Journal officiel des Communauts europennes

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N L 395 / 33

DIRECTIVE DU CONSEIL
du 21 dcembre 1989

portant coordination des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives relatives

l'application des procdures de recours en matire de passation des marchs publics de
fournitures et de travaux

( 89 / 665 / CEE )

LE CONSEIL DES COMMUNAUTS EUROPEENNES ,

vu le trait instituant la Communaut conomique euro

penne , et notamment son article 100 A,

vu la proposition de la Commission ( V),

en coopration avec le Parlement europen ( 2 ),

vu l'avis du Comit conomique et social ( 3 ),

existants dissuadent les entreprises communautaires de ten

ter leur chance dans l'tat du pouvoir adjudicateur concern;

qu'il convient ds lors que les tats membres concerns
remdient cette situation

considrant que, tant donn la brivet des procdures de

passation des marchs publics, les instances de recours
comptentes doivent notamment tre habilites prendre des
mesures provisoires pour suspendre une telle procdure ou
l'excution de dcisions ventuellement prises par le pouvoir
adjudicateur; que la brivet des procdures exige un traite
ment urgent des violations mentionnes ci-dessus;
considrant qu'il est ncessaire d'assurer que, dans tous les

considrant que les directives communautaires en matire de

marchs publics, et notamment la directive 71 / 305 / CEE du
Conseil, du 26 juillet 1971 , portant coordination des
procdures de passation des marchs publics de travaux ( 4),
modifie en dernier lieu par la directive 89 / 440 / CEE ( 5), et
la directive 77 / 62 / CEE du Conseil , du 21 dcembre 1976 ,
portant coordination des procdures de passation des mar
chs publics de fournitures ( 6 ), modifie en dernier lieu par la
directive 88 / 295 / CEE ( 7), ne contiennent pas de dispo
sitions spcifiques permettant d'en garantir l'application
effective;
considrant que les mcanismes existant actuellement, tant
sur le plan national que sur le plan communautaire, pour

assurer cette application ne permettent pas toujours de veiller

au respect des dispositions communautaires , en particulier
un stade o les violations peuvent encore tre corriges;
considrant que l'ouverture des marchs publics la concur
rence communautaire ncessite un accroissement substantiel

des garanties de transparence et de non-discrimination et

qu'il importe, pour qu'elle soit suivie d'effets concrets, qu'il
existe des moyens de recours efficaces et rapides en cas de
violation du droit communautaire en matire de march

tats membres, des procdures adquates permettent l'annu

lation des dcisions illgales et l'indemnisation des personnes
lses par une violation;
considrant que, lorsque les entreprises n'introduisent pas de
recours, certaines infractions pourraient ne pas tre corri
ges, moins qu'un mcanisme spcifique ne soit mis en
place;
considrant qu'il importe, en consquence, que la Commis
sion puisse, lorsqu'elle considre qu'une violation claire et
manifeste a t commise au cours d'une procdure de

passation de march public, intervenir auprs des autorits

comptentes de l'tat membre et du pouvoir adjudicateur
concerns afin que des mesures appropries soient prises en
vue de la correction rapide de toute violation allgue;
considrant que l'application effective des dispositions de la
prsente directive devra tre rexamine, avant l'expiration
d'une priode de quatre ans suivant la mise en application de

celle-ci, sur la base d'informations fournir par les tats

membres quant au fonctionnement des procdures nationa
les de recours ,

A ARRETE LA PRSENTE DIRECTIVE:

public ou des rgles nationales transposant ce droit;

Article premier

considrant que, dans certains tats membres, l'absence de

moyens de recours efficaces ou l'insuffisance des moyens
() JO
JO
(2) JO
JO
P) JO
( 4 ) JO
( 5 ) JO
(6 ) JO
( 7 ) JO

n
n
n
n
n
n
n
n
n

C 230 du 28 . 8 . 1987 , p. 6 , et
C 15 du 19 . 1 . 1989 , p. 8 .
C 167 du 27 . 6 . 1988 , p. 77 , et
C 323 du 27 . 12 . 1989 .
C 347 du 22 . 12 . 1987 , p. 23 .
L 185 du 16 . 8 . 1971 , p. 5 .
L 210 du 21 . 7 . 1989 , p. 1 .
L 13 du 15 . 1 . 1977 , p. 1 .
L 127 du 20 . 5 . 1988 , p. 1 .

1.

les tats membres prennent, en ce qui concerne les

procdures de passation des marchs publics relevant du

champ d'application des directives 71 / 305 / CEE et
77 / 62 / CEE , les mesures ncessaires pour assurer que les
dcisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire
l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que
possible, dans les conditions nonces aux articles suivants ,
et notamment l'article 2 paragraphe 7, au motif que ces
dcisions ont viol le droit communautaire en matire de

marchs publics ou les rgles nationales transposant ce

droit.

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2.

Les tats membres veillent ce qu'il n'y ait, entre les

entreprises susceptibles d faire valoir un prjudice dans le

cadre d'une procdure d'attribution de march, aucune
discrimination du fait de la distinction opre par la prsente
directive entre les rgles nationales transposant le droit
communautaire et les autres rgles nationales.

3 . Les tats membres assurent que les procdures de

recours sont accessibles, selon des modalits que les tats
membres peuvent dterminer, au moins toute personne
ayant ou ayant eu un intrt obtenir un march public de
fournitures ou de travaux dtermin et ayant t ou risquent
d'tre lse par une violation allgue. En particulier, ils
peuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle
procdure ait pralablement inform le pouvoir adjudicateur
de la violation allgue et de son intention d'introduire un
recours .

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ngatives pourraient dpasser leurs avantages . Une dcision

de ne pas accorder des mesures provisoires ne porte pas
prjudice aux autres droits revendiqus par la personne
requrant ces mesures .

5.

Les tats membres peuvent prvoir que, lorsque des

dommages et intrts sont rclams au motif que la dcision a

t prise illgalement, la dcision conteste doit d'abord tre
annule par une instance ayant la comptence ncessaire cet
effet .

6.
Les effets de l'exercice des pouvoirs viss au para
graphe 1 sur le contrat qui suit l'attribution d'un march
sont dtermins par le droit national .
En outre, sauf si une dcision doit tre annule pralablement

l'octroi de dommages-intrts, un tat membre peut

prvoir que , aprs la conclusion du contrat qui suit l'attri
bution d'un march, les pouvoirs de l'instance responsable
des procdures de recours se limitent l'octroi des dom
mages-intrts toute personne lse par une violation .

Article 2

7.
1.

Les tats membres veillent ce que les mesures prises

aux fins des recours viss l'article 1er prvoient les pouvoirs
permettant:

a) de prendre , dans les dlais les plus brefs et par voie de

rfr, des mesures provisoires ayant pour but de corriger
la violation allgue ou d'empcher d'autres dommages
d'tre causs aux intrts concerns, y compris des
mesures destines suspendre ou faire suspendre la
procdure de passation de march public en cause ou de
l'excution de toute dcision prise par les pouvoirs
adjudicateurs;
b ) d'annuler ou de faire annuler les dcisions illgales, y
compris de supprimer les spcifications techniques,
conomiques ou financires discriminatoires figurant
dans les documents de l'appel la concurrence , dans les
cahiers des charges ou dans tout autre document se
rapportant la procdure de passation du march en .
cause ;

c) d'accorder des dommages-intrts aux personnes lses

par une violation.

Les tats membres veillent ce que les dcisions prises

par les instances responsables des procdures de recours

puissent tre excutes de manire efficace .

8.
Lorsque les instances responsables des procdures de
recours ne sont pas de nature juridictionnelle, leurs dcisions
doivent toujours tre motives par crit. En outre, dans ce
cas, des dispositions doivent tre prises pour garantir les
procdures par lesquelles toute mesure prsume illgale
prise par l'instance de base comptente ou tout manquement
prsum dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont confrs
doit pouvoir faire l'objet d'un recours juridictionnel ou d'un
recours auprs d'une autre instance qui soit une juridiction au
sens de l'article 177 du trait et qui soit indpendante par
rapport au pouvoir adjudicateur et l'instance de base.
La nomination des membres de cette instance indpendante
et la cessation de leur mandat sont soumises aux mmes

conditions que celles applicables aux juges en ce qui concerne

l'autorit responsable de leur nomination , la dure de leur
mandat et leur rvocabilit. Au moins le prsident de cette
instance indpendante doit avoir les mmes qualifications
juridiques et professionnelles qu'un juge. L'instance indpen
dante prend ses dcisions l'issue d'une procdure contra
dictoire, et ces dcisions ont , par les moyens dtermins par

chaque tat membre, des effets juridiques contraignants.

2.
Les pouvoirs viss au paragraphe 1 peuvent tre conf
rs des instances distinctes responsables d'aspects diffrents
des procdures de recours.
3.
Les procdures de recours ne doivent pas en elles
mmes avoir ncessairement des effets suspensifs automa
tiques sur les procdures de passation de march auxquelles
elles se rfrent .

4.

Les tats membres peuvent prvoir que, lorsque

l'instance responsable examine s'il y a lieu de prendre des

mesures provisoires , celle-ci peut tenir compte des cons
quences probables de ces mesures pour tous les intrts
susceptibles d'tre lss , ainsi que l'intrt public, et dcider
de ne pas accorder ces mesures lorsque des consquences

Article 3

1.
La Commission peut invoquer la procdure prvue au
prsent article lorsque, avant la conclusion d'un contrat, elle
considre qu'une violation claire et manifeste des dispositions
communautaires en matire de marchs publics a t com
mise au cours d'une procdure de passation de march
relevant du champ d'application des directives 71 / 305 / CEE
et 77 / 62 / CEE .

2.

La Commission notifie l'tat membre et au pouvoir

adjudicateur concerns les raisons pour lesquelles elle estime

qu'une violation claire et manifeste a t commise et en
demande la correction .

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3.

Dans les vingt et un jours qui suivent la rception de la

notification vise au paragraphe 2, l'tat membre concern

communique la Commission:

a) la confirmation que la violation a t corrige

sion, en consultation avec le comit consultatif pour les

marchs publics, rexamine l'application des dispositions de
la prsente directive et propose, le cas chant, les modifica
tions juges ncessaires.

ou

b) une conclusion motive expliquant pourquoi aucune

correction n'a t faite
ou

c) une notification indiquant que la procdure de passation

de march en cause a t suspendue , soit l'initiative du

Les tats membres communiquent chaque anne la

Commission , avant le 1 er mars, des informations sur le

fonctionnement des procdures nationales de recours inter

venues au cours de l'anne prcdente. La Commission

dtermine, en consultation avec le comit consultatif pour les
marchs publics, la nature de ces informations.

pouvoir adjudicateur, soit dans le cadre de l'exercice des

pouvoirs prvus l'article 2 paragraphe 1 point a).

4.
Une conclusion motive au sens du paragraphe 3
point b) peut notamment se fonder sur le fait que la violation
allgue fait dj l'objet d'un recours juridictionnel ou d'un
recours tel que vis l'article 2 paragraphe 8 . Dans ce cas,
l'tat membre informe la Commission du rsultat de ces
procdures ds que celui-ci est connu.

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Article S

Les tats membres mettent en vigueur les mesures ncessaires

pour se conformer la prsente directive avant le 21
dcembre 1991 . Ils communiquent la Commission le texte
des dispositions essentielles de droit interne, d'ordre lgisla
tif, rglementaire et administratif, qu'ils adoptent dans le
domaine rgi par la prsente directive.

5.
En cas de notification indiquant qu'une procdure de
passation de march a t suspendue dans les conditions

Article 6

prvues au paragraphe 3 point c), l'tat membre notifie la

Les tats membres sont destinataires de la prsente

Commission la leve de la suspension ou le commencement

d'une autre procdure de passation de march lie , entire
ment ou partiellement, la procdure prcdente. Cette

directive .

nouvelle notification doit confirmer que la violation allgue

a t corrige ou inclure une conclusion motive expliquant
pourquoi aucune correction n'a t faite .
Article 4

Fait Bruxelles , le 21 dcembre 1989 .

Par le Conseil

Avant l'expiration d'une priode de quatre ans suivant

Le prsident

la mise en application de la prsente directive, la Commis

E. CRESSON

1.