artigo 5, LXI, da CF prescreve: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei. Sobre o assunto, v. tambm Rezek (1976, p. 240).
27

Supremo Tribunal Federal, Reclamao 11.243, p. 127.

28 Em matria de direito internacional, o STF no hesitou em declarar inconstitucionais tratados devidamente

ratificados pelo Brasil e que, portanto, criam obrigaes internacionais para o Brasil. O motivo invocado pelo STF foi
justamente o seu papel de guardio da Constituio Federal. H, assim, uma clara preocupao do STF em privilegiar o
cumprimento da Constituio em detrimento das obrigaes internacionais que o Brasil assumiu perante a comunidade
internacional. Sobre esse assunto, v. o item 1 supra.
29 Foi essa a linha da argumentao do acrdo do STF na Reclamao 11.243: 10. O descumprimento
do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resoluo no compete ao Supremo Tribunal
Federal, que no exerce soberania internacional, mxime para impor a vontade da Repblica Italiana ao Chefe de
Estado brasileiro, cogitando-se de mediao da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta das
Naes Unidas de 1945.
30 Em relao aos tratados sobre direitos humanos, h ainda uma grande controvrsia sobre o seu status normativo.
Sobre o assunto, v. Delolmo (2007, p. 234).
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242 : SOBRE O CONTROLE JURISDICIONAL DA POLTICA EXTERNA NOTAS ACERCA DO CASO BATTISTI NO STF
31 conhecido o princpio em matria de interpretao de tratados de que as limitaes da soberania no se
presumem. Sobre as regras que regem a interpretao dos tratados internacionais, v. Sorel (2006, p. 1289-1334).
32 Essa conveno foi internalizada no ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto n. 40, de 15 de
fevereiro de 1991.
33 Vejam-se, a esse respeito, especialmente os votos de Lord Browne-Wilkinson, Lord Hutton, Lord Millet,
Lord Saville of Newdigate, Lord Philips of Worth Matravers. House of Lords, Judgment Regina v. Bartle and the
Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet Regina v. Evans and Another and the
Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the
Queens Bench Division). Deciso de 24 de maro de 1999. International Legal Materials, v. 38, 1999, p. 591-663.
34 Corte Internacional de Justia. Questions concernant lobligation de porsuivre ou dextrader (Belgique c.
Sngal). Acrdo de 20 de julho de 2012, especialmente 75-121. Disponvel em: <www.icj-cij.org>. Acesso em 1
nov. 2012. Sobre o assunto, ver tambm GALICKI, Zdzislaw. Rapport prliminaire sur lobligation dextrader ou de
poursuivre (aut dedere aut punire). Relatrio apresentado Comisso de Direito Internacional da ONU, A/CN.4/571.
35 As Convenes de Genebra de 1949 constituem o ncleo do direito internacional humanitrio: a Conveno
para a Melhoria da Sorte dos Feridos e Enfermos em Exrcitos em Campanha (I); a Conveno para a Melhoria da Sorte
dos Feridos, Enfermos e Nufragos das Foras Armadas no Mar (II); a Conveno Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros
de Guerra (III); e a Conveno Relativa Proteo dos Civis em Tempo de Guerra (IV). Essas convenes foram ratificadas
pelo Brasil e promulgadas pelo Decreto n. 42.121, de 21 de agosto de 1957. Veja-se, por exemplo, o artigo 69 da
Conveno de Genebra I.
36

Essa Conveno foi ratificada pelo Brasil em 29 de novembro de 2010. Veja-se, especialmente, o seu artigo 11.

37 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Goibur y otros vs. Paraguay, sentena de 22 de setembro
de 2006, 123-132.
38 Corte Internacional de Justia, Affaire des activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c. tats-Unis dAmrique). Acrdo de 27 de junho de 1986, 265. Disponvel em: <http://www.icj-cij.org/>.
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<www.stf.jus.br>. Acesso em: 1 nov. 2012.

Daniel Damsio Borges

Faculdade de Cincias Humanas e Sociais UNESP
Departamento de Direito Pblico Campus de Franca
Av. Eufrsia Monteiro Petrglia, 900
Jd. Dr. Antonio Petrglia 14409-160
Franca SP Brasil

DOUTOR EM DIREITO PELA

PROFESSOR

UNIVERSIDADE PARIS I

ASSISTENTE DOUTOR DE DIREITO INTERNACIONAL

DA FACULDADE DE CINCIAS HUMANAS E
SOCIAIS DA UNESP CAMPUS DE FRANCA

dadb@uol.com.br

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