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CONTENIDO:
TRABAJO PRCTICO DE EXPOSICIN
ASIGNATURA:
INTRODUCCIN AL DERECHO
ESTUDIANTE:
ELSNER LARRAZBAL SALAS
DOCENTE:
DRA. FANY
CURSO:
1 B
FECHA:
18-09-2015
Nadie est en condiciones de dar una sola definicin de "positivismo jurdico". De hecho,
las definiciones de Hart y Bobbio posteriores a la Segunda Guerra Mundial buscan
deslindarlos postulados conflictivos (incluso inaceptables) de algunas posiciones
denominadas "iuspositivistas" respecto de otras tesis ms aceptables que permitan
mantener en pie la tradicin iuspositivistas. En consecuencia, para comprender la historia
del positivismo jurdico y de los mltiples conceptos forjados sobre esta tradicin, vamos a
describir primero el denominado "positivismo jurdico legalista" de la Escuela de la
Exgesis. En los apartados
Analtica del derecho justo
Presentaremos una sntesis de los intentos de Kelsen, Hart y Bobbio, a travs de ellos
conoceremos algunas premisas que nos ayudaran a conocer de forma ms profunda el
positivismo legalista con una vuelta clara a los postulados clsicos del iusnaturalismo pre
moderno.
1. El legalismo de la Escuela de la Exgesis El proceso de codificacin fue impulsado por
el iusracionalismo del siglo XVIII, que aceptaba de manera general la existencia de unos
principios racionales como fuente y fundamento de todo derecho, principios universales
cognoscibles por todos los seres humanos y capaces de proporcionar de manera
deductiva las soluciones concretas a todos los problemas y plantearles en la vida social.
Slo faltaba poner por escrito, en una ley estatal clara y unificadora del derecho, los
postulados del derecho natural. A eso venan los cdigos. En el debate sobre la
codificacin se contra-pusieron las teoras racionalistas, que confiaban en poder reducir el
derecho disperso a la unidad de la ley y en limitar la arbitrariedad judicial mediante la
claridad de un derecho nuevo, y las teoras de corte historicista ms respetuosas del
genio propio de cada pueblo y, sobre todo, ms confiadas en una labor de clarificacin
cientfica del derecho y no de unificacin "desde arriba" por obra de la ley. En definitiva, la
corriente codificadora triunf ampliamente en el mbito francs, espaol e
hispanoamericano. De ah que nuestra cultura jurdica, tan apoyada en la francesa y, algo
ms tarde, en la espaola, heredara los rasgos de la posicin dominante a partir de la
codificacin francesa.
La Escuela de la Exgesis (1830-1880) conceba el estudio del derecho como un estricto
comentario del cdigo, interpretado literalmente" y siguiendo la sistemtica y los
conceptos elabora-dos por el legislador. "Yo no conozco el derecho civil, yo enseo el
cdigo de Napolen" (Juan Jos Budget, 1794-1886).2 Los primeros codificadores (v. gr.
Portales) crean en un "derecho natural racional como trasfondo de todo derecho positivo.
Fass, Guido, Historia de la filosofa de derecho, vol. 3: Siglos XIX.
La crisis del positivismo jurdico
En cambio, una vez realizada la codificacin, con su reduccin de todo derecho a la ley
estatal, con su ideal de "certeza" del derecho y de separacin de poderes con un juez
concebido como "la boca muerta que pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu), los
juristas comenzaron a considerar que el fundamento de la validez de las normas es
precisamente el hecho de emanar de la voluntad del legislador, i.e. que estn recogidas
en el cdigo.
Los tericos de la Escuela de la Exgesis, sin negar la existencia de un "derecho natural",
lo hacen en la prctica superflua.
La Escuela de la Exgesis dar origen, as, a un modo de pensar, corrientemente
denominado "positivismo legalista", que
a) Reduce todo el derecho a la ley;
b) asimila el sistema jurdico a un sistema lgico formal (matemtico)
1) completo sin lagunas
2) coherente sin antinomias y
3) claro sin oscuridades;
c) donde el juez, sometido a la ley, slo aplica a los hechos conocidos las reglas positivas
para obtener la sentencia mtodo de la subsuncin);
d) donde el jurista dogmtico ("la doctrina") se ha de limitar a proporcionar los
"conceptos" jurdicos fundamentales inducidos del sistema creado por el legislador. Si el
texto de la ley no fuese claro, habra que interpretarlo, para lo cual se ha de buscar la
voluntad histrica del legislador. Junto al legalismo de la Escuela de la Exgesis, y por la
misma poca e incluso antes, se plantea una forma de "positivismo jurdico" que tiene por
objeto obtener la obediencia absoluta de los ciudadanos y de los jueces al legislador, bajo
el pretexto de que la opinin subjetiva sobre su justicia o injusticia se ha de someter al
criterio objetivo y determinable establecido en la ley. En sntesis, la incapacidad para
determinar con certeza una solucin basada en criterios de justicia, y la necesidad de
conseguir esa certeza para una pacfica convivencia, obligan a tener como "derecho" lo
establecido en la ley. "La ley es la ley".
El positivismo legalista entr en crisis ya a fines del siglo XIX en Europa. Entre 1890 y
1945 tuvieron su apogeo las escuelas funcionalistas, teleolgicas y sociolgicas del
derecho. Las orientaciones mencionadas han abandonado los dogmas de la "plenitud",
"claridad" y "coherencia" del ordenamiento jurdico, para proponer medios de llegar a una
solucin jurdica que no se "deduce" de premisas generales claras. Entonces se recurre a
la "voluntad del legislador", real o presunta o ficticia. Las tesis funcionales y sociolgicas
sostienen que el derecho slo se comprende a la luz de un fin buscado por el legislador y
a la luz del contexto social en que existe la norma. Como el contexto social cambia, los
juristas y los jueces acuden a presunciones y ficciones jurisprudenciales que dan a las
normas un sentido nuevo adaptado a las necesidades o exigencias de la solucin que se
considera "justa". De ms est decir que estas formas de arribar a la justicia se oponen a
los ideales de certeza jurdica y de sumisin de los jueces al poder legislativo; es decir,
Derecho Externo: conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones entre estados.
Derecho Pblico: conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones del estado,
como ente soberano, con los ciudadanos o con otros estados.
Derecho Privado: conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones de los
particulares entre s.
Derecho Vigente: conjunto de normas jurdicas que en un lugar y tiempo determinado el
estado impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.
Derecho Positivo: es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y
lugar determinado. Esta clasificacin del Derecho es abordada ms adelante en este
trabajo.
Derecho Natural: es el conjunto de normas y principios deducidas por la razn humana,
anteriores y superiores a las normas del derecho positivo. Igualmente, esta clasificacin
del Derecho es abordada ms adelante en este trabajo.
Origen del Derecho
El mundo jurdico actual induce a creer que el Derecho es una creacin reciente.
Realmente, las primeras manifestaciones del Derecho se dan en tiempos de la prehistoria,
principalmente en la forma en que nuestros antepasados hicieron valer sus derechos.
Ejemplo de ello son las sociedades regidas por parentesco, o el mandato de los ancianos
de una tribu.
En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar
reglas y la potestad del legislador para dictar leyes, sancionando su incumplimiento.
Entonces, el origen del Derecho ha sido una ardua tarea entre los diversos estudiosos de
la materia. Actualmente, se acepta como posibles orgenes del Derecho lo siguiente:
Se origina a partir de una relacin de fuerza entre personas desiguales. Esta desigualdad
pudiera ser material o psquica. Con esto, el Derecho pretende regular la intencin de
fuerza a travs de la cual alguien pretenda controlar o dominar a otro.
Nace para resarcir una ofensa fsica o moral que una persona inflige a otra. De esta
manera, el Derecho asegura una penitencia a quien transgreda lo fsico o moral a otro.
Nace para regular la indemnizacin por el incumplimiento de una palabra o compromiso
dado. Esto es aplicable en la regulacin de los negocios jurdicos entre personas.
Nace como una reaccin del Estado ante la auto tutela individual (venganza privada),
monopolizando o, ms bien, pretendiendo monopolizar el uso de la violencia como
instrumento de coercin y de resolucin de conflictos.
Derecho Natural
Se define como "el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se
fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razn natural y se imponen a
los hombres por fuerza de la misma naturaleza".
El hombre es un ser eminentemente sociable, cuyo desarrollo histrico lo ha conseguido
conviviendo y relacionndose con otros hombres. El deseo de vivir, educarse y
desarrollarse integralmente es lo que le permite obtener una realizacin individual como
persona de la sociedad.
Ese convivir establece una dinmica entre el deber que poseen los hombres de
respetarse mutuamente, no impidiendo la realizacin humana individual, y el derecho que
poseen ellos mismos para exigir ese respeto. Esta dinmica est sustentada en la
naturaleza humana, en donde todo hombre entiende y percibe cules son sus derechos
naturales y los de sus seres semejantes.
El Derecho Natural tiene su origen en el antiguo Imperio Romano, cuando los juristas
afirmaron la existencia de un derecho superior, comn a todos los pueblos y las pocas.
Cicern perfeccion el concepto, establecindolo como un ordenamiento superior,
inmutable, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y la aleja del
mal por sus amenazas.
El Derecho Natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la
convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a
elaborar sistemas jurdicos completos.
Reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe
sta someterse. Coexisten leyes naturales que rigen el mundo fsico y son anteriores a
toda reflexin intelectual, imponindose a la razn humana.
El Derecho Natural se funda en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva
de las caractersticas comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus
modalidades peculiares.
Todo derecho debe basarse sobre la naturaleza humana, debe proteger la vida y la
integridad fsica de los hombres, favorecer la unin de los sexos para la propagacin de la
especie, garantizar la educacin de los hijos, dar soporte e institucionalidad al matrimonio
y a la familia, organizar un gobierno que mantenga el orden en la comunidad y oriente la
conducta de sus miembros hacia el bienestar comn, exigiendo los sacrificios necesarios
para ello.
Derecho Positivo segn Olaso
Luis Mara Olaso se refiere al Derecho Positivo como "el sistema de normas emanadas de
la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creacin del
Derecho imperante en una nacin determinada".
Se tiende a conceptualizar al Derecho Positivo como antnimo al Derecho Natural, ya que
su definicin tiende a establecerse como las normas creadas para regir la realidad de los
hombres ubicados en sociedad. Ciertamente, el Derecho Positivo establece y hace
cumplir las normas a travs de las cuales el hombre ha de regir su comportamiento y
relacin con sus semejantes dentro de una estructura de convivencia social. Pero se
reconoce que el Derecho Positivo es posterior al Derecho Natural, pues todos sus
preceptos conservan la esencia emanada de las necesidades naturales comunes a los
hombres.
Aunque el hombre vive en sociedad, y su desarrollo depende de esta convivencia social,
no hay que olvidar que primero es un ser con necesidades naturales superiores. Por lo
tanto, el Derecho Positivo rige la normativa social del hombre, pero despus del Derecho
Natural que rige sus necesidades de ser humano, bien sean biolgicas, culturales,
psicolgicas o filosficas.
Sin embargo, la divergencia entre estos dos sistemas es muy relativa, pues la mayor parte
de los principios que integran al Derecho Natural se incorpora al Derecho Positivo. En
otras palabras, el Derecho Positivo se ajusta en gran parte al Derecho Natural.
Fuentes del Derecho
Las denominadas fuentes del Derecho son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a
realizar su fin. Dicho de otro forma, las fuentes del Derecho son los actos o hechos de los
que deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas, incluyendo a los
rganos de los cuales emanan dichas normas que componen el ordenamiento jurdico.
Conforma parte de esto los factores histricos que han incidido en la creacin y evolucin
del Derecho, donde existieron factores polticos, sociales, y econmicos que fueron
tomados en cuenta al momento de crear las normas jurdicas.
Estas fuentes del Derecho han sido identificadas primero como materiales, constituyendo
las causas que histricamente han influido en la generacin de ciertas normas, tales como
factores ideolgicos, sociales, econmicos, etc., y luego como formales, constituyendo los
actos a travs de los cuales se producen las normas, siendo ello el modo de expresin o
documento que se emplee para exteriorizar el producto de un acto normativo.
As mismo, las fuentes de Derecho son distinguidas en otras formas citadas a
continuacin:
Fuentes deliberadas de creacin del Derecho, referidas a los actos conscientes con la
intencin de establecer reglas jurdicas.
Fuentes espontneas, que incluye a aquellos actos que no se realizan con la intencin
de establecer normas, pero finalmente producen ese efecto.
Fuentes directas (jurdicas), representadas por la Ley y sus ordenamientos.
Fuentes indirectas (no jurdicas), representadas por la costumbre al acogimiento de
normas.
Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares, segn el orden de importancia impuestas
a ellas en la conformacin de las normas jurdicas.
Fuentes Histricas (escritas y no escritas), basada en documentos antiguos del
Derecho y su aplicacin en el tiempo, o hallazgos arqueolgicos.
Fuentes estatales: normas o leyes creadas de forma directa por los rganos del estado.
Leyes de las cortes: ley de montes.
Fuentes Extra-Estatales: aquellas que dan lugar a la creacin de derecho al margen de
los rganos del estado. La jurisprudencia, la costumbre, la conciencia jurdica, principios
generales del derecho.
Fuentes formales: a su vez hay que entenderlas considerando los rganos de creacin
de derecho por una parte y por otra parte las formas en las que se exterioriza ese
derecho. Los rganos: cortes generales, estado y la sociedad. Las formas en las que se
exteriorizan: leyes, decretos y la costumbre.
Fuente material: cualquier elemento que pudiera contribuir a establecer el contenido de
la norma jurdica, n ilimitado, carcter sociolgico.
El Derecho occidental, constituido por el Sistema Romano Germnico o Sistema de
Derecho Continental, tiende a entender como fuentes del Derecho a las siguientes:
La Constitucin.
La Ley, con todo su ordenamiento de normas.
La Jurisprudencia.
La Costumbre, proveniente de la sociedad.
Los Principios generales del Derecho, para poder interpretar las normas a aplicar.
La Doctrina, para la adopcin de normas o criterios de interpretacin.
En el marco del Derecho Internacional, el estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
enumera como fuentes del Derecho a:
Derecho Tributario: determina las reglas segn las cuales el Estado y la administracin
pblica regulan la recaudacin tributaria del ciudadano o de las empresas privadas. Es el
Derecho que crea el cdigo tributario.
Derecho Agrario: determina las reglas referentes a la legalidad de las tierras y su marco
terico prctico.
Derecho Militar: rige las relaciones entre el Estado Militar y la sociedad civil, as como
sienta las reglas y cdigos militares, coordinando su legalidad estatal y mundial.
Derecho Laboral: rige las relaciones entre patronos y trabajadores.
Derecho Judicial: concreta las reglas que han de seguirse para hacer valer ante los
tribunales.
Derecho Social y Municipal: concreta las leyes, cdigos, reglamentos que amparan los
municipios, ciudades, estados y provincias en beneficio de la sociedad y los sujetos que la
integran. Todo lo referente a la libre circulacin de las personas, control de las fronteras
exteriores, inmigracin y cooperacin judicial en materia civil. Establece el principio de no
discriminacin y de igualdad de oportunidades
Derecho y La Ciencia Mdica: la medicina tiene como objetivo dar el debido valor y
significacin genrica a ciertos hechos del hombre, los cuales contribuyen a la ilustracin
de los entes jurdicos en la aplicacin de la ley y la administracin judicial. Se pueden
identificar aqu a las siguientes divisiones:
Patologa Forense: parte de la investigacin mdica que se encarga de investigar las
causas de la muerte de las personas y cules son los elementos de prueba para edificar
una conviccin.
Medicina Legal: es la suma de conocimientos mdicos que son utilizados para resolver
cuestiones comprendidas en la jurisdiccin civil.
Derecho Medio Ambiental: rige y concreta las leyes que han de seguirse en materia
medio ambiental, incluyendo el cuidado y conservacin del medio ambiente.
Derechos Humanos: reclama el reconocimiento, respeto, tutela y promocin de parte de
todos los hombres. Son derechos inherentes, inalienables e imprescriptibles a la persona
humana. No estn bajo el comando del poder poltico, sino exclusivamente bajo el poder
del hombre.
Derecho Cannico: regula las leyes cannicas y eclesisticas.
Derecho Econmico: regula y crea reglamentaciones sobre las acciones trazadas sobre
el orden econmico que repercuten sobre el aspecto jurdico, demostrando la necesidad
de que la economa y el derecho estn ntimamente relacionadas.