Direito Constitucional

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Direito Constitucional 2016

CADERNO SISTEMATIZADO (CERS + LFG + DAMSIO) - 2016
TEORIA GERAL DA CONSTITUIO
1.1
Constituio. Conceito. Classificao. Elementos.
DIREITO CONSTITUCIONAL: a cincia encarregada de estudar a Teoria das

Constituies e o ordenamento positivo dos Estados. (BULOS, 2010 p. 56). O
direito constitucional dividido pela doutrina em 03 grandes ramos: 1) DIREITO
CONSTITUCIONAL POSITIVO a disciplina que tem por objeto o estudo dos
princpios e normas de uma Constituio concreta em vigor de um Estado
determinado; 2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO seu objetivo
fazer comparaes entre normas e princpios de vrias Constituies, vigentes
ou no; 3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL a disciplina que traa uma
srie de princpios e conceitos que podem ser encontrados em vrias
Constituies, para classific-los e sistematiz-los de modo unitrio.
o ramo de estudo da constituio que visa algumas perguntas bsicas do direito
constitucional (ex: o que constituio?).
A Constituio um produto cultural, vale dizer, fruto da criao do homem. A
Constituio derivou de um movimento denominado Constitucionalismo.
Sentimento constitucional aquilo que algum entende por ser Constituio- Karl
Loewenstein.
No Brasil, Luiz Roberto Barroso entende como sentimento constitucional o
resultado til do entranhamento da Constituio na vivncia diria dos cidados, criando
uma conscincia comunitria de respeito e preservao da Constituio como smbolo
maior de valor afetivo e pragmtico.
Mesmo que algum no saiba o conceito de Constituio, todos ns temos o
sentimento constitucional. A pessoa que pertence nossa sociedade tem um
sentimento do que seja a Constituio. Esse sentimento inclui a ideia de Constituio
formal (documento escrito), que fruto do Constitucionalismo.
Constitucionalismo uma palavra plurvoca, admitindo vrios significados.
Na doutrina, Andr Ramos Tavares identifica 4 (quatro) sentidos diferentes do Constitucionalismo:
2
1 sentido
movimento polticosocial, historicamente
remoto, que
objetivava a limitao
do poder arbitrrio. O
Constitucionalismo
vincula-se a ideia de
direitos fundamentais
( o mesmo que falar
em direitos
fundamentais). Tanto
que se formos
observar a histria do
constitucionalismo,
encontraremos a
mesma histria dos
direitos fundamentais.
2 sentido
vincula o
constitucionalismo a
ideia de Constituio
formal. um
movimento de
imposio da
Constituio escrita
(formal).
3 sentido
Ligado a ideia de
evoluo histricoconstitucional de um
determinado Estado.
Quando se fala do
Constitucionalismo
brasileiro, fala-se da
histria da
Constituio no Brasil.
O constitucionalismo
brasileiro j deu
ensejo a 8 (oito)
Constituies.
4 sentido
indicao dos
propsitos ou
objetivos mais
importantes e atuais
da Constituio em
um determinado
Estado. O
Constitucionalismo
brasileiro reserva na
Constituio um
espao de destaque
na construo do
Estado Democrtico.
Como se pode observar, h uma ntima conexo entre constitucionalismo, histria,

direitos humanos etc. Por tal motivo o professor CANOTILHO diz o seguinte: O
constitucionalismo uma teoria normativa da poltica, vale dizer, atravs da
Constituio escrita a deciso poltica transformou-se por escrito em norma jurdica mais
importante do sistema. O constitucionalismo o repositrio das decises polticas
fundamentais.
SNTESE DO CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO: Movimento histrico-cultural

de natureza jurdica, poltica, filosfica e social, com vista limitao do poder e
garantia de direitos, que levou adoo de constituies pelos Estados.
Todo Estado possui Constituio?

A resposta a este questionamento depender da viso que o leitor possui acerca
da Constituio. Se falarmos de Constituio em sentido material (conjunto de
normas e de regras escritas ou costumeiras que tratam das instituies conformadoras
do Estado em uma dada ordem jurdico-poltica, em um determinado momento
histrico), todo o Estado sempre teve um Constituio, vale dizer, todo o Estado, ainda
que minimamente organizado em termos polticos, possui regras de organizao, e
estas regras ainda que no escritas compes a Constituio no sentido material ou
histrico. Mas Constituio em sentido formal nem todo o Estado teve no decorrer da
histria, e ainda hoje h Estados que no possuem Constituio em sentido formal. O
sentimento constitucional de outras sociedades pode no corresponder nossa, a
exemplo do que ocorre nos Estados teocrticos, em que a Constituio est ligada a
um documento religioso.
CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIO (surgiu no sculo XIX por Carl Schmitt)

no corresponde a nenhum movimento concreto, e abrange trs elementos (de
acordo com Canotilho):
3
1)
Documento escrito (formal)
2)
Garantia das liberdades (previso de direitos fundamentais) e da
participao poltica do povo (participao popular no parlamento)
3)
Limitao do Poder (separao de poderes) por meio de programas
constitucionais ex.: Freios e contra pesos.
CONSTITUCIONALISMO Dois sentidos:

1- Amplo: o constitucionalismo est ligado existncia de uma Constituio
nos Estados. Todo Estado precisa ter Constituio. No existe Estado sem
Constituio (organiza, estrutura o Estado), norma escrita ou
consuetudinria.
2- Estrito (mais usual): o constitucionalismo est ligado a duas idias bsicas:
Separao dos poderes: limitao dos poderes um pelos outros.

Poderes de fiscalizao, sistema de freios e contra-pesos. Se
contrape a ideia de absolutismo. (Constitucionalismo X
Absolutismo). Constitucionalismo como a busca do homem pela
limitao do poder poltico.
Garantia dos direitos: Qual a finalidade da limitao dos poderes?
Para que os direitos dos cidados sejam assegurados.
Poder deve ser limitado para que os direitos sejam assegurados.
Art. 16, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado s se pode falar em Constituio se limitar o poder do
estado e assegurar os direitos do cidado, sob pena de ser apenas
Constituio formal e no material e legitimada.
FASES DO CONSTITUCIONALISMO
FASE 1: CONSTITUCIONALISMO MODERNO final do Sc. XVIII
(Revoluo liberais Francesa e Norte Americana) at o fim da 2 GM
(1945):
- foi a partir do Sec. XVIII que surgiram as primeiras constituies escritas,
formais e rgidas. Antes eram Constituies baseadas em costumes,
Inglaterra (Magna Carta, Bil of rights, constituio consetudinria,
documentos esparsos).
- A partir do Sc XVIII. Surge a ideia de rigidez constitucional, documento
com elaborao mais solene que as leis ordinrias. Antes no havia
distino entre elaborao de leis e Constituio.
Dentro do Constitucionalismo Moderno h duas subfases:
SUBFASE 1: Constituies Liberais / constitucionalismo liberal:
valor central a liberdade. No existem direitos dados pelo Estado, os
direitos so conquistados pela sociedade. At o final do Sc XVIII, os
Estados no eram Estados de Direito, eram Estados Absolutistas,
todo poder se concentrava na mo do Soberano. As Revolues
liberais (burguesia) pretenderam romper esse poder ilimitado para
ocorrer o respeito das liberdades.
Constituies Liberais consagraram os direitos ligados liberdade

1 GERAO / dimenso dos direitos fundamentais. Consagraram
direitos civis (vida, propriedade, religiosa, igualdade do aspecto formal).
Caracterstica:
Direitos civis direitos de defesa do indivduo contra o arbtrio do Estado.
4
CARATER NEGATIVO direitos de defesa exigem conduta
negativa do Estado absteno.
A prpria ideia de Estado liberal de Estado Abstencionista.
Direitos Polticos Direitos de participao do indivduo na vida
poltica do Estado.
Gerao Associao entre o lema da revoluo francesa com o
surgimento dos direitos fundamentais ao longo da histria, aqui no
Brasil mencionada por Bobbio e Bonavides.
Duas experincias que influenciam at hoje o constitucionalismo
contempornea (contribuies principais):
Experincia dos EUA:
1- Criao da PRIMEIRA Constituio Escrita da histria (1787, que
at hoje est em vigor!!!) Sofreu muito menos alterao que a CF/88.
modelo de CF Liberal e Clssica, pois consagra apenas os temas
constitucionais = estrutura do Estado, organizao dos poderes e
direitos fundamentais. Constituio Sinttica.
A CF/88 analtica, vai alm... prev Administrao pblica,

ordem social, sistema tributrio...
2- Criao do CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
(pode ser exercido por qualquer julgador). Bases tericas
estabelecidas pela deciso de Marchall no caso Marbury X Madison
(1803). At hoje no existe previso expressa do controle de
constitucionalidade, l nos EUA o controle fruto de criao
jurisprudencial.
3- Criao do SISTEMA PRESIDENCIALISTA e a adoo da
FORMA FEDERATIVA DO ESTADO. Antes existia Monarquia
Parlamentarista. Quando as 13 colnias britnicas se uniram
substituram a figura do monarca dentro da separao dos poderes.
Sistema presidencialista uma adaptao da figura do Monarca para
o Estado de Direito.
Foi com os EUA que o federalismo passou a ser vista como Estado.
Nos EUA desde sempre a CF era reconhecida como documento

normativo. Essa viso no era a predominante na Europa e na
Frana. A Europa prevaleceu por muito tempo a Constituio
como documento essencialmente poltico (at metade do sculo
XX) e no como documento essencialmente jurdico de carter
vinculante para os poderes pblicos, principalmente para o
Poder Legislativo. Apenas em Maro de 2010 foi implementado
o sistema de controle repressivo, pois l at pouco tempo
prevalecia o parlamento.
Experincia da Frana:
1- Constituio prolixa. Primeira Constituio Francesa, 1791, logo
aps a Revoluo Francesa. Segunda em 1793.
2- Ideia de PODER CONSTITUINTE. A formulao terica do Poder
Constituinte at hoje se baseia em Abade Sieyes.
SUBFASE 2: Constituies sociais / constitucionalismo social

1917, logo aps o fim da 1GM - 1914: O Estado liberal entrou em
crise com a crise econmica do fim da 1GM. Consagraram direitos
civis, polticos e sociais. Exigiam do Estado postura de absteno
5
(carter negativo) e de interveno (carter positivo prestao
materiais e jurdicas, para reduzir as desigualdades).
Constituio Mexicana de 1917
Constituio de Weimar (Alem) de 1919, at hoje muito influente.
Constituies sociais consagraram os direitos ligados ao social 2
GERAO / dimenso dos direitos fundamentais. Consagraram direitos
sociais (sociais, econmicos, culturais, igualdade do aspecto MATERIAL).
Caracterstica:
Direitos Sociais direitos prestacionais

CARATER POSITIVO exigncia de prestao materiais e jurdicas
do Estado.
FASE 2: CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO fim da 2GM.
Alguns designam como neoconstitucionalismo (uma das acepes desse
termo). Luis Roberto Barroso (texto do neoconstitucionalismo).
percebido pelos doutrinadores o constitucionalismo contemporneo
como amlgama das duas constituies influentes do constitucionalismo
moderno da primeira fase Constituio dos EUA e Francesa.
Caractersticas marcantes:
1- Reconhecimento definitivo da FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO
(nos EUA desde o incio tinha). [Konrad Hesse Livro - Fora Normativa
da Constituio traduzido por Gilmar Mendes]. Constituio deixasse ser vista
como documento eminentemente poltico e passasse a ser vista como
documento jurdico com fora jurdica.
Antes, at a metade do Sec. XX no eram vistas as Declaraes de Direitos

Fundamentais como vinculantes l na Europa, porque a viso era idealista
do Parlamento, sem necessidade de vincular o Poder Legislativo. Existiam
as normas programticas = diretrizes / conselhos programas de ao
que no vinculavam o legislador. Aps a metade do sc. XX alterou-se o
cenrio com grande contribuio do Konrad.
No Brasil demorou esse reconhecimento da fora da CF/88, pelos anos 2000
chegou aqui concepo da fora normativa vinculante da CF, de que as normas
programticas no so meras diretrizes. HOJE TODOS OS DISPOSITIVOS
CONTIDOS NA CONSTITUIAO SO VINCULANTES E OBRIGATRIOS!
2- REMATERIALIZAO das constituies (Frana): significa que as
Constituies passaram a consagrar em seu texto normas que anteriormente
estavam contempladas no mbito infraconstitucional. Passaram a ter como
exemplo a constituio analtica francesa. Hoje dificilmente se encontra uma
Constituio sinttica. Causa experincias autoritrias fascismo na Itlia,
ditaduras militares na Amrica Latina... Houve a necessidade de dar proteo
qualificada a determinados assuntos, para no deixar a cargo do legislador.
As constituies do ps guerra consagram os direitos fundamentais de 3
GERAO Fraternidade / Solidariedade.
Segundo Paulo Bonavides, os direitos de 3 gerao so (rol

exemplificativo):
Direito ao progresso ou ao desenvolvimento um dos princpios
que regem as relaes internacionais, art. 4, CF
6
Direito ao meio ambiente.
Direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade
Autodeterminao dos povos - um dos princpios que regem as
relaes internacionais, art. 4, CF
Direito de comunicao
Outros direitos difusos so citados por outros autores como:
Direitos do consumidor
Direitos dos idosos e das crianas
Dentro dessa rematerializao tambm foram consagrados os direitos de
4 GERAO, que segundo Paulo Bonavides seriam (vem sendo cobrado nas
provas do CESPE):
Direitos democracia: No sentido da evoluo da democracia no

Brasil.
1) at dec 30 as mulheres no votavam. Antes disso somente homens com
renda. Universalizao do direito ao sufrgio uma conquista relativamente
recente.
2) Mecanismos de participao popular direta: referendo, plebiscito.
3) Antes era apenas no aspecto formal vontade da maioria. Hoje
conceito superado. Democracia tem aspecto formal e material vontade
da maioria + proteo de direitos bsicos, inclusive das minorias, que
no conseguem se fazer representar de modo igualitrio. por isso que
se diz que o Poder Judicirio tem poder contramajoritrio, porque
quem deve asseguras os direitos bsicos de todos
Direito informao: direito a informar, ser informado e se informar.

Direito ao pluralismo: um dos fundamentos art. 1, CF. (Cuidado! No
s o pluralismo poltico partidrio)
Pluralismo Abrange: Pluralismo poltico partidrio, cultural, ideolgico,
religioso... O Estado tem que respeitar as diferenas, diferentes
concepes, vises de mundo... resqucio de combate 2GM.
Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza
(igualdade material prestao positiva do Estado); temos direito de
sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza (respeito s
diferenas prestao negativa do Estado) (Socilogo Portugus
Boaventura de Souza Santos). Paralelo do direito igualdade e direito
diferena.
OBS: At a 2 gerao h consenso. Na 3 uma divergncia doutrinria
e depois na 4 gerao uma baguna e 5 nem se fala.
FUNDAMENTOS da Repblica Federativa do Brasil (art. 1)
Objetivos fundamentais (art.3) Princpios que regem o Brasil nas
relaes internacionais (art. 4)
FUNDAMENTOS (inerentes ao Estado Brasileiro) da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1) normas que servem de alicerce / base da
estrutura do Estado Brasileiro
Objetivos fundamentais (art.3) no so inerentes ao Estado Brasileiro,
so objetivos, metas que os poderes pblicos devem alcanar
dependem de polticas pblicas
Princpios que regem o Brasil nas relaes internacionais (art. 4)
7
Dentro dessa rematerializao tambm foi consagrado o direito de 5
GERAO, segundo Paulo Bonavides, Direito paz
3- CENTRALIDADE DA CONSTITUIO E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
= CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO (termo para designar esse
fenmeno): Esse fenmeno pode ser dissecado em 3 aspectos:
1) Consagrao de normas de outros ramos do direito no texto da
Constituio: Princpios gerais e por vezes at mesmo regras especficas
consagradas na CF.
Ex: Art. 5 com princpios processuais civis e penais, direitos civis,

garantias penais. Art. 7 (direito trabalhista). Art. 37, CF. (direito
administrativo) Art. 150 (tributrio), Ordem social (normas de direito
previdencirio).
2) Filtragem constitucional interpretao conforme a CF (ser estudado
no controle de constitucionalidade): consiste na interpretao das normas
de outros ramos do direito a luz da Constituio. (culos constitucionais).
Passar os dispositivos da lei pelo filtro da constituio, para retirar o sentido
mais harmnico com a Constituio.
Ex1: ADPF 54, interpretao da antecipao teraputica de parto de

feto anencfalo no crime de aborto do CP/1940.
Ex 2: ADI reconhecimento dos direitos das unies heteros para as
unies homos. Interpretao ao art. 1.723, CC, com base nos
princpios da isonomia, no discriminao, dignidade da pessoa
humana, pluralismo.
3) A eficcia horizontal dos direitos fundamentais (ser estudado nos
direitos fundamentais): quando foram consagrados os direitos
fundamentais nas primeiras constituies liberais eram apenas de eficcia
vertical, apenas oponveis ao Estado, no eram oponveis a outros
particulares. Na Constituio Americana apenas faz referncia ao respeito
do Poder Pblico. Com o passar do tempo se percebeu que a opresso ao
particular vinha tambm de outros particulares. Evoluiu no sentido que os
direitos fundamentais se aplicam nas relaes entre particulares (mesmo
nvel jurdico, ausncia de subordinao).
Constituies Liberais
Estado
Particular
Neoconstitucionalismo
Particular Particular
4- FORTALECIMENTO DO PODER JUDICIRIO E DA JURISDIO

CONSTITUCIONAL = JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS
RELAES SOCIAIS (termo para designar esse fenmeno): a
consequncias das 3 caractersticas acima o fortalecimento do PJ.
Questes que eram resolvidas no mbito poltico agora so resolvidas pelo
PJ. Antes questes internacorporis o STF no analisava, agora se
afrontam direitos fundamentais podem-devem ser analisadas pelo STF
Ex: Lei da Ficha Limpa, nepotismo.... Atualmente quando se perde na
arena poltica a oposio recorre ao STF.
8
O QUE UMA CONSTITUIO? Do ponto de vista jurdico, a Constituio o
documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao
Estado. Se o Estado vai ser constitudo, ser necessrio tratar de seus
elementos (humano povo, fsico territrio e poltico soberania ou governo;
h doutrinadores que acrescentam um 4 elemento que a finalidade
(Mazzuoli)), que sero tratados pela CONSTITUIO.
A doutrina aponta que Abade de Sieys foi o formulador do conceito moderno de
Constituio (atravs da publicao do livro O que o Terceiro Estado?).
Destaca-se, em seu pensamento, o deslocamento de eixo de legitimidade do
poder poltico antes calcado em bases teocrticas para um substrato de
legitimidade alicerado na soberania da nao.
A partir do Sc. XIX, teve incio o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE
CONSTITUIO (CANOTILHO), segundo o qual toda nao deveria ter uma
constituio, que, por sua vez, deveria ter 03 elementos: 1) Sistema de
garantias da liberdade (implementado a partir da existncia de direitos
individuais e da participao popular no parlamento); 2) Princpio da
separao dos poderes (Montesquieu) e 3) Forma escrita.
J no Sc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAO DO PODER: j no basta
a previso dos direitos fundamentais, preciso garantir condies mnimas para
que um poder democrtico possa subsistir.
OBJETO DA CONSTITUIO: a disciplina dos elementos constitutivos do
Estado (meios de aquisio do poder, sistema de governo, forma de governo).
Questo saber se o objeto DINMICO ou ESTTICO. sempre dinmico,
porque a sociedade humana est sempre em evoluo, sempre se modificando.
CONCEPES CLSSICAS SOBRE O QUE A CONSTITUIO: so 03: 1)
CONCEPO SOCIOLGICA - Ferdinand Lassale - a Constituio , em
essncia, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado
Estado, a Constituio no um mero produto da razo, algo inventado pelo
homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as foras
sociais. Caractersticas do enfoque sociolgico: 1) a Constituio vista mais
como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e no a do
dever-ser; 2) a Constituio no est sustentada numa normatividade superior
transcendente (como seria o direito natural), est baseada nas prticas
desenvolvidas na sociedade. (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26);
2) CONCEPO POLTICA - Carl Schmitt - a Constituio significaria a
deciso poltica fundamental. Para Schmitt, h diferena entre Constituio
e lei constitucional. A Constituio resulta da manifestao de um poder
constituinte que, por intermdio de uma deciso poltica fundamental, crie e
organize o Estado. Assim, o contedo prprio da Constituio
simplesmente aquilo que diga respeito estrutura bsica do Estado, sua
conformao fundamental. A Constituio limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a
forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o regime de
governo, a organizao e diviso dos poderes, o rol de direitos individuais.
As leis constitucionais, por sua vez, so todas aquelas normas inscritas na
Constituio mas que no tm a natureza de deciso poltica fundamental.
Estas normas s se tornam constitucionais em virtude do documento em
que esto inseridas. A matria de que tratam poderia muito bem ser relegada
9
legislao ordinria; 3) CONCEPO JURDICA1 (KELSEN, no livro TEORIA
PURA DO DIREITO2) a constituio norma pura um dever ser, no h
fundamento sociolgico ou poltico, pura norma. O Kelsen d 02 sentidos
palavra constituio: 1) JURDICO-POSITIVO: direito positivo norma escrita ou
posta pelo homem (pirmide das leis princpio da compatibilidade vertical
entre as normas inferiores e superiores). No topo da pirmide h uma norma
suprema que impe a compatibilidade para todas as inferiores, essa norma
a CONSTITUIO; 2) LGICO-JURDICO: a norma inferior encontra seu
fundamento de validade na norma que lhe for superior. A constituio encontra
o seu fundamento de validade, NO NO DIREITO POSTO, mas, no plano
PRESSUPOSTO LGICO, tendo natureza jurdica, mas, em plano pressuposto,
A concepo jurdica da Constituio tem em Hans Kelsen seu principal representante.

Neste sentido a Constituio vista essencialmente como norma jurdica, norma fundamental
ou lei fundamental de organizao do Estado e da vida jurdica de um pas. A Constituio
considerada como norma pura, puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da
poltica, da filosofia ou da moral. A Teoria Pura do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro
o objeto de estudo da cincia jurdica (as normas jurdicas) livrando-o de qualquer juzo de valor
moral ou poltico, social ou filosfico. Constituio em Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido
lgico-jurdico: Constituio = norma hipottica fundamental. Como Kelsen no admite que o
direito se fundamente em qualquer elemento sociolgico, poltico ou filosfico, ele teve que
cogitar de uma norma fundamental, meramente hipottica, que existe apenas como pressuposto
lgico da validade da prpria Constituio. O teor desta norma hipottica fundamental seria mais
ou menos este: obedea a tudo o que est na Constituio. 2) sentido jurdico-positivo: a
Constituio positiva. a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criao
de outras normas. a Constituio que confere a unidade ao ordenamento jurdico de um
Estado. Com efeito, no pice do ordenamento jurdico est a Constituio. Esta o fundamento
de validade de todas as outras normas jurdicas. da Constituio que se extrai a validade de
todas as outras normas infra-constitucionais em qualquer rbita: federal, estadual ou municipal.
Considerao sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande racionalidade e a lgica que Kelsen
imprimiu cincia do direito. A grande objeo que seu intento de purificar o direito, livrando-o
da moral, da tica, da poltica no pode ser de todo satisfeito. Isto porque se correto e aceitvel
que todas as normas infra-constitucionais devam buscar na Constituio seu fundamento de
validade; altamente arriscado e diria at inaceitvel que o fundamento de validade da prpria
Constituio seja simplesmente uma suposta norma hipottica fundamental. A construo terica
genial de Kelsen, se no estiver ligada a uma concepo filosfica, poltica, respeitadora dos
direitos humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais democrticos e justos quanto pelos
mais injustos e autoritrios. No se poderia aceitar, por exemplo, uma norma constitucional que
estabelecesse como um dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da populao. (JOS
AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER).
BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer vlido todo contedo constitucional,

desde que devidamente observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos
absolutos os conceitos de legalidade e legitimidade, tornando assim tacitamente legtima toda
espcie de ordenamento estatal ou jurdico ... at o Estado nacional-socialista de Hitler fora
Estado de Direito.
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ou seja, a NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL, que a constituio no
sentido lgico-jurdico.
CONCEPES MODERNAS: Alm dessas 03 concepes clssicas, existem
outras 03 concepes ou teorias, mais modernas: 1) TEORIA DA FORA
NORMATIVA DA CONSTITUIO - KONRAD HESSE3 uma resposta ao
Lassale. A constituio escrita NO necessariamente ser a parte mais fraca no
embate, pode ser que a constituio escrita seja capaz de redesenhar a
soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de foras da
sociedade, modificando a sociedade; no existe interpretao constitucional
desvinculada dos problemas concretos; 2) CONSTITUCIONALIZAO
SIMBLICA - MARCELO NEVES - a utilizao da norma constitucional como
smbolo, o legislador constituinte quando elabora o texto, tinha a real inteno
de concretizar o que escrevia ou a inteno era somente entregar um smbolo
sociedade. Ser que a constituio para ser efetiva ou para ser um
smbolo. Nas constituies ditatoriais, tambm existe rol de direitos
fundamentais, que no ocorrem no mundo dos fatos; 3) CONSTITUIO
ABERTA - PAULO BONAVIDES e CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO
o objeto da constituio sempre dinmico. A constituio deve ser o
documento dinmico que no ser enclausurado em si mesmo. As necessidades
sociais vo se espalhar por outros ramos, sob pena de ficar ultrapassada e ser
condenada morte. Est repleta de conceitos abertos.
1.1.1 Classificao das Constituies
A doutrina apresenta vrias classificaes distintas: 1) QUANTO AO
CONTEDO: 1.1) MATERIAIS so as normas constitucionais escritas ou
costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura
do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais (JOS
AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). 1.2) FORMAIS documento escrito,
estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originrio e somente
modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos.
Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOS AFONSO DA SILVA,
Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de seu contedo,
possuem supremacia em relao lei ordinria; 2) QUANTO FORMA: 2.1)
ESCRITAS ou DOGMTICAS fruto de um trabalho racional ou sistemtico,
aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade; 2.2) CODIFICADA um
nico texto; 2.3) NO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) dois ou mais textos;
2.4) NO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINRIAS ou
HISTRICAS o exemplo da Constituio Inglesa, que se baseia nos
costumes e na jurisprudncia, tambm pode ter texto escrito, especificamente
no caso da constituio inglesa h texto escrito, tratam-se de textos histricos
que se incorporam constituio; 3) QUANTO ORIGEM: 3.1)
3
A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa,

no sendo somente uma folha de papel (LASSALLE). As questes jurdicas somente sero
convertidas em questes de poder, caso no haja a satisfao de determinados pressupostos.
O autor reconhece a existncia de uma VONTADE DA CONSTITUIO, no s h a vontade
do poder, h tambm a vontade da prpria constituio. Deve ser reconhecida a fora
normativa da Constituio, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Cincia Poltica.
No pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como prope o positivismo. A
constituio jurdica e a constituio real complementam-se, condicionam-se
mutuamente, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
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DEMOCRTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS so as elaboradas
por representantes do povo, ou seja, so fruto de uma assembleia constituinte
que foi criada para isso. No Brasil, so: 1891, 1934, 1946 e 1988; 3.2)
OUTORGADAS ou IMPOSTAS impostas pela fora, sem participao popular.
No Brasil, so: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas no houve
ambiente para uma discusso poltica e soberana, alm de que o congresso no
foi eleito para fazer uma constituio, ou seja, no existia outorga do poder pelo
povo para a elaborao de constituio) e 1969 (h discusso se se trata at
mesmo de constituio); 3.3) PACTUADAS quando o poder constituinte NO
est na mo do seu titular o povo. Mas quando houver a diviso entre os dois (o
povo e o poder constituinte), a constituio ser pactuada; 3.4) CESARISTAS ou
PLEBISCITRIAS consulta popular depois que o texto esteja escrito, na
verdade um referendo e no um plebiscito, que anterior tomada de
deciso e elaborao do texto; 4) QUANTO ESTABILIDADE: 4.1) RGIDAS
nessas constituies, os processos de elaborao das emendas so diferentes
dos processos de elaborao da lei. Na CF (art. 60), dois turnos. So pilares do
direito
constitucional:
SUPREMACIA
CONSTITUCIONAL,
RIGIDEZ,
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle
se h supremacia e rigidez; 4.2) FLEXVEIS a lei ordinria tem a mesma
natureza jurdica de emenda constitucional, no h divergncia entre os
procedimentos de uma e outra; 4.3) SEMI-RGIDAS parte rgida e parte
flexvel; 5) QUANTO EXTENSO: 5.1) CONCISAS ou BREVES ou CURTAS
ou SINTTICAS: preveem somente princpios e normas gerais, no vo se
preocupar em definir todos os efeitos. So tpicas do estado liberal; 5.2) LONGA
ou ANALTICA ou PROLIXA: a extenso bastante ampla. So tpicas do estado
de bem estar social; 6) QUANTO FINALIDADE: 6.1) NEGATIVAS ou
GARANTIA: equivalem s concisas; 6.2) DIRIGENTES ou PROGRAMTICAS:
estabelecem programas e definem os limites e a extenso de seus direitos,
equivalem s constituies longas; 6.3) CONSTITUIES BALANO: De
conotao socialista, representa um estgio no desenvolvimento das foras
produtivas, porque so essas foras econmicas que moldam o arcabouo
jurdico. Inspirada na teoria dos fatores reais de poder, de Lassale, ela deve
registrar a organizao estabelecida em determinado momento histrico.
Existe ainda a CLASSIFICAO ONTOLGICA, que foi feita pelo KARL
LOEWENSTEIN. Ele vai cotejar a constituio com o processo poltico: 1)
NORMATIVA o processo poltico da sociedade se ajusta constituio, ou
seja, a constituio que se impe ao processo poltico; 2) NOMINAL tem nome
de constituio, mas cede ao processo poltico, ela se amolda a ele; 3)
SEMNTICA serve aos interesses dos detentores do poder poltico e no ao
povo.
OUTRAS CLASSIFICAES: 1) Constituio expansiva sinnimo de
Constituio analtica; 2) Constituio contratual ou pactual resultado da
aliana entre o rei e o Poder Legislativo; 3) Constituio semntica aquela
que s serve para legitimar os interesses da classe dominante, sem que seus
fundamentos tenham eficcia; 4) Constituio garantia seu objetivo de
assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal atravs da separao
de poderes; 5) Constituio legal a que se apresenta esparsa ou
fragmentada em vrios textos; 6) Constituio total refere-se quela que
engloba os vrios tipos de perspectivas constitucionais, como o poltico, o
12
sociolgico, o normativo. a viso da lei maior em sua integralidade; 7)
Constituio oral - a que no est sedimentada em um determinado texto
escrito; 8) Constituio compromissria a que se originou de um
compromisso constitucional, fruto de uma ampla composio entre as vrias
classes sociais.
OBSERVAO: CLASSIFICAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988:
FORMAL, ESCRITA, DOGMTICA, PROMULGADA, RGIDA E ANALTICA.
1.2
Poder Constituinte
ORIGINRIO E DERIVADO. o poder que cria a norma constitucional,

tornando-a exigvel, cria e pe em vigor a norma constitucional (Estrutura do
Estado, Diviso dos Poderes e outros). Visa a criar a Constituio, a estabelecer
a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (no
necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional
(crises jurdica, econmica, social e poltica). O Poder Constituinte legitima a
estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder Constituinte tendo
como titular a nao, o que foi depois evoludo para povo.
1.2.1 Teoria do Poder Constituinte
O marco foi a Teoria de SIEYS, com o livro O que o Terceiro Estado (A
Constituinte Burguesa). A manifestao deve ser feita pelos representantes do
Povo, materializao do Poder, no conceito de representatividade. Exerccio da
soberania popular. Distinguiu: O Poder Constituinte (poder de elaborar a
estrutura do Estado e dividir os Poderes) do Poder Constitudo (Poderes
reconhecidos pela constituio so: o Legislativo, Executivo e Judicirio).
1.2.2 Natureza do Poder Constituinte
A natureza do Poder Constituinte jurdica ou extrajurdica? Existem duas
correntes doutrinrias que procuram impor suas posies: 1) JUSPOSITIVAS
(KELSEN): o poder constituinte um poder histrico, ele simplesmente
existe, ou seja, assim, no se funda em uma ordem jurdica superior, ele
inaugura toda a normatizao jurdica, ele um fato, no deriva de outro direito
superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Poltico4. No Brasil,
essa a posio adotada; 2) JUSNATURALISTAS (TOMS DE AQUINO): o
fundamento de validade do poder constituinte est no direito natural, que
superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por fora do
sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a
natureza extrajurdica, j que o Direito no s norma.
Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie
institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de algum (Estado)
impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso
ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a existncia de outros poderes paralelos
(poder econmico, poder social, poder sindical etc.) mas est acima de todos eles. PRINCIPAL
CARACTERSTICA: capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO
BASTOS, cap. II).
13
1.2.3 Titularidade do Poder Constituinte
Titularidade do Poder Constituinte: Quem o titular do Poder Constituinte? Para
Sieys, a nao, mas hoje o titular o povo. Nao identidade de lngua,
cultura e raa. Povo parte da nao que habita determinado territrio. Titular
do poder constituinte o POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente nos termos da CF (artigo 1o., CF/88).5 Os exercentes do poder
constituinte so os REPRESENTANTES DO POVO. Manifestao do Poder
Constituinte: 1) Referendos constitucionais (Democracia direta) e 2)
Representantes do povo (Democracia representativa)
1.2.4 Poder Constituinte Originrio
Poder que cria uma nova ordem constitucional. o capaz de fazer nascer uma
nova constituio, o poder que o povo tem de escrever uma nova constituio
para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurdica poltica (pr-jurdico),
no norma fato social, antecede a formao. A sua manifestao ocorre em
um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional
precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser: 1) revoluo6, que pressupe o uso
da fora, que se legitima pelas injustias da ordem anterior, a tomada do poder
por quem no est no poder; 2) golpe de Estado, a tomada de poder por quem
j est em exerccio de uma parcela de poder; 3) transio constitucional,
ocorre quando uma colnia tem a sua independncia preparada pelo
colonizador, foi o que ocorreu no Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para
um regime democrtico, por um amadurecimento poltico houve o surgimento de
uma nova constituio.
1.2.4.1 Caracterstica do Poder Constituinte Originrio
luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio : 1) Inicial no
existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade
jurdica; 2) Autnomo no convive com nenhum outro poder que tenha a
mesma hierarquia; s o soberano, o titular, pode dizer o seu contedo; 3)
Incondicionado no se sujeita a nenhuma outra norma jurdica; 4) Ilimitado
nenhum limite de espcie alguma, muito menos imposto pela ordem jurdica
anterior. No tem que respeitar ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito
adquirido. Mas a Constituio para relativizar ou desconstituir os institutos do
ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido deve ser EXPRESSA,
no basta a omisso, os dispositivos constitucionais devem ser claros e
expressos para desconstituir essas garantias constitucionais. A nova
constituio tem dois fenmenos em nome da segurana jurdica: RECEPO
de toda a legislao que no a contrariam e RECEPO de todo ato jurdico
perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que no a contrarie. Juridicamente,
NO h limites, mas, as relaes humanas no so ditadas apenas por normas
5
Povo o conjunto de pessoas que tm a mesma nacionalidade, ou seja, ligao jurdica a um

determinado Estado (povo um conceito jurdico). Difere da idia de populao (conceito
demogrfico), que a expresso numrica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros
residentes) e difere da idia de nao (conceito sociolgico, cultural), que o conjunto de
pessoas que tm em comum fatores culturais, tnicos, histricos e/ou lingsticos. OBS: Povo
mas no nao: cidados da antiga Iugoslvia. Nao mas no povo: os palestinos (j que a
Palestina no um Estado) e os curdos (pode-se falar em nao curda mas no em povo
curdo, j que no h um Estado Curdo).
6
H um direito revoluo, quando o povo esteja sendo oprimido pelas instituies jurdicopolticas.
14
jurdicas, assim, a assembleia nacional constituinte tem limites
metajurdicos (sociologia, histria, cultura), que esto fora do direito, mas
presentes nas relaes sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente.
JORGE MIRANDA classifica essas limitaes (h outras tantas propostas) em:
1) Ideolgicas baseadas na opinio pblica, no pensamento predominante; 2)
Institucionais ligadas a instituies arraigadas na sociedade; 3) Substanciais
divididas em 03 grupos: a) Transcendentes: valores ticos superiores, uma
conscincia tica coletiva, direitos fundamentais ligados dignidade do homem,
isso est fora do direito positivo; b) Imanentes: dizem respeito histria do
Estado; c) Heternomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum
Estado pode mais tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal so
comuns de todos os estados.
1.2.4.2 Positivao do Poder Constituinte Originrio
O momento da POSITIVAO ocorre quando a nova Constituio deixa de ser
um PROJETO DE CONSTITUIO e passa a ser uma nova constituio. A
positivao pode ser por: 1) OUTORGA (ato de fora do poder totalitrio); 2)
PROMULGAO (ltimo ato da assembleia constituinte) ou 3) REFERENDO
(aprovao posterior pelo povo).
1.2.5 Poder Constituinte Derivado ou Secundrio
As constituies obedecem ao princpio da IMUTABILIDADE RELATIVA, ou
seja, no so eternas, mas, por outro lado, no podem ser modificadas de forma
contumaz. Essas modificaes no podem ferir o esprito da constituio, s
quem pode fazer isso o poder originrio, mediante um processo de ruptura.
Essas alteraes podem ser: 1) FORMAIS h Estados que no diferenciam as
emendas da reviso, no Brasil, no h essa ntida distino, j que a previso
de reviso foi pontual. a) Emenda ser uma reviso pontual; b) Reviso ser
uma reviso total; c) Tratados equivalentes emenda (EC/45); 2) INFORMAIS
so as que modificam a CF sem alterar o seu texto; ocorrem por meio de:
interpretao evolutiva, jurisprudncia, doutrina, aplicao de conceitos jurdicos
indeterminados. A isso se d o nome de MUTAO, que a doutrina admite.
Neste ponto, destaca-se o que parte da doutrina chama de Poder Constituinte
Difuso.
MUTAO CONSTITUCIONAL no ofende o texto da lei, a sua literalidade
(artigo 5o., XI, CF).
MUTAO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, 2o., CF) as decises
definitivas de mrito admitem efeito vinculante, mas, por meio de deciso do STF
admitiu-se o efeito vinculante da deciso liminar, com ntida ofensa literalidade
da constituio; dizer que a liminar tem efeito vinculante viola-se a literalidade da
CF, sem mudar o texto.
As mutaes informais so fruto de um PODER CONSTITUINTE DIFUSO
(JELLINEK).
1.2.5.1 Caractersticas do Poder Constituinte Derivado ou
Secundrio
Esto mais relacionadas aos mecanismos formais: 1) Derivado: decorre do
poder constituinte originrio e da constituio; 2) Subordinado:
hierarquicamente em plano inferior, ou seja, est abaixo do poder constituinte
originrio; 3) Condicionado ou Limitado: s pode ser exercitado nos casos
previstos pelo poder constituinte originrio, que estabelece regras que
15
determinam a conteno do seu exerccio. o poder para alterar uma ordem
constitucional pr-existente; alm das limitaes metajurdicas ter tambm
limitaes jurdicas.
1.2.5.2 Espcie de Poder Constituinte Derivado ou
Secundrio
Ele pode ser de duas espcies: 1) Decorrente (Poder de estabelecer uma nova
constituio em um segundo nvel Estadual). Art. 11, ADCT; 2) Reformador
ou de reviso: poder de alterar a prpria constituio. H quem negue a
existncia do poder constituinte derivado, somente existindo o poder constituinte
originrio. A reforma da constituio seria um PODER CONSTITUDO (MIN
CARLOS AYRES DE BRITO). No possvel imaginar o poder de constituir o
estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior,
ou seja, o PODER DESCONSTITUINTE. Enquanto, escrito algo novo, a ordem
antiga apagada. Somente quem tem esse poder de desconstituir o estado
anterior o poder constituinte originrio. O que classicamente se chama de
poder constituinte reformador no tem a fora de desconstituir o Estado anterior,
assim, muitos doutrinadores defendem que somente poder constituinte o
originrio, que tem essa capacidade correlata de desconstituir a ordem posta.
H quem diga tambm que somente poder constituinte uma nica espcie de
poder: PODER FUNDACIONAL, qual seja, aquele que faz a primeira
constituio do Estado.
1.2.5.3 Limites do Poder Constituinte Reformador
Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador esto fixados no
art. 60.
1.2.5.3.1 Limite Temporal
Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A Constituio Federal de
1988 no tem. A Constituio Federal de 1824 tinha.
1.2.5.3.2 Limite Circunstancial
A Constituio no pode ser alterada em algumas circunstncias, sob o
fundamento legitimador de que o nimus do legislador estar alterado: estado
de defesa; estado de stio e interveno federal ( 1o.). Esse limite absoluto,
mas provisrio; a emenda pode ser proposta, mas, se for discutir, h divergncia
doutrinria; agora a partir de votar no pode. A emenda pode ser at discutida.
1.2.5.3.3 Limite Material
Por fora desse limite, excluem determinada matria do Poder Constituinte
derivado reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites
materiais podem ser: EXPRESSOS ou IMPLCITOS:
1.2.5.3.3.1
Limite Expresso
Limitao material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir. O limite

expresso trata das clusulas de intangibilidade ou clusulas ptreas (art. 60,
4 ).
No ser objeto de DELIBERAO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao
final, o vcio anterior deliberao da emenda, hiptese de controle de
constitucionalidade preventivo e judicial, cabimento de MS impetrado por
parlamentar (STF). O voto obrigatrio NO clusula ptrea, ele existe na
CF, mas, pode ser abandonado por emenda, adotando-se voto facultativo.
16
Quanto aos direitos e garantias individuais h uma discusso sobre qual a
interpretao que deve ser utilizada. Assim, dependendo da interpretao,
haver consequncias distintas em relao aplicao da limitao prevista no
dispositivo. Se a INTERPRETAO for: 1) LITERAL: ficam afastados os direitos
sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteo somente os direitos e
garantias puramente individuais. O STF ainda no foi decisivo quanto a isso,
mas, j entendeu que existem clusulas ptreas fora do artigo 5 o; 2)
TELEOLGICA OU SISTEMTICA: uma posio mais moderna, por meio da
qual, deve-se entender como objeto da proteo do artigo todos os DIREITOS
FUNDAMENTAIS. O inciso IV, do 4o, deve ser interpretado
ampliativamente, para restringir a emenda. Deve ser entendido que os
DIREITOS FUNDAMENTAIS so clusulas ptreas, sejam individuais, coletivos,
difusos ou sociais. H direitos fundamentais que so FORMALMENTE
FUNDAMENTAIS, mas no tm substncia de direitos fundamentais, assim, no
so clusulas ptreas, somente os que tm substncia de direito fundamental
no podero ser abolidos, sem os quais no h vida humana digna. Fazendo
interpretao sistemtica e teleolgica, o STF entendeu que medida provisria
pode tratar de matria penal, desde que seja para beneficiar o ru. (RE
254818/PR, julgado em 08/11/2000)
1.2.5.3.3.2
Limite Implcito
Reduo de clusula ptrea e a titularidade do Poder Constituinte Originrio (no

pode existir emenda que restrinja a titularidade do poder constituinte originrio);
emenda modificando o exercente do poder reformador; as limitaes
metajurdicas; modificao do processo de emendas futuras, facilitando ou
dificultando (h quem diga que pode dificultar) os processos de emenda, se
permitir que dificulte, o reformador est limitando a si prprio o que no
possvel juridicamente. Pode haver uma nova reviso constitucional como foi em
1993? Est relacionado com a possibilidade de poder facilitar a reviso
constitucional; o rol de clusulas ptreas, o contedo fluido no tempo, a
questo saber se pode ou no modificar o rol, h quem diga que pode aumentar
(ROBRIO acha que no, mesmo motivo acima), a possibilidade de reduzir traz
a discusso de possibilidade de DUPLA REVISO. JORGE MIRANDA afirma
que existem 03 posies: 1) insuperveis, no podem ser reduzidas; 2)
ilegtimas, h quem diga que no pode existir porque o povo de hoje no pode
condicionar o povo do futuro, a gerao atual no pode criar amarras para as
geraes futuras; 3) Legtimas, mas superveis, pela DUPLA REVISO = 1a.
emenda para retirar do rol de clusulas ptreas que est incomodando; 2 a.
modificar realmente. APROFUNDAR seria falar em plebiscito ou referendo. A
Repblica e o Presidencialismo so clusulas ptreas? Houve a
possibilidade de modificao em reviso. H quem diga que a repblica uma
clusula implcita, porque dentro da ideia de forma federativa de Estado, a
proteo do voto peridico tambm, protegeria a repblica. ROBRIO: so
limitaes implcitas, mas especiais (artigo 2o., ADCT), o povo decidiu assim no
pode haver emenda contra a vontade, mas pode ser superada por meio de uma
outra consulta direta ao povo. Artigo 127, CF o MP instituio permanente,
pode ser extinto por emenda? Pode ter suas atribuies extintas por emenda?
MP clusula ptrea ou instituio permanente? HUGO NIGRO MAZZILLI
clusula ptrea. Foras armadas, polcia federal, rodoviria e ferroviria tambm
so instituies permanentes.
17
1.2.5.3.4 Limite Processual ou Formal
INCISOS I a III limitaes formais, no inciso I, troca-se o OU pelo E. O STF
no se posicionou sobre a possibilidade de iniciativa popular para proposta de
emenda, mas pode-se defender isso, a maioria dos autores no aceita.
1.2.6 Graus de Legitimidade das Constituies
A Constituio promulgada mais legtima que a Constituio que foi outorgada.
A constituio ser mais legtima, quanto mais atender aos procedimentos da
assembleia constituinte. O procedimento constituinte imposto pela prpria
assembleia constituinte, mas, se na hora de julgar, no obedecer a alguns
procedimentos, no faz diferena porque a assembleia constituinte no est
obrigada por ela prpria, seus procedimentos NO emanam de uma ordem
superior. A violao aos procedimentos no jurdica, assim, a sua autolimitao
pode ser revista a qualquer momento. LEGITIMIDADE diferente de
LEGALIDADE7, EXEMPLO: o ato revolucionrio ILEGAL, por sua natureza,
mas NO ilegtimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituio da
legitimidade, mas, sozinho no quer dizer nada. A participao do povo legitima
a constituio, quanto maior a participao, maior a legitimidade. Outro critrio
o critrio do CONSENSUS, ser legtima a Constituio que atendeu a posio
da maioria. um critrio que tambm sedutor, quanto mais atender ao que o
povo pensa, mais legtima . Mas, sozinho no serve, porque por trs da ideia
de atender maioria no pode desrespeitar os direitos da minoria, porque deve
ser a constituio de todos e no da maioria. Outro critrio o do EXERCCIO
CONFORME OS INTERESSES DO TITULAR do poder constituinte, quando
mais o exercente atue no interesse do titular, mais legtima ser a constituio.
Esse critrio sozinho insuficiente, porque h um pluralismo reinante, que faz
parte do jogo democrtico. A constituio pode ser legtima ou no a partir da
anlise de todos os critrios, nenhum suficiente sozinho, devem ser
conjugados. A constituio pode comear legtima e depois deixar de ser,
quando passe a ser instrumento de exerccio de poder da classe dominante. O
contrrio tambm pode ocorrer, ou seja, pode uma constituio ser outorgada e
com o passar do tempo tornar-se legtima.
1.2.7 Fenmeno do Direito Constitucional Intertemporal
A partir das relaes da nova constituio com a ordem infraconstitucional que
se podem observar os fenmenos: 1) RECEPO a nova constituio recebe
a legislao inferior, que no lhe materialmente ofensiva. Observe-se que a
compatibilidade MATERIAL. Do ponto de vista formal, no h que se indagar
7
LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica)

LEGALIDADE
LEGITIMIDADE
Conceito formal, observncia lei
Conceito substancial, consonncia do poder com a vontade popular
Noo jurdica
Noo ideolgica
Conformao a um texto constitucional precedente
Conformao aos princpios da nova ordem jurdica proclamada
LEGAL E ILEGTIMO: poder conquistado segundo as regras vigentes mas desvirtuado por
aquele que o exerce.
ILEGAL E LEGTIMO: movimentos revolucionrios (rompem com a ordem vigente) que
traduzam os anseios populares.
18
se a lei anterior ou no conforme a nova constituio. Se no momento em que
a lei surge de acordo com a constituio vigente ela vlida. *Obs: A partir do
julgamento da ADPF 130 (Lei de Imprensa), julgada em abril de 2009, o STF
passou a entender que norma anterior incompatvel com a nova ordem
constitucional tida como no-recepcionada, abanando a nomenclatura outrora
empregada (revogao). *Obs: lei anterior no pode ser objeto de ADIN, mas, a
ADPF pode ter por objeto lei anterior CF. Pode ser protelado para o futuro o
momento em que a legislao anterior contrria permanea vigendo, isso deve
ser expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive com a utilizao do termo:
REVOGADO; 2) REPRISTINAO pode se aplicar no momento de sucesso
de constituies no tempo, a repristinao s vlida quando expressa; 3)
DESCONSTITUCIONALIZAO o normal que quando surge uma nova
Constituio a anterior ser completamente apagada, mas, por esse fenmeno,
ao invs de descartar a CF anterior, pode permanecer no ordenamento jurdico
como lei ordinria, isso pode ocorrer quando se tem uma CF longa e pretendese ter uma norma breve. H o fenmeno pelo qual a CF permite que sejam
aplicadas normas da CF anterior, EX. art. 27 e 29, ADCT. Esse fenmeno no
se confunde com a desconstitucionalizao.
1.2.8 Mutao Constitucional
Permite a alterao da constituio sem alterao do texto constitucional,
adequao da constituio realidade social. O fundamento de validade para a
mutao constitucional est na Teoria dos Poderes Implcitos (poderes
necessrios para dar cumprimento s suas competncias, aos seus objetivos e
aos seus deveres). A mutao demonstra um resqucio do Poder Constituinte na
atuao do judicirio. Pode ocorrer a mutao pelas seguintes tcnicas: 1)
Interpretao - posio do STF que se modifica no tempo; 2) Construo
Constitucional - trata-se de uma teoria norte-americana, que consiste em
conjugar dois preceitos constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns
autores afirmam que isso na verdade interpretao sistemtica; 3) Prtica
Constitucional - utilizao reiterada do costume de uma determinada
sociedade, pode estabelecer o contedo do texto constitucional; 4) Prtica
Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituio, mtodo
ilegtimo e no pode ser reconhecido. A mutao constitucional pode ocorrer por
intermdio do Poder Legislativo, quando ele pretende regulamentar algum
preceito constitucional, e depois modificar a lei que tenha anteriormente feito.
Por outro lado, o Poder Judicirio tambm pode ser responsvel por mutao,
quando determina os limites do alcance da norma constitucional.
1.2.9 Reviso Constitucional
Estava prevista no artigo 3o, do ADCT, e submetida a um LIMITE TEMPORAL
05 anos depois de promulgada a constituio; LIMITE FORMAL unicameral
por voto de maioria absoluta. cabvel o controle de constitucionalidade das
emendas de reviso constitucional.
1.2.10 Tratados Internacionais
Atualmente, h nova forma de alterao formal do texto constitucional, nos
termos do novo 3o., do artigo 5o., CF. Alguns defendem a inconstitucionalidade
do dispositivo, porque teria dificultado a absoro dos tratados de direitos
humanos, que j poderiam ingressar no ordenamento com menos exigncia, a
teor do 2o. O STF no confere status constitucional ao tratado que ingressou
19
na forma do art. 5 do 2 , da CF. H quem diga que, havendo maioria simples,
os tratados ingressariam como lei ordinria. O dispositivo somente cria uma nova
possibilidade de emenda constitucional. O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e
HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos
no aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5, 3, da CF (tese
vencedora do Min. Gilmar Mendes). Para Celso de Mello, vencido, ingressariam
no ordenamento jurdico brasileiro ou como norma constitucional (posio da
doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello HC 87.585-TO, seja em relao
aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relao aos tratados
de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004
1.2.11 Poder Constituinte Derivado Decorrente
com base nesse poder que so elaboradas as Constituies Estaduais e as
Leis Orgnicas Municipais. H, na doutrina, quem discorde de que as leis
orgnicas so expresso do poder constituinte derivado decorrente 8, j que os
Municpios so entidades federadas. Esse poder possui as mesmas
caractersticas do poder reformador. As normas derivadas do poder decorrente
podem ser: 1) NORMAS PRPRIAS so as imaginadas e discutidas pelo
poder decorrente dentro de sua competncia; 2) NORMAS REPETIDAS h
correspondente na constituio. Aqui, h ainda outra diviso: a) Normas de
repetio obrigatrias: normas centrais federais, de comando obrigatrio, que
alcanam os estados membros de forma obrigatria. Tais normas limitam a
autonomia organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurdico
dos Estados-membros independente de repetio dessas normas na
Constituio dos Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente
apenas complementar a obra do Constituinte Federal; b) Normas de repetio
facultativas o legislador estadual ou municipal pode repetir ou no, mas, se
repetir deve obedecer simetria. A distino entre norma de repetio
obrigatria e facultativa desperta interesse em sede de controle de
constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de
ADI Estadual for de repetio obrigatria h a possibilidade de interposio de
recurso extraordinrio para o STF, visualizando-se, assim, uma espcie de
transformao de controle concreto para abstrato, que a regra em sede de ADI
( exceo de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e
concreto).
SELEO DE JURISPRUDNCIA: Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual
no est aberta a possibilidade de nova reviso constitucional, como disposto no
ADCT. (ADI 1722 MC/TO); Viola a separao dos poderes a norma de
Constituio que probe a realizao de prova oral nos concurso pblicos em
geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 MC/PR, Julgamento:
29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA proibir
a prova oral, separao de poderes; Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que
os Estados-membros podem editar medidas provisrias em face do princpio da
simetria, obedecidas as regras bsicas do processo legislativo no mbito da
Unio (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrio no prevista no vigente
sistema constitucional ptrio (CF, 1 do artigo 25) qualquer limitao imposta
s unidades federadas para a edio de medidas provisrias. Legitimidade e
8
Classificao doutrinria tradicional (e suponho que majoritria) reduz o poder constituinte

derivado decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, no incluindo o poder de os
municpios elaborarem suas prprias Leis Orgnicas.
20
facultatividade de sua adoo pelos Estados-membros, a exemplo da Unio
Federal
1.3
Direitos Humanos
1.3.1 O que so direitos humanos. Direitos humanos e direitos

fundamentais.
Numa primeira abordagem, possvel definir direitos humanos como conjunto
de direitos que materializam a dignidade humana; direitos bsicos,
imprescindveis para a concretizao da dignidade humana. extremamente
comum utilizar tambm a expresso direitos fundamentais para se referir aos
direitos que materializam a dignidade humana, cabendo perquirir se haveria,
entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, alguma diferena. Em
essncia, no h basicamente diferena: direitos humanos e direitos
fundamentais representam, muitas vezes, os mesmos direitos. Entretanto,
construiu-se uma diferenciao quanto ao plano de positivao; a expresso
direitos fundamentais ficou reservada aos direitos positivados na ordem jurdica
interna do Estado, enquanto a expresso direitos humanos passou a ser
utilizada para referir aos direitos positivados na ordem internacional. possvel
haver direito humano que no seja consagrado como direito fundamental e viceversa; basta que um tratado internacional preveja um direito no previsto na
ordem jurdica interna do Estado ou que ocorra o contrrio. De todo modo, essa
no a regra, pois, atualmente, a maioria dos direitos previstos nas constituies
tm previso, outrossim, em documentos internacionais.
1.3.2 Centralidade dos Direitos Humanos. Por que Direitos
Humanos So To Importantes?
Os direitos humanos constituem ponto central nos Estados Constitucionais,
sendo inerentes ideia de Estado Democrtico de Direito, e a razo simples.
Um Estado no qual as pessoas no tenham liberdades bsicas reconhecidas
um Estado arbitrrio e, como bem demonstra a Histria, onde h arbitrariedade
estatal, no h vida harmnica em sociedade, mas sim temor, perseguio e
desrespeito ao ser humano. O Estado Brasileiro adota a dignidade humana como
um dos seus fundamentos, conforme positivado no art. 1, III, CF, a denotar um
comprometimento com a afirmao dos direitos humanos.
1.3.3 Quais So os Direitos Humanos. Tipos de Direitos
A relao de direitos que materializam a dignidade humana bastante ampla,
abrangendo vida, liberdade, igualdade, sade, educao, acesso cultura,
proteo ao ambiente, e tantos outros. Os diversos direitos esto agrupados
sob a seguinte rubrica: Direitos civis; Direitos polticos; Direitos sociais;
Direitos econmicos; Direitos culturais; Direitos difusos. Esses direitos foram
sendo reconhecidos gradativamente no curso da Histria, tendo sido
institucionalizados em diferentes momentos histricos, da surgindo a teoria das
geraes, que ser analisada mais adiante.
1.3.4 Direitos e Garantias. Tipos de Garantias
Um direito representa um determinado bem em si, atrelado ao valor nele
existente, enquanto que as garantias representam bens de carter instrumental,
bens que esto atrelados a outro valor, visando proteg-los, sendo as garantias
instrumentos de proteo de direitos. Existem garantias da constituio, visando
preserv-la de situaes que coloquem em risco sua supremacia e a
21
normalidade constitucional, podendo ser citadas a rigidez constitucional, a
jurisdio constitucional e os mecanismos de legalidade extraordinria (estados
de defesa e stio); garantias institucionais, que constituem verdadeiras
prerrogativas das Instituies; e garantias de direitos subjetivos, que constituem
instrumentos de proteo de direitos subjetivos, extremamente importantes na
busca da efetivao dos mesmos, pois de nada adiantaria reconhecer direitos
se no houvesse instrumentos capazes de torn-los efetivos e proteg-los de
atuaes arbitrrias. Algumas das garantias de direitos subjetivos possuem
feio tpica de ao processual e, bem por isso, so conhecidas como aes
constitucionais. So: 1) habeas corpus - uma garantia do direito liberdade de
locomoo; 2) habeas data - garantia do direito liberdade de informao de
carter pessoal; 3) mandado de segurana - garantia de direitos em geral; 4)
mandado de injuno - garantia de direitos inviabilizados por falta de
regulamentao; 5) ao popular garantia do direito de proteo ao patrimnio
pblico.
1.3.5 Caractersticas dos Direitos Humanos
Costuma-se indicar, no plano de uma teoria geral, caractersticas que seriam
inerentes aos direitos humanos como um todo. Essas caractersticas gerais so:
Historicidade;
Universalidade;
Relatividade;
Irrenunciabilidade;
Inalienabilidade;
Imprescritibilidade;
Unidade,
indivisibilidade
e
interdependncia.
1.4
Hermenutica Constitucional
Toda a hermenutica constitucional procura a CONCRETIZAO DA NORMA

CONSTITUCIONAL, considera, alm do objeto do texto, os fatos do mundo real,
ou seja, deve ser levada em considerao a realidade concreta do mundo. A
tarefa de hermenutica constitucional trar consequncias para toda a
sociedade. Para evitar que a interpretao seja desarrazoada, h o
estabelecimento de regras, mtodos e princpios de hermenutica, que
permitiro um certo controle sobre a atividade interpretativa, garantindo uma
certa uniformidade, ou seja, alguns pontos comuns estaro presentes na
atividade interpretativa, busca do EQUILBRIO. A liberdade do operador existe,
mas no absoluta, j que se encontra limitada por determinadas regras.
1.4.1 Caractersticas da Hermenutica Constitucional
CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Mesmo que o STF no o reconhea como norma constitucional,
PREMBULO
regra interpretativa
So decididos antes da elaborao do texto, no momento de
PRINCPIOS
construo das normas, deve-se lembrar dos conceitos VETORES
CONSTITUCIONAIS INTERPRETATIVOS QUE IMPRIMEM COESO, HARMONIA E
UNIDADE AO SISTEMA
UNIDADE
DA A Constituio um sistema nico, no pode ser uma colcha de
CONSTITUIO
retalhos
A Constituio ser interpretada dentro dos parmetros positivos da
INTERPRETAO
constituio, a Constituio no pode ser interpretada luz da lei
INTRNSECA
ordinria. A lei ordinria que interpretada a partir da constituio
22
NEOCONSTITUCIONALISMO CONSTITUCIONALIZAO DO
DIREITO
1.4.2 Espcies de Interpretao Constitucional
1.4.2.1 Interpretao Judicial
Ir produzir uma NORMA DE DECISO, concretizando a constituio no caso
concreto. O STF um legislador negativo, na medida em que retira do
ordenamento as normas inconstitucionais. Entendendo-se a norma como
resultado da interpretao, no h como afastar a noo de que o Judicirio
produz norma (PRODUZ A NORMA DO CASO CONCRETO). O limite da norma
de deciso o STF, a partir da interpretao do STF, no h nada que se possa
fazer, seno a REVOLUO, para que surja uma nova ordem constitucional;
1.4.2.2 Interpretao Administrativa
Quando o chefe do executivo entende que a lei inconstitucional, ele pode
deixar de dar cumprimento a lei.9 *Obs: o STF ainda no se manifestou sobre
tal possibilidade;
1.4.2.3 Intepretao Doutrinria
Pode servir para a interpretao de algum conceito aberto; 4)
INTERPRETAO AUTNTICA questo dividida na doutrina: a) entendem
que sim, por meio de emendas constitucionais; b) entendem que no existe a
interpretao autntica, porque quem faz a CF o poder constituinte
originrio, assim, a emenda no da mesma fonte criadora (POSIO
MAJORITRIA). No Brasil, isso no tem consequncia prtica, porque, a
utilidade dessa interpretao a retroatividade da lei nova em relao lei
interpretada, o que no pode ocorrer com as emendas constitucionais, que no
tm efeitos retroativos.
1.4.3 Mtodos de Hermenutica Constitucional
Os mtodos de interpretao so caminhos que no se excluem, podem ser
usados ao mesmo tempo, no processo de interpretao constitucional. Mtodos
clssicos: gramatical ou literal; histrico; sistemtico; lgico; teleolgico.
9
LUIS ROBERTO BARROSO (O Controle de constitucionalidade..., P. 70) informa que: No

Brasil, anteriormente Constituio de 1988, a doutrina e a jurisprudncia haviam se consolidado
no sentido de ser legtimo o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei que considerasse
inconstitucional, bem como expedir determinao queles submetidos a seu poder hierrquico
para que procedessem da mesma forma. Aps a CF/88 este poder passou a ser questionado,
visto que, com a ampliao do rol dos legitimados propositura de ADIs, os Chefes do Executivo
poderiam agora ajuizar eles mesmo a ao direta de inconstitucionalidade, devendo aplicar as
leis at que a inconstitucionalidade das mesmas fosse reconhecida. Contra este ltimo
argumento objeta-se que a referida legitimidade no inclui os Prefeitos Municipais (em relao
CF). Alm disso, alega-se que obrigar o Poder Executivo a cumprir uma lei que ele entenda
inconstitucional seria ferir o princpio maior da supremacacia da Constituio. Aps a CF/88, o
STJ (Resp 23221) j se manifestou pela possibilidade de o Executivo deixar de aplicar lei que
entenda inconstitucional. O STF, contudo, ainda no se manifestou expressamente sobre o tema
aps a CF/88. A nova redao conferida ao art. 102, par. 2 da CF/88, pela EC 3/93 e
posteriormente pela EC 45/04, previu que as ADIs e ADCs teriam efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal. Com isso, BARROSO argumenta que: ao estabelecer
que a declarao de constitucionalidade vincula o Executivo, o dispositivo pressupe que at
que ela ocorra poderia ele considerar a norma inconstitucional.
23
1.4.3.1 Mtodo Tpico - Problemtico
O intrprete deve preferir a verificao da finalidade prtica da interpretao para
resolver um problema prtico. Ou seja, valoriza a soluo de um determinado
problema. Isto , o intrprete quer discutir o problema que est posto diante de
si para solucion-lo, est ligado ideia de constituio aberta. a PRIMAZIA
DO PROBLEMA (MPF). O mtodo tpico foi desenvolvido pelos juristas
alemes THEODOR VIEHWEG e JOSEF ESSER. A principal crtica feita ao
mtodo tpico a de que "alm de poder conduzir a um casusmo sem
limites, a interpretao no deve partir do problema para a norma, mas
desta para os problemas." Com a tpica, a norma e o sistema perdem o
primado: so rebaixados condio de meros pontos de vista ou "tpoi",
cedendo lugar hegemonia do problema.
1.4.3.2 Mtodo Integrativo ou Cientfico-Espiritual
Na doutrina de RUDOLF SMEND, a base de valorao, vale dizer, os valores
expressos e tutelados pela Constituio (econmicos, sociais, polticos e
culturais) operam como valores de interpretao coletivos dos cidados e,
destarte, devem ser compreendidos e aplicados. Como acentua PAULO
BONAVIDES: "A concepo de Smend precursoramente sistmica e
espiritualista: v na Constituio um conjunto de distintos fatores integrativos
com distintos graus de legitimidade. Esses fatores so a parte fundamental do
sistema, tanto quanto o territrio a sua parte mais concreta. O intrprete
constitucional deve prender-se sempre realidade da vida, "concretude" da
existncia, compreendida esta sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto
processo unitrio e renovador da prpria realidade, submetida lei de sua
integrao."
1.4.3.3 Mtodo Concretizador ou Mtodo Concretista Concretismo Interpretativo
O intrprete sempre deve ter uma noo de que a interpretao a
concretizao da Constituio pela importncia que se deve dar aos fatos reais.
Ou seja, o intrprete deve ter uma compreenso prvia da constituio para
permitir a concretizao em uma determinada ambincia histrica. O mtodo
concretista foi desenvolvido por trs juristas alemes Konrad Hesse, Friedrich
Mller e Peter Hberle. Cada um deles ofereceu valiosas contribuies para o
desenvolvimento desse mtodo, gravita em torno de trs elementos essenciais:
a norma que vai concretizar, a compreenso prvia do intrprete e o problema
concreto a solucionar. Como salienta Paulo Bonavides: "Os intrpretes
concretistas tm da Constituio normativa uma concepo diferente daquela
esposada pelos adeptos de outros mtodos, porquanto no consideram a
Constituio um sistema hierrquico-axiolgico, como os partidrios da
interpretao integrativa ou cientfico-espiritual, nem como um sistema lgicosistemtico, como os positivistas mais modernos. Ao contrrio, rejeitam o
emprego da ideia de sistema e unidade da Constituio normativa, aplicando um
"procedimento tpico" de interpretao, que busca orientaes, pontos de vista
ou critrios-chaves, adotados consoante a norma e o problema a ser objeto de
concretizao. uma espcie de metodologia positivista, de teor emprico e
casustico, que aplica as categorias constitucionais soluo direta dos
problemas, sempre atenta a uma realidade concreta, impossvel de conter-se em
24
formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela fundamentao lgica e
clssica dos silogismos jurdicos".
MTODO
CONCRETISTA MTODO
CONCRETISTA MTODO
CONCRETISTA
DE
DE
DE
KONRAD HESSE
FRIEDRICH MLLER
PETER HBERLE
A construo terica de
O teor da norma s se Tem sua base medular ou Hberle parece desdobrar-se
completa
no
ato inspirao maior na tpica, a atravs de trs pontos
interpretativo.
A que ele faz alguns reparos, principais: a) o alargamento
concretizao da norma pelo modificando-a em diversos do crculo de intrprete da
intrprete pressupe uma pontos para poder chegar aos Constituio; b) o conceito de
compreenso desta; essa resultados da metodologia interpretao
como
um
compreenso
pressupe proposta. O texto de um processo aberto e pblico; c)
uma pr-compreenso. A preceito jurdico positivo a referncia desse conceito
concretizao
e
a apenas a parte descoberta do Constituio mesma, como
compreenso
s
so iceberg normativo. Alm do realidade constituda Propepossveis
em
face
do texto, a norma constitucional se:
no
processo
de
problema concreto, de forma compreende tambm um interpretao constitucional
que a determinao do domnio normativo, isto , esto
potencialmente
sentido
da
norma pedao
da
realidade vinculados todos os rgos
constitucional e a sua concreta, que o programa estatais, todas as potncias
aplicao ao caso concreto normativo s parcialmente pblicas, todos os cidados e
constituem um processo contempla.
A
norma grupos, no sendo possvel
unitrio.
A
interpretao constitucional
no
se estabelecer-se um elenco
adequada aquela que confunde com o texto da cerrado ou fixado com
clausus
de
consegue concretizar, de norma. Ela mais que isso: numerus
forma excelente, o sentido da formada
pelo
programa intrpretes da Constituio.
proposio normativa dentro normativo e pelo domnio Interpretao constitucional
das
condies
reais normativo. A normatividade coisa de uma sociedade
dominantes numa determina constitucional consiste no fechada. Dela tomam parte
da situao.
efeito global da norma com apenas
os
intrpretes
No existe interpretao seus
dois
componentes jurdicos
"vinculados
s
normativo
e corporaes"
constitucional desvinculada (programa
e
aqueles
domnio
normativo),
no participantes formais
dos problemas concretos.
do
processo de concretizao, processo constitucional. A
que s se completa quando interpretao constitucional
se chega norma de deciso, , em realidade, mais um
isto , norma aplicvel ao elemento
da
sociedade
caso concreto
aberta. Todas as potncias
pblicas,
participantes
materiais do processo social,
esto nela envolvidas, sendo
ela, a um s tempo, elemento
resultante
da
sociedade
25
aberta e um elemento
formador ou constituinte
dessa sociedade. Os critrios
de
interpretao
constitucional ho de ser
tanto mais abertos quanto
mais
pluralista
for
a
sociedade.
1.4.4 Princpios de Hermenutica Constitucional
Sendo a hermenutica constitucional uma hermenutica de princpios, inegvel
que o ponto de partida do intrprete h de ser os princpios constitucionais, que
so o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus
postulados bsicos e seus fins. LUS ROBERTO BARROSO assinala ainda que
"a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em
geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em
duas categorias diversas: as normas-princpio e as normas-disposio." As
normas-princpio (ou simplesmente princpios) distinguem-se das normasdisposio (tambm referidas como regras) pelo seu maior grau de abstrao e
por sua posio mais destacada dentro do ordenamento. So formuladas de
maneira vaga e indeterminada, constituindo espaos livres para a
complementao e desenvolvimento do sistema, por no se limitarem a aplicarse a situaes determinadas, podendo concretizar-se num sem nmero de
hipteses. As normas-disposio, por sua vez, comparativamente s normasprincpio, apresentam um grau de abstrao reduzido e tm eficcia restrita s
situaes especficas s quais se destinam.
PRINCPIOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL ELABORADOS POR
CANOTILHO: 1) PRINCPIO DA UNIDADE as normas constitucionais
pertencem a um todo nico, as normas constitucionais tm que ser interpretadas
tendo em vista a noo globalizada da CF; a CF um sistema; o princpio da
unidade da Constituio, segundo o ilustre constitucionalista portugus, conduz
rejeio de duas teses ainda presentes na doutrina do direito constitucional: a
tese das antinomias normativas e a tese das normas constitucionais
inconstitucionais; 2) PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR na interpretao
da CF, devem ser utilizados critrios que reforcem a integrao poltica e social
da sociedade, ou seja, pretende-se a integrao poltica e social da sociedade;
por fora desse princpio NO H HIERARQUIA ENTRE AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS; 3) PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE OU DA
EFICINCIA ser atribudo constituio sempre que possvel o maior grau
de eficcia. Existindo dois caminhos interpretativos, o intrprete, sempre que
possvel, dever optar pela interpretao que garanta mais efetividade norma
constitucional; 4) PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA ou DA
HARMONIZAO na tarefa da interpretao constitucional, o intrprete
tentar fazer com que os princpios constitucionais no se excluam mutuamente,
ou seja, os princpios devem estar harmonizados; no choque entre dois princpios
deve-se buscar a harmonia entre ambos e no a excluso de um pelo outro.
PONDERAO DE INTERESSES. O princpio da concordncia prtica ou da
harmonizao parte da noo de que no h diferena hierrquica ou de valor
entre os bens constitucionais; 5) PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA
26
CONSTITUIO quando h um embate entre a CF e a soma das foras reais
de poder, a CF pode sair vencedora. Tambm formulado por Konrad Hesse, esse
princpio estabelece que, na interpretao constitucional, deve-se dar primazia
s solues ou pontos de vista que, levando em conta os limites e pressupostos
do texto constitucional, possibilitem a atualizao de suas normas, garantindolhes eficcia e permanncia; 6) PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME
A CONSTITUIO tambm uma tcnica de controle de constitucionalidade
(CONSTITUCIONALIDADE SEM REDUO DE TEXTO e outros); A aplicao
do princpio da interpretao conforme Constituio s possvel quando, em
face de normas infraconstitucionais polissmicas ou plurissignificativas, existem
diferentes alternativas de interpretao, umas em desconformidade e outras
de acordo com a Constituio, sendo que estas devem ser preferidas quelas.
Entretanto, na hiptese de se chegar a uma interpretao manifestamente
contrria Constituio, impe-se que a norma seja declarada
inconstitucional; 7) PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE trata-se de
norma essencial para a proteo dos direitos fundamentais, porque estabelece
critrios para a delimitao desses direitos. O princpio da proporcionalidade
desdobra-se em trs aspectos fundamentais: a) Adequao: significa que o
intrprete deve identificar o meio adequado para a consecuo dos objetivos
pretendidos; b) Necessidade (ou exigibilidade): o meio escolhido no deve
exceder os limites indispensveis conservao dos fins desejados e c)
Proporcionalidade em sentido estrito: o meio escolhido, no caso especfico,
deve se mostrar como o mais vantajoso para a promoo do conjunto de valores
em jogo.
1.4.5 Regras de Interpretao Constitucional
1) A interpretao OBJETIVA, buscando a vontade da lei e no do legislador;
2) a interpretao INTRNSECA, porque se move dentro dos padres
constitucionais; 3) inadmissibilidade da interpretao autntica, porque EC no
derivada do poder constituinte originrio; 4) excluso da interpretao a partir
da lei, ou seja, a interpretao conforme dita de outra maneira.
1.4.6 Moderna Hermenutica Constitucional
Esse movimento doutrinrio diz que toda a tarefa de interpretao da CF deve
estar voltada para um nico objetivo: CONCRETIZAR os direitos
fundamentais. O movimento constitucionalista cresce junto com o movimento
de concretizao dos direitos fundamentais, ou seja, constituio e direitos
fundamentais so a mesma coisa, assim, toda a tarefa de interpretao deve
estar voltada para a concretizao dos direitos fundamentais. Concretizao
dos direitos fundamentais toda a funo da moderna hermenutica.
1.5
Modernas Tcnicas de Interpretao Constitucional
Dentre as modernas tcnicas de interpretao constitucional existentes,

destacam-se: a) declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da
nulidade; b) declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador; c)
interpretao conforme Constituio.
1.5.1 Declarao de Inconstitucionalidade sem a Pronncia de
Nulidade
Encontra suas razes na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
alemo. Nessa tcnica de interpretao, "o Tribunal rejeita a arguio de
27
inconstitucionalidade, anunciando, todavia, uma possvel converso dessa
situao ainda constitucional ("noch verfassungsgemass") num estado de
inconstitucionalidade."(48) Essa tcnica de interpretao constitucional pode ser
admitida desde que a norma em exame no seja integralmente inconstitucional,
isto , inconstitucional em todas as hipteses interpretativas que admitir. A
declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade contm um
juzo de desvalor em relao norma questionada, obrigando o legislador a
empreender a medida requerida para a supresso do estado de
inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas alguma alterao ftica.
1.5.2 Declarao de Inconstitucionalidade com Apelo ao Legislador
Tambm tem origem na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
alemo. Nessa tcnica de interpretao, "busca-se no declarar a
inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo vinculado a "diretivas"
para obter do legislador uma atividade subseqente que torne a regra
inconstitucional harmnica com a Carta Maior. Incumbe-se ao legislador a difcil
tarefa de regular determinada matria, de acordo com o que preceitua a prpria
Constituio."(49)
1.5.3 Interpretao Conforme a Constituio
A interpretao conforme Constituio, na qual o rgo jurisdicional declara
qual das possveis interpretaes se mostra compatvel com a Lei Maior, originase da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Quando, pela
redao do texto no qual se inclui a parte da norma que atacada como
inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer expresso para alcanar
essa parte, impe-se a utilizao da tcnica de concesso da liminar para a
suspenso da eficcia parcial do texto impugnado sem a reduo de sua
expresso literal, tcnica essa que se inspira na razo de ser da declarao de
inconstitucionalidade sem reduo do texto em decorrncia de este permitir
interpretao conforme Constituio. Como destacou o Min. Moreira Alves, ao
votar na Representao 1.417-7, "O princpio da interpretao conforme
Constituio ("Verfassungskonforme Auslegung") princpio que se situa no
mbito do controle da constitucionalidade, e no apenas simples regra de
interpretao. Mas se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma
com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe
pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme
Constituio, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que
privativo do legislador positivo." No Brasil, tal como acontece na Alemanha, a
interpretao conforme Constituio resulta na procedncia da ao de
inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal abandonou o entendimento
que equipava a interpretao conforme Constituio declarao de nulidade
parcial sem reduo do texto. (ex: ADI 4274 (marcha da maconha), julgada em
23.11.11)
1.5.4 Bloco de Constitucionalidade ou Parmetro Constitucional
Esto no bloco as normas que buscam a concretizao da constitucionalidade
global. A igualdade no o que est apenas escrito na CF, , na verdade, um
bloco que engloba o que est no texto, o que est fora do texto e at mesmo o
que esteja em normas infraconstitucionais, que estejam voltadas para a
concretizao de uma norma constitucional (princpio ou regra). O
28
constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas
Constituio. Disposies gerais e transitrias.
1.6
A Histria Constitucional Brasileira:
1.6.1 Constituio de 1824

Constituio outorgada por Dom Pedro I, teve uma nica alterao formal, em
1834, que substituiu a regncia trina pela uma; Forma de Estado: unitrio, com
descentralizao meramente administrativa, com as antigas capitanias sendo
transformadas em provncias (art. 1); Forma de governo: monarquia (art. 3); O
poder estava dividido entre quatro rgos: Legislativo, Moderador, Executivo,
Judicial (art. 10); O Imperador acumula o Poder Moderador e a Chefia do
Executivo (art. 98 e art. 102); J havia uma declarao de direitos (art. 179);
Constituio semi-rgida (art. 178); Baseada na concepo inglesa de
supremacia do parlamento, e no dogma francs da rgida separao de poder,
no adotou nenhum sistema de controle de constitucionalidade; Durante sua
vigncia, construiu-se um arremedo de parlamentarismo; Em 1847, um decreto
de D. Pedro II cria o cargo de Presidente do Conselho de Ministros, a quem cabia
a formao do gabinete; Durante sua vigncia, mantinha-se e se alimentava o
patrimonialismo, o desprezo pelos direitos fundamentais e a escravido.
A primeira a estabelecer o controle difuso de constitucionalidade das leis. Antes
da promulgao da CF de 1891, ocorre a proclamao da Repblica e o
documento jurdico que passa a valer em lugar da CF de 1824 o decreto n 1,
imposto pelo governo provisrio desde a data da proclamao da Repblica. Em
1890, convoca-se uma Assembleia Constituinte que promulga uma nova
Constituio em 24/02/1891, sob reviso de Rui Barbosa; Constituio
promulgada: prembulo; Forma de Estado: federal (art. 1) federalismo dual,
ainda que mais centralizado aqui que no modelo americano; Forma de Governo:
Repblica (art. 1); Sistema de Governo: presidencialismo (art. 41), tambm de
inspirao americana, to venerada por Rui Barbosa; Ela rompe com a diviso
quadripartite do poder (doutrina de Benjamin Constant) e adota a de
Montesquieu; Concede-se autonomia s antigas provncias, que passam a
constituir Estados-membros da Repblica Federativa do Brasil e so autorizadas
a editar suas prprias Constituies estaduais (havia previso simplesmente da
autonomia municipal); A CF de 1891 foi o texto mais enxuto de todos (90 arts.
do corpo permanente e 09 do ADCT); O Judicirio foi organizado em Justia
Federal e Estadual. O seu art. 72 trouxe um leque de liberdades pblicas. Nela
o HC foi constitucionalizado.
Aps a Revoluo de 1930, Vargas ascende ao poder, na qualidade de lder
civil que derrubou a Repblica velha. Em 1933, convocada uma nova
Assembleia Nacional Constituinte que promulga a 2 Constituio da Repblica
e terceira brasileira; A CF/34 mantm a Repblica, a Federao (modelo
cooperativo), a diviso tripartida dos poderes, o presidencialismo e o regime
representativo. No entanto, o Legislativo passa a ser unicameral (art. 22); Ao
contrrio da Constituio de 1891, a de 1934 no se limitou a declarar a
autonomia municipal, conferiu fonte de renda prpria (determinao dos tributos
municipais) que possibilitaram o efetivo exerccio desta autonomia; Por outro
lado, houve uma tendncia centralizadora, evidenciada pela ampliao da
29
competncia privativa da Unio, e, dentro de seu mbito, o aumento dos poderes
do Executivo (arts. 5 e 56); Tambm a primeira a instituir o voto feminino (art.
108); Criou a chamada representao interventiva (hoje ADI interventiva),
embrio do futuro controle concentrado e abstrato das leis; A grande inovao
da CF/34 foi a inscrio de um ttulo dedicado ordem econmica e social (art.
115) e outro dedicado famlia, educao e cultura (art. 144), por influncia
da Constituio Mexicana de 1917 e alem de 1919; Ela estatuiu grande
elenco de direitos e garantias individuais, figurando neste rol, pela primeira vez,
o mandado de segurana; Ela inaugurou o chamado constitucionalismo
social no Brasil.
Getlio Vargas, presidente eleito indiretamente pela Assembleia Constituinte, em
1934, d um golpe de Estado e, antes do fim de seu mandato, outorga uma nova
Constituio em 10/11/37, que d incio ao Estado Novo; Esta Constituio foi
apelidada de Polaca pela influncia exercida pela Carta Constitucional da
Polnia, de 1935; Previa, em seu art. 187, um plebiscito para sua ratificao que
nunca veio a ocorrer. No art. 186, houve a converso do Estado de Emergncia
(situao tradicionalmente excepcional) em artigo permanente da Constituio.
Com isso, a suspenso de direitos e garantias individuais poderia ser decretada
a qualquer momento. Este artigo s veio a ser revogado momentos antes de
Vargas deixar o poder em 1945; O Pacto federativo foi alterado, com a
possibilidade de se nomearem interventores para o exerccio do Poder Executivo
estadual (art. 9), a autonomia municipal tampouco foi respeitada, j que o cargo
de prefeito passou a ser preenchido por livre nomeao de Governador de
Estado. Neste perodo, o Brasil tornou-se um autentico Estado unitrio.
(Sarmento); No mbito do Poder Judicirio, no havia aluso Justia Eleitoral
e a Justia Federal de 1 e 2 graus foi suprimida (SURGIU COM A CF 1891
E FOI SUPRIMIDA EM 1937). A Carta no contemplou a proteo do direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, nem o MS e ao popular,
presentes da CF de 1934; Os direitos fundamentais foram abundantemente
violados; Em verdade, a Constituio de 1937 no teve vigncia efetiva. Havia
sim um Governo de fato, personalizado na figura do Presidente. O Congresso
Nacional permaneceu fechado durante todo o governo de Vargas. A legislao
era produzida pelo prprio Presidente, por meio de Decretos-lei (art. 180). At
Emendas Constitucionais foram editadas pelo ditador!
Terminada a 2 Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratizao
do pas, que solicitavam tambm o estabelecimento de uma nova Constituio
para o Brasil; Ciente de que no mais reunia condies para permanecer no
poder, Getlio Vargas edita a Lei Constitucional n 9, de 28/02/45 (na verdade
uma Emenda Constitucional) e convoca eleies para presidente, para
governador de Estado, para o parlamento e para as assembleias legislativas (art.
4 da Lei Constitucional n 9); Em 12/11/45, Getlio edita uma nova lei
constitucional, a de n 13 e atribui poderes constituintes ao parlamento, cujos
membros seriam eleitos um ms depois; Em 18/09/46 promulgada a
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil; No que tange
organizao do Estado, a Constituio de 46 manteve a federao, a Repblica,
e resgatou, de fato, a tripartio de poderes. Ela foi realmente inovadora em sua
declarao de direitos e na delimitao das diretrizes econmicas e sociais,
30
assuntos tratados de modo detalhado (arts. 141 a 175; exemplos art. 141, 4,
art. 168, I, art. 147; art. 157 IV); Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do
Trabalho (que antes esta inserida no Executivo). A Justia Eleitoral volta a ser
constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal Federal de 2 instncia, o Tribunal
Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado, no previa a existncia
da Justia Federal de 1 grau, s recriada durante o governo militar; As
garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovao
relevante foi a consagrao do direito inafastabilidade da prestao
jurisdicional. Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de
carter perptuo, salvo, quanto primeira, o caso de guerra. Dedicou um ttulo
famlia (mantendo a indissolubilidade do casamento, por influncia religiosa),
educao e cultura. Contudo, durante a vigncia da Constituio de 1946, o pas
viveu um momento de grande instabilidade poltica. Um primeiro momento vai de
46 a 61, quando, no contexto de crise poltica, foi aprovada a EC n 4, que
instituiu o parlamentarismo, aps a renncia de Jnio Quadros (sucessor de
Juscelino Kubitschek), com apenas sete meses de governo. Os militares se
opunham posse de Joo Goulart (vice de Jnio). Neste nterim, em 1947,
durante o governo Dutra, o partido comunista teve seu registro cancelado pelo
TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do trabalhador e da
economia nacional, mas encontra forte oposio principalmente dos militares e
da burguesia industrial e financeira, tanto nacional quanto estrangeira. Em 1954,
o ento presidente G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se aps
presso para renunciar ao cargo. O segundo momento vai de 61 at o golpe
militar de 64. O presidente Joo Goulart, que se tornara primeiro ministro,
consegue submeter a mudana do sistema a um plebiscito popular que decide
pelo retorno ao presidencialismo. Assim, em janeiro de 63, o Congresso aprova
a EC n 6 restabelecendo os poderes do Presidente da Repblica, que cada vez
mais se aproximava da esquerda, o que causava inquietude dos militares,
empresrios, proprietrios rurais, classe mdia, com apoio da mdia e do governo
americano. Assim, em 31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as foras
vitoriosas investem-se no poder constituinte originrio e apesar de no revogar
a Constituio de 1946, decretam um ato institucional (que posteriormente viria
a ser chamado de n1) em 9 de abril de 1964 que, de fato, situava-se acima da
Constituio. Seguiram-se ao AI n 1, o AI n 2 de 65 (que extinguiu o
pluripartidarismo no Brasil), o AI n 3 e o AI n 4 de dezembro de 66, que
convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente e discutir,
votar e aprovar o projeto de Constituio encaminhado pelo Presidente da
Repblica. OBSERVAO: Presidentes da ditadura militar: 1) Castelo Branco
(64 a 67); 2) Costa e Silva (67 a 69); 3) Mdici (69 a 74); 4) Geisel (74 a 79); 5)
Figueiredo (79 a 85).
A Constituio que entrou em vigor em 15 de maro de 1967 foi formalmente
promulgada pelo Congresso Nacional. Contudo, esta Constituio foi, de fato,
outorgada j que, como dito, ela foi meramente homologada pelo Congresso
Nacional que, reunido extraordinariamente, teve pouco mais de 1 ms para
apreciar o contedo do projeto de Constituio encaminhado pelo Presidente da
Repblica. Esta Carta Constitucional inspirou-se na Constituio de 1937.
Enfatizou a preocupao com a segurana nacional, que passou a ser
responsabilidade de toda pessoa natural ou jurdica (art. 89), ampliou em muito
as competncias da Unio (art. 8) e estendeu tambm as atribuies do
31
Presidente da Repblica (art. 83). Reduziu a autonomia individual prevendo a
possibilidade de suspenso dos direitos polticos daqueles que abusassem dos
direitos individuais e dos prprios direitos polticos (art. 151). Em 1968, editado
o AI n 5 que foi o instrumento mais autoritrio da histria da Repblica no Brasil.
Novamente, rompida a ordem constitucional, porque os atos institucionais no
foram previstos constitucionalmente. O AI 5 dava competncia ao Presidente de
decretar o recesso do Congresso Nacional (o que foi desde logo determinado).
E dava a ele os mais amplos poderes para atuar em todas as esferas. Com o AI
5, inicia-se a ditadura plena.
1.6.7 Constituio de 1969 (Emenda N 1 Constituio de 1967)
Ainda com o Congresso Nacional fechado, os comandantes das trs armas que
estavam no exerccio da Presidncia da Repblica (em virtude da enfermidade
do ento Presidente Costa e Silva) outorgam a Emenda Constitucional n 1
Constituio de 1967 que, dada a amplitude das reformas estabelecidas por ela,
pode ser considerada uma nova Constituio (ela foi elaborada em
conformidade com o art. 2, 1 do AI 5). A Constituio de 1969 teve vigncia
meramente nominal em grande parte de seus preceitos. Toda a declarao de
direitos e garantias individuais (arts. 153 e 154 daquela Carta), por exemplo, via
sua aplicao diminuda pelos dispositivos autoritrios do AI 5. Incorporou-se
Constituio a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio de pena de
morte em outros casos alm da guerra externa (art. 160, 11). O nome oficial
de pas foi alterado de Brasil, em 1969, para Repblica Federativa do Brasil.
Afora a posio de alguns juristas mais prximos ao regime militar, a maioria da
doutrina sustenta que o texto consubstanciou nova Constituio. O mais forte
argumento est amparado na circunstncia de que as emendas tm seu
fundamento na prpria Constituio que modificam. Porm, a chamada Emenda
n 1 no foi outorgada com base na CF/67. Mas sim, com apoio no suposto
poder constituinte originrio da revoluo vitoriosa, que se corporificava nos
atos institucionais editados pelos militares.
(Em 15/01/85 Tancredo se elege, indiretamente, presidente). O problema da EC
n 26 de 27/11/85: desde logo importante ressaltar que a EC n 26 uma
emenda Constituio de 1967 porque, oficialmente, a Emenda Constitucional
n 1 de 1969 no representou uma nova Constituio. Esta emenda convocou a
Assembleia Nacional Constituinte. Promulgada a Constituio, a Constituinte foi
dissolvida e os seus membros voltaram a ocupar os cargos para os quais foram
eleitos, ou seja, deputados ou senadores. Desta forma, pode-se dizer que uma
emenda constitucional delegou poderes constituintes a um poder constitudo, ou
seja, ao Congresso Nacional. Criteriosamente, a Emenda Constitucional n 26
no pode ser considerada uma emenda. Isto porque a funo de emenda
constitucional no a de abolir o fundamento jurdico a partir do qual ela foi
editada. A funo de uma emenda constitucional exatamente oposta, ou seja,
permitir a permanncia da Constituio ao longo dos tempos, possibilitando sua
alterao simplesmente para se conformar s novas situaes de fato, nova
realidade. Segundo JOS AFONSO DA SILVA a EC n 26 foi, em verdade, um
ato poltico. (p. 88); foi redigida sem que houvesse um projeto previamente
elaborado. Foram ento formadas 24 subcomisses que depois se
transformaram em 8 comisses, cada uma delas elaborando um anteprojeto
32
parcial, todos encaminhados Comisso de sistematizao. Em 25 de junho de
1987, o relator desta comisso, deputado Bernardo Cabral, apresentou um
trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma pea de 551 artigos,
apelidada de Frankenstein. Ao longo do ano de 1988 houve vrias emendas e
substitutivos ao Frankenstein inicial e o texto definitivo da Constituio acabou
sendo promulgado em 5 de outubro de 1988. Dentre as principais mudanas
estabelecidas com a Constituio esto: 1) a retomada dos direitos
fundamentais, to violados durante a ditadura militar; 2) resgatou um certo
equilbrio entre os poderes; 3) implementou uma real descentralizao poltica,
promovendo a autonomia de todos os entes federativos, principalmente no que
tange aos municpios, extremamente beneficiados pela Constituio de 1988.
At hoje [12/2015] j foram editadas 90 Emendas Constituio. A primeira em
31/03/92 e a ltima de n 90 de 15.09.2015.
1.7
Estrutura das Constituies
Em um plano formal, as constituies so divididas em 03 partes: PREMBULO,

PARTE DOGMTICA e as DISPOSIES TRANSITRIAS: 1) PREMBULO
a parte precedente da CF, por onde tudo comea. H autores que defendem
que h fora normativa e outros que afirmam que no tm. A invocao de
Deus no prembulo exclui os ateus, os agnsticos e os politestas, por isso, h
muitas crticas sobre essa invocao. O STF se posicionou pela inexistncia da
fora normativa do prembulo. O prembulo mero vetor interpretativo do que
se acha inscrito no "corpus" da lei fundamental, ou seja, horizontalmente, o
prembulo vetor da hermenutica constitucional; 2) PARTE DOGMTICA
criada para ser permanente, pois feita para durar, mesmo que eventualmente
possa ser modificada; 3) DISPOSIES TRANSITRIAS tm papel relevante
para fazer a transio entre a realidade existente e a nova realidade que vir,
como novo texto, que projeta uma realidade diferente. Essas disposies depois
de cumprido o seu papel de transio, deixam de ter utilidade, no so
revogadas, mas perdem a eficcia. NORMA DE EFICCIA EXAURIDA, ou seja,
NORMA QUE VIGENDO POR DETERMINADO TEMPO DE TRANSIO
PERDE SUA EFICCIA (NO REVOGADA)
1.7.1 Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
O compromisso a que se refere o art.1 do ADCT faz parte do ato de
promulgao, terminado o ato o artigo j foi cumprido, ento ele j nasce natimorto. Na prtica, so feitas emendas ao ADCT, inclusive com caractersticas
definitivas. Mas isso um desvirtuamento dessa parte da constituio. Na
verdade, o ADCT somente poderia ser emendado para estabelecimento de
normas de transio decorrentes de emendas constitucionais; no aceitvel
que a reforma constitucional incida sobre o ato das disposies
constitucionais transitrias elaborado e promulgado pelo Constituinte
originrio, modificando, aditando e perpetuando, porque a alterao
contraria, ento, a essncia deste subtexto fundamental e o esprito do
processo criador da Constituio, que fixou os seus parmetros quando
de sua elaborao primria. Por isso fraudar e frustrar a obra
constitucional a eternizao da transitoriedade, sendo incompatvel esse
estado constitucional de instabilidade e permanncia do que foi aprontado
para se passageiro.
33
1.8
Repblica e Federao no Direito Constitucional em Geral.
Sistema Brasileiro.
1.8.1 Estado: Noes Gerais 1.8.2 Teoria Geral Do Estado:
Objeto de estudo: Estado. Visa discutir e analisar o processo de formao do
Estado moderno, sua organizao, seu funcionamento e finalidades.
Perspectivas de anlise: O tema pode ser tratado a partir de vrios ngulos: a)
perspectiva histrica e sociolgica, que aprecia o surgimento e a evoluo do
Estado; b) perspectiva jurdica, que aprecia a organizao e a personificao do
Estado; c) perspectiva filosfica, que aprecia os fundamentos e os fins do
Estado.
CONCEITO (JELLINEK): a corporao de um povo, assentado num
determinado territrio e dotada de um poder originrio de mando. Ou, de forma
mais singela, um povo organizado politicamente num determinado
territrio. Elementos do Estado: 1) Povo: conjunto dos cidados (nacionais) de
um Estado. Difere da ideia de populao, que a expresso numrica dos
habitantes de um Estado e difere da ideia de nao, que uma comunidade
histrico cultural tnica, lingustica e tradicionalmente homognea; 2) Poder
poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie
institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de
algum (Estado) impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de
suas ordens (leis). PRINCIPAL CARACTERSTICA: capacidade de editar
normas jurdicas e de faz-las cumprir. SOBERANIA: principal terico: Jean
Bodin, sc. XVI. Conceito: Poder de mando de ltima instncia numa sociedade
poltica. Liga-se, portanto, ideia de poder poltico. Caractersticas: indivisvel,
irrevogvel, perptuo, supremo. Titular: Estado (pessoa jurdica). Efeitos: a)
interno: poder superior a todos os demais. b) independncia em seu
relacionamento com os outros Estados e com as organizaes internacionais.
Significado atual: atualmente o princpio da soberania vem perdendo sua fora,
seja em razo da hipertrofia e da influncia exercida por organismos
internacionais (ONU, FMI, etc.), seja em razo da influncia cada vez maior dos
grandes conglomerados econmicos, estes sim cada vez mais influentes sobre
Estados e governos; 3) Territrio: o espao dentro do qual o Estado exercita
o seu poder de mando (soberania). O territrio est para o Estado assim como
o corpo est para a pessoa humana. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE: em
regra, a ordem jurdica de um Estado s aplicvel aos fatos ocorridos no mbito
do seu territrio. PARTES INTEGRANTES DO TERRITRIO: a terra firme
localizada dentro dos limites territoriais, as guas ali compreendidas, o mar
territorial (lei 8.617/93), o subsolo, a plataforma continental e o espao areo.
O PROBLEMA DA FINALIDADE COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DO
ESTADO: tradicionalmente, concebe-se o Estado como uma organizao
comprometida com um determinado fim. Segundo Dallari, este fim a
promoo do bem comum. Contudo, no se pode admitir a finalidade como
um elemento constitutivo do Estado j que um Estado no deixar de ser
qualificado como tal caso no cumpra aquilo que se espera dele. O mesmo
no acontece com os verdadeiros elementos do Estado (povo; poder poltico;
territrio)
34
1.8.3 Formas de Estado Relao Entre Poder e Territrio
O ESTADO basicamente pode se organizar de forma: UNITRIA (uma nica
fonte de poder poltico em todo o territrio, mesmo que haja rgos
administrativos distintos) ou FEDERAL (mais de uma fonte de poder poltico em
todo o territrio, ou seja, no mesmo territrio h mais de uma fonte de poder. H
a correlao entre dois elementos do Estado: TERRITRIO E PODER.
ESPCIES DE FORMA DE ESTADO: 1) ESTADO UNITRIO: Estado simples;
um centro de poder poltico para todo o territrio. O Estado Unitrio foi a forma
tpica dos primeiros Estados modernos, os primeiros Estados Absolutistas; 2)
ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade
legislativa no mbito do territrio central e perifricos; existncia de unidades
autnomas atribuies prprias previstas constitucionalmente sem
possibilidade de alterao; Estados-membros participam do rgo legislativo
central; Estados-membros so organizados por Constituies prprias; 3)
ESTADO REGIONAL: Estado hbrido; mais de um centro de poder poltico no
mbito do territrio + h sujeio dos centros de poder poltico regionais ao poder
poltico central (isto no implica que o Legislativo central seja unicameral); as
regies no tm constituies prprias. *OBS: A CONFEDERAO: em
verdade, a confederao no uma forma de Estado mas sim uma aliana de
Estados soberanos unidos por um instrumento jurdico de direito internacional (o
Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os Estados soberanos
podem se desligar do acordo por meio da denncia do tratado.
1.8.4 O Estado Federal-Conceito
uma forma de organizao do poder que d lugar, no mnimo, a dois nveis
diferentes de governo: o central e os regionais (estes denominados provncias,
Estados-membros, Cantes, ou Landers), cada um com suas competncias
prprias, segundo uma partilha assegurada pela prpria Constituio Federal.
Alis Federal vem do latim foedus, que quer dizer pacto, aliana. Ou seja, o
Estado Federal surge da aliana, da unio de vrios Estados. Ele formado
por uma pluralidade de Estados-membros autnomos e unidos por uma
Constituio. S ao Estado Federal cabe o exerccio da soberania.
1.8.5 Histrico
Fenmeno moderno. Primeiro Estado Federal: EUA. Independncia em 1776
13 colnias se tornam 13 estados independentes e soberanos. 1781 13
estados soberanos assinam os Artigos da Confederao, um tratado para
cooperao mtua a fim de preservar a independncia. 1787 (ano da
constituio dos EUA - 17 de setembro de 1787) Reviso dos Artigos da
Confederao, na cidade de Filadlfia, em que esteve ausente o estado de
Rhode Island. Duas correntes: uma pretendia a reviso puramente formal do
tratado e a outra pretendia transformar a confederao em federao. Isto
implicaria na perda da independncia e da soberania dos estados. Os
representantes no tinham mandato, no tinham autorizao para implementar
a transformao. Ficou estabelecido ento que a converso da confederao em
federao seria realizada assim que houvesse a ratificao de 9 entre as 13 excolnias. Publicam-se em Nova York, a partir de ento, uma srie de artigos
explicando populao as vantagens da formao de um Estado federal.
Posteriormente, estes artigos foram todos compilados e publicados com o nome
de O Federalista (Hamilton, Jay e Madison foram os autores). 1789 ano em
35
que ocorreu a ratificao do nono estado, surgindo os Estados Unidos da
Amrica como o primeiro Estado Federal.
PECULIARIDADES HISTRICAS DA FEDERAO BRASILEIRA: Estado
federal no Brasil surge com a Constituio de 1891 (primeira Constituio da
fase republicana). As provncias, que eram subdivises administrativas do
territrio brasileiro no perodo monrquico, so aladas categoria de
estados-membros e recebem autonomia do Poder Central. No Brasil, houve
um processo diverso do americano: l, cada um dos Estados soberanos abriu
mo de sua soberania em prol da criao de um s Estado Federal soberano
que os abrangesse a todos. Aqui, o Estado Unitrio (monrquico) embora
descentralizado administrativamente, transformou-se em Estado Federal. A
Constituio de 1891 transferiu para os Estados-membros um feixe de
atribuies (competncias) que antes pertencia ao Poder Central. Por isso, dizse que a federao americana surgiu de um movimento centrpeto, ao
passo que a federao brasileira surgiu de um movimento centrfugo.
1.8.6 Principais Caractersticas do Estado Federal
a) surgimento de um novo Estado e desaparecimento dos Estados que se
uniram; b) o Estado federal se forma a partir de uma Constituio ao passo
que a Confederao est baseada num Tratado; c) na Federao no existe
direito de secesso; d) numa federao, s o Estado federal tem soberania
(estados-membros tm autonomia); e) no Estado federal no h hierarquia entre
a Unio e os Estados-membros. Cada entidade possui suas prprias
competncias delineadas pela Constituio sem possibilidade de alterao
(obs.: tradicionalmente, as constituies delimitam o elenco de poderes da Unio
cabendo aos Estados-membros as competncias remanescentes); f) cada
entidade tem sua prpria fonte de renda; g) o poder poltico compartilhado pela
Unio e pelas unidades federadas; h) os cidados do Estado que adere
federao adquirem a cidadania do Estado federal e perdem a anterior; i)
existncia de um rgo de cpula do Poder Judicirio responsvel pela
interpretao e defesa da Constituio.
A
AUTONOMIA
DOS
ENTES
FEDERATIVOS:
Autonomia,
constitucionalmente falando, significa o direito que os entes federativos
tm de se reger (de se autogovernar) por leis prprias. Significa a liberdade
de ao dentro de um crculo de competncias delimitado pela Constituio,
sendo esta liberdade restringida apenas por princpios da prpria
Constituio. Em razo de sua autonomia os Estados e Municpios tm o direito
de se auto-organizar, ou seja, de terem Constituies prprias no caso dos
Estados-membros ou Leis Orgnicas prprias, no caso dos municpios;
tm ainda o direito de se autogovernar, ou seja, de eleger diretamente os
membros dos seus prprios poderes Legislativo e Executivo (e de organizar o
Poder Judicirio, no caso dos Estados-membros); e por fim, tm o direito de se
auto-administrar, ou seja, podem exercer livremente as competncias
legislativas, tributrias e executivas delimitadas pela Constituio.
ARGUMENTOS FAVORVEIS AO ESTADO FEDERAL: 1) Mais democrtico
em virtude da descentralizao poltica; 2) Maior dificuldade para a concentrao
de poder; 3) Promove mais facilmente a integrao entre as regies e os
cidados do Estado. ARGUMENTOS CONTRRIOS AO ESTADO FEDERAL:
1) Disperso exagerada de recursos pblicos para manuteno de vrios
aparelhos burocrticos; 2) Dificuldade de implementao de planos polticos
36
nacionais, menos custosos e mais eficientes; 3) Ocorrncia de conflitos polticos
e jurdicos.
FEDERAO pode ser classificada como: 1) CENTRPETA: a fora que
converge para o centro, no caso da federao, converte-se para o centro do
poder. Se o critrio for histrico de formao do Estado, a agregao est aqui.
Mas se o critrio for a verificao da maior parte do poder, aqui est a
desagregao; 2) CENTRFUGA: a fora emerge do centro para fora. Se o
critrio for histrico de formao do Estado, a desagregao est aqui. Mas se
o critrio for a verificao da maior parte do poder, aqui est a agregao.
1.8.7 Caractersticas do Estado Federal
O atendimento a todas as caractersticas haver uma FEDERAO
SIMTRICA. Mas se no forem respeitadas essas caractersticas, haver uma
FEDERAO ASSIMTRICA.
1.8.8 Descentralizao Poltico-Administrativa
No Estado Federal, no h uma centralizao nica do poder, ou seja, a sua
caracterstica principal a descentralizao do poder entre os entes federados:
Unio e Estados. Essa a descentralizao clssica ou dual ou dplice. No
Brasil, h uma descentralizao especial, denominada de TRPLICE ou de
MODELO TRICOTMICO: Unio, Estados, DF e Municpios. JOS AFONSO
DA SILVA entende que os Municpios no so entes federados, mas, a posio
majoritria a de que so (STF). Assim, na verdade, qudruplo porque
considera tambm do Distrito Federal. O Brasil reconhece a autonomia dos
MUNICPIOS, construindo uma Federao tripartite, um modelo diferente de
federalismo de 3 grau. O Municpio tem competncia nas matrias de
interesse local. Alguns autores afirmam que os municpios no podem ser
equiparados aos Estados, tm autonomia, mas no a mesma que os Estados.
O territrio NO entidade federada, no Brasil. A federao clusula ptrea
(artigo 60, 4o., limites materiais ao poder de reforma), desde a criao da
federao em todas as constituies a federao foi tida como clusula ptrea.
FORMA DE GOVERNO Repblica; FORMA DE ESTADO Federao;
SISTEMA DE GOVERNO Presidencialista; Unio indissolvel dos Municpios,
Estados e Distrito Federal (artigo 1o. e artigo 18, CF).
Indissociabilidade: a federao indissolvel (artigo 1o. e artigo 18, CF);
rgo de Manifestao da Vontade dos Estados: o Poder Legislativo
bicameral porque o SENADO FEDERAL a casa de representao dos Estados.
Constituio Rgida: porque h uma descentralizao poltico-administrativa,
com uma diviso de tarefas que ser feita na CF; se a lei ordinria puder
modificar essas tarefas no mais ser uma diviso constitucional, assegurando
assim o respeito diviso de competncias imposta pela CF
Controle de Constitucionalidade: garantindo o cumprimento do previsto no
item anterior.
Existncia de Constituies Estaduais e Leis Orgnicas Municipais: os
Estados e os Municpios tm que se organizar internamente.
Autonomia Financeira dos Estados e Dos Municpios: decorrncia da
descentralizao, j que para a possibilidade de cumprimento de tarefas
especficas, preciso que haja autonomia de recursos.
37
Autonomia Recproca: no h hierarquia entre as entidades federadas, cada
uma tem a sua parcela de autonomia que recproca.
1.8.9 Formas de Governo
Questo terminolgica: Os autores divergem quanto s classificaes. Aquilo
que uns denominam de formas de governo outros classificam como sistemas de
governo ou regimes de governo. A classificao mais comum a que distingue
trs categorias: formas de governo, sistemas de governo, regimes de governo.
CONCEITO DE GOVERNO: conjunto de rgos incumbidos de exercer o poder
poltico no Estado. CONCEITO DE FORMAS DE GOVERNO: Diferentes
maneiras de instituio do poder na sociedade e de relacionamento entre
governantes e governados. A forma de governo visa responder questo de
quem exerce o poder e como este se exerce. CONCEITO DE SISTEMA DE
GOVERNO: tcnica que rege as relaes entre o poder legislativo e o poder
executivo no exerccio das funes govenamentais. Ou seja, sistema de governo
significa o modo como se relacionam os poderes executivo e legislativo durante
o exerccio do poder. CONCEITO DE REGIME DE GOVERNO: o modo efetivo
pelo qual se exerce o poder num determinado Estado em determinado momento
histrico. Trata-se de uma constatao da realidade.
1.8.10 Formas de Governo no Estado Moderno
1.8.10.1
Monarquia
1.1) Monarquia absoluta (sculo XVI, governos fortes): caractersticas: a)

vitaliciedade ( o monarca governa no por tempo certo e determinado mas por
toda a vida); b) hereditariedade (quando o Rei morre ele substitudo pelo
herdeiro do trono, the king never dies); c) irresponsabilidade (o monarca no
deve explicaes ao povo ou a qualquer rgo sobre os motivos pelos quais
adotou certa orientao poltica, the king can do no wrong; 1.2) Monarquia
constitucional (resistncia ao absolutismo): - fatos histricos: a) Revoluo
Gloriosa 1688; b) limites jurdicos ao poder do Rei Bill of Rights, 1689, o Rei
passa a ser parte do governo; c) adoo do sistema parlamentar de governo; d)
distino entre chefe de Estado e chefe de governo: chefe de Estado o Rei
(funo simblica) e chefe de governo passa a ser o primeiro ministro (chefe do
gabinete de ministros escolhidos pelo Parlamento). Argumentos favorveis
monarquia:- governo forte: solues mais rpidas nas pocas de crises
polticas; - monarca um fator de unidade no Estado ( considerado um
elemento comum a todas as correntes de opinio; - monarca garante a
estabilidade das instituies (est margem das disputas polticas); - monarca
algum especialmente capacitado para o exerccio do poder; Argumentos
contrrios monarquia: - monarquia sem governo intil; - a unidade do
Estado deve estar fundada num elemento objetivo (ordem jurdica) e no num
elemento pessoal (o rei); - risco de um monarca ineficiente e incapaz; - carter
antidemocrtico da monarquia. *OBSERVAO: A monarquia uma forma de
governo em via de extino. Em alguns pases ainda preservada mais como
um smbolo do que como uma opo poltica.
1.8.10.2
Hereditrio)
Repblica: Ideia de Algum Escolhido (No
Histrico: surge, contemporaneamente (Revoluo Francesa para c), como

alternativa monarquia absoluta. Tanto na Frana como nos Estados Unidos, a
repblica foi a forma de governo idealizada para implementar a soberania
38
popular. Liga-se intimamente ideia de democracia, muito embora o sufrgio
verdadeiramente universal s viesse a ocorrer no sculo XX. A repblica era
expresso democrtica do governo, era limitao do poder dos governantes e
era atribuio de responsabilidade poltica, podendo, assim, assegurar a
liberdade individual. Caractersticas da Repblica: 2.1) temporariedade (chefe de
Estado com mandato predeterminado. Proibio de reeleies sucessivas); 2.2)
eletividade (chefe de governo eleito pelo povo direta ou indiretamente); 2.3)
responsabilidade poltica (dever de o chefe de governo prestar contas de sua
orientao poltica).
MODO DE CONTROLE NO PARLAMENTARISMO: a) questo de
desconfiana; b) moo de censura.
MODO DE CONTROLE NO PRESIDENCIALISMO BRASILEIRO: a) ao
popular (art. 5, LXXIII, CF/88); b) questionamento das contas municipais (art.
31, 3, CF/88); c) denncia de irregularidades ao Tribunal de Contas
competente (art. 74, 2, CF/88); d) controle exercido por meio do voto nas
eleies seguinte.
OBSERVAO: Estado de direito: Estado em que todos governantes e
governados esto submetidos lei e jurisdio.. Estado desptico
diferente de Estado de direito. Despotismo: forma de governo que quem detm
o poder mantm, em relao aos sditos, o mesmo tipo de relao que o senhor
(em grego, despotes) tem para com os escravos que lhe pertencem.
4 SISTEMAS DE GOVERNO - Disciplina a relao entre os poderes.
Principalmente, entre a funo executiva e legislativa. Contedo que determina
a ideia de Estado. Os sistemas de governo mais comuns so o Presidencialismo
e o Parlamentarismo.
1.9
Repartio de Competncias. Unio: Bens e Competncia.
Competncia Exclusiva, Competncia de Normas Gerais,
Competncia Comum e Competncia Concorrente.
1.9.1 Unio
1.9.1.1 Conceito e Noes
Pessoa jurdica de direito pblico, possui capacidade poltica, e se manifesta ora
em nome prprio (exercendo sua soberania na ordem interna), ora em nome da
federao (exercendo autonomia na ordem externa). No mbito externo, a
Unio que tem capacidade jurdica de travar relaes jurdicas com pessoas de
direito internacional (outros Estados ou organismos internacionais). A Unio ser
a competente para travar essas relaes internacionais, mesmo que o interesse
seja dos outros entes federados. Toda e qualquer dvida contrada pelos entes
polticos depende de aprovao do legislativo federal (senado). Toda operao
externa de natureza financeira de interesse da Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios deve ser aprovada previamente pelo plenrio do Senado. O mesmo
se d em relao aos limites e condies para as operaes de crdito interno e
externo das unidades federadas, bem como de suas dvidas mobilirias. O limite
total da dvida consolidada de cada membro da federao tambm tem de passar
pelo crivo do Senado, assim como a concesso de garantia da Unio para
obteno de crditos (art. 52, incs. V a X). No mbito interno, a Unio no
hierarquicamente superior em relao aos demais entes polticos; h uma
autonomia recproca, sem qualquer predominncia, h repartio de
competncias.
39
1.9.1.2 Bens da Unio
O conhecimento dos bens fundamental para a definio da competncia da
justia federal, em mbito civil e criminal. (art. 20, da CF). A Lei 8617/93
estabelece os conceitos importantes de: PLATAFORMA CONTINENTAL (Do
mar territorial at zona econmica exclusiva - Recursos naturais de propriedade
da Unio), ZONA ECONMICA EXCLUSIVA (Das 12 at 200 milhas martimas
- Recursos naturais de propriedade da Unio) e MAR TERRITORIAL (Brasil
entendia que era uma rea de 200 milhas, o que confrontava com os tratados
internacionais. Atualmente, equivalente a 12 milhas martimas - Propriedade
da Unio).
TERRENOS DE MARINHA - so uma faixa de 33 metros contados da preamar
do ano de 1831. Aplica-se essa regra para todas as guas que estejam
submetidas s variaes das mars. ACRESCIDOS DE MARINHA - so os
resultantes do recuo da gua, ou seja, so as reas natural ou artificialmente
acrescidas aos terrenos de marinha. So bens pblicos federais, pertencem
Unio.
TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS NDIOS - so de
propriedade da Unio, mas, tero um regime jurdico distinto.
FAIXA DE FRONTEIRA no bem da Unio. 150 quilmetros e fronteiras
terrestres. Nessa faixa, h um regime jurdico especfico, mas no so
propriedade da Unio.
1.9.1.3 Competncias
O Estado Federado se caracteriza pela existncia de mais de uma fonte de poder
em seu territrio, por isso, necessria a repartio de competncias dentro do
Estado. Se no forem repartidas as competncias algumas atividades podem
ficar sem cumprimento. O ncleo essencial do Federalismo a REPARTIO
DE COMPETNCIAS. A repartio feita pela aplicao do CRITRIO DA
PREDOMINNCIA DOS INTERESSES. A unio responsvel pela manuteno
da unidade nacional, por isso, a sua competncia geral. As competncias
regionais so assim estabelecidas, porque tutelam interesses de mais de um
municpio. Existem 03 tcnicas: 1) Enumerao dos poderes da Unio e os
remanescentes para os Estados; EXEMPLO: EUA; 2) Enumerao dos poderes
dos Estados e os remanescentes para a Unio; EXEMPLO: Canad; 3)
Enumerao dos poderes da Unio e dos Estados, e os RESDUOS para a
Unio; EXEMPLOS: ndia e Venezuela. Essa tcnica foi adotada no Brasil, em
relao matria TRIBUTRIA. Sempre que se tentar fazer uma lista exaustiva,
ser necessrio deixar o RESDUO para algum.
1.9.1.3.1 Modalidades de Repartio de Competncias:
COMPETNCIAS MATERIAIS
OU
COMPETNCIAS
ADMINISTRATIVAS
Tratam da responsabilidade pelo
exerccio
de
determinados
servios
pblicos
/
administrativos
UNIO
EXCLUSIVAS
(artigo 21)
COMPETNCIAS LEGISLATIVAS
a competncia para a edio de normas. Os entes federados

no podem legislar sobre assuntos de competncia uns dos
outros, evitando a superposio de atividade legislativa,
mesmo na competncia legislativa comum do artigo 24
EXCLUSIVAS
cada ente tem a sua excluindo os demais
PRIVATIVAS
da unio (artigo 22 e pargrafo nico).
40
Pode ser delegada aos Estados para

legislarem sobre determinada matria, por
meio de Lei complementar. Desde que,
sobre questes especficas
Os municpios esto excludos, cabem
somente
a Unio, Estados e Distrito Federal, que
podero legislar concorrentemente sobre
os assuntos constantes no artigo 24, mas,
no
h superposio. 1 a 4 ( unio
competem s normas gerais; os Estados
tm competncia suplementar; se a Unio
COMUNS,
todos
os
no emitir as normas gerais, os Estados
CUMULATIVAS
CONCORRENT
entes
podero exercer a competncia plena sobre
ES (artigo 24)
OU PARALELAS
federados
o assunto; se aps o exerccio da
(artigo 23)
competncia plena dos Estados,
sugerir supervenientemente
regulamentao sobre normas gerais da
Unio,
a norma dos Estados ter a eficcia
suspensa,
no revogao e nem invalidez, no
que contradizer a Unio, no
existindo respristinao).
(artigo 24, 2; art. 30, II) no primeiro artigo
trata-se competncia
LEGISLATIVA
SUPLEMENTAR
DOS
SUPLEMENTA
ESTADOS
RES
e o segundo artigo fala da
competncia LEGISLATIVA SUPLEMENTAR
DOS MUNICPIOS
A regra de ouro da atuao do administrador (direito administrativo) = o
administrador somente pode fazer o que a lei autoriza. Assim, os atos materiais
da Unio recorrentes de sua competncia exclusiva sero legislados pela prpria
Unio. H uma correspondncia entre a competncia material e a
competncia legislativa. Assim, se todos os entes polticos praticam os
atos materiais todos podero legislar sobre ele.
Lembrar sempre que, por uma questo lgica, a competncia material da Unio
determinada de acordo com a necessidade de uniformidade nacional, o correto
que somente a Unio pratique esses atos.
OBSERVAO: a UNIO que legisla privativamente sobre todos os portos

(lacustre, fluvial, martimo e aeroportos) e sobre todas as formas de navegao
e transporte; S a UNIO explora (direta ou indiretamente) a navegao area,
aeroespacial e os aeroportos; S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o
41
transporte ferrovirio e aquavirio NACIONAL10; S a UNIO explora (direta ou
indiretamente) o transporte rodovirio interestadual e internacional de
passageiros11.
10
Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte aquavirio entre porto estrangeiro e porto
brasileiro, nem (obviamente) as linhas frreas situadas fora do territrio nacional (mesmo que
ligadas s linhas frreas nacionais), nem o transporte ferrovirio limitado s fronteiras de um
nico Estado.
11
Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte rodovirio municipal (competncia do
Municpio) nem o transporte rodovirio intermunicipal entre Municpios de um mesmo Estado
(competncia dos Estados: ADI 2349/ES, INFO STF 399).
42
ESTADOS- MEMBROS E FEDERAO
2 Os Estados- Membros na Constituio

2.1
Organizao,
natureza
e
constitucional do Estado-Membro.
contedo
da
autonomia
Uadi Lammgo Bulos afirma que Federao, do latim foedus, foederis, significa
pacto, interao, aliana, elo entre Estados-membros. Trata-se de uma unidade
dentro da diversidade. A unidade ela, a federao, enquanto a diversidade
inerente s partes que a compem, isto , os Estados, com seus caracteres
prprios.
A federao, portanto, uma pluribus in unum, ou seja, uma pluralidade de
Estados dentro da unidade que o Estado Federal.
O federalismo brasileiro possui as seguintes caractersticas: federalismo de
desagregao (fruto de descentralizao poltica de um Estado unitrio); de
cooperao (dotado de competncias verticais com o objetivo de tornar mais
eficiente o desempenho das tarefas pblicas); de movimento centrfugo
(descentralizando o poder do ente central); de equilbrio (prioriza a conciliao
entre integrao e autonomia, unidade e diversidade); simtrico (atribui o mesmo
regime jurdico aos entes federativos de mesmo grau dentro de sua esfera de
atuao); e, por fim, atipco, tridimensional, tripartite ou de 3 grau (constata-se
a esfera de trs centros de competncias).
Os Estados membros so entidades federativas ao lado da Unio, do DF e dos
Municpios. A federao como forma de Estado caracteriza-se pela presena de
diversos centros de poder. Nesse sentido, pode-se identificar o poder central
(atribudo Unio), os poderes regionais (atribudos aos Estados-membros e ao
DF) e os poderes locais (atribudos aos municpios e ao DF). No sistema
federativo cada uma das entidades possui competncias devidamente
estabelecidas na Constituio Federal. De acordo com o disposto no art. 25 da
CR/88 os Estados-membros organizam-se e se regem pelas Constituies e leis
que adotarem, alm dos princpios estabelecidos na CR/88. Os Estadosmembros possuem competncia residual, vez que as competncias e atribuies
da Unio encontram-se expressas na Constituio e a dos Municpios
encontram-se associadas aos interesses locais. Assim, a 'residualidade' indica
que no havendo atribuio expressa da Unio ou no se tratando de interesse
local, a competncia ser dos Estados-membros, que so reconhecidos como
entes federativos autnomos.
Ateno! Vale mencionar que, em que pese a regra serem as competncias
estaduais residuais, a CR/88 enumerou algumas aos Estados-membros tais
como as competncias para instituir os seus impostos (art.155); a
competncia para instituir as contribuies para custear o regime de
previdncia de seus servidores (art.149, 1); e as constantes nos 1 e
2 do art. 25.
43
Os Estados federados so organizaes jurdicas parciais dotadas de um regime
de autonomia conferido pela Constituio. A constituio de 88 atribuiu aos
Estados-membros
capacidade
de
auto-organizao,
autolegislao,
autogoverno e autoadministrao (conceitos expostos abaixo).
A AUTONOMIA a capacidade de gerir negcios prprios dentro de limites
constitucionais. Mas a matria que for entregue Unio deve ser respeitada
pelos Estados, que no podem se recusar a aceitar as determinaes da Unio
sobre os assuntos de sua competncia constitucional. Por tal razo os Estados
membros no so soberanos, mas apenas autnomos.
Distines entre soberania e autonomia:
SOBERANIA
AUTONOMIA
Titular: Estado Federal

(Repblica Federativa do
Brasil). Pessoa jurdica de
direito pblico externo.
Quem o representa so os
rgos da Unio.
Titulares:
Unio,
Estadosmembros,
municpios,
DF.
Pessoas jurdicas de direito
pblico interno.
Peculiaridade:
Peculiaridade:
especialmente
especialmente importante importante no mbito interno.
no mbito internacional.
Sentido lexical: direito de se
reger (de se autogovernar) por
leis prprias.
Definio: liberdade de ao
dentro de um crculo de
competncias delimitado pela
Constituio. Esta liberdade, no
entanto, restringida por outros
princpios constituicionais.
Caractersticas
bsicas:
(ALEXANDRE DE MORAES)
Auto-organizao
e
normatizao prpria: Estado
Constituio Estadual; Municpio
e DF Lei Orgnica + capacidade
de legislar.
Autogoverno: poderes executivo
e legislativo prprios, eleitos
diretamente;
Auto-administrao: exerccio
prprio de suas competncias
44
legislativas,
tributrias
administrativas.
Essa autonomia possui cinco caractersticas: a) AUTO-GOVERNO: h a

presena dos trs poderes no Estado: Executivo, Legislativo e Judicirio. O
governo dos Estados-membros exercido pelo Governador e pelos Deputados
Estaduais, eleitos diretamente, nos termos da Constituio; b) AUTOORGANIZAO: os Estados possuem um ordenamento autnomo misto,
observa Raul Machado Horta, parcialmente derivado e parcialmente originrio.
A organizao dos Estados estabelecida pela prpria Constituio, observados
os limites estabelecidos pela Constituio da Repblica. O STF formulou o
principio da simetria, utilizado pela Corte para garantir, quanto aos aspectos
reputados substanciais, homogeneidade na disciplina normativa da separao,
independncia e harmonia dos poderes, nos trs planos federativos; c) AUTOLEGISLAO: os Estados so regidos por leis prprias (CF, art. 25), elaboradas
segundo o processo legislativo estabelecido em suas Constituies. Em que
pese o Poder Legislativo nos Estados ser unicameral, os princpios bsicos do
processo legislativo federal so normas de reproduo obrigatria, cujo modelo
deve ser seguido pelas Constituies Estaduais; d) AUTO-ADMINISTRAO: a
repartio constitucional de competncias para o exerccio e o desenvolvimento
da atividade normativa dos Estados-membros um pressuposto de sua
autonomia. Cada Estado-membro recebe da Constituio, alm da competncia
legislativa, outras competncias para o desempenho de suas tarefas e servios,
s quais o objeto no corresponde a uma nica atividade. A doutrina denomina
de competncia administrativa; e) AUTONOMIA TRIBUTRIA, FINANCEIRA e
ORAMENTRIA: h tributos especficos dos Estados, que os arrecadam e
realizam seu controle oramentrio.
As regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies (ART. 25,
3, CF/88) no so dotadas de personalidade e no possuem governo ou
administrao prpria. So rgos de planejamento, compostos por Municpios,
dos quais deriva a execuo de funes pblicas de interesse comum, mas cujas
decises no so obrigatrias, tendo em vista a autonomia municipal.
REGIO
MICRORREGIO
AGLOMERAES URBANAS
METROPOLITANA
Ponto comum: municpios limtrofes
No
possvel
verificar a separao
fsica
entre
os INEXISTE a continuidade urbana,
Ora h continuidade urbana, ora
municpios, ou seja, a
questo
urbanstica
no, com problemas em comum.

h
uma descontnua
CONTINUIDADE
URBANA GERAL.
45
Antes da CF/88, a
competncia
para
criao era da Unio
No existem rios municipais; as terras devolutas, via de regra, pertencem aos
Estados, e no Unio. Consoante disposio expressa no art. 20, II, da CR/88,
so bens da Unio somente as terras devolutas indispensveis defesa das
fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de
comunicao e preservao ambiental, definidas em lei; so bens dos
Estados: "Art. 26, CR. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as guas
superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas,
neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; II - as reas, nas
ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas
sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; III - as ilhas fluviais e lacustres
no pertencentes Unio; e IV - as terras devolutas no compreendidas entre
as da Unio.
- O nmero de Deputados Estaduais (art. 27, CF/88) possui relao direta com
o nmero de Deputados Federais (triplo da representao do Estado na
Cmara dos Deputados), que por sua vez proporcional populao de cada
um dos Estados. A frmula a seguinte: NDE= 3 x NDF ( nmero de Deputados
Estaduais = 3x nmero de Deputados Federais); caso o Estado possua mais de
doze Membros na Cmara dos Deputados, a representao na Assembleia
Legislativa ser: NDE = 36 + NDF -12 (nmero de Deputados Estaduais= 36 +
nmero de Deputados Federais 12)
FORMAO DOS ESTADOS (art. 18, CF/88) - A Constituio no veda a
reorganizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil. Assim,
os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para
se anexarem a outros ou formarem novos Estados ou Territrios Federais. Para
tanto deve-se ter em vista o seguinte procedimento: 1) realizao de consulta s
populaes diretamente interessadas, atravs de plebiscito; (ADI 2.650/DF: no
que se refere populao diretamente interessada, o STF adotou entendimento
de que no caso de desmembramento para a formao de novos estados ou
territrios federais, a expresso abrange as duas populaes: tanto da rea
desmembrada, quanto da remanescente); 2) sendo favorvel a consulta
popular (no sendo, arquiva-se obrigatoriamente o processo), poder ser
proposto um projeto de lei complementar em qualquer das Casas do Congresso
Nacional, devendo-se proceder audincia da(s) Assemblia(s) Legislativa(s)
das reas envolvidas (CF, art. 48 VI), cujo parecer no vinculante, mas apenas
opinativo; 3) o projeto de lei complementar deve ser aprovado pela maioria
absoluta dos deputados e senadores, conforme art. 69 CF/88.
2.2
Competncias Estaduais. Interveno Federal nos EstadosMembros, Distrito Federal e Territrios.
2.2.1 Repartio de Competncias
O Estado Federado se caracteriza pela existncia de mais de uma fonte de poder
em seu territrio, por isso, necessria a repartio de competncias dentro do
Estado. Se no forem repartidas as competncias podem algumas atividades
ficar sem cumprimento. Por outro lado, algumas atividades, no intuito de atender
ao mandamento constitucional da eficincia, podem melhor ser prestadas e
46
geridas se dentro da esfera de competncia do ente que possui maior
capacidade de se fazer presente junto populao administrada; exemplo disso
a determinao constitucional de descentralizao do servio nico de sade
no art.198, I, da CR/88. O ncleo essencial do Federalismo a REPARTIO
DE COMPETNCIAS, que na Constituio podem ser MATERIAIS OU
LEGISLATIVAS. A repartio feita pela aplicao do CRITRIO DA
PREDOMINNCIA DOS INTERESSES.
UNIO
GERAL
ESTADOS
REGIONAL
MUNICPIOS
LOCAL
A Unio responsvel pela manuteno da unidade nacional. Por isso, a sua

competncia geral. As competncias regionais so assim estabelecidas em
razo de tutelarem interesses regionais, ou seja, aqueles que ultrapassam os
interesses locais (de mais de um Municpio). No tocante repartio de
competncias existem trs tcnicas: a) Enumerao dos poderes da Unio e os
remanescentes para os Estados; EXEMPLO: EUA; b) Enumerao dos poderes
dos Estados e os remanescentes para a Unio; EXEMPLO: Canad; c)
Enumerao dos poderes da Unio e dos Estados, e os RESDUOS para a
Unio; EXEMPLOS: ndia e Venezuela. Essa tcnica foi adotada no Brasil, em
relao matria TRIBUTRIA. O Brasil adota a tcnica de enumerao dos
poderes da Unio e os remanescentes para os Estados. O que ocorre que, ao
contrrio dos EUA, no Brasil a Unio possui muitas competncias, o que acaba
por concentrar muito poder na Unio. No sistema federativo brasileiro os
Municpios tambm possuem competncia expressa na clusula do interesse
local. Sempre que se tentar fazer uma lista exaustiva, ser necessrio deixar o
RESDUO para algum.
Modalidades de REPARTIO DE competncias:
COMPETNCIAS
COMPETNCIAS LEGISLATIVAS
MATERIAIS
OU
COMPETNCIAS
ADMINISTRATIVAS
Tratam
da
responsabilidade pelo
exerccio
de
determinados servios
pblicos
/
administrativos
a competncia para a edio de normas. Os entes federados no

podem legislar sobre assuntos de competncia uns dos outros,
evitando a superposio de atividade legislativa, mesmo na
competncia legislativa comum do artigo 24
EXCLUSIVAS
EXCLUSIVAS
Cada ente tem a sua

excluindo os demais
PRIVATIVAS
da unio (artigo 22 e pargrafo nico). Pode

ser delegada aos Estados para legislarem
sobre determinada matria, por meio de Lei
(Unio - artigo 21)

-
47
complementar, desde que, sobre questes
especficas
COMUNS,
CONCORRENTES(ar Os municpios esto

tigo 24)
excludos,
cabem
CUMULATIVAS OU
somente a Unio,
PARALELAS
Estados e Distrito
Federal, que podero
(Todos
os
entes
legislar
federados - artigo 23)
concorrentemente
sobre os assuntos
constantes no artigo
24, mas, no h
superposio. 1 a
4 ( unio competem
s normas gerais; os
Estados
tm
competncia
suplementar; se a
Unio no emitir as
normas gerais, os
Estados
podero
exercer a competncia
plena sobre o assunto;
se aps o exerccio da
competncia
plena
dos Estados, surgir
supervenientemente
regulamentao sobre
normas gerais da
Unio, a norma dos
Estados ter a eficcia
suspensa - no
revogao e nem
invalidez,
no
que
contradizer a Unio,
no
existindo
repristinao).
SUPLEMENTARES
(artigo 24, 2; art. 30, II) no primeiro artigo

trata-se
competncia
LEGISLATIVA
SUPLEMENTAR DOS ESTADOS e o segundo
artigo fala da competncia LEGISLATIVA
SUPLEMENTAR DOS MUNICPIOS
Ateno! Nessa competncia suplementar, s
dado aos municpios legislar se houver lei
federal/estadual a ser suplementada. No
pode
exercer
essa
competncia
autonomamente.
48
Em razo do princpio da legalidade aplicado Administrao Pblica - de que

o administrador somente pode fazer o que a lei autoriza -, os atos materiais da
Unio decorrentes de sua competncia exclusiva sero legislados por ela
prpria. possvel identificar uma correspondncia entre a competncia material
e a competncia legislativa. Assim, se todos os entes polticos praticam os atos
materiais todos podero legislar sobre ele. Tambm possvel concluir que
todos iro legislar sobre os assuntos de sua competncia material.
OBS.: A organizao e manuteno do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico
do Distrito Federal (DF) e dos Territrios, bem como da Defensoria dos
Territrios cabe Unio. Quanto Defensoria Pblica do Distrito Federal (EC
69/2012), trata-se de competncia do prprio DF.
Ao se proceder anlise dos incisos dos artigos 21 a 24 da CR/88 deve se ter
em mente que, por uma questo lgica, a competncia material da Unio
determinada de acordo com a necessidade de uniformidade nacional.
OBSERVAES IMPORTANTES:
1) NO ARTIGO 24 EST PREVISTA A COMPETNCIA CONCORRENTE, MAS
H 02 INCISOS NO ARTIGO 22 (XXI e XXVII) QUE FALAM DE NORMAS
GERAIS, MAS NO SO DE COMPETNCIA CONCORRENTE, NO H
APLICAO DA COMPETENCIA SUPLEMENTAR DOS OUTROS ENTES
POLTICOS;
2) A LEI 8666 NO PODE SER REVOGADA, PODE SER MODIFICADA,
COLOCANDO-SE OUTRA NO LUGAR, MAS, PURA E SIMPLESMENTE
REVOG-LA NO POSSVEL SOB PENA DE INVIALIBIZAR A ATUAO DE
TODAS AS ESFERAS DE PODER;
3) O INCISO XX, DO ART. 21, FALA DE SERVIOS LOCAIS, MAS OBSERVESE QUE A COMPETNCIA NO PARA REALIZAR OS SERVIOS,
SOMENTE PARA INSTITUIR DIRETRIZES PARA O SERVIO, OU SEJA, A
UNIO TENTAR ESTABELECER UMA UNIFORMIDADE NACIONAL;
4) TODA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL OBJETIVA, NA LEGISLAO
ORDINRIA, MAS, SOMENTE A RESPONSABILIDADE EM DECORRNCIA
DE ATIVIDADE NUCLEAR EST NA CF (art. 21, XXIII, d);
5) O QUE SE PODE OBSERVAR DA COMPETNCIA COMUM PREVISTA NO
ART. 23, CF/88 : A) TRATA-SE DE COMPETNCIA ADMINISTRATIVA;
LOGO, ADMINISTRAR EM ALGUMAS OCASIES PODE SER COM BASE NA
LEGISLAO DE COMPETNCIA DE OUTRO ENTE E, NO MNIMO, COM
BASE EM NORMAS GERAIS EXPEDIDAS PELA UNIO, SEJA COM BASE NA
SUA COMPETNCIA PRIVATIVA DO ART. 22 OU CONCORRENTE DO
ART.24; B) AS CONDUTAS PREVISTAS PARA OS ENTES POLTICOS SO
TODAS DE PROTEO DE UM BEM QUE DO INTERESSE COMUM DE
TODOS ELES (PATRIMNIO, MEIO AMBIENTE, EDUCAO, SADE ETC);
6) AS COMPETNCIAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 22, 23 E 24 DA CF/88
NO SO EXAUSTIVAS. H OUTROS DISPOSITIVOS NA CF QUE
ESTABELECEM OUTRAS COMPETNCIAS. EXEMPLO: ARTIGO 49, CF, QUE
ESTABELECE A COMPETNCIA LEGISLATIVA DO CONGRESSO
NACIONAL;
49
7) A UNIO QUE LEGISLA PRIVATIVAMENTE SOBRE TODOS OS PORTOS
(LACUSTRE, FLUVIAL, MARTIMO E AEROPORTOS) E SOBRE TODAS AS
FORMAS DE NAVEGAO E TRANSPORTE; S A UNIO EXPLORA
(DIRETA OU INDIRETAMENTE) A NAVEGAO AREA, AEROESPACIAL E
OS AEROPORTOS; S A UNIO EXPLORA (DIRETA OU INDIRETAMENTE)
O TRANSPORTE FERROVIRIO E AQUAVIRIO NACIONAL12; S A UNIO
EXPLORA (DIRETA OU INDIRETAMENTE) O TRANSPORTE RODOVIRIO
INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS13;
8) QUANTO AO PREVISTO NO 4 DO ART. 24 DA CR/88, NO H QUE SE
FALAR EM REVOGAO DE LEI ESTADUAL POR LEI FEDERAL, POSTO
QUE ISSO OFENDERIA O PACTO FEDERATIVO, VEZ QUE UM ENTE
POLTICO NO PODE, POR UM ATO LEGISLATIVO SEU, REVOGAR ATO
LEGTIMO DE OUTRO ENTE; POR ISSO A CR/88 FALA EM SUSPENSO DA
EFICCIA.
Nota do resumidor para o estudo dessa matria indispensvel a leitura dos artigos
21 a 24 da CR/88.
Jurisprudncia:
STF:
ADI e competncia estadual - 1
O Plenrio confirmou medida cautelar e julgou procedente, em parte, pedido
formulado em ao direta para declarar a inconstitucionalidade das expresses
municipais e de empresa pblica e de sociedade de economia mista, constantes do
5 do art. 28 da Constituio do Estado do Rio Grande do Norte. O Tribunal
asseverou, poca, que, ao incluir os municpios, a norma estadual estaria a afrontar
a autonomia municipal, consagrada nos artigos 29 e 30 da CF. Aduziu, ainda, que os
Estados-membros no poderiam impor obrigaes de natureza civil, comercial ou
trabalhista s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, porquanto
sujeitas ao regime das empresas privadas. ADI 144/RN, rel. Min. Gilmar Mendes,
19.2.2014. (ADI-144) (Informativo 736, Plenrio)
ADI e competncia estadual - 2
O Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta para confirmar medida
cautelar e declarar a inconstitucionalidade do art. 40 do ADCT da Constituio do
Estado de Minas Gerais. O Tribunal consignou que as empresas em questo estariam
sujeitas a regime trabalhista, razo pela qual o constituinte estadual no poderia tratar
de temtica relativa a direito do trabalho no mbito de empresas pblicas e de
sociedades de economia mista. ADI 318/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.2.2014.
(ADI-318) (Informativo 736, Plenrio)
ADI: auto-organizao de Estado-membro e separao de Poderes
O Plenrio conheceu, em parte, de ao direta e, na parte conhecida, julgou
procedente pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade de diversos
dispositivos do ADCT da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul. Os preceitos
impugnados fixam prazo para o Poder Executivo encaminhar proposies legislativas
e praticar atos administrativos. No mrito, a Corte reputou inconstitucionais os artigos
4; 9, pargrafo nico; 11; 12, caput; 13; 16, inciso II e pargrafo nico; 19; 26; 28;
12
Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte aquavirio entre porto estrangeiro e porto
brasileiro, nem (obviamente) as linhas frreas situadas fora do territrio nacional (mesmo que ligadas s
linhas frreas nacionais), nem o transporte ferrovirio limitado s fronteiras de um nico Estado.
13
Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte rodovirio municipal (competncia do
Municpio) nem o transporte rodovirio intermunicipal entre Municpios de um mesmo Estado
(competncia dos Estados: ADI 2349/ES, INFO STF 399).
50
29; 30; 31; 38; 50; 60; 61 e 63 ao fundamento de que exorbitariam da autorizao
constitucional para fins de auto-organizao da unidade federativa. Asseverou a
indevida interferncia dos dispositivos questionados na independncia e harmonia
entre os Poderes ao criar verdadeiro plano de governo. ADI 179/RS, rel. Min. Dias
Toffoli, 19.2.2014. (ADI-179)
A competncia para legislar sobre servios de telecomunicaes privativa da Unio.
Logo, inconstitucional lei estadual que proba a cobrana de assinatura mensal
pelas concessionrias de servios de telecomunicaes. STF. Plenrio. ADI 4369/SP,
Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 15/10/2014 (Info 763).
INCONSTITUCIONAL lei estadual que prev prazos mximos para que as
empresas de planos de sade autorizem exames mdicos aos usurios. Isso porque
trata-se de lei que dispe sobre direito civil, direito comercial e poltica de seguros,
matrias que so de competncia da Unio (art. 22, I e VII, da CF/88). STF. Plenrio.
ADI 4701/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 13/8/2014 (Info 754).
CONSTITUCIONAL lei estadual que preveja que, no momento da emisso da
carteira de identidade, o rgo estadual dever incluir no referido documento o tipo
sanguneo da pessoa, se ela assim solicitar. STF. Plenrio. ADI 4007/SP e ADI
4343/SC, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 13/8/2014 (Info 754).
inconstitucional lei estadual que regule a atividade de despachante perante os
rgos da Administrao Pblica estadual estabelecendo requisitos para o exerccio
dessa profisso. STF. Plenrio. ADI 4387/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
4/9/2014 (Info 757).
inconstitucional norma da CE que preveja que compete s Cmaras Municipais os
julgamentos das contas de seus Presidentes. A CF/88 somente autoriza que as
Cmaras Municipais julguem as contas dos Prefeitos. No caso das contas dos
Presidentes das Cmaras de Vereadores, estas devem ser julgadas pelo TCE. STF.
Plenrio. ADI 1964/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/9/2014 (Info 757).
inconstitucional norma da Constituio estadual que preveja que o Deputado
Estadual perder o mandato em caso de condenao criminal nos crimes apenados
com recluso, atentatrios ao decoro parlamentar. Isso porque a CE, ao tratar sobre
perda de mandato do parlamentar estadual, dever seguir as mesmas regras
impostas pela CF/88 aos deputados federais. STF. Plenrio. ADI 3200/SP, Rel. Min.
Marco Aurlio, julgado em 22/5/2014. (Info 747)
inconstitucional lei estadual que estabelece que a remunerao dos Deputados
Estaduais ser um percentual sobre o subsdio dos Deputados Federais. Tal lei viola
o princpio da autonomia dos entes federativos. STF. Plenrio. ADI 3461/ES, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgado em 22/5/2014. (Info 747)
inconstitucional norma da Constituio estadual que exija autorizao da
Assembleia Legislativa para que o Governador e o Vice possam se ausentar do pas
por menos de 15 dias. A CE somente poderia prever a autorizao se a ausncia
fosse superior a esse prazo. STF. Plenrio. ADI 775/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado
em 3/4/2014. STF. Plenrio. ADI 2453/PR, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em
3/4/2014. (Info 741)
constitucional lei estadual que regula procedimento para homologao judicial de
acordo sobre a prestao de alimentos firmada com a interveno da Defensoria
Pblica. Isso porque tal legislao est inserida na competncia concorrente (art. 24,
XI, da CF/88). STF. Plenrio. ADI 2922/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
3/4/2014. (Info 741)
INCONSTITUCIONAL lei estadual que preveja a tramitao direta do inqurito
policial entre a polcia e o Ministrio Pblico. CONSTITUCIONAL lei estadual que
preveja a possibilidade de o MP requisitar informaes quando o inqurito policial no
for encerrado em 30 dias, tratando-se de indiciado solto. STF. Plenrio. ADI 2886/RJ,
red. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa, julgado em 3/4/2014. (Info 741)
INCONSTITUCIONAL lei estadual que prev prioridade na tramitao para
processos envolvendo mulher vtima de violncia domstica. A fixao de prioridades
51
na tramitao dos processos judiciais matria de Direito Processual, cuja
competncia privativa da Unio (art. 22, I, CF/88). STF. Plenrio. ADI 3483/MA, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em 3/4/2014. (Info741)
INCONSTITUCIONAL lei estadual que determine que os postes de sustentao
rede eltrica que estejam causando transtornos ou impedimentos aos proprietrios
de terrenos sero removidos, sem qualquer nus para os interessados. Isso porque
essa lei trata sobre energia eltrica, matria de competncia privativa da Unio (art.
22, IV, da CF/88), alm de interferir nos termos da relao contratual estabelecida
entre o poder federal e as concessionrias que exploram o servio de fornecimento
de energia eltrica no Estado-membro. STF. Plenrio. ADI 4925/SP, Rel. Min. Teori
Zavascki, julgado em 12/2/2015 (Info 774).
INCONSTITUCIONAL lei estadual que proba a comercializao, no referido
Estado-membro, de produtos importados que no tenham sido submetidos anlise
de resduos qumicos de agrotxicos. Isso porque essa lei trata sobre comrcio
exterior, matria cuja competncia privativa da Unio, nos termos do art. 22, VIII,
da CF/88. STF. Plenrio. ADI 3813/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 12/2/2015
(Info 774).
A competncia para legislar sobre educao e ensino concorrente (art. 24, IX, da
CF/88). Determinado Estado-membro editou uma lei prevendo o nmero mximo de
alunos que poderiam estudar nas salas de aula das escolas, pblicas ou particulares,
ali existentes. O STF entendeu que essa lei constitucional e que no usurpa a
competncia da Unio para legislar sobre normas gerais de educao. STF. Plenrio.
ADI 4060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/2/2015 (Info 775).
A competncia para legislar sobre servios de telecomunicaes privativa da Unio.
Logo, inconstitucional lei estadual que verse sobre este tema, como o caso de lei
estadual que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a
criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais. STF.
Plenrio. ADI 2615/SC, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/3/2015
(Info 777).
inconstitucional Lei Orgnica Municipal que disponha sobre o regime jurdico dos
servidores pblicos (seus direitos e deveres). O art. 61, 1, II, c, da CF/88 prev
que compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei que trate sobre os direitos
e deveres dos servidores pblicos e sobre o regime jurdico dos militares. Essa regra
tambm aplicada no mbito municipal por fora do princpio da simetria. STF.
Plenrio. RE 590829/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 5/3/2015 (Info 776).
CONSTITUCIONAL a lei estadual que permite o comrcio de artigos de
convenincia em farmcias e drogarias. STF. Plenrio. ADI 4954/AC, Rel. Min. Marco
Aurlio, julgado em 20/8/2014 (Info 755).
INCONSTITUCIONAL lei estadual que trate sobre inspeo tcnica de veculos.
Isso porque essa Lei versa sobre TRNSITO, matria de competncia privativa da
Unio (art. 22, XI, da CF/88). STF. Plenrio. ADI 1972/RS, rel. Min. Teori Zavascki,
julgado em 18/9/2014 (Info 759).
INCONSTITUCIONAL norma da Constituio Estadual que disponha as atribuies
para a defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas. Isso porque
somente a Unio pode legislar sobre a matria, conforme determina o art. 22, XIV, da
CF/88. STF. 1 Turma. ADI 1499/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/9/2014
(Info 759).
INCONSTITUCIONAL lei estadual que crie, como requisito de admissibilidade para
a interposio de recurso inominado no mbito dos juizados especiais, o depsito
prvio de 100% do valor da condenao. Tal norma viola a competncia privativa da
Unio para legislar sobre direito processual, alm de vulnerar os princpios do acesso
jurisdio, do contraditrio e da ampla defesa. STF. Plenrio. ADI 4161/AL, Rel.
Min. Crmen Lcia, julgado em 30/10/2014 (Info 765).
SMULA VINCULANTE 38-STF: competente o municpio para fixar o horrio
de funcionamento de estabelecimento comercial.
52
SMULA VINCULANTE 39-STF: Compete privativamente Unio legislar sobre
vencimentos dos membros das polcias civil e militar e do corpo de bombeiros
militar do Distrito Federal.
Smula vinculante 46-STF: A definio dos crimes de responsabilidade e o
estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento so da
competncia legislativa privativa da Unio. STF. Plenrio. Aprovada em
09/04/2015 (Info 780).
2.2.2 Interveno
A interveno o ato poltico que consiste na incurso de uma entidade
(interventora) nos negcios de outra entidade que tem sua autonomia
temporariamente suprimida. Trata-se de medida de defesa do Estado Federal.
A interveno um dos assuntos mais delicados da federao em razo de se
tratar de uma exceo regra de que cada ente possui suas prprias
competncias (REGRA DE OURO DA FEDERAO). Isso ocorre como forma
de proteo de determinados bens jurdicos, e somente pode ocorrer diante de
algumas hipteses em que o prprio sistema federativo se v ameaado por uma
de suas entidades. Assim, os motivos que justificam a interveno devem ser
relevantes e encontram-se devidamente previstos na Constituio da Repblica
(rol taxativo). A interveno sujeita-se ocorrncia de determinados MOTIVOS
e deve obedecer certas FORMALIDADES. A prtica desse ato excepcional foge
regra da federao, j que um ente poltico no pode, por qualquer motivo ou
sob qualquer forma, afastar a competncia do outro. Pela redao do artigo 34,
verifica-se que a regra a no interveno. Somente ser cabvel a interveno
pelos motivos e na forma estabelecida no prprio texto constitucional. A
competncia para decretar a interveno exclusiva dos chefes do executivo da
Unio e dos Estados. A forma da interveno no fixa, e ir variar de acordo
com o motivo. A forma bsica o decreto (privativo do Chefe do Executivo), e o
que varia no procedimento a fase antecedente ao decreto do Executivo.
UNIO > ESTADOS ou DF
FORMA
manter a integridade nacional Nestes casos a Unio, aps a expedio do decreto presidencial,
(I)
simplesmente intervm, sem pedir autorizao para ningum.
repelir invaso estrangeira ou O decreto presidencial especificar a amplitude, o prazo e as
de uma unidade da Federao condies de execuo da interveno e, se for o caso, nomear
em outra (II)
desde logo o interventor
pr
termo
a
grave O controle feito a posteriori (em 24 horas da expedio do decreto
comprometimento da ordem presidencial e realizado pelo Congresso Nacional que, se estiver
pblica (III)
de recesso, ser convocado extraordinariamente no mesmo prazo
de 24 horas.
garantir o livre exerccio de SOLICITAO do Poder Legislativo ou do Poder Executivo

qualquer dos Poderes nas coacto ou impedido.
unidades da Federao (IV)
REQUISIO do Supremo Tribunal Federal, se a coao for
exercida contra o Poder Judicirio.
H distino entre os institutos. H parte da doutrina que entende
que em caso de requisio o chefe do Executivo seria obrigado a
decretar a interveno, mas h corrente entendendo que ainda que
53
se trate de requisio, o chefe do Executivo tem poder discricionrio
para decidir pela decretao ou no da interveno
Neste caso NO H controle legislativo da interveno.
O decreto presidencial limitar-se- a suspender a execuo do ato
impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da
normalidade
reorganizar as finanas da
unidade da Federao que (V)
a) suspender o pagamento da Nestes casos a Unio, aps a expedio do decreto presidencial,
dvida fundada por mais de dois simplesmente intervm, sem pedir autorizao para ningum.
anos consecutivos, salvo motivo
de fora maior;
b) deixar de entregar aos O decreto presidencial especificar a amplitude, o prazo e as
Municpios receitas tributrias condies de execuo da interveno e, se for o caso, nomear
fixadas
nesta
Constituio, desde logo o interventor
dentro dos prazos estabelecidos
em lei
O controle feito a posteriori (em 24 horas da expedio do decreto
presidencial e realizado pelo Congresso Nacional que, se estiver
de recesso, ser convocado extraordinariamente no mesmo prazo
de 24 horas.
prover a
federal
execuo
de
lei PROVIMENTO, pelo SUPREMO Nestes casos NO H controle

TRIBUNAL
FEDERAL,
de legislativo da interveno.
REPRESENTAO
do
Procurador-Geral da Repblica
(alterado pela EC 45/04)
prover a execuo de ordem REQUISIO do Supremo

ou deciso judicial
Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justia ou do
Tribunal Superior Eleitoral (se
for do TST ou STM, deve ser
encaminhado ao STF o pedido
dessas cortes para que seja
requisitado pelo STF)
assegurar a observncia dos PROVIMENTO, pelo Supremo
seguintes
princpios Tribunal
Federal,
de
constitucionais
REPRESENTAO
do
Procurador-Geral
da
(PRINCPIOS
Repblica, na hiptese do art.
CONSTITUCIONAIS
34, VII.
SENSVEIS)
(ADI INTERVENTIVA)
A interveno foi criada na
CF/34, que era feita por lei,
sendo que a CF permitia que se
viesse uma lei decretando a
O decreto presidencial limitar-se a suspender a execuo do ato

impugnado, se essa medida
bastar ao restabelecimento da
normalidade
54
interveno
por
motivos
abusivos, poderia ser feito o
controle de constitucionalidade
da lei de interveno. A ADI
INTERVENTIVA era para permitir
ou impedir a interveno. Mas,
atualmente, a interveno no
feita por meio de lei, e sim por
meio de uma representao, que
surge
para
PERMITIR
A
INTERVENO e no impedi-la
como originalmente pensado.
forma
republicana,
representativo
e
democrtico
sistema
regime
direitos da pessoa humana

autonomia municipal
prestao
de
contas
da
administrao pblica, direta e
indireta
aplicao do mnimo exigido da
receita resultante de impostos
estaduais,
compreendida
a
proveniente de transferncias, na
manuteno e desenvolvimento
do ensino e nas aes e servios
pblicos de sade
ESTADOS> MUNICPIOS e
FORMA
UNIO>
MUNICPIOS
localizados em TERRITRIOS
deixar de ser paga, sem motivo Nestes casos o ESTADO, aps a expedio do decreto do
de fora maior, por dois anos governador, simplesmente intervm, sem pedir autorizao para
consecutivos,
a
dvida ningum.
fundada;
OBS.: o DISTRITO FEDERAL nunca far interveno, pois a
Constituio probe que o DF se subdivida em Municpios (art. 32)
no forem prestadas contas
devidas, na forma da lei
O decreto do governador especificar a amplitude, o prazo e as
condies de execuo da interveno e, se for o caso, nomear
desde logo o interventor
O controle feito a posteriori (em 24 h da expedio do decreto do

governador e realizado pela Assemblia ou Cmara Legislativa
55
que, se estiver de recesso, ser convocado extraordinariamente no
mesmo prazo de 24 horas.
no tiver sido aplicado o
mnimo exigido da receita
municipal na manuteno e Neste caso NO H controle legislativo da interveno.
desenvolvimento do ensino e
nas aes e servios pblicos O decreto do governador limitar-se- a suspender a execuo do ato
impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da
de sade
normalidade
para assegurar a observncia

de princpios indicados na
Constituio
Estadual
(PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
SENSVEIS)
(AO
INTERVENTIVA ESTADUAL),
ou
Neste caso NO H controle

legislativo da interveno.
o Tribunal de Justia der
O decreto do governador limitarprovimento a representao
se- a suspender a execuo do
(embora a Constituio no ato impugnado, se essa medida
diga expressamente a quem bastar ao restabelecimento da
caberia
realizar
a normalidade
representao, entende-se que
a
atribuio
cabe
ao
PGJ)Princpio da Simetria
para prover a execuo de lei,

de ordem ou de deciso
judicial
A interveno sempre EXCEPCIONAL e TEMPORRIA como garantia da

manuteno da federao. Tudo que for interpretado a ttulo de interveno deve
s-lo de forma restritiva. Caractersticas da interveno: a) excepcionalidade; b)
temporariedade; c) restrio interpretativa.
O DECRETO DE INTERVENO est regulado no artigo 36 da CR/88; Quando
o Legislativo analisa o decreto o faz com discricionariedade, podendo determinar
a sua suspenso (o controle do Legislativo posterior ao ato; o controle
jurisdicional do STF/TJ precedente ao ato de decreto da interveno).
Os atos do interventor so divididos em dois tipos: 1) ATOS PRPRIOS DA
INTERVENO PARA AFASTAR OS MOTIVOS DA INTERVENO:
responsabilidade civil direta do rgo interventor; 2) ATOS ORDINRIOS DO
ENTE POLTICO SOB A INTERVENO/ATOS DE GESTO ORDINRIOS: a
primeira responsabilidade do ente poltico sob a interveno, mas se o
interventor agir com dolo ou culpa caber o regresso contra o ente interventor.
ATENO: No que se refere ao controle jurisdicional do ato de interveno, no
pode ser utilizado para a anlise do seu mrito cuja natureza poltica; no
entanto, o ato no est imune a qualquer tipo de controle jurisdicional, sendo
cabvel quando no for observado pelo ente poltico interventor os dispositivos
constitucionais para tanto, bem como as hipteses taxativamente previstas.
STJ
56
INTERVENO FEDERAL. ESTADO DO PARAN. DESCUMPRIMENTO
DE DECISO JUDICIAL CARACTERIZADO. AO DE REINTEGRAO
DE POSSE. 1. A interveno federal medida de natureza excepcional,
porque restritiva da autonomia do ente federativo. Da as hipteses de
cabimento serem taxativamente previstas na Constituio da Repblica,
em seu artigo 34. 2. Nada obstante sua natureza excepcional, a
interveno se impe nas hipteses em que o Executivo estadual deixa
de fornecer fora policial para o cumprimento de ordem judicial. 3.
Interveno federal julgada procedente. Constituio34 (106 PR
2009/0049699-0, Relator: Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, Data de
Julgamento: 12/04/2010, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicao: DJe
12/05/2010)
STF
2. INTERVENO FEDERAL. (...) No se justifica decreto de interveno
federal por no pagamento de precatrio judicial, quando o fato no se
deva a omisso voluntria e intencional do ente federado, mas a
insuficincia temporria de recursos financeiros (4640 RS, Relator: Min.
NELSON JOBIM (Presidente), Data de Julgamento: 29/03/2012, Tribunal
Pleno, Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe-080 DIVULG 2404-2012 PUBLIC 25-04-2012)
Perguntas: 1) O no-pagamento de precatrio pode, em tese, ensejar

interveno federal? SIM. O fato do Estado-membro deixar de pagar precatrio
configura descumprimento de deciso judicial transitada em julgado e, portanto,
pode, em tese, autorizar a interveno federal com base no art. 34, VI, 2 parte,
da CF/88. 2) O simples no-pagamento de precatrio j enseja a interveno
federal? NO. Segundo a jurisprudncia consolidada do STF, pressuposto
indispensvel ao acolhimento da interveno federal que reste
demonstrada a atuao estatal voluntria e dolosa com objetivo de
descumprir deciso judicial transitada em julgado.
"No cabe recurso extraordinrio contra acrdo de
Tribunal de Justia que defere pedido de interveno
estadual em Municpio." (SM. 637)
Para se saber qual o Tribunal Superior ser competente dever ser
analisada a matria discutida e para quem seria dirigido o eventual recurso.
Compete ao STJ julgar pedido de interveno federal baseado no
descumprimento de ordem de reintegrao de posse de imvel rural ocupado
pelo MST expedida por Juiz Estadual e fundada EXCLUSIVAMENTE na
aplicao da legislao infraconstitucional civil possessria. Isso porque a
deciso descumprida analisou tema relacionado com direito civil privado, no
tendo feito consideraes sobre questes constitucionais. Logo, o eventual
recurso contra a deciso, quando o processo superasse as instncias ordinrias
e chegasse aos Tribunais Superiores, seria apreciado pelo STJ em sede de
recurso especial. No caberia, no caso, recurso extraordinrio ao STF, razo
pela qual esta Corte no seria competente para julgar o pedido de interveno
relacionada com o desatendimento da deciso.
57
2.3
Os Municpios na Constituio. Competncia Municipal,
Organizao Poltica e Administrativa dos Municpios. Interveno
nos Municpios.
H uma discusso doutrinria sobre se o Municpio ou no uma entidade
federativa. JOS AFONSO DA SILVA entende que os Municpios no so
entidades federadas, citando vrios artigos da CF, nos quais a denominao
entes federados no est direcionado aos municpios. Mas essa posio
isolada, porque a maioria da doutrina e o prprio STF reconhecem a natureza de
entidade federativa aos municpios por fora dos artigos 1o. e 18 da CR/88; para
saber se se trata ou no de um ente federado, preciso verificar se presentes
os requisitos da autonomia: 1) AUTO-GOVERNO: h poderes no municpio, que
possui os poderes Executivo e Legislativo; 2) AUTO-ORGANIZAO: os
municpios se organizam por um documento especfico, a lei orgnica; 3) AUTOLEGISLAO: capacidade para editar leis municipais, que no ultrapassam as
suas fronteiras; 4) AUTO-ADMINISTRAO: os municpios possuem um Poder
Executivo; 5) AUTONOMIA TRIBUTRIA, FINANCEIRA e ORAMENTRIA: h
tributos especficos; arrecadaes e gastos; possui controle oramentrio
prprio.
OBS.: O STF E O TSE ENTENDERAM QUE O NMERO DE VEREADORES
PROPORCIONAL POPULAO DO MUNICPIO ART. 29, IV, NO
ABSOLUTAMENTE DEFINIDO PELA DISCRICIONARIEDADE MUNICIPAL.
DEVE HAVER UMA PROPORCIONALIDADE DENTRO DOS LIMITES
IMPOSTOS PELOS INCISOS, APLICANDO-SE UMA REGRA DE TRS.
JURISPRUDNCIA:
1. "o art. 29, inciso IV da Constituio Federal exige que
o nmero de vereadores seja proporcional populao
dos Municpios, observados os limites mnimos e
mximos fixados pelas alneas a, b e c", razo por que
tais entes da Federao no podem fixar livremente o
nmero de cadeiras das Cmaras Legislativas. (699379
SP, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento:
24/02/2011, Data de Publicao: DJe-042 DIVULG
02/03/2011 PUBLIC 03/03/2011)
OBSERVAES
1) QUANTO AOS VEREADORES, POSSUEM IMUNIDADE MATERIAL, NO
HAVENDO O ILCITO PENAL, QUANDO RELACIONADA A CONDUTA COM O
EXERCCIO DO MANDATO; O VEREADOR NO TEM IMUNIDADE FORMAL,
E ASSIM, LEI ORGNICA QUE DIGA QUE O LEGISLATIVO MUNICIPAL PODE
PARAR O PROCESSO PENAL CONTRA O VEREADOR DEVE SER
DESCONSIDERADA.
2) QUANTO AOS PREFEITOS, TEM JULGAMENTO PENAL DO PERANTE O
TRIBUNAL DE JUSTIA (ART. 29, X, CR); O INCISO TRAZ UMA REGRA E UM
PRINCPIO DE QUE O FORO PENAL ORIGINRIO DO PREFEITO O
TRIBUNAL; CONFORME STJ NO RESP 199500176181, NO H
58
NECESSIDADE DE QUE O JULGAMENTO SEJA PELO PLENO DO TRIBUNAL
OU CORTE ESPECIAL. NO MBITO CIVIL, ALGUMAS CONSTITUIES
ESTADUAIS COSTUMAM DISPOR QUE O MANDADO DE SEGURANA
CONTRA O PREFEITO DA CAPITAL SER IMPETRADO NO TRIBUNAL DE
JUSTIA.
Smula 702 do STF:
CRIME
COMUM
PRATIC
ADO
POR
PREFEIT
O
COMPE
TNCIA
TRIBUNAL
JUSTIA
FEDERAL ELEITOR
AL
DE TRF
TRE
AS COMPETNCIAS DOS MUNICPIOS ESTO PREVISTAS NO ART. 30 DA

CR/88 destacam-se: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; V - organizar e
prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios
pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter
essencial; VI - manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do
Estado, programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental; VII prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios
de atendimento sade da populao; VIII - promover, no que couber, adequado
ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do
parcelamento e da ocupao do solo urbano; IX - promover a proteo do
patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora
federal e estadual. Ainda sobre a competncia dos Municpios, conferir os
seguintes julgados:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Farmcia. Horrio de
funcionamento. Competncia municipal. Precedentes. 1. A jurisprudncia
desta Corte est consolidada no sentido de que os Municpios so
competentes para fixar o horrio de funcionamento de farmcias e
drogarias, o que no implica em violao aos princpios constitucionais da
isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrncia e da defesa do
consumidor. 2. Agravo regimental no provido. (629125 SP, Relator: Min. DIAS
TOFFOLI, Data de Julgamento: 30/08/2011, Primeira Turma, Data de
Publicao: DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL02606-03 PP-00380)
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. IPTU. COMPETNCIA MUNICIPAL.
VALOR IRRISRIO. ARQUIVAMENTO. AUSNCIA DE LEGISLAO
ESPECFICA. INTERESSE DE AGIR.1. "No incumbe ao Judicirio, mesmo
por analogia a leis de outros entes tributantes, decretar, de ofcio, a
extino da ao de execuo fiscal, ao fundamento de que o valor da
cobrana pequeno ou irrisrio, no compensando sequer as despesas da
execuo, porquanto o crdito tributrio regularmente lanado
indisponvel (art. 141, do CTN), somente podendo ser remitido vista de lei
59
expressa do prprio ente tributante (art. 150, 6, da CF e art. 172, do CTN)"
(REsp 999.639/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6.5.2008,
DJe 18.6.2008).141CTN150 6CF172CTN2. Recurso especial provido para
determinar o retorno dos autos instncia a quo, a fim de prosseguir na
Execuo Fiscal. (1228616 PE 2011/0002090-1, Relator: Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/02/2011, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicao: DJe 24/02/2011).
DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINRIO.
VEREADORES.
FIXAO
DE
SUBSDIOS.
COMPETNCIA DA CMARA MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE
LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIO ESTADUAL. OFENSA AO ART.
29, VI, DA CONSTITUIO FEDERAL: INEXISTNCIA.CONSTITUIO
ESTADUAL29VICONSTITUIO FEDERAL1. A norma municipal foi declarada
inconstitucional pelo rgo especial do TJ/SP, por violao aos arts. 144 da
Constituio do Estado de So Paulo.Constituio do Estado de So Paulo2. A
fixao dos subsdios de vereadores de competncia exclusiva da
Cmara Municipal, a qual deve respeitar as prescries estabelecidas na
Lei Orgnica Municipal, na Constituio do respectivo Estado, bem como
na Constituio Federal. Constituio Federal3. Permaneceu inatacado, nas
razes recursais, fundamento suficiente para a manuteno do acrdo
recorrido.4. Agravo regimental a que se nega p(494253 SP , Relator: Min. ELLEN
GRACIE, Data de Julgamento: 22/02/2011, Segunda Turma, Data de
Publicao: DJe-048 DIVULG 14-03-2011 PUBLIC 15-03-2011 EMENT VOL02481-01 PP-00186)
3. CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA NORMATIVA. DECRETO MUNICIPAL
N.29.231/2008, DO RIO DE JANEIRO. RESTRIO DE HORRIO PARA
CIRCULAODE VECULOS DE CARGA E SUAS OPERAES.
LEGITIMIDADE. PRECEDENTE:RMS 29.990/RJ.RECURSO ORDINRIO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.29.231 (31732 RJ 2010/0047456-0, Relator:
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 06/09/2011, T1 PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 13/09/2011)
- CONTROLE DO MUNICPIO (art. 31) - Os tribunais de contas municipais no

podem mais ser criados, mas os j existentes se mantm (a exemplo do Tribunal
de Contas do Municpio de So Paulo); isso no impede, todavia, a criao de
cortes de contas estaduais com atribuio apenas para tomada de contas
municipais, embora o Tribunal de Contas Estadual possa, unificadamente, tomar
as contas do Estado e Municpios;
Referido artigo determina que as contas dos Municpios ficaro, durante
sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e
apreciao. S h publicidade das contas municipais durante 60 dias no ano?
No. Durante 60 dias, independentemente de qualquer requerimento do
contribuinte, as contas ficaro publicadas; depois dos 60 dias, o interessado,
para ter acesso s contas, dever requerer diretamente municipalidade.
Municpios e Tribunais de Contas. A Constituio da Repblica
impede que os Municpios criem os seus prprios Tribunais,
Conselhos ou rgos de contas municipais (CF, art. 31, 4),
mas permite que os Estados-Membros, mediante autnoma
deliberao, instituam rgo estadual denominado Conselho ou
Tribunal de Contas dos Municpios (RTJ 135/457, Rel. Min.
Octavio Gallotti ADI 445/DF, Rel. Min. Nri da Silveira),
incumbido de auxiliar as Cmaras Municipais no exerccio de
seu poder de controle externo (CF, art. 31, 1). Esses
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios embora
60
qualificados como rgos estaduais (CF, art. 31, 1) atuam,
onde tenham sido institudos, como rgos auxiliares e de
cooperao tcnica das Cmaras de Vereadores. A prestao
de contas desses Tribunais de Contas dos Municpios, que
so rgos estaduais (CF, art. 31, 1), h de se fazer, por
isso mesmo, perante o Tribunal de Contas do prprio
Estado, e no perante a Assemblia Legislativa do EstadoMembro. Prevalncia, na espcie, da competncia genrica do
Tribunal de Contas do Estado (CF, art. 71, II, c/c o art. 75). (ADI
687, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-2-95, DJ de 102-06)
2.3.1 Criao, Incorporao,

Municpios
Fuso e
Desmembramento dos
As modificaes relacionadas aos municpios devem ser feitas por LEI

ESTADUAL, dentro de um perodo determinado por LEI COMPLEMENTAR
FEDERAL. Tal procedimento destina-se a evitar a proliferao de municpios. De
qualquer modo obrigatria a consulta prvia por meio de PLEBISCITO. Deve
ser divulgada a lei com o os Estudos de Viabilidade Municipal.
ATENO: Um ponto importante a ser lembrado o trazido pela Emenda
Constitucional n 57 de 2008. Com essa emenda foi acrescentado o artigo 96 ao
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que assim dispe: Ficam
convalidados os atos de criao, fuso, incorporao e desmembramento de
Municpios, cuja lei tenha sido publicada at dezembro de 2006, atendidos os
requisitos estabelecidos na legislao do respectivo Estado poca de sua
criao. Desse modo, como muitos j haviam sido criados, sem a existncia da
lei complementar, eles foram convalidados para que a prpria ordem
constitucional no fosse posta em risco.
Quadro comparativo: Criao de municpios e de estados-membros
Entidades
Requisitos para sua criao
Estado-membro
- Plebiscito
- lei complementar federal
- oitiva das Assemblias Legislativas envolvidas
Municpios
- Divulgao do Estudo de Viabilidade Municipal

- Plebiscito com populaes diretamente interessadas
- Lei ordinria estadual, dentro do perodo determinado por le

complementar federal
Regio metropolitana, - Competncia dos Estados-membros mediante a edio de Le

aglomerao urbana e Complementar
microrregio.
61
PODER LEGISLATIVO
3 Ponto 3 Poder Legislativo

3.1
Organizao e Atribuies.
Estrutura e funcionamento: opera por meio do Congresso Nacional, que

bicameral (Cmara e Senado).
BICAMERALISMO: o bicameralismo uma caracterstica da federao, pois
necessria a instalao de um rgo representativo dos Estados. Apesar
de ser uma caracterstica da federao, nem sempre o reflexo de um
federalismo. Ex: Inglaterra (Estado Unitrio) cmara dos lordes e cmara dos
comuns.
Os que defendem a dualidade levam como argumentos o mais velho e talvez o
mais forte, que vem de Montesquieu, qual seja, a possibilidade de limitao
do poder. Com efeito, uma cmara permite o despotismo. Diversamente, muito
difcil a unio de duas cmaras para oprimir o povo. Outro argumento a favor
que a segunda cmara tem papel moderador.
A lio de Jos Afonso da Silva, no que se refere ao Brasil, a seguinte:
da tradio constitucional brasileira a organizao do Poder Legislativo
em dois ramos, sistema denominado bicameralismo, que vem desde o Imprio,
salvo as limitaes contidas nas Constituies de 1934 e 1937, que tenderam
para o unicameralismo, sistema segundo o qual o Poder Legislativo exercido
por uma nica cmara. Tem-se o bicameralismo como um sistema mais
propcio ao conservadorismo, enquanto o unicameralismo favoreceria os
avanos democrticos, na medida em que canaliza e exprime melhor os
anseios da soberania popular por transformaes.
Como bem expe UADI Lammego Bulos, existe ainda o bicameralismo
desigual, adotado na Repblica Federal da Alemanha. Por esse modelo, a
Cmara Alta (correspondente ao nosso Senado) no funciona em todas as
matrias cuja competncia for atribuda Cmara Baixa. Assim, senadores e
deputados atuam em assuntos especficos.
O bicameralismo s federal, diferentemente dos Estados e Municpios,
onde consagrado o unicameralismo (CF, arts. 27, 29 e 32).
3.1.1 Direito Positivo Brasileiro
O poder um s e emana do povo. Existem funes do Estado que so
identificadas desde Aristteles, a saber: Funo legislativa; funo executiva;
e funo judiciria. MONTESQUIEU idealizou a tripartio orgnica de funes
para garantir a no-cumulao de poder demais em um nico rgo.
62
A Constituio Federal normatizou em seu art. 2 o Princpio da separao das
funes a cargo do Estado, estabelecendo a independncia e harmonia entre
os Poderes. O Legislativo tem duas funes tpicas:
a) inovao da ordem jurdica (legislar);
b) fiscalizao: que pode ser de duas formas: POLTICO-ADMINISTRATIVA e
ECONMICA-ORAMENTRIA.
Cmara: sistema proporcional. 513 deputados federais. Mnimo de 8 e mximo
de 70 por Estado. Territrio tem 4 deputados federais. Idade mnima: 21 anos.
Senado: sistema majoritrio. 81 senadores. 3 senadores por Estado. Mandato
de 8 anos, renovao de 1/3 e 2/3, de 4 em 4 anos. Idade mnima de 35 anos.
OBS: Jurisprudncia do STF sobre o nmero de vereadores por municpio.
Informativo 398 [31 de agosto de 2005] (ADI-3365) considerou constitucional
resoluo do TSE que uniformizou os critrios para o clculo da quantidade de
vereadores em cada municpio. Essa questo foi pacificada posteriormente com
o advento da Emenda Constitucional n 58 de 2009, que alterou o art. 29, IV, da
CF/88 e estabeleceu critrios rgidos para a fixao do nmero de Vereadores,
levando em conta a populao dos Municpios.
O mnimo de 09 vereadores, nos municpios de at 15.000 habitantes e o
mximo de 55 Vereadores, nos municpios com mais de 8.000.000 de
habitantes, havendo escalas intermedirias delineadas na referida EC.
3.1.2 Congresso Nacional
Art. 44. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional,
que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
Pargrafo nico. Cada legislatura ter a durao de quatro anos.
Legislatura diferente de Mandato. A primeira tem durao de 4 anos e

corresponde ao perodo que vai do incio do mandato dos membros da
Cmara dos Deputados at o seu trmino (art. 44, pargrafo nico).
Na Cmara dos Deputados vige o princpio proporcional porque a
quantidade de deputados varia de acordo com a populao dos Estados.
J Senadores tm nmero fixo.
3.1.3 Atribuies do Congresso Nacional
O Congresso Nacional no faz s leis. Jos Afonso da Silva divide as atividades
em cinco grupos:
a) atribuies legislativas;
b) atribuies meramente administrativas;
c) atribuies de fiscalizao e controle;
d) atribuies de julgamento de crimes de responsabilidade;
e) atribuies constituintes.
a) ATRIBUIES LEGISLATIVAS: fazer as leis, de acordo com a competncia,
em observncia ao processo legislativo. Compete ainda ao Congresso Nacional
63
criar suas leis internas, sem ingerncia tcita ou explcita de quaisquer rgos
governamentais, muito menos internacionais.
b) ATRIBUIES MERAMENTE ADMINISTRATIVAS: atravs de decretos
legislativos ou resolues. Consiste na prtica de atos concretos, resolues
referendrias, autorizaes, aprovaes, sustao de atos, fixao de situaes
e julgamento tcnico. Esto no art. 49. No h participao do Presidente da
Repblica.
c) ATRIBUIES DE FISCALIZAO E CONTROLE: atravs de vrios
procedimentos, tais como: 1) pedidos de informao, por escrito,
encaminhados pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal
aos Ministros de Estado ou a quaisquer titulares de rgos diretamente
subordinados Presidncia da Repblica, importando em crime de
responsabilidade a recusa, ou o no-atendimento no prazo de trinta dias, bem
como declaraes falsas; 2) comisses parlamentares de inqurito, cujas
atribuies sero vistas a seguir; 3) controle externo, com o auxlio do
Tribunal de Contas e da Comisso mista permanente a qual se refere o art.
166, 1, e que compreende todas as atribuies contidas nos arts. 71 e 72 da
Constituio, culminando com o julgamento das contas prestadas anualmente
pelo Presidente da Repblica; 4) fiscalizao e controle dos atos do Poder
Executivo, includos os da administrao indireta (art. 49, X); e 5) tomada de
contas pela Cmara dos Deputados, quando o Presidente no as prestar no
prazo de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, ou seja, at 15 de
abril (arts. 51, II, e 84, XXIV).
d) ATRIBUIES DE JULGAMENTO DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE:
no julgamento do Presidente e Vice-Presidente da Repblica, dos Ministros de
Estado e Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (nos crimes
da mesma natureza conexos com aqueles), a Cmara dos Deputados funciona
como rgo de admissibilidade do processo e o Senado Federal como
tribunal poltico, sob a presidncia do Presidente do Supremo Tribunal
Federal. O Senado Federal julga tambm (sem o prvio juzo de
admissibilidade pela Cmara dos Deputados) os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica
e o Advogado-Geral da Unio.
e) ATRIBUIES CONSTITUINTES: compreende emendas Constituio.
Os artigos 49, 51 e 52 tratam de atos interna corporis que regulam competncias
no somente legislativas, mas tambm administrativas (executivas) e julgadoras.
OBS: AS COMPETNCIAS DO CONGRESSO, SENADO E DA CMARA DOS
DEPUTADOS ESTO PREVISTAS NOS ARTIGOS 49, 50, 51 E 52 DA CF, DE
SORTE QUE DEIXO DE TRANSCREVER.
3.1.4 Deputados e Senadores
Ao se falar em poder, deve-se sempre mencionar o artigo 2 como princpio
fundamental:
a) harmonia e independncia dos poderes;
64
b) funes tpicas e funes atpicas; (ARISTTELES e MONTESQUIEU):
funo fiscalizadora uma funo TPICA do Poder Legislativo;
c) estatuto constitucional dos congressistas.
3.1.5 Estatuto dos Congressistas:
o regime jurdico administrativo e processual aplicvel aos Deputados e
Senadores.
Prerrogativas
As prerrogativas referem-se ao cargo de parlamentar (ratione muneris) e
no pessoa que o ocupa. Por isso, so irrenunciveis (STF, RTJ 155/399).
Seu fundamento maior a necessidade de independncia e autonomia do
parlamentar. So comumente classificadas da seguinte forma: imunidade
material, imunidade processual, privilgio de foro, iseno do servio
militar, do jri e limitao ao dever de testemunhar. Segue-se uma breve
anlise de cada uma.
Sobre o tema:
Smula n. 245 do STF: A imunidade parlamentar no se
estende ao co-ru sem essa prerrogativa.
Smula n. 704 do STF: No viola as garantias do juiz natural,
da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por
continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por
prerrogativa de funo de um dos denunciados.
3.1.6 Imunidade material ou Inviolabilidade Parlamentar

A imunidade material implica a subtrao da responsabilidade penal e civil
do parlamentar, por suas opinies, palavras e votos, pois se trata de
clusula de irresponsabilidade geral do Direito Constitucional material.
Explica Nlson Hungria que, nas suas opinies, palavras e votos, jamais se
poder identificar, por parte do parlamentar, qualquer dos chamados crimes de
opinio ou crimes da palavra, como os crimes contra a honra, incitamento ao
crime, apologia de criminoso, vilipndio oral a culto religioso etc., pois a
imunidade material exclui o crime nos casos admitidos; o fato tpico deixa de
constituir crime, porque a norma constitucional afasta, para a hiptese, a
incidncia da norma penal. Quanto ausncia de responsabilidade civil, no
obstante o STF j houvesse firmado o entendimento de que estava abarcada
pela inviolabilidade prevista no art. 53, foi includa explicitamente por meio da
E.C. n. 35/01.
Se o ato tiver sido praticado fora do Congresso Nacional deve guardar
relao com a atividade parlamentar para ser alcanada pela imunidade. Se
for praticado dentro do recinto, tem natureza absoluta, mesmo que no
tenha relao com o mandato (STF). Inq 2330/DF*(Min Celso de Mello).
VEREADOR: Celso de Mello INFO 640 - setembro de 2011: Tratando-se de
Vereador, como sucede na espcie, a inviolabilidade constitucional que o
ampara no exerccio da atividade legislativa estende-se s opinies,
palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da prpria
Cmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Municpio
a que se acha vinculado.
65
NATUREZA JURDICA: excludente de antijuridicidade ou de tipicidade, a
depender da corrente que se adote.
CPI: dentro da CPI, o que o parlamentar disser est amparado pela imunidade.
Obs: Suplente de parlamentar no possui imunidade (Ministro Celso de Melo
AP 665/MT INFO 667 Maio de 2012)
CONGRESSISTA AFASTADO DO CARGO: o congressista afastado do
cargo perde o direito imunidade parlamentar e, via de consequncia, h o
trmino da suspenso da prescrio. INQ 725-RJ.
3.1.7 Foro Privilegiado
Foro por prerrogativa de funo Tratando-se de crime comum praticado
pelo parlamentar antes (desde que ainda no julgado em definitivo) ou na
vigncia do mandato, seja ou no relacionado com o exerccio de suas
funes, a competncia ser do STF, para os deputados e senadores.
Tribunal Estadual para os deputados estaduais, sendo que os vereadores
no possuem privilgio de foro. Importante ressaltar que os atos processuais
praticados pelo juzo natural antes da investidura do ru no cargo que
detm foro privilegiado so considerados vlidos pelo STF.
Crime comum, para tanto, crime diverso do de responsabilidade.
Aps o trmino do mandato, o processo retornar 1 instncia (na ADI
2797/DF e ADI 2860, o STF julgou inconstitucional a Lei n. 10.628/02, que
alterava o art. 84 do CPP). IMPORTANTE: O STF vem entendendo que na
hiptese de o ru buscar a renncia ao mandato com o escopo nico de
impedir que o julgamento ocorra, notadamente quando a prescrio estiver
prxima, mantm-se, excepcionalmente a competncia do STF. A corte
entendeu que a conduta do parlamentar revelava abuso de poder e fraude
processual (AP 396 INFO 606).
IMPORTANTE: Recentemente, o STJ mudou seu entendimento sobre foro por
prerrogativa de funo em relao improbidade administrativa. STJ disse que
no se aplica o foro por prerrogativa de funo s aes de improbidade,
in verbis: a ao de improbidade administrativa deve ser processada e
julgada nas instncias ordinrias, ainda que proposta contra agente
poltico que tenha foro privilegiado no mbito penal e nos crimes de
responsabilidade. (AgRg na Rcl 12514/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte
Especial, julgado em 16/09/2013). Atualmente as duas turmas do STF tambm
entendem que inexiste prerrogativa de foro em ao civil pblica por improbidade
administrativa (AI 786438 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, julgado em 04/11/2014, ACRDO ELETRNICO DJe-228 DIVULG 1911-2014 PUBLIC 20-11-2014).
3.1.8 Priso
Somente cabvel no flagrante de crime inafianvel. E ainda assim a Casa
ir decidir se mantm ou no a priso em flagrante. uma deciso poltica.
Vale lembrar que os Parlamentares no tm imunidade formal quanto
priso decorrente de condenao definitiva. O 2 do art. 53 da CF/88 veda
apenas a priso penal cautelar (provisria) do parlamentar, ou seja, no probe
66
a priso decorrente da sentena transitada em julgado, como no caso de
Deputado Federal condenado definitivamente pelo STF. STF. Plenrio. AP 396
QO/RO, AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Crmen Lcia, 26/6/2013 (Info 712).
PRISO DO SENADOR DELCDIO DO AMARAL (AC 4039 2 Turma, Min.
Teori Zavascki, 24/11/2015): Fundamentos: (a) garantia de natureza relativa
excepciona priso em flagrante de crime inafianvel; (b) estado de
flagrncia do crime de organizao criminosa (crime permanente art. 2,
caput e 2, da Lei 12.850/2013); (c) inafianabilidade decorrente do art.
324, IV, do CPP (presena dos motivos que autorizam a preventiva art.
312); (d) necessidade de interpretao sistemtica e teleolgica do 2 do
art. 53; (e) gravidade da situao, atentatria prpria jurisdio do STF.
3.1.9 Imunidade Processual ou Formal
Ocorre tanto em relao possibilidade de priso (penal e civil) quanto em
relao instaurao do processo. Esta ltima sofreu significativa alterao por
meio da E.C. n 35/01.
Quanto imunidade processual do parlamentar, a partir da EC n 35/01, h
possibilidade da Casa Legislativa respectiva sustar, a qualquer momento
antes da deciso final do Poder Judicirio, o andamento da ao penal
proposta contra parlamentar por crimes praticados aps a diplomao.
No h mais necessidade de autorizao prvia da respectiva Casa para
ser iniciado o processo criminal.
O partido pode pedir a qualquer tempo (antes do trnsito em julgado), mas a
Casa deve decidir em 45 dias. Suspende o processo e a prescrio.
Primeiro o STF recebe a denncia ou queixa, depois cientifica a Casa
Legislativa.
Para os crimes praticados antes da diplomao, no haver incidncia de
qualquer imunidade formal em relao ao processo. A garantia da imunidade
em sentido formal no impede a instaurao e no possibilita a suspenso do
inqurito policial contra parlamentar. A nova disciplina da imunidade formal, em
face de sua natureza processual, tem aplicao imediata.
3.1.10 Sigilo da Fonte
Limitao ao dever de testemunhar
Em princpio, os parlamentares tm o dever de testemunhar. Porm, o
parlamentar no pode ser conduzido sob vara. Pelo princpio da independncia
e harmonia entre os Poderes, o juiz deve convid-lo a prestar seu
depoimento em dia e hora convenientes. No so obrigados a testemunhar
sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do
mandato, nem sobre as pessoas que lhe confiaram ou delas receberam
informaes (art. 53, 6).
3.1.11 Incorporao s Foras Armadas:
Depende de licena da Casa. Iseno do Servio Militar: No deixa de ser uma
espcie de imunidade, porque o parlamentar fica imune a uma obrigao imposta
pela Constituio a todos os brasileiros (art. 143).
67
3.1.12 Estado de Stio:
8 As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro
durante o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante
o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos
casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional,
que sejam incompatveis com a execuo da medida. (Includo
pela Emenda Constitucional n 035, de 2001). Dentro da Casa
permanece a imunidade.
3.1.13 Vedaes ou Incompatibilidades

Incompatibilidades: A Constituio Federal prev, como forma de garantia da
independncia do Poder Legislativo, algumas proibies aos parlamentares,
conhecidas como incompatibilidades.
As incompatibilidades, segundo Alexandre de Moraes, podem ser classificadas
em funcionais (art. 54, I, b e II, b); negociais ou contratuais (art. 54, I, a);
polticas (art. 54, II, d) e profissionais (art. 54, II, a e II, c). A Constituio
no as estende aos cnjuges e parentes do parlamentar, at o segundo grau, o
que feito pelos Cdigos de tica e Decoro de algumas casas legislativas,
especialmente em relao s incompatibilidades do art. 54, I, a e 54, II, a.
Vale lembrar que o art. 38, I, da Constituio, contm outra incompatibilidade, ao
proibir a acumulao de mandato eletivo com cargo pblico (EXERCCIO
CONCOMITANTE), exceto para os vereadores, se os horrios forem
compatveis.
Por fim, conforme j decidido pelo STF, as restries constitucionais
inerentes ao exerccio do mandato parlamentar no se estendem ao
suplente (MS n. 21.266/DF).
3.1.14 Perda de Mandato
A perda do mandato pode se dar por cassao ou extino. CASSAO,
segundo Hely Lopes Meirelles, a decretao da perda do mandato, por ter o
titular incorrido em falta funcional, definida em lei e punida com esta sano.
EXTINO do mandato o perecimento do mandato pela ocorrncia de fato ou
ato que torna automaticamente inexistente a investidura eletiva, tais como a
morte, a renncia, o no comparecimento a certo nmero de sesses
expressamente fixado (desinteresse que a Constituio eleva condio de
renncia), perda ou suspenso dos direitos polticos.
Os casos de cassao de mandato previstos no art. 55, incs. I, II e VI, so
por voto secreto da maioria absoluta da respectiva Casa. instaurado um
processo poltico para a decretao da perda do mandato. A deciso
constitutiva (art. 55, 2; decidida). Nos casos do art. 55, incs. III, IV e V, que
so de simples extino do mandato, a declarao pela Mesa meramente
declaratria (art. 55, 3; declarada).
Quebra do decoro parlamentar o abuso das prerrogativas ou a percepo
de vantagens indevidas, ou que incida em outros casos regimentais, 1 do art.
55 da CF.
68
Pode existir quebra de decoro parlamentar antes do incio do mandato? Sim,
caso a sano por perda de decoro refira-se a ato praticado durante
mandato anterior (isso tranquilo na doutrina e na jurisprudncia), STF: MS
23388/DF e INFO 298. Quanto a fatos ocorridos quando o agente no
exercia mandato parlamentar algum, a doutrina vacilante, no tendo o
STF se posicionado especificamente.
No cabe ao STF reexaminar o enquadramento, feito pela Cmara dos
Deputados, de atos tidos como incompatveis com o decoro parlamentar.
NO H PERDA DE MANDATO do parlamentar nas hipteses do art. Art. 56
da CF.
O STF decidiu recentemente que o mandato pertence ao partido, sendo
que, todo aquele que mudar de legenda injustificadamente perder o
mandato: Afirmando que o carter partidrio das vagas extrado, diretamente,
da norma constitucional que prev o sistema proporcional. Ressaltou-se no se
tratar de imposio, ao parlamentar infiel, de sano de perda de mandato, por
mudana de partido, a qual no configuraria ato ilcito, no incidindo, por isso, o
art. 55 da CF, mas de reconhecimento de inexistncia de direito subjetivo
autnomo ou de expectativa de direito autnomo manuteno pessoal do
cargo.
Esse entendimento no se aplica aos Senadores, eleitos pelo sistema
majoritrio, com nfase na figura do candidato, sob pena de ser frustrada a
vontade do eleitor e a soberania popular (ADI 5081, Min. Roberto Barroso,
25/05/2015).
Importa ressaltar que, com a EC n.76/2013, a deciso sobre a perda do
mandato de Deputado ou Senador, nas hipteses previstas no art. 55, I, II e
VI, da CF/88, dever ser tomada por votao aberta, assim como a deciso
sobre a manuteno do veto do Presidente da repblica a projeto de lei.
No julgamento da Ao Penal 470/MG (Mensalo), o STF decidiu a respeito da
perda do mandato decorrente de condenao que o 2 do art. 55 da CF/88
no aplicado em todos os casos nos quais o Deputado ou Senador tenha
sido condenado criminalmente, mas apenas nas hipteses em que a
deciso condenatria no tenha decretado a perda do mandato
parlamentar por no estarem presentes os requisitos legais do art. 92, I, do
CP ou se foi proferida anteriormente expedio do diploma, com o
trnsito em julgado em momento posterior. Assim, nesse julgamento, decidiu
o STF que, se a deciso condenatria determinou a perda do mandato
eletivo do Deputado Federal ou Senador, nos termos do art. 92, I, do CP, a
perda do mandato ocorrer sem necessidade de que isso seja votado pela
Cmara dos Deputados ou Senado Federal. (Plenrio. AP 470/MG, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 10 e 13.12.2012.)
Todavia, em momento seguinte, o STF, de forma diversa ao entendimento
aplicado no caso do Mensalo, decidiu que, ao condenar um Parlamentar
federal, NO poder a Corte determinar a perda do mandato eletivo. Ao
ocorrer o trnsito em julgado da condenao, se o ru ainda estiver no
cargo, o STF dever oficiar Mesa Diretiva da Cmara ou do Senado
69
Federal para que tais Casas deliberem acerca da perda ou no do mandato,
nos termos do 2 do art. 55 da CF/88. STF. Plenrio. AP 565/RO, Rel. Min.
Crmen Lcia, julgado em 7 e 8/8/2013 (Info 714).
3.1.15 Reunies
A SESSO LEGISLATIVA anual, mas tem dois perodos intercalados por
recessos. Cada legislatura ter durao de quatro anos, compreendendo
quatro sesses legislativas ou oito perodos legislativos.
SESSO LEGISLATIVA ORDINRIA: o perodo anual em que deve estar
reunido o Congresso Nacional para os trabalhos legislativos. Divide-se em dois
perodos legislativos de 02 de fevereiro a 17 de julho e 1 de agosto a 22 de
dezembro (EC 50/06). A sesso legislativa ordinria no ser interrompida sem
aprovao do projeto de lei de diretrizes oramentrias (art. 57, 2).
Os espaos que vo de 22 de dezembro a 02 de fevereiro constituem recesso
parlamentar, nos quais o Congresso representado pela Comisso
Representativa (art. 58, 4).
REUNIES CONJUNTAS: pelo princpio do bicameralismo, as Casas do
Congresso devem funcionar e deliberar cada qual por si, separadamente. Mas a
Constituio prev hipteses em que se reuniro em sesso conjunta, caso em
que a direo dos trabalhos cabe Mesa do Congresso Nacional (presidida pelo
presidente do Senado).
A vedao reconduo para o mesmo cargo da mesa diretora somente se
aplica dentro da legislatura. A legislatura tem 04 anos e o mandato dos membros
da mesa tem 02 anos, assim a mesma legislatura tem 02 mandatos. Quando a
legislatura acaba, vir nova legislatura com um novo primeiro mandato e um
novo segundo mandato. Os membros eleitos no 2 mandato da legislatura
anterior no sofrero a limitao do artigo para a eleio para o primeiro
mandato da legislatura seguinte.
3.1.16 Comisses
COMISSES PARLAMENTARES
So rgos constitudos em cada Casa, compostos de nmero geralmente
restrito de membros, encarregados de convocar autoridades, realizar
audincias pblicas, estudar, examinar e iniciar proposies legislativas e
apresentar pareceres, entre outras atribuies (art. 58, 2).
a) Comisses permanentes, tcnicas ou temticas: subsistem atravs das
legislaturas, so organizadas em funo da matria, geralmente
coincidente com o campo funcional dos Ministrios. O art. 58 da CF
estabelece suas atribuies. As mais importantes so a de Constituio e
Justia, que tem a incumbncia de realizar o controle prvio de
constitucionalidade das proposies, e a de Finanas e Oramento, que se
manifesta em todas as proposies que afetem direta ou indiretamente o errio.
O art. 82, III, da Lei n. 8.078/90, d legitimidade comisso do Poder Legislativo
que cuide de matria de consumidores (rgo despersonalizado) para a
propositura de ao judicial que tenha por objeto a defesa do consumidor.
70
b) Comisses temporrias (ou especiais): extinguem-se com o trmino da
legislatura ou antes dela, neste ltimo caso, quando constitudas para
opinarem sobre determinada matria, tenham preenchido o fim a que se
destinam. Exemplo: comisso especial que, anos atrs, estudou a problemtica
das terras de estrangeiros no pas.
c) Comisses mistas: formam-se de Deputados e Senadores, a fim de
estudarem assuntos expressamente fixados, especialmente aqueles que
devam ser decididos pelo Congresso Nacional, em sesso conjunta de suas
Casas. Podem ser permanentes ou temporrias. So exemplos as comisses
mistas para emisso de pareceres sobre medidas provisrias (art. 62, 8)
e para acompanhamento oramentrio (art. 166, 1).
d) Comisses Parlamentares de Inqurito - CPI: so rgos que
desempenham papel de grande relevncia na fiscalizao e controle da
Administrao. Na Constituio vigente foram bastante prestigiadas, a ponto
de receberem poderes de investigao prprios das autoridades judiciais,
alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. A Cmara dos
Deputados e o Senado Federal, em conjunto ou separadamente, podero criar
tantas CPIs quantas julgarem necessrias, respeitadas as limitaes
regimentais (v.g., nmero mximo de cinco CPIs simultneas, que foi julgado
constitucional pelo STF).
e) Comisso Representativa: tem natureza diversa das comisses
anteriores. A comisso representativa, instituda no art. 58, 4, tem a
funo de representar o Congresso Nacional durante o recesso
parlamentar.
3.1.17 Comisses Parlamentares de Inqurito
CPI: A primeira constituio que tratou da CPI a CF/1934. Todas trataram de
CPI exceto a CF/1937.
As CPIs tambm so funo tpica do Poder Legislativo. o controle
parlamentar stricto sensu (fiscalizao).
REQUISITOS necessrios para a constituio da CPI:
a) REQUISITO FORMAL: mnimo de 1/3 dos Deputados Federais ou Senadores
subscrevam o pedido para a constituio da CPI. Deputados so 513, no mnimo,
171 devem subscrever. Senadores so 81, 27 devem subscrever.
b) REQUISITO SUBSTANCIAL OU REQUISITO MATERIAL: fato determinado.
c) REQUISITO TEMPORAL: em funo da razoabilidade, da proporcionalidade
e da segurana jurdica um indivduo no pode ficar eternamente sendo
investigado. A CF no fala qual o prazo, mas os regimentos internos dos
parlamentos estabelecem:
i. Regimento interno do Senado: 90 dias, e
ii. Regimento Interno da Cmara dos Deputados: 120 dias.
Esses prazos podem ser prorrogados desde que na mesma legislatura.
O primeiro requisito, segundo Pontes de Miranda, constitui um verdadeiro
instrumento das minorias contra as maiorias, j que bastam 1/3 dos
71
membros para a instaurao de uma CPI, mesmo contra a vontade dos
outros 2/3.
3.1.18 Poderes de Investigao Prprios das Autoridades Judiciais
Juiz tem poder de investigao? Na Repblica Federativa do Brasil, o juiz no
investiga porque adotado o sistema processual penal acusatrio (separao
entre os rgos de acusao, de defesa e de julgamento). Se o juiz no investiga
por que a expresso? Quem elaborou no tinha tcnica jurdica, assim o termo
deve ser entendido como PODERES DE INSTRUO PROCESSUAL
PRPRIOS DAS AUTORIDADES JUDICIAIS. O JUIZ TEM PODERES DE
INSTRUO.
A CPI NO PODE por AUTORIDADE PRPRIA, ou seja, sem a integrao
do Poder Judicirio:
a) Determinar a BUSCA E APREENSO DOMICILIAR.
b) Decretar priso (subtrao ou restrio da liberdade de locomoo).
c) Decretar a INTERCEPTAO TELEFNICA (artigo 5 XII, CF).
d) Determinar constrio judicial ou medidas assecuratrias (artigo 125, CPP):
arresto, seqestro, hipoteca ou indisponibilidade de bens.
e) Proibir que o cidado saia da comarca ou pas.
A CPI PODE diretamente por AUTORIDADE PRPRIA, sem a integrao do
Judicirio, praticar os seguintes atos:
a) Afastar os sigilos bancrio e fiscal do investigado.
b) Requisitar dados telefnicos.
c) Notificar testemunhas, informantes e investigados. (Se no comparecerem,
pode determinar a conduo coercitiva. Todos esto obrigados a depor na CPI,
mas algumas autoridades podem marcar hora, dia e local, desde que razoveis.
d) Prender em flagrante por falso testemunho a testemunha. O investigado NO
testemunha, no podendo ser preso por falso testemunho. A testemunha tem
o direito de se calar em relao ao que possa produzir prova contra si, como
direito a no auto-incriminao.
e) Prender em flagrante por desacato autoridade. EXEMPLO: dar um tapa na
cara do membro da CPI.
f) Determinar a realizao de diligncias. EXEMPLOS: vistorias, exames,
percias.
g) Requisitar (determinar) auxlio de servidores pblicos. EXEMPLO: requisitar
auditores da Receita Federal e do Banco Central.
Quando pratiquem atos abusivos, podero as CPIs serem submetidas ao
judicial no STF. Inviolabilidade do domiclio: casa todo espao corporal
autnomo e limitado, essa interpretao decorre da CF e do CP (artigo 150).
O STF em 2004 (ACO 730, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 22-92004,) passou a decidir que as CPIs estaduais tambm podem quebrar sigilo,
em nome do pacto federativo, no tendo se manifestado quanto s municipais.
Entretanto, o mesmo fundamento NO pode ser aplicado s CPIs municipais.
Os municpios devem requerer isso ao juiz, como medida de segurana.
MS 23639 = possibilidade de existncia simultnea de CPI e IP em curso.
72
HC 80089 = juiz no pode ser convocado pela CPI para explicar a sua sentena,
ingerncia de um poder em outro.
No h necessidade de devido processo legal ou contraditrio, pois o intuito
investigatrio e no acusatrio.
Toda deciso da CPI deve ser fundamentada analogia ao art. 93, IX CF (INF
216, 243 E 239)
3.1.19 Formao
Pode ser de cada casa isolada ou em conjunto:
a) CPI SIMPLES: formada somente por Deputados Federais ou somente por
Senadores.
b) CPI MISTA: formada por membros mistos, ou seja, Deputados Federais e
Senadores.
Seria inconstitucional Lei Orgnica ou Constituio Estadual que estabelea
qurum superior ao 1/3, de acordo com o entendimento do STF, sendo um
instrumento de proteo das minorias parlamentares. ATENO: a reduo do
qurum possvel. O alargamento que no possvel, j que prejudicaria o
direito das minorias.
3.1.20 Fato Determinado
O fato determinado objeto da CPI tem que ter uma relao federativa com a
Casa que est apurando, ou seja, deve estar dentre as atribuies da Casa
Legislativa, que estejam estabelecidas na CF. O STF permite que uma nica CPI
analise FATOS DETERMINADOS (no plural), assim, podem ser analisados fatos
determinados ao mesmo tempo.
3.1.21 Indicao de Representantes
Preenchidos os requisitos para a instaurao da CPI e sendo esta um
instrumento de defesa das minorias, o STF afirmou ser obrigatria sua
constituio, devendo o PRESIDENTE DO PARLAMENTO nomear os
representantes. Assim foi decidido pelo STF na CPI dos bingos. Os partidos
polticos no nomearam representantes; em razo disso, dois Senadores
impetraram MS para obrigar o Presidente do parlamento a indicar os
representantes para a formao da comisso.
Os partidos polticos escolhem internamente os seus representantes para
participarem da CPI. As CPIs devem obedincia ao princpio da
REPRESENTAO PROPORCIONAL PARTIDRIA.
3.1.22 Concluso
A CPI conclui o inqurito parlamentar, mas no pode condenar. Os documentos
sigilosos no podem ser divulgados (assim como o MP, o juiz, a autoridade
policial). Devem ficar em sigilo at o trnsito em julgado da sentena
condenatria, antes disso no se pode a qualquer pretexto a quebra do sigilo,
isso aplicado ao juiz, ao MP e autoridade policial.
3.1.23 Competncia
As pessoas podem se insurgir contra as deliberaes e decises da CPI por
meio de MS ou HC. Competncia para MS ou HC: STF (MS e HC) pois CPI do
Congresso Nacional (art. 102 I d e c art. 5 XXXV CF).
73
Na esfera estadual, o competente do TJ. Na esfera municipal, o competente
o juiz de piso.
Igualmente, as CPIs, sejam da CD, sejam do SF ou do prprio Congresso
Nacional (CPMI), devem absoluto respeito ao princpio federativo, e,
conseqentemente, autonomia dos Estados-membros, Distrito Federal e
Municpios, cujas gestes da coisa pblica devem ser fiscalizadas pelos
respectivos legislativos.
Ressalte-se que os eventuais abusos ou ilegalidades praticados pelas CPIs
devero ser controlados pelo Poder Judicirio.
3.2
O processo Legislativo. Clusulas Ptreas. Natureza.
Espcies. Iniciativa legislativa. Normas Constitucionais e Processo
Legislativo.
3.2.1 Espcies Normativas
3.2.1.1 Emendas Constituio
As propostas de emendas constitucionais so de iniciativa de um tero, no
mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; do
Presidente da Repblica; ou de mais da metade das Assembleias
Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros (art. 60, I a III, CF).
A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos
votos dos respectivos membros, e ser promulgada pelas Mesas da Cmara
dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem (art.
60, 2. e 3., CF). Se a proposta de emenda for rejeitada ou havida por
prejudicada, a sua matria no poder ser objeto de nova proposta na mesma
sesso legislativa (art. 60, 5., CF). (nem mesmo a pedido da maioria absoluta
de cada Casa do Congresso, como ocorre com as demais espcies normativas)
H vedaes de natureza circunstancial e de natureza material edio de
emendas constitucionais.
Vedaes de natureza circunstancial: no poder ser emendada na vigncia
de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
Vedaes de natureza material: clusulas ptreas ou ncleo rgido da
Constituio.
H, ainda, as vedaes implcitas, que so as que impedem a supresso dos
dispositivos de vedao de emendas constitucionais (art. 60) e as que probem
a mudana de titularidade do poder constituinte.
Importante ressaltar que a E.C. n. 45/04 equiparou s emendas constitucionais
os tratados e as convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros.
Importante destacar que, de acordo com o STF, os tratados internacionais
sobre direitos humanos celebrados e incorporados ao nosso ordenamento
jurdico em momento anterior EC n 45/04 ou que no tenham passado
pelo procedimento semelhante ao das emendas Constituio, tero
natureza supralegal, ou seja, permanecero acima das leis
infraconstitucionais, mas abaixo da Constituio.
74
3.2.1.2 Lei Complementar e Lei Ordinria
Reservam-se lei complementar as matrias taxativamente previstas na
Constituio Federal, enquanto todas as demais podero ser objeto de lei
ordinria (campo material residual).
As leis complementares seguem o mesmo procedimento de elaborao das leis
ordinrias, tendo como peculiaridade apenas o qurum de aprovao, que
ser, conforme o art. 69, da CF, por maioria absoluta.
Era bastante controversa no direito ptrio a existncia de hierarquia entre as leis
complementares e ordinrias. Contudo, a orientao atual do STF de no
existir hierarquia entre lei ordinria e lei complementar, tratando-se de
espcies legislativas com campos materiais distintos: Inexiste hierarquia
entre lei complementar e lei ordinria. O que h, na verdade, a distribuio
constitucional de matrias entre as espcies legais. 3. Agravo regimental
ao qual se nega provimento. (re 348605 Dias Toffoli).
Se uma matria de LO for tratada por LC, h duas posies:
a) LC INCONSTITUCIONAL: os que defendem essa tese indicam que, em que
pese o qurum qualificado de aprovao, h uma efetiva VIOLAO AO
PROCESSO LEGISLATIVO; se a CF determinou as matrias que seriam
tratadas por LO e LC, no pode o parlamento decidir de forma diversa.
b) LC CONSTITUCIONAL (STF): o STF reconhece a constitucionalidade, mas
ressalva que a sua natureza jurdica de LO, o que tem como consequncia que
poder ser modificada no futuro por LO.
AR 1264/RJ: TRATADO INTERNACIONAL no pode tratar sobre matria de
lei complementar, somente sobre matria de lei ordinria. No se resolve o
conflito entre LO e LC pela hierarquia, mas sim pela matria.
Informativo 429 (RE-419629)
3.2.1.3 Lei Delegada
A lei delegada, prevista no art. 59, IV, e 68 da Constituio, uma exceo ao
princpio da indelegabilidade de atribuies de um Poder para outro. A
delegao para o Presidente da Repblica, e chama-se delegao externa
corporis, porque para fora do Poder Legislativo. A delegao se faz por meio
de resoluo do Congresso Nacional (art. 68, par. 2) e por solicitao do
Chefe do Executivo ao Congresso Nacional. possvel que a Resoluo
estabelea a necessidade de apreciao do projeto pelo CN (delegao
imprpria), o que ocorrer em votao nica, vedada qualquer emenda.
So INDELEGVEIS:
- os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal,
- as leis sobre organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico,
- a legislao sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos,
eleitoral, e
- Legislao sobre planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramento.
75
3.2.1.4 - Matrias
Medidas Provisrias
reservadas
lei
complementar.
No so leis, mas tem fora de lei. Existem matrias que no podem ser objeto
de MP. Ver art. 62, 1, CF.
Apesar dos abusos efetivados com o antigo decreto-lei, a prtica demonstrou a
necessidade de um ato normativo excepcional e clere, para situaes de
relevncia e urgncia. Pretendendo regularizar esta situao e buscando tornar
possvel e eficaz a prestao legislativa do Estado, o legislador constituinte de
1988 previu as chamadas medidas provisrias. Nelson Nery Jr. est entre os que
criticam a sua manuteno no texto constitucional aps a opo popular pelo
Presidencialismo, haja vista ser uma espcie normativa tpica do regime
parlamentarista, em que a sua rejeio pode acarretar a queda do Primeiroministro, ao passo que no regime presidencialista no h qualquer sano para
o uso indevido da medida provisria.
A Emenda Constitucional n 32, promulgada em 11 de setembro de 2001 teve
como finalidade diminuir a excessiva discricionariedade na edio de medidas
provisrias, prevendo uma srie de limitaes materiais, bem como a
impossibilidade de reedies sucessivas.
A doutrina afirma que os Estados e Municpios podem editar medidas
provisrias, desde que haja previso na Constituio estadual e na Lei Orgnica.
No pode versar sobre matrias entregues lei complementar, as que no
podem ser objeto de delegao legislativa, a matria penal, processo civil,
processo penal, nacionalidade, cidadania, direitos polticos e direito eleitoral,
organizao do MP e Poder Judicirio, leis oramentrias, j aprovado em
projeto de lei pendente de sano do Presidente da Repblica.
Obs: MP que trate sobre majorao ou instituio de impostos, exceto os que
no respeitem ao princpio da anterioridade, somente produziro efeitos no
exerccio financeiro seguinte ao que tiverem sido convertidas em lei at o ltimo
dia do exerccio em que editada.
O Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. A MP
permanecer em vigor pelo prazo de 60 dias e ser submetida,
imediatamente, ao Poder Legislativo, para apreciao, nos termos do art. 62,
includos pela EC n 32/01.
O prazo ser contado da publicao da medida provisria, porm, ficar
suspenso durante os perodos de recesso do Congresso Nacional,
diferentemente do que ocorria anteriormente. Assim, a medida provisria poder
excepcionalmente exceder o prazo constitucional de 60 dias, se for editada antes
do recesso parlamentar. .
Havendo, porm, convocao extraordinria, entendemos que o prazo
constitucional das medidas provisrias no ficar suspenso durante os trabalhos
legislativos, em face da nova redao do 8, do art. 57, que determina sua
incluso automtica na pauta de votao.
76
3.2.1.4.1 Relevncia e Urgncia
Em tese, a MP no um instrumento ruim, j que cabvel em momentos de crise:
RELEVNCIA e URGNCIA.
O STF entende que a MP deve ser objeto de controle, no tocante aos
pressupostos constitucionais (relevncia e urgncia), pelo Executivo e
pelo Legislativo. Apenas excepcionalmente, quando a inconstitucionalidade
for flagrante e objetiva, pode o Judicirio analisar tais pressupostos.
No mais cabvel a reedio de MP. EXEMPLO: MP do plano real que foi
reeditada por 70 vezes.
Se a MP for inconstitucional no h posio do STF tratando do assunto: se
adepto da NULIDADE no ser aplicada; se da anulabilidade, aplica-se a MP.
O Presidente editou a MP, que convertida em lei. Ir a mesma para a sano
ou veto do Presidente? Se no houve nenhuma modificao, no precisa; se
houve uma modificao do texto, dever ser encaminhada para a apreciao do
Presidente. As alteraes que os parlamentares fizerem somente vo valer
depois de aprovada a modificao pela lei de converso, antes disso permanece
a MP com o texto original.
O vcio da MP contamina a lei de converso? SIM.
Nas emendas dos parlamentares possvel emendar com matria de iniciativa
privativa do PR? NO.
A MP pode ser objeto de controle de constitucionalidade? SIM. Proposta a ADI
contra a MP, deferida uma cautelar, o prazo de aprovao da MP fica suspenso.
Na deciso final da ADI, se a MP tida por inconstitucional, ela desaparece, no
podendo continuar a tramitar. Se tida por constitucional, o prazo recomea a
ser contado. Se no foi deferida a liminar, a MP continua at a sua converso,
assim a inicial da ADI deve ser emendada para incluir a lei de converso.
Quando o Presidente edita a MP no pode retir-la? NO, pode at editar outra,
mas no pode retirar a que foi editada.
As medidas provisrias anteriores EC/32 se perpetuaram no ordenamento
jurdico, no precisando ser apreciada pelo CN, ficaram todas vlidas.
3.2.1.5 Decreto Legislativo
Em geral, cabvel nas hipteses de matria de competncia exclusiva do
Congresso Nacional (art. 49) e de efeitos externos. So eles os que referendam
atos do Presidente da Repblica, aprovam os que dependem de sua prvia
autorizao e que apreciam contas do Presidente da Repblica.
Quanto ao seu processo legislativo, h hipteses em que a deflagrao do
processo formativo depende do Presidente da Repblica, e em outras depende
da iniciativa de membro ou comisso do Congresso Nacional. A discusso se
passa no Congresso Nacional. A aprovao se d por maioria simples (art. 47).
Sendo de competncia exclusiva do Congresso Nacional, no h sano. A
promulgao feita pelo Presidente do Senado Federal, que o manda publicar.
3.2.1.6 Resolues
Resolues so os atos de competncia privativa do Congresso Nacional, do
Senado Federal e da Cmara dos Deputados, geralmente com efeitos
77
internos, utilizados para as competncias previstas na Constituio (artigos 51
e 52) e nos respectivos regimentos internos. A Constituio prev outros casos:
delegao ao Presidente da Repblica (art. 68, 2) e fixao de alquotas de
ICMS pelo Senado (art. 155, 2, IV).
Segundo Celso Bastos, a promulgao feita pela Mesa da Casa Legislativa
que as expedir. Quando se tratar de resoluo do Congresso Nacional, a
promulgao feita pela Mesa do Senado Federal.
3.2.2 Clusulas Ptreas. Natureza. Espcies.
Clusulas ptreas so limitaes materiais ao Poder Constituinte Derivado
Reformador (poder de reforma da Constituio). So condicionantes relativas ao
contedo, matria. So aquelas clusulas que no podem sofrer reduo,
apenas ampliao.
Existem clusulas ptreas explcitas e clusulas ptreas implcitas:
So EXPLCITAS as tendentes a abolir:
a) a forma federativa de estado;
b) o voto direto, secreto, universal e peridico;
c) a separao dos Poderes;
d) os direitos e garantias individuais.
Segundo o entendimento do STF:
1- todo o art. 5 clusula ptrea.
2- do art. 6 ao 17, s so clusulas ptreas os princpios asseguradores da
dimenso social, poltica e nacional; aqueles que so necessrios essncia
dessas dimenses, que garantem a existncia dos mesmos. S podem ser
declarados diante do caso concreto. Ex.: j foi decidido que o princpio da
proteo do trabalho clusula ptrea, art. 7, I;
3- tambm so clusulas ptreas outros princpios que decorram implicitamente
do regime e dos princpios adotados pela constituio. o que decorre do art.
5, 2, da CF. Com fundamento nesse dispositivo, que o STF j declarou
serem clusulas ptreas os princpios e limitaes ao direito de tributar, que
so decorrentes da prpria sistemtica da CF. Esses princpios so direitos
e garantias individuais e tambm clusulas ptreas.
So limites IMPLCITOS do poder de reforma aqueles que, embora no
escritos, decorrem da prpria sistemtica constitucional:
1- inalterabilidade da titularidade do poder constituinte originrio. O titular
o povo, atravs do consenso, o que est expresso no pargrafo nico do art.
1, constituindo o princpio da soberania popular. O Congresso Nacional no
pode alterar esse princpio.
2- indelegabilidade da titularidade do poder constituinte reformador. Ex.:
emenda autorizando o Presidente a emendar a Constituio. O Congresso o
nico legitimado para alterar a Constituio, assim como o STF o ltimo
intrprete da Constituio.
3- inalterabilidade do processo legislativo de reforma da constituio. No
final do perodo revisional, o poder constituinte reformador tentou alterar o
78
quorum para a emenda e marcar outro perodo revisional, o que no conseguiu
devido ao limite implcito aqui mencionado. O processo legislativo de reforma
inaltervel.
4- inalterabilidade dos limites explcitos, temporais, circunstanciais e
materiais, como o art. 60, 4..
5- impossibilidade de reforma constitucional que reduza a competncia
dos Estados, posto que tende a abolir a Federao.
6- impossibilidade de permisso da perpetuidade dos mandatos (sua
temporariedade assento do princpio republicano).
7- impossibilidade de modificao do critrio de rigidez estabelecido pelo
legislador constituinte para a reforma constitucional.
3.2.3 Fases do Processo Legislativo
O processo legislativo possui trs fases: fase introdutria, em que ocorre a
iniciativa legislativa; fase constitutiva, formada pelas emendas, deliberao ou
votao e a sano ou veto; fase complementar, em que ocorrem a
promulgao e a publicao.
3.2.3.4 Iniciativa Legislativa
So de iniciativa privativa ou exclusiva do Presidente da Repblica as matrias
previstas no art. 61, 1, da CF, que, em geral, dizem respeito organizao do
Poder Executivo e aos seus servidores. Destoa apenas a iniciativa relativa ao
Ministrio Pblico (alnea d), que deveria ser do Procurador-Geral da Repblica
( concorrente). J o Supremo Tribunal Federal tem iniciativa da lei
complementar que dispe sobre o estatuto da magistratura (art. 93, CF) e das
leis de criao e extino de cargos e fixao de remunerao de seus servios
auxiliares, bem como a sua proposta oramentria (art. 99, 2., I, CF). Os
Tribunais Superiores tem iniciativa das leis de alterao do nmero dos membros
dos tribunais inferiores; de criao e extino de cargos e fixao de
remunerao e subsdios de seus membros, dos juzes, inclusive dos tribunais
inferiores, onde houver, dos seus servios auxiliares e os dos juzes que lhes
forem vinculados. No mais, a iniciativa dos prprios parlamentares, alm da
iniciativa popular, que pode ser exercida pela apresentao Cmara dos
Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado
nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs
dcimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. 61, 2., CF). A
usurpao de iniciativa gera inconstitucionalidade formal do projeto de lei,
sendo insanvel, mesmo que a iniciativa seja do Presidente da Repblica
e ele sancione a lei. Neste sentido, ADIn n 1.391-2/SP. Desta forma, a Smula
n 5 do STF (A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo)
foi superada pelo seu prprio entendimento.
3.2.3.5 Emendas a Projeto de Lei
A apresentao de emendas uma faculdade dos membros ou de rgos das
Casas Legislativas. Emendas so sugestes de modificao da matria contida
em projetos de ato normativo. Cumpre observar que no ser ADMITIDA
emenda parlamentar que importe em aumento da despesa prevista nos projetos
de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, ressalvado o disposto no art.
166, 3. e 4., da CF (matria oramentria), e nos projetos sobre organizao
79
dos servios administrativos da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, dos
Tribunais Federais e do Ministrio Pblico (art. 63, CF). Tambm no pode haver
emenda no caso de delegao imprpria, que ocorre quando a lei delegada
submetida votao pelo Parlamento (art. 68, 3).
3.2.3.6 Deliberao ou Votao
A deliberao ou votao geralmente precedida de estudos e pareceres de
comisses tcnicas (permanentes ou especiais), como, p. ex., a Comisso de
Constituio, Justia e Redao, que realiza o controle prvio de
constitucionalidade da proposta. O art. 58, 2., I, da CF, ainda permite s
comisses, em razo da matria de sua competncia, votar projeto de lei que
dispensar, na forma do regimento, a competncia do Plenrio, salvo se houver
recurso de um dcimo dos membros da Casa. Tal forma de votao
denominada de DELEGAO INTERNA CORPORIS por Manoel Gonalves
Ferreira Filho, isto , delegao do plenrio para a comisso. Conforme a
iniciativa, a discusso e votao dos projetos de lei iniciaro em uma ou outra
Casa do Congresso Nacional. Regra: todos os projetos de lei (inclusive iniciativa
popular) comeam a tramitar pela Cmara, exceto os projetos de lei propostos
por senadores, que iniciaro no Senado.
Assim, a Cmara acaba funcionando como casa iniciadora predominantemente,
sendo o Senado a casa revisora. Havendo emendas o projeto retorna casa
iniciadora para anlise, de sorte que a casa iniciadora pode fazer prevalecer seu
posicionamento, o que criticado pela doutrina, que entende ser esse papel
tpico do Senado. Aps a votao, sendo a propositura aprovada, ser objeto de
autgrafo, que a consolidao do texto com as emendas.
3.2.3.7 Sano ou Veto
A SANO a aquiescncia do Presidente da Repblica aos termos de um
projeto de lei aprovado pelo Parlamento, podendo ser EXPRESSA (o Presidente
expressamente manifesta a sua concordncia com o texto no prazo de at
quinze dias teis) ou TCITA (decorrido o prazo de quinze dias teis, o silncio
do Presidente da Repblica importa em sano, na forma do art. 66, 3, da
CF).
O VETO a manifestao expressa irretratvel de discordncia do chefe do
Poder Executivo com o contedo (parcial ou total) do projeto de lei aprovado pelo
Legislativo. De acordo com a EC 76/2013, o veto ser apreciado em sesso
conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo
ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores.
(art. 66, 4., CF), deixando de ser analisado em escrutnio secreto.
Esgotado esse prazo sem deliberao, o veto ser colocado na ordem do dia da
sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final (art.
66, 6., CF). Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado, para
promulgao, ao Presidente da Repblica (art. 66, 5., CF).
O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso
ou de alnea (art. 66, 2., CF). Isso evita que o veto, por exemplo, de apenas
uma palavra, altere substancialmente o sentido da norma legal.
3.2.3.8 Promulgao e Publicao da Lei
A promulgao um ato legislativo de comunicao, aos destinatrios da lei,
de que esta foi criada com determinado contedo. Atesta que a ordem jurdica
foi inovada, declarando a existncia da lei, que passar, a partir desse momento,
80
a gerar efeitos. Desta forma, a lei nasce com a sano ou com a rejeio do
veto, mas seus efeitos somente se produzem a partir da promulgao (esse
o entendimento amplamente majoritrio, embora h quem afirme ser a
promulgao o ato que transforma o projeto em lei).
Em regra, o Presidente da Repblica quem promulga a lei. No sendo por ele
promulgada dentro de 48 (quarenta e oito) horas, se for o caso de sano tcita
ou rejeio de veto, o Presidente do Senado Federal a promulgar, e, se este
no o fizer em igual prazo, o Vice-Presidente do Senado ir faz-lo (art. 66,
7., CF). A PUBLICAO o mecanismo (instrumento) pelo qual se
transmite a promulgao da lei (declarao solene de sua existncia e de seu
contedo) aos seus destinatrios.
Com a publicao no Dirio Oficial, presume-se de conhecimento pblico a
existncia e o contedo da lei e, por consequncia, seu cumprimento obrigatrio.
A publicao condio para a lei entrar em vigor e tornar-se eficaz. Segundo
Pontes de Miranda, promulgao e publicao diferenciam-se pelos
pressupostos e caractersticas. Quanto aos pressupostos, a promulgao referese existncia da lei e a publicao eficcia; quanto s caractersticas, a
promulgao refere-se executoriedade e a publicao obrigatoriedade.
3.2.3.9 Hipteses de trancamento de pauta:
1) MEDIDA PROVISRIA (artigo 62, 6)
OBS: a partir do 45 dia aps a publicao da MP. O prazo de 45 dias aqui
comum para ambas as casas legislativas.
2) URGNCIA PRESIDENCIAL (artigo 64, 2)
OBS: aqui um prazo de 45 dias para Cmara e outro prazo de 45 dias para o
Senado. (o prazo total para tramitao dos processos em carter de urgncia
de 100 dias, levando em conta que alm dos 45 dias fixado para cada casa,
ainda estabelecido o prazo de 10 dias para apreciao de emendas).
3) VETO (artigo 66, 6)
OBS: esgotado o prazo de 30 dias para apreciao do veto, ela acaba tendo
precedncia em relao s outras duas hipteses de trancamento de pauta.
Desrespeito ordem cronolgica para anlise dos vetos: possibilidade. O Min.
Teori Zavascki (MS 31816 AgR-MC/DF, 27/02/1013), cujo voto prevaleceu,
afirmou que, em face da inrcia parlamentar, caso houvesse a aplicao rgida
dos 4 e 6 do art. 66, com eficcia retroativa, isso significaria um caos para
a atuao do Legislativo e causaria insegurana jurdica. Em razo disso, diante
da singular gravidade do cenrio ftico e jurdico da situao em apreo,
por maioria, o Plenrio do STF deu provimento ao agravo regimental para
revogar a medida liminar anteriormente concedida pelo Min. Luiz Fux, que
determinou a observncia da ordem cronolgica dos vetos para que ento
se analisasse a nova lei de distribuio dos royaltes de petrleo.
Como ser feito o destrancamento da pauta quando ocorrer as 03 hipteses?
Depende, pode ser que seja um falso caso de trancamento.
MP
e
URGNCIA
SESSO SEPARADA
PRESIDENCIAL
CADA CASA
81
VETO
SESSO CONJUNTA
MESA DO CONGRESSO
Vota primeiro a MP, por fora do 2 do artigo 64, CF.

OBS: contudo, h quem defenda que o veto tem precedncia at mesmo em
relao MP. Observe que o texto do art. 66, par. 6 foi dado pela EC 32/01,
exatamente a Emenda que alterou todo o procedimento das MPs. Caso a
inteno da Emenda fosse priorizar absolutamente a apreciao das MPs,
bastaria ter dito isto expressamente. Mas a Emenda assim no o fez.
3.3
Oramento
3.3.1 Princpios constitucionais

Alguns princpios oramentrios esto previstos na Lei n. 4.320/64: Art. 2 A Lei
do Oramento conter a discriminao da receita e despesa de forma a
evidenciar a poltica econmica financeira e o programa de trabalho do Govrno,
obedecidos os princpios de unidade, universalidade e anualidade.
3.3.1.4 Princpio da unidade:
A pea oramentria deve ser nica contendo todos os gastos e todas as
receitas. Reflete a necessidade de harmonia entre as vrias peas
oramentrias.
Hoje no mais possvel ter o oramento como um documento nico.
Atualmente existem 3 peas oramentrias. A idia do princpio da unidade
no que exista uma nica pea, o que se exige que as vrias peas
tenham harmonia entre si. Um dos objetivos da Lei de Responsabilidade Fiscal
garantir essa harmonia.
3.3.1.5 Princpio da universalidade:
Todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei oramentria,
inclusive as de operaes de crdito autorizadas em lei (Lei 4.320/64, art. 3)
Smula 66 STF - pelo princpio da universalidade toda e qualquer receita ou
despesa deve constar no oramento, ainda que o oramento no tenha previsto
determinado tributo, este poder ser normalmente arrecadado se cumprida a
legislao tributria.
EXCEES:
1) As receitas e despesas operacionais (correntes) das empresas pblicas e
sociedades de empresas pblicas consideradas estatais independentes.
2) ARO Operaes de crdito por antecipao de receita.
3) Emisses de papel moeda;
4) Outras entradas compensatrias no ativo e no passivo financeiro.(caues,
depsitos, consignaes etc)
3.3.1.6 Princpio da Anualidade (ou periodicidade):
Determina que o oramento seja atualizado a cada ano, ou seja, que para cada
ano haja um oramento. Representa a necessidade da existncia de uma
periodicidade na vigncia das leis oramentrias.
Enuncia a Smula 66 STF que
legtima a cobrana do tributo que houver sido aumentado
aps o oramento, mas antes do incio do respectivo exerccio
financeiro. Com esse entendimento firmado pelo STF,
possvel concluir que, no Brasil, no vigora o princpio da
anualidade tributria, em que o Tributo, para ser cobrado, alm
82
de atender s regras da legislao tributria, deveria a cada ano,
estar previsto no oramento, sob pena de no ser exigido.
3.3.1.7 Princpio da proibio do estorno de verbas:

Impossibilidade de transpor, remanejar ou transferir recursos de uma categoria
de programao para outra ou de um rgo para outro sem autorizao
legislativa prvia. Disposio constitucional: art. 167, VI.
Tambm est vedada a utilizao, sem autorizao legislativa especfica, dos
recursos do oramento fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou
cobrir dficit de empresas, fundaes ou fundos (CF, art. 167, VIII).
Antes o Chefe do Executivo tinha o poder de unilateralmente remanejar e
transpor dotaes. Hoje, isso s possvel mediante autorizao legislativa.
3.3.1.8 Princpio da No Afetao da Receita de
Impostos:
Vedao vinculao da receita proveniente dos impostos a rgo, fundo ou
despesa. Disposies constitucionais: art. 167, IV e 4.
Excees:
1) repartio das receitas tributrias (arts. 158 e 159, CF);
2) destinao de recursos para a sade, devendo ser regulado por LC, ainda no
elaborada, de modo que regido pelo art. 77 do ADCT, que afirma: U ndice
resultante de operao de atualizao da aplicao do ano anterior; E e DF 12%;
e M 15% (art. 198, 2, CF);
3) destinao de recursos para a educao, sendo U 18%, E, DF e M 25% (art.
212, CF);
4) realizao de atividades da administrao tributria (art. 37, XXII, CF);
5) prestao de garantias em relao s operaes de crdito por antecipao
de receitas (art. 165, 8; art. 167, 4, CF)
6) fundo de combate e erradicao da pobreza;
Um fundo especial pode ser criado por lei ordinria, mas, neste caso, no poderia
haver qualquer vinculao de receita de impostos, sob pena de afrontar o art.
167, IV, da CF. Para evitar tal situao, o Governo Federal tem utilizado o artifcio
jurdico da criao de fundos por meio de EC.
7) vinculao de at 0,5 % da receita tributria lquida dos estados e DF para
programa de apoio incluso e promoo social (Art. 204, Constituio)
vedada a utilizao desses recursos para pagamento de: a)despesa com
pessoal e encargos sociais; b)servio da dvida; c)qualquer outro investimento
no vinculado diretamente aos investimentos ou aes apoiadas.
8) vinculao de at 0,5 % da receita tributria lquida dos estados e DF para
fundos destinados para o financiamento de programas culturais. (Art. 216,
Constituio, com as mesmas vedaes vistas acima)
DRU Desvinculao das Receitas da Unio - com objetivo de livrar-se
parcialmente das vinculaes obrigatrias, a reforma tributria (EC 42) prorrogou
os efeitos da EC 27. Desvinculao de rgo, fundo ou despesa de 20 % da
arrecadao de impostos, contribuies sociais e de interveno no domnio
econmico, incluindo seus adicionais e acrscimos.
Os clculos das transferncias tributrias constitucionais esto livres da
subtrao de 20%, no sendo, pois, afetadas pelos efeitos da DRU.
No caso dos valores vinculados ao ensino, a EC 59/09 trouxe determinao para
reduzir progressivamente essa porcentagem. Determina o novo dispositivo que
a desvinculao, em 2009, ser de 12,5%, em 2010, 5% e em 2011, nula. Ou
83
seja, do valor vinculado da Unio para o ensino (18%), que com o surgimento da
DRU sofria uma reduo de 20%, sofrer reduo nos termos trazidos pela EC
59/09.
Ocorre que em dezembro de 2011 foi promulgada a EC 68 que prorrogou a DRU
para at 2015, in verbis: ADCT "Art. 76. So desvinculados de rgo, fundo ou
despesa, at 31 de dezembro de 2015, 20% (vinte por cento) da arrecadao da
Unio de impostos, contribuies sociais e de interveno no domnio
econmico, j institudos ou que vierem a ser criados at a referida data, seus
adicionais e respectivos acrscimos legais.
1 O disposto no caput no reduzir a base de clculo das transferncias a
Estados, Distrito Federal e Municpios, na forma do 5 do art. 153, do inciso I
do art. 157, dos incisos I e II do art. 158 e das alneas a, b e d do inciso I e do
inciso II do art. 159 da Constituio Federal, nem a base de clculo das
destinaes a que se refere a alnea c do inciso I do art. 159 da Constituio
Federal.
2 Excetua-se da desvinculao de que trata o caput a arrecadao da
contribuio social do salrio-educao a que se refere o 5 do art. 212 da
Constituio Federal.
3 Para efeito do clculo dos recursos para manuteno e desenvolvimento do
ensino de que trata o art. 212 da Constituio Federal, o percentual referido no
caput ser nulo."(NR)
Atualmente (dez/2015), segundo divulgado na mdia, o Governo Federal busca
nova prorrogao da DRU.
3.3.1.9 Princpio da Exclusividade:
Determinao de que as leis oramentrias contenham apenas fixao de
despesas e previso da receita.
Regra: a lei oramentria no conter dispositivo estranho previso de receita
e fixao da despesa.
Excees: possvel que a lei oramentria preveja, alm de despesas e
receitas: autorizao para abertura de crdito suplementar; autorizao para
contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao de receita.
3.3.1.10
Princpio da Publicidade:
Necessidade de se dar publicidade execuo oramentria.

As leis oramentrias devem ser publicadas e divulgadas de forma clara e
precisa, possibilitando o controle social da Administrao Pblica.
O Poder executivo dever publicar relatrio resumido da execuo oramentria
at o 30 dia aps o encerramento de cada bimestre. (CF, art. 165, 3)
Os cidados devem tomar conhecimento de todas as etapas que antecedem e
sucedem a aplicao desses recursos. A transparncia um princpio
decorrente do princpio republicano.
Sobre o tema, a Lei Complementar 101/00 assim define:
Art. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada
ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico: os planos,
oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o
respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o
Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos.
Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante incentivo
participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos
84
de elaborao e de discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e
oramentos.
As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro disponveis para
consulta e apreciao pelos cidados e instituies da sociedade. o que
tambm determina Lei Complementar 101/00.
3.3.1.11
Princpio da especializao, especificao
ou discriminao:
As receitas e as despesas devem aparecer no oramento de maneira
discriminada, de tal forma que se possa saber, pormenorizadamente, a origem
dos recursos e sua aplicao.
A lei oramentria no poder consignar dotaes globais destinadas a atender
indiferentemente a despesas de pessoal, de material, de servios de terceiro,
transferncias etc. Nesse sentido, a Lei n. 4.320/64:
Art. 5 A Lei de Oramento no consignar dotaes globais destinadas a
atender indiferentemente a despesas de pessoal, material, servios de terceiros,
transferncias ou quaisquer outras, ressalvado o disposto no artigo 20 e seu
pargrafo nico.
Excees: a) reserva de contingncia: dotao global, genrica, colocada na Lei
Oramentria, destinada a atender passivos contingentes e outras despesas
imprevistas; b) programas especiais de trabalho: possibilidade do custeio por
dotao global no caso dos programas que por sua natureza no possam
cumprir-se subordinadamente s normas gerais de execuo da despesa (Lei n.
4.320/64, art. 20).
3.3.1.12
Princpio do oramento-bruto
Todas as receitas e despesas constaro da Lei Oramentria pelos seus totais,

seus valores brutos, vedadas quaisquer dedues. Alguns autores assinalam
como inserido no princpio da universalidade. Ex.: parte do IPI e do IR
arrecadado pela Unio, por determinao constitucional, deve ser transferido
para os Estados e Municpios. No poder a Unio colocar a previso dos
valores lquidos (j descontadas as transferncias) desses impostos. Dever
colocar a estimativa integral do valor recebido (receita) e a parte que
constitucionalmente se destina a Estados e Municpios (despesa).
3.3.2 Fiscalizao financeira e oramentria
A Constituio Federal disciplina, nos artigos 70 a 75, a fiscalizao contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial, exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, com auxlio do Tribunal de Contas da Unio
e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Determina, no ltimo
dispositivo, que essas normas se aplicam, no que couber, organizao,
composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.
O controle externo ser feito pelo Poder Legislativo com o auxlio dos tribunais
de contas.
Da anlise dos referidos dispositivos, possvel enxergar a fiscalizao contbil,
financeira e oramentria sob trs ngulos:
1. QUANTO ATIVIDADE CONTROLADA, a fiscalizao abrange os aspectos
contbil, financeiro, oramentrio, operacional e a patrimonial, o que permite a
85
verificao da contabilidade, das receitas e despesas, da execuo do
oramento, dos resultados, dos acrscimos e das diminuies patrimoniais;
2. QUANTO AOS ASPECTOS: abrange o controle de legalidade dos atos; de
legitimidade (exame de mrito a fim de verificar se, alm de legal, a despesa
legtima, tal como a atender a ordem de prioridade estabelecida no plano
plurianual); economicidade (a Administrao Pblica deve realizar as despesas
da forma mais econmica possvel ao errio); fidelidade funcional dos agentes
da administrao responsveis por bens e valores pblicos; cumprimento de
programas e metas.
3. QUANTO S PESSOAS CONTROLADAS: abrange Unio, Estados,
Municpios, Distrito Federal e entidades da Administrao Direta e Indireta, bem
como qualquer pessoa fsica ou entidade pblica, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio
responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
OAB: O STF Supremo Tribunal Federal -, na ADIN - Ao Direta de
Inconstitucionalidade - n 3.026/DF, estabeleceu o entendimento no sentido de
que a OAB uma entidade sui generis, no se enquadrando como mera
autarquia, no se tratando de mero conselho de classe de sorte que, por esse
motivo, no estaria submetida fiscalizao pelo Tribunal de Contas.
3.3.3 O Tribunal de Contas. Natureza e atribuies.
O controle externo foi consideravelmente ampliado na atual Constituio,
encontrando-se a cargo do Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de
Contas.
Maioria da doutrina afirma que se trata de uma funo tpica do Poder
Legislativo.
Lucas Rocha Furtado entende que no se reconhece s decises do TCU
natureza judicial, pois no integra o Poder Judicirio e pelo fato de que as
decises proferidas pelos Tribunais de Contas se regem por normas de Direito
Administrativo e Constitucional, e no Processual. No se pode deixar de
reconhecer, ainda, que as decises dos Tribunais de Contas no so imutveis,
no gerando coisa julgada, visto que podem ser desconstitudas pelo Poder
Judicirio. O Ministro Seplveda Pertence no MS 24544 chegou a reconhecer
que as decises dos Tribunais de Contas, no obstante tenham natureza
administrativa, esto em patamar superior aos meros atos administrativos,
possuindo o que denominou de colorido quase jurisdicional.
Essa informao no conflita com a Smula n 347 STF (O Tribunal de
Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade
das leis e dos atos do poder pblico), visto que o Legislativo tambm pode
realizar controle de constitucionalidade.
ATRIBUIES:
A Opinativa ou consultiva: elaborao de parecer prvio s contas
anuais do Presidente da Repblica; responder consulta
formulada por autoridade competente sobre matrias de sua
competncia (Lei orgnica do TCU, art. 1, XVII).
B Fiscalizadora: realizar, por iniciativa prpria ou do Legislativo, ou
de comisso tcnica ou inqurito, auditorias de natureza contbil,
86
financeira, oramentria, operacional e patrimonial nos rgos e
entes do Poder Pblico; fiscalizar contas nacionais de empresas
supranacionais que tenha capital da Unio; fiscalizar os recursos
repassados por meio de convnio; acompanhar a arrecadao da
receita a cargo da Unio e da adm. Indireta, mediante inspeo e
auditoria ou por meio de demonstrativos prprios; efetuar o
clculo das quotas dos fundos de participao (art. 161 CF);
decidir sobre denncia em matria de licitao e contratos
administrativos; acompanhar a evoluo patrimonial dos agentes
pblicos (Lei 8.730/93); acompanhar o cumprimento da LRF;
regulamentar e fiscalizar a diviso dos recursos da CIDE.
C De Julgamento de Contas: julgar as contas dos administradores
e de todos aqueles responsveis por recursos pblicos, da Adm.
Direta e Indireta e contas de quem der causa a prejuzo ao errio.
Observao: As empresas pblicas e as sociedades de economia
mista, entidades integrantes da Administrao Indireta, esto
sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante seus
bens estarem sujeitos ao regime de direito privado e a aplicao do
regime celetista aos seus funcionrios" ( MS 26117/DF- Distrito
Federal).
D De Registro: aprecia a legalidade da admisso de pessoal da
Adm. Direta e Indireta, salvo cargo em comisso. Aprecia a
concesso de aposentadoria, reformas e penses, salvo
melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato
concessrio.
E Sancionadora: Aplica multa em caso de ilegalidade de despesa;
declara a inabilitao (05 a 08 anos) para o exerccio de cargo em
comisso ou funo de confiana em casos graves; declara a
inidoneidade do licitante por at cinco anos.
F Corretiva: (IMPORTANTE) fixa prazo para que o rgo ou ente
corrija ilegalidades; susta, se no atendida a ordem anterior, o
ATO IMPUGNADO, comunicando Cmara e Senado; pode,
ainda, adotar todas as medidas necessrias s correo das
irregularidades em contratos, caso o Congresso ou o Executivo
no o faam, inclusive determinando a anulao da avena.
As sanes do TCU podem gerar sanes de natureza civil e administrativa (ex:
declarao de inidoneidade). Todavia, mesmo que o agente tenha praticado falta
funcional, na forma da Lei n. 8.112, o TCU no tem o condo de impor sano
disciplinar.
PROCESSOS DE CONTAS: Modalidades de Contas:
1) contas anuais (ordinrias):
1.1 contas de governo: a prestao est nos arts. 49, IX e 71, I da CF. TCU
elabora parecer prvio, cabendo ao CN julgar as contas. Leva em conta
aspectos gerais relacionados execuo dos oramentos pblicos
federais, notadamente a compatibilidade com a LRF. Verifica aspectos
macroeconmicos. Sistemtica restrita ao Chefe do Poder Executivo. No
caso dos demais Poderes, o TCU realiza o prprio julgamento: I. O art. 75, da
87
Constituio Federal, ao incluir as normas federais relativas "fiscalizao" nas que se
aplicariam aos Tribunais de Contas dos Estados, entre essas compreendeu as atinentes s
competncias institucionais do TCU, nas quais clara a distino entre a do art. 71, I - de apreciar
e emitir parecer prvio sobre as contas do Chefe do Poder Executivo, a serem julgadas pelo
Legislativo - e a do art. 71, II - de julgar as contas dos demais administradores e responsveis,
entre eles, os dos rgos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio. (ADI 849, Min. Seplveda
Pertence, 11/02/1999)
1.2 contas de gesto: definidas no art. 71, II da CF. Devem expressar a

legalidade, legitimidade e a economicidade dos atos administrativos que
compreendem a gesto do administrador (Lucas Rocha Furtado. Curso de
Direito Administrativo). Verificam-se os atos dos ordenadores de despesas
das diversas unidades administrativas.
2) contas especiais: decorre da omisso em prestar contas, no
comprovao da aplicao dos recursos repassados pela Unio, desfalque
ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos, ou, ainda, prtica de ato
ilegal, ilegtimo ou antieconmico, de que resulte dano ao errio.
JULGAMENTO DAS CONTAS: As contas podem ser julgadas das seguintes
formas: a) regulares: exatido contbil e de acordo com a legalidade e
economicidade dos atos de gesto; b) regulares com ressalvas: quando
evidenciarem impropriedade ou falta de natureza formal de que no resulte
dano ao errio; determina-se a correo das irregularidades como forma
de prevenir futuras falhas c) irregulares. Tribunal condena ao pagamento
da dvida, atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora devidos,
podendo, ainda, aplicar multa. A deciso ttulo executivo extrajudicial.
IMPORTANTE: O STF tem posicionamento no sentido de que o Tribunal de
Contas ou o Ministrio Pblico que nele atua no tem legitimidade para
executar suas decises:
Recurso extraordinrio com agravo. Repercusso geral da questo
constitucional reconhecida. Reafirmao de jurisprudncia. 2. Direito
Constitucional e Direito Processual Civil. Execuo das decises de
condenao patrimonial proferidas pelos Tribunais de Contas.
Legitimidade para propositura da ao executiva pelo ente pblico
beneficirio. 3. Ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico, atuante
ou no junto s Cortes de Contas, seja federal, seja estadual.
Recurso no provido. (ARE 823347 RG/MA, Min. Gilmar Mendes,
02/10/2014)
H outra repercusso geral reconhecida relativa matria, at a presente data

(dez/2015) no julgada:
LEGITIMIDADE EXECUO DE MULTA APLICADA PELO
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DANOS AO ERRIO
MUNICIPAL MATRIA CONSTITUCIONAL RECURSO
EXTRAORDINRIO REPERCUSSO GERAL VERIFICADA. Possui
repercusso geral a controvrsia acerca da legitimidade para
promover a execuo de multa aplicada pelo Tribunal de Contas
estadual a agente poltico, por danos causados ao errio
municipal se do estado ou do municpio no qual ocorrida a
irregularidade. (ARE 641896 RG/RJ, Min. Marco Aurlio, 11/04/2013)
No basta a legalidade (MAS A LEGALIDADE O PONTO DE PARTIDA), o

administrador deve agir de forma legtima e econmica. No pargrafo nico esto
previstos aqueles que iro prestar contas: qualquer pessoa que tocar em dinheiro
pblico deve ser responsabilizada.
88
MS 27339/DF: MP DO TRIBUNAL DE CONTAS - o Ministrio Pblico
junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional prpria, que
no se confunde com a do Ministrio Pblico comum, sejam os dos
Estados, seja o da Unio, o que impede a atuao, ainda que
transitria, de Procuradores de Justia nos Tribunais de Contas.
Informativo 408 STF - TCU: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL E
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. O Tribunal de Contas da Unio,
por fora do disposto no art. 71, II, da CF, tem competncia para
proceder tomada de contas especial de administradores e demais
responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos das entidades
integrantes da administrao indireta, no importando se
prestadoras de servio pblico ou exploradoras de atividade
econmica.
Smula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da
Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da
deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo
que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do
ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Aposentaria. Ato complexo. Controle pelo Tribunal de Contas.
Segurana Jurdica. Na linha da recente jurisprudncia desta
Corte (STF), exige-se a observncia do contraditrio e da ampla
defesa nos processos de registro de aposentadoria quando
decorre mais de cinco anos entre a data de ingresso do processo
administrativo no Tribunal de Contas da Unio e a efetiva
apreciao do registro de aposentadoria. (...) MS 27.682 AgR,
Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em
17.4.2012, DJe de 15.6.2012.
89
PODER EXECUTIVO
4 Ponto 4 Poder Executivo (Noes Iniciais)

4.2
Funo Executiva
4.2.1 Evoluo
Quem primeiro distinguiu as funes do Estado foi Aristteles. No livro A
Poltica, descreveu as funes de fazer normas gerais e abstratas, a funo de
aplicar estas normas gerais e abstratas ao caso concreto e a de dirimir conflitos.
Montesquieu distinguia o legislativo do executivo e este partia em dois, H, em
cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo
das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que
dependem do direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por
certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo
segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a
segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as
querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de julgar, e, o outro,
simplesmente o poder executivo do Estado.
Na revoluo Francesa e no liberalismo que se seguiu o poder executivo ficava
alijado do poder de legislar, mas foi gradativamente admitido a isto. Hoje existem
no Brasil a lei delegada e a medida provisria.
4.3
Poder Executivo
Executivo o poder responsvel pela funo administrativa do
Estado. (BULOS, 2010, P. 1209). A doutrina aduz que a
expresso Poder Executivo tem significado variado, nela se
confundindo o Poder e o governo. Ora ela exprime funo ou
atribuio de um Poder (art. 2 da CF), ora o rgo (cargo e
ocupante, a teor do art. 76, da CF). Contempla atividades
diversas e variadas, que envolvem atos tpicos da Chefia de
Estado (manter relaes com Estados estrangeiros) e atos
relativos Chefia do governo (vetar projeto de lei) e de
Administrao federal (nomear o AGU). (MENDES, 2008, p.
905).
O autor supra aduz que as diversas funes desempenhadas pelo Executivo

levaram Konrad Hesse anotar que a expresso Poder Executivo acabou por
transformar-se numa referncia geral daquilo que no est compreendido na
atividade do Poder Legislativo e Judicirio.
Mas alm da funo tpica, que administrar, o PE tambm legisla, por meio de
medida provisria, e julga, no contencioso administrativo, exercendo, assim,
funes atpicas.
90
Obs: A edio de Medida provisria representa exerccio de funo atpica por
parte do PE, mas a edio de lei delegada uma exceo ao princpio da
indelegabilidade e no exerccio de funo atpica.
4.3.1 Diferenas entre presidencialismo e parlamentarismo
No presidencialismo, criao norte-americana, o Presidente exerce as funes
de chefe de Estado e chefe de Governo. Assim, o Presidente da Repblica
chefe de Governo, na medida em que exerce a chefia superior da Administrao
Pblica (mquina administrativa; e tambm chefe de Estado, pois representa
o pas internacionalmente). No presidencialismo, o PE independente do PL.
J o parlamentarismo, produto de longa evoluo histrica, cujos contornos
atuais tem influncia inglesa, o PE dual (o que segundo Jos Afonso promove
uma colaborao entre os poderes), e pode ser de duas espcies:
Parlamentarismo monrquico constitucional: o rei chefe de Estado e o 1
Ministro chefe de Governo. Ex.: Espanha.
Parlamentarismo republicano: o Presidente exerce a funo de chefe de
Estado e o 1 Ministro exerce a funo de chefe de Governo. Ex.: Itlia, Frana,
Israel, etc.
O Brasil j viveu duas experincias parlamentaristas. A primeira delas ocorreu
durante a vigncia da CF de 1824. D. Pedro II, atravs de decreto editado em
1847, cria o cargo de Presidente do Conselho de Ministros, a quem cabia a
formao do gabinete; a segunda se deu em 1961, aps a renncia do
Presidente Jnio Quadros.
4.3.1.4 Presidencialismo
No presidencialismo, o mandato do presidente cumprido sem qualquer
ingerncia do PL. No parlamentarismo, o mandato daquele que exerce funo
executiva recebe influencia/ingerncia do parlamento. Nesse contexto, o
Primeiro-Ministro no exerce mandato por prazo determinado, e pode ocorrer
sua queda por dois motivos: a) perder a maioria parlamentar; b) voto de
desconfiana.
No presidencialismo, o presidente no tem o seu mandato diminudo por vontade
do CN. J no parlamentarismo, o parlamento deve estar afinado com aquele que
exerce a funo de 1 Ministro.
A Medida Provisria prpria de Estado parlamentarista e no de um Estado
presidencialista. Diante disso, por que ns adotamos a MP aqui? A assembleia
constituinte comeou em 01/02/87 e foi encerrada em 05/10/88; os trabalhos da
constituinte, at julho de 1987 caminhavam para um Estado parlamentarista.
Questo da prova oral anterior: O STF pode realizar o controle de
relevncia e urgncia das MPs? Examinador: hoje o STF realiza esse
controle em qualquer hiptese.
Apesar do Examinador ter dito que o STF realiza o controle em qualquer
hiptese, o STF afirma (de forma questionvel, para alguns doutrinadores)
que a incons
titucionalidade formal (relevncia e urgncia) deve ser analisada apenas
excepcionalmente. Se trata de um juzo discricionrio do Presidente da
Repblica. O Congresso Nacional pode tambm analisar a presena dos
91
requisitos formais na apreciao da MP. O STF declarar a
inconstitucionalidade formal da MP apenas quando ficar caracterizado o
desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar.
OBS.: o regime/sistema de governo no uma clusula ptrea.
Os requisitos para ser Presidente da Repblica esto previstos no art. 12 a 15,
da CF.
No Brasil, o Presidente e o Vice so eleitos conjuntamente.
A eleio de Presidente e Vice se d em 01/10. Eles so eleitos pelo sistema
eleitoral majoritrio, pelo qual, valoriza-se o candidato registrado por partido
poltico. O candidato que tiver o maior nmero de votos registrados ser eleito.
Existem 2 espcies de sistemas majoritrios:
- absoluto (com 2 turno de votao): a CF exige, para que o candidato seja
eleito, que ele atinja, no mnimo, a maioria absoluta dos votos vlidos. Se, no 1
turno, nenhum dos candidatos atingir essa maioria, teremos, necessariamente,
2 turno de votao. So eleitos pelo sistema majoritrio absoluto: Presidente,
Governador, Prefeito de Municpios com mais de 200.000 eleitores.
- simples: a CF se contenta com qualquer maioria. Ser eleito o candidato mais
votado, independentemente do percentual de votos. So eleitos pelo sistema
majoritrio simples: Prefeito de Municpios com menos de 200.000 eleitores e
Senador.
O art. 106 do Cdigo Eleitoral, que prev a contagem dos votos brancos, no foi
recepcionado.
O Presidente e o Vice tomam posse em 01/01 do ano subsequente s eleies,
em sesso conjunta no CN, oportunidade em que prestam compromisso de
manter e defender a CF. Art. 78, CF.
Qual o prazo mximo para o Presidente e o Vice tomarem posse? At 10 dias
do dia 01/01, ou seja, at 11/01. Assim, at o dia 11, um dos dois tem que tomar
posse, sob pena dos cargos serem declarados vagos. Quem declara esses
cargos vagos se nenhum dos dois tomar posse? O CN, salvo motivo de fora
maior.
Linha sucessria do Presidente: sucesso o gnero. Ela se divide em duas
espcies:
- sucesso em sentido restrito: ocorre nos casos de vacncia, que definitiva.
Exemplo de vacncia: morte, renncia, condenao pela prtica de crime de
responsabilidade.
- substituio: temporria. Ocorre nos casos de impedimento. Exemplo de
impedimento: frias, licena para tratamento mdico, viagens, etc.
A importncia disso que, na linha sucessria (em sentido lato) do Presidente
esto: Vice, Presidente da CD, Presidente do SF e presidente do STF. S o Vice
assume definitivamente o Presidente, nos casos de vacncia. J Presidente da
Cmara, Presidente do Senado e presidente do STF s assumem
temporariamente, em caso de substituio.
O Presidente da Cmara vem antes na linha sucessria porque na Cmara esto
os representantes do povo, ou seja, h maior legitimidade, representatividade.
Se o Presidente da Cmara tiver menos de 35 anos, em caso de substituio,
ele poder assumir a Presidncia da Repblica? 2 posies:
92
1 posio: no, pois a CF deu importncia ao princpio da idade mnima de 35
anos.
2 posio: sim, uma vez que, as condies de elegibilidade para o cargo de
deputado federal foram preenchidos, de forma que exercer todos os nus e
bnus do cargo.
Ao vice cabe substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suced-lo no
caso de vaga (art. 79, da CF). A lei complementar a que se refere o pargrafo
nico do art. 79 ainda no foi editada.
O mandato do Presidente de 4 anos, com possibilidade de reeleio.
Dividimos o mandato do Presidente em 2 perodos.
Vagando o cargo nos 2 primeiros anos do mandato, em 90 dias, dever ocorrer
nova eleio direta; se estiver nos 2 ltimos, anos, assume o Presidente da
Cmara, e dever ocorrer eleies indiretas. Vale dizer que este o nico caso
de eleies indiretas. Art. 81, CF.
4.3.1.4.1 Atribuio
As atribuies privativas do Presidente da Repblica (art. 84, da CF) partem do
princpio de que no Brasil existe uma concentrao de funes, pois o nosso
presidencialismo do tipo monocrtico (art. 76), eis que h cumulao das
funes de chefe do Estado e do governo.
Uadi Bulos faz a seguinte classificao das atribuies privativas do Presidente
da Repblica:
Atribuies de: (Estudar!!! Questo da prova oral anterior: Quais so as
competncias do Presidente da Repblica na seara interna e externa?)
Chefe de Estado art. 84, VII, VIII, XIV, XV, XVI, 1 parte, XVIII, 2 parte, XIX,
XX, XXI, e XXII;
Chefe de governo art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVIII, 1 parte,
XXIII, XXIV e XXVII;
Chefe da Administrao federal art. 84, II, VI, XVI, 2 parte, XXIV e XXV.
Atribuies outras: Art. 84, XVII o que denota que o rol de atribuies
constantes do art. 84 meramente exemplificativa; Delegao de atribuies
constitucionais: art. 84. Pargrafo nico.
4.3.1.4.2 Responsabilidade do Presidente da Repblica
A marca distintiva mais forte do princpio republicano a possibilidade de
responsabilizao dos agentes pblicos por seus atos. Alis, no sistema
presidencial de governo, a responsabilidade do Presidente a regra.
A CF/88 prev dois tipos de responsabilidade do Presidente da Repblica: uma
poltica e outra penal. A poltica abrange os crimes de responsabilidade (art. 85,
da CF), que so infraes de natureza poltica-administrativa, que podem levar
ao impeachment do Presidente da Repblica, como ocorreu com o Collor. A
responsabilidade penal compreende infraes comuns (CP e legislao penal
especial).
S a Unio pode legislar sobre crimes de responsabilidade (smula 722 do
STF). Smula Vinculante 46: A definio dos crimes de responsabilidade e o
93
estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento so da
competncia legislativa privativa da Unio.
A lei prevista no pargrafo nico, do art. 85 a Lei 1.079/50, que foi
recepcionada, em parte, pela nova CF/88. Entretanto, ela no regula todos os 07
incisos do artigo 85. Ex: livre exerccio do ministrio pblico.
Aos crimes acima descritos, por serem de responsabilidade, o Presidente da
Repblica responde perante o Senado Federal, em julgamento presidido pelo
presidente do Supremo Tribunal Federal. No referido julgamento, o chefe do
executivo federal s poder ser condenado caso haja a concordncia de 2/3 dos
membros do Senado, cabendo ao presidente do ato (presidente do STF) apenas
exarar a condenao, a qual compreender a perda do cargo, com inabilitao
por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzos das demais
sanes judiciais cabveis.
Qualquer cidado parte legtima para oferecer a acusao contra o presidente
da repblica cmara dos deputados, pela prtica do crime de responsabilidade.
O julgamento da cmara eminentemente poltico e tange convenincia e
oportunidade.
Se a cmara admitir a acusao, o senado no pode emitir novo juzo de
admisso (efeito vinculante). Deve promover o julgamento.
A apresentao de renncia aps iniciado o julgamento no paralisa o processo
de impeachment. Se absolvido o agente, a renncia ter seus efeitos normais,
se condenado no ter qualquer efeito sobre as sanes aplicadas.
Para que o Presidente da Repblica possa ser julgado tanto pelo STF (crime
comum) como pelo Senado (crime de responsabilidade), necessita-se,
previamente, de autorizao da Cmara dos Deputados, que dever ocorrer por
votao de 2/3 de seus membros (art. 86, da CF).
O Vice-Presidente no pratica crime de responsabilidade enquanto no assumir
a presidncia. (posio de Jos Afonso da Silva)
O Presidente ser suspenso de suas funes caso:
- pratique infrao penal comum e a denncia ou queixa venha ser recebida pelo
STF;
- nos crimes de responsabilidade, aps instruo do processo de impeachment
no Senado.
No que diz respeito ao mrito, a deciso do Senado definitiva e no se sujeita
a qualquer tipo de controle ou grau de apelao. H possibilidade de provocao
do judicirio se forem feridas garantias processuais (art. 5, XXXV do da CF).
Os processos contra o Presidente tm que ser julgados no prazo mximo de 180
dias, pois, se assim no ocorrer no STF ou no Senado, cessar o afastamento
do Presidente.
PRISO DO PR: nos crimes comuns somente poder ser preso depois da
sentena condenatria. Nos crimes de responsabilidade no h hiptese de
priso, porque no h priso para o caso do impeachment.
IMUNIDADE DO PR: imunidade apenas penal. No pode ser responsabilizado
no mandato por atos delituosos praticados antes do incio do mandato e, alm
94
disso, no curso do mandato s poder ser responsabilizado por atos praticados
em razo do ofcio. Decorrido o mandato, ele poder ser responsabilizado, o que
demonstra a relativizao da imunidade que no absoluta (imunidade penal
relativa). E a prescrio corre? ROBRIO: no corre porque anti-republicano,
observe-se que a prescrio penal no pode correr enquanto o processo estiver
suspenso, uma decorrncia lgica de todo o ordenamento jurdico, h
previses de suspenso da prescrio na CF (parlamentares federais), no CP
(artigo 366) e no PAES (suspenso da pretenso penal suspende o prazo da
prescrio). (ALEXANDRE DE MORAES neste sentido, p.439).
Ao julgar a ADI 1023/RO (19/10/95), STF fixou o entendimento de que somente
a imunidade formal que exige 2/3 do legislativo para o processamento do chefe
do executivo pode ser estendido aos governadores e prefeitos. As imunidades
priso e ao processamento por fato estranho ao mandato seriam decorrncia
direta das prerrogativas de chefe de estado e por tanto incompatveis com
prefeitos e governadores.
Pergunta da Prova oral passada: A que sanes o Presidente se sujeita se
praticar crimes? Crimes de responsabilidade: perda do cargo (impeachment) e
inabilitao para o exerccio de funes pblicas por 8 anos. Crimes comuns:
pena aplicada e, como efeito indireto (suspenso dos direitos polticos), perda
do cargo. Essas sanes polticas so taxativas? Sim. J o rol de crimes de
responsabilidade do art. 85 da CF meramente exemplificativo.
4.3.1.4.3 Poder Regulamentar
Cabe ao presidente da repblica expedir decretos e regulamentos para a fiel
execuo das leis. No lhe cabe, a princpio, a expedio de ato normativo
primrio, mas somente secundrio. Quer dizer que seus atos normativos no
inovam o ordenamento, fazendo surgir direitos e obrigaes; s explicitam o
modus faciendi da administrao pblica. S cabe poder regulamentar quando
a lei regulamentada se refira matria administrativa, no se admitindo
regulamentao em matria de direito privado, por exemplo.
Decreto autorizado: cuida-se da prtica de delegao mediante autorizao
legislativa. Por certo, a Lei Maior no compadece com delegaes legislativas
puras ou incondicionadas. Por outro lado, tambm no se pode falar em
delegao proibida de atribuies (ADI 2.378). Com isso, v-se que possvel o
decreto autorizado, desde que fixado os standards mnimos. O que
inconstitucional a delegao em branco.
Decretos autnomos
A EC n 32/01 inaugurou, no sistema constitucional de 88, o assim chamado
decreto autnomo (art. 84, VI), isto , decreto de perfil no regulamentar, cujo
fundamento de validade decorre direitamente da CF.
Mas este decreto limita-se s hipteses de organizao e funcionamento da
administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos, e de extino de funes ou cargos quando vagos.
Nessas situaes, a atuao do Executivo no possui fora criadora autnoma,
nem possui aptido para inovar decisivamente na ordem jurdica.
STF: possvel decreto autnomo em carter excepcional e somente quando
expressamente autorizado pela Constituio.
95
4.3.1.4.4 Poder Regulador
Jos Maria Pinheiro Madeira (2004, p. 265) explica que a atividade regulatria
no se confunde com a atividade regulamentar, pois enquanto a primeira
conferida no Brasil, por lei, s agncias reguladoras, a atividade regulamentar ,
por fora de imperativo constitucional, privativa do Chefe do Poder Executivo.
Maria Sylvia utiliza a nomenclatura Poder Normativo.
O administrador no tem capacidade legislativa e poltica, ento, o poder
regulamentar tem como objetivo normatizar/regulamentar definindo regras
complementares previso legal buscando sua fiel execuo.
Quando complementa lei, busca a sua fiel execuo (sua melhor aplicao).
Ex.: A Lei n. 10.520/2002 (prego) estabelece que o prego deve ser utilizado
para bens e servios comuns, que aquele que pode ser conceituado com
expresso usual de mercado. Essa lei depende de complementao para saber
o que expresso usual de mercado. Um ato no exerccio do poder regulamentar
complementa essa previso legal, permitindo a sua fiel execuo.
Exemplos de atos regulamentares: regulamentos, portarias, instrues
normativas, resolues, deliberaes, regimentos.
Regulamento Decreto regulamentar: sempre que um ato normatiza uma
situao, chama-se de regulamento (decorre do contedo desse ato). Mas para
que ele ganhe um formato/uma forma tem que ser via decreto regulamentar.
Nem todo decreto tem contedo de regulamento, ex. nomeao de um servidor.
Regulamento Lei: h duas diferenas significativas:
- a lei feita atravs de um processo legislativo rigoroso, pblico, com
deliberaes parlamentar e executiva, com muitas formalidades. O regulamento
no feito via procedimento; ele no tem qualquer formalidade; no h
deliberaes.
- quem faz lei a casa legislativa, na qual existem vrios representantes de
vrios interesses, classes sociais, regies, grupos, etc. Assim, a Casa Legislativa
tem, em tese o interesse de toda a sociedade. J o regulamento feito, em regra,
pelo Chefe do PE.
Assim, o regulamento surgiu com o objetivo inicial de vir como regulamento
executivo, para dar fiel execuo da lei.
Regulamento executivo: complementa a lei buscando sua execuo a lei, esse
o exerccio do poder regulamentar. Tem seu fundamento de validade na lei.
Ex.: art. 84, IV da Constituio.
Deslegalizao: Tema interessante e bem em voga nos dias de hoje diz respeito
ao fenmeno da deslegalizao (delegificao para Conotilho). Parte da doutrina
(Diogo de Figueiredo e Alexandre dos Santos) entende que as agncias
reguladoras podem expedir regulamentos inovando no ordenamento jurdico,
desde que haja autorizao legislativa para tanto (pode ser na lei instituidora da
autarquia), e desde que tratem de temas tcnicos e pertinentes a rea de
interveno da respectiva agncia. Para outra parte da doutrina no h que se
falar em deslegalizao, sob pena de evidente afronta aos princpios da
legalidade e separao dos poderes (Celso Antnio, Gustavo Binenbojm e
Letcia Queiroz Andrade).
96
Na verdade, a lei deslegalizadora estabelece parmetros e princpios (standards)
a serem seguidos pelo regulamento; que est vinculado aos princpios
constitucionais (expressos e implcitos). Por isso que, para Rafael Carvalho
Rezende de Oliveira, ao invs de se falar em delegao de poderes, seria mais
adequado falar em atribuio de competncia pelo legislador ao administrador.
A deslegalizao pode ser justificada na doutrina de Eros Roberto Grau, para
quem o princpio da legalidade estabelece uma reserva de lei em termos
relativos (reserva da norma), razo pela qual no impede a atribuio, explcita
ou implcita, ao executivo para, no exerccio de funo normativa, definir
obrigao de fazer e no fazer que se imponha aos particulares - e os vincule
Ainda nesse raciocnio, Eros Grau ensina que se existem matrias que so
reservadas lei, evidentemente as demais podero ser dispostas por
regulamentos.
Por fim, cumpre consignar precedente antigo do STF que no acolhe a tese da
deslegalizao (ADI 1.668).
Ao final deste texto segue artigo interessante sobre o poder regulamentar das
agncias reguladoras.
4.4
Do conselho da repblica e de defesa nacional
O Conselho da repblica (art. 89, da CF) rgo superior de consulta do

presidente da repblica, integrado pelo Vice-Presidente da Repblica, pelo
Presidente da Cmara dos Deputados, pelo o Presidente do Senado Federal,
pelos lderes da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados, pelos lderes
da maioria e da minoria no Senado Federal, o Ministro da Justia, por seis
cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois
nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois
eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a
reconduo.
O Conselho da Repblica manifesta-se sobre interveno federal, o estado de
defesa, o estado de stio e questes relevantes para a estabilidade das
instituies democrticas.
O papel de auxlio ao Presidente, desempenhado por este Conselho,
meramente opinativo ou consultivo.
O Conselho de Defesa Nacional (art. 91) rgo de consulta do Presidente da
Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do
Estado democrtico. Dele participam como membros natos o Vice-Presidente da
Repblica, o Presidente da Cmara dos Deputados, o Presidente do Senado
Federal, o Ministro da Justia, o Ministro de Estado da Defesa, o Ministro das
Relaes Exteriores, o Ministro do Planejamento, os Comandantes da Marinha,
do Exrcito e da Aeronutica.
4.5
Poder Regulamentar e Agncias Reguladoras
Segue artigo muito bem escrito: MORAES, Rafael Francisco Marcondes de. O
Poder
Normativo
das
Agncias
Reguladoras.
Disponvel
em
http://www.lfg.com.br. 09 de maro de 2015.
97
1. INTRODUO
Com a evoluo das atividades estatais, direcionadas a atender as
necessidades sociais, a Administrao Pblica procura ampliar e
adaptar sua rea de atuao e acompanhar o desenvolvimento
tecnolgico, seja diretamente por meio de seus rgos, seja mediante
entidades da Administrao Indireta ou ainda por intermdio de
concesses e permisses conferidas a particulares.
As Agncias Reguladoras surgem nesse panorama com o intuito
principal de exercer o controle, a fiscalizao e fixar diretrizes de
atuao, sobretudo acerca das atividades das concessionrias e
permissionrias, tanto as prestadoras de servios pblicos quanto as
exploradoras de atividades econmicas.
2. NATUREZA JURDICA
Atualmente essas agncias so consideradas autarquias de regime
especial em virtude de algumas caractersticas a elas atribudas, que
as diferenciam dos demais integrantes da Administrao Indireta,
havendo maior autonomia em face da Administrao Pblica,
principalmente no tocante ao carter final de suas decises, vez que
estas no se submetem a revises por outros entes administrativos.
O referido regime especial das agncias compreende um conjunto de
privilgios especficos, com vistas consecuo de suas finalidades,
dentre os quais se destacam a estabilidade de seus dirigentes (que
possuem mandato fixo e maior autonomia poltica frente
Administrao Direta), a ampliao da autonomia financeira (auferem
renda mediante outras fontes de arrecadao com liberdade de
aplicao) e o poder normativo (que lhes confere competncia para
regulamentao de matrias a elas destinadas).
Insta destacar a existncia de dois tipos de agncias reguladoras:
a) As que exercem tpico poder de polcia, impondo limitaes
administrativas com previso legal, em atividades de fiscalizao ou
represso, como o caso, por exemplo, da Agncia Nacional de
Sade Pblica Suplementar (ANS) e da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (Anvisa).
b) As que controlam e regulam as atividades que figuram como objeto
de concesso, permisso ou autorizao de servio pblico ou de
explorao de bem pblico, como o caso da Agncia Nacional de
Telecomunicaes (Anatel) e da Agncia Nacional do Petrleo (ANP).
3. PODER NORMATIVO
Entende-se por poder normativo aquele conferido Administrao
para, mediante "expedio de decretos e regulamentos, oferecer fiel
execuo lei" (SPITSCOVSKY, Direito Administrativo, 2005, p. 90).
No que atine s Agncias Reguladoras, prevalece que o seu poder
normativo deve se limitar elaborao de regramentos de carter
estritamente tcnico e econmico, restritos ao seu campo de atuao,
sem invaso das matrias reservadas lei, sob pena de violao ao
princpio da legalidade.
Esse talvez seja o ponto de maior discusso dentre os estudiosos
contemporneos, j que a abrangncia do poder conferido s
agncias pode ser interpretada como abusiva, conforme o
entendimento adotado no sentido de consistir ou no determinada
matria reservada elaborao legislativa ou passvel de abordagem
direta por meio de meros atos administrativos.
Os questionamentos acerca do poder normativo deferido a essas
agncias se devem em grande parte originria influncia norte-
98
americana, uma vez que, naquele pas (Estados Unidos da Amrica),
tais agncias possuem considervel liberdade legiferante.
Da porque leciona Paulo Magalhes da Costa Coelho:
"As agncias reguladoras tm inspirao no direito americano, no qual
se identificam como qualquer autoridade pblica. L, tm competncia
para editar normas jurdicas, como tambm atos administrativos, se o
Estado, por meio do Poder Legislativo, lhes der essa competncia"
(Manual de Direito Administrativo, p.89).
Como desdobramento dessa posio, parte da doutrina enfatiza
abusos temerrios a serem perpetrados por esses entes. Assim,
adverte Celso Antnio Bandeira de Mello:
"Desgraadamente, pode-se prever que ditas "agncias" certamente
exorbitaro de seus poderes. Fundadas na titulao que lhes foi
atribuda, iro supor-se - e assim o faro, naturalmente, todos os
desavisados - investidas dos mesmos poderes que as "agncias"
norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Direito
Brasileiro, cuja estrutura e ndole so radicalmente diversas do Direito
norte-americano" (Curso de Direito Administrativo, 13 ed., p.134).
Cabe tambm mencionar relevante posio que procura distinguir as
expresses "regular" e "regulamentar", trazendo reflexos na
delimitao do poder normativo das agncias reguladoras.
Segundo a definio dos principais dicionrios nacionais, regular
significa encaminhar conforme a lei, sujeitar a regras, enquanto que
regulamentar seria sujeitar a regulamento, regularizar (Novo Aurlio,
Sculo XXI, 1999, p.1733, Ed. Nova Fronteira e Houaiss, 2001, p.
2418, Ed.Objetiva).
Embora as duas expresses comumente sejam utilizadas como
sinnimas, no mbito jurdico apontam-se distines, traando a
regulao como termo eminentemente ligado tcnica e economia,
enquanto
a
regulamentao
contemplaria
um
critrio
predominantemente poltico.
Assim, argumenta-se que as Agncias Reguladoras s atuariam no
campo da regulao, especificando aspectos tcnicos e econmicos
das normas legais e atos normativos expedidos pelo Poder Executivo,
estando impedidas de abordar a regulamentao, que seria exclusiva
do Poder Legislativo no seu ofcio precpuo de atualizar e inovar o
ordenamento ou do Poder Executivo, como Administrao Direta,
quando da expedio de atos visando fiel execuo legislao,
dentro dos limites nela definidos.
Em suma, prevalece que, em princpio, ao Poder Legislativo incumbe
a criao das leis (legislar e regulamentar), que sero executadas pelo
Poder Executivo, mediante atos administrativos pautados nos limites
legais (regulamentar), que por sua vez podero ser especificados em
seus aspectos tcnicos e econmicos pelo poder normativo das
agncias reguladoras (regular).
4. AGNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS
Em ntido crescimento nos ltimos tempos, a criao de agncias
reguladoras tem se mostrado como uma tendncia no ordenamento
jurdico brasileiro, podendo-se destacar algumas de maior relevncia
atualmente:
Aneel (Agncia Nacional de Energia Eltrica) - Criada pela Lei Federal
n 9.427/96, vinculada ao Ministrio das Minas e Energia, com
fundamento no artigo 21, inciso XII, alnea "b" da Constituio Federal,
com competncia para regular e fiscalizar a produo, transmisso,
99
distribuio e comercializao de energia eltrica, devendo atuar nas
concesses e permisses pertinentes.
Anatel (Agncia Nacional de Telecomunicaes) - Criada por
intermdio da Lei n 9.472/97, com vinculao ao Ministrio das
Telecomunicaes e tendo por fundamento o artigo 21, XI da CF,
apresenta entre suas competncias a regulao e fiscalizao da
execuo do servios de telecomunicaes, devendo atuar nas
licitaes, contratos e estipulao tarifria, conforme dispe o artigo
15 de sua lei criadora.
ANP (Agncia Nacional do Petrleo) - Criada pela Lei n 9.478/97, com
base no artigo 177, 2, III da CF, vinculada ao Ministrio das Minas e
Energia. Traz como competncias a regulao e fiscalizao das
atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo, do gs
natural e dos biocombustveis.
Anvisa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) - Ente criado pela
Lei n 9.782/99, vinculado ao Ministrio da Sade, competente para
promover a proteo da sade pblica pela fiscalizao e controle
sanitrios da comercializao de produtos e de tecnologias
pertinentes. Uma das principais atribuies a expedio de atos
administrativos que complementam as normas penais em branco que
tipificam os crimes da Lei Antidrogas (Lei Federal n 11.343/06),
tratando-se atualmente da Portaria n 344/98, inicialmente editada
pelo Ministrio da Sade e posteriormente atualizada por meio de
Resolues da Anvisa (atual Resoluo RDC n 18/2003), definindo
as substncias a serem consideradas como drogas para fins penais.
ANS (Agncia Nacional de Sade Suplementar) - Criada pela Lei n
9.961/00, baseada no artigo 197 da CF, vinculada ao Ministrio da
Sade, tendo por competncia supervisionar os servios de sade,
regula as operadoras, inclusive nas suas relaes com os
consumidores, consoante artigo 3 da lei epigrafada.
ANA (Agncia Nacional de guas) - Criao pela Lei n 9.984/00, com
vnculo ao Ministrio do Meio Ambiente e fundamento no artigo 225 da
Carta Magna. Competente para implementar a poltica nacional de
proteo e gesto dos recursos hdricos.
Antt (Agncia Nacional de Transportes Terrestres) e Antaq (Agncia
Nacional de Transportes Aquavirios) - Ambas criadas pela Lei n
10.233/01, vinculadas ao Ministrio dos Transportes, com fulcro no
artigo 178 da CF. Conforme o artigo 20 da lei, tm competncia para
regular ou supervisionar a prestao de servios e explorao da infraestrutura de transportes terrestres e aquavirios, respectivamente.
Anac (Agncia Nacional de Aviao Civil) - Criada pela Lei n
11.182/05, vinculada ao Ministrio da Defesa, tem como atribuio
regular e fiscalizar as atividades de aviao civil e de infra-estrutura
aeronutica e aeroporturia. Colocada em evidncia em virtude dos
recentes acidentes areos ocorridos no Brasil, tem sido bastante
criticada e exigida no sentido de adoo de medidas visando melhorar
o atendimento nos aeroportos e diminuir efetivamente os riscos de
acidentes.
CONCLUSO
As agncias acima apresentadas desempenham papel de suma
importncia para a atuao governamental, j que criadas justamente
para possibilitar uma melhor prestao administrativa, com maior
eficincia e buscando adaptao constante s exigncias especficas
dos servios que lhes so cometidos.
100
Face s ponderaes ora lanadas, extrai-se que o poder normativo
das agncias reguladoras, aplicado dentro dos parmetros legais e no
intuito de assegurar o interesse pblico, consiste em importante
instrumento para evitar ou mesmo reparar eventuais desequilbrios e
irregularidades nas prestaes de servios pblicos e de atividades
econmicas de interesse coletivo.
PODER JUDICIRIO
5 Ponto 5 - Poder Judicirio.

5.2
Noes Gerais
O Poder Judicirio a estrutura estatal que tem a funo de resolver os conflitos

de interesse, porquanto responsvel pelo exerccio da funo jurisdicional.
Luiz Flvio Gomes, ao comentar sobre as funes do Poder Judicirio, ressalta:
a) aplicar a lei ao caso concreto, substituindo a vontade das partes,
resolvendo o conflito de interesses com fora definitiva;
b) defesa dos direitos fundamentais;
c) defesa da fora normativa da Constituio;
d) o Poder Judicirio faz o seu autogoverno;
e) o Poder Judicirio resolve o conflito entre os demais Poderes;
f) o Poder Judicirio edita a chamada legislao judicial.
5.3
rgos do Poder Judicirio
Os rgos que compem o Poder Judicirio esto devidamente previstos no Art.

92 da nossa Constituio.
O STF reconheceu a constitucionalidade do CNJ, porque um rgo interno do
Judicirio (vide comentrio ao art. 103-B)
OBS: Embora no listados pelo art. 92 da Constituio, tambm so rgos do Poder
Judicirio: Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados (CF, art.
105, pargrafo nico, I); Conselho da Justia Federal (CF, art. 105, pargrafo nico, II);
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho (art.
111A, 2, I) e Conselho Superior da Justia do Trabalho (art. 111A, 2, II). Todos,
exceto o Conselho da Justia Federal, que j existia, foram criados pela EC. n. 45/04.
5.4
Estatuto Constitucional da Magistratura
aplicado, tambm, no que couber, ao MP.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal
Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados
os seguintes princpios:
I ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz
substituto, mediante de concurso pblico de provas e ttulos,
com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas
as suas fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo,
trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas
nomeaes, ordem de classificao. (Redao dada pela EC
n. 45/2004)
a chamada QUARENTENA DE ENTRADA.

Regulamentando o assunto, h a Resoluo n 75/09 do CNJ.
101
O STF entendeu que a exigncia constitucional, conforme observa-se no
Informativo 438 (ADI-3460), sendo mantido o entendimento de que tal
comprovao dever ser efetuada no momento da inscrio definitiva.
No mesmo sentido, trilhou a jurisprudncia do STJ (Informativo n 0310), onde
concluiu-se no ser aplicvel o enunciado da Sm n. 266-STJ a concursos
pblicos relativos s carreiras da magistratura (art. 93, I, CF/1988) e do Ministrio
Pblico, em vista da interpretao do STF, na ADI n. 3.460-DF, ao disposto no
art. 129, 3, da CF/1988, o qual se identifica com o teor do art. 93, I, CF/1988.
Contudo essa concluso no implica reviso do enunciado da Sm. n. 266-STJ
em relao a outras carreiras para as quais se deve analisar a legislao
infraconstitucional pertinente. RMS 21.426-MT, Rel. Min. Felix Fischer, julgado
em 14/2/2007.
OBS1:
Link
do
Dizer
o
Direito
sobre
o
tema:
http://www.dizerodireito.com.br/2012/07/em-que-momento-devem-sercomprovados-os.html
OBS2: O assunto est sob repercusso geral no STF RE n 655265: O
relator, Min. Luiz Fux, j se manifestou em outro processo com
entendimento contrrio resoluo do CNJ Vide MS 28311 DF
II - promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por
antigidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:
a) obrigatria a promoo do juiz que figure por trs vezes
consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;
O Plenrio do STF concluiu, em julgamento de mandado de segurana 30585 /

DF que, na promoo de magistrado federal pelo critrio de merecimento para o
Tribunal Regional Federal, aps a alterao pela EC 45/2004, a deciso de
Presidente da Repblica vinculada, tendo em conta a regra geral explicitada
no art. 93, II, a, da CF, de maneira a afastar a interpretao de que a Constituio
lhe concederia ampla discricionariedade, com base em interpretao literal de
seu art. 107, DJe-233 DIVULG 27-11-2012 PUBLIC 28-11-2012
b) a promoo por merecimento pressupe dois anos de
exerccio na respectiva entrncia e integrar o juiz a primeira
quinta parte da lista de antigidade desta, salvo se no houver
com tais requisitos quem aceite o lugar vago;
c) aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos
critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da
jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos oficiais
ou reconhecidos de aperfeioamento; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
d) na apurao de antigidade, o tribunal somente poder
recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois teros
de seus membros, conforme procedimento prprio, e
assegurada ampla defesa, repetindo-se a votao at fixar-se a
indicao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
OBS: Pressupe-se que o Tribunal escolher o mais antigo. Se no escolh-lo

2/3 dos membros do Tribunal tero que justificar por que no escolheram o mais
antigo.
OBS2: A Lei 12.665/12 (Dispe sobre a criao de estrutura permanente para
as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais; cria os respectivos
cargos de Juzes Federais; e revoga dispositivos da Lei no 10.259, de 12 de julho
de 2001) assim dispe em seu art. 4:
102
Art. 4o Os cargos de Juiz Federal de Turmas Recursais sero providos por
concurso de remoo entre Juzes Federais, observado, no que couber, o
disposto nas alneas a, b, c e e do inciso II do art. 93 da Constituio Federal ou,
na falta de candidatos a remoo, por promoo de Juzes Federais Substitutos,
alternadamente pelos critrios de antiguidade e merecimento.
e) no ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver
autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolvlos ao cartrio sem o devido despacho ou deciso;
III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se- por
antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na ltima
ou nica entrncia; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)
Retirado do resumo do TRF5 (no h discriminao do autor no resumo):

OBS: No confundir esse critrio de promoo com o de promoo de entrncia
para entrncia, conforme se afere do seguinte aresto do STF:
"O art. 93, III, da Constituio determina que o acesso aos
tribunais de segundo grau far-se- por antiguidade e
merecimento, alternadamente, apurados na ltima ou nica
entrncia. A promoo de juzes para o Tribunal de Justia local
ocorre de acordo com o surgimento das vagas, alternando-se os
critrios de antiguidade e merecimento para provimento dos
cargos. Esse sistema no se confunde com a promoo de
entrncia, em que h uma lista das varas a serem providas por
merecimento e outra destinada ao provimento por antiguidade.
A combinao dos sistemas, aplicando-se os preceitos da
promoo de entrncia promoo para o Tribunal,
impossvel." (AO 1.499, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 265-2010, Plenrio, DJE de 6-8-2010.)
IV previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e
promoo de magistrados, constituindo etapa obrigatria do
processo de vitaliciamento a participao em curso oficial ou
reconhecido por escola nacional de formao e aperfeioamento
de magistrados; (Redao dada pela Emenda Constitucional n
45, de 2004)
V - o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores
corresponder a noventa e cinco por cento do subsdio mensal
fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os
subsdios dos demais magistrados sero fixados em lei e
escalonados, em nvel federal e estadual, conforme as
respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no
podendo a diferena entre uma e outra ser superior a dez por
cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e
cinco por cento do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais
Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts.
37, XI, e 39, 4;(Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
Desperta interesse as Resolues 13 e 14 do CNJ que distiguiu os subsdios dos

membros da Justia Federal e Estadual. O STF, em sede de liminar concedida
na ADI, suspendeu a eficcia da resoluo por vislumbrar ofensa ao carter
nacional do Poder Judicirio, conforme podemos verificar na ADI 3854 MC / DF
- DISTRITO FEDERAL.
VI - a aposentadoria dos magistrados e a penso de seus
dependentes observaro o disposto no art. 40; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
103
VII o juiz titular residir na respectiva comarca, salvo autorizao
do tribunal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004)
VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do
magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por
voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho
Nacional de Justia, assegurada ampla defesa; (Redao dada
A disponibilidade do magistrado penalidade administrativa aplicada no

interesse pblico por deciso, mediante voto, da maioria absoluta do respectivo
tribunal, assegurada ampla defesa.
A Constituio de 1988 previu uma forma de aposentadoria compulsria no
interesse pblico nas mesmas condies da disponibilidade. Ao que parece, ela
s pode recair em magistrado que j completou o tempo para aposentar-se e
no o fez, pois antes disso a inatividade compulsria h de ser a disponibilidade.
OBS: Tais punies esto previstas na LOMAN.
Pesquisando, o STF, encontrei nico julgado, em que diz que no caso de
disponibilidade punitiva, os subsdios NO SO INTEGRAIS, sendo, pois,
proporcionais. Diz que o art. da LOMAN que determina a fixao proporcional foi
recepcionada. A percepo integral, somente quando a disponibilidade no for
punitiva. RE 143776 / SP - SO PAULO RECURSO EXTRAORDINRIO.
Achei tambm um julgado do CNJ que aplicou pena de aposentadoria
compulsria com subsidio proporcional, Processo Administrativo Disciplinar n
200910000019225,
Rel.
Cons.
IVES
GANDRA:
Ademais o art. 103 B, pargrafo 4, inc. III, ao dispor sobre o CNJ, prev a
possibilidade de aposentadoria compulsria proporcional ao tempo de servio.
VIII-A. a remoo a pedido ou a permuta de magistrados de
comarca de igual entrncia atender, no que couber, ao disposto
nas alneas a , b , c e e do inciso II; (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade
do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico
informao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004)
OBS: A Constituio optou pela precedncia, a priori, do direito informao

(publicidade). Excepcionalmente, a preservao do direito intimidade poder
afastar o interesse pblico informao.
X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e
em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da
maioria absoluta de seus membros; (Redao dada pela
XI nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores,
poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e
o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das
atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da
competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas
104
por antigidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
XII a atividade jurisdicional ser ininterrupta, sendo vedado
frias coletivas nos juzos e tribunais de segundo grau,
funcionando, nos dias em que no houver expediente forense
normal, juzes em planto permanente; (Includo pela Emenda
OBS: Este dispositivo no se aplica aos Tribunais Superiores. Por outro lado, o cumprimento
obrigatrio pelos Tribunais de 2 grau.
XIII o nmero de juzes na unidade jurisdicional ser
proporcional efetiva demanda judicial e respectiva
populao; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
XIV os servidores recebero delegao para a prtica de atos
de administrao e atos de mero expediente sem carter
decisrio; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
XV a distribuio de processos ser imediata, em todos os graus
de jurisdio. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
OBS: Carreira da Magistratura

O Estatuto da Magistratura ser estabelecido por lei complementar de iniciativa
do STF e conter as regras da carreira da Magistratura Nacional, observados os
princpios constitucionais sobre o ingresso, a promoo, o acesso aos Tribunais,
os vencimentos, a aposentadoria e seus proventos, a publicidade dos
julgamentos e a constituio de rgo especial nos Tribunais. A Lei
Complementar n. 35/79, que instituiu a LOMAN Lei Orgnica da Magistratura
Nacional foi recepcionada como tal.
OBSERVAO: Jurisprudncia do STF
Informativo 278 (AO-499) - Magistrados e Auxlio-Alimentao. STF
negou tal direito aos membros do poder judicirio, por falta de previso
na LOMAN.
Posteriormente, o CNJ editou a Resoluo 133/2011 (Dispe sobre a
simetria constitucional entre Magistratura e Ministrio Pblico e
equiparao de vantagens). Entre as vantagens est o auxlioalimentao. Tal disposio foi alvo de uma ADI que recebeu o nmero
4822. No h deciso ainda, mas veja a notcia em
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=2130
97. A OAB questiona a constitucionalidade da Resoluo, pois apenas
uma lei complementar de iniciativa do STF teria legitimidade para tanto.
Alm disso, a OAB sustenta que a simetria estabelecida entre as duas
carreiras (Ministrio Pblico e Poder Judicirio) no unifica seus regimes
jurdicos.
Informativo 394 (MS-23789)- Vagas de Juiz e Lista Qudrupla
Havendo mais de uma vaga de juiz a ser preenchida por merecimento,
nas promoes ou acessos, o Tribunal poder optar pela confeco de
uma nica lista qudrupla. No mrito, entendeu-se que a confeco da
lista qudrupla prtica legtima que encontra respaldo legal na
conjugao dos arts. 93, II, b e III, 107, II, da CF com os arts. 80, 82, 84
e 88, da LC 35/79. Considerou-se que, na existncia de duas vagas, o
critrio da lista qudrupla corresponde ao de duas listas trplices, pois,
escolhido um entre quatro nomes, trs restam para a segunda escolha.
Alm disso, o art. 88 da LOMAN permite expressamente o critrio da lista
qudrupla.
105
Informativo
377
(ADI-2983)Readmisso
de
Magistrado:
Inconstitucionalidade
Declarou-se a inconstitucionalidade do art. 204, caput e pargrafo nico,
da Lei 12.342/94, do Estado do Cear, que dispe sobre a readmisso
de magistrado exonerado. Entendeu-se que a norma impugnada autoriza
a instituio de nova forma de provimento de cargo no prevista na Lei
Orgnica da Magistratura - LOMAN (LC 35/79), sem observncia, ainda,
da prvia e necessria aprovao em concurso pblico.
Informativo 299 (ADI-2753)- Juiz: Autorizao para Ausentar-se
Julgando procedente no mrito o pedido formulado em ao direta (Lei
9.868/99, art. 12) ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de expresso que exigia
autorizao para que magistrados pudessem se ausentar de suas
comarcas, contida no art. 13, XII, e do Regimento Interno do Conselho
Superior da Magistratura do Estado do Cear.
Informativo 261 (RE-250948) - Art. 77 da LOMAN: No Recepo
No foi recepcionado pela CF/88 o art. 77 da LOMAN - LC 35/79 - que
estabelecia, para efeito de aposentadoria e disponibilidade de
magistrados provenientes do quinto constitucional, o cmputo de no
mximo 15 anos do exerccio da advocacia - uma vez que incompatvel
com a garantia da contagem recproca de tempo de servio na
administrao pblica e na atividade privada (CF, art. 202, 2, na sua
redao original).
Informativo 218 (-) - Aposentadoria de Juiz: Excluso de Licena-prmio
Tendo em vista que a Lei Orgnica da Magistratura Nacional - LOMAN
(Lei Complementar n 35/79), recebida no ponto pela CF/88, enumerou,
de forma exaustiva, os direitos e vantagens dos magistrados, no se
inclui no rol, o direito licena-prmio ou especial.
INFORMATIVO N 488 - ADI e Eleio para Cargos Diretivos em Tribunal
(ADI 3976)
Decidiu-se no sentido de competir exclusivamente Lei Orgnica da
Magistratura - LOMAN e ao Estatuto da Magistratura dispor sobre o
universo dos elegveis para os cargos de direo dos tribunais, matria
tipicamente institucional, que deve ter tratamento uniforme para atender
ao princpio da unidade nacional da magistratura (CF, art. 93, caput).
5.5
Quinto Constitucional
A Constituio Federal (art. 94) determina a observncia do quinto nos assentos

dos Tribunais estaduais, distritais e regionais federais, independentemente da
composio do respectivo tribunal ser ou no mltiplo de 5. O arredondamento
dever ser feito para cima sob pena de inconstitucionalidade.
Decidiu o STF que essa uma norma expressa, que deve prevalecer sobre
a regra implcita de que quatro quintos so dos juzes de carreira.
A regra do "quinto constitucional" no se aplica aos Tribunais Superiores,
pois cada um deles possui regras prprias de composio e investidura
STJ 1/3; STF livre nomeao; TSE 2 advogados; STM 1/3 3 advogados, 1
MPM e 1 Juiz Auditor;
106
Retirado do resumo do TRF5 (no h discriminao do autor no resumo):

- Esta previsto tambm para os tribunais do trabalho
- O STF j admitiu a possibilidade de se completar a lista
sxtupla com membros do MP que ainda no tenham
completado 10 anos de carreira h hiptese de inexistncia de
pelo menos seis candidatos com esse requisito temporal.
- O Tribunal pode recusar a lista sxtupla desde que fundada a
recusa em razes objetivas STF.
- STF - MS 25624 SP: Pode o Tribunal recusar-se a compr a lista trplice dentre os seis
indicados, se tiver razes objetivas para recusar a algum, a alguns ou a todos eles, as
qualificaes pessoais reclamadas pelo art. 94 da Constituio (v.g. mais de dez anos
de carreira no MP ou de efetiva atividade profissional na advocacia.
A soluo harmnica Constituio a devoluo motivada da lista sxtupla
corporao da qual emanada, para que a refaa, total ou parcialmente, conforme o
nmero de candidatos desqualificados: dissentindo a entidade de classe, a ela restar
questionar em juzo, na via processual adequada, a rejeio parcial ou total do tribunal
competente s suas indicaes.(OBS: a recusa deve ser fundada em razes objetivas,
declinadas na motivao da deliberao do rgo competente do colegiado judicirio)
- Necessidade de publicidade da votao: "Quinto constitucional (CF, art. 94).
Elaborao de lista trplice por Tribunal de Justia. Observncia do princpio da
publicidade, em oposio prtica dos arcana imperii, como fator de legitimao
constitucional das deliberaes dos rgos do Poder Judicirio. Aparente validade
da resoluo do CNJ que consagrou, em tal hiptese, a necessidade de votao aberta,
nominal e fundamentada. Importncia da transparncia dos atos estatais como
elemento viabilizador do escrutnio pblico. A ruptura dos crculos de indevassabilidade
das deliberaes do poder. Instituio do regime de sigilo fora das hipteses
constitucionalmente autorizadas: medida que transgride o princpio democrtico e que
vulnera o esprito da Repblica. A questo do repdio a atos inconstitucionais e a defesa
da integridade da constituio por rgos administrativos: distino necessria entre
declarao de inconstitucionalidade (matria sob reserva de jurisdio) e recusa de
aplicabilidade de atos reputados inconstitucionais. Pretenso mandamental
aparentemente desvestida de plausibilidade jurdica. Medida cautelar indeferida." (MS
31.923-MC, rel. min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 17-4-2013,
DJE de 22-4-2013).
- Jurisprudncia STF 2015: Info 775 - DCT - Poder Executivo e quinto constitucional: A
exigncia de submisso do nome escolhido pelo governador Casa Legislativa,
para preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional, invade a atuao
do Poder Executivo.() A Corte asseverou que o art. 94 da CF regula de maneira
exaustiva o procedimento destinado escolha dos membros dos tribunais de justia
oriundos do quinto constitucional.
5.6
Garantias Constitucionais
A Constituio Federal assegurou ao Poder Judicirio garantias prprias,

colimando conferir-lhe ampla independncia para o exerccio de suas funes.
Na lio de Castro Nunes (apud Andr Ramos Tavares), as garantias
constitucionais do Poder Judicirio podem ser divididas em:
1 - Garantias institucionais ou orgnicas: asseguradas ao Judicirio como
rgo, dizendo respeito sua composio ou aparelhamento;
107
Capacidade de autogoverno: possibilidade de eleger seus
prprios rgos diretivos, organizar sua estrutura administrativa interna,
como suas secretarias, servios auxiliares, e deliberar sobre assuntos
prprios, como realizao de concurso, concesso de benefcios e
licenas aos seus integrantes. Engloba tambm atribuies inerentes ao
poder de polcia e ao poder disciplinar.
Autonomia financeira: o Judicirio elabora sua proposta
oramentria (art. 99, CF), dentro do limite da lei de diretrizes
oramentrias.
Capacidade normativa: cada Tribunal funciona a partir de um
Regimento Interno, cuja competncia do respectivo Tribunal (art. 96, I,
a, CF)
Inalterabilidade de sua organizao: inalterabilidade de
composio dos quadros dos Tribunais, salvo mediante proposta dos
prprios Tribunais (art. 96, II, CF)
Escolha de seus dirigentes: art. 96, I, a, CF.
2 - Garantias subjetivas ou funcionais: relacionadas garantia da autonomia
da funo, constituindo para seus titulares direitos subjetivos (garantias dos
membros da magistratura).
Vitaliciedade
Inamovibilidade
Irredutibilidade de vencimentos
Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps
dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse
perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado,
e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado;
Vitaliciedade: a garantia de que os membros do Judicirio no podem ser

destitudos de seus cargos, neles permanecendo at eventual falecimento ou
aposentadoria compulsria, salvo exonerao por deciso judicial transitada em
julgado. (Andr R. Tavares). Cabe a compulsria aos 70 anos (OBS: EC
88/2015, aposentadoria compulsria aos 75 anos, j estendida a todo o
servio pblico - PLS 274/2015 complementar, veto da Presidente foi
derrubado STF j entendeu como aplicvel Magistratura), o que limita a
vitaliciedade a vitaliciedade no at a morte. S possvel a perda do cargo
por sentena transitada em julgado (art. 95, I, CF/88). No diz se sentena
civil ou criminal, logo pode ser qualquer uma. Ex. Improbidade
administrativa; interdio.
A vitaliciedade adquirida com a posse no cargo, via concurso pblico, aps os
dois anos de exerccio ou quando a pessoa ingressa diretamente nos tribunais.
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na
forma do art. 93, VIII;
maior do que somente na comarca, mais amplo o direito, j que o juiz no

pode ser transferido nem para juzos distintos.
Por no ser garantia absoluta, a inamovibilidade apresenta exceo. A EC
n.45/2004 manteve a exceo, modificando-lhe, entretanto, em dois aspectos:
108
1. O critrio matemtico utilizado para determinar ou no a remoo,
disponibilidade ou aposentadoria do magistrado mudou de dois teros
para maioria absoluta (quorum mais suave que o anterior)
2. Acrescentou-lhe outro ente competente para realizar os atos
mencionados, a saber, o Conselho Nacional de Justia.
OBS: Refere-se permanncia do juiz no cargo para o qual foi nomeado, no
podendo o tribunal designar-lhe outro lugar onde deva exercer suas funes
(art.95, II, CF/88). Contudo, poder ser removido por interesse pblico em
deciso pelo voto da maioria absoluta do Tribunal a que tiver vinculado (CF, art.
93, VIII, com redao dada pela E.C. n. 45/04, sendo que, pela redao anterior,
era necessrio o voto de 2/3 do Tribunal). Conforme julgado do STJ (ROMS
945/AM), o juiz s pode ser removido em trs hipteses: a) quando aceita
promoo; b) quando pede remoo; c) por interesse pblico.
Com relao possibilidade do juiz substituto possuir a garantia de
inamovibilidade, segundo Mrcio Andr Cavalcanti - Principais Julgados do STF
e STJ 2012, h trs correntes sobre o tema :
. O juiz substituto no goza de inamovibilidade considerando o que da sua
essncia ficar constantemente sendo removido para substituir os juzes titulares,
suprindo as ausncias. Posio do Min. Marco Aurlio.
. O juiz substituto goza de inamovibilidade, mas apenas aps ser aprovado no
estgio probatrio e tornar-se vitalcio;
. O juiz substituto goza de inamovibilidade independentemente de ser ou no
vitalcio.
Entretanto, o Plenrio do STF adotou a terceira posio e decidiu que os juzes
substitutos possuem a garantia da inamovibilidade mesmo que ainda no sejam
vitalcios, eis que a Constituio usa o vocbulo juzes sem qualquer distino
e tal garantia visa assegurar independncia e imparcialidade ao prprio Poder
Judicirio, no fazendo qualquer sentido em conferi-la apenas aos juzes
titulares. Outrossim, como reforo argumentativo, convm salientar que
comum a designao do juiz substituto para substituies do juiz titular em caso
de afastamento ou em caso de sobrecarga de trabalho, situao que no
configura uma remoo compulsria de sua comarca ou vara. STF. Plenrio. MS
25747/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 17/05/2012.
OBS:
Informativo 4
Inamovibilidade
O Pleno referendou liminar deferida pelo Min. Celso de Mello, em ao
direta movida pelo Procurador-Geral da Repblica, para suspender
norma da Constituio paranaense que concedera aos procuradores do
Estado a garantia da inamovibilidade. Pareceu relevante ao Tribunal a
alegao de que o preceito feriria a prerrogativa do Chefe do Poder
Executivo de dispor sobre a movimentao de agentes pblicos no
interesse da Administrao, chocando-se, aparentemente, com o
disposto nos arts. 2 e 84, II, da CF. ADIn 1.246-PR, rel. Min.Moreira
Alves, sesso de 06.09.95.
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e
XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. (Redao dada pela Emenda
109
No que toca ao 1 do art. 15 convm salientar que tal dispositivo est
em flagrante descompasso com a Carta Magna, visto que o CNJ ao
arrepio desta, cria, mediante mero ato normativo, nova hiptese cautelar
de afastamento de magistrado. Qualquer restrio s garantias da
inamovibilidade e da vitaliciedade exige a promulgao de lei em sentido
formal e material, sob pena de flagrante ofensa ao princpio da legalidade
e ao devido processo legal. (ADI 4.638-MC-REF, rel. min. Marco Aurlio,
voto do min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 8-2-2012, Plenrio,
DJE de 30-10-2014.)
Irredutibilidade do subsdio: no caso dos magistrados, a CF no revela

nenhuma exceo em que possa haver reduo de seu subsdio. O valor
nominal que no pode ser reduzido (irredutibilidade), mas no h garantia
de valor real.
Obs: a irredutibilidade no serve apenas aos magistrados. H previso para o
trabalhador comum - CLT (mas tem exceo) e para o servidor pblico
estatutrio (tambm h exceo). Todos os servidores tm direito
irredutibilidade, at os celetistas.
OBS: Significa que o subsdio dos magistrados no pode ser diminudo nem
mesmo em virtude de medida geral. No prosperam, entretanto, as teses de que
a ausncia de reposio inflacionria e a ausncia de correo da tabela do
imposto de renda malfiram a garantia de irredutibilidade, j que esta se refere ao
valor nominal do subsdio (STF, Adin 1.396-3; RTJ 134/429). No ltimo caso,
ainda h o empecilho de que o princpio da legalidade impede que uma deciso
judicial altere a alquota de um tributo sem lei que o autorize. Nesse sentido:
REsp 511.197-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/11/2003.
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
(Vedaes previstas constitucionalmente - existem ainda as de nvel
infraconstitucional - estatuto da magistratura - objetivando evitar determinadas
situaes que poderiam implicar uma violao da desejvel neutralidade
judicial). A Constituio estabeleceu garantias de imparcialidade da
magistratura, sob forma de vedaes aos juzes, que visam precipuamente a
proteger a sua independncia.
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo,
salvo uma de magistrio;
Resoluo de n10/2005 CNJ - impede que atuem junto justia desportiva (no
pertence ao poder judicirio, atividade privada)
II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao
em processo;
OBS: (...) Resoluo 170/2013 do CNJ. (...) Ato do CNJ que objetivou
regulamentar a participao de magistrados em congressos, seminrios,
simpsios, encontros jurdicos e culturais e eventos similares. Competncia do
CNJ, que traduz direta emanao do texto da CR e que lhe outorga poder para,
legitimamente, praticar atos e expedir regulaes normativas destinados a
viabilizar o cumprimento, por parte dos magistrados, de seus deveres funcionais,
notadamente os de probidade e de respeito aos princpios da legalidade, da
moralidade e da impessoalidade no desempenho do ofcio jurisdicional.
110
Necessidade de o magistrado manter conduta irrepreensvel em sua vida pblica
e particular, respeitando, sempre, a vedao constitucional que o impede de
receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas
fsicas, de entidades pblicas ou de empresas privadas, ressalvadas as excees
previstas em lei (CF, art. 95, pargrafo nico, IV). (MS 32.040-MC, rel. min. Celso
de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 8-7-2013, DJE de 5-8-2013.)
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou
contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou
privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; (Includo
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou,
antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exonerao. (Includo pela Emenda
Este ltimo preceito, qualificado pela doutrina como quarentena, intenta preservar a
imparcialidade-neutralidade dos juzes e tribunais nos quais o ex-juiz ou ex-membro do
MP tenha atuado. A proibio diz respeito ao rgo do qual se afastou. Pode
exercer a advocacia em outro tribunal ou juzo durante os 3 anos, aps os 3 anos
pode atuar em qualquer rgo.
Importante observar o teor do art. 98: 2 As custas e emolumentos sero
destinados exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades
especficas da Justia. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
INFORMATIVO N 473
Magistrado e Horrio para Magistrio (ADI 3508)
O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em
ao direta proposta pela Associao dos Magistrados
Brasileiros - AMB para declarar a inconstitucionalidade do art. 2
do Provimento 4/2005, da Corregedoria Geral de Justia do
Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul, que veda
ao magistrado o exerccio do magistrio em horrio coincidente
com o expediente do foro, excepcionando-se o exerccio em
cursos especializados pela Escola Superior da Magistratura.
Entendeu-se que o dispositivo impugnado ofende a competncia
reservada lei complementar, nos termos do art. 93 da CF, haja
vista se tratar de matria estatutria, j prevista no art. 26, 1,
da LOMAN.
O exerccio do magistrio est regulamentado pela Resoluo n 34/2007 do

STJ
(http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323resolucoes/12149-resolu-no-34-de-24-de-abril-de-2007).
Ressalto a importncia dos seguintes artigos:
Art. 2 O exerccio de cargos ou funes de coordenao acadmica,
como tais considerados aqueles que envolvam atividades estritamente
ligadas ao planejamento e/ou assessoramento pedaggico, ser admitido
se atendidos os requisitos previstos no artigo anterior.
1 vedado o desempenho de cargo ou funo administrativa ou
tcnica em estabelecimento de ensino.
111
2 O exerccio da docncia em escolas da magistratura poder gerar
direito a gratificao por hora-aula, na forma da lei.
3 No se incluem na vedao referida no 1 deste artigo as funes
exercidas em curso ou escola de aperfeioamento dos prprios Tribunais,
de associaes de classe ou de fundaes estatutariamente vinculadas
a esses rgos e entidades.
Art. 3 O exerccio de qualquer atividade docente dever ser comunicado
formalmente pelo magistrado ao rgo competente do Tribunal, com a
indicao do nome da instituio de ensino, da(s) disciplina(s) e dos
horrios das aulas que sero ministradas.
2 Verificada a presena de prejuzo para a prestao jurisdicional em
razo do exerccio de atividades docentes, o Tribunal, por seu rgo
competente, determinar ao magistrado que adote de imediato as
medidas necessrias para regularizar a situao, sob pena de
instaurao do procedimento administrativo disciplinar cabvel,
procedendo a devida comunicao em 24 horas.
5.7
Competncia
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com
observncia das normas de processo e das garantias processuais das
partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos
rgos jurisdicionais e administrativos;
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que
lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional
respectiva;
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de
carreira da respectiva jurisdio;
d) propor a criao de novas varas judicirias;
OBS: Os TRFs elaboram a proposta e encaminham-na ao STJ, que exerce a

iniciativa do projeto de lei.
e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos,
obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico, os cargos necessrios
administrao da Justia, exceto os de confiana assim definidos em
lei;
f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e aos
juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos
Tribunais de Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o
disposto no art. 169: (COMPETNCIA LEGISLATIVA)
OBS: a proposta de criao de novas varas federais tem que ser do STJ,
porque ela importar despesas que devero estar previstas na Lei de
Diretrizes Oramentrias, de atribuio do STJ.
OBS2 STF: " inconstitucional, por extravasar os limites do inciso II do
art. 96 da CF, lei que institui Sistema de Gerenciamento dos Depsitos
Judiciais, fixa a destinao dos rendimentos lquidos decorrentes da
aplicao dos depsitos no mercado financeiro e atribui ao Fundo de
Reaparelhamento do Poder Judicirio a coordenao e o controle das
atividades inerentes administrao financeira de tal sistema. Matria que
112
no se encontra entre aquelas reservadas iniciativa legislativa do Poder
Judicirio." (ADI 2.909, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 12-5-2010,
Plenrio, DJE de 11-6-2010.) Vide: ADI 2.855, rel. min. Marco Aurlio,
julgamento em 12-5-2010, Plenrio, DJE de 17-9-2010.
a) a alterao do nmero de membros dos tribunais inferiores;
STF: Vulnera a CF norma de Carta estadual que preveja limite de cadeiras
no Tribunal de Justia, afastando a iniciativa deste quanto a projeto de lei
visando alterao. (ADI 3.362, rel. p/ o ac. min. Marco Aurlio, julgamento
em 30-8-2007, Plenrio, DJE de 28-3-2008.)
b) a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus
servios auxiliares e dos juzos que lhes forem vinculados, bem
como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive
dos tribunais inferiores, onde houver; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 41, 19.12.2003)
c) a criao ou extino dos tribunais inferiores;
d) a alterao da organizao e da diviso judicirias;
III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito
Federal e Territrios, bem como os membros do Ministrio Pblico,
nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a
competncia da Justia Eleitoral. (COMPETNCIA JURISDICIONAL)
Houve ressalva expressa da Justia Eleitoral, ento no pode ser feita outra
ressalva interpretativa. No caso do prefeito diferente, porque h a ressalva.
CRIME
5.8
ESTAD
UAL
FEDER
AL
ELEITO
RAL
JUIZ / MP
TJ
TJ
TRE
PREFEIT
O
TJ
TRF
TRE
Qurum das Decises: Maioria Absoluta e Reserva de Plenrio

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus
membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero
os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico. (CISO FUNCIONAL NO PLANO
HORIZONTAL)
Smula Vinculante n 10 : Viola a clusula de reserva de
plenrio (CF art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal
que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade
113
de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia
no todo ou em parte.
OBS: A clusula de reserva de plenrio no se aplica: em regra, s Turmas do STF no
julgamento do RE (h excees); as Turmas Recursais de Juizados (no so
consideradas "tribunais"); quando o Tribunal utilizar a tcnica da interpretao conforme
a Constituio, pois no haver declarao de inconstitucionalidade; nas hipteses de
deciso em sede de medida cautelar, j que no se trata de deciso definitiva.
STF: (...) resta evidente que no ocorreu violao reserva de Plenrio, pois o
embasamento da deciso em princpios constitucionais no resulta, necessariamente,
em juzo de inconstitucionalidade. (RE 575.895-AgR, voto da rel. min. Ellen Gracie,
julgamento em 15-3-2011, Segunda Turma, DJE de 5-4-2011.)
5.9
Juizados Especiais e Juzes de Paz

Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os
Estados criaro:
I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e
leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a
execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes
penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos
oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei,
a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de
primeiro grau;
As causas cveis de menor complexidade (relacionadas complexidade) no se

confundem com as pequenas causas (relacionadas ao valor). Podem existir
juizados com alada pequena e complexa.
Na Lei 9.099/95 no h dispositivo que permita inferir que a complexidade da
causa e, por conseguinte, a competncia do Juizado Especial Cvel esteja
relacionada necessidade ou no de realizao de percia. O art. 3 da Lei
9.099/95 adota dois critrios distintos quantitativo (valor econmico da
pretenso) e qualitativo (matria envolvida) para definir o que so causas
cveis de menor complexidade. Exige-se a presena de apenas um desses
requisitos e no a sua cumulao, salvo na hiptese do art. 3, IV, da Lei
9.099/95. Assim, em regra, o limite de 40 salrios mnimos no se aplica quando
a competncia dos Juizados Especiais Cveis fixada com base na matria
(STJ, RMS 30.170/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3 Turma, jul. 05.10.2010,
DJe 13.10.2010).
H causas que se processam no JEC independentemente do valor - as
enumeradas no art. 275, inciso II, do Cdigo de Processo Civil; a ao de
despejo para uso prprio; as aes possessrias sobre bens imveis de valor
no excedente ao fixado no inciso I deste artigo.
Juizados Especiais - A Constituio, no art. 98, I, impe Unio, no Distrito
Federal e nos Territrios e aos Estados a criao de juizados especiais, providos
por juzes togados ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes
penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o
julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. A EC. n. 22/99,
acrescentando pargrafo nico no art. 98, autorizou a criao de juizados
114
especiais tambm na Justia Federal, o que foi levado a cabo pela Lei n
10.259/01.
II - justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos
pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro
anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos,
verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o
processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem
carter jurisdicional, alm de outras previstas na legislao.
Informativo 391 (ADI-2938)

ADI: Juiz de Paz, Processo Eleitoral e Atribuies 3
Em relao ao art. 15 da lei mineira, que dispe sobre as competncias do juiz de paz, o Tribunal, por maioria, julg
improcedente o pedido formulado quanto ao inciso VII ("arrecadar bens de ausentes ou vagos, at que intervenh
autoridade competente"), levando em conta o disposto no inciso II do art. 98, que outorga ao juiz de paz out
atribuies de carter no jurisdicional previstos em legislao estadual. Vencidos, nessa parte, os Ministros Eros Gr
relator, e Marco Aurlio que davam pela procedncia do pedido por entender se ter versado matria processual. P
unanimidade, julgou-se inconstitucional a expresso "e lavrar auto de priso", contida no inciso VIII do art.
por se tratar de matria processual penal. Pela mesma razo, por maioria, declarou-se a inconstitucionalida
do remanescente desse ltimo inciso, relativo outorga ao juiz de paz de competncia para processar auto
corpo de delito, ficando vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Seplveda Pertence e Nels
Jobim. O inciso IX do art. 15 ("prestar assistncia ao empregado nas rescises de contrato de trabalho...")
declarado inconstitucional, unanimidade, por tratar de matria trabalhista.
Informativo 549 STF

Remunerao de Juiz de Paz - 1
A Turma manteve acrdo do TRF da 1 Regio que denegara o pleito do ora recorrente
de ver declarado seu direito remunerao pelo exerccio da funo de juiz de paz, bem
como de condenao da Unio ao ressarcimento por servios prestados. Na espcie,
a Corte de origem aplicara a orientao firmada no julgamento da ADI 1051/SC
(DJU de 13.10.95), no sentido de que a remunerao dos juzes de paz somente
pode ser fixada em lei de iniciativa exclusiva do tribunal de justia do Estadomembro. RE 480328/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 2.6.2009. (RE-480328)
"A obrigatoriedade de filiao partidria para os candidatos a juiz de paz (art. 14, 3,
da CB/1988) decorre do sistema eleitoral constitucionalmente definido. (...) A fixao por
lei estadual de condies de elegibilidade em relao aos candidatos a juiz de paz, alm
das constitucionalmente previstas no art. 14, 3, invade a competncia da Unio para
legislar sobre direito eleitoral, definida no art. 22, I, da CB. (...) Lei estadual que define
como competncia funcional do juiz de paz zelar, na rea territorial de sua jurisdio,
pela observncia das normas concernentes defesa do meio ambiente e vigilncia
sobre as matas, rios e fontes, tomando as providncias necessrias ao seu
cumprimento, est em consonncia com o art. 225 da CB, desde que sua atuao no
importe em restrio s competncias municipal, estadual e da Unio." (ADI 2.938, rel.
min. Eros Grau, julgamento em 9-6-2005, Plenrio, DJ de 9-12-2005.)
1 Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no
mbito da Justia Federal. (Renumerado pela Emenda
2 As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente
ao custeio dos servios afetos s atividades especficas da
Justia. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
5.10
Autonomia do Poder Judicirio

Art. 99. Ao Poder Judicirio assegurada autonomia
administrativa e financeira.
115
1 - Os tribunais elaboraro suas propostas oramentrias
dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais
Poderes na lei de diretrizes oramentrias.
"LDO: participao necessria do Poder Judicirio na fixao do
limite de sua proposta oramentria (CF, art. 99, 1)." (ADI
848-MC, rel. min. Seplveda Pertence, julgamento em 18-31993, Plenrio, DJ de 16-4-1993.)
A autonomia financeira no se exaure na simples elaborao da proposta

oramentria, sendo consagrada, inclusive, na execuo concreta do oramento
e na utilizao das dotaes postas em favor do Poder Judicirio. O diploma
impugnado, ao restringir a execuo oramentria do Judicirio local,
formalmente inconstitucional, em razo da ausncia de participao desse na
elaborao do diploma legislativo. (Vide: ADI 4.356, rel. min. Dias Toffoli,
julgamento em 9-2-2011, Plenrio, DJE de 12-5-2011.
2 - O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros
tribunais interessados, compete:
I - no mbito da Unio, aos Presidentes do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovao dos
respectivos tribunais;
II - no mbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territrios,
aos Presidentes dos Tribunais de Justia, com a aprovao dos
respectivos tribunais.
3 Se os rgos referidos no pargrafo anterior no
encaminharem as respectivas propostas oramentrias dentro
do prazo estabelecido na lei de diretrizes oramentrias, o Poder
Executivo considerar, para fins de consolidao da proposta
oramentria anual, os valores aprovados na lei oramentria
vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma
do 1 deste artigo. (Includo pela Emenda Constitucional n. 45,
de 2004)
4 Se as propostas oramentrias de que trata este artigo
forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados
na forma do 1, o Poder Executivo proceder aos ajustes
necessrios para fins de consolidao da proposta oramentria
anual. (Includo pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)
5 Durante a execuo oramentria do exerccio, no poder
haver a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes
que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias, exceto se previamente autorizadas, mediante a
abertura de crditos suplementares ou especiais. (Includo pela
Emenda Constitucional n. 45, de 2004)
5.11
Precatrio
PRECATRIO o modo pelo qual a Fazenda Pblica paga as dvidas oriundas

de demandas judiciais.
NOVA REDAO DO ART. 100 PELA EMENDA 62 FOI
OBJETO DAS ADI 4372, 4400,4357 E 4425, por meio das
quais se contestam dispositivos da Emenda Constitucional
(EC) n 62/2009, que instituiu regime especial de
pagamento de precatrios pelos estados, municpios e
Distrito Federal. Alega-se que as mudanas violaram o
devido processo legislativo, transgrediram limites inscritos
116
em clusulas ptreas da Constituio Federal, dentre eles
a separao dos poderes. STF. Plenrio. ADI 4357/DF, ADI
4425/DF, ADI 4372/DF, ADI 4400/DF, ADI 4357/DF, rel.
orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 13
e 14/3/2013 (Info 698).
Inicialmente, o STF concluiu que no houve ofensa ao devido processo
legislativo, j que houve o respeito determinao constitucional de que a
proposta de emenda constitucional seja discutida e votada, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos de votao, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros ( 2 do art. 60).
Apesar dos dois turnos de votao no Senado terem acontecido no mesmo dia,
ao longo de duas sesses legislativas ocorridas com menos de 1h de intervalo
entre ambas, prevaleceu o entendimento de que a CF/88 no exigiu um tempo
mnimo entre as duas votaes (houve um silncio eloquente do texto
constitucional) e, no caso da EC 62/2009, esta regra foi cumprida porque as
votaes ocorreram em duas sesses distintas.
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas
Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de
sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem
cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos
crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de
pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais
abertos para este fim. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 62, de 2009).
NO H QUALQUER INCONSTITUCIONALIDADE NESTE ARTIGO, segundo

o STF.
1 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles
decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e
suas complementaes,
benefcios previdencirios e
indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em
responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada
em julgado, e sero pagos com preferncia sobre todos os
demais dbitos, exceto sobre aqueles referidos no 2 deste
artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de
2009).
NO H QUALQUER INCONSTITUCIONALIDADE NESTE ARTIGO, segundo

o STF.
Nestes casos (dbitos de natureza alimentcia), o credor da
Fazenda Pblica no precisa aguardar a ordem cronolgica de
precatrio judicial ordinrio, devendo receber seu crdito de uma
s vez, atualizado monetariamente (classe especial de
precatrio) Nelson Nery. OBS: CONTUDO, COM A
ALTERAO DADA PELA EC 62 O PRECATRIO
ALIMENTAR PODE SER FRACIONADO, NAS HIPTESES DO
PAR. 2.
Smula n. 655/STF: A exceo prevista no art. 100, caput da
Constituio, em favor dos crditos de natureza alimentcia, no
117
dispensa a expedio de precatrio, limitando-se a isent-los da
observncia da ordem cronolgica dos precatrios decorrentes
de condenaes de outra natureza.
Smula n. 144/STJ: Os crditos de natureza alimentcia gozam
de preferncia, desvinculados os precatrios da ordem
cronolgica dos crditos de natureza diversa.
2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60
(sessenta) anos de idade ou mais na data de expedio do
precatrio, ou sejam portadores de doena grave, definidos na
forma da lei, sero pagos com preferncia sobre todos os
demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei
para os fins do disposto no 3 deste artigo, admitido o
racionamento para essa finalidade, sendo que o restante ser
pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
"No contraria os arts. 100 e 165, 8, da CR o art. 57, 3, da
Constituio do Estado de So Paulo, segundo o qual os
crditos de natureza alimentcia cujos precatrios observaro
ordem cronolgica prpria sero pagos de uma s vez,
devidamente atualizados at a data do efetivo pagamento. (RE
189.942, rel. min. Seplveda Pertence, julgamento em 1-61995, Plenrio, DJ de 24-11-1995.) No mesmo sentido: AI
166.000-AgR, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 4-3-1997,
Primeira Turma, DJ de 8-8-1997.
O STF considerou inconstitucional a expresso na data de expedio do

precatrio, j que tal limitao violaria o princpio da igualdade e a
superpreferncia prevista no artigo deveria ser estendida a todos os credores
que completassem 60 anos de idade enquanto estivessem aguardando o
pagamento do precatrio alimentar.
Importante mencionar deciso recente da 2 Turma do STJ que entendeu que o
direito de preferncia no pagamento de precatrio aos idosos NO SE
ESTENDE AOS SEUS HERDEIROS, MESMO QUE SEJAM TAMBM
IDOSOS.
3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio
de precatrios no se aplica aos pagamentos de obrigaes
definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas
referidas devam fazer em virtude de sentena judicial transitada
em julgado. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62,
de 2009).
Precatrios. Obrigaes de pequeno valor. CF, art. 100, 3.
ADCT, art. 87. Possibilidade de fixao, pelos Estadosmembros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT,
com a redao dada pela EC 37/2002." (ADI 2.868, rel. p/ o ac.
min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-6-2004, Plenrio, DJ de
12-11-2004.) Vide: AI 761.701-ED, rel. min. Dias Toffoli,
julgamento em 15-10-2013, Primeira Turma, DJE de 27-112013.
118
Trata-se de uma exceo ao regime de precatrios RPV uma ordem de
pagamento expedida pela autoridade judicial autoridade da Fazenda Pblica
responsvel para pagamento da quantia devida.
CUIDADO: Art. 97, 11 do ADCT (com redao dada pela EC 62/09):
11. No caso de precatrios relativos a diversos credores,
em litisconsrcio, admite-se o desmembramento do valor,
realizado pelo Tribunal de origem do precatrio, por credor,
e, por este, a habilitao do valor total a que tem direito, no
se aplicando, neste caso, a regra do 3 do art. 100 da
Constituio Federal.
4 Para os fins do disposto no 3, podero ser fixados,
por leis prprias, valores distintos s entidades de direito
pblico, segundo as diferentes capacidades econmicas,
sendo o mnimo igual ao valor do maior benefcio do regime
geral de previdncia social. (Redao dada pela Emenda
Para as condenaes envolvendo a Unio, pequeno valor equivale a 60 salrios

mnimos (art. 17, 1, da Lei n. 10.259/2001).
5 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de
direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus
dbitos, oriundos de sentenas transitadas em julgado,
constantes de precatrios judicirios apresentados at 1 de
julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte,
quando tero seus valores atualizados monetariamente.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
Correios. Empresa pblica. Impenhorabilidade de bens.
Regime de precatrio. empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica,
aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas
e servios. Recepo do DL 509/69 12 e no-incidncia da
restrio contida na CF 173 1, que submete a empresa
pblica, sociedade de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas
privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e
tributrias. Empresa pblica que no exerce atividade
econmica e presta servio pblico da competncia da Unio
Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de
precatrio, sob pena de vulnerao do disposto na CF 100
(STF, Pleno, EDclRE 230051-SP, rel. Min. Maurcio Corra, j.
11.6.2003, v.u., DJU 8.8.2003). (Nelson Nery)
Os precatrios apresentados at 1 de julho devem ser pagos
at o final do exerccio seguinte, por mandamento constitucional.
(...) A no incidncia de juros de mora nesse perodo ocorre
justamente porque nele no existe mora, em decorrncia de
norma constitucional, e isso se mantm independentemente
de quando ocorrer o pagamento do precatrio. No caso de
o pagamento ocorrer aps o prazo estabelecido pela
Constituio, haver a incidncia de juros de mora, mas s
no perodo em que houver mora, ou seja, depois do prazo
119
estabelecido para o pagamento. No prospera, portanto, a
pretenso dos agravantes de submeter a no incidncia prevista
na Smula Vinculante 17 do STF a uma condio resolutiva, a
qual seria o pagamento dentro do prazo. (Rcl 15.906-AgR, voto
do rel. min. Edson Fachin, julgamento em 18-8-2015, Primeira
Turma, DJE de 7-10-2015.)
6 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero
consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao
Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda
determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do
credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu
direito de precedncia ou de no alocao oramentria do valor
necessrio satisfao do seu dbito, o sequestro da quantia
respectiva. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62,
de 2009).
Smula 311/STJ: Os atos do presidente do tribunal que
disponham sobre processamento e pagamento de precatrio
no tm carter jurisdicional
Smula 733/STF: No cabe recurso extraordinrio contra
deciso proferida no processamento de precatrio.
OBS: Lei 9.494/97 -Art. 1o-E. So passveis de reviso, pelo Presidente do

Tribunal, de ofcio ou a requerimento das partes, as contas elaboradas para aferir
o valor dos precatrios antes de seu pagamento ao credor. (Includo pela Medida
provisria n 2.180-35, de 2001)
7 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo
ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de
precatrios incorrer em crime de responsabilidade e
responder, tambm, perante o Conselho Nacional de Justia.
(Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
8 vedada a expedio de precatrios complementares ou
suplementares de valor pago, bem como o fracionamento,
repartio ou quebra do valor da execuo para fins de
enquadramento de parcela do total ao que dispe o 3 deste
artigo. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
expressamente vedado o fracionamento, repartio ou quebra do valor da

execuo para que o credor receba parte do valor devido sem precatrio (como
pequeno valor) e o restante por precatrio, sendo permitida a renncia ao valor
que exceder o quantum de pequeno valor previsto no ente federado, conforme
pargrafo nico do art. 87 do ADCT:
OBS: PERMITIDO O FRACIONAMENTO PARA FINS DE PAGAMENTO DOS
HONORRIOS ADVOCATCIOS, inclusive se estes se submeterem ao teto da
RPV;
SV 47 (DJE de 02.06.2015): "os honorrios advocatcios includos na
condenao ou destacados do montante principal devido ao credor
consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfao ocorrer com a
expedio de precatrio ou requisio de pequeno valor, observada ordem
especial restrita aos crditos dessa natureza".
120
Alegado fracionamento de execuo contra a fazenda pblica de Estadomembro. Honorrios advocatcios. Verba de natureza alimentar, a qual no se
confunde com o dbito principal. Ausncia de carter acessrio. Titulares
diversos. Possibilidade de pagamento autnomo. Requerimento desvinculado da
expedio do ofcio requisitrio principal. Vedao constitucional de repartio
de execuo para fraudar o pagamento por precatrio. Interpretao do art. 100,
8 (originalmente 4), da Constituio da Repblica. (RE 564.132, rel. p/ o
ac. min. Crmen Lcia, julgamento em 30-10-2014, Plenrio, DJE de 10-2-2015,
com repercusso geral.)
Execuo. Precatrio. Duplicidade. Longe fica de conflitar com o art. 100, 4,
da CF enfoque no sentido de ter-se a expedio imediata de precatrio
relativamente parte incontroversa do ttulo judicial, dando-se sequncia ao
processo quanto quela impugnada por meio de recurso. (RE 458.110, rel. min.
Marco Aurlio, julgamento em 13-6-2006, Primeira Turma, DJ de 29-9-2006.)
Pargrafo nico. Se o valor da execuo ultrapassar o
estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-, sempre, por
meio de precatrio, sendo facultada parte exequente a
renncia ao crdito do valor excedente, para que possa optar
pelo pagamento do saldo sem o precatrio, da forma prevista no
3 do art. 100.
9 No momento da expedio dos precatrios,
independentemente de regulamentao, deles dever ser
abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente aos
dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e
constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica
devedora, includas parcelas vincendas de parcelamentos,
ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em
virtude de contestao administrativa ou judicial. (Includo
pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). (declarado
inconstitucional)
10. Antes da expedio dos precatrios, o Tribunal
solicitar Fazenda Pblica devedora, para resposta em at
30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento,
informao sobre os dbitos que preencham as condies
estabelecidas no 9, para os fins nele previstos. (Includo
pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). (declarado
inconstitucional)
O STF declarou a inconstitucionalidade dos 9 e 10 do art. 100, pois tal regime

de compensao em favor da Fazenda Pblica viola o devido processo legal, o
contraditrio, a ampla defesa, a coisa julgada e a separao dos Poderes,
constituindo uma inaceitvel superioridade processual Administrao Pblica.
11. facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da
entidade federativa devedora, a entrega de crditos em
precatrios para compra de imveis pblicos do respectivo ente
federado. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
12. A partir da promulgao desta Emenda Constitucional, a
atualizao (correo monetria) de valores de requisitrios,
aps
sua
expedio,
at
o
efetivo
pagamento,
independentemente de sua natureza, ser feita pelo ndice
oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e,
121
para fins de compensao da mora (juros de mora), incidiro
juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a
caderneta de poupana, ficando excluda a incidncia de juros
compensatrios. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de
2009).
Segundo a redao do 12, para evitar a perda do valor monetrio a ser pago
pela Fazenda Pblica, no caso de precatrios pagos em atraso, devem ser
adotados os ndices aplicveis caderneta de poupana para a correo
monetria e para os juros de mora, da mesma forma como previsto no art. 1 F
da Lei 9494/97 (ou seja, como em qualquer condenao imposta Fazenda
Pblica).
O STF CONSIDEROU INCONSTITUCIONAL A EXPRESSO NDICE OFICIAL
DE REMUNERAO BSICA DA CADERNETA DE POUPANA, j que o
ndice oficial da poupana no consegue evitar a perda de poder aquisitivo da
moeda provocado pela inflao, de maneira a afrontar a coisa julgada.
O STF CONSIDEROU TAMBM INCONSTITUCIONAL A EXPRESSO
INDEPENDENTEMENTE DE SUA NATUREZA, de maneira a esclarecer que
aos precatrios de natureza tributria devem ser aplicados os mesmos juros de
mora que incidem sobre os crditos tributrios previstos no CTN, luz do
princpio da isonomia.
Por arrastamento (consequncia lgica),
inconstitucional o art. 1 F da Lei 9494/97.
STF
tambm
declarou
SITUAO ATUAL: Regime de execuo da Fazenda Pblica mediante

precatrio. EC 62/2009. Existncia de razes de segurana jurdica que
justificam a manuteno temporria do regime especial nos termos em que
decidido pelo Plenrio do STF. (...) Confere-se eficcia prospectiva declarao
de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco
inicial a data de concluso do julgamento da presente questo de ordem
(25.03.2015) e mantendo-se vlidos os precatrios expedidos ou pagos at esta
data, a saber:
(i) fica mantida a aplicao do ndice oficial de remunerao bsica da caderneta
de poupana (TR), nos termos da EC 62/2009, at 25.03.2015, data aps a qual
(a) os crditos em precatrios devero ser corrigidos pelo ndice de Preos ao
Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (b) os precatrios tributrios devero
observar os mesmos critrios pelos quais a Fazenda Pblica corrige seus
crditos tributrios; e
(ii) ficam resguardados os precatrios expedidos, no mbito da administrao
pblica federal, com base nos arts. 27 das Leis 12.919/13 e 13.080/15, que fixam
o IPCA-E como ndice de correo monetria. (ADI 4.425-QO, rel. min. Luiz Fux,
julgamento em 25-3-2015, Plenrio, DJE de 4-8-2015.) Vide: ADI 4.425, rel. p/ o
ac. min. Luiz Fux, julgamento em 14-3-2013, Plenrio, DJE de 19-12-2013.
13. O credor poder ceder, total ou parcialmente, seus crditos
em precatrios a terceiros, independentemente da concordncia
do devedor, no se aplicando ao cessionrio o disposto nos
2 e 3. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
14. A cesso de precatrios somente produzir efeitos aps
comunicao, por meio de petio protocolizada, ao tribunal de
122
origem e entidade devedora. (Includo pela Emenda
15. Sem prejuzo do disposto neste artigo, lei complementar a
esta Constituio Federal poder estabelecer regime especial
para pagamento de crdito de precatrios de Estados, Distrito
Federal e Municpios, dispondo sobre vinculaes receita
corrente lquida e forma e prazo de liquidao. (Includo pela
Emenda Constitucional n 62, de 2009).
Art. 97 do ADCT. At que seja editada a lei complementar de
que trata o 15 do art. 100 da Constituio Federal, os Estados,
o Distrito Federal e os Municpios que, na data de publicao
desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitao de
precatrios vencidos, relativos s suas administraes direta e
indireta, inclusive os emitidos durante o perodo de vigncia do
regime especial institudo por este artigo, faro esses
pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas,
sendo inaplicvel o disposto no art. 100 desta Constituio
Federal, exceto em seus 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem
prejuzo dos acordos de juzos conciliatrios j formalizados na
data de promulgao desta Emenda Constitucional. (Includo
pela Emenda Constitucional n 62/2009).
O STF DECLAROU INCONSTITUCIONAL O 15 e todo o art97 do ADCT, pois

retraria um verdadeiro calote, ferindo sobremaneira os princpios da moralidade
administrativa, da impessoalidade e da igualdade, bem como do devido processo
legal, do livre e eficaz acesso ao Poder Judicirio e da razovel durao do
processo.
OBS O STF PRESERVOU OS EFEITOS (MODULAO EM ADI) DAS LEIS
EDITADAS SOB A GIDE DO 15 E art. 97 do ADCT: Regime de execuo da
Fazenda Pblica mediante precatrio. EC 62/2009. Existncia de razes de
segurana jurdica que justificam a manuteno temporria do regime especial
nos termos em que decidido pelo Plenrio do STF. (...) In casu, modulam-se os
efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs
4.357 e 4.425 para manter a vigncia do regime especial de pagamento de
precatrios institudo pela Emenda Constitucional n 62/2009 por 5 (cinco)
exerccios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016. (ADI 4.425-QO,
rel. min. Luiz Fux, julgamento em 25-3-2015, Plenrio, DJE de 4-8-2015.) Vide:
ADI 4.425, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 14-3-2013, Plenrio, DJE
de 19-12-2013.
16. A seu critrio exclusivo e na forma de lei, a Unio
poder assumir dbitos, oriundos de precatrios, de
Estados, Distrito Federal e Municpios, refinanciando-os
diretamente. (Includo pela Emenda Constitucional n 62,
de 2009).
5.12
Supremo Tribunal Federal
5.12.1 Composio
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze
Ministros, escolhidos dentre cidados (BRASILEIROS NATOS)
com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de
idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
123
Pargrafo nico. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal
sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
5.12.2 Competncia
guardio da constituio, mas no uma corte constitucional tpica, pelos
seguintes motivos: seus membros no tm mandato fixo, no o nico rgo no
Brasil que exerce o controle de constitucionalidade, tem competncia para
prtica de atos distintos do controle de constitucionalidade.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
5.12.3 Competncia Originria

I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda
b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o
Vice-Presidente-Presidente, os membros do Congresso
Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da
Repblica;
OBS: trata-se de autoridades que ocupam a cpula de cada um dos Poderes da

Unio, alm do Chefe do MPU.Competncia do STF:- Infraes comuns:
(polticos+ PGR) > membros do Congresso Nacional (Dep. e Sen.);
Presidente e Vice-Presidente; Ministros do STF; PGR
c) nas infraes penais comuns e
nos crimes de
responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no
art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal
de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de
carter permanente (= no os diplomatas);
Competncia do STF:
- Infraes comuns E crime de responsabilidade: (2 escalo)> Min. de
Estado; Min. dos Tribunais Superiores; Com. das 3 Armas; Chefe de misso
diplomtica permanente (no o diplomata); Min. do TCU.
Lembrar:
SENADO FEDERAL - crimes de responsabilidade > AGU; PGR; membros do
CNJ; membros do CNMP; Min. do STF (art. 52, II)
Os membros do CNJ e do CNMP no tm foro por prerrogativa de funo pela
prtica de infraes comuns. Mas em caso de acusao por crime de
responsabilidade, a competncia para julg-los do Senado.
d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas
referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o
"habeas-data" contra atos do Presidente da Repblica, das
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do
Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica
e do prprio Supremo Tribunal Federal;
124
HC qdo for paciente: membros do CN; Presidente e Vice-Pres.; Min. de Estado;
Min. dos Trib. Superiores; Min. do TCU; Com. das 3 Armas; Chefe de misso
diplomtica permanente; PGR; Min. do STF
MS ou HD contra atos: Presidente (o Vice no est includo aqui); Mesa da
Cmara e Mesa do Senado; PGR; TCU; STF.
e) o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo
internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o
Territrio; (conflito de Estado estrangeiro ou organismo
internacional em face de MUNICPIO OU PESSOA FSICA OU
JURDICA A COMPETNCIA DOS JUZES FEDERAIS art.
109, II, CF)
f) as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio
e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as
respectivas entidades da administrao indireta;
OBS: Conflito de Atribuies entre Ministrios Pblicos: Competncia do

Supremo Tribunal Federal para dirimir conflito de atribuies entre Ministrios
Pblicos (CF, art. 102, I, f).
Conflito de atribuies e Fundef : Segundo o STF, em relaes s matrias
penais, a atribuio cabe ao MPF, j as aes de natureza cveis (ao de
improbidade administrativa) so de atribuio do MPF ou do MPE, caso tenha
ou no complementao do Fundef pela Unio.
Informativo 433 (Rcl-3813)
Demarcao de Terras Indgenas e Competncia do STF
O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em
reclamaes ajuizadas contra Juzos Federais da 1 e 2 Varas
da Seo Judiciria do Estado de Roraima, que reconheceram
sua competncia para processar e julgar diversas aes ao
popular, ao civil pblica e aes possessrias que tm por
finalidade a declarao de nulidade do Decreto Presidencial de
15 de abril de 2005, que homologou a Portaria 534/2005, do
Ministrio da Justia, que demarcou a rea indgena
denominada Raposa Serra do Sol. Asseverou-se, ainda, que o
fato de a ao popular ter sido proposta por particulares no
descaracterizaria o conflito federativo, tendo em conta
orientao fixada pelo Supremo no sentido de que o litgio
federativo entre a Unio e um Estado-membro fica configurado
no caso de ao popular em que os autores, pretendendo agir
no interesse do ltimo, pleiteiam a anulao de decreto
presidencial e, portanto, de ato imputvel Unio.
Informativo 407 (MS-25624) - Competncia Originria do
Supremo e Conflito acerca de Atribuies Constitucionais
Com fundamento no art. 102, I, f, da CF, o Tribunal, resolvendo
questo de ordem, assentou, por maioria, sua competncia para
julgar mandado de segurana impetrado pela Ordem dos
Advogados do Brasil - OAB - Seccional de So Paulo contra ato
do rgo Especial do Tribunal de Justia do referido Estado, em
que se pretende a anulao de lista trplice para provimento de
cargos de desembargador naquele tribunal, sob a alegao de
125
ofensa ao art. 94 e seu pargrafo nico da CF. Entendeu-se ser
da competncia originria do Supremo o julgamento de causa
em que autarquia federal e Estado-membro, pelo rgo de um
dos seus poderes, contendam acerca de suas atribuies
constitucionais.
Informativo 395/STF - Competncia Originria do STF e Diviso
Constitucional de Competncias
da competncia originria do Supremo o julgamento das
causas em que as pessoas jurdicas relacionadas no art. 102, I,
f, da CF contendam sobre a diviso constitucional de
competncia dos entes federativos.
Informativo 395/STF
Competncia Originria do STF e Projeto de Integrao do Rio
So Francisco
O Tribunal, por maioria, julgou procedente reclamao ajuizada
contra ato de juiz federal substituto da 12 Vara da Seo
Judiciria de Minas Gerais para avocar o conhecimento de ao
civil pblica proposta pelo Estado de Minas Gerais e seu
Ministrio Pblico contra o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente
e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA, autarquia federal,
na qual se pretende a complementao do EIA/RIMA do Projeto
de Integrao do Rio So Francisco com Bacias Hidrogrficas
do Nordeste Setentrional com estudos e anlises detalhadas dos
impactos ambientais na poro mineira da bacia do rio, bem
como a no apreciao do pedido de licenciamento ambiental
do projeto, caso no seja complementado e no haja regular
audincia pblica em Minas Gerais para sua discusso. Rcl
3074/MG, rel. Min. Seplveda Pertence, 4.8.2005. (RCL-3074)
Informativo 394 (AC-403)
Busca e apreenso em repartio pblica estadual - Ordem
emanada de TRF - Conflito federativo Inexistncia
(Transcries)
O reconhecimento da competncia penal originria do Tribunal
Regional Federal, em tal hiptese, possibilita a adoo, pela
autoridade judiciria federal competente (Relator do
inqurito/processo no TRF), de medidas cautelares necessrias
ao esclarecimento da verdade real, legitimando-se, em
consequncia, a expedio de mandado judicial de busca e
apreenso, ainda que para ser executado em repartio pblica
estadual, sem que se registre, em tal contexto, situao
configuradora de conflito federativo.
Informativo 390/STF
Competncia Originria do STF: Empresa Pblica e Conflito
Federativo - 2
O Tribunal, por maioria, resolveu questo de ordem, no sentido de reconhecer, c
base na alnea f do inciso I do art. 102 da CF, a competncia do STF para
julgamento de ao cvel originria proposta pela Empresa Brasileira de Correios
Telgrafos - ECT contra o Estado do Rio de Janeiro, em que se pretende afasta
cobrana do IPVA, bem como as sanes decorrentes da inadimplncia do tributo
126
g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro;
(matria de internacional pblico)
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior
ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou
funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente
jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de
crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 22, de
1999)
"No cabe habeas corpus originrio para o Tribunal Pleno
de deciso de Turma, ou do Plenrio, proferida em habeas
corpus ou no respectivo recurso." (SM. 606)
"No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de
habeas corpus impetrado contra deciso do relator que, em
habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a
liminar." (SM. 691) A jurisprudncia do STF tem
relativizado o rigor da Smula quando diante de casos em
que a ilegalidade manifesta.
j) a reviso criminal e a ao rescisria de seus julgados;
l) a reclamao para a preservao de sua competncia e
garantia da autoridade de suas decises;
Segundo o STF, a natureza jurdica da reclamao no a de um recurso, de
uma ao e nem de um incidente processual. Situa-se ela no mbito do direito
constitucional de petio previsto no art. 5, inciso XXXIV da Constituio.
Trata-se de ao autnoma de impugnao, dando origem a processo novo
com objetivo de impugnar determinada deciso judicial.
uma ao de competncia originria dos tribunais. Na Constituio
Federal, est prevista na competncia do STF e do STJ. Na legislao
infraconstitucional, possui previso para ser interposta junto ao TST, TSE e STM.
TJs podem prever tambm.
At o ano de 2003, o Supremo entendia que no cabia reclamao perante os
Tribunais de Justia, sob o fundamento de que no havia lei disciplinando o
assunto. Este posicionamento foi revisto para admiti-la, desde que exista
previso na Constituio Estadual (em homenagem, portanto, ao princpio da
simetria).
Regulamentao: Lei n. 8.038, com procedimento semelhante ao do rito do
mandado de segurana. Cabe liminar; a prova deve ser pr-constituda e o
Ministrio Pblico intervm obrigatoriamente.
Em 2003, houve tambm alterao do regimento interno do STF, de modo a
permitir que um relator julgue monocraticamente a reclamao, se fundada em
smula ou jurisprudncia dominante do STF.
uma ao de fundamentao delimitada (ao tpica), cabendo em duas
hipteses:
127
a)
Reclamao por usurpao de competncia
b) Reclamao por desrespeito autoridade da deciso do tribunal.

Importante atentar que, com o advento das alteraes promovidas pela EC n.
45/2004, mais especificamente no 3, do art. 103-A (que trata da smula
vinculante), o texto constitucional passou a prever uma hiptese de reclamao
em face de ato administrativo.
Smula n. 368/STF: no h embargos infringentes no
processo de reclamao.
Smula n. 734/STF: no cabe reclamao quando j
houver transitado em julgado o ato judicial que se alega
tenha desrespeitado deciso do Supremo Tribunal Federal.
Nos termos da orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal, so
legitimados propositura de reclamao todos aqueles que sejam
prejudicados por atos contrrios s decises que possuam eficcia
vinculante e geral (erga omnes).
OBS: O STF tem entendimento assentado no sentido de no ser cabvel
reclamao em que se alega desrespeito ao que decidido em sede de outra
reclamao.
OBS2: Nos autos da Reclamao (RCL) 15028, o ministro Celso de Mello, do
Supremo Tribunal Federal (STF), reafirmou entendimento da Corte que
reconhece a legitimidade ativa de Ministrio Pblico estadual para propor
reclamao diretamente ao STF em caso de desrespeito a smula vinculante. O
ministro julgou procedente a ao a fim de invalidar deciso do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo (TJ-SP) que determinou ao Ministrio Pblico
paulista (MP-SP), autor de uma ao civil pblica, o adiantamento do valor de
honorrios periciais."
OBS3: NO JULGAMENTO DE RECLAMAO CONSTITUCIONAL,
POSSVEL AO STF REALIZAR A REINTERPRETAO E, PORTANTO, A
REDEFINIO DO CONTEDO E DO ALCANCE DA DECISO PARADIGMA
apontada pelo reclamante como violada
m) a execuo de sentena nas causas de sua competncia
originria, facultada a delegao de atribuies para a prtica de
atos processuais;
n) a ao em que todos os membros da magistratura sejam
direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da
metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos
ou sejam direta ou indiretamente interessados;
A competncia no ser originria do STF quando a matria discutida for

tambm do interesse de outras carreiras de servidores pblicos. Ademais,
dever interessar a TODOS os membros da magistratura e no apenas uma
parcela dos seus membros. (Informativo 735 STF)
Smula 731 STF - PARA FIM DA COMPETNCIA ORIGINRIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE INTERESSE
GERAL DA MAGISTRATURA A QUESTO DE SABER SE, EM
FACE DA LEI ORGNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL,
128
OS JUZES TM DIREITO LICENA-PRMIO.
o) os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de
Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou
entre estes e qualquer outro tribunal;
OBS: Traduzindo o art. 102, I, o:

a) CC entre Tribunais Superiores (no esquecer que o STJ um Tribunal
Superior como qualquer outro) > STF
b) CC entre Tribunal Superior e qualquer outro Tribunal > STF
Ou seja, CC envolvendo um ou mais juzes (ainda que envolva Tribunal
Superior), nunca ser da competncia do STF.
OBS: Anlise conjunta dos arts. 102, I, o e art. 105, I, d:
Conflitos de Competncia:
a) STJ e TRT/SE > STF
b) TRT/MG e TJ/BA > STJ
c) TST e TSE > STF
d) STM e TJ/ES > STF
e) TRF2 e TRF5 > STJ
f) TRF2 e TRE/ES > STJ
g) TER/RO e TRT/AM > STJ
h) Juiz Eleitoral e Juiz do Trabalho > STJ
i) Juiz Federal do TRF1 e Juiz Estadual mineiro no exerccio de jurisdio
federal (mesma regio) > TRF respectivo
j) Juiz Federal do TRF5 e Juiz Estadual da Bahia no exerccio de jurisdio
federal (regies diferentes) > STJ
k) STJ e TST > STF
p) o pedido de medida cautelar das aes diretas de
inconstitucionalidade;
q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do
Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do
Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores,
ou do prprio Supremo Tribunal Federal;
r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o
Conselho Nacional do Ministrio Pblico. (Includa pela Emenda
Constitucional n. 45/2004)
Segundo a orientao adotada pelo Plenrio do STF, as aes
a que se refere o art. 102, I, r da Constituio Federal so
apenas as aes constitucionais de mandado de segurana,
mandado de injuno, habeas data e habeas corpus. As demais
aes em que se questionam atos do Conselho Nacional de
Justia CNJ e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico -
129
CNMP submetem-se, consequentemente, ao regime de
competncia estabelecido pelas normas comuns de direito
processual. (Ao Cvel Originria 2.291 DF - Relator : Min.
Teori Zavascki 20/03/2014)
5.12.4 Competncia: Recurso Ordinrio

II - julgar, em recurso ordinrio:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurana, o "habeas-data"
e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos
Tribunais Superiores, se denegatria a deciso;
No cabimento de recurso ordinrio constitucional em sede de
execuo em mandado de segurana. Rol de hipteses de
cabimento do recurso ordinrio, do art. 102, II, a, CF, taxativo.
(Pet 5.297-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-22015, Segunda Turma, DJE de 9-3-2015.)
REQUISITOS: nica e no ltima e denegao.

OBS: lembrar que a finalidade dos remdios constitucionais resguardar os
direitos fundamentais, da que a proteo deles deve ser priorizada.
b) o crime poltico;
OBS: a competncia na 1 instncia do juiz federal. Trata-se de um caso
especfico, em que o processo sair da 1 instncia e ir diretamente ao STF,
caso se interponha o Recurso Ordinrio.
O art. 102, II alnea b dispe que: cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar,
em recurso ordinrio, o crime poltico. Vale relembrar que crime poltico
aquele que ofende ou pe em risco as normas que protegem o regime
poltico social do Estado. (O STF ainda reconhece a subsistncia dessa
conceituao para alguns crimes previstos na lei 7170/83-lei de Segurana
Nacional).
O Plenrio do STF decidiu que, para configurao do crime poltico, previsto no
pargrafo nico do art. 12 da Lei 7.170/1983, necessrio, alm da motivao
e os objetivos polticos do agente, que tenha havido leso real ou potencial aos
bens jurdicos indicados no art. 1 da citada Lei 7.170/1983. Precedente: RCR
1.468-RJ, rel. p/ o ac. Maurcio Corra, Plenrio, 23-3-2000. (RC 1.470, rel. min.
Carlos Velloso, julgamento em 12-3-2002, Segunda Turma, DJ de 19-4-2002.)
5.12.5 Competncia: Recurso Extraordinrio
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas
em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
REQUISITOS: nica ou ltima instncia. Incisos abaixo e repercusso geral.

a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face
desta Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
(Includa pela EC n. 45/2004)
130
5.12.6 Competncia: ADPF
1. A argio de descumprimento de preceito fundamental,
decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela
Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93)
Sobre o que seria preceito fundamental, Gilmar Mendes diz: no se pode negar
a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e
garantias individuais (art. 5, entre outros). Da mesma forma, no se poder
deixar de atribuir essa qualificao aos demais princpios protegidos pela
clusula ptrea do art. 60, 4, da Constituio: princpio federativo, a
separao dos poderes, o voto direto, universal e secreto.
OBS: regulamentada pela Lei 9.882/99.
5.12.7 Competncia: ADI e ADECON
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e
nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro
eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos
demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
5.12.8 Recurso Extraordinrio: Repercusso Geral

3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no
caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela
manifestao de dois teros de seus membros." (Includa pela
Informativo n. 472/STF - Repercusso Geral e Recurso
Extraordinrio em Matria Criminal - 1
O Tribunal resolveu questo de ordem suscitada em agravo de
instrumento - interposto contra deciso que inadmitira recurso
extraordinrio, em matria criminal - da seguinte forma: 1) que
de exigir-se a demonstrao da repercusso geral das
questes constitucionais discutidas em qualquer recurso
extraordinrio, includo o criminal; 2) que a verificao da
existncia de demonstrao formal e fundamentada da
repercusso geral das questes discutidas no recurso
extraordinrio pode fazer-se tanto na origem quanto no Supremo
Tribunal Federal, cabendo exclusivamente a este Tribunal, no
entanto, a deciso sobre a efetiva existncia da repercusso
geral; 3) que a exigncia da demonstrao formal e
fundamentada no recurso extraordinrio da repercusso
geral das questes constitucionais discutidas s incide
quando a intimao do acrdo recorrido tenha ocorrido a
partir de 3.5.2007, data da publicao da Emenda
Regimental 21/2007, do RISTF. AI 664567 QO/RS, rel. Min.
Seplveda Pertence, 18.6.2007. (AI-664567)
Repercusso Geral e Recurso Extraordinrio em Matria
Criminal - 2
131
Salientou-se, inicialmente, que os recursos criminais de um
modo geral possuem um regime jurdico dotado de certas
peculiaridades que no afetam substancialmente a
disciplina constitucional comum reservada a todos os
recursos extraordinrios e que, com o advento da EC 45/2004,
que introduziu o 3 do art. 102 da CF, a exigncia da
repercusso geral da questo constitucional passou a integrar o
ncleo comum da disciplina constitucional do recurso
extraordinrio, cuja regulamentao se deu com a Lei
11.418/2006, que alterou o texto do CPC, acrescentando-lhe os
artigos 543-A e 543-B. Entendeu-se que, no obstante essa
alterao tenha se dado somente no CPC, a regulao se
aplicaria plenamente ao recurso extraordinrio criminal,
tanto em razo de a repercusso geral ter passado a integrar a
disciplina constitucional de todos os recursos extraordinrios,
como por ser inequvoca a finalidade da Lei 11.418/2006 de
regulamentar o instituto nessa mesma extenso. AI 664567
QO/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 18.6.2007. (AI-664567)
5.12.9 Competncia: ADI e ADECON

Previso no art. 103 da CRFB, sendo que a uniformizao dos legitimados
propositura da ADI e da ADC s ocorreu com a EC 45/04.
OBS: o AGU no se manifesta nas ADCs. Vide ADC n 1, STF.
5.12.10
Competncia: Smula Vinculante

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus
membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao
na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais
rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida
em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e
a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e
a administrao pblica que acarrete grave insegurana
jurdica e relevante multiplicao de processos sobre
questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a
aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser
provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar
a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber
reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a
deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja
proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o
caso.
OBS: COMENTRIOS DE ANTNIO CARLOS MARCATO:
132
Com relao aos legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de

enunciado de smula vinculante, alm dos da ADIN e da ADC, a lei acrescentou
o Defensor Pblico-Geral da Unio e os Tribunais Superiores, os Tribunais de
Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais
Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais
e os Tribunais Militares.
OBS: ABAIXO OS COMENTRIOS DE ANTNIO CARLOS MARCATO:
OBS: De acordo com o art. 4 da lei, temos a possibilidade de modulao dos

efeitos tambm em relao s smulas.
OBS: ABAIXO OS COMENTRIOS DE ANTNIO CARLOS MARCATO:
OBS: o STF limitar-se- a cassar a deciso ou anular o ato. No ir diretamente

proferir deciso que substitua a deciso anteriormente proferida.
5.13
Conselho Nacional De Justia
rgo do Poder Judicirio, mas sem jurisdio, consubstanciando-se em rgo

administrativo de controle do Poder Judicirio e da atividade da magistratura. Os
133
Conselheiros no so investidos de jurisdio, de maneira que as decises do
CNJ no possuem autoridade de coisa julgada. A ele no cabe fiscalizar a funo
jurisdicional do Judicirio e de seus membros.
Os atos administrativos do CNJ podem ser controlados judicialmente apenas por
meio de ao, a ser processada no STF (art. 102, I, r, CF), no havendo previso
legislativa de recurso administrativo para o STF.
Ressalte-se a novel interpretao do STF no sentido de que apenas o
mandado de segurana, habeas corpus e habeas data sero julgados pelo
Tribunal. Na hiptese de aes ordinrias, estas sero julgadas pelo juzo
federal de 1 instncia.
O CNJ ir fiscalizar as Corregedorias, j que materialmente impossvel que
fiscalize todos os membros da magistratura nacional.
No dia 08/12/2012, o Plenrio concluiu o julgamento da ADI da Resoluo 135
do CNJ e, com relao ao art. 12 da Resoluo, os Ministros decidiram, por
maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigao contra magistrados
independentemente da atuao da corregedoria do tribunal, sem
necessidade de fundamentar a deciso.
Logo, pode-se concluir que a competncia do CNJ CONCORRENTE, isto
, diante da notcia de um desvio funcional praticado por magistrado, pode iniciar
processo administrativo disciplinar contra ele, sem ter que aguardar a
Corregedoria local.
OBS:1- lembrar que o CNJ rgo que compe a estrutura do Poder Judicirio,
portanto no h que se falar que a criao do CNJ implicou no surgimento de
controle externo do Poder Judicirio.
2- A Unio pode intervir em mandado de segurana impetrado contra ato do CNJ,
mesmo que no processo esteja sendo discutido um concurso pblico do Tribunal
de Justia (estadual), j que o CNJ um rgo da Unio.
OBS2: o STF e seus ministros esto excludos do alcance da competncia do
CNJ (ADI 3.367/DF)
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de
quinze membros com mandato de dois anos, admitida uma
reconduo, sendo: (redao dada pela EC 61/2009)
I - um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo
respectivo tribunal;
OBS: perceba que o dispositivo fala em um Ministro do STF. No necessariamente
ser o PRESIDENTE do STF, como ocorre no momento.
II - um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo
III - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo
IV - um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo
Supremo Tribunal Federal;
V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
134
VI - um juiz federal de Tribunal Regional Federal, indicado pelo
Superior Tribunal de Justia;
VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia;
VIII - um juiz do trabalho de Tribunal Regional do Trabalho,
indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;
IX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do
Trabalho;
X - um membro do Ministrio Pblico da Unio (MPT, MPF,
MPDFT, MP MILITAR), indicado pelo Procurador-Geral da
Repblica;
XI - um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo
Procurador-Geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo
rgo competente de cada instituio estadual;
XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil;
XIII - dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada,
indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado
Federal.
1 O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo
Tribunal Federal (o Presidente do CNJ ser um Ministro do
STF, contudo, no necessariamente o Presidente do STF
compor o CNJ), que votar em caso de empate, ficando
excludo da distribuio de processos naquele tribunal.
2 Os membros do Conselho sero nomeados pelo Presidente
da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal.
3 No efetuadas, no prazo legal, as indicaes previstas neste
artigo, caber a escolha ao Supremo Tribunal Federal.
4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa
e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies
que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento
do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos
regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar
providncias;
II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou
mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos
praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo
desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as
providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem
prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio;
III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou
rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios
auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais
e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou
oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e
correicional dos tribunais, podendo avocar processos
135
disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade
ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais
ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas,
assegurada ampla defesa;
IV - representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a
administrao pblica ou de abuso de autoridade;
V - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos
disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h
menos de um ano; (PODE SER REABERTO PARA EVITAR
QUE O JUIZ SEJA PERSEGUIDO OU PUNIDO
INDEVIDAMENTE).
VI - elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre
processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao,
nos diferentes rgos do Poder Judicirio;
VII - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que
julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas
e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do
Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao
Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso
legislativa.
5 O Ministro do Superior Tribunal de Justia exercer a funo
de Ministro-Corregedor e ficar excludo da distribuio de
processos no Tribunal, competindo-lhe, alm das atribuies
que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as
seguintes:
I - receber as reclamaes e denncias, de qualquer
interessado, relativas aos magistrados e aos servios judicirios;
II - exercer funes executivas do Conselho, de inspeo e de
correio geral;
III - requisitar e designar magistrados, delegando-lhes
atribuies, e requisitar servidores de juzos ou tribunais,
inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territrios.
6 Junto ao Conselho oficiaro o Procurador-Geral da
Repblica e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil.
7 A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar
ouvidorias de justia, competentes para receber reclamaes e
denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos
do Poder Judicirio, ou contra seus servios auxiliares,
representando diretamente ao Conselho Nacional de Justia.
OBS: a Constituio no obriga os Estados a fazerem o mesmo. O STF j

entendeu que os Estados no podem criar Conselhos Estaduais ausncia de
previso expressa na CF.
EMENTAS: 1. AO. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao
direta. Emenda Constitucional n 45/2004. Poder Judicirio.
Conselho Nacional de Justia. Instituio e disciplina. Natureza
meramente administrativa. rgo interno de controle
administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura.
136
Constitucionalidade reconhecida. 3. PODER JUDICIRIO.
Carter nacional. Regime orgnico unitrio. Controle
administrativo, financeiro e disciplinar. rgo interno ou externo.
Conselho de Justia. Criao por Estado membro.
Inadmissibilidade. Falta de competncia constitucional. Os
Estados membros carecem de competncia constitucional para
instituir, como rgo interno ou externo do Judicirio, conselho
destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou
disciplinar da respectiva Justia. 4. PODER JUDICIRIO.
Conselho Nacional de Justia. rgo de natureza
exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da
atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura.
O Conselho Nacional de Justia no tem nenhuma
competncia sobre o Supremo Tribunal Federal e seus
ministros, sendo esse o rgo mximo do Poder Judicirio
nacional, a que aquele est sujeito. 5. PODER JUDICIRIO.
Conselho Nacional de Justia. Membro. Advogados e cidados.
Exerccio do mandato. Atividades incompatveis com tal
exerccio. Nenhum dos advogados ou cidados membros do
Conselho Nacional de Justia pode, durante o exerccio do
mandato, exercer atividades incompatveis com essa
condio, tais como exercer outro cargo ou funo, salvo
uma de magistrio, dedicar-se a atividade poltico-partidria
e exercer a advocacia no territrio nacional. STF, Pleno, ADI
3367/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13/04/2005.
5.14
Superior Tribunal de Justia

O que d caracterstica prpria ao STJ so suas atribuies de
controle da inteireza positiva, da autoridade e da uniformidade
de interpretao da lei federal, consubstanciando-se a
jurisdio de tutela do princpio da incolumidade do Direito
objetivo que, segundo Jos Afonso da Silva, constitui um valor
jurdico que resume certeza, garantia e ordem , valor esse
que impe a necessidade de um rgo de cume e um instituto
processual para a sua real efetivao no plano processual.
Refere-se sua competncia prevista no art. 105, III, transcrito
acima, que sofreu uma reduo pela E.C. n. 45/03, que excluiu
da competncia do STJ o poder de dizer a ltima palavra em
matria de lei federal quando a violao partir de lei estadual
considerada vlida pelas instncias ordinrias em face daquela.
Tal reduo, entretanto, j era justificada pelo mesmo autor, que
dizia que A questo suscitada no art. 105, III, b, no se limita a
proteger a incolumidade da lei federal. Tambm o , talvez
principalmente o seja. Contudo, na base dela est uma questo
constitucional, j que se tem que decidir a respeito da
competncia constitucional para legislar sobre a matria da lei
ou ato de governo local. Pode acontecer que a validade seja
mesmo da lei ou do ato local, por ser matria que a Constituio
atribuiu aos Estados, Distrito Federal ou Municpios. Significa
isso que a questo suscetvel de apreciao pelo STF,
mediante recurso extraordinrio.
A EC. n. 45/04 criou uma nova competncia para o STJ, alm das j transcritas.
Trata-se do julgamento do incidente de deslocamento da competncia da justia
estadual para a federal, provocado pelo Procurador-Geral da Repblica, quando
137
ocorrer grave violao de direitos humanos que sejam objeto de tratados
internacionais dos quais o Brasil seja parte.
Quanto escolha dos Ministros, segue trecho do resumo do TRF 5 (no h
discriminao do autor no resumo):
Aqui existe uma diferena em relao escolha dos Ministros
do Supremo. Quem escolhe os Ministros do STJ o Presidente
da Repblica. No entanto, sua escolha vinculada a categorias:
1/3 dentre os desembargadores dos Tribunais de Justia
(11)
1/3 dentre os desembargadores TRFs (11)
1/3 dentre advogados e membros do MP (5 de cada e 1
alterna: ora MP, ora advogado) Pode ser MPF ou MPE
Digamos que um Ministro do STJ se aposenta e era oriundo do TRF. O Presidente do
STJ manda um ofcio para os 5 TRFs, dizendo que surgiu uma vaga de Ministro e essa
vaga para desembargadores federais. Aqueles que desejarem concorrer, fazem sua
inscrio no STJ. Digamos que 15 faam a inscrio. O STJ reduz essa lista para 3,
remete para o Presidente, que dever escolher um e remete esse nome para o Senado
que dever aprov-lo por maioria absoluta de votos.
Dentre os 11 da OAB e do MP diferente. A OAB e o MP remetem 6 nomes ao STJ. O
STJ reduz essa lista para trs nomes e remete para o Presidente da Repblica, o
Presidente escolhe um, indica o nome para o Senado que aprova por maioria de votos.
Art. 104. O Superior Tribunal de Justia compe-se de, no
mnimo, trinta e trs Ministros.
Pargrafo nico. Os Ministros do Superior Tribunal de Justia
sero nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre
brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, depois
de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal,
sendo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
I - um tero dentre juzes dos Tribunais Regionais Federais e um
tero dentre desembargadores dos Tribunais de Justia,
indicados em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal;
II - um tero, em partes iguais, dentre advogados e membros do
Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e
Territrios, alternadamente, indicados na forma do art. 94.
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do
Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os
desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do
Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios
e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante
tribunais;
Informativo 238 (HC-80511)
Autorizao Legislativa: Condio de Procedibilidade - A
instaurao de persecuo penal, de iniciativa pblica ou
privada, inclusive as de carter eleitoral ou contravencionais, em
138
juzo, contra governador de Estado, deve ser precedida,
necessariamente, de autorizao dada pela assemblia
legislativa local, a qual, por respeito ao princpio da Federao,
compete exercer o controle poltico prvio. Esse entendimento que submete, Assemblia Legislativa local, a avaliao poltica
sobre a convenincia, ou no, de autorizar-se o processamento
de acusao penal contra o Governador do Estado - funda-se na
circunstncia de que, recebida a denncia ou a queixa-crime
pelo Superior Tribunal de Justia, dar-se- a suspenso
funcional do Chefe do Poder Executivo estadual, que ficar
afastado temporariamente do exerccio do mandato que lhe foi
conferido por voto popular, da resultando verdadeira
"destituio indireta de suas funes", com grave
comprometimento da prpria autonomia poltico-institucional da
unidade federada que dirige.
Obs: Quanto priso cautelar do governador: preciso autorizao da

assembleia?
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONSTITUIO DO ESTADO DE MATO GROSSO OUTORGA
DE
PRERROGATIVA
DE
CARTER
PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO IMUNIDADE A PRISO CAUTELAR - INADMISSIBILIDADE USURPAO DE COMPETNCIA LEGISLATIVA DA UNIO PRERROGATIVA
INERENTE
AO
PRESIDENTE
DA
REPUBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/88,
ART.86, PAR. 3.) - AO DIRETA PROCEDENTE.IMUNIDADE
A PRISO CAUTELAR - PRERROGATIVA DO PRESIDENTE
DA REPUBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSAO,
MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIO ESTADUAL, AO
GOVERNADOR DO ESTADO. O ESTADO-MEMBRO, AINDA
QUE EM NORMA CONSTANTE DE SUA PROPRIA
CONSTITUIO, NO DISPE DE COMPETNCIA PARA
OUTORGAR AO GOVERNADOR A PRERROGATIVA
EXTRAORDINRIA DA IMUNIDADE A PRISO EM
FLAGRANTE, A PRISO PREVENTIVA E A PRISO
TEMPORARIA,
POIS
A
DISCIPLINAO
DESSAS
MODALIDADES DE PRISO CAUTELAR SUBMETE-SE, COM
EXCLUSIVIDADE, AO PODER NORMATIVO DA UNIO
FEDERAL, POR EFEITO DE EXPRESSA RESERVA
CONSTITUCIONAL DE COMPETNCIA DEFINIDA PELA
CARTA DA REPUBLICA. A NORMA CONSTANTE DA
CONSTITUIO ESTADUAL - QUE IMPEDE A PRISO DO
GOVERNADOR DE ESTADO ANTES DE SUA CONDENAO
PENAL DEFINITIVA - NO SE REVESTE DE VALIDADE
JURDICA E,
CONSEQUENTEMENTE,
NO
PODE
SUBSISTIR
EM
FACE
DE
SUA EVIDENTE
INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIO
FEDERAL. Caso Arruda Ex-governador do DF - Dos 14
membros da Corte Especial, dez votaram favoravelmente
posio de que possvel ao STJ decretar a priso preventiva
de governadores em situaes como a do governador Arruda.
Outros trs (Joo Otvio Noronha, Teori Albino Zavascky e
Castro Meira) seguiram o entendimento do ministro Naves.
139
Portanto, atualmente entendimento majoritrio no STF e no STJ que tanto
Governador de estado, bem como Prefeitos municipais podem sim sofrer
com quaisquer das vrias prises destinadas persecuo penal.
b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de
Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e
da Aeronutica ou do prprio Tribunal;(Redao dada pela
c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer
das pessoas mencionadas na alnea "a", ou quando o coator for
tribunal sujeito sua jurisdio, Ministro de Estado ou
Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica,
ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; (Redao dada
d) os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais,
ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal
e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais
diversos;
e) as revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados;
f) a reclamao para a preservao de sua competncia e
garantia da autoridade de suas decises;
g) os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e
judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um
Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre
as deste e da Unio;
h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade
federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos
de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da
Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da
Justia Federal;
i) a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de
exequatur s cartas rogatrias; (Includa pela Emenda
OBS.:
COMPETNCIA DO STJ:
o conceder exequatur para cumprimento de cartas rogatrias;
o homologar sentena estrangeira para que seja cumprida no Brasil.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL de 1 Instncia:
o executar cartas rogatrias, aps o exequatur concedido pelo STJ;
o executar sentena estrangeira, depois de homologada pelo STJ
II - julgar, em recurso ordinrio:
a) os "habeas-corpus" decididos em nica ou ltima instncia
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for
denegatria;
b) os mandados de segurana decididos em nica instncia
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a
deciso;
140
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou
organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou
pessoa residente ou domiciliada no Pas;
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica
ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a
deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei
federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja
atribudo outro tribunal.
Pargrafo nico. Funcionaro junto ao Superior Tribunal de
Justia: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
I - a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de
Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar
os cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira;
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
II - o Conselho da Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na
forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da
Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central
do sistema e com poderes correicionais, cujas decises tero
carter vinculante. (Includo pela Emenda Constitucional n
45, de 2004)
rgos que funcionam junto ao STJ: Escola Nacional de Formao e

Aperfeioamento de Magistrados e Conselho da Justia Federal
A Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados foi criada
pela E.C. n45/04, cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os cursos
oficiais para o ingresso e promoo na carreira (art. 105, pargrafo nico, II). A
Justia do Trabalho possui escola prpria, conforme previso do art. 111-A, 2,
I.
Ao Conselho da Justia Federal cabe, na forma da lei, exercer a superviso
administrativa e oramentria da justia federal de primeiro e segundo grau,
como rgo central do sistema e com poderes correicionais, cujas decises tero
carter vinculante. (art. 105, pargrafo nico, II, com redao dada pela E.C. n
45/04). Sua composio, estrutura, atribuies e funcionamento so as previstas
em lei. Suas atribuies so duplamente limitadas: s incidiro sobre os
Tribunais Regionais Federais e os juzes federais e apenas sobre a gesto
administrativa e oramentria desses rgos. Vale dizer que os juzes de 1 grau,
em geral, s atuam em tais reas quando na funo de diretores de foro.
Pode-se dizer que h uma sobreposio de atribuies entre o Conselho da
Justia Federal e o Conselho Nacional de Justia, tendo em vista o referido
dispositivo e o art. 103-B, 4, introduzido pela E.C. n 45/04, de modo que os
tribunais regionais federais e os juzes federais esto sujeitos superviso de
ambos. O mesmo se pode dizer dos tribunais regionais do trabalho e dos juzes
do trabalho, considerando-se o Conselho Superior da Justia do Trabalho (art.
111-A, 2, II).
141
5.15
Justia Federal
Art. 106. So rgos da Justia Federal:
I - os Tribunais Regionais Federais;
II - os Juzes Federais.
Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no
mnimo, sete juzes (a Constituio continua denominando os
membros dos TRFs de JUZES, e no de Desembargadores),
recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados
pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros (NATOS OU
NATURALIZADOS) com mais de trinta e menos de sessenta e
cinco anos, sendo:
OBS: Leis 9967 e 9968, ambas de 2000, determinam que os TRFs tero a seguinte
composio:
TRF1: 27 Juzes;
TRF2: 27 Juzes;
TRF3: 43 Juzes;
TRF4: 27 Juzes;
TRF5: 15 Juzes.
Tribunais Regionais Federais
O constitucionalista Pinto Ferreira explica a necessidade e a
origem dos TRFs da seguinte forma: A fim de diminuir a
crescente atividade do Supremo Tribunal Federal, tanto no
Brasil, como em outros pases que admitem o sistema, surgiu a
idia de criar rgos intermedirios, inferiores Suprema Corte
e superiores primeira instncia. Segundo o mesmo autor,
semelhantes rgos podem ser encontrados nos EUA e na
Argentina. No Brasil, j a primeira Carta republicana fazia
referncia aos tribunais federais, tendo a Constituio de 1934
mandado cri-los e a de 1946, institudo com o nome de tribunais
federais de recursos. Os TRFs so uma inovao da presente
Constituio. (in A Constituio na Viso dos Tribunais, v. 2, p.
820, Ed. Saraiva, organizada pelo Gabinete de Revista do TRF
da 1 Regio).
I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva
atividade profissional e membros do Ministrio Pblico Federal
com mais de dez anos de carreira;
II - os demais, mediante promoo de juzes federais com mais
de cinco anos de exerccio, por antigidade e merecimento,
alternadamente.
1 A lei disciplinar a remoo ou a permuta de juzes dos
Tribunais Regionais Federais e determinar sua jurisdio e
sede. (Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
2 Os Tribunais Regionais Federais instalaro a justia
itinerante, com a realizao de audincias e demais funes de
atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva
jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e
comunitrios. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
3 Os Tribunais Regionais Federais podero funcionar
descentralizadamente, constituindo Cmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado justia em todas
142
as fases do processo. (Includo pela Emenda Constitucional n
45, de 2004)
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da
Justia Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de
responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio,
ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; (NA
COMPETNCIA DO STJ, ESTO OS MEMBROS DO MPU
QUE OFICIAM PERANTE OS TRIBUNAIS) (TODA ESSA
COMPETNCIA ORIGINRIA TEM COMO RESSALVA A
COMPETNCIA A JUSTIA ELEITORAL TRE).
b) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus
ou dos juzes federais da regio;
c) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato do
prprio Tribunal ou de juiz federal;
d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz
federal;
COATOR PROCURADOR DA REPBLICA
MS e HD
Juiz federal
HC
(ao penal, mesmo foro da ao penal)
TRF
(por trs do HC pode existir um crime)
HC
HC ESTADUAL
TJ
HC PROCURADOR REGIONAL DA
REPBLICA
STJ
e) os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados

ao Tribunal;
OBS: STJ Smula n 428 - 17/03/2010 - DJe 13/05/2010
143
Competncia - Conflitos de Competncia entre Juizado Especial Federal e
Juzo Federal da Mesma Seo Judiciria: Compete ao Tribunal Regional
Federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo
federal da mesma seo judiciria.
STJ Smula n 376 - 18/03/2009 - DJe 30/03/2009
Competncia - Processo e Julgamento - Mandado de Segurana Contra Ato
de Juizado Especial Compete a turma recursal processar e julgar o mandado
de segurana contra ato de juizado especial
OBS: Entretanto, cabvel MS, a ser impetrado no TRF, com a finalidade de promover
o controle da competncia dos JEFs.
OBS: inclui tambm os casos de delegao de jurisdio federal.

II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes
federais e pelos juzes estaduais no exerccio da competncia
federal da rea de sua jurisdio.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
Justia Federal de 1 Grau

A justia federal de primeira instncia nasceu com a Repblica, tendo sido criada
pela Constituio de 1891. Aps, foi mantida pela Constituio de 1934 e extinta
pela de 1937, no tendo sido recriada pela Carta de 1946, que previu apenas a
justia federal de 2 grau (Tribunais Federais de Recursos). Veio a ser
reinstituda em 1965, por meio do Ato Institucional n 2, mantida pela
Constituio de 1967, pela E.C. n. 1/69 (que alguns consideram como
constituio) e pela Carta de 1988, que foi a que melhor estruturou a Justia
Federal, prevendo, como seus rgos, os Tribunais Regionais Federais e os
Juzes Federais. Portanto, uma leviandade intelectual dizer que a justia
federal produto do regime militar, j que ela nasceu com a Repblica, mantevese sob uma constituio democrtica (1934), foi extinta por uma constituio de
regime autoritrio (1937) e, embora tenha sido reinstituda j sob o regime militar,
foi mantida pela Constituio atual, a mais democrtica da histria brasileira.
A E.C. n. 45/04 alterou a redao do art. 114 da Constituio da Repblica, que
disciplina a competncia da Justia do Trabalho, cujo inciso I passou a prever
que da sua competncia processar e julgar as aes oriundas da relao de
trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao
pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios. O STF pacificou o entendimento pela competncia da Justia
Comum Estadual e Federal para processar aes relativas a feitos relativos
a questes funcionais dos servidores estatutrios, incluindo temporrios
sob regime administrativo - Conflito de Competncia (CC) 7231.
Organizao da Justia Federal de primeira instncia

Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituir uma seo judiciria que
ter por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido
em lei (CF, art. 110). A interiorizao da justia federal fenmeno recente,
materializado pela criao de varas federais nos municpios mais populosos, que
no sejam capitais de Estados, alm dos juizados especiais federais. A E.C. n.
45/04 determinou a instalao da justia itinerante, com a realizao de
audincias e demais funes da atividade jurisdicional (art. 107, 2).
144
H, ainda, a previso de que, nos Territrios Federais, hoje inexistentes, a
jurisdio e as atribuies cometidas aos Juzes Federais cabero aos juzes da
justia local (art. 110, pargrafo nico).
A Lei 5010/66 organiza a Justia Federal de 1 Instncia
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica
(FUNDAES ESTO INCLUDAS, EXEMPLO FUNAI) ou
empresa pblica federal (NO ESTO INCLUDAS AS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, EXEMPLO BANCO DO
BRASIL E PETROBRS) forem interessadas ( O INTERESSE
JURDICO
E
NO
O
INTERESSE
MERAMENTE
PATRIMONIAL) na condio de autoras, rs, assistentes ou
oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e
as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;
STJ Smula n 506 - A Anatel no parte legtima nas
demandas entre a concessionria e o usurio de telefonia
decorrentes de relao contratual
Smula n 505 STJ - A competncia para processar e julgar
as demandas que tm por objeto obrigaes decorrentes dos
contratos de planos de previdncia privada firmados com a
Fundao Rede Ferroviria de Seguridade Social - REFER da
Justia estadual.
Smula 489 STJ - Reconhecida a continncia, devem ser
reunidas na Justia Federal as aes civis pblicas propostas
nesta e na Justia estadual.
Competncia - Julgamento das Execues STJ Smula n 349 - Fiscais de

Contribuies Devidas pelo Empregador ao FGTS Compete Justia
Federal ou aos juzes com competncia delegada o julgamento das execues
fiscais de contribuies devidas pelo empregador ao FGTS.
O STF reconheceu repercusso geral em RE que questiona competncia para
aes de indenizao por acidente de trabalho. A Smula 366 do STJ
(CANCELADA) prev a competncia da Justia Estadual para o julgamento de
ao de indenizao por acidente de trabalho movida pelos herdeiros do
trabalhador. Entretanto o STF tem entendimentos que se trata de
competncia da Justia do Trabalho, com base na EC 45/2004 e na SV 22.
Na competncia do STF est a competncia para julgamento das causas que
tenham pessoa jurdica de direito pblico interno (EXCETO O MUNICPIO)
contra o Estado estrangeiro e organizaes internacionais. E nas aes entre as
pessoas jurdicas de direito pblico interno ser a competncia do STF quando
haja violao do pacto federativo. Quando no houver violao ao pacto
federativo o julgamento ser do JUIZ FEDERAL quando haja a Unio na causa.
OBS: O RECURSO ORDINRIO VAI PARA O STJ - ROC
UNIO X ESTADO; UNIO X DF;

UNIAO X MUNICPIO
STF por
envolver
conflito
federativo
(Art. 102, I,
f da CF)
145
ESTADO X MUNICPIO X DF
JUIZ
ESTADUAL
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo

internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no
Pas; (FIXAO DA COMPETNCIA PELAS PARTES)
JUIZ FEDERAL
ESTADO ESTRANGEIRO ou ORGANISMO INTERNACIONAL x
PARTICULAR OU MUNICPIO
ESTADO ESTRANGEIRO ou ORGANISMO INTERNACIONAL x

UNIO ou ESTADO ou DISTRITO FEDERAL ou TERRITRIO
(com recurso ordinrio

para o STJ)
STF
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com

Estado estrangeiro ou organismo internacional; (FIXAO DA
COMPETNCIA PELA CAUSA DE PEDIR)
As causas de que trata este inciso so raras. A doutrina, contudo, encontra trs
exemplos:
As demandas nas quais se discute a proteo do nome comercial (so
fundamentadas na Conveno de Paris de 1967);
As aes de ressarcimento de danos causados por vazamento ocorrido
em navio de petrleo (Conveno Internacional sobre Responsabilidade
Civil por danos causados por
poluio de leo);
As aes de alimentos internacionais, ou seja, quando o alimentando
(credor) residir no exterior e o alimentante (devedor) morar no Brasil. Esta
demanda ser processada pela Justia Federal, na Seo ou Subseo
Judiciria onde tiver domiclio o devedor. As regras para esta ao esto
fundadas na Conveno de Nova Iorque de 1956, promulgada pelo
Decreto 56.826/65 (DIDIER, 2013, p. 185).
Texto
extrado
do
site
Dizer
o
Direito
(Fonte:
http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/ebook-competencias-da-justicafederal.html)
IV - os crimes polticos (SOMENTE H CRIME POLTICO
QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS DO ARTIGO 2o. DA
LEI SE SEGURANA NACIONAL, DIFERENTE DO CRIME
POLTICO QUE VEDA A EXTRADIO DE ESTRANGEIRO,
QUE CONSISTE NA VIOLAO DE LEGISLAO
ESTRANGEIRA; O RECURSO CABVEL O RECURSO
ORDINRIO PARA O STF) e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as
contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e
da Justia Eleitoral; - matria pertencente ao ponto 1 de
Processo Penal
146
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional
(TRFICO DE ENTORPECENTES, TRFICO DE PESSOAS
ETC.), quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha
ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
O delito deve ser TRANSNACIONAL e tem que estar previsto em tratado ou

conveno internacional. Com a nova Lei de Txicos (Lei 11.343/06) acabou a
possibilidade de delegao de jurisdio federal para a Justia Estadual:
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos
arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so
da competncia da Justia Federal.
Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no
sejam sede de vara federal sero processados e julgados na
vara federal da circunscrio respectiva.
Jurisprudncia envolvendo militar (questo da justia federal), o envolvimento de

militar no determina a competncia da justia militar, sendo competncia da
justia federal, mesmo que envolva o militar.
V-A as causas grave violao de direitos humanos a que se
refere o 5 deste artigo. (Includo pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004) A razo decorre da responsabilidade da Unio
em responder perante organismos internacionais e no punio
de tais violaes.
VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos
determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem
econmico-financeira (A LEI ESCOLHE QUAIS SERO OS
CRIMES DE COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL, CASO
RARO EM QUE A LEI DECIDIR E NO A CF);
Informativo 450 (RE-398041)
Crime de Reduo a Condio Anloga de Escravo e
Competncia 2
Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, deu
provimento a recurso extraordinrio para anular acrdo do TRF
da 1 Regio, fixando a competncia da justia federal para
processar e julgar crime de reduo a condio anloga de
escravo (CP, art. 149) v. Informativo 378. Entendeu-se que
quaisquer condutas que violem no s o sistema de rgos e
instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres
dos trabalhadores, mas tambm o homem trabalhador,
atingindo-o nas esferas em que a Constituio lhe confere
proteo mxima, enquadram-se na categoria dos crimes contra
a organizao do trabalho, se praticadas no contexto de relaes
de trabalho. Concluiu-se que, nesse contexto, o qual sofre
influxo do princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana, informador de todo o sistema jurdico-constitucional, a
prtica do crime em questo caracteriza-se como crime contra a
organizao do trabalho, de competncia da justia federal (CF,
art. 109, VI). RE 398041/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa,
30.11.2006. (RE-398041)
EM SUMA : Caracterizam
CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO
TRABALHO as condutas de:
- violar o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, o direito
e os deveres dos trabalhadores;
147
- violar o homem trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituio
lhe assegura proteo mxima, se a conduta for praticada no contexto de
relaes de trabalho.
TFR Smula n 115 - 02-06-1982 - DJ 09-06-82 - Competncia Processo e Julgamento - Crimes Contra a Organizao Geral do
Trabalho ou Direitos Coletivos dos Trabalhadores - Compete
Justia Federal processar e julgar os crimes contra a
organizao do trabalho, quando tenham por objeto a
organizao geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores
considerados coletivamente.
VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou

quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no
estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; (O EXAMINADOR
VAI QUERER ENGANAR COLOCANDO O HC CONTRA ATO DO
PROCURADOR DA REPBLICA, MAS SER A COMPETNCIA DO
TRF, QUANDO FOR MEMBRO QUE ATUE EM TRIBUNAL A
COMPETNCIA DO STJ)
COATOR PROCURADOR DA REPBLICA
HC
(ao penal, mesmo foro da ao
penal)
TRF
(por trs do HC pode existir um crime

de abuso de autoridade)
VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato
de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos
tribunais federais;
SMULA 511 STF - Compete Justia Federal, em ambas as
instncias, processar e julgar as causas entre autarquias
federais e entidades pblicas locais, inclusive mandados de
segurana, ressalvada a ao fiscal, nos termos da Constituio
Federal de 1967, art. 119, 3..
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competncia da Justia Militar;
Mesmo sem qualquer razo lgica para tanto, a jurisprudncia confere

tratamento diferenciado se a hiptese for de navio ou de avio. Vejamos:
Navio ancorado: competncia da Justia Estadual (STJ. CC 116.011-SP, j. em
23/11/2011);
Avio pousado: competncia da Justia Federal (STJ. HC 108.478-SP, j. em
22/2/2011).
Texto
extrado
do
site
Dizer
o
Direito
(Fonte:
148
Informativo 491/STF
1 Turma
Trfico de Entorpecentes e Competncia - 2
A Turma concluiu julgamento de recurso extraordinrio
interposto pelo Ministrio Pblico Federal contra acrdo do
TRF da 1 Regio que mantivera deciso de juiz federal que, por
entender tratar-se de trfico domstico, declinara da
competncia, para a justia comum, de feito relativo a trfico de
substncia entorpecente v. Informativo 416. No caso, as
recorridas foram denunciadas pela suposta prtica dos crimes
previstos nos artigos 12, c/c 18, III, ambos da Lei 6.368/76, em
decorrncia do transporte de cocana de Cuiab/MT para So
Paulo. Em razo de problemas nos vos, foram obrigadas a
desembarcar em Braslia antes de seguirem viagem para o
destino final, sendo presas em flagrante no aeroporto. Em
votao majoritria, desproveu-se o recurso ao fundamento de
que a justia estadual seria competente para conhecer da causa.
Tendo em conta que o flagrante ocorrera quando as
denunciadas estavam em terra, asseverou-se que o transporte,
que antecedera a priso, no seria suficiente para deslocar a
competncia para a justia federal, devendo o art. 109, IX, da CF
ser interpretado restritivamente. (RE-463500)
X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de
estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o "exequatur",
e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas
referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e
naturalizao;
OBS: COMPETNCIA DO STJ:

- conceder exequatur para cumprimento de cartas rogatrias;
- homologar sentena estrangeira para que seja cumprida no Brasil.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL de 1 Instncia:
- executar cartas rogatrias, aps o exequatur concedido pelo STJ;

- executar sentena estrangeira, depois de homologada pelo STJ
XI - a disputa sobre direitos indgenas.
Para que seja competncia da Justia Federal preciso que envolva os

indgenas coletivamente considerados (DIDIER, 2013, p. 207). Conforme afirma
o Min. Luis Felipe Salomo:
(...) a Constituio Federal em seu art. 109, XI, institui a competncia da Justia
Federal para processar e julgar os feitos relativos a disputa sobre direitos
indgenas. Porm, tal dispositivo no deve ser interpretado no sentido de
alcanar qualquer relao em que haja interesse de ndio envolvido na relao
processual. Ao contrrio, preciso que a causa verse sobre algum dos
interesses da coletividade indgena elencados no art. 231 da Constituio
Federal, que dispe sobre os direitos reconhecidos aos ndios que devem ser
protegidos pela Unio, a saber: organizao social, costumes, lnguas, crenas
e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam. (CC 100695/MG, julgado em 26/08/2009)
Em regra, a competncia para julgar crime no qual o indgena figure como autor
ou vtima da Justia Estadual. A Smula 140-STJ expressa nesse sentido:
149
Compete justia comum estadual processar e julgar crime em que o indgena
figure como autor ou vitima.
Excepcionalmente, a competncia ser da Justia Federal: a) quando o crime
praticado estiver relacionado com questes ligadas cultura e aos b) no caso de
genocdio contra os indgenas, considerando que, neste caso, o delito direitos
dos indgenas sobre suas terras (STF. HC 91.121/MS); ou praticado com o
objetivo de acabar com a prpria existncia de uma determinada etnia (STF. RE
263.010/MS).
Resumindo, o crime ser de competncia da Justia Federal sempre que
envolver disputa sobre direitos indgenas, nos termos do art. 109, XI, da CF/88.
Este precedente do STF resume bem a questo ao afirmar que a competncia
da Justia Federal, fixada no art. 109, XI, da CF, s se desata quando a
acusao seja de genocdio, ou quando, na ocasio ou motivao de outro delito
de que seja ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre direitos
indgenas, no bastando seja aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja
vtima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indgena. (STF,
RE 419.528, Rel. p/ acrdo Min. Cezar Peluso, DJU de 09/03/2007). Texto
extrado
do
site
Dizer
o
Direito
(Fonte:
1 - As causas em que a Unio for autora sero aforadas na
seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte.
uma competncia que beneficia o direito de defesa da outra parte.

H uma smula do extinto TFR (smula 40) A execuo fiscal da Fazenda
Pblica federal ser proposta perante o juiz de direito da comarca do domiclio
do devedor, desde que no seja ela sede de vara da Justia Federal.
2 - As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas
na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde
houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou
onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
O dispositivo torna o DF como foro UNIVERSAL para ajuizamento das aes

contra a Unio. TODAS podem ser propostas no DF.
OBS: Trata-se de opo conferida quele que litiga contra a Unio, que ter
quatro lugares em que poder ajuizar a ao.
3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro
do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que
forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre
que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se
verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas
sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual.
O dispositivo deve ser dividido em duas situaes distintas.

No MS contra ato do INSS domiclio o foro da autoridade coatora, mas h
posio minoritria discordando; sendo impetrado na JF
A lei pode dizer que o juiz estadual ir processar e julgar, quando no haja justia
federal no local, mas a lei tem que ser expressa, falando da matria.
EXEMPLOS: execuo fiscal, usucapio (smula do TFR) (Lei 6969 ressalva a
competncia da justia federal para quando no h vara), execuo penal. OBS:
No que tange delegao em execuo fiscal, tivemos recente alterao
150
legislativa, onde ficou revogada qualquer delegao desta matria para e
justia estadual.
4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser
sempre para o Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio
do juiz de primeiro grau.
5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o
Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,
poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em
qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal. (Includo
Requisitos:
a) GRAVE VIOLAO AOS DIREITOS HUMANOS; (CF/88) (todo homicdio
doloso grave violao) no seria razovel admitir que todos os crimes
que tratem de violao dos direitos humanos sejam deslocados para a
Justia Federal, sob pena de inviabiliz-la, esvaziando, ao mesmo tempo,
a Justia estadual. O prprio constituinte, ao no defini-los, optou por no
restringir a alguns crimes os de "grave violao aos direitos humanos".
b) DIREITO HUMANO GARANTIDO POR TRATADO INTERNACIONAL;
(CF/88)
c) INCAPACIDADE DE O ESTADO CUIDAR DO CRIME (NO
EXPRESSO NA CF);
d) PONDERAR A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE EM
CADA CASO CONCRETO (NO EXPRESSO NA CF).
Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituir
uma seo judiciria que ter por sede a respectiva Capital, e
varas localizadas segundo o estabelecido em lei.
Pargrafo nico. Nos Territrios Federais, a jurisdio e as
atribuies cometidas aos juzes federais cabero aos juzes da
justia local, na forma da lei.
OBSERVAO:
SMULAS sobre a competncia da Justia Federal:
SMULA VINCULANTE N 27 - COMPETE JUSTIA
ESTADUAL JULGAR CAUSAS ENTRE CONSUMIDOR E
CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO DE TELEFONIA,
QUANDO A ANATEL NO SEJA LITISCONSORTE PASSIVA
NECESSRIA, ASSISTENTE, NEM OPOENTE.
SMULA VINCULANTE 36 - Compete Justia Federal comum
processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificao
e de uso de documento falso quando se tratar de falsificao da
Caderneta de Inscrio e Registro (CIR) ou de Carteira de
Habilitao de Amador (CHA), ainda que expedidas pela
Marinha do Brasil.
Smula 489 STJ, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012,
DJe 01/08/2012
Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia
Federal as aes civis pblicas propostas nesta e na Justia
estadual.
151
Smula 428 STJ, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/03/2010,
DJe 13/05/2010
Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de
competncia entre juizado especial federal e juzo federal da
mesma seo judiciria.
STJ Smula n 349 - 11/06/2008 - DJe 19/06/2008
Competncia - Julgamento das Execues Fiscais de
Contribuies Devidas pelo Empregador ao FGTS Compete
Justia Federal ou aos juzes com competncia delegada o
julgamento das execues fiscais de contribuies devidas pelo
empregador ao FGTS.
STJ Smula n 365 - 19/11/2008 - DJe 26/11/2008
Interveno da Unio como Sucessora da Rede Ferroviria
Federal - Competncia - Sentena Proferida por Juzo
Estadual. A interveno da Unio como sucessora da Rede
Ferroviria Federal S/A (RFFSA) desloca a competncia para a
Justia Federal ainda que a sentena tenha sido proferida por
Juzo estadual.
Smula n. 517 do STF: As sociedades de economia mista s
tm foro na Justia Federal, quando a Unio intervm como
assistente ou opoente.
Smula n. 522 do STF: Salvo ocorrncia de trfico com o
exterior, quando, ento, a competncia ser da Justia Federal,
compete Justia dos Estados o processo e o julgamento dos
crimes relativos a entorpecentes.
Smula n. 702 do STF: A competncia do Tribunal de Justia
para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da
justia comum estadual; nos demais casos, a competncia
originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau.
Smula n. 3 do STJ: Compete ao Tribunal Regional Federal
dirimir conflito de competncia verificado, na respectiva regio,
entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdio federal.
Smula n. 11 do STJ: A presena da Unio ou de qualquer de
seus entes, na ao de usucapio especial, no afasta a
competncia do foro da situao do imvel.
Smula n. 32 do STJ: Compete Justia Federal processar
justificaes judiciais destinadas a instruir pedidos perante
entidades que nela tm exclusividade de foro, ressalvada a
aplicao do art. 15, II, da Lei 5010/66.
Smula n. 42 do STJ: Compete justia comum estadual
processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de
economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
Smula n. 58 do STJ: Proposta a execuo fiscal, a posterior
mudana de domiclio do executado no desloca a competncia
j fixada.
Smula n. 82 do STJ: Compete Justia Federal, excludas as
reclamaes trabalhistas, processar e julgar os feitos relativos a
movimentao do FGTS.
152
Smula n. 122 do STJ: Compete Justia Federal o processo
e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia
federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do
Cdigo de Processo Penal.
Smula n. 140 do STJ: Compete justia comum estadual
processar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou
vitima.
Smula n. 147 do STJ: Compete Justia Federal processar e
julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal,
quando relacionados com o exerccio da funo.
Smula n. 150 do STJ: Compete Justia Federal decidir
sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena,
no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas.
Smula n. 173 do STJ: Compete Justia Federal processar
e julgar o pedido de reintegrao em cargo pblico federal, ainda
que o servidor tenha sido dispensado antes da instituio do
regime jurdico nico.
Smula n. 192 do STJ: Compete ao juzo das execues
penais do Estado a execuo das penas impostas a
sentenciados pela Justia Federal, militar ou eleitoral, quando
recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administrao
estadual.
Smula n. 200 do STJ: O juzo federal competente para
processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso
o do lugar onde o delito se consumou.
Smula n. 208 do STJ: Compete Justia Federal processar e
julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao
de contas perante rgo federal.
Smula n. 224 do STJ: Excludo do feito o ente federal, cuja
presena levara o Juiz Estadual a declinar da competncia, deve
o Juiz Federal restituir os autos e no suscitar conflito.
Smula n. 270 do STJ: O protesto pela preferncia de crdito,
apresentado por ente federal em execuo que tramita na justia
estadual, no desloca a competncia para a justia federal.
Smula n. 15 do TFR: Compete Justia Federal julgar
mandado de segurana contra ato que diga respeito ao ensino
superior, praticado por dirigente de estabelecimento particular.
Smula n. 40 do TFR: A execuo fiscal da Fazenda Pblica
Federal ser proposta perante o Juiz de Direito da Comarca do
domiclio do devedor, desde que no seja ela sede de vara da
justia federal.
Smula n. 216 do TFR: Compete Justia Federal processar
e julgar mandado de segurana impetrado contra ato de
autoridade previdenciria, ainda que localizada em comarca do
interior.
5.16
Tribunais de Justia dos Estados
A Constituio inclui os Tribunais e Juzes estaduais entre os rgos do Poder

Judicirio nacional (art. 92, VII, CF/88), mas declara que os Estados organizaro
153
sua Justia, observados os princpios estabelecidos na Constituio. o
acolhimento das teses da jurisdio nacional e da descentralizao judiciria.
O constituinte estadual livre para estruturar a sua justia, desde que preveja o
Tribunal de Justia como rgo de cpula da organizao judiciria estadual,
crie os juizados especiais e a justia de paz, institua a justia itinerante (CF, art.
127, 7, com redao dada pela E.C. n. 45/04), crie varas especializadas, com
competncia exclusiva para questes agrrias (CF, art. 126, com redao dada
pela E.C. n. 45/04) e mantenha o tribunal do jri, nos termos do art. 5, XXXVIII,
porque esto configurados na Constituio da Repblica que at j lhes define
algumas competncias (arts. 93, III, 96, I e II e 125, CF/88). Poder criar Justia
Militar, se o efetivo da corporao for maior que vinte mil integrantes, por
proposta do Tribunal de Justia, descentralizar seu sistema judicirio por meio
de Cmaras regionais (CF, art. 125, 6, com redao dada pela E.C. n. 45/04),
sendo que os Tribunais de Alada foram extintos pela referida Emenda (art. 4).
Est igualmente previsto que cabe aos Estados a instituio de representao
de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos ou municipais em face da
Constituio estadual, vedada, porm, a atribuio de legitimao para agir a um
nico rgo. No obrigatrio seguir o paralelismo do art. 103, mas certamente
ali se oferece uma pauta que pode orientar o constituinte estadual. Pode-se
prever tambm (talvez se deva) a ao de inconstitucionalidade por omisso em
face de determinaes da Constituio estadual, bem como a ao declaratria
de constitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face dela.
O Tribunal de Justia, rgo de cpula da organizao judiciria estadual,
compe-se de desembargadores em nmero e com as atribuies determinadas
na Constituio e nas leis do Estado. Nos Tribunais de Justia com nmero
superior a vinte e cinco julgadores poder ser constitudo rgo especial, com o
mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das
atribuies administrativas e jurisdicionais da competncia do tribunal pleno.
No h um estatuto autnomo da magistratura estadual. A lei complementar,
prevista no art. 93, que disciplina o Estatuto da Magistratura Nacional, o qual
inclui a estadual e a do Distrito Federal e Territrios.
DOS TRIBUNAIS E JUZES DOS ESTADOS
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os
princpios estabelecidos nesta Constituio.
1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio
do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do
Tribunal de Justia.
2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituio Estadual, vedada a
atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal
de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro
grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia e, em
segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal
de Justia Militar nos Estados em que o efetivo militar seja
superior a vinte mil integrantes. (Redao dada pela Emenda
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as
aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a
154
competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal
competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos
oficiais e da graduao das praas. (Redao dada pela
5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e
julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis
e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo
ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito,
processar e julgar os demais crimes militares. (Includo pela
6
O
Tribunal
de
Justia
poder
funcionar
descentralizadamente, constituindo Cmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado justia em todas
as fases do processo. (Includo pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004)
7 O Tribunal de Justia instalar a justia itinerante, com a
realizao de audincias e demais funes da atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio,
servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios. (Includo
Art. 126. Para dirimir conflitos fundirios, o Tribunal de Justia
propor a criao e varas especializadas, com competncia
exclusiva para questes agrrias. (Redao dada pela Emenda
Pargrafo nico. Sempre que necessrio eficiente prestao
jurisdicional, o juiz far-se- presente no local do litgio.
No exerccio de suas funes, o juiz s responder por perdas e danos se

proceder com dolo ou fraude (Cdigo de Processo Civil, artigo 133). Em outras
palavras, no h o dever de indenizar em razo de deciso judicial proferida,
salvo se feita com o intuito de prejudicar algum. Esta ressalva correta. Se o
juiz respondesse civilmente por suas decises, certamente teramos uma legio
de amedrontados que no resolveriam os casos que lhes fossem submetidos.
Na esfera administrativa, os juzes de primeira instncia respondem aos
procedimentos disciplinares nos tribunais de segundo grau aos quais esto
vinculados. Os demais, ou seja, desembargadores e ministros dos tribunais
superiores, respondem administrativa nos seus prprios tribunais. Assim, por
exemplo, se um juiz federal de primeiro grau comete uma infrao disciplinar,
sua falta ser apurada pelo Tribunal Regional Federal ao qual est subordinado.
Mas, se um desembargador cometer uma falta disciplinar, os fatos sero
apurados no seu prprio tribunal. (Constituio Federal, artigo 99 e Loamn, artigo
27).
Com a Emenda Constitucional 45/04, criou-se no Brasil o Conselho Nacional de
Justia, inserido no captulo sobre o Poder Judicirio (CF, art. 92, I-A). Composto
por 15 membros, de origens diversas, tem o CNJ, cumulativamente, poderes
administrativos, podendo receber reclamaes e denncias de qualquer
interessado e rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos
disciplinares de magistrados, julgados h menos de um ano (CF, art. 103-B, 4
III e V ).
Com a entrada em vigor da Loman, criou-se um sistema nico para toda a
magistratura brasileira. Optou o legislador por seis sanes: advertncia,
censura, remoo compulsria, disponibilidade com vencimentos proporcionais,
155
aposentadoria com vencimentos proporcionais e demisso (art. 42). Como se
v, excluiu-se a suspenso como pena, sob o argumento de que um juiz
suspenso no teria condies de exercer suas funes quando retornasse
vara.
As penas de advertncia e censura so reservadas para as infraes de menor
potencial ofensivo. A advertncia destina-se aos casos de negligncia no
cumprimento dos deveres do cargo (Loman, art. 43) e a censura para a reiterada
negligncia no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento
incorreto (Loman, art. 44). Assim, a primeira, que menos grave, cabe em caso
de ocorrncia isolada (por exemplo, demora injustificada na assinatura de um
alvar de levantamento de depsito) e a segunda, na hiptese de ocorrncias
continuadas (por exemplo, omisso reiterada em despachar os processos) ou de
procedimento incorreto (por exemplo, ofender em artigo publicado na imprensa
autoridade do Poder Executivo).
A segunda hiptese a ensejar pena de censura merece algumas reflexes.
Procedimento incorreto o inadequado, descabido, condenvel. O legislador
valeu-se destas duas palavras porque seria impossvel prever, exaustivamente,
todas as hipteses de ao ou omisso reprovveis. Assim, tanto pode ser
incorreto suspender uma audincia para tratar de assuntos particulares, como
valer-se da condio de magistrado para desobrigar-se de um dever comum a
todos. Enfim, so infinitas as hipteses que a vida oferece e seria impossvel
enumer-las em um dispositivo legal.
Mas a interpretao da norma exige ponderao. Algumas condutas podero ser
apenas faltas ticas (por exemplo, criticar colegas) ou mesmo falta de educao
(por exemplo, no cumprimentar os funcionrios). Tais casos no podem ser
objeto de uma sano disciplinar. De resto, cumpre lembrar que a pena de
censura impede a promoo do juiz por merecimento, no prazo de um ano,
contado a partir da data da imposio (Loman, art. 44, par. nico).
A remoo a pena intermediria entre a censura e a disponibilidade. Pouco
utilizada, ela visa retirar o magistrado do local onde exerce suas funes. Ela se
destina aos casos em que o juiz se envolve em situao de fato que o impede
de exercer, com acerto, suas funes. Por exemplo, cria um clima de conflito
com a comunidade ou envolve-se em um caso de amor proibido. Esta sano
de aplicao rarssima, quase inexistente. que sua utilidade discutvel, na
medida em que outro lugar (Comarca ou Vara) receber o juiz indesejado. De
resto, registre-se que a remoo para ser imposta exige maioria absoluta dos
membros do tribunal (ou rgo Especial) e no de dois teros de seus
integrantes (CF, art. 93, VIII, com a redao da EC 45/04).).
A disponibilidade e a aposentadoria compulsria so as sanes aplicadas aos
casos mais graves. Disponvel o que se pode dispor. Juiz em disponibilidade
significa que ele poder ser convocado a atuar a qualquer momento, ao critrio
discricionrio da administrao do tribunal. Enquanto isto no se d, ele recebe
seus vencimentos de forma proporcional ao tempo de servio.
J a aposentadoria destina-se a idntica situao, com a diferena de que o juiz
j tem tempo para aposentar-se. Como no o faz voluntariamente, o tribunal
pode faz-lo, como sano administrativa. Seus vencimentos sero integrais,
como o de todos os demais magistrados. A imposio destas sanes exige
maioria absoluta dos membros do tribunal (ou rgo Especial) e no de dois
teros de seus integrantes (CF, art. 93, VIII). Podem ser impostas, tambm, pelo
Conselho Nacional de Justia (CF, art. 93, inc. VIII).
156
A sociedade no compreende bem quando estas duas penas so aplicadas. A
reao no sentido de que o infrator acabou sendo premiado, uma vez que, ao
final, acabou sendo afastado com o recebimento de vencimentos, proporcionais
(na disponibilidade) ou integrais (na aposentadoria). Tal proceder no significa
esprito de corpo ou protecionismo. Assim manda a lei.
A pena de demisso, que a ltima do rol do artigo 42, no foi recepcionada
pela Constituio Federal de 1988. Com efeito, nela se afirma, no artigo 95,
inciso I, que os juzes so vitalcios e s perdero o cargo por meio de sentena
judicial transitada em julgado. Alis, o Conselho Nacional de Justia tambm no
tem poderes para aplicar pena de demisso (CF, art. 103-B, 4, inc. III).
Sentena judicial significa uma ao em juzo e no uma deciso administrativa
dos tribunais. Ora, como tal tipo de ao pode levar at 10 anos, percorrendo
todas as instncias do Judicirio brasileiro, que na teoria so duas e na prtica
quatro (juzo, tribunal, STJ e STF), evidente que isto raramente ocorrer. Alis,
no se tem conhecimento de um s caso de sentena judicial em ao cvel de
perda do cargo.
Mas, poder ocorrer a perda do cargo por fora de uma condenao em
processo criminal. A a situao outra. Por exemplo, um juiz comete um
homicdio simples e condenado a cumprir seis anos de recluso. Nos termos
do artigo 92, inciso I, alnea b do Cdigo Penal, a perda do cargo ser
automtica, independentemente de qualquer questionamento. Transitada em
julgado a condenao criminal, o juiz de Direito comunicar o fato ao tribunal ao
qual o condenado estiver vinculado, que proceder de imediato a demisso. Isso
sem novo processo.
Outrossim, observe-se que a Loman, no artigo 42, pargrafo nico e 45, inciso
II, estabeleceu que as penas de advertncia, censura e remoo s se aplicam
aos juzes de primeira instncia. Tal distino de todo injustificada. Faz
distino entre magistrados de diferentes graus de jurisdio, como se uns
(segunda instncia e tribunais superiores) fossem pessoas superiores aos outros
(primeira instncia). Alm disto, tal regra cria problemas na soluo dos casos
nos tribunais. Por exemplo, imagine-se que determinada conduta de um
desembargador reprovvel, mas no grave a ponto de merecer a
disponibilidade ou a aposentadoria. Em tal hiptese, como a advertncia e
censura no podem ser-lhe impostas, os fatos acabam sendo considerados
atpicos. Em outras palavras, no ser punvel.
Finalmente, observe-se que, ao contrrio do que se pensa, h muitas punies
aplicadas pelos tribunais aos magistrados, principalmente de primeira instncia.
Todavia, elas raramente so conhecidas, porque os processos tramitam em
carter reservado (Loman, art. 27, 6).
Concluses
Como visto, a infrao disciplinar dos juzes tema complexo, pouco estudado
e que origina muitos questionamentos. possvel, assim, formular algumas
concluses:
a) As penas previstas na Loman so inadequadas e em desacordo com a poca
em que vivemos;
b) A apurao de faltas funcionais de magistrados tem se revelado de difcil
apurao, mas h casos de punio;
c) O lapso prescricional suscita dvidas no intrprete e ainda no teve definio
por parte da jurisprudncia;
157
d) Ser oportuno que a matria seja objeto de reviso no futuro Estatuto da
Magistratura, previsto no artigo 93 da Constituio Federal.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
6 Ponto 6 Controle de Constitucionalidade (Noes Gerais)

6.2
Controle de Constitucionalidade das leis e dos atos
normativos. Conceito. Natureza. Espcies.
6.2.1 Conceito
Consiste na verificao de adequao e compatibilidade dos demais atos
normativos em relao aos preceitos estabelecidos na Constituio.
Pressupostos para o controle:
a) CF rgida (processo de alterao mais dificultoso);
b) Competncia a um s rgo para resolver os problemas de
constitucionalidade (STF);
c) Supremacia da CF (pice da pirmide);
6.2.2 Natureza Jurdica
No Brasil, prevalece que a deciso sobre a constitucionalidade ou no de um ato
normativo de natureza declaratria, com efeitos ex tunc.
158
6.2.3 Sistema Austraco X Sistema Norte-Americano:
Segue quadro com as principais diferenas entre os sistemas de controle de
constitucionalidade:
Sistema AUSTRIACO (Kelsen)
Sistema NORTE-AMERICANO (Marshall)
Deciso tem eficcia CONSTITUTIVA Deciso tem eficcia DECLARATRIA de
(constitutiva-negativa)
situao preexistente
Em regra, o vcio aferido no plano da Em regra, o vcio aferido no plano da
EFICCIA
VALIDADE
Em regra efeitos EX NUNC
Em regra efeitos EX TUNC
A lei inconstitucional ato ANULVEL
A lei inconstitucional ato NULO
Lei provisoriamente vlida
Invalidao AB INITIO
O reconhecimento da ineficcia da lei A lei nasce morta, nunca chegando a
produz efeitos a partir da deciso (ex produzir efeitos, apesar de existir, no
nunc) e erga omnes, respeitados os chegou ao plano da eficcia
efeitos da lei produzidos at a deciso
Obs: em ambos os sistemas houve atenuao dos efeitos das decises, sendo
que o sistema austraco passou a possibilitar a retroao da deciso em
determinados casos, assim como o sistema norte-americano passou a prever a
modulao de efeitos (caso Mapp x Ohio).
O Brasil adota o sistema norte-americano, com possibilidade de modulao de
efeitos art. 27, da Lei 9868.
6.3
Espcies de Inconstitucionalidade
6.3.1 Por Ao
Verifica-se na edio (atuao) de leis ou atos normativos incompatveis, no
sistema vertical de normas, com a Constituio.
6.3.1.4 Vcio Formal (Nomodinmica na dinmica do
processo de formao)
o vcio no processo de formao da lei ou do ato normativo infraconstitucional.
Incide sobre o prprio ato normativo enquanto tal, independentemente de seu
contedo, levando em conta apenas a forma de sua exteriorizao (Canotilho).
6.3.1.4.1 Inconstitucionalidade formal orgnica
Decorre da inobservncia da competncia legislativa para a elaborao do ato.
6.3.1.4.2 Inconstitucionalidade formal propriamente dita
Decorre da inobservncia do devido processo legislativo, e pode ser verificada
em 02 momentos: na fase de iniciativa vcio subjetivo; ou nas demais fases
posteriores vcio objetivo (nas hipteses em que no se observam
determinadas formalidades, p. ex., o qurum de votao, o princpio do
bicameralismo federativo, previstas no processo de elaborao da norma em
questo).
6.3.1.4.3 Inconstitucionalidade
formal
pressupostos objetivos do ato Canotilho
por
violao
Decorre da inobservncia de certos elementos, tradicionalmente, no

pertencentes ao processo legislativo, contudo, determinantes de competncia,
da serem pressupostos, dos rgos legislativos em relao a determinadas
matrias. Vide o teor do art. 18, 4, da CF.
159
Nota do resumidor (2015): ADI N. 3.926-SC, RELATOR: MIN. MARCO
AURLIO () A ausncia de pertinncia temtica de emenda da casa
legislativa a projeto de lei de iniciativa exclusiva do Executivo leva a concluir-se
pela inconstitucionalidade formal.
Nota do resumidor (2015): INFO 803 - Medida provisria: emenda parlamentar
e contrabando legislativo - incompatvel com a Constituio a apresentao
de emendas sem relao de pertinncia temtica com medida provisria
submetida a sua apreciao. TJAL 2015 (FCC) - Discursiva
6.3.1.5 Vcio Material (Nomoesttica esttica porque o
processo de formao da norma j est acabado)
o vcio no contedo da lei ou ato normativo, que se mostra incompatvel,
substancialmente, com uma regra ou um princpio da Constituio.
6.3.1.6 Vcio de Decoro Parlamentar (Lenza)
o vcio no motivo ilcito que ensejou a votao de um parlamentar em um
determinado sentido (esquema de compra de votos). Segundo Lenza, trata-se
de inconstitucionalidade, pois h uma mcula na essncia do voto e no conceito
de representatividade popular.
6.3.2 POR OMISSO
Decorrente da inrcia do legislador ordinrio na regulamentao de normas
constitucionais de eficcia limitada.
6.4
Momentos do Controle de Constitucionalidade

6.4.1.4 Controle prvio ou preventivo
Realizado sobre projetos de lei, durante o seu processo legislativo de formao.

6.4.1.5 Pelo Legislativo
Atravs das comisses de constituio e justia, existentes na Cmara dos
Deputados, bem como no Senado Federal. Tambm o plenrio ou as comisses
das referidas casas podero verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei,
seja durante as votaes do prprio projeto em questo ou no.
Obs.: Michel Temer observa que esse controle no ocorre sobre projetos de
medidas provisrias, resolues dos Tribunais e decretos.
6.4.1.6 Pelo Executivo
Atravs do veto jurdico do Chefe do Poder Executivo.
6.4.1.7 Pelo Judicirio
Atravs do julgamento, no caso concreto, de defesa de direito pblico subjetivo,
pertencente apenas aos parlamentares, de participar de um processo legislativo
hgido (devido processo legislativo) que no contrarie as regras de vedao de
deliberao expressamente contidas na Constituio.
Saliente-se que o STF j consolidou entendimento no sentido de negar
legitimidade ativa ad causam a terceiros, que no sejam parlamentares, ainda
que invoquem a sua potencial condio de destinatrios da futura espcie
normativa, sob pena de transformar o referido controle preventivo de
constitucionalidade em abstrato.
Ademais, cabe ainda observar que o STF tambm j decidiu no caber o
presente controle sobre regras procedimentais contidas nos regimentos internos
160
das respectivas casas legislativas, por se tratar de matria interna corporis, no
sujeita apreciao do Judicirio. Em verdade e em regra, a possibilidade recai
sobre matrias que no podem ser sequer objeto de deliberao (clusulas
ptreas), de sorte que o parlamentar no pode ser obrigado a participar de
processo legislativo no permitido pelo ordenamento jurdico.
Deciso paradigmtica: o Plenrio do STF, ao apreciar a ao, revogou a liminar
anteriormente concedida e denegou o mandado de segurana (STF. Plenrio.
MS 32033/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acrdo Min. Teori
Zavascki, 20/6/2013). Argumentos expostos para denegar o MS:
Regra: em regra, no se deve admitir a propositura de ao judicial para se
realizar o controle de constitucionalidade prvio dos atos normativos.
Excees: h 2 casos em que possvel o controle de constitucionalidade prvio
pelo Poder Judicirio:
a) proposta de emenda Constituio seja manifestamente ofensiva clusula
ptrea; e
b) tramitao do projeto de lei ou de emenda Constituio que viola regra
constitucional que discipline o processo legislativo.
Nota do resumidor (2015): MS 33.444-MC/DF, RELATOR: Ministro Celso de
Mello,
EMENTA:
CONTROLE
JURISDICIONAL
DO
PROCESSO
LEGISLATIVO. UTILIZAO, PARA TANTO, DO MANDADO DE
SEGURANA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE IMPETRADO O WRIT
CONSTITUCIONAL POR MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL.
LEGITIMAO ATIVA AD CAUSAM QUE DEVE ESTAR PRESENTE, NO
ENTANTO, JUNTAMENTE COM AS DEMAIS CONDIES DA AO, NO
S NO INSTANTE DA PROPOSITURA DA DEMANDA, COMO, TAMBM, NO
MOMENTO DA RESOLUO DO LITGIO (CPC, ART. 462). CESSAO
SUPERVENIENTE DO MANDATO PARLAMENTAR DO IMPETRANTE.
RELAO DE CONTEMPORANEIDADE, NO MAIS EXISTENTE, ENTRE A
CONDIO JURDICA DE CONGRESSISTA E A FASE DECISRIA DO
MANDADO DE SEGURANA. EXTINO ANMALA DO PROCESSO
MANDAMENTAL. DOUTRINA. PRECEDENTES ESPECFICOS DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANA NO CONHECIDO.
TRF5 2015 (CESPE) - dissertao
6.4.2 Controle Posterior ou Repressivo
Realizado sobre lei ou ato normativo j vigentes, a fim de se averiguar a
presena de vcio formal e/ou material.
6.5
Sistemas de Controle
6.5.1.4 Controle poltico
exercido por um rgo de natureza poltica, distinto dos trs poderes, que tem
como funo garantir a supremacia da Constituio (e.g. Conselho de Estado
Francs).
6.5.1.5 Controle jurisdicional
exercido pelo Poder Judicirio, seja atravs de um nico rgo, por meio de
ao direta (controle concentrado), seja por qualquer juiz ou tribunal, em
arguio incidenter tantum (controle difuso). Esse controle jurisdicional, realizado
de forma mista, foi adotado pelo Brasil.
161
Obs.1: o Brasil adota o controle jurisdicional MISTO (por admitir o controle na
forma difusa e concentrada).
Obs.2: Barroso entende que o veto do executivo (veto jurdico), bem como a
rejeio a projeto de lei na CCJ so exemplos de controle poltico.
6.5.1.6 Controle misto
So uma mistura dos dois sistemas, no qual algumas normas so levadas a
controle perante rgo distinto dos trs poderes (controle poltico), e outras, a
apreciao do Poder Judicirio (controle jurisdicional).
O controle posterior ou repressivo, em regra, exercido pelo Poder Judicirio, e
apenas excepcionalmente pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo:
a) pelo Legislativo: o Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, poder
sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitarem dos limites de
seu poder de regulamentar definido pela prpria lei a ser regulamentada (na
verdade, trata-se de um controle de legalidade e, no, de constitucionalidade),
ou dos limites da delegao legislativa lhe atribuda por meio de resoluo pelo
Congresso. (Art. 49, V, da CF)
Ainda, ao Congresso devero ser submetidas imediatamente as medidas
provisrias adotadas pelo Presidente da Repblica a fim de serem convertidas
em lei, ocasio na qual ser verificado o atendimento de seus pressupostos
constitucionais (controle posterior propriamente dito).
b) pelo Executivo:
b.1) antes da CF/1988: nessa poca, os Chefes do Poder Executivo (Presidente
da Repblica, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos) no
tinham legitimidade para ajuizar ao direta de inconstitucionalidade, portanto,
doutrina e jurisprudncia entendiam que eles poderiam deixar de aplicar uma lei
que considerassem manifestamente inconstitucional, permitindo-lhes ainda
baixar determinao para que seus subordinados hierrquicos tambm no
cumprissem a referida lei.
Contudo, a ao ou omisso do Poder Executivo poderia ser discutida no Poder
Judicirio, que daria a palavra final sobre a aplicao ou no da lei alegada
inconstitucional e tornaria, a partir de ento, obrigatria a observncia de sua
deciso.
b.2) aps a CF/1988: foi expandida a legitimao ativa para o ajuizamento de
ao direta de inconstitucionalidade, bem como, aps a EC 45/04, para a ao
direta de constitucionalidade. Sendo assim, no mais se admitiria o
descumprimento de lei inconstitucional pelo Presidente da Repblica e pelos
Governadores de Estados e do Distrito Federal.
Porm, quanto aos Prefeitos, por no constarem no referido rol dos legitimados,
ainda lhes era permitido descumprir lei flagrantemente inconstitucional, com a
determinao de sua no aplicao aos seus subordinados hierrquicos. (Gilmar
Mendes). O posicionamento contra tal possibilidade defende a supremacia da
CF. Luis Roberto Barroso defende exatamente a supremacia da constituio
como fundamento a conferir legitimidade ao chefe do poder executivo para
determinar que no seja aplicada lei inconstitucional, no obstante possa haver
controle posterior pelo Judicirio.
Por fim, ainda que no muito aprofundados sobre o tema, possvel entender
que o STF e o STJ ainda permitem ao Chefe do Executivo determinar aos seus
subordinados que no apliquem administrativamente lei que considerem
inconstitucional. STJ: Os chefes dos Poderes Executivos federal, estaduais,
distrital e municipais, ao tomarem posse com o compromisso de guardar especial
162
observncia Constituio (arts. 78 da CF/1988 e 139 da Constituio estadual),
podem deixar de cumprir lei que entendam por inconstitucional, ainda que sem
manifestao do Judicirio a respeito, deciso essa que vincula toda a
Administrao Pblica a eles subordinada e importa na assuno dos riscos
decorrentes de suas escolhas poltico-jurdicas. (RESP 23121-1 GO nov. 1993)
O Tribunal de Contas tambm pode exercer o controle repressivo ou posterior
de constitucionalidade, quando da anlise do caso concreto, o que j foi
pacificado no STF com advento da smula 347: O Tribunal de Contas, no
exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos
atos do poder pblico.
Obs: a subsistncia da smula 347 est em discusso no STF (MS 25.888),
versando o MS sobre o regime simplificado de licitaes aplicvel Petrobras.
Em suma, o TCU mandou aplicar a Lei 8.666 e a Petrobras se insurgiu. Gilmar
Mendes, relator, disse que a partir da CF/88, com a ampliao dos legitimados
para a ADI (antes na mo s do PGR) no mais se justifica a smula 347. Est
pendente de apreciao pelo Pleno (ltima consulta em 20/01/2014).
Nota do resumidor (2015): INFO 781 Primeira Turma - () o CNMP no
ostentaria competncia para efetuar controle de constitucionalidade de lei
6.6
Tipos de Controle de Constitucionalidade
6.6.1 Quanto ao momento

O controle pode ser:
a) Preventivo: controle que feito antes do ingresso da norma no ordenamento
jurdico, ou seja, antes da sua vigncia.
b) Repressivo: controle feito quando a norma j esteja no mundo jurdico.
6.6.2 Quanto critrio subjetivo ou orgnico
a) Difuso: o controle feito por qualquer juiz;
b) Concentrado: o controle feito somente por corte especfica;
6.6.3 Quanto ao critrio formal
a) Concreto ou Incidental: ocorre no caso concreto entre as parte;
b) Abstrato ou Principal: ocorre no caso de controle realizado abstratamente
sobre a lei, independentemente, de um caso concreto.
Mesclando as duas classificaes, verifica-se que, por regra, o sistema difuso
exercido pela via incidental, e o sistema concentrado exercido pela via
principal.
Contudo, excepcionalmente, poder haver controle concentrado pela via
incidental, reconhecendo a um nico rgo judicial competncia originria para
apreciar a questo de constitucionalidade, oferecida num caso concreto, como
premissa lgica de um outro pedido principal. Ex.: Controle preventivo exercido
pelo parlamentar, mediante impetrao de mandado de segurana, para se ver
respeitado o devido processo legislativo. HC/HD.
163
6.7
Escoro histrico do controle de constitucionalidade no Brasil
6.7.1 CF 1824
No havia previso de qualquer sistema de controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis. Vigorava o dogma da soberania do Parlamento.
E ainda existia, poca, a figura do Poder Moderador, ao qual cabia
exclusivamente solucionar os conflitos entre os Poderes, para manter a
independncia, o equilbrio e a harmonia entre eles.
6.7.2 CF 1891
Previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz ou Tribunal),
repressivo ou posterior, e incidental, ou seja, pela via de exceo ou defesa,
sendo prejudicial ao mrito.
A reforma constitucional de 1926 manteve as regras sobre o controle difuso.
6.7.3 CF 1934
Manteve a previso do controle difuso de constitucionalidade. Inovando, previu:
a) a ao direta de inconstitucionalidade interventiva; b) a clusula de reserva de
plenrio; e c) a atribuio ao Senado Federal de competncia para suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por
deciso definitiva (forma de compensar a inexistncia do stare decisis no direito
constitucional brasileiro).
6.7.4 CF 1937
Contudo, previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que envolver o
bem-estar do povo ou a promoo ou a defesa de interesse nacional de alta
monta, submeter a deciso que declarar a inconstitucionalidade de determinada
lei ao reexame pelo Parlamento, que, por sua vez, pela deciso de 2/3 dos
membros de cada uma das Casas, poderia tornar sem efeito a referida
declarao proferida pelo Tribunal, confirmando, assim, a validade da lei.
6.7.5 CF 1946
Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como previu, pela EC
16/65, pela primeira vez no Brasil, o controle concentrado, exercido pela
representao inconstitucionalidade (ADI), de competncia originria do STF,
proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da Repblica. Estabeleceu,
tambm, a possibilidade de controle concentrado no mbito estadual.
6.7.6 CF 1967
O controle concentrado em mbito estadual no mais foi previsto nesta
Constituio. Contudo, a EC n 1/69 previu o controle de constitucionalidade de
lei municipal, em face da Constituio Estadual para fins de interveno no
municpio. (ADI INTERVENTIVA NO MUNICIPIO).
6.7.7 CF 1988
Trouxe 04 inovaes:
a) Ampliou o rol dos legitimados para a propositura de ao direta de
inconstitucionalidade;
b) Previu o controle de constitucionalidade de omisses legislativas, seja de
forma concentrada (ADI por omisso), seja de modo incidental, pelo controle
difuso (Mandado de Injuno).
164
c) Permitiu o controle CONCENTRADO em mbito estadual, atravs da
instituio pelos Estados de representao de inconstitucionalidade de leis ou
atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual,
vedando, contudo, a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
d) Previu a ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF).
A EC 3/93 estabeleceu a ao declaratria de constitucionalidade (ADC).
A EC 45/04, por sua vez, (a) igualou a legitimao ativa para o ajuizamento da
ADC da ADI, bem como (b) estendeu o efeito vinculante, previsto
expressamente para a ADC, para a ADI. Alis, segundo Lenza, caminha-se para
a consagrao da ideia de efeito dplice ou ambivalente entre essas duas aes,
faltando somente a igualao de seus objetos, j que a ADI cabe para lei ou ato
normativo federal ou estadual, enquanto a ADC somente para federal.
Sendo assim, observa-se que, hoje, h no Brasil um sistema misto, que combina
o critrio difuso, por via de defesa, com o critrio concentrado, por via de ao
direta de inconstitucionalidade. Segundo Gilmar Mendes, a CR/88 reduziu o
significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de
forma marcante, a legitimao para a propositura da ADI, permitindo que,
praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam
submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato de normas.
6.8
Sistema Difuso de Constitucionalidade
6.8.1 Origem histrica: Marbury X Madison

John Adams, presidente dos EUA, foi derrotado na eleio presidencial por
Thomas Jefferson. Assim, antes de ser sucedido, Adams nomeou diversas
pessoas ligadas ao seu governo para o cargo de juiz federal, entre elas, Marbury.
Contudo, ao assumir o governo, Jefferson nomeou Madison como seu Secretrio
de Estado e, por entender que a nomeao de Marbury era incompleta, por no
lhe ter sido entregue, at aquele momento, a sua comisso, determinou que
Madison no mais efetivasse a nomeao de Marbury.
Marbury, ento, impetrou writ of mandamus em face de Madison, a fim de buscar
a sua nomeao. A Suprema Corte entendeu que: qualquer lei incompatvel com
a Constituio nula e que os tribunais e os demais departamentos so
vinculados a ela. Decidiu que havendo conflito entre a aplicao de uma lei em
um caso concreto e a Constituio, deve prevalecer a Constituio por ser
hierarquicamente superior.
Na verdade, Marshall decidiu que a Suprema Corte no tinha competncia para
julgar o caso (writ de Marbury, haja vista no estar entre as autoridades que
atrairia a competncia originria da Suprema Corte para o mandamus).
6.8.2 Noes gerais do controle difuso
realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judicirio, observadas as
regras de competncia.
Verifica-se em um caso concreto e a declarao de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da lei se d de forma incidental, uma vez que diz respeito
to-somente causa de pedir (fundamento) da demanda, da porque chamado
tambm, sob o critrio formal, de controle pela via de exceo ou defesa.
Obs: essa a diferena que se deve ter em mente no caso das Aes Civis
Pblicas pode haver reconhecimento de inconstitucionalidade em sede de
165
ACP, desde que tal declarao seja CAUSA DE PEDIR e no pedido da ao
(isso para evitar que a ACP seja utilizada como sucedneo de ADI).
6.8.3 Controle difuso nos tribunais Clusula de Reserva de
Plenrio
Os rgos fracionrios (cmara ou turma), verificada a existncia de
questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo,
caso a acolham, devem suscitar questo de ordem e remeter a sua anlise ao
pleno ou rgo especial daquele respectivo tribunal. (H UMA CISO
FUNCIONAL HORIZONTAL isso no ocorre no STF Pleno julga tudo). A
matria tratada nos arts. 480 e 481, do CPC. Ainda, o art. 97 da CF estabelece
que: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros
do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Trata-se de
verdadeira condio de eficcia jurdica, imprescindvel declarao de
inconstitucionalidade dos atos do Poder Pblico em controle difuso. o pleno
ou o rgo especial que definem.
Contudo, j havendo deciso do pleno ou do rgo especial do respectivo
tribunal, ou ainda do plenrio do STF, poder haver dispensa do procedimento
incidental previsto no art. 97 da CF, por questo de racionalidade, bem como em
razo do princpio da celeridade e da segurana jurdica. Assim, na primeira
anlise da matria sempre ser necessrio o pronunciamento do pleno do
Tribunal. Nesse sentido a Lei n 9.756/98 que acrescentou um pargrafo nico
ao art. 481 do CPC.
Segundo Gilmar Mendes aps o exame da constitucionalidade da norma pelo
Pleno, no mais se espera qualquer modificao deste entendimento. Tanto que
quando se trata de declarao de inconstitucionalidade, a partir deste momento
efetivada a comunicao ao Senado Federal. E, tratando-se de juzo de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, d-se incio aplicao do
disposto no art. 557 do CPC, que, queiramos ou no, uma forma brasileira de
atribuio de efeito vinculante s decises deste Tribunal. Note-se que h uma
objetivao do controle incidental de constitucionalidade no mbito do
tribunal.
O problema ocorre na chamada declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, em que h um texto normativo que corresponde a um
significado, a uma norma. No caso, h um texto com mltiplos significados, e um
deles (ou muitos deles) esto eivados de inconstitucionalidade. Ao retirar um
sentido do texto, h uma declarao de inconstitucionalidade, e assim, inclusive
nesta hiptese, o rgo fracionrio deve encaminhar a questo constitucional ao
plenrio/rgo especial. Mas no poderia dizer que houve interpretao
conforme? Mesmo a interpretao conforme implica a excluso de outros
significados do texto normativo assim, caberia igualmente a necessidade de
envio ao plenrio/rgo especial, sob pena de ofensa ao art. 97 CUIDADO!
ESTE NO O ENTENDIMENTO DO STF (MANTIVE O TEXTO E DESTAQUEI
EM OUTRA COR POIS CONSTAVA DO MATERIAL) da porque foi editada a
smula vinculante n 10.
Nota do resumidor com efeito, o STF entende pela no aplicao da clusula
de reserva de plenrio (full bench) na hiptese de interpretao conforme
Constituio, in verbis: STF - RE n. 460.971, rel. Min. Seplveda Pertence (DJ
30.03.2007): Controle incidente de neoconstitucionalidade: reserva de plenrio
166
(CF, art. 97). Interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns
casos, mantendo-a com relao a outros, no se identifica com a declarao de
inconstitucionalidade da norma que a que se refere o art. 97 da Constituio."
Marcelo Novelino leciona que a clusula de reserva de plenrio, deve ser
observada no apenas no controle difuso, mas tambm no concentrado, sendo
que neste a Lei n. 9.868/99 exigiu o quorum de maioria absoluta tambm para a
hiptese de declarao de constitucionalidade. A observncia da clusula NO
NECESSRIA na hiptese de reconhecimento da constitucionalidade
(princpio da presuno de constitucionalidade das leis), inclusive em se tratando
de HIPOTESES EXTRADAS DA JURISPRUDENCIA E DOUTRINA:
interpretao conforme; s decises de juzes singulares; decises das turmas
recursais dos juizados especiais; no-recepo de normas anteriores
Constituio (lembrando que a recepo exige: compatibilidade formal e material
com a constituio antiga, compatibilidade apenas material com a constituio
nova); nos casos de indeferimento de cautelar; na declarao de
inconstitucionalidade pelas turmas do STF quando julgam RE. Ainda: No
caracteriza ofensa aos termos da Smula Vinculante 10, mas to somente ao
art. 10 da Lei 9.868/1999, o deferimento de medida liminar, em sede de controle
concentrado de constitucionalidade, por maioria simples dos membros de rgo
Especial de Tribunal de Justia (Rcl 10.114-AgR, rel. min. Teori Zavascki,
julgamento em 18-12-2013, Plenrio, DJEde 19-2-2014.)
6.8.3.4 Interpretao conforme
"Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenrio (CF, art. 97).
Interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns casos,
mantendo-a com relao a outros, no se identifica com a declarao de
inconstitucionalidade da norma que a que se refere o art. 97 da Constituio.
(cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 5-9-1997)." (RE 460.971, Rel. Min. Seplveda
Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 30-3-2007.) bem
como Rcl 12107, Plenrio.
Obs: por no se admitir a declarao de nulidade parcial sem reduo de texto
no controle difuso, o STF acaba por afastar a necessidade com relao
interpretao conforme que, diferentemente daquela tcnica de deciso,
apenas forma de interpretao de normas.
Nota do resumidor (2015): AG. REG. NO ARE N. 854.606-PE, RELATOR:
MIN. ROBERTO BARROSO, () A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
firme no sentido de que no h violao ao princpio da reserva de plenrio
quando o acrdo recorrido apenas INTERPRETA norma local, sem
declar-la inconstitucional ou afastar sua aplicao com base nos termos
da Constituio Federal.
6.8.3.5 No recepo de lei
Isso significa que a discusso em torno da incidncia, ou no, do postulado da
recepo precisamente por no envolver qualquer juzo de
inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogao de
diploma pr-constitucional) dispensa, por tal motivo, a aplicao do princpio
da reserva de Plenrio (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade
de reconhecimento, por rgo fracionrio do Tribunal, de que determinado ato
estatal no foi recebido pela nova ordem constitucional, alm de inviabilizar,
porque incabvel, a instaurao do processo de fiscalizao normativa abstrata.
167
(AI 582.280 AgR, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2006,
Segunda Turma, DJ de 6-11-2006.)
6.8.3.6 Indeferimento de medida cautelar
Alegao de contrariedade Smula Vinculante 10 do STF. (...) Indeferimento
de medida cautelar no afasta a incidncia ou declara a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo. Deciso proferida em sede cautelar: desnecessidade de
aplicao da clusula de reserva de plenrio estabelecida no art. 97 da
Constituio da Repblica. (Rcl 10.864-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia,
julgamento em 24-3-2011, Plenrio, DJE de 13-4-2011.)
A inobservncia desta clusula, salvo no caso das excees supramencionadas,
acarreta a nulidade absoluta da deciso proferida pelo rgo fracionrio.
A norma declarada inconstitucional pelo plenrio dotada de VINCULAO
HORIZONTAL, atingindo os rgos fracionrios do tribunal, embora no vincule
juzes de 1 grau e nem outros rgos do poder judicirio.
6.8.4 Efeitos da deciso
Em regra, a deciso, no controle difuso, inter partes e ex tunc (efeitos
retroativos desde a edio da lei), uma vez que a lei em discusso se torna nula
somente para as partes em litgio, em razo de sua no aplicao no caso
concreto. Contudo, em determinados casos, o STF j tem entendido que os
efeitos da declarao de inconstitucionalidade, por questes de razoabilidade e
atendido o princpio da proporcionalidade, podem ser mitigados, sendo ex nunc
ou pro futuro (art. 27 da lei . 9868/99)
6.8.4.4 Embargos de declarao e modulao dos efeitos
em RE - possibilidade de modulao em controle difuso
O Plenrio, por maioria, acolheu embargos de declarao para atribuir eficcia
ex nunc a deciso proferida em sede de recurso extraordinrio, em que
declarada a inconstitucionalidade da cobrana de taxas de matrcula em
universidades pblicas e editada a Smula Vinculante 12 v. Informativo 515.
6.8.4.5 Modulao de efeitos por outros tribunais e juzos
monocrticos
Nessa hiptese, a possibilidade da modulao dos efeitos seria mera
consequncia da essncia do controle difuso, configurando verdadeiro
contrassenso se fosse possvel o juiz declarar a inconstitucionalidade no mbito
da demanda concreta, e no pudesse, ao constatar os requisitos da segurana
jurdica e relevante interesse social, determinar a partir de quando a deciso
passaria a produzir efeitos.
O reconhecimento da inconstitucionalidade no de competncia exclusiva do
STF. Assim, qualquer rgo do Poder Judicirio, diante da nulidade da lei
inconstitucional poder deixar de aplic-la ao caso concreto. Mas, surge ento
um questionamento: como poderia ser aplicada essa tcnica de modulao
temporal por juzes singulares em face da exigncia legal de quorum
diferenciado e mesmo da prpria essncia da modulao de efeitos? Nessa
esteira de pensamento, foroso reconhecer que a possibilidade de aplicao,
por analogia, do art. 27 da Lei n 9.868/99 ao controle difuso, autorizada
apenas quando da sua realizao pelo STF, mesmo em se tratando da
fiscalizao incidental de constitucionalidade.
168
Para muitos doutrinadores, possibilitar a sua aplicao por qualquer rgo
jurisdicional alteraria a mens legis do dispositivo legal embasador da modulao
de efeitos. Mas, no h como negar a importncia da modulao de efeitos na
qualidade de instrumento, pautado na discricionariedade e razoabilidade,
visando resguardar a fora normativa da Constituio, na medida em que,
mediante um juzo de ponderao de interesses, permite limitar a retroatividade
da deciso ou ampliar seus efeitos em relao queles alheios lide concreta
apreciada, de modo a resguardar a segurana jurdica do ordenamento e
preservar a prpria vontade constitucional.
Em resumo: a questo no pacfica, no havendo norma disciplinando o
tema. De um lado, tal procedimento poderia levar insegurana jurdica diante
da modulao por um tribunal e no modulao por outro de casos anlogos
levados apreciao. De outro, todavia, permitir o mais (declarar a
inconstitucionalidade com efeito ex tunc), e no permitir a modulao, parece
atentar contra a essncia do controle difuso.
6.8.4.6 Procedimento do art. 52, inciso X, da CF
Excepcionalmente, podero os efeitos de sua deciso atingir terceiros, sendo
erga omnes, caso o Senado suspenda, no todo ou em parte, a execuo da lei,
declarada inconstitucional, de maneira incidental, por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal (art. 52, inciso X, da CF). No entanto, saliente-se que
o efeito de tal suspenso, conforme entendimento majoritrio, ser apenas a
partir da publicao da resoluo do Senado na Imprensa Oficial (ex nunc),
exceto em relao Administrao Pblica Federal direta e indireta, para a qual
a resoluo do Senado produz efeitos ex tunc, consoante art. 1, 2, do Decreto
n 2.346/97. E, aps a leitura em plenrio, a comunicao encaminhada
Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, que dever formular o projeto
de resoluo suspendendo a execuo da lei, no todo ou em parte.
Objeto de suspenso pelo Senado: leis federais, estaduais, territoriais, distritais
ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF.
Todavia, o Senado NO pode ampliar, restringir ou interpretar a extenso da
deciso do STF.
Discricionariedade e convenincia do Senado: Segundo grande parte da
doutrina, bem como do STF e do prprio Senado, o Senado no est obrigado a
suspender a execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do
STF, em respeito ao princpio da separao de poderes.
Papel do Senado no controle incidental: o instituto, hoje previsto no art. 52, X,
surgiu para suprir a falta do stare decisis no Brasil ( o stare decisis que empresta
eficcia vinculante s decises proferidas pelas Cortes Superiores no Direito
norte-americano). Porm, no contexto da CF/88 (que previu no controle abstrato
mltiplas aes com eficcia erga omnes - que antes no havia, alm da
amplitude conferida ao controle abstrato de normas e da possibilidade de que se
suspenda, liminarmente, a eficcia de leis ou atos normativos com eficcia
geral), faz-se necessria uma releitura do papel do Senado, luz da fora
normativa da CF e do papel do STF, para corrigir essa incoerncia. Para Gilmar
Mendes, a justificativa deste instituto, que se inspirava diretamente numa
concepo de separao de Poderes hoje necessria e inevitalmente
ultrapassada. Se o STF pode, em uma ADI, suspender, liminarmente, a eficcia
de uma lei, at mesmo de uma emenda constitucional, por que haveria a
declarao de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tosomente para as partes?
169
O papel do Senado seria o de conferir publicidade, de forma obrigatria,
deciso do STF. Perderia a discricionariedade, e a deciso do STF j teria
eficcia erga omnes no controle incidental.
Entende Gilmar Mendes, portanto, que teria ocorrido a chamada mutao
constitucional sobre o art. 52 X da CF (alterao da norma sem modificao do
texto da constituio). Seria o que se convencionou de abstrativizao do
controle difuso de constitucionalidade, com base na fora normativa da
constituio e na teoria da transcendncia dos motivos determinantes que
imporiam o necessrio respeito dos rgos, entes e cidados subordinados ao
dispositivo e s razes de decidir (quando essenciais no decisum) do
posicionamento do STF, independente de se tratar de controle difuso ou
concentrado. Essa tese ainda no pacfica no prprio STF.
Caso concreto: inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos (progresso de
regime). Um juiz declarou que no seguiria a deciso do STF, por no estar a
ela vinculado, por haver efeitos inter partes. Veio uma reclamao. Mas esta s
seria cabvel se houvesse eficcia erga omnes. GM e Eros Grau j manifestaram
o entendimento de que h eficcia erga omnes (Joaquim Barbosa e Pertence
foram contra). OBJETO DA Rcl 4335 AINDA EM APRECIAO NO STF.
Nota do resumidor A referida Rcl 4335/AC foi julgada em definitivo no ano de
2014, in verbis:
Reclamao. 2. Progresso de regime. Crimes hediondos.
3. Deciso reclamada aplicou o art. 2, 2, da Lei n
8.072/90, declarado inconstitucional pelo Plenrio do STF
no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1.9.2006. 4.
Supervenincia da Smula Vinculante n. 26. 5. Efeito ultra
partes da declarao de inconstitucionalidade em controle
difuso. Carter expansivo da deciso. 6. Reclamao
julgada procedente. (Rcl 4335/AC, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 20/03/2014; publicado em
22/10/2014).
Para Gilmar Mendes, ao fazer a modulao de efeitos em casos de controle
incidental, o STF j partiu da premissa de que sua deciso tem efeito vinculante
e eficcia erga omnes. Afinal, a modulao de efeitos deve ter a preocupao
com as relaes no abrangidas pelo processo.
6.8.5 Teoria da transcendncia dos motivos determinantes
subjacentes declarao de inconstitucionalidade proferida em
julgamento de controle difuso
Alguns doutrinadores e alguns julgados do STF rumam para uma nova
interpretao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle
difuso. Entendem que, embora manifestados em controle difuso, bem como
sendo meras questes prejudiciais, os fundamentos da deciso do STF devem
se expandir para alm do processo em que foram prolatados, tornando-se,
ento, desde j, vinculantes e erga omnes - ampliao do efeito erga omnes para
alm do dispositivo da ADI/ADC. Dessa forma, aproximam-se o sistema de
controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado.
E, por sua vez, passam a atribuir simples efeito de publicidade s resolues do
Senado para a suspenso de execuo de lei, previstas no art. 52, inciso X, da
CF, sendo, a partir de ento, essa Casa Legislativa comunicada apenas para
publicar a deciso do STF no Dirio do Congresso.
170
Gilmar Mendes afirma se tratar esse fenmeno de uma autntica mutao
constitucional, uma vez que h uma completa reformulao do sistema jurdico
sem qualquer expressa modificao de seu texto.
Principais argumentos: (a) a fora normativa da Constituio, (b) o princpio da
supremacia da Constituio e a sua aplicao uniforme a todos os destinatrios,
(c) o STF enquanto guardio da Constituio e seu intrprete mximo, e (d) a
dimenso poltica das decises do STF.
Crtica a esse posicionamento: o art. 52, X, da CF/88 da tradio do direito
brasileiro; possibilidade de outros mecanismos, como a smula vinculante.
Quanto tendncia de abstrativizao do controle concreto, Gilmar Mendes
resume a questo dizendo:
a adoo de estrutura procedimental aberta para o processo de
controle difuso (participao do amicus curiae e outros
interessados), a concepo de recurso extraordinrio de feio
especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito
transcendente para a declarao de inconstitucionalidade
incidental, a lenta e gradual superao da frmula do Senado
(art. 52, X), a incorporao do instituto da repercusso geral no
mbito do recurso extraordinrio e a desformalizao do recurso
extraordinrio com o reconhecimento de uma possvel causa
petendi aberta so demonstrao das mudanas verificadas a
partir desse dilogo e intercambio entre os modelos de controle
de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Pode-se
apontar, dentre as inmeras transformaes detectadas,
inequvoca tendncia para ampliar a feio objetiva do processo
de controle incidental entre ns.
Obs: o Pleno do STF no acolheu a tese da eficcia transcendente dos motivos

determinantes (Rcl 3014/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Brito, j. 10/03/2010
e public. em 21/05/2010)
OBS: A eficcia transcendente dos motivos determinantes no caberia nem na
ADI!!
6.8.6 Objetivao do recurso extraordinrio
No julgamento da repercusso geral no recurso extraordinrio (art. 543-A, CPC)
o legislador tendeu abstrativizao do controle difuso, permitindo, inclusive, o
julgamento por amostragem na hiptese de multiplicidade de recursos com
fundamentos em idntica controvrsia (art. 543-B). Procedimento similar est
previsto no art. 543-C para o RESP.
Nas duas hipteses h previso legal para a participao do amici curiae (plural
de amicus curiae). Esse instrumento perde o carter subjetivo e passa a ter, de
forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva.
Exemplificando, o STF decidiu na ADI 4071 que flagrantemente improcedente
o pedido de ADI, merecendo ter sua inicial rejeitada, quando impugnar norma
que j tenha sua constitucionalidade reconhecida pelo plenrio do STF ainda
que no mbito de recurso extraordinrio. EM SUMA, NO SE PODE IMPUGNAR
POR ADI O QUE J FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL EM RE.
EMENTA Agravo
regimental. Ao direta de
inconstitucionalidade
manifestamente
improcedente.
Indeferimento da petio inicial pelo Relator. Art. 4 da Lei
n 9.868/99. 1. manifestamente improcedente a ao
direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art.
171
56 da Lei n 9.430/96) cuja constitucionalidade foi
expressamente declarada pelo Plenrio do Supremo
Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinrio. 2.
(...) . (ADI 4071 AgR/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Menezes Direito, j. 22/04/2009, public. 16/10/2009)
6.8.7 Controle difuso em sede de ao civil pblica
S ser cabvel o controle difuso, em sede de ACP, se a controvrsia
constitucional se identificar como mera questo prejudicial (incidental),
indispensvel resoluo do litgio do objeto principal, que deve ser uma
especfica e concreta relao jurdica, ocasio na qual os seus efeitos se
restringiro inter partes.
Sendo assim, a ACP no pode ser ajuizada como sucedneo de ADI, pois, em
caso de produo de efeitos erga omnes, estar-se-ia usurpando competncia do
STF, com a provocao de verdadeiro controle concentrado de
constitucionalidade. O problema decorre da norma do art. 16 da Lei n 7347/1985
(ACP) que estabelece que a sentena civil far coisa julgada erga omnes, ainda
que nos limites da competncia territorial do rgos prolator, o que evidencia que
os efeitos ultrapassam as partes envolvidas no litgio, at porque tratam de
interesses transindividuais. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:
legtima a utilizao da ao civil pblica como instrumento
de fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via difusa,
de quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, desde que a
controvrsia constitucional no se identifique como objeto nico
da demanda, mas simples questo prejudicial, indispensvel
resoluo do litgio principal. (RE 424993/DF, rel. Min. Joaquim
Barbosa, 12.9.2007)
6.9
Controle Concentrado
Verifica-se quando a anlise de constitucionalidade de lei ou ato normativo do

Poder Pblico realizada em um nico tribunal. No caso do Brasil, pelo STF.
6.9.1 ADI (Ao Direta de Inconstitucionalidade) genrica
6.9.1.4 Conceito
Tem por objeto principal a prpria declarao de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo em tese.
6.9.1.5 Objeto
a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder
constituinte derivado reformador), leis complementares, leis ordinrias, leis
delegadas, medidas provisrias (por terem fora de lei, mas desde que em plena
vigncia, ou seja, no convertidas ainda em lei ou no tendo perdido a sua
eficcia por decurso de prazo), decretos legislativos e resolues (esses dois
ltimos somente se estiverem revestidos de generalidade e abstrao), leis
oramentrias;
b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutvel carter normativo:
b.1)resolues administrativas dos Tribunais;
b.2)os regimentos internos dos Tribunais. Ayres Britto destacou uma
peculiaridade: estes regimentos internos possuem natureza dbia, porquanto
podem ter natureza de atos primrios, quando dispem sobre competncia e
funcionamento dos rgos jurisdicionais e administrativos de cada qual deles
172
(tribunais); e de atos secundrios, quando dispuserem sobre o dever de
observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes.
b.3)deliberaes administrativas dos rgos judicirios;
b.4)as deliberaes dos Tribunais Regionais do Trabalho (salvo as convenes
coletivas de trabalho);
b.5)medidas provisrias: os requisitos da relevncia e urgncia somente podem
ser apreciados em casos excepcionais (ADI 2.213 etc). As medidas provisrias
para abertura de crditos oramentrios extraordinrios podem ser objeto de
controle concentrado quanto aos requisitos da imprevisibilidade e urgncia (art.
62, c/c art. 167, 3), na forma do decidido pelo STF na ADI 4.048-MC.
b.6)resolues do Conselho Internacional de Preos (ADin 8-0/DF);
b.7)resolues do Senado Federal (art. 52, VII, VIII e IX e art. 155, 2, V, alneas
a e b, todos da Constituio Federal);
b.8)decreto - regulamento autnomo - (art. 84, VI, CF);
b.9)resoluo do Conselho Nacional de Justia;
b.10)resoluo do TSE;
b.11)Leis oramentrias: excepcionalmente, se se demonstrar que referida lei
tem certo grau de abstrao e generalidade, o STF tem admitido seja ela objeto
de controle abstrato de constitucionalidade (ADI 2.925/DF, em 2003).
No caso de MP sobre crdito extraordinrio, o STF admitiu o controle. Razes:
a) CF no diferencia as leis, e sim to-somente os atos (s cabem atos
normativos); b) estudos e anlises no plano da teoria do direito apontariam a
possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genrica
e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulao
abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situaes. In verbis:
MEDIDA CAUTELAR NA ADI N. 4.048-DF: (...) II. Controle
abstrato de constitucionalidade de normas oramentrias.
Reviso de jurisprudncia. O Supremo Tribunal Federal deve
exercer
sua funo
precpua
de fiscalizao
da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando
houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada
em abstrato, independente do carter geral ou especfico,
concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso
das normas oramentrias ao controle abstrato de
constitucionalidade. III (...). (Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 14.15.2008)
Exemplos j julgados pelo STF em que cabe ADI: Resoluo do Secretrio de

Segurana Pblica do Estado do Piau (ADI3731), Portaria 17/2005, da
Secretaria de Segurana Pblica do Estado do Maranho (ADI3691), Regimento
Interno do Conselho Nacional de Justia (MS25962), Resoluo do TSE (ADIs
3999 e 4086), Resoluo N 75/95 da Assemblia Legislativa do Estado do Rio
de Janeiro (ADI 1372).
Ato normativo primrio = retira sua validade da prpria CF (da podendo inovar
no ordenamento e, por conseguinte, ser objeto de controle de
constitucionalidade).
c) Tratados internacionais (qualquer deles):
c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos de seus respectivos
173
membros (art. 5, 3, da CF) equivalem a emendas constitucionais e, portanto,
podem ser objeto de controle de constitucionalidade.
c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra
anterior EC 45/2004 tm natureza supralegal (porm infraconstitucional) e,
portanto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade (RE 466.343, 03
de dezembro de 2008).
c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis
ordinrias e podem, portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade.
d) Polticas pblicas: desde que configurada hiptese de evidente e arbitrria
abusividade governamental, em violao a concretizao dos direitos mnimos
existenciais do ser humano (direitos sociais, econmicos e culturais), devendo
ainda se verificar, no caso concreto, a razoabilidade da pretenso, bem como a
disponibilidade financeira do Estado para a implementao da referida poltica
pblica. O controle concentrado de constitucionalidade de polticas pblicas, em
verdade, analisa os instrumentos normativos nas quais esto delineadas, de
sorte que devem se enquadrar em uma das hipteses presentes nas letras e
itens anteriores.
No podem ser objeto de controle concentrado:
a) Smulas: por no possurem grau de normatividade qualificada pela
generalidade e abstrao, mesmo no caso de smula vinculante. No caso de SV,
h procedimento de reviso, na forma da Lei n 11.417/2006.
Obs: tambm no cabe ADPF. "A arguio de descumprimento de preceito
fundamental no a via adequada para se obter a interpretao, a reviso ou o
cancelamento de smula vinculante." (ADPF 147-AgR, rel. min. Crmen Lcia,
julgamento em 24-3-2011, Plenrio, DJE de 8-4-2011.) Vide: ADPF 80-AgR, rel.
min. Eros Grau, julgamento em 12-6-2006, Plenrio
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e
demais atos normativos secundrios: por no estarem revestidos de autonomia
jurdica. Trata-se, no caso, de questo de legalidade, por inobservncia do dever
jurdico de subordinao normativa lei.
Decreto que no regulamente lei alguma: poder haver ADI para discutir
observncia do princpio da reserva legal (Chamados Decretos autnomos) ADI
3.731-MC Min. Cezar Peluso.
c) Normas constitucionais originrias: pois so sempre constitucionais, devendo
os aparentes conflitos entre as suas normas ser harmonizados atravs de uma
interpretao sistemtica do caso concreto. (princpio da unidade, concordncia
prtica)
d) Normas anteriores Constituio: so recepcionadas, ou no, e, nesse caso,
so revogadas, pelo novo ordenamento jurdico, no se podendo falar em
inconstitucionalidade superveniente. (Conflito de leis no tempo, e no
hierrquico). A ADPF pode ser utilizada para, de forma definitiva e com eficcia
geral, solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinrio prconstitucional em face da nova Constituio. H discusso sobre a possibilidade
de modulao da deciso de declarao de no recepo de norma perante
CF, tendo por base o previsto no art. 27 da lei n 9.868/99. Celso de Mello
entende que no (RE-AGr 353.508 2007), Gilmar Mendes, em seu voto,
defendeu que sim. Pedro Lenza entende ser cabvel, pois o prprio STF aceita
a tese da norma ainda constitucional (ao civil ex delicto).
e) Atos estatais de efeitos concretos (aceita, todavia, o controle sobre atos de
efeitos concretos editados sob a forma de lei): por no possurem densidade
174
jurdico-material (densidade normativa). Obs: Salvo no que tange Lei
oramentria que o STF aceita o controle concentrado. O STF distinguiu ato de
efeitos concretos de atos de efeitos concretos editados sob forma de lei. A
matria, por ter sido delineada no bojo de medida cautelar, ainda no est
consolidada. INFO 527 de 07 de outubro de 2008.
f) Atos normativos j revogados ou de eficcia exaurida: porque a sua eventual
declarao teria valor meramente histrico.
E se a revogao ou a perda de vigncia da lei ou ato normativo ocorrer j no
curso da ao de inconstitucionalidade, entende o STF pela perda do objeto,
com a prejudicialidade da ao, devendo os efeitos residuais concretos que
possam ter sido gerados pela aplicao da lei ou ato normativo no mais
existente ser questionados na via ordinria, por intermdio do controle difuso de
constitucionalidade.
Gilmar Mendes tem posio diferente: princpios da mxima efetividade e da
fora normativa da CF (minoritrio).
Obs: o STF j afastou a prejudicialidade da ADI em casos nos quais restou
configurada a tentativa de fraude processual por meio da revogao da lei aps
o ajuizamento da ADI (ADI 3232 e 3306) e na ADI 4426 em razo da
singularidade do caso. Ou seja, o STF vem entendendo que a fraude processual
impede o reconhecimento da prejudicialidade da ADI.
Nota do resumidor (2015): Ateno ao seguinte julgado do STF em 2015 que
contradiz a jurisprudncia - EMB. DECL. NA ADI N. 3.106-MG, RELATOR: MIN.
LUIZ FUX A revogao da norma objeto de controle abstrato de
constitucionalidade NO gera a perda superveniente do interesse de agir,
devendo a Ao Direta de Inconstitucionalidade prosseguir para regular as
relaes jurdicas afetadas pela norma impugnada. Precedentes do STF: ADI
n 3.306, rel. Min. Gilmar Mendes, e ADI n 3.232, rel. Min. Cezar Pelluso.
g) Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral s consultas que lhe forem
endereadas (J VIMOS QUE AS RESOLUES DO TSE SO PASSIVEIS DE
ADI): por se tratar de ato de carter meramente administrativo, no possuindo
eficcia vinculativa aos demais rgos do Poder Judicirio.
h) A divergncia entre a ementa da lei e o seu contedo no caracteriza situao
de controle de constitucionalidade, pois no suficiente para configurar afronta
a ela.
Obs.: A posterior ab-rogao ou derrogao, com sua substancial alterao, da
Constituio, por afetar o prprio paradigma (parmetro) de confronto invocado
no processo de controle concentrado de constitucionalidade, configura hiptese
caracterizadora de prejudicialidade da ao, em virtude da evidente perda
superveniente de seu objeto (Celso de Mello). MUDANA DE
POSICIONAMENTO - Essa era a regra, todavia no julgamento da Questo de
Ordem na ADI 2158, o STF rejeitou a preliminar de prejudicialidade, mesmo
tendo havido a modificao no parmetro de confronto. O fundamento, correto
em suas bases estruturais, no sentido de que no se pode deixar s vias
ordinrias soluo de problemas que podem ser resolvidos de forma mais
eficiente, eficaz e segura, no mbito do controle concentrado de
175
6.9.1.6 O conceito de bloco de constitucionalidade
Diz respeito identificao do prprio conceito de Constituio, que servir de
parmetro em relao ao qual se realizar a confrontao das demais normas
jurdicas do sistema, para se aferir a sua constitucionalidade. Em suma: tudo
que pode servir de parmetro no controle de constitucionalidade.
Nesse sentido, duas posies podem ser encontradas. A ampliativa engloba
no somente as normas formalmente constitucionais, expressamente
positivadas em documento formal, mas tambm os princpios no escritos, bem
como os valores suprapositivos, principalmente aqueles que norteiam e
fundamentam a prpria Constituio. Por sua vez, a restritiva considera apenas
as normas e os princpios formalmente expressos na Constituio escrita e
positivada.
A jurisprudncia brasileira, incluindo o STF, tem adotado, por ora, apenas uma
tmida tendncia ampliativa, utilizando, nesse sentido, como paradigma de
confronto normas e princpios, que, ainda que no expressamente contidos no
texto constitucional, sejam dele diretamente decorrentes.
Por fim, com o advento da EC 45/2004, houve uma ampliao, no direito
brasileiro, do bloco de constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um
novo parmetro de controle (norma formal e materialmente constitucional), qual
seja, os tratados internacionais de direitos humanos (art. 5, 3, da CF),
aprovados com qurum de emendas constitucionais.
6.9.1.7 Teoria
determinantes
da
transcendncia
dos
motivos
O Pleno do STF rejeitou a teoria (Rcl 3014/SP), embora julgados antigos do STF
a tenham aplicado.
O STF vem atribuindo efeito vinculante, produzido para fora do processo em que
se foi decidido, no s ao dispositivo da sentena, mas tambm aos
fundamentos determinantes que deram suporte deciso. Ratio decidendi
diferente de obter dictum, que significa coisa dita de passagem. Apenas aquela
teria o condo de vincular outros julgamentos.
Lei de teor idntico e reclamao: se o STF entender pela inconstitucionalidade
da Lei/SP, h efeito vinculante em relao Lei/RJ (idntica)? Ex: limitao do
teto para fins de pagamento de RPV. Se reconhecido efeito vinculante, pode
haver reclamao?
Gilmar Mendes explica, na RCL 4987 MC/PE, que tal controvrsia reside no na
concesso de efeito vinculante aos motivos determinantes das decises em
controle abstrato de constitucionalidade, mas na possibilidade de se analisar, em
sede de reclamao, a constitucionalidade de lei de teor idntico ou semelhante
lei que j foi objeto da fiscalizao abstrata de constitucionalidade perante o
STF.
Ainda que no se empreste eficcia transcendente (efeito vinculante dos
fundamentos determinantes) deciso, o Tribunal, em sede de reclamao
contra aplicao de lei idntica quela declarada inconstitucional, poder
declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei ainda no atingida pelo
juzo de inconstitucionalidade.
Ressalte-se, mais uma vez, que no se est a falar, nesta hiptese, de aplicao
da teoria da transcendncia dos motivos determinantes da deciso tomada no
controle abstrato. Trata-se, isso sim, de um poder nsito prpria competncia
176
do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos
normativos. E esse poder realado quando a Corte se depara com leis de teor
idntico quelas j submetidas ao seu crivo no mbito do controle abstrato de
Assim, a partir de um ato concreto que aplica uma Lei Y, cujo teor idntico ao
de uma lei X, j declarada inconstitucional, pode ser analisado, em sede de
reclamao, pelo STF, em controle incidental.
IMPORTANTE: STF afastou a teoria da transcendncia na reclamao 10604 de
2010: no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discusso quanto
aplicabilidade dessa mesma teoria da transcendncia dos motivos
determinantes, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade
implica prestgio mximo ao rgo de cpula do Poder Judicirio e desprestgio
igualmente superlativo aos rgos da judicatura de base, o que se contrape
essncia mesma do regime democrtico, que segue lgica inversa: a lgica da
desconcentrao do poder decisrio.
Sabido que democracia movimento ascendente do poder estatal, na medida
em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo
sentido, cinco ministros da Casa esposaram entendimento rechaante da
adoo do transbordamento operacional da reclamao, ora pretendido. Sem
falar que o Plenrio deste STF j rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da
eficcia vinculante dos motivos determinantes das suas decises (cf. Rcl 2.475AgR, da relatoria do ministro Carlos Velloso; Rcl 2.990-AgR, da relatoria do
ministro Seplveda Pertence; Rcl 4.448-AgR, da relatoria do ministro Ricardo
Lewandowski; Rcl 3.014, de minha prpria relatoria).
6.9.1.8 Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento
ou atrao ou inconstitucionalidade consequente de preceitos
no impugnados ou inconstitucionalidade consequencial ou
inconstitucionalidade consequente ou derivada
Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo de controle
concentrado de constitucionalidade, poder haver tambm declarao
subsequente de inconstitucionalidade de outras normas que com aquela
guardam correlao, conexo ou interdependncia.
E essa tcnica de arrastamento poder ser aplicada tanto em processos distintos
(pela teoria dos motivos determinantes impede-se que sejam julgadas
posteriores pretenses relativas a essas normas consequentes) quanto em um
mesmo processo (no prprio dispositivo da deciso j se definem quais normas
so atingidas e, portanto, so declaradas tambm inconstitucionais).
Lembre-se ainda que essa contaminao pode se dar tambm em relao a
decreto que se fundava em lei declarada inconstitucional. Trata-se, sem dvida,
de verdadeira exceo regra de que o juiz deve se ater aos limites da lide
fixados pelas partes.
Fala-se, de outra forma, em:
a) Declarao de nulidade total em virtude de uma dependncia unilateral:
verifica-se quando o Tribunal constata que uma parte da lei inconstitucional e
que a parte hgida, por ser dependente, no pode subsistir.
b) Declarao de nulidade total em virtude de dependncia recproca: ocorre
quando a disposio inconstitucional parte de um complexo normativo que
perderia seu sentido e sua justificao se determinada parte ou uma parte central
fosse retirada ou subtrada. Esses casos no so significativos refere-se a um
complexo normativo que forma unidade insuscetvel de ser dividida em partes
177
autnomas. A preservao parcial de uma lei, nesse caso, viria quebrar o
equilbrio interno do sistema de tal forma que a declarao de nulidade parcial
implicaria uma falsificao da mens legislatoris ou constituiria uma interveno
indevida na vontade do legislador.
6.9.1.9 Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade
progressiva ou declarao de constitucionalidade de norma
em trnsito para a inconstitucionalidade
Considera-se que uma lei, em virtude das circunstncias de fato, pode vir a ser
inconstitucional, no o sendo, porm, enquanto essas circunstncias de fato no
se apresentarem com a intensidade necessria para que se tornem
inconstitucionais.
Ex.: artigo 68 do CPP (ao civil ex delicto) e prazo em dobro para defensoria no
processo penal: leis ainda constitucionais e que esto, em trnsito,
progressivamente, para a inconstitucionalidade, medida que as Defensorias
Pblicas forem sendo efetiva e eficazmente instaladas. Na verdade, o caso do
referido artigo 68 seria de recepo ou no pela CF/88 e, por conseguinte, de
sua revogao ou vigncia, e no de inconstitucionalidade.
6.9.1.9.1 Apelo ao legislador
No direito alemo, entende-se que a deciso de improcedncia (lei
constitucional), porm h um obiter dictum (fundamento no vinculante) que faz
um apelo ao legislador: a lei ainda constitucional, tomem cuidado porque
poderemos mudar de posio no futuro. Foi muito usado na Alemanha em casos
de omisso parcial. Note-se que o apelo ao legislador uma tcnica processual.
Pode decorrer, por exemplo, da mutao constitucional quanto interpretao
de um parmetro de controle.
ATENO! A lei ainda constitucional, mas que por uma realidade ftica
indesejada est se tornando inconstitucional, ento feito um apelo ao legislador
para que ele melhore a lei sob pena de ser declarada inconstitucional. H uma
correlao com a inconstitucionalidade progressiva, s avessas.
6.9.1.9.2 Inconstitucionalidade circunstancial ou lei ainda
inconstitucional
A lei formalmente constitucional, mas em determinadas circunstncias a sua
aplicao caracterizaria uma inconstitucionalidade. Ou seja, em regra a lei
constitucional. Todavia, levando em conta determinadas circunstncias no caso
concreto pode ser tida por inconstitucional para aquela situao. E.g. ADI 223
(discusso da norma que probe tutela antecipada contra a fazenda pblica);
6.9.1.9.3 Interpretao conforme e declarao de nulidade parcial
sem reduo de texto
Pressuposto: texto normativo plurisignificativo.
O controle concentrado regido pelo princpio da parcelaridade, segundo o qual
permitido ao STF julgar parcialmente procedente o pedido de declarao de
inconstitucionalidade, apenas expurgando do texto normativo uma nica palavra,
expresso ou frase, diferentemente do que ocorre com o veto presidencial a um
projeto de lei, que s poder ser de texto integral de todo um artigo, pargrafo,
inciso ou alnea (Art. 66, 2 CF).
178
Com o tempo, passou-se a adotar a interpretao conforme, com o intuito de
proteger a lei a lei constitucional desde que feita certa interpretao
(julgamento de improcedncia). Isso era, de certa forma, contraditrio, pois havia
um julgamento de inconstitucionalidade das outras interpretaes. Assim, na
declarao de inconstitucionalidade, acabou-se por inevitavelmente caminhar a
interpretao conforme em conjunto com a declarao parcial de nulidade sem
reduo de texto. H a declarao da inconstitucionalidade das demais
interpretaes. Ambas devem caminhar juntas. Por isso, o STF fala em
julgamento de parcial procedncia.
A interpretao conforme um mtodo de interpretao sistemtica, que pode
resultar em vrias tcnicas de deciso, podendo gerar declarao de
inconstitucionalidade ou mesmo acrescer um sentido. Ou seja, a interpretao
conforme no est necessariamente relacionada tcnica de deciso que diz
que apenas uma interpretao constitucional.
A declarao parcial de nulidade sem reduo de texto uma tcnica de deciso
que exclui determinada interpretao (norma) que se extrai do texto normativo
plurissignificativo. Essa tcnica uma subespcie da interpretao conforme a
constituio, mas aqui ser declarada a inconstitucionalidade sem a reduo de
texto. ADI = procedente e a ADC = improcedente. Da deciso que reconhece a
inconstitucionalidade no decorrer a reduo do texto, mas apenas a excluso
de uma interpretao possvel.
Situao 1: a norma diz que a Administrao pode revogar os seus atos. A
interpretao conforme pode aditar um sentido: desde que observado o
contraditrio e a ampla defesa.
Situao 2: a norma tributria diz que se aplica imediatamente. A interpretao
conforme demanda que a norma s constitucional se for observado o princpio
da anterioridade.
6.9.1.9.4 Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade
Reconhece-se a incompatibilidade do ato legislativo em face da CF, porm
permite-se, em dadas circunstncias, a continuidade da operncia dos seus
efeitos ou, ao menos, mantm hgidos aqueles at ento produzidos, isto a fim
de evitar agresso ainda maior s normas e princpios supralegais.
A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade permite a
continuidade da aplicao da norma at que sobrevenha uma nova e vlida
deliberao legislativa.
6.9.1.9.5 Lacunas jurdicas ameaadoras
Alguns casos de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade
referem-se s chamadas LACUNAS JURDICAS AMEADORAS, que
poderiam, em caso de uma pronncia de nulidade, ter srias consequncias,
ensejando mesmo eventual caos jurdico (Gilmar Mendes).
Advm do Direito alemo, tendo como ponto de partida a busca pela excluso
do benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, que se configura
quando a lei concede benefcios apenas a um grupo de cidados, em quebra ao
princpio da isonomia. Todavia, a retirada do benefcio com a invalidao da lei
seria mais prejudicial do que a sua manuteno, no podendo, por outro lado,
haver a extenso pelo Poder Judicirio, eis que no pode atuar como legislador
positivo.
179
A lacuna resultante da declarao de nulidade poderia fazer surgir uma situao
ainda mais afastada da vontade constitucional.
6.9.1.10
Constituio
O inconcebvel fenmeno da fossilizao da
As decises de inconstitucionalidade no atingem o Legislativo, que, assim,

poder inclusive legislar em sentido diverso da posio adotada pelo STF, ou at
mesmo contrrio, sob pena de, em sendo vedada essa atividade, inegvel
petrificao da evoluo social, pois se impediria as constantes atualizaes da
Constituio, bem como dos textos normativos, sem falar na perda da relao
de equilbrio entre os Poderes. (Haveria a fossilizao).
6.9.1.11
Municpio putativo
Eros Grau entendeu que, ainda que a Lei n 7.619/2000, do Estado da Bahia,
que criou o Municpio de Lus Eduardo Magalhes, tenha violado frontalmente o
artigo 18, 4, da CF, no seria razovel declar-la inconstitucional. Isso porque
o citado Municpio foi efetivamente criado, por uma deciso poltica de carter
institucional, assumindo, por conseguinte, existncia de fato, como ente
federativo dotado de autonomia municipal, h mais de 6 anos, e da resultando
diversos efeitos jurdicos, os quais no podem ser ignorados.
Consagrou-se, assim, os seguintes princpios: o da reserva do impossvel, o da
continuidade do Estado, o federativo, o da segurana jurdica, o da confiana
(Karl Larenz), o da fora normativa dos fatos (Georg Jellinek), bem como o da
situao excepcional consolidada (ante a inrcia do Poder Legislativo em no
editar a LC).
Posteriormente, houve voto-vista de Gilmar Mendes: a soluo do problema no
poderia advir da simples deciso da improcedncia do pedido formulado, haja
vista o princpio da nulidade das leis inconstitucionais, mas que seria possvel
primar pela otimizao de ambos os princpios por meio de tcnica de
ponderao. Gilmar Mendes fez Eros Grau ajustar seu voto, estabelecendo a
inconstitucionalidade da lei, mas com efeito pro-futuro, determinando prazo de
24 meses para a elaborao de lei estadual que fixasse os parmetros de
formao do municpio, a partir da lei complementar federal prevista no art. 18,
4, para a qual declararam a inconstitucionalidade por omisso, determinando
ao Legislador que a elaborasse em 18 meses. Utilizao do art. 27 para evitar o
caos jurdico.
Adotou-se a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade. Foi reconhecida, ento, a omisso com apelo ao legislador. No se
pode negar, ainda, que nessa hiptese excepcional foi aceito fenmeno da
constitucionalidade superveniente, que permite que uma lei que nasceu viciada
venha a se tornar constitucional posteriormente, desde que realizados
determinados ajustes ou modificado o parmetro (obs: em regra no aceito).
importante observar que a EC 57/2008 buscou convalidar todos os atos de
criao de municpio que possuam vcio formal, numa tentativa de aplicao da
constitucionalidade superveniente e afronta deciso do STF.
Art. 96. Ficam convalidados os atos de criao, fuso,
incorporao e desmembramento de Municpios, cuja lei tenha
sido publicada at 31 de dezembro de 2006, atendidos os
requisitos estabelecidos na legislao do respectivo Estado
poca de sua criao. (Includo pela Emenda Constitucional n
57, de 2008).
180
O STF considerou prejudicada a ao que impugnava a criao do Municpio de
Pinto Bandeira/RS em face da edio superveniente da EC 57 (ADI 2381).
No se pode negar que o CN modificou a deciso do STF que conferia prazo
para a correo do vcio formal no processo de criao dos municpios, passando
a simplesmente afirmar que essas criaes, ainda que viciadas, estariam
convalidadas. Ocorre que cedio que inconstitucionalidade vcio insanvel.
Foi aprovado no Senado o Projeto de Lei Complementar 98/2002,
posteriormente vetado, conforme a notcia abaixo:
A Presidente Dilma Rousseff vetou integralmente o projeto de
lei aprovado no ms passado pelo Congresso e que previa a
criao de 188 novos municpios. Conforme publicado no Dirio
Oficial da Unio, a presidente justificou o veto com base em uma
anlise do Ministrio da Fazenda, que v um risco potencial no
aumento de municpios para o cofre do governo.
6.9.1.12
Princpio da proibio do atalhamento
constitucional e do desvio de poder constituinte
O artigo 2 da EC 52/2006, ao determinar que o fim da obrigatoriedade da
verticalizao das coligaes partidrias fosse aplicvel desde as eleies do
ano de 2002, j finda, para que, ento, pudesse j ser aplicada s prximas
eleies de 2006, pretendia burlar a regra constitucional trazida pelo artigo 16 da
CF, que consagra o princpio da anualidade, segundo o qual a lei que altera o
processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicao, porm no se aplica
eleio que ocorra em at um ano da data de sua vigncia.
Assim, o Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o constituinte reformador
incorreu em desvio de poder ou de finalidade, ou seja, expediente mediante o
qual se busca atingir um fim ilcito utilizando-se de um meio aparentemente legal.
E, mais, afirmou o Ministro, nas palavras de Fbio Konder Comparato, que
buscou-se, no caso, o atalhamento da Constituio, utilizando o prprio
constituinte reformador de artifcios para abrandar, suavizar, abreviar, dificultar
ou impedir a ampla produo de efeitos dos princpios constitucionais.
- Inconstitucionalidade chapada: Expresso utilizada pelo Ministro Seplveda
Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que
evidente, flagrante!!! Inconstitucionalidade desvairada (Ayres Brito) a j
demais pra minha mente!!!
6.9.1.13
Incio da eficcia da deciso que declara a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo
Em regra, a deciso tem eficcia j a partir da publicao da ata de julgamento
no DJU.
Obs.: todavia na ADI 4357 o STF, ainda que tenha declarado inconstitucionais
diversos artigos da EC 62, decidiu, inclusive orientando os tribunais, pela
continuidade da aplicao do regramento tido por inconstitucional, cassando
deciso do STJ que dava aplicabilidade imediata ao decidido na referida ADI.
6.9.1.14
Competncia
Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: competncia do STF;

Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: competncia do TJ
local;
181
Observe-se que, na hiptese de tramitao simultnea de aes, uma buscando
declarar a inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face
da CF) e outra perante o TJ local (confronto em face da CE), tratando-se de
norma repetida da CF na CE, dever-se- suspender o curso da ao proposta
no TJ local at o julgamento final da ao intentada perante o STF.
Lei ou ato normativo municipal em face da CF: no h controle concentrado, s
difuso. H, porm, a possibilidade do ajuizamento de ADPF.
Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetio de norma da CF pela
CE, apesar de incabvel o controle de constitucionalidade perante o STF, ser
perfeitamente possvel perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em
face da CE que repetiu norma da CF.
Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual em face da CF: competncia
do STF.
Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal em face da CF: no h
controle concentrado, s difuso. H, porm, a possibilidade do ajuizamento da
ADPF.
Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgnica Distrital: competncia do
TJDFT local. Previso na lei n 11.697/2011.
IMPORTANTE! Lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgnica do
Municpio: No h controle de constitucionalidade, tratando-se, pois, de simples
caso de controle de legalidade.
6.9.1.15
Legitimidade
Consoante o art. 103, da CF/88, so legitimados para a propositura de ADI

perante o STF, para se questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual em face da prpria CF, os seguintes:
a)Presidente da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade
Postulatria);
b)Mesa do Senado Federal (Legitimao Ativa Universal e Capacidade
Postulatria);
c)Mesa da Cmara dos Deputados (Legitimao Ativa Universal e Capacidade
Postulatria);
Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional no tem legitimidade para a
propositura de ADI.
d)Mesa das Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal (Legitimao Especial, na qual se deve demonstrar pertinncia temtica,
ou seja, o seu interesse na propositura da ao relacionado a sua finalidade
institucional, e Capacidade Postulatria);
e)Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimao Especial);
ADI ajuizada por governador e legitimidade: Plenrio, por maioria, negou
provimento a agravo regimental interposto de deciso proferida pelo Min. Dias
Toffoli, relator, em sede de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo
Governador do Estado de Alagoas. Nesta deciso, o Relator no conhecera de
anterior agravo interno, haja vista que a pea no teria sido subscrita pelo
procurador-geral, mas por um dos procuradores do estado-membro. Anotou-se
que, nessa hiptese, faleceria legitimidade recursal ao ente federado. ADI 1663
AgR/AL, rel. Min. Dias Toffoli, 24.4.2013 INFORMATIVO 703 EM SUMA:
ESTADO-MEMBRO NO DISPE DE LEGITIMIDADE PARA INTERPOR
RECURSO EM CONTROLE ABSTRATO, AINDA QUE A ADI TENHA SIDO
AJUIZADA PELO GOVERNADOR (NA VERDADE, NENHUMA PESSOA, FORA
182
AS LEGITIMADAS, TEM TAL PODER. MESMA INTELIGNCIA QUE NEGA
POSSIBILIDADE DE RECURSO AO AMICUS CURIAE).
f)Procurador-Geral da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade
Postulatria);
g)Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimao Ativa
Universal e Capacidade Postulatria);
h)Partido Poltico com representao no Congresso Nacional (Legitimao Ativa
Universal necessita de advogado)
Segundo o STF, a representao do partido poltico preenchida com a
existncia de apenas um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas.
Ademais, a representao do partido poltico na ao dar-se- pelo Diretrio
Nacional ou pela Executiva do Partido, de acordo com a sua constituio, no
se admitindo a legitimidade ativa ao Diretrio Regional ou Executiva Regional,
na medida em que no podem agir nacionalmente.
Por sua vez, o novo entendimento do STF no sentido de que a perda de
representao poltica do partido no Congresso Nacional posterior ao
ajuizamento da ao, esse sim momento em que o partido poltico deva estar
devidamente representado, no mais extingue a sua legitimidade ativa, no
sendo, destarte, bice ao prosseguimento da ao.
Por fim, lembre-se ainda de que o STF tem entendido ser imprescindvel a
presena de advogado para que esses legitimados possam propor ao de
controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual perante o STF. (ADI 131 / RJ - RIO DE JANEIRO 1989)
DICA! CEP (CONFEDERAO, ENTIDADE DE CLASSE E PARTIDOS
necessitam de advogado).
i)Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional (Legitimao
Especial, na qual se deve demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o seu
interesse na propositura da ao relacionado a sua finalidade institucional
necessita de advogado)
Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como
categoria profissional, organizadas em, pelo menos, 09 Estados da Federao
(aqui se utiliza analogicamente a lei dos partidos polticos 9096/95, exigindo 1/3
dos estados da federao). Exceo: se a atividade econmica atingir menos
Estados exemplo relacionado ao sal.
Obs: No se considera entidade de classe a reunio de categorias diversas ou
permeada por membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou
econmicos diversificados, cujos objetivos individuais so contrastantes. EX:
UNE (ADI 894-DF).
CLT art. 534 e 535 = as confederaes sindicais devem ser constitudas por, no
mnimo, 03 Federaes Sindicais (federao = 5 sindicatos). Obs: Central nica
dos Trabalhadores - CUT no possui legitimidade ativa para ADI (STF ADI 271)
STF, alterando entendimento anterior, passou a admitir o ajuizamento de ADI
por Associao de Associao (Ex.: ADEPOL). (ADI 3153)
Nota do resumidor (2015): AG. REG. NA ADI N. 4.600-DF, RELATOR: MIN.
LUIZ FUX() As associaes que congregam mera frao ou parcela de
categoria profissional por conta de cujo interesse vem a juzo no possuem
legitimidade ativa para provocar a fiscalizao abstrata de constitucionalidade.
183
6.9.1.16
Procedimento
Encontra-se previso nos 1 e 3 do art. 103 da CF/88, nos arts. 169 a 178
do RISTF, bem como na Lei n 9.868/99.
Quando imprescindvel a presena de advogado, a procurao dever ser
outorgada com poderes especiais, indicando, ainda, objetivamente, a lei ou ato
normativo que estejam sendo levados apreciao do Judicirio e respectivos
preceitos caso no se trate de impugnao de toda a lei.
Se a petio inicial for inepta, por no indicar o dispositivo da lei ou do ato
normativo impugnado, ou no for fundamentada ou for manifestamente
improcedente, poder o relator indeferi-la liminarmente, cabendo, no entanto,
contra tal deciso recurso de agravo.
No sendo o caso de indeferimento liminar, regra geral, o relator pede
informaes aos rgos ou s entidades das quais se emanou a lei ou o ato
normativo impugnado, as quais devero prest-las no prazo de 30 dias, a contar
do recebimento do pedido. Pode o relator, ainda, sendo relevante, solicitar a
manifestao de outros rgos ou entidades.
Aps as informaes, so ouvidos, sucessivamente, o AGU e o PGR, que devem
se manifestar, cada qual, no prazo de 15 dias. Sempre se entendeu, ademais,
que o AGU deveria, necessariamente, defender o ato impugnado, enquanto o
PGR poderia dar parecer tanto favorvel quanto desfavorvel. Contudo, o STF
vem afirmando que o AGU no est obrigado a defender tese jurdica sobre a
qual o STF j se pronunciou pela sua inconstitucionalidade.
Sobre o papel do AGU: a CF diz que ser citado para defender o ato impugnado.
Descobriu-se, posteriormente, que muitas vezes h conflito (Presidente ajuza a
ADI e o AGU vai defender?). Para Gilmar Mendes, o AGU no deve ser
entendido como parte, e sim como uma instituio que chamada para se
manifestar, podendo dizer o que entende. Hoje, isso se consolidou. H direito de
manifestao, sem obrigatoriedade de defesa do ato impugnado, notadamente
quando h um interesse da Unio na inconstitucionalidade da lei. basicamente
um parecer concorrente ao do PGR. O leading case: exigir da AGU defesa em
favor do ato impugnado em casos como o presente, em que o interesse da Unio
coincide com o interesse do autor, implicaria retirar-lhe sua funo primordial que
a defender os interesses da Unio (CF, art. 131). Alm disso, a despeito de
reconhecer que nos outros casos a AGU devesse exercer esse papel de
contraditora no processo objetivo, constatou-se um problema de ordem prtica,
qual seja, a falta de competncia da Corte para impor-lhe qualquer sano
quando assim no procedesse, em razo da inexistncia de previso
constitucional para tanto. (ADI 3916/DF).
permitida, ainda que excepcionalmente, e desde que o relator considere a
relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, a manifestao de
outros rgos ou entidades.
Participao do amicus curiae: para o STF, o seu ingresso admitido at a
entrada do processo na pauta. Para o STJ, apenas at ANTES DO
JULGAMENTO:
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL.
MOMENTO
PARA
HABILITAO COMO AMICUS CURIAE EM JULGAMENTO
DE RECURSO SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO
CPC. O pedido de interveno, na qualidade de amicus
curiae, em recurso submetido ao rito do art. 543-C do CPC,
deve ser realizado antes do incio do julgamento pelo rgo
184
colegiado. Isso porque, uma vez iniciado o julgamento, no
h mais espao para o ingresso de amicus curiae. De fato,
j no h utilidade prtica de sua interveno, pois nesse
momento processual no cabe mais sustentao oral, nem
apresentao de manifestao escrita, como franqueia a
Resoluo 8/2008 do STJ, e, segundo assevera remansosa
jurisprudncia, o amicus curiae no tem legitimidade
recursal, inviabilizando-se a pretenso de interveno
posterior ao julgamento (EDcl no REsp 1.261.020-CE,
Primeira Seo, DJe 2/4/2013). O STJ tem entendido que,
segundo o 4 do art. 543-C do CPC, bem como o art. 3 da
Resoluo 8/2008 do STJ, admite-se a interveno de amicus
curiae nos recursos submetidos ao rito dos recursos repetitivos
somente antes do julgamento pelo rgo colegiado e a critrio
do relator (EDcl no REsp 1.120.295-SP, Primeira Seo, DJe
24/4/2013). Ademais, o STF j decidiu que o amicus curiae pode
pedir sua participao no processo at a liberao do processo
para pauta (ADI 4.071 AgR, Tribunal Pleno, DJe 16/10/2009).
QO no REsp 1.152.218-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
julgado em 7/5/2014.
Tambm se houver necessidade de esclarecimentos de matria ou de

circunstncia de fato ou houver notria insuficincia de informaes existentes
nos autos, pode o relator requisitar outras, designar perito para emitir parecer
sobre a questo, ou designar audincia pblica para ouvir depoimentos de
pessoas com experincia e autoridade na matria. Art. 9, 1, da Lei n 9.868/99
E pode ainda o relator solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos
Tribunais Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicao da norma
impugnada no mbito de sua jurisdio.
A declarao de inconstitucionalidade ser proferida pelo voto da maioria
absoluta dos membros do STF (mnimo de 6), observado ainda o quorum
necessrio para a instalao da sesso de julgamento (mnimo de 8). Arts. 22 e
23 da Lei n 9.868/99. QUORUM INSTALAO = 8 MINISTROS. QUORUM
DELIBERAO = 6 MINISTROS.
Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade no recai
qualquer prazo prescricional ou decadencial, uma vez que atos inconstitucionais
jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. (princpio da nulidade das
leis inconstitucionais is not law at all).
Outrossim, no se admite assistncia jurdica a qualquer das partes, nem
interveno de terceiros, ressalvados nos caso j citados em que o relator,
considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes,
admite a manifestao de outros rgos ou entidades.
Por fim, vedada a desistncia da ao j proposta (art. 5, caput, da Lei n
9.868/99), bem como irrecorrvel (salvo a interposio de embargos
declaratrios) e irrescindvel a deciso proferida (art. 26 da Lei n 9.868/99).
IMPORTANTE! No se aplicam prazos diferenciados para fazenda pblica.
Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ao de controle
concentrado de constitucionalidade, no fica o STF condicionado causa
petendi apresentada pelo postulante, mas apenas ao seu pedido, motivo pelo
qual ele poder declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada por teses
jurdicas diversas.
Medida cautelar na ADI: ser concedida, salvo no perodo de recesso, por
deciso da maioria absoluta dos membros do STF, observado o quorum mnimo
185
para a sua instalao, aps a audincia, exceto nos casos de excepcional
urgncia, dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo
impugnado, que se pronunciaro no prazo de 5 dias. Se o relator ainda julgar
indispensvel, sero ouvidos o AGU e o PGR, no prazo de 3 dias cada. Art. 10,
caput e , da Lei n 9.868/99. E ainda facultada a sustentao oral aos
representantes judiciais da parte requerente e dos rgos ou autoridades
responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida pelo RISTF.
Procedimento sumrio (art. 12) em face da relevncia da matria e de seu
especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder o relator,
aps a prestao das informaes, no prazo de 10 dias, e a manifestao do
AGU e do PGR, sucessivamente, no prazo de 5 dias, submeter o processo
diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.
Art. 12 da Lei n 9.868/99.
Medida cautelar: dotada de eficcia contra todos (erga omnes), ser concedida
com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia
retroativa (ex tunc). O carter vinculante da deciso cautelar ser aferida pelo
STF na anlise do caso. Gilmar Mednes defende a existncia do efeito vinculante
na Cautelar em ADI, eis que opera no plano da vigncia da lei atacada. Ademais,
a concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso
existente (EFEITO REPRISTINATORIO TCITO NA CAUTELAR), salvo
expressa manifestao em sentido contrrio. Art. 11, 1 e 2, da Lei n
9.868/99 (efeito repristinatrio).
Obs.: O INDEFERIMENTO DA CAUTELAR, EMBORA PRESERVE A LEI, NO
AMPARA RECLAMAAO.
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAO. AO CIVIL
PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. EX-PREFEITA.
ALEGAO DE AFRONTA DECISO QUE INDEFERIU
MEDIDA CAUTELAR NA
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE 2.797. AGRAVO REGIMENTAL
AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A deciso
de indeferimento de medida cautelar em ao direta de
inconstitucionalidade no se presta como paradigma para o
ajuizamento de reclamao. Rcl 3267, julgada em 21/10/09.
6.9.1.17
A figura do amicus curiae
Regra geral, vedada a interveno ordinria de terceiros nos processos de ADI.

Contudo, excepcionalmente, poder o relator, considerando a relevncia da
matria e a representatividade dos postulantes, admitir, por despacho irrecorrvel
(alguns ministros esto aceitando a interposio de recurso pelo amicus curiae
contra a deciso que nega a entrada dele no processo), a manifestao de outros
rgos ou entidades, nos termos do 2 do art. 7 da Lei n 9.868/99 (amicus
curiae).
Trata-se de verdadeiro fator de legitimao social das decises da Suprema
Corte, na medida em que democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).
Sua natureza jurdica distinta das modalidades ordinrias de interveno de
terceiro previstas no Cdigo de Processo Civil, j que atua o amicus curiae como
mero colaborador, sendo considerado modalidade sui generis de interveno de
terceiros, inerente ao processo objetivo de controle concentrado de
constitucionalidade, com caractersticas prprias e bem definidas.
186
6.9.1.17.1 Algumas consideraes gerais acerca do amicus curiae:
Cabe ao relator, verificando a presena dos requisitos necessrios, admitir ou
no a interveno do amicus curiae. Contudo, ressalte-se que mesmo sendo
admitido pelo relator, poder o Tribunal deixar de referend-lo, afastando a sua
interveno.
A deciso que admite ou no a presena do amicus curiae irrecorrvel, a fim
de se evitar tumulto processual (alguns ministros vem aceitando o recurso.
Marco Aurlio aceita apenas os Embargos de Declarao e no o agravo. Tema
ainda no pacfico).
6.9.1.17.2 Requisitos para a admisso do amicus curiae:
relevncia da matria e representatividade dos postulantes.
A partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP (j. em 27.11.2003), admite-se a
sustentao oral do amicus curiae, editando norma regimental para
regulamentar a matria. Salientavam que essa interveno, sob uma perspectiva
pluralstica, conferiria legitimidade s decises do STF no exerccio da jurisdio
constitucional. Observavam, entretanto, que seria necessrio racionalizar o
procedimento, haja vista que o concurso de muitos amici curiae implicaria a
fragmentao do tempo disponvel, com a brevidade das sustentaes orais.
Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o carter aberto da causa petendi, a
interveno do amicus curiae, muitas vezes, mesmo j includo o feito em pauta,
poderia invocar novos fundamentos, mas isso no impediria que o relator,
julgando necessrio, retirasse o feito da pauta para apreci-los (...) ADI 4071
AgR/DF, rel. Min. Menezes Direito, 22.4.20099 (Info 543).
Tem o amicus curiae, inclusive, o direito de apresentar sustentao oral,
segundo vem estabelecendo a jurisprudncia do STF, consagrada no Regimento
Interno.
Para o STF, no so cabveis os recursos interpostos por terceiros estranhos
relao processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade
(CASO DOS ESTADOS NA ADI DOS GOVERNADORES) s caberiam EDs
de sua no admisso, nesses includos os que ingressam no feito na qualidade
de amicus curiae. Ressalte-se que a interposio por estranho no cabvel
ainda que este seja um dos legitimados para a ao:
Recurso interposto por terceiro prejudicado. No cabimento.
Precedentes. Embargos de declarao opostos pela OAB.
Legitimidade. Questo de ordem resolvida no sentido de que
incabvel a interposio de qualquer espcie de recurso por
quem, embora legitimado para a propositura da ao direta, nela
no figure como requerente ou requerido. (ADI 1.105-MC-EDQO)
Obs.1: no obstante o 2 do art. 18 da Lei n 9.868/99 ter sido vetado, admitese ainda a figura do amicus curiae na ADC, com as ressalvas j apresentadas,
em aplicao analgica do art. 7, 2, da Lei n 9.868/99, considerando se tratar
a ADI e ADC de aes dplices ou ambivalentes.
Obs.2: admite-se o amicus curiae em todas as espcies de aes: ADC, ADO,
ADPF, ADI interventiva;
Obs.3: tambm, na ADPF, ser admitida, em casos excepcionais, bem como
desde que configuradas as hipteses de seu cabimento, a presena do amicus
curiae.
187
Obs.4: amicus curiae na ADO: perfeitamente possvel, eis que as regras da ADO
(LEI 12.063/2009) expressamente autorizam a aplicao do procedimento da
ADI.
Obs.5: na representao interventiva (art. 36, III) tambm deve ser aceita a figura
do amicus curiae, pois a lei n 12.562/2011 permite que o relator autorize a
manifestao de interessados no processo, mesmo termo usado no art. 6, da
lei 9882/99 ADPF. Logo, excepcionalmente deve ser aceito.
Obs.6: ainda se identificam as seguintes outras hipteses de cabimento do
amicus curiae:
a) processos de interesse da CVM (artigo 31 da Lei n 6.385/76);
b) processos de interesse do CADE (artigo 89 da Lei n 8.884/94);
c) processos de controle difuso de constitucionalidade (art. 482, 3, CPC);
d) processos no mbito dos Juizados Especiais Federais (artigo 14, 7, da Lei
n 10.259/01);
e) no procedimento de edio, reviso e cancelamento de enunciado de smula
vinculante pelo STF (artigo 3, 2, da Lei n 11.417/06);
f) na anlise da repercusso geral no julgamento de recurso extraordinrio (artigo
543-A, 6, do CPC, introduzido pela Lei n 11.418/06).
Obs.7: Pedro Lenza ainda entende ser possvel a admisso de parlamentar na
condio de amicus curiae, desde que, presente a situao de relevncia da
matria, demonstre ele, designado por via eleitoral para desempenhar funo
poltica na democracia representativa sobre o qual se funda o regime
democrtico institudo no pas, atuar como verdadeiro representante ideolgico
de uma coletividade. Lembre-se, porm, de que inexiste, por ora, um
posicionamento do STF a esse respeito. Alerte-se que o STF no vem aceitando
a atuao de pessoa natural na condio de amicus curiae ADI 4.178/GO.
O amicus curiae no pode interpor recurso contra as decises proferidas em
ao direta. O STF (ADI 3.615-ED) entendeu que o amicus curiae somente pode
interpor recurso contra a deciso de no admissibilidade de sua interveno nos
autos (alguns ministros apenas que aceitam). Tem natureza jurdica de
modalidade sui generis de interveno de terceiros, apesar de j haver
posicionamento anterior identificando-o como mero colaborador informal
(Mauricio Correia).
O amicus curiae pode ser pessoa natural desde que desinteressada no feito:
"No assiste razo ao pleito de (...), que requerem admisso na
condio de amici curiae. que os requerentes so pessoas
fsicas, terceiros concretamente interessados no feito,
carecendo do requisito de representatividade inerente
interveno prevista pelo art. 7, 2, da Lei 9.868, de 10-11-99,
o qual, alis, explcito ao admitir somente a manifestao de
outros "rgos ou entidades" como medida excepcional aos
processos objetivos de controle de constitucionalidade." (ADI
4.178, rel. min. Cezar Peluso, deciso monocrtica, julgamento
em 7-10-2009, DJE de 16-10-2009.)
Leading case (MS 32033) = no qual o Senador da Repblica Pedro Taques, por
meio da Petio conseguiu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae,
ressaltando ser membro da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania
(CCJ), que seu pedido no se amparava em sua condio de pessoa fsica, mas
no carter coletivo e institucional do mandato de Senador da Repblica e em sua
atribuio de exercer o mandato em defesa da Constituio e do Estado de
188
Direito, bem como afirma pretender colaborar com a soluo do feito por meio
de argumentos qualificados e originais. Observa-se que, nesse caso, foi admitido
amicus curiae em MS.
Nota do resumidor (2015): INFO 772 - Amicus curiae: recorribilidade
legitimidade recursal quele que desejasse ingressar na relao processual
como amicus curiae e tivesse sua pretenso recusada. Por outro lado, no se
conheceria de recursos interpostos por amicus curiae j admitido, nos quais se
intentasse impugnar acrdo proferido em sede de controle concentrado de
6.9.1.18
Efeitos da deciso
A ao em comento possui carter dplice ou ambivalente, nos termos do art.

24 da Lei n 9.868/99, segundo o qual: Proclamada a constitucionalidade, julgarse- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e,
proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou
improcedente eventual ao declaratria. Regra geral, a deciso proferida na
ADI possui os seguintes efeitos:
a)erga omnes;
b)ex tunc;
c)efeito vinculante em relao aos demais rgos do Judicirio e Administrao
de todos os entes polticos. Obs.: no vincula o Poder Legislativo quanto ao
desempenho de sua atividade legiferante, sob pena de fossilizao
constitucional;
Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o STF, por manifestao qualificada de 2/3
de seus membros (8 Ministros), declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo sem a pronncia de sua nulidade, restringindo os efeitos da referida
declarao ou decidindo que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, ou seja, atribuindo-lhe
efeito ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei n 9.868/99. Ademais, ressalte-se
que, nesse ltimo caso, os referidos efeitos s se iniciaro a partir do trnsito em
julgado da deciso (e no a partir da publicao da ata de julgamento no DJU).
QUORUM MODULAO DE EFEITOS = 2/3. EFEITOS DA DECISO = S A
PARTIR DO TRANSITO EM JULGADO.
6.9.1.18.1 Efeitos
temporais
da
declarao
de
inconstitucionalidade. Coisa julgada inconstitucional. Smula
343/STF. Coliso entre Segurana jurdica e autoridade do poder
judicirio X Fora normativa da constituio, princpio da mxima
efetividade das normas constitucionais e isonomia.
Cabe ao rescisria na hiptese de sentena inconstitucional, ou seja, baseada
em lei declarada inconstitucional pelo STF ou declarada constitucional quando a
sentena entendeu pela inconstitucionalidade. Deve-se fazer distino entre
sentena que contraria o posicionamento j adotado pelo STF em controle
concentrado sobre a constitucionalidade de lei e sentena transitada em julgado
que aplicava ou afastava determinada lei, vindo posteriormente a entrar em
confronto com o STF, com base em deciso posterior dessa Excelsa Corte.
No primeiro caso, com base no efeito erga omnes e carter vinculante, a
sentena pode ser desconstituda por rescisria, pois o julgador j deveria ter
189
seguido o posicionamento do STF. J no segundo caso, somente poder ser
rescindida se for afastado o posicionamento da Smula 343/STF e se a matria
for de cunho constitucional, com base na fora normativa da constituio e o STF
como seu intrprete final.
Gilmar Mendes, em voto, defende a proteo do ato singular em homenagem ao
princpio da segurana jurdica. Distingue o efeito da deciso do controle
concentrado de constitucionalidade no plano normativo e no plano do ato
singular. No plano normativo, aplicao ex tunc, j no plano singular, passado o
prazo de 2 anos da ao rescisria, invivel revisar a questo (ainda que a
declarao de inconstitucionalidade tenha se dado posteriormente a esses 2
anos).
Pedro Lenza defende que somente poderia ser desconstituda por ao
rescisria, isto , respeitado o prazo de dois anos. Esse prazo deveria ser
contado da sentena individual transitada em julgado e no da deciso do STF
que reconheceu a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma em
confronto com a sentena que se busca desconstituir. O fundamento desse
posicionamento a insegurana jurdica que se apresentaria no reconhecimento
da possibilidade de desconstituir sentenas transitadas em julgado mesmo aps
anos, ante o fato de que o controle de inconstitucionalidade no prescreve, o que
perpetuaria o litgio.
IMPORTANTE! O STF aplicando a ponderao dos interesses, aceitou a
relativizao da coisa julgada ainda que depois do prazo da rescisria, no caso
de DNA para investigao de paternidade (fundamento na busca da identidade
gentica como manifestao do direito da personalidade).
EXCERTO DO RE 363889 - RECURSO EXTRAORDINRIO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL.
REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. AO DE
INVESTIGAO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA,
COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZO DA
EXISTNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NO FOI
POSSVEL A REALIZAO DE EXAME DE DNA, POR SER O
AUTOR BENEFICRIO DA JUSTIA GRATUITA E POR NO
TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAO.
REPROPOSITURA DA AO. POSSIBILIDADE, EM
RESPEITO PREVALNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL
BUSCA DA IDENTIDADE GENTICA DO SER, COMO
EMANAO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE.
6.9.1.19
Reclamao
Tem por finalidade garantir a autoridade da deciso proferida, em sede de ADI,

pelo STF. Serve tambm para reafirmar a competncia da Corte e observncia
de sumulas vinculantes.
Quando o ato que se alega ter desrespeitado a deciso do STF for judicial, no
poder ele j ter transitado em julgado, pois seria usada como sucedneo de
ao rescisria.
Aps o julgamento da Reclamao n 1.880, em 07.11.2002, ampliaram-se os
legitimados para a propositura de reclamao, no mais se restringindo ao rol
constante no art. 103 da CF e no art. 2 da Lei n 9.868/99, para considerar
legitimados todos aqueles que forem atingidos por decises dos rgos do Poder
Judicirio ou por atos da Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual, municipal e distrital contrrios ao entendimento firmado pelo
190
STF, em julgamento de mrito proferido em ADI, em decorrncia da eficcia
vinculante atribuda as suas decises (Art. 28, p da Lei n 9.868/99 e art. 102,
2, da CF, com redao dada pela EC 45/2004).
Nessa linha de ampliao do instituto da reclamao, foi introduzido, pela EC
45/2004, o 3 do art. 103-A, a fim de se exigir tambm a observncia das
smulas vinculantes editadas pelo STF.
6.9.1.19.1 Natureza jurdica da reclamao
H controvrsia na doutrina. Para Pontes de Miranda, trata-se de ao. Para
Moacir Amaral e Alcides de Mendona Lima, trata-se de sucedneo de recurso.
Para Orozimbo Nonato, trata-se de remdio incomum. Para certos
doutrinadores, trata-se de incidente processual. Outros a vem como medida de
Direito Processual Constitucional (Jos Frederico Marques). H aqueles que a
tratam como medida processual de carter excepcional. H tambm os que a
vislumbram (STF) como instrumento de extrao constitucional (de carter
constitucional), com dupla finalidade: preservar a competncia e garantir a
autoridade das decises.
Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petio (5, XXXIV). O STF
adotou esse entendimento ao permitir a reclamao no mbito estadual (TJ).
Como observa Fredie Didier Jr., essa linha de pensamento tem diversas
implicaes, entre elas: (1) sendo direito de petio, os Estados podem
estabelecer em suas constituies a reclamao para seus tribunais (no seria
matria de direito processual, competncia privativa da Unio); (2) os TRFs
poderiam receber reclamaes ainda que no exista previso na CF; (3) no se
pode exigir custas e honorrios (STJ, Rcl 2017); (4) a deciso proferida no faz
coisa julgada (entendimento contrrio ao do STF na Rcl 532); (5) no se deve
exigir capacidade postulatria para ajuizamento da reclamao.
Em resumo: a) para o STF, apesar de ser direito de petio, a Reclamao faz
coisa julgada; b) no h previso na CF de reclamao nos TRFs e, de acordo
com o STF para os tribunais estaduais deveria haver previso nas constituies
dos Estados, bem como no regimento interno. Assim a doutrina se divide, sendo
unssono, no entanto, a necessidade de lei, haja vista o STF j ter se
pronunciado que a mera previso em regimento interno no suficiente
IMPORTANTE! H julgado da 2 Seo TRF1 que no admitiu o instituto da
Reclamao no mbito dos TRFs, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISO
QUE INDEFERIU A PETIO INICIAL. RECLAMAO EM
SEDE DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. NO
CABIMENTO.
INAPLICABILIDADE
IN
CASU
DOS
REGIMENTOS INTERNOS DOS EGRGIOS SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
AUSNCIA DE PREVISO CONSTITUCIONAL E LEGAL.
INAPLICABILIDADE AOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DO EGRGIO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADIN N 2.212-1/CE.
DECISO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
RECLAMAO - REGNCIA - REGIMENTO INTERNO IMPROPRIEDADE. A criao de instrumento processual
mediante regimento interno discrepa da Constituio Federal.
Consideraes sobre a matria e do atropelo da dinmica e
191
organicidade prprias ao Direito. RE 405031, STF, PLENO,
julgado em 15/10/08
6.9.1.19.2 Reclamao contra turma de juizados especiais para o

STJ
Turma Juizado Estadual
Turma Juizado Federal
CABVEL no caso de smulas e INCABIVEL = deve utilizar o incidente
decises em Repetitivos
de uniformizao
Nesse sentido:
No caso dos autos, trata-se de ao ajuizada perante Juizado
Especial da Fazenda Pblica, a qual se submete ao rito previsto
na Lei 12.153/2009. A lei referida estabelece sistema prprio
para solucionar divergncia sobre questes de direito material.
(...) Nesse contexto, havendo procedimento especfico e
meio prprio de impugnao, no cabvel o ajuizamento
da reclamao prevista na Resoluo 12/2009 do STJ. (...)
(RCDESP na Rcl 8718/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Primeira Seo, julgado em 22/08/2012, DJe 29/08/2012)
6.9.1.19.3 Reclamao no mbito estadual

possvel, desde que haja previso da CE, pois se trata de direito de petio.
6.9.1.19.4 Reclamao e tribunal superior
Em outro julgado, o STF fixou o entendimento de que no cabvel a previso,
unicamente por regimento interno de Tribunal Superior, deste instituto, fazendose necessria a existncia de lei (ou previso constitucional).
Nota do resumidor (2015): AG. REG. NA Rcl N. 19.567-GO, RELATOR: MIN.
MARCO AURLIO, () Verbete n 734 da Smula do Supremo: No cabe
reclamao quando j houver transitado em julgado o ato judicial que se
alega tenha desrespeitado deciso do Supremo Tribunal Federal.
6.9.2 Ao declaratria de constitucionalidade (ADC)
6.9.2.4 Conceito
A ADC foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela EC 03/93, a qual
alterou a redao dos arts. 102 e 103 da CF, sendo regulamentada pela Lei n
9.868/99.
Sua finalidade declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
(apenas federal), transformando uma presuno relativa (iuris tantum) em
absoluta (iure et iure) e, por conseguinte, afastando o quadro de incerteza sobre
a validade ou aplicao da aludida lei.
6.9.2.5 Objeto
Lei ou ato normativo federal. No cabe em face de norma estadual.
6.9.2.6 Competncia
A apreciao de ADC de competncia originria do STF (art. 102, inciso I,
alnea a, da CF).
192
6.9.2.7 Legitimidade
So os mesmos legitimados para a propositura da ADI.
6.9.2.8 Procedimento
praticamente o mesmo seguido na ADI, porm com algumas observaes
(peculiaridades):
A petio inicial dever indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo
questionado e os fundamentos jurdicos do pedido; b) o pedido, com suas
especificaes; e c) a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a
aplicao da disposio objeto da ao declaratria. E ainda dever conter
cpias do ato normativo questionado e dos documentos necessrios para
comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade (art.
14 da Lei n 9.868/99).
A petio inicial ser liminarmente indeferida pelo relator, se for inepta, se no
for fundamentada, ou ainda se for manifestamente improcedente, cabendo
contra essa deciso agravo.
O AGU no ser citado, uma vez que no h ato ou texto impugnado a ser
defendido. Pedro Lenza entende que o AGU deve ser citado, pois a ADC uma
ADI com sinal trocado, logo a improcedncia acarreta no reconhecimento da
inconstitucionalidade da lei.
Por sua vez, ser dada vista dos autos ao PGR, que dever se pronunciar no
prazo de 15 dias (art. 19 da Lei n 9.868/99), sendo que, havendo pedido
cautelar, poder haver deciso sobre a liminar antes da manifestao do PGR.
O PGR sempre se manifesta nas aes de controle concentrado.
Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato
ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, pode o relator
requisitar informaes adicionais, inclusive, aos Tribunais Superiores, aos
Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma
questionada no mbito de sua jurisdio, designar perito ou comisso de peritos
para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica,
ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria, a serem
realizadas no prazo de 30 dias a contar da solicitao do relator ( 1 a 3 do
art. 20 da Lei n 9.868/99).
A deciso, em sede de ADC, ser dada pela votao da maioria absoluta dos
membros do STF (6), desde que presente o nmero mnimo de 2/3 dos ministros
(8).
vedada a interveno de terceiros e a desistncia da ao aps a sua
propositura.
Por fim, a deciso, proferida na ao declaratria de constitucionalidade,
irrecorrvel, salvo a interposio de embargos de declarao, no podendo,
ademais, ser objeto de ao rescisria.
A medida cautelar, em ADC, consistir na determinao de que os juzes e os
Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da
lei ou do ato normativo objeto da ao at o seu julgamento definitivo (art. 21 da
Lei n 9.868/99).
Essa suspenso perdurar apenas por 180 dias, contados da publicao da
parte dispositiva de deciso no DOU, sendo esse prazo definido pela lei para
que o Tribunal julgue a ao declaratria. Para Gilmar Mendes e Ives Gandra, a
despeito da lei no prever a prorrogao do prazo da cautelar, se a questo no
193
tiver sido decidida no prazo prefixado, poder o STF autorizar a prorrogao do
prazo.
A deciso de deferimento da medida cautelar (liminar) ser dada pela votao
da maioria absoluta dos membros do STF (6) e ter efeito, segundo
entendimento majoritrio da jurisprudncia, vinculante e erga omnes, em vista
do poder geral de cautela, inerente ao poder jurisdicional, podendo, ademais, as
referidas decises serem preservadas pelo instrumento da reclamao
(cabimento).
6.9.2.9 Efeitos da deciso
Regra geral, a deciso proferida da ADC ter efeitos:
a) erga omnes (contra todos);
b) ex tunc;
c) vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica, direta ou indireta, federal, estadual, municipal e distrital.
Desde que surgiu ela tem efeito vinculante.
Em caso de deciso de procedncia: poder ser ajuizada ADI. Em decorrncia
das mudanas de fatos (ADC/1 min. Carlos Veloso), lei pode ser constitucional
no presente e no futuro pode ser inconstitucional. Nesse sentido, ocorreu a
reviso do entendimento sobre o critrio de miserabilidade contido na Lei
8742/93, conforme excerto abaixo:
Aduziu-se ser possvel que o STF, via julgamento da presente
reclamao, pudesse revisar o que decidido na ADI 1232/DF e
exercer nova compreenso sobre a constitucionalidade do 3
do art. 20 da Lei 8.742/93. Obtemperou-se que, hodiernamente,
o STF disporia de tcnicas diversificadas de deciso para
enfrentar problemas de omisso inconstitucional. Se fosse
julgada hoje, a norma questionada na ADI 1232/DF poderia ter
interpretao diversa, sem necessidade de se adotar posturas
de autoconteno por parte da Corte, como ocorrera naquele
caso. Frisou-se que, no atual contexto de significativas
mudanas econmico-sociais, as legislaes em matria de
benefcios previdencirios e assistenciais teriam trazido critrios
econmicos mais generosos, com consequente aumento do
valor padro da renda familiar per capita. Consignou-se a
inconstitucionalidade superveniente do prprio critrio definido
pelo 3 do art. 20 da Loas. Tratar-se-ia de inconstitucionalidade
resultante de processo de inconstitucionalizao em face de
notrias mudanas fticas (polticas, econmicas e sociais) e
jurdicas (sucessivas modificaes legislativas dos patamares
econmicos utilizados como critrios de concesso de outros
benefcios assistenciais por parte do Estado).Rcl 4374,
Informativo 702.
A lei pode ser abstratamente constitucional, mas pode ser, no caso concreto, tida
como inconstitucional, assim o julgamento abstrato de constitucionalidade no
impede que em determinado caso concreto o reconhecimento da
inconstitucionalidade (para o caso especfico) (ADI 223) (do plano Collor).
Gilmar Mendes leciona que, na Alemanha, se firma, atualmente, a tese da dupla
reviso judicial ou duplo controle de constitucionalidade. Segundo esta tese,
possvel, mesmo aps o Tribunal Constitucional pronunciar-se acerca da
inconstitucionalidade de determinada norma, as instncias inferiores poderem
dela igualmente conhecer, tendo em vista o caso concreto e calcadas no
194
princpio da proporcionalidade. Quer dizer, em outras palavras: mesmo aps o
controle concentrado de constitucionalidade, ainda persiste espao para controle
difuso de constitucionalidade pelas instncias judicirias inferiores.
A ADC/04 reconheceu a constitucionalidade da lei que proibiu a antecipao de
tutela contra a fazenda pblica, mas os tribunais vm entendendo que em
determinados casos concretos pode existir inconstitucionalidade pela proibio
de antecipao de tutela contra a fazenda.
Para o STF, no inconstitucional limitar a tutela de urgncia contra o poder
pblico (reconheceu a constitucionalidade da lei 8437), nada impede, porm que
o juiz no caso concreto afaste a aplicao da lei que se revela in casu irrazovel.
HISTRICO DA ADC 4: Com a reforma de 94 comeou a chover ao com base
no art. 273, CPC. No havia proibio. Gilmar Mendes (na poca AGU) produziu
uma MP que rapidamente virou Lei (Lei 9494), que tinha um artigo s na poca:
aplicam-se, ao 273, as restries j existentes sobre a tutela antecipada contra
a fazenda pblica. Igualmente, Gilmar Mendes se antecipou a uma ADI e props
a ADC 4. Em 97, houve uma liminar para dizer que a lei era constitucional, que
foi julgada em outubro de 2008, confirmando a liminar. A Lei s probe a tutela
antecipada nos casos das Leis 4348 e 5021 e 8437, mesmo assim podendo ser
afastadas diante da peculiaridade do caso concreto.
Smula 729 a deciso na ao direta de constitucionalidade 4 no se aplica
antecipao de tutela em causa de natureza previdenciria.
No h proibio na lei sobre questes previdencirias.
6.9.2.10
ADC no mbito estadual
A doutrina entende possvel a Constituio Estadual instituir ADC, no tocante s

leis estaduais, em face da respectiva Constituio Estadual. Contudo, seria
necessrio observar o modelo da CF, isto , somente caberia em face de lei
estadual, no de lei municipal, j que a ADC, no mbito federal, s abrange lei
federal, e no estadual. Tal entendimento se mostra coerente com a noo de
que ADI e ADC so aes ambivalentes.
6.9.3 ADI por omisso
6.9.3.4 Conceito
A ADI por omisso tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de
eficcia limitada, no regulamentada por omisso do Poder Pblico ou rgo
administrativo.
Essa omisso pode ser total, quando no houver o cumprimento constitucional
do dever de legislar (ex.: art. 37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei
infraconstitucional integrativa, porm, regulamentando de forma insuficiente.
Omisso parcial propriamente dita: quando a lei existe, mas regula de forma
deficiente o texto (ex.: art. 7, inciso IV, da CF). Omisso parcial relativa: quando
a lei existe, outorgando determinado benefcio a uma certa categoria, porm
deixando de conceder a outra que deveria tambm ter sido contemplada (ex.:
smula n 339 do STF). Chamada excluso de benefcio incompatvel com o
princpio da igualdade. Advm do direito alemo.
Mandado de Injuno combate a sndrome de inefetividade das normas
constitucionais de eficcia limitada. Mas, o controle difuso. No h
fungibilidade, diante da diversidade de pedidos. O STF (MI 395 QO) decidiu
pela impossibilidade de aplicao do princpio da fungibilidade entre a ADO e o
MI, em razo de se tratarem de pedidos diversos.
195
6.9.3.5 Objeto
O objeto aqui amplo, pois so impugnveis, na ADI por omisso, no apenas
a inrcia do Legislativo em editar atos normativos primrios, mas tambm a
inrcia do Executivo em editar atos normativos secundrios, como regulamentos
e instrues, e at mesmo eventual inrcia do Judicirio em editar os seus
prprios atos.
O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omisso, se a norma que
no tinha sido regulamentada revogada, ou se encaminhado projeto de lei
ao Congresso Nacional sobre a referida matria, haver perda do objeto.
A regra que, desencadeado o processo legislativo, no h que se cogitar de
omisso inconstitucional do legislador. Contudo, essa orientao deve ser
adotada com temperamentos. A inrcia deliberandi das Casas Legislativas pode
ser objeto da ADI por omisso, sendo que o STF reconhece a mora do legislador
em deliberar sobre a questo, declarando, assim, a inconstitucionalidade por
omisso.
Em 2007, o STF, por unanimidade, julgou procedente a ADI 3682, ajuizada pela
Assemblia Legislativa do Estado do Mato Grosso contra o Congresso em razo
da mora na elaborao da LC federal a que se refere o 4 do art. 18 da CF/88,
na redao da EC 15/96. Asseverou-se, entretanto, que no se poderia afirmar
uma total inrcia legislativa, haja vista os vrios projetos de lei complementar
apresentados e discutidos no mbito das Casas Legislativas. No obstante,
entendeu-se que a inertia deliberandi (discusso e votao) tambm poderia
configurar omisso passvel de vir a ser reputada morosa, no caso de os rgos
legislativos no deliberarem dentro de um prazo razovel sobre o projeto de lei
em tramitao. Aduziu-se que, na espcie, apesar dos diversos projetos de lei
apresentados restaria configurada a omisso inconstitucional quanto efetiva
deliberao da lei complementar em questo, sobretudo, tendo em conta a
pletora de Municpios criados mesmo depois do advento da EC 15/96 (...). (Info
466).
6.9.3.6 Competncia
A apreciao da ADI por omisso de competncia originria do STF. Art. 103,
2, da CF, c/c, analogicamente, o art. 102, inciso I, alnea a, da CF. Quanto
eventual inconstitucionalidade por omisso de rgos legislativos estaduais em
face da CF/88, Gilmar Mendes afirma que a competncia do STF.
So os mesmos legitimados para a propositura da ADI (art. 103 da CF), inclusive,
com as observaes sobre a pertinncia temtica para alguns deles.
6.9.3.8 Procedimento:
Lei 9868/99, com a alterao da lei 12.063/2009.
6.9.3.8.1 Da Admissibilidade e do Procedimento da Ao Direta
de Inconstitucionalidade por Omisso
Destacam-se os seguintes artigos:
Art. 12-A. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade
por omisso os legitimados propositura da ao direta de
inconstitucionalidade
e
da
ao
declaratria
de
196
Art. 12-B. A petio indicar:
I - a omisso inconstitucional total ou parcial quanto ao
cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto
adoo de providncia de ndole administrativa; II - o pedido,
com suas especificaes. Pargrafo nico. A petio inicial,
acompanhada de instrumento de procurao, se for o caso, ser
apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cpias dos
documentos necessrios para comprovar a alegao de
omisso.
Art. 12-C. A petio inicial inepta, no fundamentada, e a
manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas
pelo relator. Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que
indeferir a petio inicial.
Art. 12-D. Proposta a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, no se admitir desistncia.
Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, no que couber, as
disposies constantes da Seo I do Captulo II desta Lei. 1o
Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei podero
manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ao e pedir a
juntada de documentos reputados teis para o exame da
matria, no prazo das informaes, bem como apresentar
memoriais. 2o O relator poder solicitar a manifestao do
Advogado-Geral da Unio, que dever ser encaminhada no
prazo de 15 (quinze) dias. 3o O Procurador-Geral da
Repblica, nas aes em que no for autor, ter vista do
processo, por 15 (quinze) dias, aps o decurso do prazo para
informaes.
O procedimento praticamente idntico ao da ADI, porm com algumas

peculiaridades:
1 - O relator poder solicitar a manifestao do AGU, que dever ser
encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. Sua citao no obrigatria.
Diferentemente da orientao dominante na jurisprudncia do STF at ento,
que dispensava a participao do AGU no processo da ADO, a lei previu que o
relator poder solicitar a manifestao do chefe da Advocacia Geral (12-E, 2).
Esta dever ocorrer quando for o caso, aps a apresentao das informaes
pelas autoridades responsveis pela eventual omisso, no prazo de 15 dias.
possvel a concesso de medida cautelar: excepcional urgncia e relevncia
da matria podem ensejar tal concesso, aps a audincia dos rgos ou
autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero
pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato
normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de
processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra
providncia a ser fixada pelo Tribunal.
Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero
ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado
excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do
caso e o interesse pblico envolvido.
197
6.9.3.9 Efeitos da deciso
A jurisprudncia no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omisso servia
para comunicar ao Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem
mudando um pouco, como no caso da criao dos Municpios, em que se fixou
um prazo.
A deciso tem carter mandamental, constituindo em mora o poder competente
que deveria ter elaborado a lei e no o fez.
Quando a omisso for de rgo administrativo, este ter o prazo de 30 dias para
san-la ou em prazo razovel quando a excepcionalidade do caso assim
recomendar.
Caso da criao dos Municpios (art. 18, 4): o Congresso no editou a LC
necessria para a criao dos Municpios. Muitos municpios foram criados de
forma inconstitucional. Houve vrias ADIs contra as leis que criaram Municpios,
e ADI por omisso em relao ao art. 18, 4 da CF. O STF declarou a omisso
inconstitucional e inconstitucionalidade, sem pronncia de nulidade, das leis
municipais (com modulao de efeitos). Fixou-se um prazo de 18 meses para a
LC, e 24 meses para a subsistncia das leis municipais. Raciocnio: criada a LC,
as leis municipais poderiam ser criadas no prazo. O Congresso no criou a LC,
mas fez EC para ratificar a criao dos Municpios.
6.9.3.10
Fungibilidade
Para Gilmar Mendes, h uma certa fungibilidade entre ADI por omisso parcial
e ADI (entendimento j adotado pelo CESPE) j com relao ao Mandado de
Injuno e a ADO no se reconhece fungibilidade. O que vai diferenciar as duas
so as tcnicas de deciso: num caso, ser determinada a complementao; no
outro, ser declarada a nulidade da lei. Excerto: asseverou-se ter-se uma
relativa, mas inequvoca fungibilidade entre a ADI (da lei ou do ato normativo) e
o processo de controle abstrato da omisso, haja vista que os dois processos, o
de controle de normas e o de controle da omisso, acabariam por possuir o
mesmo objeto, formal e substancialmente, ou seja, a inconstitucionalidade da
norma em razo de sua incompletude. ADI 875/DF, rel. Min. Gilmar Mendes,
24.2.2010.
6.9.3.11
Sentenas de carter aditivo
Surgem em caso de omisso do legislador. So decises que integram ou

complementam um regime previamente adotado pelo legislado ou, ainda,
quando a soluo adotada pelo Tribunal incorpora soluo constitucionalmente
obrigatria.
A adio de textos de contedo normativo nessas sentenas representam mais
do que uma interpretao conforme. H uma maior autonomia.
No passado, falava-se que no caberia a inconstitucionalidade por omisso, pois
a inconstitucionalidade s pode decorrer da extrapolao de limites por parte do
legislador. Isso porque, na concepo dominante do Estado Liberal Clssico, a
CF consagra os direitos fundamentais enquanto direitos de carter negativo,
impondo ao legislador, em princpio, um dever de absteno. Assim, em caso de
extrapolao dos limites, haveria declarao de nulidade da lei. A teoria da
nulidade era perfeita para resolver os problemas de extrapolao de limites pelo
legislador.
Com o avano do Estado Social, o panorama muda, em razo da necessidade
de implementao de direitos sociais: o legislador tem um dever de agir. Surge
198
a necessidade do controle da omisso legislativa. E mais: no vai existir s a
omisso total, mas tambm a omisso parcial (atuao incompleta, com
proteo deficiente).
Nas situaes de omisso, notadamente a parcial, a simples declarao de
nulidade de uma lei pode agravar o estado de inconstitucionalidade, criando um
vcuo normativo. Ex: art. 7, IV, da CF lei do salrio mnimo que deve ser
suficiente a atender s necessidades do trabalhador e de sua famlia. A lei no
atende aos ditames da CF. Ento, nula? Vamos fazer efeito repristinatrio das
leis anteriores? At chegar num salrio mnimo negativo? Note-se que a tcnica
da nulidade no adequada para resolver o problema, pois no se trata de um
excesso de poder, e sim de uma proteo insuficiente.
No h muito consenso sobre as tcnicas de controle de normas em caso de
omisso. Mas, isso vem melhorando. Com o surgimento da modulao de efeitos
(art. 27 da Lei n 9.868/99), pode ser feita a declarao de inconstitucionalidade
sem pronncia de nulidade. Alm disso, h a possibilidade da sentena de perfil
aditivo. Em 2009, a Lei n 9.868 foi alterada para permitir um novo tratamento da
matria.
6.9.3.12
Excluso de benefcio incompatvel com o
princpio da igualdade
A norma pode conferir um benefcio a algum em detrimento de outro que se
encontra na mesma situao. Aqui, por um lado, o legislador extrapolou os
limites; por outro lado, foi limitado, pois no estendeu o benefcio outra pessoa.
um tpico caso de omisso parcial.
Situao 1 no STF: aumento concedido aos militares que fora concedido a certos
setores civis, mas no fora concedido aos demais civis. O STF entendeu que
caberia a extenso (houve excluso de benefcio incompatvel com o princpio
da igualdade e com sentena de perfil aditivo). Fungibilidade entre ADI e ADI por
omisso.
Situao 2: concesso de benefcios a certas indstrias e tambm a certas
concessionrias. Uma empresa de pneus reclamou, sob o argumento de que as
concessionrias, por tambm venderem pneus, estavam sendo beneficiadas. O
julgamento no terminou, mas Gilmar Mendes, no seu voto, entendeu que, na
venda de pneus, havia uma inconstitucionalidade, cabendo a extenso
(sentena de perfil aditivo); se quiser revogar, que revogue para todos.
Note-se que, nos casos de omisso, a cassao da lei no resolve os casos de
inconstitucionalidade.
STF caso da assistncia social Lei n 8.742/93 LOAS H uma omisso
parcial do legislador aqui?
Leis do perodo inflacionrio pode ser constitucional num primeiro momento,
mas dever conter novos temperamentos.
A posio do Tribunal pode ser no sentido da modulao de efeitos (declarao
de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade) ou a sentena de perfil
aditivo.
6.9.4 Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF)
6.9.4.4 Localizao
Previsto no 1 do art. 102 da CF, com redao dada pela EC 03/93,
regulamentado pela Lei n 9.882/99. Saliente-se que, antes do advento da
199
aludida Lei, entendia o STF que o art. 102, 1, da CF encerrava norma
constitucional de eficcia limitada. Sendo assim, enquanto inexistente lei
regulamentando, o referido dispositivo constitucional no podia o STF sequer
apreciar as aes de argio de descumprimento de preceito fundamental.
6.9.4.5 Hipteses de cabimento
Requisitos: controvrsia constitucional relevante. Lei ou ato do poder pblico (F,
E, M), inclusive anteriores CF por expressa disposio legal.
Na hiptese de arguio autnoma, prevista no art. 1, caput, da Lei n
9.882/99, tem-se por objeto evitar (preventivo) ou reparar (repressivo) leso a
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico, qualquer que seja esse
ato administrativo.
J, na hiptese de arguio incidental, por equivalncia ou equiparao,
disciplinada pelo p do art. 1 da Lei n 9.882/99, tem-se por objeto a existncia
de controvrsia (divergncia jurisprudencial) constitucional, com fundamento
relevante, sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e distrital,
includos os anteriores CF/88, violadores de preceito fundamental. A previso
se deu por lei. Competncia originria do STF. H quem diga que seria
inconstitucional. Para Gilmar Mendes, decorre da jurisdio constitucional.
Convm advertir ainda que, por ora, no cabe ADPF incidental (ciso funcional
vertical), em relao a controvrsias constitucionais concretamente j postas em
juzo, salvo se vier a ser editada emenda constitucional com previso expressa
a esse respeito. Gilmar Mendes defende isso na ACP.
Hoje, porm, se admite a impugnao de decises judiciais por meio da ADPF,
antes mesmo de estarem maduras para um RE. Leva-se uma questo
constitucional presente no debate de 1 instncia para abrevi-lo. Nesse ponto,
h uma certa semelhana com o incidente de inconstitucionalidade do controle
concreto europeu. Ex: importao de pneus usados. Admite-se tambm o
controle de leis revogadas.
Excerto da ADPF 101 - declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as
interpretaes, includas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem
a importao de pneus usados de qualquer espcie, a insertos os remoldados.
Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor
j executado e objeto completamente exaurido v. Informativo 538.
6.9.4.6 Preceito fundamental
Tanto a CF como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito
fundamental.
Nesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles
preceitos que informam todo o sistema constitucional, estabelecendo os
comandos basilares e imprescindveis defesa dos pilares da manifestao
constituinte originria e, por conseguinte, veiculando princpios e servindo de
vetores de interpretao das demais normas constitucionais. Como exemplo,
so citados os princpios fundamentais dos arts. 1 a 4, as clusulas ptreas do
art. 60, 4, os princpios constitucionais sensveis do art. 34, inciso VII, os
direitos e garantias individuais dos arts. 5 a 17, os princpios gerais da ordem
econmica e financeira do art. 170 etc.
Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou
no de preceito fundamental, no definindo de forma ampla o que se entende
por preceito fundamental. O veto no pode ser contestado por meio de ADPF, j
que se tratada de manifestao de ato poltico.
200
6.9.4.7 Competncia
A apreciao da ADPF da competncia originria do STF. Art. 102, 1, da
CF.
So os mesmos legitimados para a propositura da ADI.
Havia um dispositivo no projeto de lei que legitimava que qualquer pessoa
pudesse levar a ADPF ao STF. Foi vetado pelo Presidente da Repblica. E
ainda, qualquer interessado, entendido esse como sendo qualquer pessoa
lesada ou ameaada por ato do poder pblico (inciso II vetado do art. 2 da Lei
n 9.882/99), mediante representao, solicitando a propositura da ao ao PGR,
que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir acerca do
cabimento de seu ingresso em juzo. A legitimada, na realidade, a PGR.
A petio inicial, alm dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a
indicao do preceito fundamental que se considera violado; b) a indicao do
ato questionado; c) a prova da violao do preceito fundamental; d) o pedido,
com suas especificaes; e e) se for o caso, a comprovao da existncia de
controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se
considera violado. Art. 3 da Lei n 9.882/99.
Nos casos em que a presena de advogado for necessria (Partido Poltico com
representao no Congresso Nacional, Confederao Sindical ou Entidade de
Classe de mbito nacional), deve o instrumento de mandado acompanhar a
petio inicial. Observa as mesmas diretivas da ADI quanto necessidade de
advogado CEP.
A petio inicial ser indeferida liminarmente pelo relator, quando no for o caso
de ADPF, quando faltar algum de seus requisitos, ou quando ela for inepta,
sendo cabvel contra essa deciso a interposio de agravo, no prazo de 5 dias.
Art. 4, caput e 2, da Lei n 9.882/99.
A ADPF possui carter residual, sendo-lhe aplicvel, destarte, o princpio da
subsidiariedade, segundo o qual somente ser ela admitida quando no houver
qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade indicada, compreendido
no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a
controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Art. 4,
1, da Lei n 9.882/99.
Subsidiariedade: no pode haver outro meio de controle em processo objetivo.
Se couber MS, RE, pode caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficcia
geral, ao passo que os outros tm, em princpio, eficcia inter partes. Ex: ADPF
33 piso salarial de servidores lei pr-constitucional revogada decidiu-se que
o princpio da subsidiariedade legitimava a apreciao da ADPF, pois a
existncia de pendncias judiciais no bastante para resolver o caso na
amplitude da ADPF. Sendo assim, poder a ADPF ser conhecida como ADI, se
se tratar o objeto do pedido principal da referida ADI de lei ou ato normativo por
ofensa a dispositivos constitucionais.
Aps a apreciao da medida liminar requerida, o relator solicita informaes s
autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de 10 dias.
Cabvel amicus curiae, percia etc.
201
O MP, na condio de custos legis, tem vista do processo, por 5 dias, aps o
decurso do prazo para as informaes. Art. 7, pargrafo nico, da Lei n
9.882/99.
A deciso, na ADPF, deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos
membros do STF (no mnimo 6), desde que presentes, pelo menos, 2/3 dos
ministros (no mnimo 8). Trata-se, respectivamente, do quorum de julgamento
(art. 97 da CF), bem como de instalao da referida sesso (art. 8 da Lei n
9.882/99).
A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido na ADPF
irrecorrvel, no podendo, ademais, ser objeto de ao rescisria. Art. 12 da Lei
n 9.882/99. Cabe reclamao contra o descumprimento de deciso proferida,
em sede de ADPF.
Obs.: QUORUNS, CABIMENTO DE RECURSOS E RECLAMAO = ADI
O pedido de medida liminar, em sede de ADPF, ser deferido por deciso da
maioria absoluta de seus membros (6 ministros). Ademais, em caso de extrema
urgncia ou perigo de leso grave ou, ainda, em perodo de recesso (que
distinto de frias), poder a referida medida liminar ser deferida apenas pelo
relator, ad referendum do pleno. Art. 5, caput e 1, da Lei n 9.882/99.
Se entender necessrio, o relator poder ouvir, ainda em sede de liminar, os
rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou
o PGR, no prazo comum de 5 dias. Art. 5, 2, da Lei n 9.882/99. Faculdade
do relator a oitiva do AGU e do PGR.
A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam
o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer
outra medida que apresente relao com a matria objeto de ADPF, salvo se
decorrentes da coisa julgada.
6.9.4.10
Efeitos da deciso = ADI/ADC
A deciso na ADPF imediatamente auto-aplicvel, na medida em que o

Presidente do STF determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrandose o acrdo posteriormente - 1 do art. 10 da Lei n 9.882/99.
Possui eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos
demais rgos do Poder Pblico. 3 do art. 10 da Lei n 9.882/99.
Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em
que, por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o STF
decida, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado
(ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 11 da Lei n 9.882/99.
ADPF pode ser conhecida como ADI, ante seu carter subsidirio. Princpio da
fungibilidade. Assim como ADI pode ser conhecida como ADPF (ADI 4163).
6.9.5 ADI interventiva
6.9.5.4 Conceito
A ADI interventiva pressuposto para a decretao de determinada hiptese de
interveno da Unio nos Estados, no Distrito Federal ou nos Municpios
localizados em Territrio Federal, bem como dos Estados em seus respectivos
Municpios, na medida em que, atravs dela, que se verificar a presena de
seus pressupostos.
202
H situaes em que no se faz necessrio o prvio ajuizamento e, por
conseguinte, a procedncia de ADI interventiva para se decretar a interveno
federal ou estadual. Trata-se de um controle concentrado de constitucionalidade
de lei ou ato normativo em tese realizado em um caso concreto. Controle
concentrado e concreto.
Luis Roberto Barroso entende tratar-se de um litgio constitucional, de uma
relao processual contraditria, contrapondo Unio e Estado-membro, cujo
desfecho pode resultar em uma interveno federal.
A ADI interventiva federal depende de provimento de representao do PGR.
6.9.5.5 Objeto
Lei ou ato normativo, ou omisso, ou ato governamental estaduais ou distrital de
natureza estadual, contrrios aos princpios sensveis da CF; bem como lei
federal cuja execuo esteja sendo recusada.
So princpios sensveis: a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d)
prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do
mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e
nas aes e servios pblicos de sade. Art. 34, inciso VII, da CF.
Obs.: afronta ao princpio republicano e ao sistema representativo, face
existncia de esquema de corrupo generalizada, foram os motivos do pedido
de interveno no DF no governo Arruda (IF 5179).
6.9.5.6 Competncia
STF
6.9.5.7 Legitimidade ativa
PGR (NICO LEGITIMADO).
Julgada a ADI interventiva procedente, pela maioria absoluta de seus membros
(art. 97 da CF), requisitar o STF ao Presidente da Repblica que decrete a
interveno. O Presidente, por sua vez, limitar-se-, atravs de Decreto, a
suspender a execuo do ato impugnado e, apenas se essa medida no for
suficiente para o restabelecimento da normalidade, decretar a interveno,
nomeando interventor, bem como afastando as autoridades responsveis de
seus cargos. 1 e 3 do art. 36 da CF. Quando ocorrer o afastamento do gestor
estadual e nomeao de interventor, o decreto deve ser enviado para apreciao
do CN no prazo de 24 horas.
Decretao da interveno = Presidente da Repblica (Jos Afonso da Silva
ato vinculado - lei 1.079, art. 12, III seria crime de responsabilidade do
Presidente da Repblica se no decretar a interveno a partir da deciso do
STF; Zeno Veloso - discricionrio).
6.9.6 ADI interventiva estadual
Prevista no art. 35, inciso IV, da CF.
6.9.6.4 Objeto
Lei ou ato normativo, ou omisso, ou ato governamental municipais contrrios
aos princpios sensveis indicados na CE; bem como lei, ou ordem, ou deciso
judicial no cumpridas.
203
6.9.6.5 Competncia
TJ local.
6.9.6.6 Legitimidade ativa
Procurador-Geral de Justia (art. 129, IV, da CF).
Igual ao da ADI interventiva federal. Julgada procedente a ao, pela maioria
absoluta dos membros de seu rgo especial (art. 97 da CF), comunicar o
Presidente do TJ local a deciso ao Governador do Estado, o qual, por sua vez,
se limitar, atravs de Decreto, a suspender a execuo do ato impugnado e,
apenas se essa medida no for suficiente para o restabelecimento da
normalidade, decretar a interveno, nomeando interventor, bem como
afastando as autoridades responsveis de seus cargos.
6.9.7 Controle abstrato de constitucionalidade nos EstadosMembros
6.9.7.4 Regras gerais
Previsto no art. 125, 2, da CF. Segundo Pedro Lenza, embora o referido
dispositivo constitucional apenas mencione a possibilidade de se instituir, no
mbito estadual, a representao de inconstitucionalidade, a qual
corresponderia ADI, deve-se permitir tambm, pelo princpio da simetria, a
implementao dos demais meios de controle, quais sejam, ADC, ADI por
omisso etc.
6.9.7.5 Objeto
Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais.
6.9.7.6 Competncia
de competncia originria do TJ local.
6.9.7.7 Legitimados
A CF no especificou os legitimados para a propositura, em mbito estadual, de
representao de inconstitucionalidade, porm proibiu a sua atribuio a um
nico rgo.
Sendo assim, deixou que cada Constituio Estadual estabelecesse os seus
legitimados, observando-se o princpio da simetria, em vista de se tratar de
manifestao do poder constituinte derivado decorrente. Ex: Governador, Mesa
da Assembleia, Conselho Estadual da OAB etc.
IMPORTANTE! O STF tem aceitado a ampliao, pelas Constituies Estaduais,
de seus respectivos legitimados para a propositura de representao de
inconstitucionalidade, em mbito estadual, sem guardar simetria com o art. 103
da CF.
Por sua vez, quanto a restrio desse rol, ainda no houve manifestao pelo
STF a respeito, lembrando-se apenas de que a CF, em seu art. 125, 2, proibiu
a atribuio de legitimao para agir a um nico rgo.
6.9.7.8 Consideraes finais
O TJ local apenas realizar controle concentrado e abstrato de lei ou ato
normativo estadual ou municipal, ou ainda distrital, em face de Constituio
Estadual. Contudo, se se tratar de controle difuso, ser possvel que o TJ,
204
atravs do Pleno ou de seu rgo Especial, aprecie, de maneira incidental, a
constitucionalidade de lei federal em face da Constituio Federal.
Por sua vez, o STF, em controle concentrado e abstrato, somente apreciar lei
ou ato normativo federal ou estadual, ou ainda distrital de carter estadual, em
confronto com a CF. Excepcionalmente, porm, poder o STF analisar lei
municipal perante a CF, s que em sede de ADPF.
Observe-se, ento, que as leis estaduais sofrem dupla fiscalizao, em controle
concentrado e abstrato, seja perante o TJ e tendo como parmetro a
Constituio Estadual, seja perante o STF e tendo como parmetro a CF.
E haver simultaneidade de aes diretas de constitucionalidade, se a mesma
lei estadual for objeto de controle concentrado no TJ e no STF. Nesse caso, o
controle estadual dever ficar suspenso, aguardando o resultado do controle
federal.
E, se o STF declarar a inconstitucionalidade da lei estadual perante a CF, a ao
estadual perder o seu objeto, uma vez que a referida lei no mais produzir
efeito algum. Por outro lado, se o STF declarar a constitucionalidade da lei
estadual perante a CF, prosseguir ainda a ao estadual, pois a referida lei,
ainda que compatvel com a CF, poder no s-la em relao Constituio
Estadual.
Tambm, se a ao for proposta primeiramente perante o TJ e este declarar a
constitucionalidade da lei estadual em relao Constituio Estadual, ainda
assim ser possvel o seu exame, em confronto com a CF, no futuro, pelo STF,
por ser ele o intrprete mximo da Constituio, cujo julgamento, por sua vez,
prevalecer inclusive sobre a coisa julgada estadual. Porm, se o TJ declarar a
inconstitucionalidade da lei estadual, no haver mais sentido de seu controle
perante o STF, uma vez que a referida lei j ter sido retirada do ordenamento
jurdico.
Regra geral, da deciso do TJ, em controle concentrado e abstrato de lei
estadual ou municipal perante a Constituio Estadual, no cabe recurso para o
STF. Contudo, excepcionalmente, se o parmetro da Constituio Estadual for
norma de reproduo obrigatria da CF pelos Estados-Membros (e.g. TCU, CPI,
processo legislativo), ser possvel, a fim de se evitar que haja usurpao de
competncia do STF, a interposio de recurso extraordinrio contra o referido
acrdo do TJ para que o STF examine a lei estadual ou municipal em confronto
com a CF.
E a deciso desse recurso extraordinrio pelo STF produzir, via de regra,
efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante, uma vez que ainda se trata de controle
concentrado e abstrato.
Trata-se de controle concentrado e abstrato. Ainda, que utilizado o RE como
veculo, logo no haver participao do Senado art. 52, X, da CF/88).
6.9.8 Sistema difuso em sede estadual
Vale para o sistema estadual tudo o que foi dito para o sistema federal.
Transitada em julgado, o TJ remete para Assemblia Legislativa ou Cmara de
vereadores (no caso de lei municipal) para suspender os efeitos da lei (erga
omnes).
Os Estados do AM, RN, RS, SE, TO, MS mandam para assemblia em ambos
os casos STF diz que isso constitucional. Encontra-se na autonomia
organizativa dos estados membros.
Princpios a serem observados pelos Estados:
205
Princpios sensveis (apontados ou enumerados): nomenclatura adotada por
Pontes de Miranda. Encontram-se expressos na CF, e sua observncia
obrigatria pelos Estados, sob pena de interveno federal. Art. 34, VII, a-e, da
CF.
Princpios extensveis: so os que integram a estrutura da federao, regras de
organizao que a CF estendeu aos Estados (art. 25). E.g. forma de investidura
em cargos eletivos, processo legislativo, oramentos, etc.
Princpios estabelecidos (organizatrios): princpios que limitam a autonomia
organizatria do Estado. Contm limitaes expressas (vedatrias ou
mandatrias) e implcitas (vedatrias ou mandatrias). E.g. repartio de
competncia, sistema tributrio.
FUNES ESSENCIAIS JUSTIA
7 Ponto 7 - Funes essenciais justia. Noes Gerais

7.2
Funes essenciais Justia

MINISTRIO PBLICO
Funes essenciais
justia
ADVOCACIA PBLICA
AGU: PFN, AU e PF
Procurador da Fazenda
Procurador Estadual
Procurador Municipal
ADVOCACIA PRIVADA
DEFENSORIA PBLICA
So funes essenciais justia porque essa justia pode ser entendida como:
a) Poder Judicirio: as instituies so responsveis pela provocao do
Judicirio;
b) Valor: as instituies so fundamentais para a obteno da justia como
valor do Estado Democrtico de Direito.
7.2.1 ADVOCACIA PBLICA
Advocacia Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo
vinculado, representa a Unio, judicial ou extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos
termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e
funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder
Executivo, prevendo o ingresso nas classes inicias das carreiras da instituio
mediante concurso pblico.
A AGU tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo
Presidente da Repblica, entre cidados maiores de 35 anos, de notvel saber
jurdico e reputao ilibada, prevendo necessria relao de confiana entre
206
representado (Presidente, como Chefe do Executivo Federal) e representante,
que justifique a livre escolha.
Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercero a representao
judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades federadas e sero
organizados em carreira, na qual o ingresso depender de concurso pblico de
provas e ttulos, trazendo a Emenda Constitucional n. 19/98 a inovao de que
a Ordem dos Advogados do Brasil OAB deve atuar em todas as fases do
certame.
Aos procuradores assegurada a estabilidade aps trs anos de efetivo
exerccio no cargo, mediante avaliao de desempenho perante os rgos
prprios, aps relatrio circunstanciado das corregedorias.
A respeito da remunerao, aplica-se a Advocacia Pblica as normas
remuneratrias previstas no art. 39, 4 e o teto e subteto previstos pelo inciso
XI, do art. 37, com sua redao dada pela EC n. 41/03.
A Advocacia de Estado assume portanto o desafio de defender a execuo das
polticas pblicas, dentro dos primados do Estado Democrtico de Direito,
notabilizando-se como essencial consecuo da Justia.
A defesa do Estado no se confunde com a defesa do governo, que transitrio.
Como funo essencial Justia, o dever principal do advogado a manuteno
e o aperfeioamento da ordem jurdica (interesses primrios), embora tambm
desenvolvam atividades de natureza jurdica ou administrativa voltadas
sustentao de medidas governamentais, assessoria jurdica e direo de
corpos jurdicos.
O regime funcional do advogado de Estado depende da funo a ser
desempenhada. Nas atividades de consultoria e assessoramento (atividades
preventivas), no h subordinao hierrquica, vigorando o regime de liberdade
funcional. No assessoramento jurdico, o advogado possui a incumbncia de
orientar a instncia decisria. Na consultoria, o advogado exara um parecer,
sobre o qual possui inequvoca responsabilidade.
Nos termos da Lei Complementar n. 73/93, compe-se das carreiras de
Advogado da Unio, Assistente Jurdico da Unio e Procurador da Fazenda
Nacional.
As carreiras de Advogado da Unio e Assistente Jurdico da Unio foram
unificadas sob a denominao de Advogado da Unio pela Lei 10.549/02 (Lei de
converso da MP 43/02), tendo sido declarada constitucional pelo STF (Inf. 295).
Afastou-se a alegada inconstitucionalidade formal por ofensa exigncia de lei
complementar para dispor sobre a organizao da Advocacia-Geral da Unio,
uma vez que a criao, extino e transformao de cargos pblicos matria
reservada lei ordinria (CF, art. 48, X), rejeitando-se, ainda, a argio de
inconstitucionalidade material por violao ao princpio do concurso pblico (CF,
art. 37, II, e art.131, 2), porquanto ambos os cargos tm as mesmas
atribuies e vencimentos, bem como requerem o preenchimento dos mesmos
requisitos para a investidura. ADI 1.591-RS (DJU de 30.6.2000).ADI 2.713-DF,
rel. Ministra Ellen Gracie, 18.12.2002. (ADI-2713)
207
Integram, tambm, a AGU, as carreiras de Procuradores Federais, criada pela
lei 10.480/2002 (que atuam perante a Administrao Pblica Federal Indireta) e
Procuradores do Banco Central.
Discute-se a constitucionalidade da MP que permite ao Advogado Geral da
Unio lotar os procuradores federais em outras entidades da administrao
indireta ou na prpria AGU, pois tal prerrogativa no foi conferida pela LC 73/93.
O Advogado Geral da Unio, diferentemente do Procurador Geral da
Repblica, no precisa integrar as carreiras da AGU, nem submetido
aprovao do Senado Federal. Basta ser maior de 35 anos e ter notvel saber
jurdico e reputao ilibada.
A Lei Complementar 73/93, art. 12, determina que a Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional rgo administrativamente subordinado ao Ministrio da
Fazenda. Prevalece o entendimento de que haveria uma subordinao
administrativa ao Ministrio da Fazenda e uma subordinao tcnico-jurdica
AGU.
No mbito dos Estados, a CF previu a carreira dos procuradores, com a
competncia para a representao judicial e a consultoria jurdica daquelas
unidades da federao. O STF entendeu inconstitucional a criao de cargos em
comisso para assessores jurdicos do Governador e dos Secretrios de
Estados, entendendo que tal competncia privativa dos procuradores do
Estado, concursados mediante certame de provas e ttulos.
Procurador Geral dos Estados: pela simetria com o AGU no precisa ser de
carreira. A Procuradoria do Estado de SP, por exigncia da CE, exige que o PGE
seja de carreira. O STF analisou a constitucionalidade do dispositivo, por conflito
entre a simetria e a autonomia da CE, concluindo pela constitucionalidade.
Mostra-se harmnico com a Constituio Federal preceito da Carta estadual
prevendo a escolha do Procurador-Geral do Estado entre os integrantes da
carreira. (ADI 2581, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Relator(a) p/
Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2007, DJe152 DIVULG 14-08-2008 PUBLIC 15-08-2008 EMENT VOL-02328-01 PP00035).
Autonomia funcional e administrativa: o STF j entendeu que os rgos de
advocacia pblica no podem ter autonomia funcional e administrativa, sob pena
de o Executivo ficar sem defesa.
Independncia funcional: o Procurador do Estado tem independncia
funcional, assim como o membro do MP? No mbito da atuao judicial, NO
tem independncia, porque equivaleria ausncia de defesa do Executivo; o que
ele pode ter a liberdade de escolha da tese jurdica que melhor seja aplicada
para a defesa do ente pblico. Mas nem isso regra, porque h casos em que
o prprio Procurador-Geral determina qual a tese que deve ser defendida.
Entretanto, no mbito administrativo, o procurador tem independncia funcional,
porque atua na tarefa administrativa de prestar consultoria jurdica, no pode dar
parecer por encomenda. Assim, o procurador deve ter independncia para poder
garantir o cumprimento da lei na atuao do Executivo. H casos (SP) em que
caso a autoridade no obedea ao parecer, cabe recurso para o chefe do
Executivo.
208
Dispensa de licitao: somente responder autoridade administrativa e no
o procurador do Estado, que est protegido por sua independncia funcional do
mbito administrativo. O procurador somente poder ser responsabilizado caso
tenha agido com dolo (STJ, RHC 7165/RO). Entretanto, cabe citar a posio do
STF:
INFORMATIVO N 475 - MS 24584 - Em concluso de
julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de
segurana impetrado contra ato do Tribunal de Contas da Unio
- TCU que determinara a audincia de procuradores federais,
para apresentarem, como responsveis, as respectivas razes
de justificativa sobre ocorrncias apuradas na fiscalizao de
convnio firmado pelo INSS, em virtude da emisso de
pareceres tcnico-jurdicos no exerccio profissional v.
Informativos 328, 343, 376 e 428. Entendeu-se que a aprovao
ou ratificao de termo de convnio e aditivos, a teor do que
dispe o art. 38 da Lei 8.666/93, e diferentemente do que ocorre
com a simples emisso de parecer opinativo, possibilita a
responsabilizao solidria, j que o administrador decide
apoiado na manifestao do setor tcnico competente (Lei
8.666/93, art. 38, pargrafo nico: As minutas de editais de
licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou
ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por
assessoria jurdica da Administrao.). Considerou-se, ainda, a
impossibilidade do afastamento da responsabilidade dos
impetrantes em sede de mandado de segurana, ficando
ressalvado, contudo, o direito de acionar o Poder Judicirio, na
hiptese de virem a ser declarados responsveis quando do
encerramento do processo administrativo em curso no TCU.
Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Crmen
Lcia, que deferiam a ordem. MS 24584/DF, rel. Min. Marco
Aurlio, 9.8.2007. (MS-24584)
MS 24631 - O Tribunal deferiu mandado de segurana
impetrado contra ato do Tribunal de Contas da Unio - TCU que
(...)inclura o impetrante, ento procurador autrquico, entre os
responsveis pelas irregularidades encontradas, determinando
sua audincia, para que apresentasse razes de justificativa
para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em processos
administrativos nos quais j havia precatrio emitido, sem
homologao pela justia. Salientando, inicialmente, que a
obrigatoriedade ou no da consulta tem influncia decisiva na
fixao da natureza do parecer, fez-se a distino entre trs
hipteses de consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade
administrativa no se vincularia consulta emitida; 2) a
obrigatria, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada
a realizar o ato tal como submetido consultoria, com parecer
favorvel ou no, podendo agir de forma diversa aps emisso
de novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a
obrigao de decidir luz de parecer vinculante, no podendo
o administrador decidir seno nos termos da concluso do
parecer ou, ento, no decidir. Ressaltou-se que, nesta ltima
hiptese, haveria efetivo compartilhamento do poder
administrativo de deciso, razo pela qual, em princpio, o
parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com
209
o administrador, pois seria tambm administrador nesse caso.
MS 24631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.8.2007. (MS-24631)
Procurao: no necessria nos autos. Deciso do STJ. Entende-se ex lege.

Contratao de advogado fora dos quadros: possvel, porm, a outorga de
mandato ad judicia para causas especiais deve ser interpretada
restritivamente, vez que se trata de hiptese excepcional.
RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. CONTRATO
PARA
REALIZAO
DE
SERVIOS
TCNICOS
ESPECIALIZADOS, MAS NO SINGULARES. ESCRITRIO
DE ADVOCACIA. LICITAO. DISPENSA.
1. Os servios descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que
sejam contratados sem licitao, devem ter natureza singular e
ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja
escolha est adstrita discricionariedade administrativa.
2. Estando comprovado que os servios jurdicos de que
necessita o ente pblico so importantes, mas no apresentam
singularidade, porque afetos ramo do direito bastante
disseminado entre os profissionais da rea, e no demonstrada
a notoriedade dos advogados em relao aos diversos outros,
tambm notrios, e com a mesma especialidade que compem
o escritrio de advocacia contratado, decorre ilegal contratao
que tenha prescindido da respectiva licitao.
3. Recurso especial no-provido.(STJ - 2 Turma, RESP
436869/SP, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 06.12.2005, p.
01.02.2006)
Inf. 756 (1 Turma): O Ministro Roberto Barroso (relator)
consignou que a contratao direta de escritrio de
advocacia deveria observar os seguintes parmetros: a)
necessidade de procedimento administrativo formal; b)
notria especializao do profissional a ser contratado; c)
natureza singular do servio; d) demonstrao da
inadequao da prestao do servio pelos integrantes do
Poder Pblico; e e) cobrana de preo compatvel com o
mercado para o servio.
Procuradoria da Fazenda Estadual: pode ser criada pelo Estado? SIM, mas
tem que estar vinculada PGE e no vinculada a uma Secretaria especfica e
independente da PGE.
Intimao: dos Procuradores Estaduais e Municipais feita por publicao no
DJ, salvo quando estiver atuando como defensor pblico, que obrigatoriamente
tem intimao pessoal. A intimao dos membros da AGU e Procuradores do
Banco Central pessoal.
Convnio entre Procuradorias: o art. 75, 4, do Novo CPC dispe que Os
Estados e o Distrito Federal podero ajustar compromisso recproco para prtica
de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado,
mediante convnio firmado pelas respectivas procuradorias. Assim, possvel
que o Procurador de um Estado atue na defesa de outro em caso de Carta
Precatria ou sustentao oral perante Tribunais.
210
7.2.2 ADVOCACIA
Ao lado da magistratura e do Ministrio Pblico, a Advocacia, enquanto
instituio, foi erigida pelo seu profissional, o advogado, em elemento
indispensvel administrao da justia. O advogado um profissional
habilitado para o exerccio do ius postulandi, ou seja, o direito de postular em
juzo.
A CRFB tem como princpio constitucional a indispensabilidade e a imunidade
do advogado, prescrevendo em seu art. 133: O advogado indispensvel
administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, nos limites da lei. Esta previso refere-se necessidade
de interveno e participao dos advogados na vida de um Estado democrtico
de direito.
O princpio constitucional da indispensabilidade no absoluto. Assim, apesar
de constituir fator importantssimo a presena de advogado no processo,
continua existindo a possibilidade excepcional da lei outorgar o ius postulandi a
qualquer pessoa, como no HC e na Reviso Criminal.
O Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), o consigna: Art. 2. O advogado
indispensvel administrao da justia. - 1. No seu ministrio privado, o
advogado presta servio pblico e exerce funo social.
O princpio da inviolabilidade do advogado no tem carter absoluto. Ao
contrrio, ele s ampara em relao a seus atos e manifestaes no exerccio
da profisso, e assim mesmo, nos termos da lei, no se estendendo pessoa
do profissional de forma individual. Trata-se na verdade de uma proteo do
cliente, que confia a ele documentos e confisses de esfera ntima, que precisam
ser resguardados e protegidos de maneira qualificada.
Assim, haver excesso punvel se a ofensa for gratuita, desvinculada do
exerccio profissional e no guardar pertinncia com a discusso da causa. A
imunidade existir se a ofensa irrogada for vinculada atividade funcional e
pertinente pretenso que esteja o advogado defendendo em juzo. Ressaltese, ainda, que a imunidade no alcana abusos cometidos em entrevistas aos
meios de comunicao.
Ao advogado, coube a competncia de representar judicial ou extrajudicialmente
interesses de terceiros, que o constituram como defensor. Seu trabalho se
destina tanto a preservar o patrimnio, quanto liberdade.
De acordo com a Smula Vinculante n 5 do STF: A falta de defesa tcnica por
advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
O Estatuto da Advocacia (norma especial), em norma no derrogada pela Lei n
10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto
no transitar em julgado a sentena penal que o condenou, o direito de no
ser recolhido preso (...), seno em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em
priso domiciliar (art. 7, inciso V). Trata-se de prerrogativa de ndole
profissional, qualificvel como direito pblico subjetivo do Advogado
regularmente inscrito na OAB, que no pode ser desrespeitada pelo Poder
Pblico e por seus agentes, muito embora cesse com o trnsito em julgado da
condenao penal.
211
Essa prerrogativa profissional, contudo, no poder ser invocada pelo
Advogado, se cancelada a sua inscrio (Lei n 8.906/94, art. 11) ou, ento, se
suspenso, preventivamente, o exerccio de sua atividade profissional, por rgo
disciplinar competente (Lei n 8.906/94, art. 70, 3).
A inexistncia de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do
Advogado confere-lhe, neste caso, o direito de beneficiar-se do regime de priso
domiciliar (RTJ 169/271-274 RTJ 184/640).
No obstante o advento da Lei n 10.258/2001, continua vlida a norma do inciso
V do art. 7 do Estatuto da Advocacia.
Lei 8.096/94 Art. 7, 2 O advogado tem imunidade profissional, no
constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de
sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das
sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN
1.127-8)
O Pleno desta Corte declarou a inconstitucionalidade da expresso "ou
desacato" contido no 2 do artigo 7 da Lei n. 8.906/94, retirando do
ordenamento jurdico a imunidade profissional em relao a fatos que se
enquadram no tipo penal correspondente [ADI n. 1.127, Relator p/ acrdo o
Ministro Ricardo Lewandowski, Sesso de 17.5.06 (STF, HC 94398).
A imunidade conferida aos advogados no abrange o
magistrado, que no pode ser considerado parte na
relao processual para os fins da norma ( STF. 1
Turma. Habeas Corpus n 104.385 So Paulo. Relator
Min. Marco Aurlio, de 28/06/2011).
Julgado importante sobre a advocacia:
TRABALHO -OFCIO OU PROFISSO -EXERCCIO.Consoante
disposto no inciso XIII do artigo 5 da Constituio Federal, "
livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer".
BACHARIS EM DIREITO -QUALIFICAO. Alcana-se a
qualificao de bacharel em Direito mediante concluso do
curso respectivo e colao de grau. ADVOGADO -EXERCCIO
PROFISSIONAL -EXAME DE ORDEM. O Exame de Ordem,
inicialmente previsto no artigo 48, inciso III, da Lei n 4.215/63 e
hoje no artigo 84 da Lei n 8.906/94, no que a atuao
profissional repercute no campo de interesse de terceiros,
mostra-se consentneo com a Constituio Federal, que remete
s
qualificaes
previstas
em
lei.
Consideraes.XIII5Constituio
Federal48III4.215848.906Constituio Federal (603583 RS ,
Relator: Min. MARCO AURLIO, Data de Julgamento:
26/10/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicao: ACRDO
ELETRNICO).
Inf. 742, STF (1 Turma): direito do advogado, no exerccio de seu mnus
profissional, ser recebido no posto do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,
independentemente de distribuio de fichas, em lugar prprio ao atendimento.
(...) A Turma ressaltou que, segundo o art. 133 da CF, o advogado seria indispensvel
administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio
da profisso, nos limites da lei. Afirmou que essa norma constitucional revelaria o papel
212
central e fundamental do advogado na manuteno do Estado Democrtico de Direito,
na aplicao e na defesa da ordem jurdica e na proteo dos direitos do cidado.
Considerou que o advogado atuaria como guardio da liberdade, considerada a
atividade desempenhada e os bens jurdicos tutelados. Tendo isso em conta, afastou a
assertiva de violao ao princpio da igualdade. Ponderou que essa prerrogativa no
configuraria privilgio injustificado, mas demonstraria a relevncia constitucional da
advocacia na atuao de defesa do cidado em instituio administrativa. Alm disso,
a Turma sublinhou que a alnea c do inciso VI do art. 7 da Lei 8.906/1994 (Estatuto da
OAB) seria categrica ao revelar como direito dos citados profissionais ingressar
livremente em qualquer edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro
servio pblico onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao til ao
exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido
desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado. Salientou que essa
norma daria concreo ao preceito constitucional a versar a indispensabilidade do
profissional da advocacia. Reputou, ademais, incumbir ao INSS aparelhar-se para
atender, a tempo e a modo, no s os profissionais da advocacia que se dirigissem aos
postos de atendimento para cuidar de interesses de constituintes, mas tambm todos
os segurados, pois se esperaria que o tratamento clere fosse proporcionado tanto aos
advogados quanto ao pblico em geral. RE 277065/RS, rel. Min. Marco Aurlio,
8.4.2014. (RE-277065).
7.2.3 DEFENSORIA PBLICA

A CRFB, em seu art. 134, com a redao dada pela EC 80, de 04/06/2014, afirma
que a Defensoria instituio permanente e essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico,
fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a
defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e
coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso
LXXIV do art. 5 desta Constituio Federal.
A EC 80/2014 tambm definiu princpios institucionais para a Defensoria Pblica:
a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional, aplicando-se tambm,
no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituio
Federal.
Por fim, a EC 80/2014 adicionou o art. 98 ao ADCT da CF, determinando que o
nmero de defensores pblicos na unidade jurisdicional dever ser proporcional
efetiva demanda pelo servio da Defensoria Pblica e respectiva populao,
e que no prazo de 8 (oito) anos, a Unio, os Estados e o Distrito Federal devero
contar com defensores pblicos em todas as unidades jurisdicionais, observado
o disposto no caput deste artigo. Durante o prazo acima fixado, a lotao dos
defensores pblicos ocorrer, prioritariamente, atendendo as regies com
maiores ndices de excluso social e adensamento populacional."
A EC 45/04 j tinha fortalecido as Defensorias Pblicas Estaduais (s as
Estaduais), assegurando-lhes autonomia funcional e administrativa e a iniciativa
de suas proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de
diretrizes oramentrias. Depois, a EC 74/2013 estendeu a autonomia s
Defensorias Pblicas da Unio e do Distrito Federal.
O art. 22 do ADCT assegurou, de forma excepcional e taxativa, aos defensores
pblicos investidos na funo at a data de instalao da Assembleia Nacional
Constituinte, o direito de opo pela carreira, com observncia das garantias e
213
vedaes previstas no art. 134, pargrafo nico, da Constituio. Seus membros
portanto, podem ser caracterizados como advogados pblicos.
Com isso, percebe-se que a Defensoria Pblica uma instituio pblica cuja
funo oferecer servios jurdicos gratuitos aos cidados que no possuem
recursos financeiros para contratar advogados, atuando em diversas reas. A
possibilidade de assistncia gratuita a pessoas jurdicas, com ou sem fins
lucrativos, tem sido admitida pelo STJ:
Smula 481 do STJ - Faz jus ao benefcio da justia gratuita a pessoa jurdica
com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os
encargos processuais.
A CF no exige a participao da OAB no concurso de ingresso na Defensoria.
Nos termos dos arts. 44, I, 89, I, e 128, I, da LC n. 80/94, so prerrogativas dos
membros da DP receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de
jurisdio, contando-se-lhe em dobro todos os prazos.
O STF j decidiu que aos procuradores dos Estados no exerccio da assistncia
judiciria reconhecida a prerrogativa do recebimento de intimao pessoal em
qualquer processo ou grau de jurisdio, porque investidos em funo de
defensor pblico. Ainda, segundo o STF, estende-se aos defensores dativos a
prerrogativa processual da intimao pessoal, mas no gozam de prazo em
dobro, como os defensores pblicos em geral, em razo da inexistncia de
vnculo estatal.
No entanto, em observncia aos princpios da celeridade, isonomia e
especialidade, a Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos
Juizados Especiais Federais entendeu que o prazo em dobro no se aplica neste
rito.
Alguns julgados a respeito da Defensoria Pblica:
Os honorrios advocatcios no so devidos Defensoria
pblica no exerccio da curadoria especial, visto que essa
funo faz parte de suas atribuies institucionais. - Agravo
regimental no provido. (1256319 SP 2011/0070947-3, Relator:
Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 07/08/2012,
T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 10/08/2012).
A Corte Especial, por ocasio do julgamento do REsp
1.108.013/RJ, sob a relatoria da Ministra Eliana Calmon e de
acordo com o procedimento previsto no art. 543-C do CPC,
decidiu que no so devidos honorrios advocatcios
Defensoria Pblica quando atua contra a pessoa jurdica de
direito pblico da qual parte integrante. A contrario sensu,
reconhece-se o direito ao recebimento dos honorrios
advocatcios se a atuao se d em face de ente federativo
diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pblica
Estadual atua contra Municpio (DJe de 22.6.2009). No
configurado o instituto da confuso, inaplicvel ao caso a
Smula 421/STJ, do seguinte teor: "Os honorrios advocatcios
no so devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a
pessoa jurdica de direito pblico qual pertena." 2. () REsp
1.052.920/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de
26.6.2008. 3. Recurso especial provido. (1183771 MS
214
2010/0036672-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, Data de Julgamento: 04/11/2010, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicao: DJe 12/11/2010).
Inf. 806, STF: A Defensoria Pblica tem legitimidade para a
propositura de ao civil pblica em ordem a promover a tutela
judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em
tese, as pessoas necessitadas (Plenrio)
Inf. 791, STF: A intimao da Defensoria Pblica, a despeito da
presena do defensor na audincia de leitura da sentena
condenatria, se aperfeioa com sua intimao pessoal,
mediante a remessa dos autos (Segunda Turma).
Inf. 733: O Tribunal afirmou que a Defensoria Pblica
possuiria autonomia oramentria, nos termos do art. 134,
2, da CF ( 2 s Defensorias Pblicas Estaduais so
asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa
de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos
na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no
art. 99, 2). Asseverou, ainda, que a incluso do rgo dentre
as secretarias do Executivo estadual afrontaria essa
autonomia. Destacou que a proposta inicialmente encaminhada
pela Defensoria Pblica estaria de acordo com a Lei de
Diretrizes Oramentrias estadual. Acresceu que a medida
adequada a ser tomada pelo Executivo, na hiptese, seria
pleitear redues oramentrias perante o Legislativo, para que
a matria fosse l debatida. Assim, o PLOA deveria ser
encaminhado Assembleia Legislativa com a proposta
oramentria da Defensoria Pblica, como rgo autnomo e
nos valores por ela aprovados. ADPF 307 Referendo-MC/DF,
rel. Min. Dias Toffoli, 19.12.2013. (ADPF-307)
7.2.4 MINISTRIO PBLICO

7.2.4.4 Escoro Histrico
HUGO NIGRO MAZZILI: faz um detalhamento
Marco histrico reconhecido por toda a doutrina foi a ORDENANA DE FELIPE
IV, O BELO, de 25/03/1302, quando o rei decidiu regulamentar o juramento dos
PROCURADORES DO REI. O procurador do rei trabalhava em p, sobre o
assoalho (parquet), era a magistratura de p.
Essa origem do MP como procurador do rei so atribuies que equivalem
advocacia da coroa, no Brasil, Advocacia Pblica. Com o passar do tempo o MP
foi ganhando a atuao de proteo do interesse coletivo. Dando um salto
histrico imenso, no Brasil, a LACP um marco histrico, que sofreu mais
influncia do direito portugus. A lei permitiu uma atuao do MP como defensor
dos direitos pblicos e coletivos, dando ao Brasil a vanguarda em termos de
organizao do Ministrio Pblico.
7.2.4.5 MP na CF
A CF fala que o MP uma instituio permanente. Por isso, HUGO NIGRO
defende que em decorrncia desse texto, trata-se de uma clusula ptrea.
ATENO: a CF diz que so permanentes tambm as foras armadas, a polcia
federal e as polcias rodovirias e ferrovirias federais.
215
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
Defesa da ordem jurdica: no quer dizer que o MP tenha que atuar em todas
as aes. Quer dizer que, em todas as aes que atuar, sua atuao ser
especial, porque estar sempre na defesa da ordem jurdica.
rgo constitucional independente: no pode ser entendido como um quarto
poder. Os seus atos so administrativos. Segundo Jos Afonso da Silva, o MP
ocupa lugar cada vez mais destacado na organizao do Estado, em virtude do
alargamento de suas funes de proteo aos direitos indisponveis e de
interesses coletivos, tendo a CF dado-lhe relevo de instituio permanente e
essencial funo jurisdicional, mas que ontologicamente sua natureza
permanece executiva, sendo seus membros agentes polticos (contra o
entendimento de CABM e Maria Sylvia), e como tal, atuam com plena e total
independncia funcional.
Interesses individuais indisponveis: o MP no pode defender o contribuinte,
porque h disponibilidade. A jurisprudncia unnime nesse sentido.
Mensalidades escolares legitimam o MP, porque h interesse social, que no
vale para as questes tributrias.
1 - So princpios institucionais do Ministrio Pblico a
unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional.
Princpio da unidade: sob a gide de um s chefe, o Procurador-Geral, o MP
deve ser visto como uma instituio nica, sendo a diviso existente meramente
funcional, ressalvando-se, porm, que s existe unidade dentro de cada
Ministrio Pblico, inexistindo entre o MP Federal e os dos Estados, nem entre
estes, nem entre os diversos ramos do MP da Unio.
Ministrio Pblico Federal
Ministrio Pblico do Trabalho

MINISTRIO PBLICO DA UNIO
Ministrio Pblico Militar
Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios

(tm competncia de MP estadual)
216
MINISTRIO PBLICO DOS
ESTADOS
26 porque o DF j est acima
MINISTRIO PBLICO DOS

TRIBUNAIS DE CONTAS
Ponto interessante a ser analisado diz com o conflito de atribuies entre
Ministrios Pblicos. Quanto tal acontece na fase judicial, o caso se resolve em
conflito de competncia e ter atribuio para atuar o MP que oficie junto ao
rgo competente. Quando na fase pr-processual, temos um conflito de
atribuies, que deve ser solucionado no STF:
Conflito negativo de atribuies entre rgos de atuao do Ministrio Pblico
Federal e do Ministrio Pblico Estadual a respeito dos fatos constantes de
procedimento administrativo.2. O art. 102, I, f, da Constituio da Repblica
recomenda que o presente conflito de atribuio entre os membros do Ministrio
Pblico Federal e do Estado de So Paulo subsuma-se competncia do
Supremo Tribunal Federal .102IfConstituio. (1109 SP , Relator: Min. ELLEN
GRACIE, Data de Julgamento: 05/10/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicao:
ACRDO ELETRNICO DJe-047 DIVULG 06-03-2012 PUBLIC 07-03-2012)
Em suma, se for conflitos de atribuies entre MPE x MPF ou MP de um
Estado com o de outro: competncia para resoluo deste o do STF.
Se houver conflito virtual de jurisdio, como no caso de o Promotor de
Justia entender que a hiptese no de sua atribuio e o magistrado
discordar e entender que o crime de sua competncia, passaria o STJ a
ser o competente para dirimir o conflito, por fora do art. 105, I, "d", da
CF/88, conforme decidiu o STF no julgamento da ACO 1179.
Princpio da indivisibilidade: uma decorrncia do princpio da unidade. Pelo
princpio da indivisibilidade, os membros do Ministrio Pblico no se vinculam
aos processos nos quais atuam, podendo ser substitudos uns pelos outros sem
que haja qualquer interferncia representao da entidade. Esse princpio no
se aplica ao Poder Judicirio. claro que a substituio dever ser feita dentro
dos parmetros da lei, no podendo ser arbitrria ou aleatria.
Princpio da independncia funcional: relaciona-se com a atuao em si do
MP. O membro do MP em sua atuao judicial ou extra-judicial no est
submetido subordinao hierrquica (nem do Procurador-Geral de Justia).
Mesmo o poder avocatrio, excepcionalmente conferido ao Chefe do MP, no
deve ser entendido como manifestao de um poder hierrquico (Celso Bastos).
H s hierarquia administrativa.
Os membros do MP somente esto submetidos sua conscincia e lei. A
estrutura do MP meramente administrativa. Como decorrncia da
independncia funcional surge um outro princpio importante: PRINCPIO DO
PROMOTOR NATURAL.
Princpio do promotor natural: a CF no traz expressamente o princpio do
promotor natural, mas ele decorre do princpio da independncia funcional e da
217
inamovibilidade dos membros do MP. Esse princpio probe designaes
casusticas efetuadas pelo chefe da Instituio.
No mbito do STF controversa a tese de existncia do princpio do promotor
natural. Discute-se ainda, entretanto, a extenso do princpio, o qual somente se
considera violado quando ferida a independncia funcional do rgo ou ainda
quando h manipulao casustica que no procedimento de distribuio deixe
antever a figura do acusador de exceo.
Ementa: Habeas Corpus. Violao do Princpio do Promotor
Natural. Inocorrncia. Prvia designao de promotor de justia
com o expresso consentimento do promotor titular, conforme
dispem os artigos 10, inc. IX, alnea f, e 24 da Lei n 8.625/93.
Ordem denegada. O postulado do Promotor Natural
"consagra uma garantia de ordem jurdica, destinada tanto
a proteger o membro do Ministrio Pblico, na medida em
que lhe assegura o exerccio pleno e independente do seu
ofcio, quanto a tutelar a prpria coletividade, a quem se
reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas,
apenas o Promotor cuja interveno se justifique a partir de
critrios abstratos e pr-determinados, estabelecidos em
lei" (HC 102.147/GO, rel. min. Celso de Mello, DJe n 22 de
02.02.2011). No caso, a designao prvia e motivada de um
promotor para atuar na sesso de julgamento do Tribunal
do Jri da Comarca de Santa Izabel do Par se deu em
virtude de justificada solicitao do promotor titular daquela
localidade, tudo em estrita observncia aos artigos 10, inc.
IX, alnea "f", parte final, e 24, ambos da Lei n 8.625/93.
Ademais, o promotor designado j havia atuado no feito
quando do exerccio de suas atribuies na Promotoria de
Justia
da
referida
comarca.
Ordem
denegada.10IX248.62510IX8.625 (103038 PA , Relator: Min.
JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 11/10/2011,
Segunda Turma, Data de Publicao: DJe-207 DIVULG 26-102011 PUBLIC 27-10-2011 EMENT VOL-02616-01 PP-00027)
H decises do STJ no sentido de que o oferecimento de denncia por promotor

de outra comarca, ratificada posteriormente pelo promotor de origem; bem como
a designao de membro do MP para o oferecimento de denncia contra
prefeitos; ou ainda a formao de grupos de trabalho para a apurao e denncia
de ilcitos, desde que obedecidas as normas de organizao da instituio e
afastada a hiptese de manipulao que vise a obliterar a independncia
funcional ou favorecer o acusador de exceo, no h falar em mal ferimento ao
princpio.
Esse princpio um direito subjetivo no somente do membro do MP, mas de
toda a sociedade. Veda designaes casusticas. Entretanto, em algumas
hipteses, o Chefe do MP poder fazer designaes de membros do MP para
atuao especfica, que esto previstas na Lei Orgnica Nacional do MP (Lei
8.625/93). So hipteses de designao:
pedido de arquivamento de IP (artigo 28, CPP) e para o INQURITO
CIVIL: o PGJ ou o Conselho Superior poder designar outro membro para
oferecer a denncia; longa manus do PGJ.
218
delegao de atribuio do PGJ: atos de sua competncia originria que
podem ser delegados para outro membro do MP;
impedimento, suspeio do membro do MP e outras hipteses (frias e
substituies);
conflito de atribuio: pode existir o conflito positivo ou negativo, que
decidido pelo PGJ;
atividade administrativa: coordenao de rea especfica;
a pedido do promotor natural: pedir grupo de colegas para ajudar.
Os dois ltimos princpios sofrem mitigao em determinadas hipteses
previstas na lei. Fora o que estiver permitido em lei, o membro do MP tem a
prerrogativa do princpio do juiz natural.
2 Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e
administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169,
propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos
e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos, a poltica remuneratria e os
planos de carreira; a lei dispor sobre sua organizao e
funcionamento. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
Princpio da autonomia financeira e administrativa: princpio da instituio

como um todo.
AUTONOMIA FUNCIONAL
AUTONOMIA ADMINISTRATIVA
do membro
do rgo
H uma discusso sobre o MP ser ou no um quarto poder. A CF estabelece

que o MP dispe de autonomia FUNCIONAL E ADMINISTRATIVA, o que lhe
permite sua autogesto (organizao de seus servios, servidores e membros
sem interferncia externa). O Executivo no tem ingerncia sobre o MP. O MP
tem uma funo que se assemelha mais funo executiva, mas no quer dizer
que seja rgo do Executivo, porque tem autonomia funcional, administrativa e
financeira (o prprio MP elabora a sua PROPOSTA ORAMENTRIA; a poltica
remuneratria de seus membros).
Essa autonomia do MP se manifesta tambm por meio da possibilidade de
iniciativa de lei.
a) MP DA UNIO: iniciativa de lei concorrente entre o Presidente (PR:
o
o
artigo 61, 1 ., II, d, CF/88) e o PGR (artigo 128, 5 ., CF/88).
b) MP ESTADUAL: iniciativa de lei privativa do MP.
Quem defende que o MP um poder tem como argumentos:
a) Princpio da autonomia financeira e administrativa;
219
b) artigo 85, II CF/88: crime de responsabilidade do PRES atentar contra o
livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e o MP; est dada
ao MP uma dignidade de Poder;
c) artigo 168, CF/88: o oramento pblico gerenciado pelo Poder
Executivo, que deve at o dia 20 de cada ms repassar as parcelas do
Poder Judicirio, do Poder Legislativo, Defensoria Pblica e ao MP;
Rigorosamente o MP no um poder, em que pese a existncia de alguns
artigos da constituio acima citados.
3 - O Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria
dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias.
4 Se o Ministrio Pblico no encaminhar a respectiva
proposta oramentria dentro do prazo estabelecido na lei de
diretrizes oramentrias, o Poder Executivo considerar, para
fins de consolidao da proposta oramentria anual, os valores
aprovados na lei oramentria vigente, ajustados de acordo com
os limites estipulados na forma do 3. (NR)
5 Se a proposta oramentria de que trata este artigo for
encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma
do 3, o Poder Executivo proceder aos ajustes necessrios
para fins de consolidao da proposta oramentria anual. (NR)
6 Durante a execuo oramentria do exerccio, no poder
haver a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes
que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias, exceto se previamente autorizadas, mediante a
abertura de crditos suplementares ou especiais. (NR)
Art. 128, 1 - O Ministrio Pblico da Unio tem por chefe o
Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da
Repblica dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e
cinco anos, aps a aprovao de seu nome pela maioria
absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de
dois anos, permitida a reconduo.
Carreira: que carreira? O MPU tem 04 carreiras: MPF, MPT, MPM, MPDFT. De
qual das 04 carreiras ser escolhido o PGR? Na PEC Paralela da Reforma do
Judicirio h proposta para que seja explicitado que o PGR seria do MPF.
Atualmente, h duas correntes:
deve ser do MPF: o nico que no tem Procurador Geral e as funes
so semelhantes;
deve ser de qualquer carreira.
Desde de 1988, tem sido do MPF.
Mandato: apesar do nome usado pela CF, trata-se de uma INVESTIDURA POR
TEMPO CERTO, no tem natureza jurdica de mandato. Diante do seu
afastamento no ser eleito outro para complementar o mandato. NO h lista.
Reconduo: no h limitao de nmeros de reconduo. Na PEC Paralela da
Reforma do Judicirio h proposta para que seja limitada h UMA reconduo.
O dispositivo tambm pode ser interpretado de outra forma, pois a reconduo
est no singular, levando o interprete a imaginar se tratar de apenas uma.
220
2 - A destituio do Procurador-Geral da Repblica, por
iniciativa do Presidente da Repblica, dever ser precedida de
autorizao da maioria absoluta do Senado Federal.
Destituio: segue o mesmo processo de nomeao: PELO
EXECUTIVO AUTORIZADO PELO LEGISLATIVO. No h
possibilidade de demisso ad nutum.
3 - Os Ministrios Pblicos dos Estados e o do Distrito Federal
e Territrios formaro lista trplice dentre integrantes da carreira,
na forma da lei respectiva, para escolha de seu ProcuradorGeral, que ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para
mandato de dois anos, permitida uma reconduo.
Note que para a nomeao do Procurador-Geral do MPDFT e dos MPs

Estaduais, no h necessidade de autorizao do Poder Legislativo
correspondente. Mas, para destituio, o legislativo deve autorizar por maioria.
O STF j decidiu que inconstitucional a norma da Constituio Estadual que
condicione a nomeao do PGJ prvia aprovao da respectiva Assemblia
Legislativa.
MPDFT: ter 02 chefes: PGR e PGJ/DFT. Na verdade, o MPDFT uma
instituio separada do MPU, mas a CF colocou o MPDFT como parte do MPU.
Reconduo: a limitao para recondues sucessivas. Mas pode ser
reconduzido em perodo futuro.
4 - Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal
e Territrios podero ser destitudos por deliberao da maioria
absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar
respectiva.
5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja
iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais,
estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada
Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo
perder o cargo seno por sentena judicial transitada em
julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico,
mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio
Pblico, por voto DA MAIORIA ABSOLUTA de seus membros,
assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4, e
ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153,
2, I; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
II - as seguintes vedaes:
a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios,
percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia; (EXCEO NO ADCT, QUEM J ERA
MEMBRO DO MP PODE ESCOLHER O REGIME ANTIGO,
QUE TALVEZ PERMITISSE ADVOGAR)
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; (NO
PODE SER SCIO GERENTE)
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo
pblica, salvo uma de magistrio;
221
e) exercer atividade poltico-partidria;
H uma norma de transio da ADCT (artigo 29), que estabelece que os

membros que ingressaram antes da CF/88 poderiam optar pelo regime anterior,
no qual o MP poderia exercer atividade poltico-partidria. H duas correntes:
1a. NO: proibio absoluta
2a. SIM: com fundamento no artigo 29, 3o, ADCT, (HUGRO NIGRO MAZZILI e
ALEXANDRE DE MORAES).
Como decidiu o STF, o direito opo pelo regime anterior CF/88 foi
assegurado ao membro do Ministrio Pblico admitido antes da promulgao da
Constituio, apenas. A demora na aprovao e promulgao da lei
complementar relativa ao MP no gerou direito de opo aos membros do
Ministrio Pblico admitidos j no novo regime institudo pela CF/88, com
garantias e vedaes prprias da magistratura.
f) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies
de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas
as excees previstas em lei.
6 Aplica-se aos membros do Ministrio Pblico o disposto no
art. 95, pargrafo nico, V. (Exercer a advocacia no juzo ou
tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do
afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao).
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da
lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta
Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia; (O MP UM OUVIDOR GERAL DA COLETIVIDADE,
ZELANDO PELOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO POVO,
RECEBE DOS COFRES PBLICOS PARA A PROTEO DO
INTERESSE PBLICO AT MESMO CONTRA O PRPRIO
PODER PBLICO)
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos;
A Jurisprudncia do STJ admite que o MP interponha ao civil pblica para a

defesa de direitos individuais homogneos quando os interesses defendidos
tenham forte conotao social ou repercusso no interesse pblico. Nesse
sentido, o seguinte julgado da Corte Especial:
O MINISTRIO PBLICO FEDERAL est legitimado a recorrer
instncia especial nas aes ajuizadas pelo MINISTRIO
PBLICO ESTADUAL. 2. O MP est legitimado a defender
direitos individuais homogneos, quando tais direitos tm
repercusso no interesse pblico. 3. Questo referente a
contrato de locao, formulado como contrato de adeso pelas
empresas locadoras, com exigncia da Taxa Imobiliria para
inquilinos, de interesse pblico pela repercuso das locaes
na sociedade. (Acrdo ERESP 114908 / SP1.)
2. A jurisprudncia macia desta Corte reconhece a
legitimidade do Ministrio Pblico para propor ao civil
pblica com o intuito de discutir a cobrana de tarifas/taxas
222
supostamente abusivas, estipuladas em contratos
bancrios, por se cuidar de tutela de interesses individuais
homogneos do consumidores/usurios do servio
bancrio (art. 81, III, da Lei n 8.078/90). Precedentes.
Inexistncia de verossimilhana no concernente s
alegaes de ilegitimidade do Parquet e de impossibilidade
jurdica do pedido. (AgRg no AREsp 78.949/SP)
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao
para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos
previstos nesta Constituio;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das
populaes indgenas;
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de
sua competncia, requisitando informaes e documentos para
instru-los, na forma da lei complementar respectiva;
No caso de investigao acerca do desvio de verbas pblicas o STF decidiu, em

conhecido acrdo, pela inexistncia de sigilo e, portanto, pela possibilidade de
pedido direto por parte do Ministrio Pblico.
Segundo Alexandre de Moraes, ao erigir o MP como garantidor e fiscalizador da
separao de poderes e, consequentemente, dos mecanismos de controle
estatais (CF, art. 129, II), o legislador constituinte conferiu Instituio funo de
resguardo ao status constitucional do cidado, armando-o de funes, garantias
e prerrogativas que possibilitassem o exerccio daquelas e a defesa destes.
Incorporou-se em nosso ordenamento, portanto, a pacfica doutrina
constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implcitos inherent
powers pela qual no exerccio de sua misso constitucional enumerada, o rgo
executivo deveria dispor de todas as funes necessrias, ainda que implcitas,
desde que no expressamente limitadas, consagrando-se, dessa forma, entre
ns aplicvel ao MP, o reconhecimento de competncias genricas implcitas
que possibilitem o exerccio de sua funo constitucional.
Para o Autor, entre essas competncias implcitas, no poderia ser afastado o
poder investigatrio criminal dos promotores e procuradores, fazendo meno a
jurisprudncia do STF.
Inf. 785: O Ministrio Pblico dispe de competncia para promover, por
autoridade prpria, e por prazo razovel, investigaes de natureza penal, desde
que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a
qualquer pessoa sob investigao do Estado, observadas, sempre, por seus
agentes, as hipteses de reserva constitucional de jurisdio e, tambm, as
prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso Pas, os
advogados (Lei 8.906/1994, art. 7, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e
XIX), sem prejuzo da possibilidade sempre presente no Estado democrtico de
Direito do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente
documentados (Enunciado 14 da Smula Vinculante), praticados pelos membros
dessa Instituio. (...) O Tribunal asseverou que a questo em debate seria de grande
importncia, por envolver o exerccio de poderes por parte do Ministrio Pblico. A
legitimidade do poder investigatrio do rgo seria extrada da Constituio, a partir de
clusula que outorgaria o monoplio da ao penal pblica e o controle externo sobre a
atividade policial. O parquet, porm, no poderia presidir o inqurito policial, por
ser funo precpua da autoridade policial. Ademais, a funo investigatria do
Ministrio Pblico no se converteria em atividade ordinria, mas excepcional, a
223
legitimar a sua atuao em casos de abuso de autoridade, prtica de delito por
policiais, crimes contra a Administrao Pblica, inrcia dos organismos
policiais, ou procrastinao indevida no desempenho de investigao penal,
situaes que, exemplificativamente, justificariam a interveno subsidiria do
rgo ministerial. Haveria, no entanto, a necessidade de fiscalizao da legalidade
dos atos investigatrios, de estabelecimento de exigncias de carter
procedimental e de se respeitar direitos e garantias que assistiriam a qualquer
pessoa sob investigao inclusive em matria de preservao da integridade
de prerrogativas profissionais dos advogados, tudo sob o controle e a fiscalizao
do Poder Judicirio. 14.5.2015. (RE-593727)
Smula 14: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por
rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de
defesa.
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da
lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas
manifestaes processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas.
1 - A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis
previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas
hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei.
2 - As funes de Ministrio Pblico s podem ser exercidas
por integrantes da carreira, que devero residir na comarca da
respectiva lotao, salvo autorizao do chefe da instituio.
(EC/45)
3 - O ingresso na carreira do Ministrio Pblico far-se-
mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada
participao da Ordem dos Advogados do Brasil em sua
realizao, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs
anos de atividade jurdica e observando-se, nas nomeaes, a
ordem de classificao. (EC/45)
Sobre a atividade jurdica (Inf. 800, STF): A referncia a trs anos de

atividade jurdica, contida no art. 129 da CF, no se limita atividade
privativa de bacharel em direito. MS 27601/DF, rel. Min. Marco Aurlio,
22.9.2015. (MS-27601).
4 - Aplica-se ao Ministrio Pblico, no que couber, o disposto
no art. 93. (EC/45)
5o A distribuio de processos no Ministrio Pblico ser
imediata. (EC/45)
Art. 130. Aos membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais
de Contas aplicam-se as disposies desta seo pertinentes a
direitos, vedaes e forma de investidura.
7.2.4.6 Ministrio Pblico perante o TCU

A Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (lei 8.443/92), nos artigos 80 a
84, criou um MP especial para o Tribunal de Contas da Unio. O STF julgou a
lei constitucional, afirmando que o MP que atua em TC um MP especial.
224
Sua atividade meramente administrativa, no podendo instaurar ao judicial,
porque se trata de um parecerista. Mas o STF, ao julgar a ADI 789/DF,
manifestou-se que esse MP DESTITUDO DE AUTONOMIA
ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA. E mais: no dispe de nenhuma autonomia
institucional, j que se encontra na intimidade da corte de contas. Os membros
tm prerrogativas, mas os rgos no tm uma instituio prpria.
Deve existir um concurso especfico para o concurso de MP do Tribunal de
Contas, mas quem organiza o prprio TRIBUNAL DE CONTAS. Esse MP
ingressa na estrutura do prprio tribunal. Os membros tm independncia
funcional, mas no tm autonomia institucional.
O Ministrio Pblico que atua perante o TCU qualifica-se como
rgo de extrao constitucional, eis que a sua existncia
jurdica resulta de expressa previso normativa constante da
Carta Politica (art. 73, par. 2., I, e art. 130), sendo indiferente,
para efeito de sua configurao jurdico-institucional, a
circunstancia de no constar do rol taxativo inscrito no art. 128,
I, da Constituio, que define a estrutura orgnica do Ministrio
Pblico da Unio. - O Ministrio Pblico junto ao TCU no dispe
de fisionomia institucional propria e, no obstante as expressivas
garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores
pela propria Constituio (art. 130), encontra-se consolidado na
"intimidade estrutural" dessa Corte de Contas, que se acha
investida - at mesmo em funo do poder de autogoverno que
lhe confere a Carta Politica (art. 73, caput, in fine) - da
prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo
concernente a sua organizao, a sua estruturao interna, a
definio do seu quadro de pessoal e a criao dos cargos
respectivos. - S cabe lei complementar, no sistema de direito
positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edio
por norma constitucional explicita. A especificidade do Ministrio
Pblico que atua perante o TCU, e cuja existncia se projeta
num domnio institucional absolutamente diverso daquele em
que se insere o Ministrio Pblico da Unio, faz com que a
regulao de sua organizao, a discriminao de suas
atribuies e a definio de seu estatuto sejam passiveis de
veiculao mediante simples lei ordinaria, eis que a edio de lei
complementar e reclamada, no que concerne ao Parquet, tosomente para a disciplinao normativa do Ministrio Pblico
comum (CF, art. 128, par. 5.). - A clusula de garantia inscrita no
art. 130 da Constituio no se reveste de conteudo organicoinstitucional. Acha-se vocacionada, no mbito de sua destinao
tutelar, a proteger os membros do Ministrio Pblico especial no
relevante desempenho de suas funes perante os Tribunais de
Contas. Esse preceito da Lei Fundamental da Republica
submete os integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas ao
mesmo estatuto jurdico que rege, no que concerne a direitos,
vedaes e forma de investidura no cargo, os membros do
Ministrio Pblico comum. (ADI 789, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/1994, DJ 19-121994 PP-35180 EMENT VOL-01772-02 PP-00236).
STF: 1. O Ministrio Pblico estadual tem legitimidade ativa
autnoma para atuar originariamente neste Supremo Tribunal,
no desempenho de suas prerrogativas institucionais
225
relativamente a processos em que seja parte. 2. A competncia
revisora conferida ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico
limita-se aos processos disciplinares instaurados contra os
membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados (inc. IV
do 2 do art. 130-A da Constituio da Repblica), no sendo
possvel a reviso de processo disciplinar contra servidores. (MS
28827, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma,
julgado em 28/08/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-198
DIVULG 08-10-2012 PUBLIC 09-10-2012).
7.3
Da Administrao Pblica
Na CF/88, a Administrao Pblica apresenta-se como: estrutura organizacional

do Estado e funo do Estado. A CF/88 foi a primeira Carta Constitucional
brasileira a regulamentar a administrao pblica em ttulo especfico. Ali esto
direcionados preceitos a todos os entes federados.
PRINCPIOS
So princpios expressos direcionados Administrao Pblica:
Art. 37 da CF/88: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e
eficincia.
Art. 70 da CF/88: legalidade, legitimidade, economicidade.
Pinto Ferreira acrescenta: proporcionalidade, indisponibilidade do interesse
pblico, especialidade administrativa e igualdade dos administrados. Outros
doutrinadores acrescentam ainda os princpios da razoabilidade, da tutela, da
autotutela, supremacia do interesse pblico sobre o privado, continuidade dos
servios pblicos, especialidade, hierarquia, motivao, etc.
Princpios constitucionais especficos da Administrao Pblica (art. 37, caput)
legalidade: ao administrador pblico somente permitido fazer o que a lei
autoriza. Coaduna-se com a funo de execuo da Administrao pblica, vez
que no possui finalidade prpria, mas sim sua finalidade a imposta pela lei.
Impessoalidade: impe ao administrador pblico que s pratique ato para o seu
fim legal. O contedo do princpio da impessoalidade, que se relaciona com o da
legalidade e o da igualdade, identifica-o com o prprio princpio da finalidade
administrativa. Determina que o administrador pblico aja com vistas ao
atingimento da finalidade preceituada em lei, sem que a faa de forma pessoal,
ou seja, com pretenso de satisfao diversa. O vcio de que decorreu seu
descumprimento o desvio de finalidade (por desvio de poder), que ocasiona a
nulidade do ato administrativo. Jos Afonso da Silva d sentido diverso,
asseverando este princpio significa que os atos e provimentos administrativos
so imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou entidade
administrativa em nome do qual age o funcionrio. Pode-se dizer que o principio
da impessoalidade consubstancia ideia de que a Administrao Pblica,
enquanto estrutura composta de rgos e de pessoas incumbidos de gerir a
coisa pblica, tem de desempenhar esse mnus sem levar em conta interesses
pessoais, prprios ou de terceiros, a no ser quando o atendimento de
pretenses parciais constitua concretizao do interesse geral.
Moralidade: foi sistematizado por Hariou, que indica que toda a atividade
administrativa deve estar pautada em uma moralidade jurdica. Assim, ela no
226
deve seguir apenas a dico legal, mas tambm princpios de tica e justia.
Maria Silvia di Pietro afirma que na aferio do cumprimento de tal princpio
mister se faz a anlise da observncia do princpio da razoabilidade,
principalmente no que concerne aos benefcios e aos sacrifcios impostos ao
administrado. O princpio da moralidade tambm serve de vetor para o controle
da Administrao Pblica. Dessa forma, a legalidade e legitimidade do ato
administrativo no quer dizer apenas sua conformao com a lei, mas tambm
com a moralidade e o interesse pblico. O ato que desrespeita o princpio da
moralidade configura ato de improbidade administrativa e sujeita o agente s
penas mencionadas no 4 do art. 37, mediante ao de improbidade
administrativa (Lei n 8.429/92), independentemente da configurao de ilcito
penal.
Publicidade: de regra, sua observncia d-se pela constncia dos atos
administrativos no DO ou em edital fixado em lugar previamente indicado pela
Administrao, a fim de ser atingido o conhecimento do pblico alvo.
Eficincia: Introduzido pela EC 19/98. Nos aspectos da gesto financeira,
oramentria e patrimonial da Administrao Pblica federal, a observncia do
princpio da eficincia j se encontrava determinada no art. 74, inciso II, da
CF/88, sendo que sua insero na literalidade do art. 37 veio extirpar
controvrsias acerca de sua aplicao na gesto funcional da mquina
administrativa em todas as esferas da administrao. Em suma, o princpio da
eficincia determina o exerccio da atividade administrativa em seu grau timo,
de modo a permitir-se o efetivo atingimento do bem comum e interesse da
coletividade mediante a observncia dos demais princpios da administrao
pblica. H entendimento no sentido de que a afronta grosseira ao princpio da
eficincia configura afronta, tambm, ao princpio da moralidade administrativa,
tendo em vista, para tanto, a displicncia no uso da mquina administrativa. So
caractersticas do princpio da eficincia:
1. direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem
comum;
2. imparcialidde;
3. neutralidade (iseno, justia na valorao de interesses);
4. transparncia (objetividade);
5. participao e aproximao dos servios pblicos da populao;
6. eficcia material (atingimento de seu objetivo - bem comum) e formal
(resposta indagaes do administrado);
7. desburocratizao e
8. busca de qualidade.
9. objetiva o alcance de metas e objetivos na Administrao Pblica.
Ao lado da instituio do princpio da eficincia, a Constituio Federal
estabelece de forma expressa alguns mecanismos de garantia de sua
observncia, quais sejam:
art. 37, 3: participao do usurio;
art. 39, 2: escolas de governo;
227
art. 41, 4: avaliao especial como condio de estabilidade;
perda do cargo em razo de reprovao em avaliao peridica de
desempenho.
Ressalte-se, ainda, que o estabelecimento do princpio da eficincia como
princpio constitucional direcionado administrao pblica objetivou
consideravelmente o exerccio do controle das condutas positivas ou omissivas
da mesma, em razo de que ficou mais claro que no basta o servio ser
prestado, mas que o seja de forma eficiente.
Princpio da intranscendncia subjetiva das sanes (inf. 791, STF): O
princpio da intranscendncia subjetiva das sanes, consagrado pelo STF, inibe
a aplicao de severas sanes s administraes por ato de gesto anterior
assuno dos deveres pblicos. (...) A Turma consignou que, em casos como os
presentes, em que os fatos teriam decorrido de administraes anteriores e os
novos gestores estivessem tomando providncias para sanar as irregularidades
verificadas, aplicar-se-ia o princpio da intranscendncia subjetiva. O propsito
seria neutralizar a ocorrncia de risco que pudesse comprometer, de modo grave
ou irreversvel, a continuidade da execuo de polticas pblicas ou a prestao
de servios essenciais coletividade. Nesse sentido, a tomada de contas
especial seria medida de rigor com o ensejo de alcanar-se o reconhecimento
definitivo de irregularidades, permitindo-se, s ento, a inscrio dos entes nos
cadastros de restrio aos crditos organizados e mantidos pela Unio. rel. Min.
Luiz Fux, 23.6.2015. (AC-2614)
7.3.1 Conceito
A conceituao da administrao pblica deve ser feita sob dois enfoques:
conceito objetivo: a atividade concreta e imediata que o Estado
desenvolve para a consecuo dos interesses coletivos;
subjetivo: o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei
atribui o exerccio da funo administrativa do Estado.
- Estrutura:
A estrutura da Administrao Federal esculpida no Decreto-lei n 200/67,
sendo a administrao dividida em direta e indireta (autarquias, sociedades de
economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas).
- Os preceitos contidos no art. 37 da CF so direcionados administrao
pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. So eles:
I: os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei. Aos brasileiros naturalizados e aos
portugueses equiparados somente no so acessveis os cargos
previstos no art. 12, 3, e os seis assentos no Conselho da Repblica
(art. 89, VII, CF). O acesso de estrangeiro a cargos empregos e funes
pblicas depende de lei, pois insere-se em disposio de eficcia limitada;
II: a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou provas e ttulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
228
em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em
lei de livre nomeao e exonerao. O descumprimento deste preceito
acarreta nulidade do ato e punio da autoridade responsvel, nos termos
da lei, por expressa determinao do 2 do art. 37. Lembre-se que as
autarquias, sociedade de economia mista e empresas pblicas tambm
se sujeitam ao princpio do concurso pblico.
Smula vinculante 43: inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico
destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual
anteriormente investido..
Inf. 775, STF: Na hiptese de posse em cargo pblico determinada por
deciso judicial, o servidor no faz jus indenizao, sob fundamento de
que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situao de
arbitrariedade flagrante.
De acordo com o STF, incabvel a exigncia de concurso pblico para
admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB (ADI 3026 /
DF), com base nos seguintes fundamentos: 1. No procede a alegao de que
a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e
Indireta. 2. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio.
A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco
das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 3. A OAB no
est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido
como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada
independncia das hoje chamadas "agncias". 4. Por no consubstanciar
uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle
da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa
no-vinculao formal e materialmente necessria. 5. A OAB ocupa-se de
atividades
atinentes
aos
advogados,
que
exercem
funo
constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis
administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade
afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de
relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico.
III: o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos,
prorrogvel uma vez, por igual perodo. O descumprimento deste preceito
acarreta nulidade do ato e punio da autoridade responsvel, nos termos
da lei, por expressa determinao do 2 do art. 37;
IV: durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao,
aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos
ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir
cargo ou emprego, na carreira; bom lembrar que o Pleno do STF firmou
entendimento de que possui direito subjetivo nomeao o candidato
aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital de concurso
pblico. (ARE 807311 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, ACRDO ELETRNICO DJe125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)
V: as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e
229
percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies
de direo, chefia e assessoramento.
VI: garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical;
VII: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos
em lei especfica. Em recente deciso em sede mandado de injuno, o
STF entende que deve se APLICAR A LEI FEDERAL N. 7.783/89, QUE
REGE O DIREITO DE GREVE NA INICIATIVA PRIVADA, AT QUE
SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA (MI 689 / PB PARABA).
Ademais, essa deciso conferiu ao mandado de injuno natureza
constitutiva; no ao condenatria, no se presta a condenar o
Congresso ao cumprimento de obrigao de fazer. No cabe a cominao
de pena pecuniria pela continuidade da omisso legislativa.
Sobre o direito de greve, o STF vem discutindo sobre a possibilidade de
desconto de dias no trabalhados. Julgamento ainda em curso. Ver Inf. 797.
VIII: a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as
pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso;
IX: a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado
para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
X: a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4
do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica,
observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral
anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices (princpio da
periodicidade). H garantia de reviso anual e geral de remunerao. Em
sede de ADI por Omisso (ADI 2.061-7), o STF decidiu tratar-se de norma
constitucional que impe ao Presidente da Repblica o dever de
desencadear o processo de elaborao da lei anual de reviso geral da
remunerao dos servidores da Unio;
XI: (Teto Salarial): a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos,
funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e
fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato
eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra
espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder
o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito,
e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no
mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e
Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos
Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e
vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio,
aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores
e aos Defensores Pblicos; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 41, 19.12.2003)
A observncia do teto salarial se aplica s empresas pblicas e s sociedades
de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos
230
Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de
pessoal ou de custeio em geral.
As parcelas de carter indenizatrio no sero consideradas para efeitos dos
limites remuneratrios.
Fixao do teto salarial do funcionalismo: O texto autoaplicvel, pois
conforme o art. 8 da EC 41/03, at que seja fixado o seu valor, ser considerado,
para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remunerao
atribuda por lei na data de publicao desta Emenda a Ministro do Supremo
Tribunal Federal, a ttulo de vencimento, de representao mensal e da parcela
recebida em razo de tempo de servio.
Ateno: Em deciso recente, o STF considerou inconstitucional (trata-se de
deciso liminar citada abaixo) o subteto dos magistrados estaduais, que foi
fixado na EC 41/2003 em 92,25% do subsdio de Ministro do STF.
INFORMATIVO N 457 - ADI 3854 - Salientando-se o carter

nacional e unitrio do Poder Judicirio, entendeu-se que as
normas em questo, aparentemente, violam o princpio da
isonomia (CF, art. 5, caput e I) por estabelecerem, sem
nenhuma razo lgico-jurdica que o justifique, tratamento
discriminatrio entre magistrados federais e estaduais que
desempenham iguais funes e se submetem a um s
estatuto de mbito nacional (LC 35/79), restando
ultrapassados, desse modo, pela EC 41/2003, os limites do
poder constitucional reformador (CF, art. 60, 4, IV).
Asseverou-se que o carter nacional da estrutura judiciria
est reafirmado na chamada regra de escalonamento
vertical dos subsdios, de alcance nacional, e objeto do art.
93, V, da CF, que, ao dispor sobre a forma, a gradao e o
limite para fixao dos subsdios dos magistrados no
integrantes dos Tribunais Superiores, no faz distino,
nem permite que se faa, entre rgos dos nveis federal e
estadual, mas sim os reconhece como categorias da
estrutura judiciria nacional. Precedentes citados: ADI
3367/DF (DJU de 17.3.2006); ADI 2087 MC/AM (DJU de
19.9.2003). ADI 3854 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 28.2.2007.
(ADI-3854) Ainda no julgada.
XII: os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no
podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo (Lei n 8.852/94);
XIII: vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies

remuneratrias para o efeito de remunerao pessoal do servio pblico;
XIV: os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero

computados nem acumulados, para fins de concesso de acrscimos ulteriores,
sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento; a vedao do efeito cascata, isto
, que uma mesma vantagem seja repetitivamente computada, alcanando a
proibio os proventos da aposentadoria;
XV: o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos

so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos
arts. 39, 4 (limitao do subsdio como parcela nica), 150, II, 153, III, e 153,
2, I (princpio da capacidade contributiva e critrio da tributao, generalidade
e universalidade do IR);
231
XVI e XVII: vedao acumulao de cargos pblicos, salvo excees adiante

estudadas;
XVIII: a administrao fazendria e seus servidores fiscais tero, dentro de suas

reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores
administrativos, na forma da lei;
XIX: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de atuao;
XX: depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias

das entidades mencionadas no inciso XIX, assim como a participao de
qualquer delas em empresa privada;
XXI (LICITAO): ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,

servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes,
com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as
condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes; obrigatria a licitao sempre que houver
possibilidade de concorrncia e de escolha da melhor e mais vantajosa oferta
AP, sem prejuzo do interesse pblico.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta da atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica,
da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao
de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
III - licitao e contratao de obras, servios compras e
alienaes, observados os princpios da administrao pblica;
Petrobrs e Licitao Simplificada: Em ao cautelar (AC 1193), a 2 Turma

do STF, concluiu que a submisso da Petrobrs a regime diferenciado de
licitao estaria, primeira vista, justificado, tendo em conta que, com o advento
da EC 9/95, que flexibilizara a execuo do monoplio da atividade do petrleo,
a ora requerente passara a competir livremente com empresas privadas, no
sujeitas Lei 8.666/93.
XXII: as administraes tributrias da Unio, Estados, Distrito Federal e
dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado,
exercidas por servidores de carreiras especficas, tero recursos
prioritrios para a realizao de suas atividades e atuaro de forma
integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de
informaes fiscais, na forma da lei ou convnio.
Os pargrafos 1 e 3 a 8 do art. 37 da CF/88 trazem disposies isoladas.
Devem ser lidos e se referem ao seguinte:
232
1: proibio de constar na propaganda pblica de nomes, smbolos ou
imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou
servidores pblicos, devendo a mesma ter carter educativo, informativo
ou de orientao social; Decorrncia dos princpios da impessoalidade e
da moralidade administrativa. Sua inobservncia caracteriza ato de
improbidade administrativa.
3: a previso de disciplinamento na lei das formas de participao do
usurio na administrao pblica direta e indireta;
4: atos de improbidade administrativa importaro em suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens
e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel. A lei material que estabelece a forma e a
gradao das sanes aos atos de improbidade a Lei n 8.429/92, e a
lei processual respectiva a lei da Ao Civil Pblica. posio
majoritria na doutrina de que ao civil pblica o instrumento
processual adequado para o exerccio do controle sobre os atos dos
poderes pblicos, para exigir tanto a reparao do dano causado ao
patrimnio pblico por ato de improbidade, quanto a aplicao das
sanes previstas no dispositivo constitucional em exame, em
decorrncia de sua conduta irregular.
5: o estabelecimento, por lei, do prazo de prescrio para ilcitos
praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzo ao
errio, ressalvada a ao de ressarcimento;
6: a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico e
privadas prestadoras de servio pblico, matria que ser adiante tratada.
7: requisitos e restries a ocupante de cargo ou emprego pblico que
possibilite o acesso a informaes privilegiadas, a serem estabelecidos
em lei.
8: a ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira
mediante contrato de gesto.
Foram acrescentados os 11 e 12 pela EC 47/2005. O primeiro exclui do teto
remuneratrio as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. Regra de
carter transitrio esclarece que at o advento desta lei, sero consideradas
parcelas de carter indenizatrio aquelas definidas pela legislao em vigor na
data da publicao da EC 41/2003. O segundo autoriza que os Estados e o DF,
por critrios de convenincia e oportunidade, fixem, em seu mbito, mediante
emenda s respectivas Constituies e Lei Orgnica, um teto nico equivalente
ao subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo TJ. Essa regra,
contudo, no se aplica aos Deputados Estaduais, Distritais e Vereadores.
7.4
Servidor Pblico
Art. 38. Servidor pblico CIVIL, da administrao direta, autrquica e fundacional

e mandato eletivo. O preceito contido no artigo em comento no direcionado
ao servidor militar.
So as regras do servidor civil no caso de ocupao de mandado eletivo:
233
- tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar o servidor
afastado de seu cargo, emprego ou funo;
- investido no mandato de PREFEITO: fica afastado do cargo, emprego ou
funo, sendo facultada a opo por sua remunerao;
- investido no mandato de VEREADOR:
a) com compatibilidade de horrios: percebe as vantagens de seu cargo,
emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo;
b) sem compatibilidade de horrios: faculta-se a opo pela remunerao.
- quando o caso determina o afastamento para o exerccio do mandato eletivo,
o tempo de servio pblico contado para todos os efeitos legais, salvo para
promoo por merecimento.
- quando afastado, para fins previdencirios os valores so determinados como
se em exerccio estivesse.
Dos servidores civis e militares
A disciplina constitucional direcionada aos servidores pblicos encontra-se
dividida em relao aos servidores civis e militares.
Com a EC 18/98, a Seo II passou a ser denominada DOS SERVIDORES
PBLICOS e a Seo III DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO
FEDERAL E DOS TERRITRIOS, sendo que a disciplina dos servidores
militares federais passou a ser esmiuada no art. 142, com a insero de
diversos preceitos pela referida emenda.
A supresso da expresso "CIVIS" da intitulao da Seo II no nos faz concluir
pela total generalizao de seus preceitos, agora, aos servidores civis e militares.
SERVIDORES PBLICOS CIVIS
Vamos s disposies do artigo 39:
Caput: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no
mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os
servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes
pblicas.
A redao do caput, foi retomada nos moldes originais, em virtude da deciso
na ADI 2.135-4: Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade. Poder
constituinte reformador. Processo legislativo. Emenda constitucional 19, de
04.06.1998. Art. 39, caput, da constituio federal. Servidores pblicos. Regime
jurdico nico. Proposta de implementao, durante a atividade constituinte
derivada, da figura do contrato de emprego pblico. Inovao que no obteve a
aprovao da maioria de trs quintos dos membros da cmara dos deputados
quando da apreciao, em primeiro turno, do destaque para votao em
separado (dvs) n 9. Substituio, na elaborao da proposta levada a segundo
turno, da redao original do caput do art. 39 pelo texto inicialmente previsto para
o pargrafo 2 do mesmo dispositivo, nos termos do substitutivo aprovado.
Supresso, do texto constitucional, da expressa meno ao sistema de regime
jurdico nico dos servidores da administrao pblica. Reconhecimento, pela
maioria do plenrio do supremo tribunal federal, da plausibilidade da alegao
de vcio formal por ofensa ao art. 60, 2, da constituio federal. Relevncia
jurdica das demais alegaes de inconstitucionalidade formal e material
rejeitada por unanimidade.
1: a fixao de padres de vencimentos e demais componentes do
sistema remuneratrios deve observar: natureza, o grau de
responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada
carreira; os requisitos para investidura; e as peculiaridades dos cargos.
234
2: os entes da Federao devem manter escolas de governo para
formao e aperfeioamento dos servidores. A participao nos cursos
passa a ser requisito para promoo na carreira. Faculta-se a celebrao
de convnio entre os entes.
3. Especfico aos servidores civis. Dispe que a eles, ocupantes de
cargos pblicos, aplicam-se as seguintes disposies do art. 7: salrio
mnimo; garantia de salrio mnimo aos que percebem remunerao
varivel; dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou
valor da aposentadoria; remunerao do trabalho noturno superior do
diurno; salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de
baixa renda nos termos da lei; durao do trabalho no superior a oito
horas dirias e quarenta e quatro semanais; repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos; remunerao do servio
extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal; frias anuais
remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais; licena gestante, sem
prejuzo do cargo ou funo, com durao de cento e vinte dias; licenapaternidade, nos termos da lei; proteo do mercado da mulher, mediante
incentivos especficos, nos termos da lei; e proibio de diferena de
salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de
sexo, idade, cor ou estado civil. Em relao redao anterior, a EC 19/98
retirou a remisso ao inciso VI (irredutibilidade de vencimentos, que
restou inclume em face do inciso XV do art. 37) e ao inciso XXIII
(adicional para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da
lei (cogita-se de inconstitucionalidade, em face de tratar-se de clusula
ptrea - garantia social do servidor - ou que tenha sido a mesma
substituda pelo preceito do art. 39, 1, III, da CF).
4. O SUBSDIO como parcela nica. ele a nica remunerao do
membro de Poder, do detentor de mandato eletivo, do Ministro de Estado
e Secretrios Estaduais e Municipais, vedado o acrscimo de qualquer
gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra
espcie remuneratria, obedecido sempre o disposto no art. 37, X e XI. (a
adoo de subsdio obrigatria para o membro de Poder, o detentor de
mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e
Municipais e facultativo para os servidores pblicos organizados em
carreira, conforme 8).
5. Possibilidade de lei da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios
estabelecer relao entre a maior e a menor remunerao, obedecido o
art. 37, XI.
6. Obrigatoriedade dos Poderes do Estado publicarem anualmente os
valores dos subsdios e da remunerao dos cargos e empregos pblicos.
7. Previso de disciplinamento, atravs de lei de cada ente, da
aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com
despesas correntes de cada rgo, autarquia ou fundao, em programas
de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento,
mordernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio, inclusive
sob a forma de adicional ou prmio de produtividade.
8. Possibilidade de estabelecimento da remunerao dos servidores
organizados em carreira na forma do 4 (SUBSDIO).
No h ponto especfico no ponto de Direito Constitucional sobre o Regime
Previdencirio da Servidor Estatutrio, que ser tratado, de forma detalhada, no
235
ponto 6 de Direito Administrativo, todavia, recomendo a leitura do art. 40 da
CF/88, s por segurana.
Estabilidade (art. 41)

Requisitos:
- nomeao para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico;
- efetivo exerccio por 3 anos; e
- avaliao especial e obrigatria de desempenho por comisso instituda para
essa finalidade.
A estabilidade adquire-se aps 3 anos de efetivo exerccio, e relativa aos
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em razo de concurso
pblico. A EC 19/98 assegurou, porm, o direito adquirido exigncia de 2 anos
para tanto aos servidores em estgio probatrio poca de sua promulgao.
Sendo estvel, o servidor somente perde o cargo:
sentena judicial com trnsito em julgado;
processo administrativo onde lhe seja assegurada ampla defesa;
avaliao peridica de desempenho, com ampla defesa, conforme
dispuser lei complementar.
Reduo de despesa com pessoal: Art. 169: por ato administrativo motivado
do respectivo Poder que especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
atingidos por medida de reduo de pessoal com vistas ao enquadramento das
despesas aos ditames de lei complementar (169, caput), caso para tanto no
tenham sido suficientes a reduo de pelo menos 20% das despesas com cargos
em comisso e funes em confiana e exonerao de servidores no estveis,
tudo na forma de legislao federal a ser editada (169, 7). Tal forma de
exonerao gera direito indenizao de um ms de remunerao por ano de
servio e acarreta a extino do cargo respectivo, vedada a criao de cargo,
emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de 4
anos.
Mesmo durante o estgio probatrio, o servidor concursado no poder ser
exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de
apurao de sua capacidade (Alexandre de Moraes). Em se tratando de
exonerao de servidor pblico que se encontra em estgio probatrio, no se
apresenta necessrio prvio processo administrativo disciplinar (STJ).
Ocorrendo a demisso do servidor estvel, sendo ela invalidada por sentena
judicial:
ocorrer a reintegrao;
o servidor ocupante da vaga, se estvel, ser reconduzido ao cargo de
origem sem direito a indenizao; aproveitado em outro cargo; ou posto
em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio.
Ocorrendo extino de cargo ou declarada a desnecessidade, o servidor estvel
fica em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at
seu adequado aproveitamento.
condio para aquisio da estabilidade a avaliao especial de desempenho
por comisso instituda para esse fim.
Para o STF, estabilidade e estgio probatrio tem o prazo comum de 3 anos:
O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que a
Emenda Constitucional 19/1998, que alterou o art. 41 da Constituio Federal,
elevou para trs anos o prazo para a aquisio da estabilidade no servio pblico
236
e, por interpretao lgica, o prazo do estgio probatrio (STA 269, Rel. Min.
Gilmar Mendes).(AI 744121 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 09/06/2015).
Acumulao remunerada do civil
Como visto acima, estabelecem os incisos XVI e XVII do art. 37:
a) Vedao de cumulao remunerada de cargo, emprego ou funo
pblica:
XVI: vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI (que trata da remunerao e do subsdio):
a) de dois cargos de professor;
b) de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico;
c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade com
profisses regulamentadas.
XVII: a proibio de acumular cargos estende-se a empregos e funes e
abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia
mista, suas subsidirias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder pblico.
Os incisos referem-se inacumulabilidade em atividade (atividade e atividade)
em ambos os cargos (empregos, funes). Cabe frisar que o somatrio das
atividades remuneradas cumulveis no poder exceder ao subsdio do Ministro
do STF, no mbito da AP Federal.
b) Vedao de percepo simultnea de proventos de aposentadoria +
remunerao de cargo, emprego ou funo pblica:
O 10 do art. 37 trata da inacumulabilidade de provento de aposentadoria
decorrente do art. 40 (regime de previdncia do servidor ocupante de cargo
efetivo da Unio, Estado, DF ou Municpio) ou dos arts. 42 (servidores militares
dos estados, DF e dos Territrios) e 142 (membros das Foras Armadas) com
cargo, emprego ou funo pblica (inatividade e atividade). Essa acumulao,
de regra, tambm vedada. As excees so:
os casos de cargos acumulveis, na forma da Constituio (ou seja, os
casos em que se admite acumulabilidade em atividade conjunta atividade e atividade). Exemplo: mdico aposentado no servio pblico
federal que continua na atividade de professor de universidade federal de
medicina;
os cargos eletivos Exemplo: servidor pblico federal aposentado que
eleito vereador;
os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e
exonerao Exemplo: servidor pblico federal aposentado que
nomeado Secretrio de Estado;;
aqueles que se enquadrem na regra de transio do art. 11 da EC
20/98:
"EC 20/98, Art. 11. A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal,
no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que,
at a publicao desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio
pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas
demais formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes proibida a
percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se
refere o art. 40 da Constituio, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite
de que trata o 11 deste mesmo artigo."
237
Em todos esses casos, dever ser observado o limite do teto salarial do
funcionalismo pblico. Assim, no mbito da AP Federal, no poder a soma da
aposentadoria + remunerao no cargo/emprego/funo exceder ao subsdio
dos Ministros do STF.
c) Vedao de acumulao de proventos de aposentadoria conta do
regime prprio:
A acumulao de proventos de aposentadoria (inatividade e inatividade)
vedada, salvo nos casos de acumulabilidade em atividade. (art. 40, 6, acima
citado).
MILITAR
A Constituio Federal, com o advento da EC 18/98, estabeleceu a separao
constitucional do tratamento conferido aos militares estaduais e aos federais,
que j possuam estatuto jurdico diverso (a exemplo, o ingresso nas Foras
Armadas d-se pela via compulsria do recrutamento oficial ou pelo concurso de
ingresso nos cursos de formao de oficiais, enquanto que o ingresso dos
servidores militares das polcias militares apenas por concurso).
- Militares dos Estados (art. 42).
A CF estabelece que os servidores militares dos Estados, do DF e dos Territrios
so os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares
(instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina)
No geral, seu estatuto jurdico disposto em legislao infraconstitucional, mas
por expresso constitucional do art. 42 a eles so aplicados:
art. 14, 8: o militar alistvel elegvel, atendidas as condies de
que: se contar com menos de dez anos de servio, deve afastar-se
da atividade; se contar com mais de dez anos de servio, agregado
pela autoridade superior e, uma vez eleito, passar
automaticamente, quando de sua diplomao, para a inatividade.
art. 40, 9: o tempo de contribuio federal, estadual ou municipal
contado reciprocamente para efeito de aposentadoria, e o tempo de
servio para fins de disponibilidade.
Art. 142, 2 e 3: no caber habeas corpus em relao a punies
disciplinares; e os incisos de I a X do pargrafo 3, adiante tratados. No
que respeita ao inciso X, lei estadual especfica que regulamentar a
matria l mencionada.
No entanto, a jurisprudncia vem entendendo que a impossibilidade de controle
do ato atravs de habeas corpus, se limita ao mrito do ato punitivo, podendo
ser levantada a questo da legalidade do mesmo:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS.
PRISO DISCIPLINAR MILITAR. CONTROLE JUDICIAL.
POSSIBILIDADE. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA
ASSEGURADOS. DESNECESSIDADE DE INSTAURAO DE
SINDICNCIA.
1. A jurisprudncia tem entendimento de que o controle
judicial da punio disciplinar militar na via do habeas
corpus deve restringir-se legalidade do ato, no sendo
possvel anlise do mrito administrativo. Interpretao do
2 do art. 142 da Constituio Federal, que dispe: "No
caber habeas corpus em relao a punies disciplinares
militares".2. Assegurados o contraditrio e ampla defesa no
h falar em ilegalidade da punio pela ausncia de sindicncia
formal.
(RSE
0000997-60.2010.4.01.3300/BA,
Rel.
238
Desembargador Federal Carlos Olavo, Terceira Turma,e-DJF1
p.216 de 03/09/2010)
Art. 40, 7 (concesso de penso por morte de valor reduzido, nos

termos da E.C 41/03) e 8 (asseguramento de atualizao do valor dos
benefcios para garantir a preservao de seu valor real, conforme a lei).
A remunerao dos militares dos Estados policiais fixada na forma do 4 do
art. 39, ou seja, como parcela nica (!!!), conforme art. 144, 9.
Militares das Foras Armadas (arts. 142 e 143)
So-lhes aplicveis as seguintes disposies ( 3 do art. 142):
patentes, com prerrogativas, direitos e deveres inerentes, concedidas
pelo Presidente da Repblica, asseguradas aos oficiais da ativa, reserva
ou reforma, sendo privativos dos mesmos os ttulos e postos e,
juntamente com os demais militares, o uso dos uniformes das Foras
Armadas;
o militar em atividade que tomar posse (aqui tambm se aplica aos
militares dos estados):
a) em cargo ou emprego pblico civil permanente: transferido para reserva,
nos termos da lei;
b) cargo, emprego ou funo pblica civil temporria (no eletiva, pois nesse
caso o disciplinamento o do art. 14), fica agregado ao quadro e enquanto assim
permanecer somente pode ser promovido por antigidade. O tempo de servio,
enquanto assim perdurar, conta-se apenas para promoo por antigidade e
para transferncia para reserva. Aps 2 anos nessa situao (contnuos ou no)
transferido para reserva.
proibio de sindicalizao e greve;
proibio de filiao a partidos polticos enquanto em servio ativo.
Para que exera sua capacidade eleitoral passiva, considera-se suprida
a necessidade da prvia filiao pelo registro da candidatura apresentada
pelo partido e autorizada pelo candidato (o TSE j decide nesse sentido).
Da, do registro da candidatura at a diplomao ou o candidato afastase (- de dez anos) ou fica agregado (+ de dez anos). Aplica-se aqui,
tambm, o art. 14, assim como para os militares dos estados, cf. acima
mencionado.
O oficial somente perde o posto e a patente se julgado indigno do
oficialato ou com ele incompatvel por tribunal militar permanente, em
tempo de paz, ou tribunal especial, em tempo de guerra;
Condenado na justia comum ou militar, com transito em julgado, a pena
privativa de liberdade superior a 2 anos, submetido ao julgamento
supracitado;
Benefcios do art. 7 (dcimo terceiro; salrio-famlia; frias anuais;
licena gestante; licena-paternidade; assistncia gratuita ao filho e
dependente do nascimento aos 6 anos, em creches e pr-escolas) e 37
(teto do subsdio; vedao de vinculao ou equiparao de espcies
remuneratrias; vedao ao efeito cascata e acrscimos pecunirios;
irredutibilidade de subsdio e vencimentos).
239
A responsabilidade das pessoas jurdicas pblicas.
Conforme preceituado no art. 37, 6, da Constituio Federal, as pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos (concessionrias, permissionrias) respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel no caso de dolo ou culpa.
Dessa forma, desde a Constituio de 1946, estabeleceu-se o princpio da
responsabilidade objetiva do Estado, baseada na teoria do risco administrativo.
objetiva, a responsabilidade, em face de que para sua configurao primria
necessrio apenas que haja um dano e um nexo de causalidade entre a
conduta da pessoa jurdica de direito pblico ou a de direito privado prestadora
de servio pblico, independentemente de ter agido com dolo ou culpa;
Estar baseada na teoria do risco administrativo significa que, ao contrrio do que
se daria caso fosse a adoo da teoria do risco integral, a responsabilidade
objetiva do estado, uma vez configurada primariamente por sua objetividade,
ADMITE abrandamento ou excluso (situaes liberatrias), o que se d pela
ocorrncia de caso fortuito, fora maior ou ocorrncia de culpa atribuvel
prpria vtima (exclusivamente ou no).
Deve ser analisada com cuidado a hiptese de responsabilidade por OMISSO
da administrao (ou pessoa jurdica prestadora) na prestao do servio
pblico. No julgamento do RE 179.147-1/SP, Rel. o Ministro Carllos Veloso (2
T, DJU 27.02.98), ficou esclarecido que a a responsabilidade civil do Estado
subjetiva, sendo necessria a ocorrncia de CULPA (negligncia, imprudncia
ou impercia) na conduta da pessoa jurdica. Foi assentado, porm, que tal culpa
no a civilista (correlao objetiva e direta com o dano), mas sim a CULPA
PUBLICISTA (ou seja, potencialmente a todos direcionada, sem necessidade de
individualizao), baseada na "faute de service" dos franceses.
(...)No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuzo
adveio de uma omisso do Estado, invoca-se a teoria da
responsabilidade subjetiva. Como leciona Celso Antonio
Bandeira de Mello, se o Estado no agiu, no pode logicamente,
ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe
responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto :
s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que
lhe impunha obstar ao evento lesivo ("Curso de direito
administrativo", Malheiros Editores, So Paulo, 2002, p. 855).
(STJ, 2 T., Rel. Min. Franciulli Netto, 06.05.2004)
Sobre o tema achei de extrema valia transcrever o seguinte trecho do informativo

330 do STF que bem elucida a questo: (de leitura facultativa dada a extenso)
Responsabilidade Civil e Ato Omissivo (Transcries) (v.
Informativo 329) RE 369820/RS * RELATOR: MIN. CARLOS
VELLOSO
(...)Dir-se- que o ato do agente pblico poder ser omissivo.
Neste caso, entretanto, exige-se a prova da culpa. (...) Celso
Antnio Bandeira de Mello, dissertando a respeito do tema, deixa
expresso que 'o Estado s responde por omisses quando
deveria atuar e no atuou. Vale dizer: quando descumpre o
dever legal de agir. Em uma palavra: quando se comporta
240
ilicitamente ao abster-se.' E continua: 'A responsabilidade por
omisso responsabilidade por comportamento ilcito. E
responsabilidade subjetiva, porquanto supe dolo ou culpa em
suas modalidades de negligncia, impercia ou imprudncia,
embora possa tratar-se de uma culpa no individualizvel na
pessoa de tal ou qual funcionrio, mas atribuda ao servio
estatal genericamente. a culpa annima ou faute de service
dos franceses, entre ns traduzida por 'falta de servio'. que,
em caso de ato omissivo do poder pblico, o dano no foi
causado pelo agente pblico. E o dispositivo constitucional
instituidor da responsabilidade objetiva do poder pblico, art. 37,
6, da CF vigente, refere-se aos danos causados pelos
agentes pblicos, e no aos danos no causados por estes,
'como os provenientes de incndio, de enchentes, de danos
multitudinrios, de assaltos ou agresses que algum sofra em
vias e logradouros pblicos, etc.' Nesses casos, certo que o
poder pblico, se tivesse agido, poderia ter evitado a ao
causadora do dano. A sua no ao, vale dizer, a omisso
estatal, todavia, se pode ser considerada condio da ocorrncia
do dano, causa, entretanto, no foi. A responsabilidade em tal
caso, portanto, do Estado, ser subjetiva. (...) Esta , tambm, a
posio de Lcia Valle Figueiredo (...) Desse entendimento no
destoa a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (...) e Maria
Helena Diniz.
De outro lado, h juristas que entendem que a responsabilidade
estatal por ato omissivo objetiva. Assim, por exemplo, Yussef
Said Cahali, Odete Medauar e Celso Ribeiro Bastos. (...) Hely
Lopes Meirelles, na verdade, sustentava a teoria da
responsabilidade objetiva do Estado pelos atos comissivos e
omissivos dos seus agentes. "O essencial que o agente da
Administrao haja praticado o ato ou a omisso administrativa
no exerccio de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las."
Continua: "O que a Constituio distingue o dano causado
pelos agentes da Administrao (servidores) dos danos
ocasionados por atos de terceiros ou por fenmenos da
natureza. Observe-se que o art. 37, 6, s atribui
responsabilidade objetiva Administrao pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causem a terceiros." (grifei). E
acrescenta, esclarecendo: "Portanto, o legislador constituinte s
cobriu o risco administrativo da atuao ou inao dos
servidores pblicos; no responsabilizou objetivamente a
Administrao por atos predatrios de terceiros, (...)". Ora, no
citado RE 204.037/RJ, cuidvamos de ato praticado por terceiro,
no interior de veculo de transporte coletivo, assim de
concessionria do servio pblico. O Supremo Tribunal Federal,
pela sua 1 Turma, no RE 109.615/RJ, Relator o Ministro Celso
de Mello, decidiu no sentido de que objetiva a responsabilidade
do Estado "pelos danos a que os agentes pblicos houverem
dado causa, por ao ou por omisso." (RTJ 163/1.107). III No
caso, o acrdo decidiu pela ocorrncia da falta do servio. A
falta do servio decorre do no-funcionamento ou do
funcionamento insuficiente, inadequado, tardio ou lento do
servio que o poder pblico deve prestar. No RE 179.147/ SP,
por mim relatado, decidiu esta 2 Turma que "tratando-se de ato
omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato
241
subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas trs
vertentes, negligncia, impercia ou imprudncia, no sendo,
entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser
atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a faute du
service dos franceses." (RTJ 179/791). IV Todavia, a faute du
service no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do
nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao poder
pblico e o dano causado a terceiro.
O Ministro Moreira Alves, no voto que proferiu no RE
130.764/PR, lecionou que "a teoria adotada quanto ao nexo de
causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm
denominada teoria da interrupo do nexo causal" (...). Essa
teoria, s admite o nexo de causalidade quando o dano efeito
necessrio de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato
sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a
produo deste, no haja concausa sucessiva.
Da, dizer Agostinho Alvim (1. c): "os danos indiretos ou remotos
no se excluem, s por isso; em regra, no so indenizveis,
porque deixam de ser efeito necessrio, pelo aparecimento de
concausas. Suposto no existam estas, aqueles danos so
indenizveis." (RE 130.764/PR, RTJ 143/270, 283).
V A questo a ser posta, agora, esta: a fuga de um apenado
da priso, vindo este, tempos depois, integrando quadrilha de
malfeitores, assassinar algum, implica obrigao de indenizar
por parte do poder pblico, sob color de falta do servio? No
citado RE 130.764/PR, da relatoria do Ministro Moreira Alves,
cuidou-se de tema semelhante ao aqui tratado. Ali, a espcie
versada foi a seguinte: bando de marginais, integrado por dois
evadidos de prises estaduais, invadiu residncia e, dominando
a famlia, apossou-se de bens desta, levando o terror s
pessoas, agredindo o dono da casa e causando elevado prejuzo
famlia. Proposta a ao de indenizao, reconheceram as
instncias ordinrias a responsabilidade civil do Estado,
condenando-o a compor os danos materiais, mediante a
aplicao da responsabilidade objetiva e invocando a falta do
servio. Decidiu, ento, o Supremo Tribunal Federal, no
mencionado RE 130.764/PR: "EMENTA: Responsabilidade Civil
do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que
fazia parte preso foragido vrios meses antes. - A
responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do
disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n 1/69 (e,
atualmente, no 6 do artigo 37 da Carta Magna), no dispensa,
obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de
causalidade entre a ao ou a omisso atribuda a seus agentes
e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurdico, como
resulta do dispositivo no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria
adotada quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto
e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo
causal. (...) - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo
acrdo recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo
de causalidade indispensvel para o reconhecimento da
responsabilidade objetiva constitucional, inequvoco que o
nexo de causalidade inexiste, e, portanto, no pode haver a
incidncia da responsabilidade (...), o dano decorrente do
assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos
242
da priso no foi o efeito necessrio da omisso da autoridade
pblica que o acrdo recorrido teve como causa da fuga dele,
mas resultou de concausas, como a formao da quadrilha, e o
assalto ocorrido cerca de vinte e um meses aps a evaso. Recurso extraordinrio conhecido e provido. ("D.J." de 07.8.92).
(...) * acrdo pendente de publicao
A questo especfica a respeito da responsabilidade civil do Estado por crime

cometido
por
foragido
possui
repercusso
geral
reconhecida:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DANO DECORRENTE DE CRIME
PRATICADO POR PRESO FORAGIDO. Possui repercusso geral a
controvrsia acerca da responsabilidade civil do Estado em face de dano
decorrente de crime praticado por preso foragido, haja vista a omisso no dever
de vigilncia por parte do ente federativo. (RE 608880 RG, Relator(a): Min.
MARCO AURLIO, julgado em 03/02/2011, DJe-183 DIVULG 17-09-2013
PUBLIC 18-09-2013 EMENT VOL-02702-01 PP-00014).
A responsabilidade civil do Estado por dano moral decorrente de
superpopulao carcerria est em curso de julgamento pelo STF. A ltima
movimentao ocorreu no Inf. 784: (...) Em voto-vista, o Ministro Roberto Barroso
proveu o recurso, para reconhecer o direito do recorrente a ser indenizado pelos
danos morais sofridos, mediante remio de parte do tempo de execuo da
pena. Entendeu haver responsabilidade civil do Estado pelos danos morais
comprovadamente causados aos presos em decorrncia de violaes sua
dignidade, provocadas pela superlotao prisional e pelo encarceramento em
condies desumanas ou degradantes. Nesse sentido, o descumprimento do
dever estatal de garantir condies dignas de encarceramento estaria
diretamente relacionado a uma deficincia crnica de polticas pblicas
prisionais adequadas, que atingiria boa parte da populao carcerria e cuja
superao seria complexa e custosa. Enfatizou no ser legtima a invocao da
clusula da reserva do possvel para negar a uma minoria estigmatizada o direito
indenizao por leses evidentes aos seus direitos fundamentais. O dever de
reparao de danos decorreria de norma constitucional de aplicabilidade direta
e imediata, que independeria da execuo de polticas pblicas ou de qualquer
outra providncia estatal para sua efetivao. Por outro lado, diante do carter
estrutural e sistmico das graves disfunes verificadas no sistema prisional
brasileiro, a entrega de uma indenizao em dinheiro conferiria resposta pouco
efetiva aos danos morais suportados pelos detentos, alm de drenar recursos
escassos que poderiam ser empregados na melhoria das condies de
encarceramento. Assim, seria preciso adotar mecanismo de reparao
alternativo, a conferir primazia ao ressarcimento in natura ou na forma
especfica dos danos, por meio da remio de parte do tempo de execuo da
pena, em analogia ao art. 126 da LEP. A indenizao em pecnia deveria
ostentar carter subsidirio, cabvel apenas nas hipteses em que o preso j
tivesse cumprido integralmente a pena ou em que no fosse possvel aplicar-lhe
a remio. Por fim, enunciou a seguinte tese, para fins de repercusso geral: O
Estado civilmente responsvel pelos danos, inclusive morais,
comprovadamente causados aos presos em decorrncia de violaes sua
dignidade, provocadas pela superlotao prisional e pelo encarceramento em
condies desumanas ou degradantes. Em razo da natureza estrutural e
243
sistmica das disfunes verificadas no sistema prisional, a reparao dos danos
morais deve ser efetivada preferencialmente por meio no pecunirio,
consistente na remio de um dia de pena por cada trs a sete dias de pena
cumprida em condies atentatrias dignidade humana, a ser postulada
perante o juzo da execuo penal. Subsidiariamente, caso o detento j tenha
cumprido integralmente a pena ou no seja possvel aplicar-lhe a remio, a
ao para ressarcimento dos danos morais ser fixada em pecnia pelo juzo
cvel competente. Em seguida, pediu vista dos autos a Ministra Rosa Weber.
RE 580252/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 6.5.2015. (RE-580252).
Outros julgados do STF sobre o ponto:
O Tribunal possui o entendimento de que o Estado se
responsabiliza pela integridade fsica do pessoa sob sua
custdia, devendo reparar eventuais danos por ele sofridos.
Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega
provimento.(ARE 718928 AgR, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/03/2014,
PROCESSO ELETRNICO DJe-062 DIVULG 27-03-2014
PUBLIC 28-03-2014)
A jurisprudncia da Corte firmou-se no sentido de que as
pessoas jurdicas de direito pblico respondem objetivamente
pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art.
37, 6, da Constituio Federal, tanto por atos comissivos
quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo causal
entre o dano e a omisso do Poder Pblico. (ARE 754778 AgR,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
26/11/2013, PROCESSO ELETRNICO DJe-251 DIVULG 1812-2013 PUBLIC 19-12-2013)
Por fim, uma questo para encerrar o ponto:

A responsabilidade de concessionrio prestador de servios s vinha sendo
entendida como objetiva, na hiptese de usurio dos servios e no em relao
a terceiros. Ocorre que desde o julgamento do RE 591874, o STF passou a
entender que a responsabilidade tambm objetiva em relao a terceiros,
conforme ementa que segue:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO
ESTADO. ART. 37, 6, DA CONSTITUIO. PESSOAS
JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE
SERVIO
PBLICO.
CONCESSIONRIO
OU
PERMISSIONRIO DO SERVIO DE TRANSPORTE
COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAO A
TERCEIROS NO-USURIOS DO SERVIO. RECURSO
DESPROVIDO.
I A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito
privado prestadoras de servio pblico objetiva
relativamente a terceiros usurios e no-usurios do
servio, segundo decorre do art. 37, 6, da Constituio
Federal.
II - A inequvoca presena do nexo de causalidade entre o
ato administrativo e o dano causado ao terceiro no-usurio
do servio pblico, condio suficiente para estabelecer a
244
responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito
privado.
III Recurso extraordinrio desprovido.
DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS
8 Ponto 8 - Da defesa do Estado e das instituies democrticas.

Noes Gerais.
8.2
DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIOES DEMOCRTICAS
Ao tratar do tema da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, a

CF/88 estabeleceu dois grupos: a) instrumentos ou medidas excepcionais que
objetivam manter ou restabelecer a ordem nos momentos de anormalidades
constitucionais, instituindo o sistema constitucional das crises, composto pelo
Estado de Defesa e pelo Estado de Stio (legalidade extraordinria); e, b) defesa
do Pas ou sociedade por intermdio das Foras Armadas e da segurana
pblica.
A defesa do Estado pode ser entendida como defesa do territrio nacional contra
eventuais invases estrangeiras (arts. 34, II, e 137, II); defesa da soberania
nacional (art. 91); e, a defesa da Ptria (art. 142).
A defesa das instituies democrticas, segundo o doutrinador Pedro Lenza,
caracteriza-se como o equilbrio da ordem constitucional, no havendo
preponderncia de um grupo sobre o outro, mas, em realidade, o equilbrio entre
os grupos de poder. Se ocorrer disputas pelo poder, tal competio extrapola os
limites constitucionais, dando ensejo ao surgimento do sistema constitucional
das crises, definido como o conjunto ordenado de normas constitucionais que,
informadas pelos princpios da necessidade e da temporariedade, tm por objeto
as situaes de crises e por finalidade a manuteno ou o restabelecimento da
normalidade constitucional. Os aludidos princpios determinam que: a) os meios
de resposta tenham sua executoriedade restrita e vinculada a cada
anormalidade em particular e, ainda, ao lugar e tempo especficos; b) o poder de
fiscalizao poltica dos atos de exceo seja atribudo ao poder legislativo; c)
haja possibilidade de controle judicial, que dever ser realizado a tempore e a
posteriori. A necessidade se caracteriza pela ocorrncia de situaes de
extrema gravidade que demandem a adoo de medidas excepcionais para a
manuteno da estabilidade da ordem constitucional e das instituies
democrticas. A temporariedade impe um prazo determinado para a durao
do estado de legalidade extraordinria, o qual s pode perdurar legitimamente
enquanto houver a situao emergencial.
8.2.1 Estado de Defesa
Situao em que se organizam medidas destinadas a debelar ameaas ordem
pblica ou paz social. Referido instituto tem carter preventivo e regional. A
medida privativa do Presidente da Repblica (art. 84, IX). Possui os seguintes
pressupostos (art. 136): 1) De fundo: existncia de grave e iminente
instabilidade institucional que ameace a ordem pblica ou a paz social ou
manifestao de calamidade, de grandes propores na natureza que afete a
245
mesma ordem pblica ou a paz social; 2 ) De forma: 2.1) prvia manifestao
dos Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, sendo tal manifestao
obrigatria, no possuindo fora vinculante; 2.2) aps ouvi-los, decreto do
Presidente da Repblica estabelecendo prazo de durao, que no pode ser
superior a 30 dias, admitida uma prorrogao; 2.3) especificao das reas
abrangidas; e, 2.4) indicao das medidas coercitivas, dentre as arroladas no
art. 136, 1.
Tal medida tem como Efeitos: a) Restries (no supresso) aos direitos de
reunio, de sigilo de correspondncias, sigilo de comunicao telegrfica e
telefnica e restrio garantia prevista no art. 5, LXI, j que a priso por crime
contra o Estado poder ser determinada pelo executor da medida (no pela
autoridade judiciria) e a mesma no poder ser superior a 10 (dez) dias, salvo
autorizao do Judicirio. Ademais, vedada pelo Estado de Defesa, a
incomunicabilidade do preso; e, b) na hiptese de calamidade pblica, possvel
a ocupao e o uso temporrio de bens e servios pblicos.
8.2.2 Estado de Stio
Medidas de suspenso temporria e localizada de garantias constitucionais
apresentando maior gravidade do que o Estado de defesa. No estado de stio o
Presidente da Repblica deve obrigatoriamente solicitar autorizao do
Congresso Nacional (que dever autoriz-la por maioria absoluta de cada uma
das casas legislativas). Tal medida apresenta os seguintes pressupostos: 1) de
fundo: a) comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que
comprovem a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa; b)
declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira; 2)
formais: a) audincia dos Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional; b)
autorizao por maioria absoluta do Congresso Nacional, em atendimento a
solicitao fundamentada do Presidente da Repblica; c) decreto do presidente
da Repblica, estabelecendo a durao da exceo (no superior a 30 dias,
prorrogvel por igual perodo, mais de uma vez), as instrues que regero a
conduta dos executores da medida e as garantias constitucionais que ficaro
suspensas.
Cumpre ressaltar que o prazo de 30 dias, prorrogveis por iguais perodos, se
aplica somente quando o fundamento comoo grave de repercusso nacional
ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia das medidas tomadas
durante o estado de defesa. Na hiptese de guerra a medida perdurar enquanto
for necessria, no havendo limitao temporal.
Tal medida ter como Efeitos:
1) substituio da legalidade comum por uma legalidade constitucional
extraordinria;
2) aplicao de medidas coercitivas previstas no art. 139, CF, por delegados do
Presidente, em geral militares.
Maiores detalhes, ver abaixo o quadro comparativo entres as referidas medidas.
8.2.3 QUADRO COMPARATIVO ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE
STIO
246
ESTADO
DE ESTADO
DE
DEFESA Art. 136, STIO
caput, CF.
Art. 137, I, CF.
Hipteses
de
1. Ordem pblica
1. Comoo
Cabimento
ou paz social
grave
de
ameaada
repercuss
2. Instabilidade
onacional.
institucional
2. Ocorrncia
3. Calamidades
de fatos que
de
grandes
provoquem
propores da
a ineficcia
natureza que
de medida
afetem
a
tomada
ordem ou a
durante o
paz pblica.
Estado de
Defesa.
reas
Locais restritos e mbito nacional.
abrangidas
determinados.
Aps o Decreto, o
Presidente
especificar
as
medidas
especficas e as
reas abrangidas
(art. 138, caput).
Atribuio para Presidente
da IDEM
Decretao
Repblica (art. 84, IX,
CR/88)
Procedimento
Presidente verifica a Presidente verifica
hiptese
legal, a hiptese legal,
solicita pareceres dos solicita pareceres
Conselhos
da dos Conselhos da
Repblica (art. 89) e Repblica (art. 89)
de Defesa Nacional e
de
Defesa
(art. 91). Com os Nacional (art. 91).
pareceres decidir se Com os pareceres,
ao
decreta ou no o solicita
Estado de Defesa. Congresso
Tais pareceres no Nacional
so vinculativos.
autorizao para
decretao
do
Estado de Stio,
expondo
os
motivos
determinantes do
pedido.
O
Congresso
Nacional somente
poder autorizar
por
maioria
absoluta
da
ESTADO DE STIO
Art. 137, II, CF.
1. Declarao de
Estado
de
Guerra.
2. Resposta
agresso
armada
estrangeira.
IDEM AO ESTADO
DE
STIO
ANTERIOR.
IDEM
IDEM
AO
PROCEDIMENTO
DE DECRETAO
DO ESTADO DE
STIO ANTERIOR.
247
Prazo
Medidas
coercitivas,
restries
direitos
garantias.
Mximo de 30 dias,
prorrogvel por mais
30 dias uma nica
vez.
1 - Restrio e no
supresso (art. 136,
a 1,I) aos direitos de
e reunio (art. 5, XVI);
sigilo
de
correspondncia (art.
5,XII);
sigilo
de
comunicao
telegrfica
e
telefnica (art. 5,
XII).
2 Ocupao e Uso
Temporrio de bens e
servios pblicos, na
hiptese
de
calamidade pblica,
respondendo a Unio
pelos danos e custos
decorrentes (art.136,
1,II).
3 Restrio
garantia prevista no
art. 5, LXI, ou seja,
priso somente em
flagrante delito ou por
ordem
escrita
e
fundamentada
da
autoridade
competente, j que
poder haver priso
por crime contra o
Estado determinada
pelo executor da
Cmara
dos
Deputados e do
Senado Federal.
Com
a
autorizao,
o
Presidente poder
decretar o Estado
de Stio. Caso
decrete sem essa
autorizao,
responder
por
crime
de
responsabilidade.
Mximo de 30
dias, prorrogado
por mais 30 dias,
de cada vez.
Art. 139, I a VII,
CF: 1 obrigao
de
permanncia
em
localidade
determinada; 2
deteno
em
edifcio
no
destinado
a
acusados
ou
condenados por
crimes comuns; 3
restries s
seguintes
inviolabilidades: a)
da
correspondncia;
b) ao sigilo das
comunicaes,
exceto a difuso
de
pronunciamentos
parlamentares
pargrafo nico do
art. 139; c)
prestao
de
informaes e
liberdade
de
imprensa,
radiodifuso
e
televiso na forma
da lei, com a
exceo dada pelo
pargrafo nico do
O tempo necessrio
da guerra ou para
repelir a agresso
armada estrangeira.
Qualquer
garantia
constitucional poder
ser suspensa, desde
que: a) tenham sido
observados
os
princpios
da
necessidade e da
temporariedade
(enquanto durar a
guerra ou resposta a
agresso
armada
estrangeira); b) tenha
havido
prvia
autorizao por parte
do
Congresso
Nacional; c) nos
termos do art. 138,
caput, tenham sido
indicadas, no decreto
de estado de stio, a
sua durao, as
normas necessrias
a sua execuo e as
garantias
constitucionais que
ficaro suspensas.
Ademais, devem ser
observadas
as
restries
adiante
expostas no Pacto de
Direitos
Civis
e
Polticos
e
na
Conveno
248
medida (art. 136, 3,
I-IV).
4 Em relao ao
preso, vedada a
incomunicabilidade.
art.
139;
d) Americana
de
suspenso
da Direitos Humanos.
liberdade
de
reunio; e) busca e
apreenso
em
domiclio;
f)
interveno
nas
empresas
de
servios pblicos;
g) requisio de
bens.
Controle
Por intermdio do
Poltico
pelo Congresso Nacional,
Poder
tal controle se dar da
Legislativo
seguinte forma: a)
Imediato: aps a
decretao do Estado
de
Defesa,
o
Presidente
da
Repblica submeter
o
ato
com
a
respectiva
justificativa
ao
Congresso Nacional,
que
somente
aprovar
a
decretao
por
maioria absoluta de
ambas as Casas
Legislativas editando
o respectivo Decreto
Legislativo.
b)
Concomitante:
A
mesa do Congresso
Nacional, ouvidos os
lderes
partidrios,
designar Comisso
composta de cinco de
seus membros para
acompanhar
e
fiscalizar a execuo
das
medidas
referentes ao Estado
de Defesa e ao
Estado de Stio art.
140 da CF.
c)
Posterior
ou
Sucessivo:
Nos
termos do art. 141,
a)
Prvio:
O IDEM AO ESTADO
Presidente
da DE
STIO
Repblica, para a ANTERIOR.
decretao,
depende de prvia
e
expressa
autorizao
do
Congresso
Nacional.
Se
decretar tal estado
sem
essa
autorizao,
incorre em crime
de
responsabilidade.
b) Concomitante:
idem ao Estado de
Defesa, previsto
no art. 140 da CF.
c) Posterior ou
Sucessivo: idem
ao
Estado
de
Defesa,
nos
termos do art.141,
pargrafo nico,
da CF.
249
pargrafo nico, da
CF, logo que cesse o
Estado de Defesa, as
medidas
aplicadas
em sua vigncia,
sero relatadas pelo
Presidente
da
Repblica,
em
mensagem
ao
Congresso Nacional,
que apreciar sua
legalidade
e
constitucionalidade,
podendo, em caso de
abuso, ocorrer a
prtica de crime de
responsabilidade.
Controle
a - Concomitante:
judicial, jurdico nos termos do art.
ou jurisdicional 136, 3, haver
controle,
pelo
Judicirio, da priso
efetivada
pelo
executor da medida.
Ademais,
qualquer
leso ou ameaa a
direito no poder
deixar
de
ser
apreciada pelo Poder
Judicirio, devendo
observar obviamente
os
limites
constitucionais (art.
136, 1, CF). Sendo
possvel tal controle
por meio de mandado
de
segurana,
habeas corpus ou
outra
medida
jurisdicional.
b - Sucessivo ou
Posterior:
nos
termos do artigo 141,
caput, CF, cessado o
Estado de Defesa,
cessaro
tambm
seus efeitos, sem
prejuzo
da
responsabilidade
pelos
ilcitos
a
IDEM AO ESTADO
Concomitante:
DE
STIO
qualquer leso ou ANTERIOR.
ameaa a direito,
abuso ou excesso
de poder durante a
sua execuo no
podero deixar de
ser
apreciados
pelo
Poder
Judicirio,
observados,
claro, os limites
constitucionais da
legalidade
extraordinria,
seja por via do
mandado
de
segurana,
do
habeas corpus ou
de qualquer outro
remdio.
b Sucessivo ou
Posterior:
idem
ao
Estado
de
Defesa, art. 141,
caput, CF.
250
Atividade
Parlamentar
cometidos por seus

executores
ou
agentes.
OBS:. O juzo de
convenincia
e
oportunidade para a
decretao do Estado
de Defesa e do
Estado de Stio cabe
ao Presidente da
Repblica,
no
estando sujeito
apreciao
pelo
Judicirio.
O
Congresso
Nacional
permanecer
em
funcionamento at o
trmino das medidas
coercitivas.
Em
hiptese
alguma
permite-se
o
constrangimento do
Poder
Legislativo,
sob pena de crime de
responsabilidade (art.
85, III)
IDEM. Alm disso,

no Estado de Stio
no se incluir a
possibilidade
de
restrio
liberdade
de
informao,
a
difuso
de
pronunciamentos
de parlamentares
efetuados em suas
Casas
Legislativas,
desde que liberada
pela
respectiva
mesa.
Responsabilida Cessado o Estado de IDEM
de
Defesa ou o Estado
de Stio, cessaro
tambm seus efeitos,
sem
prejuzo
da
responsabilidade
pelos
ilcitos
cometidos por seus
executores
ou
agentes.
Prestao de Cessada a situao IDEM
contas
excepcional,
as
medidas
aplicadas
em sua vigncia
sero relatadas pelo
Presidente
da
Repblica,
em
mensagem
ao
Congresso Nacional,
com especificao e
IDEM AO ESTADO
DE
STIO
ANTERIOR.
IDEM
IDEM
251
justificao
das
providncias
adotadas,
com
relao nominal dos
atingidos, bem como
a
indicao
das
restries aplicadas.
Desrespeito
Crime
de IDEM
dos requisitos e responsabilidade
pressupostos
sem prejuzo das
constitucionais responsabilidades
por parte do civis e criminais.
Presidente da
Repblica
IDEM
Convm esclarecer que na hiptese de decretao de Estado de Stio,

notadamente por motivo de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira,
as garantias previstas no Pacto de Direitos Civis e Polticos (ao qual a adeso
do Brasil se deu em 24 de abril de 1992, sendo promulgado pelo Decreto n.
592/1992), art. 4, I, e da Conveno Americana de Direitos Humanos( Pacto de
So Jos da Costa Rica), (Adeso em 24 de setembro de 1992; e promulgao
pelo Decreto n. 678/1992), art. 27, 1 e 2, podero ser aplicadas em conformidade
com o que prev o 2 do art. 5 da CF.
Extrai-se do Pacto de Direitos Civis e Polticos:
ARTIGO 4
Quando situaes excepcionais ameacem a existncia da nao e sejam
proclamadas oficialmente, os Estados Partes do presente Pacto podem adotar,
na estrita medida exigida pela situao, medidas que suspendam as obrigaes
decorrentes do presente Pacto, desde que tais medidas no sejam incompatveis
com as demais obrigaes que lhes sejam impostas pelo Direito Internacional e
no acarretem discriminao alguma apenas por motivo de raa, cor, sexo,
lngua, religio ou origem social.
Por sua vez, dispe o art. 27, I, 1 e 2, da Conveno Americana de Direitos
Humanos:
Artigo 27 - Suspenso de garantias
1. Em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a
independncia ou segurana do Estado-parte, este poder adotar as disposies
que, na medida e pelo tempo estritamente limitados s exigncias da situao,
suspendam as obrigaes contradas em virtude desta Conveno, desde que
tais disposies no sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhe
impe o Direito Internacional e no encerrem discriminao alguma fundada em
motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social.
2. A disposio precedente no autoriza a suspenso dos direitos determinados
nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurdica), 4
(direito vida), 5 (direito integridade pessoal), 6 (proibio da escravido e da
servido), 9 (princpio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de
conscincia e religio), 17 (proteo da famlia), 18 (direito ao nome), 19 (direitos
252
da criana), 20 (direito nacionalidade) e 23 (direitos polticos), nem das
garantias indispensveis para a proteo de tais direitos.
8.3
DAS FORAS ARMADAS
As Foras Armadas so constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela

Aeronutica, sendo tais instituies nacionais permanentes e regulares que se
destinam defesa da ptria, garantia dos poderes constitucionais, da lei e da
ordem (art. 142). So garantes materiais da subsistncia do Estado e de seus
fins. A defesa da lei e da ordem subsidiria, uma vez que isso da competncia
primria das foras de segurana pblica, e depende de convocao dos
legtimos representantes de qualquer dos poderes federais (Presidente da Mesa
do Congresso Nacional, Presidente da Repblica, Presidente do STF).
No podem ser dissolvidas, salvo por deciso de Assemblia Nacional
Constituinte. So organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a
autoridade suprema do Presidente da Repblica, que tem por atribuies
nomear os comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, promover
seus oficiais gerais e nome-los para os cargos que lhe so privativos (art. 84,
XIII, com a redao dada pela Emenda Constitucional n23/99). Ademais, a
Emenda Constitucional n 23/99 aboliu os ministrios militares substituindo-os
pelo Ministrio da Defesa e criou os cargos de Comandante do Exrcito, da
Marinha e da Aeronutica.
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no viola a
Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo
para as praas prestadoras de servio militar inicial (Smula Vinculante
6).
Algumas Regras:
1 FIXAO E A MODIFICAO DOS EFETIVOS DAS FORAS ARMADAS
dependem de lei de iniciativa do Presidente da Repblica conforme previsto no
art. 61, 1, I, CF.
2 PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DO SERVIO MILITAR o servio
militar obrigatrio, admitida a escusa de conscincia, desde que cumprida a
prestao alternativa, sob pena de perda dos direitos polticos.
3 LEI COMPLEMENTAR DEVER ESTABELECER NORMAS GERAIS A
SEREMA ADOTADAS NA ORGANIZAO, PREPARO E EMPREGO DAS
FORAS ARMADAS.
Em consonncia com a Emenda Constitucional n 77/2014, aos membros das
Foras Armadas aplicam-se as disposies constitucionais, alm do que vier a
ser fixado em lei:
1 - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so
conferidas pelo Presidente da Repblica e asseguradas com plenitude aos
oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e
postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes
das foras armadas;
2 - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico civil
permanente ser transferido para a reserva, nos termos da lei, salvo se,
exercendo cargo militar de profissional da sade com profisso regulamentada
-, venha, tambm, a exercer cargo, emprego ou funo pblica com as mesmas
253
caractersticas, porm, de natureza civil, hiptese em que ser permitido ao
militar a cumulao (EC 77/2014);
3 - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego
ou funo pblica temporria, no eletiva, ainda que da administrao indireta,
ficar agregado ao respectivo quadro e somente podero, enquanto permanecer
nessa situao, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de
servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo
depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a
reserva, nos termos da lei, salvo se, exercendo cargo militar de profissional da
sade com profisso regulamentada -, venha a exercer cargo, emprego ou
funo pblica civil tambm privativo de profissional da sade com profisso
regulamentada (EC 77/2014);
4- ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve;
5 - o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos polticos;
6 - o oficial s perder o posto e a patente ser for julgado indigno do oficialato ou
com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em
tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;
7 - o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade
superior a dois anos, por sentena judicial transitada em julgado, ser submetido
ao julgamento previsto no inciso anterior (ser submetido a processo visando
declarao de indignidade para o oficialato);
8 - aplica-se aos militares o disposto no art. 7, incisos VIII (dcimo terceiro
salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria), XII
(salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei), XVII (gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um
tero a mais do que o salrio normal), XVIII (licena gestante, sem prejuzo do
emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias), XIX (licenapaternidade, nos termos fixados em lei;) e XXV (assistncia gratuita aos filhos e
dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e prescolas) e no art. 37, incisos XI (teto dos servidores pblicos), XIII ( vedada a
vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito
de remunerao de pessoal do servio pblico), XIV (os acrscimos pecunirios
percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para
fins de concesso de acrscimos ulteriores) e XV (irredutibilidade dos
vencimentos); e 37 XVI, c, (possibilidade de acumulao de dois cargos de
profissional da sade com profisso regulamentada) (EC 77/2014).
9- aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios aplica-se o que for fixado em lei especfica do respectivo ente estatal;
10 - a lei dispor sobre o ingresso nas foras armadas, os limites de idade, a
estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os
direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes
especiais dos militares, consideras as peculiaridades de suas atividades,
inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e de
guerra. (O STF definiu que a fixao do limite de idade tem de ser por lei,
em sentido formal, nos exatos termos da literalidade do art. 142, 3., X, da
CF/88, no se admitindo a definio dos preceitos por regulamento, como
so os editais de concursos)
254
Por fim, o 2 do art. 142 da CF/88 estabelece a vedao da garantia
constitucional do habeas corpus em relao a punies disciplinares militares.
No entanto, o STF tem interpretado o dispositivo reconhecendo a possibilidade
de concesso do writ em relao a eventuais irregularidades formais no
processo, tais como cerceamento de defesa ou outras ilegalidades, incidindo a
restrio to-somente quanto ao mrito do ato.
"A legalidade da imposio de punio constritiva da liberdade,
em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida
por meio de habeas corpus. Precedentes." (RHC 88.543, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-4-2007, Primeira
Turma, DJ de 27-4-2007.)
"No h que se falar em violao ao art. 142, 2, da CF, se a
concesso de habeas corpus, impetrado contra punio
disciplinar militar, volta-se to somente para os pressupostos de
sua legalidade, excluindo a apreciao de questes referentes
ao mrito." (RE 338.840, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em
19-8-2003, Segunda Turma, DJ de 12-9-2003.)
8.4
DA SEGURANA PBLICA
Enquanto a Segurana Nacional refere-se s condies bsicas de defesa do

Estado, a Segurana Pblica trata da manuteno da ordem pblica interna,
buscando desenvolver atividades de vigilncia, preveno e represso de
condutas delituosas. A segurana pblica de competncia e responsabilidade
de cada unidade da federao, tendo em vista as peculiaridades regionais e o
fortalecimento do princpio federativo. Afastadas as reas de atribuio das
polcias da Unio (polcia federal, polcia rodoviria federal e policia ferroviria
federal), o remanescente de atribuio da organizao policial dos Estados,
que se no cumprida poder dar ensejo interveno federal.
O objetivo fundamental da segurana pblica, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, a preservao da ordem pblica e da incolumidade
das pessoas e do patrimnio e se implementa por meio dos seguintes rgos
(art. 144, I a V, CF/88): polcia federal; polcia rodoviria federal; polcia
ferroviria federal; polcias civis; polcias militares e corpos de bombeiros
militares. Trata-se de rol taxativo e dever ser observado no mbito dos demais
entes federativos, que no podero criar novos rgos distintos daqueles
designados pela Constituio Federal.
A atividade policial divide-se, ento, em duas grandes reas: administrativa (no
sentido estrito indicado) e judiciria. A polcia administrativa (polcia preventiva,
ou ostensiva) atua preventivamente, evitando que o crime acontea. J a polcia
judiciria (polcia de investigao) atua repressivamente, depois de ocorrido o
ilcito penal, exercendo atividades de apurao das infraes penais cometidas,
bem como a indicao da autoria. No lhe cabe a promoo da ao penal,
atribuio essa privativa do Ministrio Pblico nas aes penais pblicas, na
forma da lei (art. 129, I, CF/88).
A Unio tem competncia para fixar normas gerais sobre polcias militares e civis
(arts. 22, XXI, e 24, XVI, CF).
A atividade de segurana pblica dever ser custeada exclusivamente com
recursos provenientes de impostos e no por taxas, j que se trata de dever do
Estado e direito de todos.
255
Tanto a Unio quanto os Estados possuem suas polcias, que so rgos
permanentes estruturados em carreiras (atividades tpicas de Estado).
De acordo com o art. 144, 9, da CR/88, os servidores policiais integrantes dos
rgos relacionados no referido artigo sero remunerados exclusivamente por
subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao,
adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie
remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
8.4.1 Polcias da Unio
1) Polcia Federal - A polcia federal, fundada na hierarquia e na disciplina,
integrante da estrutura bsica do Ministrio da Justia e ser instituda por lei
como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio. Destina-se a apurar
infraes penais contra a ordem poltica e social (no contra a ordem pblica!)
ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades
autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha
repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo
se dispuser em lei.
A Lei n 10.446/2002 regulamentou o art. 144, 1, I, da CR/88 nos seguintes
termos:
(...) Art. 1o (...) quando houver repercusso interestadual ou
internacional que exija represso uniforme, poder o
Departamento de Polcia Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo da responsabilidade dos rgos de segurana pblica
arrolados no art. 144 da Constituio Federal, em especial das
Polcias Militares e Civis dos Estados, proceder investigao,
dentre outras, das seguintes infraes penais:
I seqestro, crcere privado e extorso mediante seqestro
(arts. 148 e 159 do Cdigo Penal), se o agente foi impelido por
motivao poltica ou quando praticado em razo da funo
pblica exercida pela vtima;
II formao de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4o da Lei no
8.137, de 27 de dezembro de 1990);
III relativas violao a direitos humanos, que a Repblica
Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrncia
de tratados internacionais de que seja parte;
IV furto, roubo ou receptao de cargas, inclusive bens e
valores, transportadas em operao interestadual ou
internacional, quando houver indcios da atuao de quadrilha
ou bando em mais de um Estado da Federao.
Pargrafo nico. Atendidos os pressupostos do caput, o
Departamento de Polcia Federal proceder apurao de
outros casos, desde que tal providncia seja autorizada ou
determinada pelo Ministro de Estado da Justia.
V- falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto
destinado a fins teraputicos ou medicinais e venda, inclusive
pela internet, depsito ou distribuio do produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado (art. 273 do Decreto-Lei n
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal).(Redao
determinada pela Lei n. 12.894/2013)
256
Tambm compete PF prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o contrabando e o descaminho, exercer as funes de polcia
martima, aeroporturia e de fronteiras e exercer, com exclusividade, as funes
de polcia judiciria da Unio. A PF ainda responsvel pela investigao dos
crimes eleitorais, os quais, entretanto, so investigados supletivamente pelas
policias civis dos estados quando no municpio local do delito no houver
Delegacia da Polcia Federal.
ATENO: As atribuies da Polcia Federal no coincidem necessariamente
com a competncia da Justia Federal. A PF investiga muitas vezes delitos de
competncia estadual.
2) Polcia Rodoviria Federal: Destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das rodovias federais.
3) Polcia Ferroviria Federal: Destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das ferrovias federais.
8.4.2 Polcias dos Estados
Os integrantes das polcias civis devem ser reconhecidos como servidores
estaduais civis (arts. 39 a 41) enquanto, por outro lado, os das polcias militares
e os dos corpos de bombeiros militares, como servidores militares dos Estados
(art. 42).
1) Polcias Civis: Possuem a incumbncia de exercer a funo de polcia
judiciria e apurar as infraes penais, exceto as militares e ressalvada a
competncia da Unio. No Distrito Federal a Polcia Civil mantida pela Unio.
As polcias civis so dirigidas por Delegados de Polcia de carreira. Mas ateno,
pois o Comando da Polcia Civil do DF no do Presidente da Repblica, mas
sim do Governador do Distrito Federal.
2) Polcias Militares e Corpo de Bombeiros: As polcias militarizadas dos
Estados, bem como o Corpo de Bombeiros, so consideradas foras auxiliares
e reservas do Exrcito e se subordinam, juntamente com as Polcias Civis, aos
Governadores dos Estados e do DF. No caso do DF, embora a Unio seja
responsvel pela manuteno das foras de segurana, a subordinao,
entretanto, ocorre com o Governador do DF.
De acordo com o art. 144, 8, Os Municpios podero constituir guardas
municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes,
conforme dispuser a lei. No entanto, cumpre observar que as atividades das
Guardas Municipais no compreendem o policiamento ostensivo, cuja
competncia exclusiva da Polcia Militar.
OBS: INFORMATIVO 793 STF: constitucional a atribuio s guardas
municipais do exerccio de poder de polcia de trnsito, inclusive para
imposio de sanes administrativas legalmente previstas. A Corte
destacou que o poder de polcia no se confundiria com a segurana pblica. O
exerccio daquele no seria prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a
quem a Constituio outorgara, com exclusividade, no art. 144, apenas as
funes de promoo da segurana pblica. Ademais, a fiscalizao do trnsito
com aplicao das sanes administrativas legalmente previstas, embora
pudesse se dar ostensivamente, constituiria mero exerccio de poder de polcia.
No haveria, portanto, bice ao seu exerccio por entidades no policiais. O CTB,
257
observando os parmetros constitucionais, estabelecera a competncia comum
dos entes da Federao para o exerccio da fiscalizao de trnsito. Dentro de
sua esfera de atuao, delimitada pelo CTB, os Municpios poderiam determinar
que o poder de polcia que lhes compete fosse exercido pela guarda municipal.
O art. 144, 8, da CF, no impediria que a guarda municipal exercesse funes
adicionais de proteo de bens, servios e instalaes do Municpio. At
mesmo instituies policiais poderiam cumular funes tpicas de segurana
pblica com o exerccio do poder de polcia.
PARTICIPAO DE OUTROS RGOS NA EXECUO DE POLTICAS DE
SEGURANA
1 - A PARTICIPAO DAS FORAS ARMADAS NA SEGURANA PBLICA
Hipteses apontadas em que seria possvel a participao das foras armadas:
a) Estado de Defesa, Estado de Stio e Interveno Federal encontra
previso no texto constitucional. So hipteses excepcionais em que
haver controle por parte do Legislativo e do Judicirio;
b) Realizao de Investigaes Criminais no mbito do Inqurito Policial
previso no art. 7 e 8, b, do CPPM;
c) Execuo de Operaes de policiamento ostensivo em contextos que
predomine o interesse nacional previso no art. 5 do Decreto
3897/2001 exemplo: visitas de chefes estrangeiros;
d) Realizao de Policiamento Ostensivo por solicitao do Governador do
Estado quando os meios disponveis na esfera estadual se mostrem
insuficientes: art. 15, pargrafo 2, LC 97/99. O autor defende a
inconstitucionalidade dessa hiptese, pois caracterizaria uma restrio da
autonomia estadual. Exemplo: greve de policiais militares.
O emprego das Foras Armadas na segurana pblica deve ser evitado tambm
para permitir que se concentrem na sua principal destinao constitucional, que
a defesa da soberania territorial do Brasil.
8.4.3 SEGURANA VIRIA
Foi estabelecida por meio da Emenda Constitucional 82/2014, que acrescentou
o 10 ao art. 144 da Constituio. Contudo, no houve incluso desta como
rgo de segurana pblica.
Ao analisar a norma constitucional que trata desse tipo de segurana, podem ser
extradas as seguintes consideraes:
1 exercida visando preservar a ordem pblica, a incolumidade das pessoas
e do seu patrimnio nas vias pblicas.
2 compreende a educao, engenharia e fiscalizao de trnsito (Trip da
segurana viria), alm de outras atividades previstas em lei, que assegurem
ao cidado o direito mobilidade urbana eficiente.
3 tal segurana compete, no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, aos respectivos rgos ou entidades executivos e seus agentes de
trnsito, os quais estaro estruturados em Carreira, na forma da lei.
258
No h confundir as atribuies dos rgos de segurana viria com aquelas
exercidas pelas polcias rodovirias Estaduais e Federal, pois a fiscalizao
destas mais abrangente. Relaciona-se segurana no transito e, ainda,
preveno e represso de infraes penais diversas (tais como roubo de carga,
trfico de drogas, contrabando etc...) - tarefa que no atribuio da segurana
viria em questo.
- Outra novidade introduzida pela EC n. 82/2014 foi a previso, ao lado dos
respectivos rgos ou entidades executivos, da Carreira especfica de agentes
de trnsito a ser estruturada na forma da lei e em mbito estadual, do Distrito
Federal e municipal, devendo o provimento no cargo se dar, necessariamente,
por concurso pblico, na forma do art. 37, II, CF/88. Com a nova regra, agora de
modo muito claro, esto vedadas as hipteses de contratao por tempo
determinado, 54 bem como a destinao de servidores pblicos, para a
segurana viria, provenientes de outros cargos ou carreiras (e que exercem
funo diversa), o que caracterizaria o combatido desvio de funo e, assim,
afronta ao entendimento estabelecido pelo STF na S. 685, convertida na SV 43:
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu
provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido
- DIREITO DE GREVE
Os membros das Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica), bem como
os militares dos Estados, do DF e dos Territrios (membros das Polcias Militares
e Corpos de Bombeiros Militares art. 42, 1., que determina a aplicao do
art. 142, 3.) esto proibidos de exercer o direito de greve, confirmando, ento,
que referido direito fundamental no absoluto.
Com relao Polcia Civil, o STF entendeu que alguns servios pblicos, em
razo de sua essencialidade para a sociedade, devero ser prestados em sua
totalidade, como o caso do servio de segurana pblica, determinando, por
analogia, a aplicao da vedao para os militares e, assim, proibindo, o seu
exerccio pelas polcias civis.
8.4.4 O MINISTRIO PBLICO
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal tem o Ministrio Pblico
poder para investigar infraes penais (poderes atribudos expressamente s
polcias Civil e Federal). Em sntese, para o STF, o Cdigo de Processo Penal,
em seu art. 4, pargrafo nico, dispe que a apurao das infraes penais no
exclui a competncia de autoridades administrativas, a quem por lei seja
conferida a mesma funo investigatria.
Nesse passo, se rgos administrativos podem realizar investigaes
destinadas a averiguar a existncia de infraes - algumas das quais
consideradas crimes pela lei penal -, tais como a Receita Federal, o Banco
Central e o COAF, com maior razo poderia faz-lo o Ministrio Pblico, titular
privativo da ao penal pblica.
de se destacar, que o exerccio de investigaes pelo Ministrio Pblico no
inibe o exerccio das competncias das Polcias Civil e Federal. H de se
harmonizar as normas do art. 144 e 129 da CF.
Demais disso, luz do Cdigo de Processo Penal, o Inqurito Policial
dispensvel, podendo o Parquet ajuizar a ao penal sem este. Nesse contexto,
259
no que tange matria em questo, o princpio hermenutico dos Poderes
Implcitos, por meio do qual, quando se atribui a algum rgo o exerccio de
determinada competncia, tambm a ele se confere os meios necessrios para
esse exerccio (quem d o meio, d o fim). Desta forma, sendo sabido caber
ao Parquet promover, privativamente, a ao penal pblica (competncia
constitucional), tambm lhe ser lcito colher, por iniciativa prpria, as provas
destinadas a instru-la (meios necessrios).
No poder, no entanto, o Ministrio Pblico, a pretexto de realizar o controle
externo da atividade policial, assumir a presidncia de inqurito policial, atividade
privativa de delegados de polcia.
8.4.5 COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO
As CPIs, conforme artigo 58, 3, da CF, possuem poderes investigatrio
prprios das autoridades judiciais. Como no existe juiz-investigador no
ordenamento ptrio, tem-se que cabe a tais Comisses apurar fatos certos,
inclusive criminosos, exercendo poderes instrutrios que os magistrados
possuem na fase da instruo processual penal , ressalvadas as medidas
amparadas pela clusula de reserva jurisdicional (decretao de prises salvo
em flagrante-, autorizao para interceptao telefnica, busca domiciliar etc...).
Assim, podero as CPIs, uma vez instauradas na forma prevista na Constituio:
decretar priso em flagrante; decretar a quebra de sigilo bancrio e fiscal, bem
como de dados telefnicos; determinar conduo coercitiva de testemunha;
ordenar realizao de percias e acareaes etc...
8.4.6 A FORA NACIONAL DE SEGURANA
- Com o objetivo de minimizar os efeitos danosos populao causados, por
exemplo, pelas greves (visto que inadmitidas) em setores essenciais, como o
da polcia militar, o Presidente da Repblica adotou a MP n. 2.205, de
10.08.2001, convertida na Lei n. 10.277, de 10.09.2001, e que, posteriormente,
foi revogada, passando a matria a ser disciplinada pela Lei n. 11.473, de
10.05.2007. De acordo com o novo dispositivo legal, a Unio poder firmar
convnio com os Estados-Membros e o Distrito Federal para executar atividades
e servios imprescindveis preservao da ordem pblica e da incolumidade
das pessoas e do patrimnio.
- Referida cooperao federativa compreende operaes conjuntas,
transferncias de recursos e desenvolvimento de atividades de capacitao e
qualificao de profissionais, no mbito da Fora Nacional de Segurana
Pblica, sendo que as atividades tero carter consensual e sero
desenvolvidas sob a coordenao conjunta da Unio e do ente federativo que
firmar o convnio.
-a interpretao do art. 144 da CF como rol taxativo, defendida pelo STF, no
contribui para esse tipo de arranjo cooperativo e deve, pelo menos no tocante a
esse ponto, ser superada. Superados os vcios formais, da Fora Nacional de
Segurana pode representar uma importante inovao institucional cooperativas
entre os entes federativos (federalismo cooperativo).
260
8.5
NACIONALIDADE
8.5.1 CONCEITOS INICIAIS

Pode-se conceituar a nacionalidade como sendo o vnculo poltico-jurdico que
liga o indivduo ao Estado, fazendo-o componente do seu povo e sujeitando-o
aos direitos e obrigaes desta relao.
Destaca-se que povo se refere apenas aos indivduos nacionais do Estado, ao
passo que populao concerne tanto aos nacionais quanto aos estrangeiros ou
aptridas.
Assim, dentro do conceito de povo, em nosso ordenamento jurdico, esto
presentes os brasileiros natos e os brasileiros naturalizados na forma do art. 12,
I e II da CF.
Por excluso, pode-se conceituar o estrangeiro como aquele que no nacional
ou naturalizado.
A nacionalidade considerada um direito fundamental, protegida em mbito
internacional, valendo ressaltar que a Declarao Universal dos Direitos dos
Homens proclama em seu artigo XV que todo homem tem direito a uma
nacionalidade e que ningum ser arbitrariamente privado de sua
nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.
8.5.2 Espcies de Nacionalidades
(1) originria (primria ou de primeiro grau ou nata, atribuda ou
involuntria) e (2) secundria (ou derivada ou adquirida ou por aquisio
ou por naturalizao).
8.5.2.4 Nacionalidade Originria
Resulta de um acontecimento, um fato natural ou involuntrio denominado
nascimento (conceito adotado pelo Brasil). Est prevista no art. 12, I, da CF.
Critrios: a) critrio territorial (jus soli ou direito do solo) se a pessoa nascer no
territrio do pas, ser considerada nacional deste. b) critrio sanguneo (jus
sanguinis ou direito do sangue) a pessoa ir adquirir a nacionalidade de seus
ascendentes, no importando que tenha nascido no territrio de outro pas.
No Brasil, adota-se, como regra, o critrio do jus soli, havendo, no entanto,
situaes nas quais o critrio sanguneo aceito (art. 12, I, CF).
Critrio Territorial: A Constituio de 1988 adotou o critrio territorial (jus soli)
ao considerar brasileiro nato, independentemente da origem dos ascendentes
ou de qualquer outro requisito, o nascido em territrio nacional (CF, art. 12, I, a).
Os nascidos no territrio brasileiro, mas filhos de pais estrangeiros a servio de
seu pas tais como chefes de misso diplomtica, cnsules e diplomatas ,
foram excludos do critrio territorial, sendo-lhes aplicado o critrio da filiao
pelo pas de origem.
. Critrio Sanguneo: A Constituio brasileira adotou a nacionalidade dos pais
como critrio para a atribuio da nacionalidade originria em trs situaes: 1 Na primeira, considera como brasileiro nato o indivduo nascido no estrangeiro,
mas filho de pai brasileiro ou me brasileira a servio da Repblica Federativa
do Brasil (jus sanguinis + critrio funcional) (CF, art. 12, I, b). 2 - Na segunda
261
hiptese, introduzida pela EC 54/2007, a Constituio atribui a nacionalidade
originria aos nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira,
desde que sejam registrados em repartio brasileira competente (jus sanguinis
+ registro) (CF, art. 12, I, c, primeira parte). 3 - A terceira possibilidade poder
ocorrer nos casos de filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro e que no
tenham sido registrados na repartio brasileira competente. Nesta hiptese,
caso venha a residir no Brasil, o indivduo poder optar, em qualquer tempo,
depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (jus sanguinis +
critrio residencial + opo confirmativa) (CF, art. 12, I, c, segunda parte). Em
virtude do carter personalssimo desta opo, que s pode ser manifestada
aps a maioridade, admite-se a nacionalidade provisria at os dezoito anos.
Atingida a maioridade, a opo confirmativa passa a ser uma condio
suspensiva da nacionalidade enquanto no for manifestada.
H quem defenda que, em razo da proibio de qualquer discriminao entre
filhos havidos ou no na relao do casamento e os adotados (CF, art. 227,
6.), a adoo pode ser utilizada como critrio para a atribuio da nacionalidade
originria.
Cada Estado, com fundamento na sua soberania, adota o (1) direito da
territorialidade ou o (2) direito de sangue.
A doutrina aponta certas diferenas entre os Estados quanto formao dos
nacionais. H os Estados de imigrao, que so Estados que importam nacionais
de outros Estados, e que por essa razo adotam em regra o critrio de solo.
J os Estados de emigrao, que so Estados que exportam nacionais para
outros Estados, em regra adotam o critrio de sangue.
8.5.2.5 Nacionalidade Secundria
aquela decorrente de um ato voluntrio da pessoa, que decide adquirir para si
uma nova nacionalidade. A isso se d o nome de naturalizao.
A nacionalidade secundria est disposta no art. 12, II da CF e possui as
seguintes espcies:
(1) tcita;
(2) expressa:
(2.1) extraordinria;
(2.2) ordinria:
(2.2.1) Art. 112 do Estatuto do Estrangeiro;
(2.2.2) Originrios de pases de lngua portuguesa que no sejam de Portugal;
(2.2.3) Portugueses quase nacionais;
(2.2.4) Legais:
(2.2.4.1.) naturalizao precoce;
(2.2.4.2.) colao de grau em curso de nvel superior.
(1) NACIONALIDADE SECUNDRIA TCITA
262
A grande naturalizao tcita costuma ser adotada quando o nmero de
nacionais menor que o desejado. Nesse caso, os estrangeiros residentes no
Pas que no declararem, dentro de determinado perodo, o nimo de
permanecer com a nacionalidade de origem, automaticamente adquiriro a
nacionalidade do pas em que residem.
A nacionalidade secundria tcita no se encontra na Constituio de 1988.
(2) NACIONALIDADE SECUNDRIA EXPRESSA
A nacionalidade secundria expressa pode ser de dois tipos: extraordinria e
ordinria.
2.1 - A nacionalidade expressa extraordinria cria direito pblico subjetivo para
o naturalizando, pois o ato de concesso vinculado. Nessa espcie, o
estrangeiro naturalizando tem o direito lquido e certo naturalizao. As regras
para esse tipo de nacionalidade esto previstas no art. 12, II, b, da CF
possuindo os seguintes requisitos: (1) residir por 15 anos ininterruptos no pas
(at a EC n 03/94 eram 30 anos) e (2) sem condenao criminal.
2.2 - A nacionalidade secundria expressa ordinria no cria direito pblico
subjetivo para o naturalizando. A sua concesso um ato discricionrio. A
nacionalidade secundria expressa ordinria prev a observncia das seguintes
normas:
2.2.1 - Todos os estrangeiros, menos os originrios de pases de lngua
portuguesa => Na forma do art. 12, II, a (primeira parte) da CF, desde que
observada a forma da lei (art. 112 da Lei n 6.815/80 Estatuto do Estrangeiro).
Jurisprudncia do STF (PLENRIO. RMS. 27840/DF, 07/02/2013 Informativo
694) Segundo o art. 12, 4, I, da CF/88, aps ter sido deferida a naturalizao,
seu desfazimento s pode ocorrer mediante processo judicial, mesmo que o ato
de concesso de naturalizao tenha sido embasado em premissas falsas (erro
de tato). O STF entendeu que os 2 e 3 do art. 112 da Lei n 6.815/80
(Estatuto do Estrangeiro) no foram recepcionados pela CF/88. Assim, o Ministro
de Estado da Justia no tem competncia para rever ato de naturalizao.
Pergunta 01 - A expedio do certificado de naturalizao um ato
discricionrio ou vinculado? Em sendo nacionalidade secundria expressa
ordinria, o ato de concesso no cria direito pblico subjetivo, assim um ato
discricionrio a concesso da naturalizao nesta espcie.
Pergunta 02- Se o estrangeiro naturalizando no gozar de boa sade, a falta
deste requisito impede a naturalizao? Hoje se entende que no, sob pena
de ofensa ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana (lembrando que o art.
112, VIII do Estatuto do Estrangeiro de 1980, no sendo tal dispositivo
recepcionado pela Constituio de 1988).
Pergunta 03 - A expedio do certificado de naturalizao to somente a
condio necessria para naturalizao efetiva? No. Expedido o certificado
de naturalizao, o documento vai justia federal do Estado em que o
estrangeiro reside (e onde foi feito o pedido de naturalizao, na forma do art.
109, X da CF).
O juiz federal marca uma audincia em que o Ministrio Pblico Federal deve
comparecer, obrigatoriamente, na forma determinada pelos arts. 81 e 82 do CPC
263
(participao do MP nas questes de Estado). O juiz pergunta se ele abre mo
da nacionalidade originria, afere os demais requisitos e afere a concordncia
do MPF.
OBS: o juiz federal quem entrega o certificado de naturalizao e no o
Ministro da Justia. De posse do documento, o estrangeiro vai ao Cartrio de
Ttulos e Documentos e tira os documentos de brasileiro naturalizado.
(2.2.2) Todos os originrios de pases de lngua portuguesa (pases
lusofnicos), menos os portugueses => Art. 12, II, a (segunda parte) => Exigida
apenas: (1) residncia ininterrupta por um ano e (2) idoneidade moral.
(2.2.3) Portugueses => Art. 12, 1 da CF. Os portugueses tm uma situao
privilegiada no Brasil (a doutrina os considera quase nacionais). Art. 12, 1
da CF traz benefcios, desde que haja reciprocidade em favor de brasileiros.
OBS: O portugus, sem deixar de ser portugus (estrangeiro), pode exercer os
direitos inerentes aos brasileiros naturalizados. Ele no precisa se naturalizar
brasileiro para exercer estes direitos. H apenas um requisito, que a residncia
permanente no pas.
No dia 22 de abril de 2000 foi assinado o Estatuto da Igualdade entre brasileiros
e portugueses, dando reciprocidade entre portugueses e brasileiros em
determinadas situaes.
Pelo Estatuto da Igualdade, o portugus pode, inclusive, exercer aqui direitos
polticos, desde que tenha trs anos de residncia permanente no Brasil e realize
requerimento autoridade competente, hiptese em que no poder exercer
esses mesmos direitos em Portugal.
Ao portugus abre-se uma segunda possibilidade, de se naturalizar brasileiro
(deixa de ser portugus (estrangeiro), e passar a ser brasileiro). Um ano de
residncia + a idoneidade moral.
(2.2.4) Legais => Hipteses previstas no art. 115 do Estatuto do Estrangeiro. H
duas espcies de naturalizao legal (de difcil ocorrncia).
I - estrangeiro admitido no Brasil at a idade de 5 (cinco) anos, radicado
definitivamente no territrio nacional, desde que requeira a naturalizao at 2
(dois) anos aps atingir a maioridade; - Nessa espcie, tem-se a chamada
naturalizao precoce ou naturalizao por radicao precoce. a situao
do estrangeiro admitido no Brasil at a idade de 05 anos, que requeira a
nacionalidade brasileira aps 02 anos de atingir a maioridade (desde que
residindo permanentemente no pas).
II - estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade
e haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino, se requerida
a naturalizao at 1 (um) ano depois da formatura.
ATENAO: A expresso nascidos na Repblica Federativa do Brasil => A
expresso deve ser compreendida como os nascidos no territrio da Repblica
Federativa do Brasil.
8.5.3 Espcies de territrio
(1) Territrio real, propriamente dito ou em sentido restrito
(1.1) solo;
264
(1.2) subsolo;
(1.3) espao areo nacional;
(1.4) mar territorial;
(1.5) plataforma continental.
(2) Territrio ficto, por extenso ou por fico => Previsto no art. 5 do CP.
1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional
as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do
governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e
as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se
achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
Portanto so considerados territrios por extenso ou por fico legal:
(2.1) embarcao pblica nacional (onde quer que esteja);
(2.2) aeronave pblica nacional (onde quer que esteja);
(2.3) embarcao particular nacional (no mar territorial nacional e em alto mar);
(2.4) aeronave particular nacional (no espao areo nacional e no espao areo
em alto mar).
CUIDADO Representao diplomtica (embaixada e consulado) no
territrio por extenso, embora sejam dotadas de imunidade em razo de
tratados e convenes internacionais.
Pergunta O que mar territorial? O art. 1 da Lei n 8.617/93 define o que
mar territorial (ou s guas nacionais). So 12 milhas nuticas (lembrando
que uma milha martima possui 1.852 metros). Essa era a distncia de um tiro
de canho no incio do Sculo XX.
Alm do mar territorial, a lei define dois outros institutos. Alm das 12 milhas, o
segundo instituto a chamada zona contgua. A partir da zona contgua, h o
terceiro instituto, que a zona economicamente exclusiva, que possui 188
milhas.
REGRA Independentemente da nacionalidade dos pais (ainda que de pais
estrangeiros), se uma criana nasce no territrio brasileiro, em sentido restrito
ou por extenso, ser brasileiro nato.
EXCEO Se os pais estiverem a servio de seu pas de origem, no ser
brasileiro nato (art. 12, I, a da CF).
O art. 12, I, b da CF fala dos nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me
brasileira (aqui se adotou o direito de sangue).
Mas neste caso adota-se, tambm, o critrio funcional => desde que qualquer
deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil.
265
OBS: Na ordem internacional, no interessa o tipo de Estado que o Brasil. S
existe um nico sujeito de Direito Internacional Pblico, que a Repblica
Federativa do Brasil, no importando se os pais esto a servio de qualquer uma
das pessoas jurdicas com capacidade poltica (Unio, Estados, Municpios ou
Distrito Federal). Inclui-se ai a Administrao Pblica direta e a indireta.
Pergunta Um brasileiro e uma brasileira vo a servio da Repblica
Federativa do Brasil para a Itlia, e l adotam uma criana italiana, qual ser
a nacionalidade desta criana? Sobre o tema h duas posies:
Art. 227, 6 da CF (neste primeiro momento, essa criana italiana
adotada ser um brasileiro nato).
Para o Professor Marcelo Novelino, essa criana italiana, mesmo depois
da adoo, no ser um brasileiro nato. H um conflito entre princpios
constitucionais (entre o art. 227, 6 da CF e o art. 12, 3 da CF),
devendo o primeiro ser afastado em razo da segurana nacional e da
soberania, que prevalecem em razo do direito individual (direito
fundamental nacionalidade).
O Professor do LFG Pedro Taques discorda desta posio. Para ele o caso seria
de nacionalidade originria. Contudo, entende que essa criana no poderia
exercer os cargos do art. 12, 3 da CF.
8.5.4 Conflito Negativo de Nacionalidade
Para aquele que nasce no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasileira, os
quais no esto a servio da Repblica Federativa do Brasil, caso queira, poder
ser considerado brasileiro nos seguintes casos:
(1) desde que sejam registrados em repartio brasileira competente (registro
em repartio diplomtica brasileira competente); ou
(2) venha a residir na Repblica Federativa do Brasil e opte a qualquer tempo,
depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.
PRIMEIRA POSSIBILIDADE: desde que sejam registrados em repartio
brasileira competente. A repartio competente, segundo ensina MAZZUOLI,
a consular.
SEGUNDA POSSIBILIDADE:venha a residir na Repblica Federativa do Brasil
e opte a qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade
brasileira.
Esta a denominada nacionalidade potestativa. Ela depende da opo (no
automtica), aps atingida a maioridade. Enquanto no realizar a opo,
sendo maior de idade, ser considerada estrangeiro, ou, a depender do
caso, aptrida, ficando sob condio suspensiva a efetiva aquisio da
nacionalidade brasileira. Contudo, antes da maioridade, se vier a residir no
Brasil, ser o filho de brasileiro nascido no estrangeiro um brasileiro nato uma
vez que no pode ainda realizar a opo pela nacionalidade brasileira. Assim,
ser possvel que requeira registro de nascimento, nos moldes do art. 32, 2,
da Lei de Registros Pblicos. Nesse sentido o posicionamento do STF (RE
415957 / RS).
266
OBS I: O julgamento da opo pela nacionalidade da competncia da justia
federal, na forma do Art. 109, X da CF, sendo um ato personalssimo.
OBS II: A EC n 54/07, inseriu o art. 95 no ADCT, que resolve a situao dos
que nasceram no estrangeiro no perodo da promulgao da EC n 03/94 at a
EC n 54/07 (regra de transio), que vedava o registro nas reparties
brasileiras competentes.
8.5.5 PERDA DA NACIONALIDADE
As hipteses de perda do direito de nacionalidade so enumeradas
taxativamente pela Constituio de 1988 (CF, art. 12, 4.), no sendo admitidos
acrscimos ou supresses por lei infraconstitucional, tampouco a renncia
nacionalidade brasileira.
A primeira hiptese de perda da nacionalidade em virtude de atividade nociva
ao interesse nacional (CF, art. 12, 4., I). Por ter natureza sancionatria, esta
hiptese conhecida como perda-punio. A ao de cancelamento de
naturalizao pode ser deflagrada por representao do Ministro da Justia, por
solicitao de qualquer pessoa ou por provocao do Ministrio Pblico Federal.
A competncia para processar e julgar as causas referentes nacionalidade
da Justia Federal (CF, art. 109, X). A decretao da perda da nacionalidade em
virtude de atividade nociva ao interesse nacional produz efeitos ex nunc (no
retroativo) e somente pode ocorrer por sentena judicial transitada em julgado.
Cancelada a naturalizao, a nacionalidade Brasileira no poder ser
readquirida, salvo por ao rescisria.
A segunda hiptese se d no caso de naturalizao voluntria (CF, art. 12, 4.,
II). A aquisio de outra nacionalidade acarreta, em regra, a perda da
nacionalidade brasileira. Todavia, a aquisio, por si s, no condio
suficiente para a perda, pois esta depende do conhecimento do fato pelas
autoridades locais competentes e da declarao por decreto. A decretao da
perda da nacionalidade depende de prvia instaurao de processo
administrativo, a fim de verificar a existncia das causas determinantes,
assegurada a ampla defesa. O indivduo somente deixa de ser considerado
brasileiro a partir da data da publicao no Dirio Oficial da Unio do decreto
expedido pelo Presidente da Repblica.
REGRA
Todo brasileiro que adquire outra nacionalidade perder a
nacionalidade originria brasileira, na forma do art. 12, 4, II da CF.
EXCEO 01 - Poliptria ou Dupla Nacionalidade => Hiptese prevista no art.
12, 4, II, a da CF (de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei
estrangeira).
o caso dos descendentes de italianos que recebem a nacionalidade italiana
mesmo sendo brasileiros (aqui h um conflito positivo de nacionalidade). A
pessoa adquire dupla nacionalidade (poliptria = mais de uma nacionalidade).
EXCEO 02 - Por imposio de naturalizao por Estado estrangeiro =>
Hiptese prevista no art. 12, 4, II, b da CF. Aqui h um conflito positivo de
nacionalidade, entre o cidado ser brasileiro nato e estrangeiro naturalizado.
267
Pergunta - Um brasileiro nato que perde a sua nacionalidade, passa a ser
paraguaio naturalizado, pode voltar a ser brasileiro? Sobre o tema h duas
posies:
(1) Alexandre de Morais entende que essa pessoa s pode ser brasileiro
naturalizado.
(2) Jos Afonso da Silva entende que se era brasileiro nato, poder voltar a ser
brasileiro nato. Esta a posio majoritria.
OBS: Estas situaes de perda de nacionalidade esto estabelecidas na Lei n
818/49.
8.5.6 REAQUISIO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA PERDIDA
Aquisio de outra nacionalidade: o art. 36, da Lei 818/49, prev a possibilidade
de reaquisio por decreto presidencial, se o ex-brasileiro estiver domiciliado no
Brasil. Entendemos, contudo, que tal dispositivo s ter validade se a
reaquisio no contrariar os dispositivos constitucionais.
Aps o cancelamento da naturalizao, por sentena judicial
transitada em julgado, em razo da prtica, por estrangeiro
naturalizado, de ato nocivo ao interesse nacional, este no
poder readquiri-la novamente, a no ser atravs de ao
rescisria. No ser possvel, assim, novo processo de
naturalizao, sob pena de contrariedade ao texto
constitucional.
8.5.7 Diferenas entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados

REGRA - A Constituio Federal veda que a lei (norma infraconstitucional) traga
diferenas entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados (art. 12, 2 da CF).
A LOMAN no poderia vedar que brasileiros naturalizados faam concurso para
a Magistratura.
Apesar desta regra, a prpria Constituio traz cinco excees possveis (pois
esto na prpria Constituio).
EXCEES:
A) EXTRADIO: Somente o naturalizado pode ser extraditado (o nato,
nunca) art. 5, LI, CF. Brasileiro naturalizado pode ser extraditado em
duas situaes: (1) Prtica de crime comum antes da naturalizao. (2)
Envolvimento comprovado em trfico ilcito de entorpecentes em qualquer
momento (na forma da lei).
A hiptese descrita no item (2), j decidiu o STF, na Ext 934 QO, que
necessitaria ser regulamentada por lei, sendo norma de eficcia limitada.
No obstante, em julgamentos mais recentes (Exts. 1121 e 1082) afirmou
que tal hiptese configura exceo ao chamado princpio da
contenciosidade limitada. Assim, a Suprema Corte poder,
excepcionalmente, avaliar o mrito do processo judicial que motivou o
pedido extradicional, a fim de constatar se h provas do envolvimento do
extraditando com trfico ilcito de entorpecentes.
268
De acordo com o entendimento sumulado pelo STF, ao contrrio do
que ocorre com a expulso (Smula 1/STF), no impede a
extradio a circunstncia de ser o extraditado casado com
brasileira ou ter filho brasileiro (Smula 421/STF).
B) CARGOS PRIVATIVOS: Art. 12, 3 da CF. So cargos privativos de
brasileiros natos, assim definidos em razo da segurana nacional e da
defesa da soberania, eis que esto na linha sucessria do Presidente da
Repblica. - So privativos de brasileiro nato os cargos
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas, e,
VII - de Ministro de Estado da Defesa.
C) CONSELHO DA REPBLICA: Participam do Conselho da Repblica,
alm de outros membros, seis cidados brasileiros natos, segundo o art. 89
da CF/88.
D) PERDA DA CONDIO DE NACIONAL: Em conformidade com o que
prev o art. 12, 4, I, da CF, somente o brasileiro naturalizado (nunca o nato)
pode perder a condio de nacional, em virtude da prtica de atividade nociva
ao interesse nacional.
Atividade nociva ao interesse nacional no est definida em lei, cabendo ao
MPF ajuizar uma ao perante a justia federal, discutindo a questo em
relao a um caso concreto.
Ele perde a condio de brasileiro naturalizado e volta a ser estrangeiro.
Ademais, o brasileiro naturalizado que voltou a condio de estrangeiro
depois do cancelamento da sua naturalizao pode voltar a ser brasileiro,
mediante o ajuizamento de uma ao rescisria (na forma do art. 485 do
CPC). S poder rescindir a sentena que cassou a sua naturalizao.
E) EMPRESA JORNALSTICA E DE RADIODIFUSO (art. 222, caput, e
2, da CF): O brasileiro naturalizado no pode ser proprietrio e nem
responsvel editorial de seleo e direo da programao de empresa de
radiodifuso, salvo aps 10 anos da naturalizao.
8.5.8 Extradio, Expulso, Deportao e Entrega
8.5.8.4 Extradio
o ato pelo qual um Estado entrega a outro o solicitante -, um individuo que
no territrio deste ltimo est sendo processado ou j foi condenado como
criminoso.
Existem duas espcies de extradio:
A.1) EXTRADIO ATIVA = aquela requerida pela Repblica Federativa do
Brasil a um Estado estrangeiro.
269
A.2) EXTRADIO PASSIVA = aquela requerida por outro Estado
Repblica Federativa do Brasil. Nesse caso o Brasil o Estado requerido. a
referida pelo art. 5, LI da CF (visto acima).
A Constituio veda a extradio de estrangeiro quando o crime praticado for
poltico ou de opinio (CF, art. 5., LII). Apesar de o Estatuto do Estrangeiro
admitir a extradio na hiptese de conexo entre crime comum e poltico,
quando aquele constituir o fato principal, o Supremo Tribunal Federal tem
adotado o entendimento de que, no caso de entrelaamento (contaminao) de
crimes de natureza poltica e comum, a extradio deve ser indeferida.No
polmico julgamento envolvendo o ativista italiano Cesare Battisti, o STF, por
maioria, adotou o entendimento de que a deciso de deferimento da extradio
no vincula o Presidente da Repblica.
- Sistema da contenciosidade limitada: O modelo extradicional da
contenciosidade limitada, adotado pelo Brasil (Lei 6.815/1980, art. 85, 1.), no
permite a renovao, no mbito da ao de extradio passiva, do litgio penal
que originou o pedido, nem o reexame do quadro probatrio ou a discusso
sobre o mrito da acusao ou da condenao emanadas de rgo competente
do Estado estrangeiro.
- Princpio da Especialidade: O extraditando s pode ser processado e julgado,
no pas estrangeiro, pelo crime objeto do pedido de extradio (Lei 6.815/1980,
art. 91, I). No obstante, se for solicitada a permisso para julgamento por crime
praticado antes da extradio e diverso daquele que motivou o pedido, o Estado
brasileiro pode autorizar de forma expressa (pedido de extenso).
- Princpio da Dupla Punibilidade: O pedido de extradio feito por Estado
estrangeiro s poder ser aceito se a conduta praticada for tipificada como crime,
tanto no Brasil como no pas requerente. Verificada a ocorrncia da prescrio
em face da legislao de qualquer dos dois Estados (requerente e requerido),
tambm dever ocorrer o indeferimento do pedido. Considerando que ningum
pode ser exposto, em matria de liberdade individual, situao de duplo risco
(double jeopardy), a extradio no ser concedida, se, pelo mesmo fato em
que se fundar o pedido extradicional, o sdito reclamado estiver sendo
submetido a procedimento penal no Brasil, ou j houver sido condenado ou
absolvido pelas autoridades judicirias brasileiras).
8.5.8.5 Expulso
S o estrangeiro pode ser expulso. O brasileiro nato e o naturalizado no podem
ser expulsos, pois caracterizaria banimento, pena vedada pela C. A expulso
um ato privativo do Chefe do Executivo (Presidente da Repblica), inclusive em
relao sua revogao.
OBS: O regresso do estrangeiro que foi expulso um crime autnomo. Se ele
volta ao territrio nacional pode ser preso (salvo se a expulso for cancelada).
8.5.8.6 Deportao
S o estrangeiro pode ser deportado. O brasileiro nato e o naturalizado no
podem ser deportados. Na deportao o estrangeiro adentra o territrio nacional
e viola uma regra administrativa (no comete crime no territrio nacional).
Tal ato se d por iniciativa do Departamento de Polcia Federal, conforme
estabelece o Estatuto do Estrangeiro, sendo considerada uma medida
administrativa, sem cunho punitivo.
270
O estrangeiro deportado pode voltar ao Brasil desde que resolva a sua situao
administrativa (ao contrrio do estrangeiro expulso).
8.5.8.7 Entrega
Est previsto no Estatuto de Roma que criou o TPI Tribunal Penal
Internacional, que foi constitucionalizado pelo art. 5, 4, da CF (atravs da EC
n 45/04).
O Tratado de Roma fala do instituto da entrega. O brasileiro nato pode ser
entregue (embora no possa ser extraditado).
Na extradio, temos na relao jurdica duas soberanias, duas potncias
(Estado requerente e Estado requerido) onde o brasileiro nato e o naturalizado
no podem ser extraditados. A relao entre iguais.
J na entrega h uma relao diferente. De um lado um Organismo Internacional
(TPI) e de outro um Estado (o Brasil), que aderiu ao Tratado de Roma. No h
relao entre iguais.
Aderindo ao Tratado de Roma, o Brasil consagrou o Princpio da Subsidiariedade
ou da Complementaridade, ou seja, se a jurisdio brasileira falhar, teremos
brasileiros sendo julgados pelo Tribunal Penal Internacional. Essa a posio
defendida pelo Professor Francisco Rezek.
OBS.: Essas matrias no guardam relao com asilo poltico e refgio
8.6
Direitos Polticos
Conceito de direitos polticos: instrumentos atravs dos quais a CF garante o

exerccio da soberania popular, atribuindo poderes aos cidados para
participarem da vida poltica seja diretamente ou indiretamente bem como do
processo de escolha dos mandatrios. So direitos fundamentais que
disciplinam o exerccio da soberania popular no mbito do regime democrtico.
Na Constituio, a nacionalidade se apresenta como um pressuposto da
cidadania. O nacional, nato ou naturalizado, no gozo dos direitos polticos e
participante da vida do Estado considerado cidado. Neste sentido, todo
cidado necessariamente um nacional, mas o nacional, privado dos direitos
polticos, no considerado um cidado.
DIREITOS POLTICOS POSITIVOS X DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS:
Para Jos Afonso da Silva, direitos polticos positivos consistem no conjunto de
normas que asseguram o direito subjetivo de participao no processo poltico e
nos rgos governamentais. J os direitos polticos negativos so os que
decorrem das normas que privam o cidado, definitiva ou temporariamente, dos
direitos polticos positivos, especialmente do direito de votar e de ser votado
8.6.1 Direitos Polticos Positivos
So aqueles direitos que permitem a participao do indivduo na vida poltica
do Estado. As formas de exerccio da soberania popular so o direito de sufrgio
ativo (direito de votar) e passivo (direito de ser votado), a iniciativa popular, a
ao popular e a organizao e participao em partidos polticos.
Como instrumentos de participao direta do indivduo (democracia direta), a
Constituio contempla o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, todos
regulamentados pela Lei 9.709/1998.
O plebiscito consiste em uma consulta prvia formulada ao cidado para que
manifeste sua concordncia/discordncia em relao a um tema contido em ato
271
administrativo ou legislativo. O referendo uma consulta realizada
posteriormente edio do ato legislativo ou administrativo, com o intuito de
ratific-lo ou rejeit-lo. A autorizao de referendo e a convocao de plebiscito
so da competncia exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49, XV).
A iniciativa popular consiste na apresentao de projeto de lei Cmara dos
Deputados, subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional,
distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por
cento dos eleitores de cada um deles (CF, art. 61, 2., e Lei 9.709/1998, art.
13).
(1) Sufrgio => a essncia do direito poltico (participar votando e sendo
votado em eleies).
O direito de sufrgio pode ser: universal e restrito.
Apesar das condies impostas pela Constituio Federal (idade mnima de 16
anos, ser cidado brasileiro, etc.) o Sistema adotado do sufrgio universal.
O sufrgio restrito aquele concedido apenas a indivduos que possuam
determinada condio econmica (censitrio), capacidade especial, geralmente
de natureza intelectual (capacitrio), ou, ainda, em razo do sexo.
(2) Alistabilidade => a capacidade eleitoral ativa, que o direito de votar. Para
votar, no Brasil, a pessoa tem que necessariamente estar alistada perante a
Justia Eleitoral.
Entre as caractersticas do voto no Brasil destacam-se:
(2.1) Livre => Escrutnio secreto permite a liberdade do voto.
(2.2) Direto => Os representantes so escolhidos diretamente pelo povo, com
exceo do art. 81, 1 da CF, que prev uma nica hiptese de eleio indireta.
o caso da vacncia do cargo de Presidente, aliada impossibilidade do VicePresidente assumir, sendo convocadas novas eleies. Caso a hiptese ocorra
nos ltimos dois anos de mandato (o Presidente da Cmara, do Senado e do
STF s assumem a Presidncia, temporariamente), o Congresso Nacional
escolher, no prazo de 30 dias, um novo Presidente e Vice-Presidente.
(2.3) Igual para todos => one person, one vote. O voto tem o mesmo valor para
qualquer pessoa, seja homem ou mulher, rico ou pobre.
(2.4) Peridico => As eleies so realizadas periodicamente, assim como os
votos, para que haja alternncia de poder.
(2.5) Personalssimo => Nem atravs de procurao a pessoa pode passar este
direito.
Alm destas caractersticas, a Constituio diz que o voto obrigatrio para os
que tm entre 18 e 70 anos; e facultativo para aqueles que tm entre 16 e 18
anos e para os maiores de 70 anos e analfabetos.
O analfabeto no tem capacidade eleitoral passiva (no pode ser votado), mas
pode votar (casa queira e se aliste parente a Justia Eleitoral).
O art. 14, 2 da CF prev que no so alistveis: (1) os estrangeiros (com
exceo dos portugueses equiparados hiptese de quase nacionalidade,
em que os portugueses tm o mesmo direito dos brasileiros naturalizados, desde
que o tratamento seja igualitrio em Portugal, em razo da reciprocidade).
272
Tambm no podem ser votados (2) os conscritos (aqueles em servio militar).
Elegibilidade: a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado.
As elegibilidades esto previstas no art. 14, 3 da CF, e sero reguladas por
lei ordinria.
3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria;
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da
Repblica e Senador; (PLENA CIDADANIA)
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e
do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual
ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
Idade mnima: O art. 11, 2 da Lei n 9.504/97, prev que a idade mnima
exigida no momento da posse do candidato (mas todas as outras condies de
elegibilidade do dispositivo constitucional, bem como a inelegibilidades, so
analisadas na data do registro da candidatura).
OBS1: O domiclio eleitoral no se confunde com o domiclio civil (CC, arts. 70 a
74), sendo que a circunstncia de o eleitor residir em determinado municpio no
o impede de se candidatar por outra localidade onde inscrito e com a qual
mantm vnculos negociais, patrimoniais, profissionais, afetivos ou polticos. O
Cdigo Eleitoral define como domiclio para fins de inscrio do eleitor o lugar de
residncia ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma,
considerar-se- domiclio qualquer delas (Lei 4.737/1965, art. 42, pargrafo
nico). Nos termos do art. 9. da Lei 9.504/1997, para concorrer s eleies, o
candidato dever possuir domiclio eleitoral na respectiva circunscrio pelo
prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito e estar com a filiao deferida pelo
partido no mesmo prazo.
OBS 2: Quanto filiao partidria, a legislao exige que o eleitor, para
concorrer a cargo eletivo, esteja filiado ao respectivo partido pelo menos um ano
antes da data fixada para as eleies, majoritrias ou proporcionais (Lei
9.096/1995, art. 18). Por ser a filiao partidria indispensvel elegibilidade,
no podem ser impostos requisitos arbitrrios impeditivos do direito de livre
acesso aos partidos polticos.
8.6.2 DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS
Os direitos polticos negativos so determinaes constitucionais que importam
na privao do direito de participar do processo poltico e dos rgos
governamentais, como as contidas nas normas referentes inelegibilidade,
perda ou suspenso dos direitos polticos.
1) INELEGIBILIDADES
273
A inelegibilidade consiste na falta de capacidade eleitoral passiva. De acordo
com sua natureza, pode ser classificada como absoluta ou relativa. Nos termos
da jurisprudncia consolidada do TSE, as restries que geram as
inelegibilidades so de legalidade estrita, razo pela qual, em regra, no podem
ser interpretadas extensivamente.
(1.1) Inelegibilidades absolutas => So aquelas que impedem o exerccio da
capacidade eleitoral passiva genericamente, ou seja, para qualquer cargo
eletivo.
Encontra previso no art. 14, 4, da CF, que determina que so inelegveis
absolutamente os inalistveis (os estrangeiros, com exceo dos portugueses
equiparados, e os conscritos) e os analfabetos, que embora possam votar
facultativamente em nenhuma hiptese podero ser votados.
(1.2) Inelegibilidades relativas => So aquelas que impedem o exerccio da
capacidade eleitoral passiva de forma especfica, ou seja, somente para
determinados cargos ou somente em relao a determinado perodo.
Podem estar previstas na Constituio ou em Lei Complementar.
(1.2.1) Inelegibilidades relativas constitucionais:
(1.2.1.1) Da funo exercida: (art. 14, 5 e 6)
No mbito do Poder Executivo, h expressa vedao Constitucional limitando
em uma nica reeleio para o mesmo cargo.
O art. 14, 5 da CF veda que no mbito Executivo aquele reeleito se candidate
como vice numa terceira eleio. Mas o vice que no sucedeu o Presidente (s
substituiu em alguns momentos) poderia se candidatar Presidncia em uma
terceira eleio. A simples substituio no impede a reeleio. Vale dizer: o vice
que houver sucedido o titular e, nas eleies seguintes, tiver sido eleito para o
mesmo cargo, no poder se candidatar novamente para as prximas eleies
Em relao a outros cargos, quando o chefe do executivo se candidata no
reeleio, mas a outro cargo diferente (art. 14, 6 da CF), o texto constitucional
exige a prvia renncia.
O TSE considerou a figura do prefeito itinerante (ou prefeito profissional),
caracterizada pela alterao do domiclio eleitoral com a finalidade de burlar a
regra que tolera apenas uma reeleio, incompatvel com o princpio
republicano. Esse entendimento foi confirmado pelo STF. Segundo o Tribunal, o
princpio republicano, ao exigir a temporariedade e a alternncia do exerccio do
poder, obsta a terceira eleio no apenas no mesmo Municpio, mas tambm
outras municipalidades da federao.
(1.2.1.2) De parentesco (art. 14, 7) Inelegibilidade reflexa
A inelegibilidade em razo do parentesco torna inelegveis no territrio de
jurisdio do Chefe do Poder Executivo o cnjuge e os parentes, consanguneos
ou afins, at o segundo grau ou por adoo, salvo quando estes j forem
detentores de mandato eletivo e candidatos reeleio.
Em matria de inelegibilidades, a jurisprudncia pacfica no sentido de que as
normas que a impem devem ter interpretao estrita. No caso de inelegibilidade
em razo do parentesco, todavia, utiliza-se uma diretriz hermenutica diversa.
274
Segundo o STF, o dispositivo que a estabelece deve ser interpretado de
maneira a dar eficcia e efetividade aos postulados republicanos e democrticos
da Constituio, evitando-se a perpetuidade ou alongada presena de familiares
no poder. Com base nesse entendimento, a inelegibilidade reflexa por adoo
se aplica aos filhos de criao, quando comprovada a relao socioafetiva.
O TSE entende que o cnjuge aqui considerado de forma ampla, incluindo
at unies homoafetivas. Ademais, o referido rgo tem entendimento de que,
se em algum momento do mandato, ocorreu a relao de casamento, unio
estvel ou parentesco, esta pessoa j est inelegvel, ainda que esta relao
seja desfeita. O STF possui o mesmo entendimento:
Smula Vinculante n 18 do STF. A dissoluo da
sociedade ou do vnculo conjugal, no curso do mandato,
no afasta a inelegibilidade prevista no 7 do artigo 14 da
Constituio Federal.
Entendimento jurisprudencial do STF acerca da morte de um dos cnjuges
antes do trmino do mandato:
CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. MORTE DE PREFEITO
NO CURSO DO MANDATO, MAIS DE UM ANO ANTES DO
SEU
TRMINO.
INELEGIBILIDADE
DO
CNJUGE
SUPRSTITE. CF, ART. 14, 7. INOCORRNCIA
1 - O que orientou a edio da Smula Vinculante 18 e os
recentes precedentes do STF foi a preocupao de inibir
que a dissoluo fraudulenta ou simulada de sociedade
conjugal seja utilizada como mecanismo de burla norma
de inelegibilidade reflexa prevista no art. 14, 7, da
Constituio. Portanto, no atrai a aplicao do
entendimento constante da referida smula a extino do
vnculo conjugal pela morte de um dos cnjuges. (RE
758.461, Rel. Min. Rel. Teori Zavascki, Tribunal Pleno,
julgamento em 22/05/2014, DJe de 30/10/2014).
Ementa: (...) 2 - H plausibilidade na alegao de que a
morte de Prefeito, no curso do mandato (que passou a ser
exercido pelo Vice-Prefeito), no acarreta a inelegibilidade
do cnjuge, prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal.
Trata-se de situao diferente da que ocorre nos casos de
dissoluo da sociedade conjugal no curso do mandato, de
que trata a Smula Vinculante 18. (AC 3298 MC-AgR, Min.
Rel. Teori Zavascki, segunda turma, julgado em 24/04/2013).
(1.2.1.3) Do Militar (art. 14, 8)

A inelegibilidade prevista no art. 14, 8, da CR/88 abrange no apenas os
militares das foras armadas, mas tambm os bombeiros militares e os policiais
militares (art. 142, 3, V da CR/88). A Constituio Federal atravs desse
dispositivo prev que o militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes
condies: A) se contar menor de dez anos de servio, dever afastar-se da
atividade; e, B) se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela
autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da
diplomao, para a inatividade.
275
O militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos polticos,
conforme, art. 142, 3, V, da CF.
Ademais, os militares no podem se filiar partidariamente (mas o TSE faz a
ressalva de que eles podem concorrer s eleies, sem respeitar o tempo de 06
meses de filiao partidria).
(1.2.1.4) Da situao dos magistrados e membros do Ministrio Pblico
Magistrados => Art. 95, pargrafo nico, III da CF. Por tal dispositivo, aos juzes
vedado dedicar-se atividade poltico-partidria.
Membros do MP => Art. 128, 5, II, e da CF. Tambm vedado aos membros
do Parquet, exercer atividade poltico-partidria.
Os magistrados, desde a publicao da CR/88, encontravam-se impedidos de
se dedicaram a atividades poltico-partidrias. Assim, caso quisessem se
candidatar deveriam se afastar definitivamente da magistratura.No entanto,
quanto aos membros do MP a Constituio no previa a mesma regra. Assim,
caso pretendesse exercer atividade poltica partidria o membro do MP poderia
requerer uma licena e candidatar-se.
A Emenda Constitucional n 45/2004 equiparou a situao dos membros do MP
dos magistrados no tocante ao exerccio de atividades polticas. O novo regime
estabelece que o membro do MP deve se afastar definitivamente (por
exonerao ou aposentadoria) caso pretenda concorrer a cargo eletivo. Aps a
implementao da nova regra travou-se intenso debate acerca da situao dos
membros do MP que ingressaram na instituio antes da EC 45/2004.
Sobre o tema, o TSE se manifestou, no ano de 2008, no sentido de que o
membro do MP que ingressou na instituio antes de 1988, tendo optado pelo
regime anterior, pode se filiar a partido poltico. (REspe - Recurso Especial
Eleitoral n 32842)
No tocante ao membro do MP que ingressou aps a CR/88, mas antes da EC
n 45, o STF garantiu o registro de candidatura daquele que j ocupava cargo
eletivo antes da EC n 45 e pleiteava a reeleio.
(1.2.1) Inelegibilidades relativas legais:
O texto constitucional autoriza o legislador infraconstitucional a estabelecer,
mediante lei complementar, outras hipteses de inelegibilidade objetivando: (1)
a proteo da probidade administrativa; (2) a moralidade para o exerccio de
mandato eletivo. (Para tanto o legislador poder valer-se de elementos
relacionados vida pregressa do candidato); proteger o processo eleitoral contra
a (3) influncia do poder econmico; (4) e o abuso do exerccio de funo, cargo
ou emprego na Administrao direta ou indireta.
O que a lei complementar deve prever so outras hipteses de inelegibilidade
(direito poltico negativo). A Lei Complementar n 64/90, conhecida como lei das
inelegibilidades, estabeleceu diversas hipteses de inelegibilidade legal, tais
como:
- perda anterior de mandato eletivo (art. 1, b e c);
- condenao por abuso de poder econmico ou poltico (art. 1, I, d);
- condenao criminal em determinados tipos penais (art. 1, I, e);
276
- declarao de indignidade do oficialato (art. 1, I, f);
- rejeio de contas dos agentes e gestores pblicos (art. 1. I, g);
- declarao de beneficiamento pela prtica de atos de abuso de poder
econmico ou poltico (art. 1, I, h);
- dirigentes de entidades liquidadas ou em liquidao (art. 1, I, i).
Em 2010 foi promulgada e sancionada a Lei Complementar n 135, chamada de
lei ficha limpa que inseriu novas hipteses de inelegibilidade na LC n 64/90,
impedindo a candidatura principalmente de cidados condenados criminalmente
ou por atos de improbidade administrativa por decises de tribunais colegiados
ainda no transitadas em julgado.
Dentre suas principais inovaes, podem ser mencionadas: 1) a fixao de
todos os prazos de inelegibilidade pelo perodo de oito anos; 2) a possibilidade
de que um candidato se torne inelegvel em virtude de deciso proferida por
rgo colegiado, ainda que esta no tenha transitado em julgado (LC 64/1990,
art. 1., I, alneas d, e, h, j, l, n e p). A alegao de que uma inelegibilidade
resultante de deciso sem trnsito em julgado violaria a presuno de inocncia
(CF, art. 5., LVII) foi afastada pelo STF com base em dois argumentos distintos:
para alguns, as razes fornecidas pelo princpio da moralidade administrativa
so mais fortes, na espcie, que as produzidas pelo princpio da presuno de
inocncia; para outros, a presuno de inocncia uma regra cuja incidncia
deve ficar restrita ao mbito processual penal; 3) a ampliao do rol de crimes
que tornam aqueles que forem condenados inelegveis desde a condenao at
o transcurso do prazo de 8 anos aps o cumprimento da pena; 4) a
inelegibilidade dos Membros do Executivo e do Legislativo que renunciarem aos
seus mandatos aps o oferecimento de representao ou petio capaz de
autorizar a abertura de processo por infringncia a dispositivo da Constituio
(Federal ou estadual) ou da Lei Orgnica (Distrital ou Municipal) (LC 64/1990,
art. 1., I, k). Neste caso, necessrio que a Justia Eleitoral reconhea fraude
ao disposto na Lei Complementar (LC 64/1990, art. 1., 5.o). O STF afastou a
tese de que violaria o princpio da irretroatividade (CF, art. 5., XXXVI) a
aplicao dos casos de inelegibilidade introduzidos pela Lei aos que
renunciaram ou foram condenados antes de sua entrada em vigor.
O Tribunal Superior Eleitoral ao apreciar recursos interpostos por candidatos
cujo registro foram indeferidos com base na LC 135/2010 entendeu pela
constitucionalidade do referido dispositivo legal. Nesse sentido, tambm,
manifestou-se o STF (ADI 4578 / AC ACRE).
8.6.3 Participao Popular Direta
Democracia direta: o povo exerce por si o poder sem a intermediao de
representantes;
Democracia representativa: o povo elege representantes, outorgando-lhes
poderes para que em nome deles, e para o povo, governem o pas;
Democracia participativa ou semidireta: adotada pela CF/88 (art. 1, pargrafo
nico, e art. 14, CF), assimilando os traos da democracia direta com a
representativa, atravs de eleio de representantes, mas resguardando a
participao popular sobre os atos estatais. Materializa-se por meio de um
processo, atravs do plebiscito (art. 2, 1, Lei 9.709/98), referendo (art. 2,
2, Lei 9.709/98), iniciativa popular no processo legislativo e ao popular.
277
Conceitos Bsicos:
a) soberania popular: aspecto fundamental do regime democrtico, pela qual a
autoridade do povo h de prevalecer sempre, pois o regime do povo, pelo povo,
e para o povo.
b) nacionalidade: o vnculo jurdico-poltico que liga um certo indivduo a um
determinado Estado, passando a integrar o povo deste, e assumindo direitos e
obrigaes. conceito diferente de cidadania, pois esta atributo poltico
decorrente do direito de participar do governo e de ser ouvido na representao
poltica. J a nacionalidade mais ampla que cidadania, pressuposto desta,
pois somente o titular da nacionalidade pode ser cidado.
c) naturalidade simples: vnculo territorial, ligando o indivduo a seu local de
nascimento. Cabe destacar que uma pessoa pode ter como naturalidade So
Paulo (local de nascimento), mas ter outra nacionalidade, se seus pais, no
momento do seu nascimento, no Brasil estavam a servio do pas estrangeiro de
nacionalidade deles.
d) cidadania: Cidado quem est no gozo de seus direitos polticos. o
nacional no exerccio destes direitos.
e) sufrgio: o direito de votar e ser votado. Pode ser universal (o direito de
voto atribudo a todos os nacionais de um pas, sem restries derivadas de
condies de nascimento, fortuna, grau de escolaridade) ou restrito (somente
tem o voto quem possua condies especiais). Sobre o sufrgio conferir o item
8 do ponto.
f) voto: o ato atravs do qual se exercita o sufrgio ativo (o direito de votar);
g) escrutnio: o modo atravs do qual se exercita o voto (pblico ou secreto);
8.7
Partidos Polticos
Conceito: So associaes constitudas para a participao na vida poltica de

um pas, com objetivos de propagao de idias e de conquista, total ou parcial
do poder poltico.
Segundo o Cdigo Civil os partidos polticos so pessoas jurdicas de direito
privado. So regidos por seus estatutos e tambm pela Lei n 9.096/95. Alm
do registro civil, tambm devem registrar seus estatutos no Tribunal Superior
Eleitoral.
Registro: h duas formas de registro, o civil e o eleitoral.
REGISTRO CIVIL = requerimento do registro do partido junto ao Registro Civil
de Pessoas Jurdicas da Capital Federal e atravs do mesmo que h a
aquisio da personalidade jurdica.
REGISTRO ELEITORAL = o registro efetivado perante o Tribunal Superior
Eleitoral tendo como finalidade possibilitar o gozo de prerrogativas de participar
do processo eleitoral, receber recursos do fundo partidrio e ter acesso rdio
e televiso para difuso de suas ideias e programas, conforme previso do 2
do art. 7 da Lei 9.096/95.
Observao = No Brasil todos os candidatos devem estar devidamente
registrados em partidos polticos. De acordo com o art. 9 da Lei n 9.504/97,
com redao dada pela Lei n 13.165/2015, para concorrer s eleies, o
candidato dever possuir domiclio eleitoral na respectiva circunscrio pelo
prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito, e estar com a filiao deferida
pelo partido no mnimo seis meses antes da data da eleio. (condio de
278
elegibilidade). No existe no Brasil a chamada candidatura avulsa. Assim, toda
corrente poltico-ideolgica existente na sociedade caso pretenda ocupar cargos
eletivos dever se agrupar em um partido.
O STF declarou a inconstitucionalidade da chamada clusula de barreira, por
entender ser incompatvel com a Constituio da Repblica lei que, em face da
gradao de votos obtidos por partido poltico, afasta o funcionamento
parlamentar e reduz, substancialmente, o tempo de propaganda partidria
gratuita e a participao no rateio do Fundo Partidrio.
8.7.1 Princpios Constitucionais de organizao partidria
a) ampla liberdade partidria (art. 17, caput): livre a criao, fuso,
incorporao e extino dos partidos polticos.
No h, todavia, liberdade absoluta, pois h restries (art. 17, caput, in fine).
Devem ser resguardados os princpios da soberania nacional, o regime
democrtico, o pluripartidarismo poltico e os direitos fundamentais da pessoa
humana, devendo, ainda, obedecer aos seguintes preceitos:
a) Carter nacional;
b) Proibio de recebimento de recursos financeiros de entidades ou
governos estrangeiros ou de subordinao a estes;
c) Prestao de contas Justia Eleitoral;
d) Funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
A fiscalizao financeira dos partidos da atribuio da justia eleitoral.
Pondo fim verticalizao das coligaes, foi alterado o texto do artigo 17, 1,
da Constituio da Repblica, de modo que o partido poltico livre para adotar
os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais sem a
obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional,
estadual, distrital ou municipal. Instado a se manifestar na ADIn 3.685-8, o STF
julgou procedente a ao para fixar que o 1 do artigo 17, com a redao dada
pela EC n. 52/2006, no se aplica s eleies de 2006, remanescendo aplicvel
tal eleio a redao original do mesmo artigo.
b) Autonomia partidria: para definir sua estrutura interna, organizao e
funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e
disciplina partidrias (art. 17, 1).
So admitidas expulses do partido, sendo inconstitucionais sanes de
suspenso ou perda do mandato.
No entanto, em 2007, aps responder a consulta realizada pelo DEM, o Tribunal
Superior Eleitoral estabeleceu que os mandatos pertencem aos partidos
polticos, e no aos eleitos. Com o objetivo de concretizar tal princpio, o Tribunal
editou a Resoluo TSE n 22.610/2007 estabelecendo normas e procedimentos
relativos s hipteses de desfiliao realizadas com justa causa, hipteses em
que os mandatrios devero permanecer no exerccio de seus mandatos. O STF
julgou constitucional a resoluo e deu respaldo tese de que os mandatos
pertencem aos partidos polticos.
c) Vedao a partidos como organizao paramilitar (art. 14, 4): vedado
ao partido poltico ministrar instruo militar ou paramilitar bem como utilizar-se
de organizao da mesma natureza e adotar uniforme para seus membros.
279
8.7.2 Modelos de Organizao partidria
a) Unipartidarismo: sistema de partido nico, prprio de regimes autoritrios;
b) Bipartidarismo: sistema de dois grandes partidos que se alternam no poder.
Ex: ARENA X MDB;
c) Pluripartidarismo: diversos partidos representativos de todas as correntes
de opinio da sociedade. o sistema adotado no Brasil (art. 1, V, CF)
Funes: divulgao de idias e conquista do poder poltico.
- SISTEMAS ELEITORAIS
Os sistemas eleitorais so tcnicas e procedimentos utilizados na realizao das
eleies, ou seja, na transformao da vontade popular em mandato. Os dois
sistemas bsicos existentes so o majoritrio e o proporcional, os quais podem
ser combinados de forma variada (mistos).
- SISTEMA MAJORITRIO: Nele so eleitos, em um determinado territrio, os
candidatos que obtiverem o maior nmero de votos. Seu trao caracterstico o
princpio majoritrio. A maioria absoluta exige que o candidato obtenha mais de
50% dos votos para ser eleito. Caso nenhum deles consiga alcanar este
percentual, realiza-se um segundo turno de eleio. A maioria relativa (ou
simples) adotada quando se exige do candidato apenas que obtenha o maior
nmero de votos para que possa se eleger.
- SISTEMA PROPORCIONAL: O sistema proporcional, utilizado nas eleies
para o Legislativo, tem como principal finalidade permitir que todos os partidos
sejam representados no Parlamento na proporo mais prxima possvel do
nmero de votos obtidos. No sistema de lista fechada (preordenada ou
bloqueada), a ordem dos candidatos estabelecida, antes das eleies, pelos
partidos, no podendo ser alterada pelos eleitores. As cadeiras conquistadas
por cada partido sero ocupadas pelos primeiros da lista partidria. A lista
flexvel, apesar de ser preestabelecida pelos partidos, permite a interveno dos
eleitores na sua ordem. Este sistema oferece ao eleitor a possibilidade de
alterar, com um segundo voto em determinado candidato, a posio em que se
encontram na lista. Na lista livre, os eleitores podem votar em tantos nomes
quantas forem as cadeiras a serem preenchidas, escolhidos entre candidatos
constantes de uma lista no ordenada, apresentada pelos partidos polticos. A
lista aberta permite a escolha, pelos eleitores, de um candidato dentre os vrios
integrantes da lista. Em um primeiro momento, o nmero de votos dado aos
candidatos e legenda computado para o clculo do nmero de cadeiras de
cada partido ou coligao, e, em seguida, o nmero de votos nominais recebidos
pelos candidatos considerado para definir a ordem dos eleitos por cada
agremiao. Neste sistema, portanto, a ordem final dos candidatos
determinada pelo voto individual dos eleitores, e no pelos partidos. o sistema
atualmente adotado no Brasil.
- SISTEMA MISTO: No sistema misto de combinao (ou superposio), uma
parte das cadeiras no Parlamento preenchida pelo sistema proporcional, e a
outra, pelo sistema majoritrio. As duas formas de eleio so completamente
independentes entre si, havendo uma mera superposio dos dois sistemas. No
sistema misto de correo, as cadeiras proporcionais so distribudas com o
objetivo de corrigir as distores geradas pela parte majoritria. A partir de um
280
clculo geral feito para o conjunto das cadeiras, estabelecida a
proporcionalidade do todo. Este sistema adotado na Alemanha e na Itlia.
8.7.3 FIDELIDADE PARTIDRIA
O STF, reconhecendo a correo da tese defendida pelo TSE na Consulta n.
1.398/DF, reconheceu o carter partidrio dos cargos eletivos (inf. 482/STF).
Segundo o entendimento adotado pela Suprema Corte, o carter partidrio das
vagas extrado da norma constitucional que prev o sistema proporcional (CF,
art. 45), no qual a vinculao entre candidato e partido poltico se prolonga aps
a eleio, sendo que o ato de infidelidade, seja ao partido poltico, seja ao prprio
cidado-eleitor, mais do que um desvio tico-poltico, representa, quando no
precedido de uma justa razo, uma inadmissvel ofensa ao princpio democrtico
e ao exerccio legtimo do poder. Alm de causar surpresa no corpo eleitoral e
nas agremiaes partidrias de origem, privando-as da representatividade
conquistada nas urnas, migraes inesperadas acabam por acarretar um
arbitrrio desequilbrio de foras no Parlamento, fraudando a vontade popular e
coibindo, em razo da sbita reduo numrica, o pleno exerccio da oposio
poltica.
Para que o parlamentar possa voluntariamente mudar de partido sem perder o
cargo, a mudana deve ser motivada (como, por exemplo, em razo de mudana
significativa da orientao programtica do partido e comprovada perseguio
poltica).
Saliente-se que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na
sesso de julgamentos do dia 27/05/2015, que no se aplica aos cargos do
sistema majoritrio de eleio (prefeito, governador, senador e presidente da
Repblica) a regra de perda do mandato em favor do partido, por infidelidade
partidria, referente aos cargos do sistema proporcional (vereadores, deputados
estaduais, distritais e federais). A perda do mandato em razo da mudana de
partido no se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritrio, sob pena
de violao da soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor. Nas eleies
pelo sistema proporcional (vereadores, deputados estaduais, distritais e
federais), possvel votar tanto no candidato quanto no partido. Os votos do
partido e de outros candidatos do mesmo partido ou coligao aproveitam aos
demais candidatos, portanto h razes lgicas para que o mandato pertena ao
partido. Diferentemente ocorre com os cargos do sistema majoritrio de eleio
(prefeito, governador, senador e presidente da Repblica), onde o eleitor
identifica claramente em quem vota. Se a soberania popular integra o ncleo
essencial do princpio democrtico, no se afigura legtimo estender a regra da
fidelidade partidria ao sistema majoritrio, por implicar desvirtuamento da
vontade popular vocalizada nas eleies. Tal medida, sob a justificativa de
contribuir para o fortalecimento dos partidos brasileiros, alm de no ser
necessariamente idnea a esse fim, viola a soberania popular ao retirar os
mandatos de candidatos escolhidos legitimamente por votao majoritria dos
eleitores.
8.8
Suspenso e Perda dos Direitos Polticos
O art. 15 da CF veda a cassao de direitos polticos (retirada arbitrria de

direitos polticos). A CR/88 permite somente a perda ou suspenso dos direitos
polticos.Segundo Alexandre de Moraes a perda dos direitos polticos configura
281
privao definitiva enquanto a suspenso possui carter temporrio. A diferena
que na perda necessria a reaquisio mediante atividade especfica do
interessado, ao passo que na suspenso a reaquisio decorre
automaticamente aps determinado perodo ou o implemento de determinada
condio.
8.8.1 Privao dos Direitos Polticos
Cassao: em nenhuma hiptese ser permitida a cassao de direitos polticos
(art. 15, caput). A restrio dos direitos polticos ser sempre provisria, ou seja,
sem carter perptuo, e ocorrer nos casos de suspenso e perda. Nem mesmo
a perda dos direitos polticos tem carter perptuo no sentido de no mais
poderem ser exercidos. O que se observa que nos casos de perda h
necessidade de reaquisio, seja atravs do cancelamento da deciso que
cancelou a naturalizao pela via da ao rescisria, do cumprimento de
obrigao imposta por lei nos termos do art. 5, VIII, da CR/88 ou a reaquisio
da nacionalidade brasileira. Na suspenso, por outro lado, a reaquisio dos
direitos polticos ocorre aps determinado perodo.
8.8.2 Perda dos direitos Polticos
a) Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado (art.
15, I): ao que tramita na justia federal, na qual o naturalizado volta a
ser considerado estrangeiro;
b) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa,
nos termos do art. 5, VIII (art. 15, IV). Enquanto no houver edio de lei
regulamentando a prestao alternativa, no h possibilidade de perder
os direitos polticos;
c) Perda da nacionalidade brasileira em virtude de aquisio de outra (art.
12, 4, II).
8.8.3 Suspenso dos direitos polticos
a) Incapacidade civil absoluta;
b) Condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus
efeitos. No se distingue o tipo de infrao penal cometida, tanto dolosa
quanto culposamente. Incide inclusive durante o livramento condicional e
mesmo com o sursis.
No que concerne aos parlamentares federais, em conformidade com o
posicionamento do STF, manifestado na Ao Penal/MG n. 470
(Mensalo), pode-se extrair as seguintes concluses:
1. A decretao da perda do mandato de membros do Congresso
Nacional pela mais alta Corte do Poder Judicirio, nas hipteses do
art. 92, I e II, do Cdigo Penal, em condenao criminal, tem cunho
declaratrio e irreversvel, dispensando deliberao pela Cmara dos
Deputados ou pelo Senado. Mais que isso, a deciso do STF nesse
ponto, impede reanlise pelo Poder Legislativo.
2. A perda do mandato do parlamentar uma conseqncia da coisa
julgada, no cabendo ao Poder Legislativo outra conduta seno a
declarao da extino do mandato.
c) Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
282
Com relao perda de cargo eletivo, um dos temas suscitados nas discusses
sobre uma possvel reforma poltica o recall. Este instituto permite ao
eleitorado destituir determinados agentes polticos cujo comportamento no
esteja agradando queles que o elegeram. Trata-se de um mecanismo de
democracia direta que possibilita a revogao de um mandato eletivo por meio
de uma consulta popular, possibilitando, assim, um controle mais efetivo do
eleitorado em relao aos seus representantes. Este mecanismo encontra-se
consagrado em algumas Constituies como, por exemplo, a venezuelana.A
principal distino em relao ao impeachment consagrado em nosso texto
constitucional (CF, art. 52, pargrafo nico) est no fato de ser decidido
diretamente pelos eleitores, e no por intermdio de seus representantes. No
entanto, outra diferena que pode ser apontada: o impeachment, desde suas
origens, um mecanismo de fiscalizao posto disposio do Legislativo para
controlar os membros do Executivo e do Judicirio; o recall pode ser utilizado
tambm como instrumento de controle de membros do Poder Legislativo.
8.9
Sufrgio: Natureza e Forma
Natureza: Os termos voto e sufrgio no se confundem. Sufrgio (...) um

direito pblico subjetivo de natureza poltica, que tem o cidado de eleger, ser
eleito e de participar da organizao e da atividade do poder estatal (Carlos S.
Fayt, citado por Jos A. da Silva); voto, por sua vez, o exerccio desse direito.
A distino entre os termos feita pela prpria CF no art. 14, caput.
Outra palavra associada aos termos acima escrutnio, que corresponde ao
modo de exerccio do sufrgio.
O sufrgio instituio essencial da democracia representativa e apresenta
diversas formas.
Formas:
1. Quanto extenso:
1.1. Universal (caracterstico dos regimes democrticos): todos os
nacionais so titulares do direito; e
1.2. Restrito (regimes elitistas, oligrquicos), que pode ser subdividido
em:
1.2.1. Sufrgio censitrio: concede-se apenas ao indivduo que preencha
determinada qualificao econmica; e
1.2.2. Sufrgio capacitrio: baseia-se em capacitaes especiais,
notadamente de natureza intelectual.
2. Quanto igualdade:
2.1. Sufrgio igual (one man, one vote): todos os votos so iguais.
2.2. Sufrgio desigual, que pode se manifestar em:
2.2.1. Voto mltiplo: o eleitor tem o direito de votar em mais de uma
circunscrio eleitoral;
2.2.2. Voto plural: o eleitor pode votar mais de uma vez na mesma
circunscrio eleitoral;
2.2.3. Voto familiar: o chefe de famlia dispe de tantos votos quantos forem
os membros de sua famlia.
283
No Brasil o sufrgio universal (todos os nacionais so titulares do direito),
igual (todos os votos so iguais) direto (no h intermedirios entre o eleitor
e o eleito) e secreto.
PROCESSO ELEITORAL
284
9 Ponto 9 - Processo eleitoral. Noes Gerais
9.2
DA SOBERANIA POPULAR
A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e voto direto e secreto,
com igual valor para todos e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e
iniciativa popular (artigo 14).
O sufrgio tem natureza jurdica de direito democrtico e poltico, fundado no
princpio representativo. Significa escolha, apoio ou aprovao. Trata-se do
ncleo dos direitos polticos, no se confundindo com o direito de voto e
escrutnio (modo de exercer o voto), como j visto anteriormente. Quanto sua
amplitude, ele pode ser universal, restritivo (censitrio ou capacitrio); quanto ao
ponto de vista da igualdade pode ser igual ou desigual (mltiplo, plural ou
familiar). Neste ltimo caso, baseia-se na vigncia de regimes antidemocrticos
e elitistas, no qual se propugna que nem todo homem encontra-se preparado
para escolha dos governantes. O sufrgio possui dois sentidos, um amplo e outro
restritivo. Sentido amplo: cuida-se de uma das fases do procedimento eleitoral,
significando a apurao, abertura, depsito, recolhimento e contagem de votos.
Sentido estrito: apenas a contagem dos votos (apurao), donde se extrai a
palavra escrutinador.
NATUREZA DO VOTO direito pblico subjetivo e, ao
mesmo tempo um dever sociopoltico (o voto obrigatrio),
uma funo social de soberania popular na democracia e
um dever, ao mesmo tempo segundo Marcos Ramayana.
CARACTERSTICAS DO VOTO Pessoal, no se vota por
procurao; Direto (com exceo encontrada no art. 81,
1, da CF, sendo aceito pelo STF a simetria da regra nos
Estados); Secreto (intuito de evitar fraude); Igual;
Obrigatrio (para os maiores de 18 anos); Facultativo, para
analfabetos, maiores de 16 e menores de 18 anos e
maiores de 70 anos. O TSE entende que, no caso daqueles
que possuem deficincia grave, tambm facultativo o
voto. Ser tambm Livre (o ato de escolha dentre os
adversrios s diz respeito ao eleitor), Peridico (- art. 60,
4, II - decorrncia lgica da temporariedade dos
mandatos e do regime democrtico e republicano).
Em nvel internacional o direito de voto encontra o direito
encontra-se sufragado no artigo XXI da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, item 3:. A vontade do
povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade
ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por
sufrgio
universal,
por
voto
secreto
ou
processo equivalente que assegure a liberdade de voto.
A igualdade do voto no admite qualquer tratamento discriminatrio, seja quanto
aos eleitores, seja quanto prpria eficcia de sua participao eleitoral. S
haver liberdade de voto se o eleitor dispuser de conhecimento das alternativas
existentes, da a chamada igualdade de oportunidades ou de chances.
285
9.3
DO PROCESSO ELEITORAL
Compreende uma sucesso de atos e operaes encadeadas com vistas

realizao do escrutnio e escolha dos eleitos. Possui as seguintes fases:
alistamento eleitoral, convenes nacionais, estaduais ou municipais para
escolha de pr-candidatos (artigo 8 da Lei 9504/97), pedido de registro de
candidaturas, propaganda poltica eleitoral, votao, apurao, proclamao dos
eleitos e diplomao.
A ) Alistamento Eleitoral = Primeira fase do processo eleitoral e decorre de um
procedimento administrativo cartorrio que se perfaz pelo preenchimento do
requerimento de alistamento eleitoral. Pelo alistamento, a pessoa inscreve-se
como eleitor, passando a ter cidadania, podendo votar e, portanto, exteriorizar
sua capacidade eleitoral ativa.
Requisitos = nacionalidade brasileira e idade mnima de 16 anos.
obrigatrio para maiores de 18 anos art. 14, 1, I, CF. facultativo para
os analfabetos, para os maiores de 70 anos e para os maiores de 16 e menores
de 18 anos.
Ademais, o direito ao sufrgio rene as capacidades eleitorais, ativa
(alistabilidade) e passiva (elegibilidade):
Capacidade eleitoral ativa = garante ao nacional o direito de votar nas eleies,
nos plebiscitos ou nos referendos. No Brasil essa capacidade se d com o
alistamento realizado perante os rgos competentes da Justia Eleitoral.
Capacidade eleitoral passiva = relaciona-se ao direito de ser votado, de ser
eleito (elegibilidade). No Brasil a elegibilidade no coincide com a alistabilidade
(no basta ser eleitor para ser elegvel). Assim, para que algum possa concorrer
a um mandato eletivo nos Poderes Executivo ou Legislativo (ser elegvel),
necessrio o cumprimento de alguns requisitos gerais, denominados condio
de elegibilidade (so taxativas, previstas no art. 14, 3 da CF/88, exigidas pelo
Constituinte) e ao mesmo tempo a no incidncia em nenhuma das
inelegibilidades, que consistem em impedimentos capacidade eleitoral passiva.
B Conveno Partidria = Ato do partido poltico em escolher seus candidatos
para a disputa do pleito eleitoral. Caracteriza-se de acordo com a eleio que
ser disputada, assim, em ano de eleio municipal a conveno ser municipal,
em ano de eleio geral e presidencial, as convenes so regionais (para a
escolha de candidatos aos cargos de Governador e Vice-Governador, Senador,
Deputado Federal e Deputado Estadual) e conveno nacional para a escolha
de candidato Presidente da Repblica. As regras sobre essa fase do
procedimento eleitoral encontram-se previstas nos artigos 7, 8 e 9 da Lei n
9.504/97 (Lei das Eleies).
C Registro de Candidatura = a oficializao dos candidatos escolhidos
pelos partidos, que devem apresentar sua documentao Justia Eleitoral, e
comprovado o preenchimento dos requisitos ter deferido o seu pedido. O
referido procedimento segue o seguinte esquema:
Pedido (15 de agosto, at as 19 hs vide Lei n
13.165/2015) > publicao do edital > impugnao via
AIRC em 5 dias > diligncias (72 hs) > deciso (3 dias
286
depois das diligncias) > recurso ao TRE (3 dias) > recurso
ao TSE (3 dias) > recurso ao STF (3 dias).
C Propaganda Eleitoral = A propaganda eleitoral distingue-se da propaganda
partidria, pois, enquanto esta se destina a divulgar o programa e a ideologia do
partido poltico, a eleitoral enfoca os projetos dos candidatos com vistas a atingir
um objetivo prtico e bem definido: o convencimento dos eleitores e a obteno
de vitria no certame. A propaganda eleitoral somente permitida aps o
dia 15 de agosto do ano da eleio. (art. 36, LE, com alterao dada pela
Lei n 13.165/2015). Visando a manuteno do bem pblico, a Lei n 9.504/97
proibiu a propaganda em locais que dependam de cesso ou permisso do
Poder Pblico (art. 37, caput), a eles equiparando aqueles que sejam de uso
comum. (Nos bens cujo uso dependa de cesso ou permisso do poder
pblico, ou que a ele pertenam, e nos bens de uso comum, inclusive
postes de iluminao pblica, sinalizao de trfego, viadutos, passarelas,
pontes, paradas de nibus e outros equipamentos urbanos, vedada a
veiculao de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichao,
inscrio a tinta e exposio de placas, estandartes, faixas, cavaletes,
bonecos e assemelhados)
permitida propaganda em jornais e revistas, no rdio e na televiso, nos termos
dos arts. 43 e 47 da Lei das Eleies. A propaganda eleitoral que visa denegrir
a imagem de candidato passvel de resposta do ofendido.
D Data das Eleies = A data da eleio j est previamente fixada no art. 77,
caput, na redao determinada pela EC 16/97, qual seja, no primeiro domingo
de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo
turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente.
E Proclamao dos Eleitos= a comunicao oficial realizada pela Justia
Eleitoral de quem foram os vitoriosos. Cabe ao TSE proclamar o resultado das
eleies presidenciais, aos TRES proclamar os governadores, deputados
estaduais, distritais e federais, senadores escolhidos e s Juntas Eleitorais
proclamar os resultados nas disputas para prefeito e vereador.
F Diplomao = Ato atravs do qual a Justia Eleitoral credencia os eleitos e
suplentes, habilitando-os a assumir e exercer os respectivos mandatos eletivos.
o ato que pe fim ao processo eleitoral e possui fundamental importncia na
atuao da Justia Especializada, isso porque o marco final (AIJE) e inicial
(AIME e RCED) para a propositura de algumas das aes tpicas do Direito
Eleitoral. Outro fator importante relativo diplomao so as garantias
parlamentares do foro por prerrogativa de funo (art. 53, 1, CF/88) e
imunidade formal (art. 53, 2, CF/88).
OBSERVAO = A prpria ordem constitucional estabelece a ao de
impugnao de mandato a ser proposta no prazo de 15 dias a contar da
diplomao, que h de ser instruda com provas de abuso do poder econmico,
corrupo ou fraude para a preservao do voto livre e secreto. O STF, inclusive,
reconheceu a constitucionalidade do artigo 41-A da Lei 9504/97, segundo o qual
constitui captao de sufrgio o candidato doar, oferecer, prometer ou entregar
ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer
natureza, inclusive emprego ou funo pblica, desde o registro da candidatura
at o dia da eleio, inclusive sob pena de multa e cassao de registro ou
diploma (ADI 3592). Referida norma no teve inteno de regular a
287
inelegibilidade do infrator, mas reforar a proteo vontade do eleitor,
combatendo com celeridade necessria as condutas ofensivas ao direito
fundamental ao voto (Gilmar Mendes).
9.4
PLEBISCITO, REFERENDO E INICIATIVA POPULAR
Plebiscito = a consulta convocada com anterioridade a ato legislativo ou

administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha
sido submetido (art. 2, 1, da lei 9.709/98). Doutrinariamente, conceituado
como a manifestao extraordinria e excepcional que exprime a deciso
popular sobre medidas de base ou de princpio, tais como a forma de Estado
ou de governo, modificao das formas polticas ou territoriais (FERREIRA
FILHO).
Referendo = a consulta convocada com posterioridade a atos legislativos ou
administrativos, a fim de que o povo decida ratific-los ou rejeit-los (art. 2,
2, da lei 9.709/98). Na forma do art. 11 da lei 9.709/98, pode ser convocado
no prazo de 30 dias contados a partir da promulgao da lei ou da adoo de
medida administrativa que se relacione de maneira direta com a consulta.
Espcies de Referendo = Segundo FERREIRA FILHO, so: a1 constituinte:
apreciao popular de emenda constitucional; ou a2 legislativo: apreciao
de leis; b1 de efeito constitutivo: quando aprova a medida legislativa; ou b2
de efeito ab-rogativo: quando rejeita; c1 obrigatrio: quando a constituio
o exige; ou c2 facultativo: quando a constituio permita a algum rgo a
prerrogativa de consulta; d1 ante legem: antes da edio da lei (prejudicado,
no Brasil, pela Lei 9.709/98; ou d2 post legem: aps aprovao do projeto de
lei.
Regras aplicveis ao referendo e ao plebiscito
Convocao = so convocados mediante decreto legislativo, por proposta de,
no mnimo, um tero dos membros da Cmara ou do Senado (Lei 9.709/98, art.
3). A convocao implica a sustao dos projetos legislativos ou das medidas
administrativas cujas matrias constituam objeto da consulta popular (art. 9,
lei 9.709/98).
Procedimento = aprovada a convocao popular, o Presidente do Congresso
Nacional cientificar a Justia Eleitoral (TSE, se a consulta foi de interesse
nacional ou os TREs, nos casos de competncia dos Estados, do DF e dos
Municpios, conforme previso nas respectivas constituies estaduais ou leis
orgnicas).
Quorum = o plebiscito e o referendo ser considerado aprovado ou rejeitado
por maioria simples (lei 9.709/98, art. 10).
Iniciativa Popular = Poder conferido a uma parcela do eleitorado para propor
direito novo, mediante a apresentao de projetos de lei.
Iniciativa Popular no processo legislativo federal: em matrias de leis da
competncia da Unio, a iniciativa popular exercida perante a Cmara dos
Deputados e est condicionada subscrio do projeto por, no mnimo, um por
cento do eleitorado nacional, distribudo por pelo menos cinco Estados (leia-se:
Unidades da Federao), com no menos de trs dcimos por cento dos
eleitores de cada um deles (art. 61, 2, CF e art. 13 da lei 9.709/98). Porm, a
288
iniciativa popular s pode ser exercida quanto a projetos de lei ordinria ou
complementar (art. 61, caput, e 2).
ATENO: o projeto de lei de iniciativa popular dever circunscrever-se a um s
assunto (art. 13, 1, lei 9.709/98) e no poder ser rejeitada por vcios formais
(tais como defeitos de ordem tcnico-legislativa ou de redao), cabendo
Cmara dos Deputados providenciar a correo de eventuais impropriedades
desse tipo.
Iniciativa Popular no processo legislativo estadual: quanto iniciativa popular
relativa s leis estaduais, a Constituio s disps que a lei trataria do assunto,
contudo no definiu se essa lei deva ser federal ou estadual. Segundo a doutrina
constituies estaduais costumam tratar da matria. Exemplo: a Constituio de
Gois prev que a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao,
Assembleia Legislativa, de projeto de lei subscrito, no mnimo, por um cento do
eleitorado do Estado.
Iniciativa Popular no processo legislativo municipal: a Constituio Federal
prescreve que a lei orgnica municipal deve cuidar da iniciativa popular de
projetos de lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros,
atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado.
ATENO: A expresso cinco por cento do eleitorado deve ser entendida
como relacionada ao nmero total de eleitores municipais (IVES GANDRA DA
SILVA MARTINS) e no ao conjunto de eleitores do Municpio, da cidade ou dos
bairros a que se referir o projeto.
Iniciativa Popular em matria de emenda constitucional: Embora no haja
previso constitucional a respeito, autores como Jos Afonso da Silva e Pedro
Lenza sustentam a extenso da iniciativa popular em matria de emenda
constitucional, com base na interpretao sistemtica dos artigos 1, pargrafo
nico, e 14, III, todos da atual Constituio. De fato, o art. 14 do Regimento
Interno da Assembleia Nacional Constituinte (Resoluo n 02, de 25-3-87)
assegurou a apresentao de proposta popular de emenda ao Projeto de
Constituio, desde que subscrita por 30.000 (trinta mil) ou mais eleitores
brasileiros, em listas organizadas por, no mnimo, 3 (trs) entidades associativas,
legalmente constitudas. Porm, essa faculdade no constou da Constituio de
1988.
9.5
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
No ordenamento jurdico pode ser feita uma distino entre normas

declaratrias, que estabelecem direitos, e normas assecuratrias, as garantias,
que asseguram o exerccio desses direitos, evitando o arbtrio do Poder
Pblico.
Porm, convm ressaltar que as garantias de direito fundamental no se
confundem com os remdios constitucionais.
As garantias constitucionais so de contedo mais abrangente, incluindo todas
as disposies assecuratrias de direitos previstos na Constituio. Alguns
dispositivos constitucionais contm direitos e garantias no mesmo enunciado.
O art. 5, X, estabelece a inviolabilidade do direito intimidade, vida privada,
honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito
indenizao em caso de dano material ou moral provocado pela sua violao.
289
As garantias so estabelecidas pelo texto constitucional como instrumento de
proteo dos direitos fundamentais e writs constitucionais. So tambm
chamadas de instrumentos de tutela das liberdades e aes constitucionais.
So elas: direito de petio direito de certido, habeas corpus, mandado de
segurana, habeas data, mandado de injuno e ao popular.
Os direitos e garantias individuais possuem natureza de normas constitucionais
positivas. Em regra, tem aplicao direta e integral, dispensando
complementao legal.
Os direitos fundamentais cumprem finalidades de defesa e instrumentalizao.
Esta ltima funo confere ao cidado reivindicar do Estado diversas
prestaes.
As GARANTIAS CONSTITUCIONAIS marcaram consideravelmente o
ESTADO LIBERAL e at hoje no perderam a serventia protetora tanto da
Constituio como dos direitos fundamentais; continuam sendo assim um dos
captulos mais fascinantes do Direito Constitucional. Alis, passaram por uma
espcie de alargamento, visto que no ficaram to-somente circunscritas
guarda dos direitos fundamentais na projeo clssica do liberalismo.
Com efeito, AMPLIARAM POR IGUAL O RAIO DE SEGURANA A FORMAS
FUNCIONAIS INSTITUCIONALIZADAS, que se prendem organicamente ao
exerccio constitucional das atividades dos poderes pblicos no regime de
juridicidade imposto pelo prprio Estado de Direito.
A TEORIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, na PRIMEIRA METADE
DO SCULO XX passou a ser denominada de GARANTIAS INSTITUCIONAIS,
por fora da obra de CARL SCHMITT. Segundo ele a garantia institucional
limitada, no se baseia numa ideia de liberdade.
As GARANTIAS INSTITUCIONAIS surgem com assento na 2 GERAO DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS, visando PROTEGER CERTAS INSTITUIES
que operam objetivando a garantia dos prprios Direitos Fundamentais. A
GARANTIA INSTITUCIONAL no pode deixar de ser a proteo que a
Constituio confere a ALGUMAS INSTITUIES, cuja IMPORTNCIA
reconhece FUNDAMENTAL PARA A SOCIEDADE, bem como a CERTOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS providos de um componente institucional que os
caracteriza.
A GARANTIA INSTITUCIONAL VISA, em primeiro lugar, ASSEGURAR A
PERMANNCIA DA INSTITUIO, embargando-lhe a eventual supresso ou
mutilao e preservando invariavelmente o mnimo de substantividade ou
consequencialidade, a saber, aquele cerne que no deve ser atingido nem
violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria j o perecimento do ente
protegido.
Segundo o doutrinador BONAVIDES, necessrio ALARGAR O CONCEITO
DE GARANTIA CONSTITUCIONAL de modo que como ela TAMBM POSSA
ATENDER AS GARANTIAS INSTITUCIONAIS, FORMANDO COM ELA UM
CONTEDO NICO E CONJUGADO.
9.5.1 Direitos fundamentais X Direitos humanos
1 - direitos humanos so direitos reconhecidos no mbito internacional.
290
2 - direitos fundamentais so direitos reconhecidos no plano interno
de um determinado Estado. Preferencialmente, positivados na CF.
Alexandre de Moraes denomina-os de direitos humanos fundamentais.
Diz Norberto Bobbio que a afirmao dos direitos do homem deriva de
uma radical inverso de perspectiva, caracterstica da formao do
Estado moderno na representao da relao poltica, ou seja, na relao
Estado/cidado ou soberano/sditos. Os direitos fundamentais assumem
posio de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional
relao entre Estado e indivduo e se reconhece que o indivduo tem, primeiro,
direitos, e, depois, deveres perante o Estado e que estes servem para melhor
cuidar das necessidades dos cidados.
9.6
GERAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Direitos fundamentais de primeira gerao (direitos individuais): inaugurase com o florescimento dos direitos e garantias individuais clssicos,
notadamente as prestaes negativas, com vistas preservao do direito
vida, liberdade de locomoo, associao, religio, etc. Esses direitos
traduzem-se em postulados de abstenes dos governantes, criando
obrigaes de no fazer, de no intervir sobre os aspectos da vida pessoal de
cada indivduo (liberdades de conscincia, de culto, inviolabilidade de
domiclio, liberdade de culto).
Direitos fundamentais de segunda gerao: compreende os direitos sociais,
econmicos e culturais, buscando assegurar a igualdade material e o bemestar, impondo prestaes positivas ao Estado. Tais direitos decorrem dos
problemas sociais e da industrializao, impondo ao Estado um papel ativo na
realizao da Justia Social. Tais direitos so prestacionais, pois exigem do
Estado que pratiquem atos visando garanti-los.
Direitos fundamentais de terceira gerao (direitos de fraternidade ou
solidariedade): conhecida como novssima dimenso. Entram aqui os direitos
difusos, como o meio ambiente equilibrado, progresso, autodeterminao dos
povos, avano da tecnologia, etc. Peculiarizam-se pela titularidade difusa e
coletiva, uma vez que so concebidos para a proteo no do homem
isoladamente, mas de coletividades ou de grupos.
Direitos fundamentais de quarta gerao (direitos dos povos): So
relacionados com a sade, biocincias, alimentos transgnicos, sucesso dos
filhos gerados por inseminao, clonagens, dentre outros ligados engenharia
gentica. Paulo Bonavides conceitua os direitos de quarta gerao como sendo
o direito democracia, informao e ao pluralismo.
Direitos fundamentais de quinta gerao (direito paz): Quando Karel
Vasak, na abertura dos trabalhos do Instituto Internacional dos Direitos do
Homem, mencionou o direito vida pacfica, como um direito de fraternidade
(1979), ele o fez a ttulo exemplificativo (Bulos, Uadi, 7 ed.). Seu fundamento,
em nossa Constituio, est consagrado no art. 1 caput calcado no princpio
do Estado Democrtico de Direito onde inexistir a paz a democracia restar
abalada. a opinio tambm de Bonavides: direito paz. A dignidade jurdica
da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto
pressuposto qualitativo da convivncia humana, elemento de conservao da
espcie, reino de segurana dos direitos.
291
Direitos fundamentais de sexta gerao (direito democracia, informao
e pluralismo poltico).
Noo Material dos Direitos Fundamentais: o ponto caracterstico para
definir um direito fundamental seria a inteno de explicitar o princpio da
dignidade da pessoa humana. Os direitos e garantias fundamentais, em
sentido material, so, pois, pretenses que, em cada momento histrico, se
descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade da pessoa humana.
9.7
CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais possuem as seguintes caractersticas:

a) historicidade o que se entende por direitos fundamentais depende do
entendimento de uma sociedade em um determinado tempo, variam de
acordo com o correr da histria, no so conceitos hermticos e
fechados. H uma variao no tempo e no espao.
b) inalienabilidade so direitos sem contedo econmico patrimonial,
no podem ser comercializados ou permutados.
c) imprescritibilidade so sempre exigveis, no porque no foram
exercidos que deixam de pertencer ao indivduo.
d) irrenunciabilidade o indivduo pode no exercer os seus direitos, mas
no pode renunciar a eles. Tambm deve ser relativizada pela vida
moderna.
e) relatividade no so direitos absolutos. Se houver um choque entre
os direitos fundamentais, sero resolvidos por um juzo de ponderao
ou pela aplicao do princpio da proporcionalidade.
f) personalidade os direitos fundamentais no se transmitem.
g) concorrncia e cumulatividade os direitos fundamentais so direitos
que podem ser exercidos ao mesmo tempo.
h) universalidade os direitos fundamentais so universais,
independentemente, de as naes terem assinado a declarao, devem
ser reconhecidos em todo o planeta, independentemente, da cultura,
poltica e sociedade. Essa caracterstica polmica, porque existem os
relativistas culturais que afirmam que os direitos fundamentais no
podem ser universais porque devem ser reconhecidos na medida da
cultura de cada sociedade.
i) proibio de retrocesso no se pode retroceder nos avanos
histricos conquistados. Segundo Canotilho, o ncleo essencial dos
direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas
deve
considerar-se
constitucionalmente
garantido,
sendo
inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criao de outros
esquemas alternativos e compensatrios, se traduzam na prtica numa
anulao, revogao pura e simples. No tem aceitao total na
doutrina. Acentua-se que mesmo os que acolhem a tese da proibio do
retrocesso entendem que o princpio da proporcionalidade pode inspirar
uma nova regulao do direito fundamental que no destrua totalmente,
sem alternativas, o direito antes positivado.
292
j) constitucionalizao a locuo direitos fundamentais reservada
aos direitos consagrados em diplomas normativos de cada Estado,
enquanto a expresso direitos humanos empregada para designar
pretenses de respeito pessoa humana, inseridas em documentos de
direito internacional.
k) vinculao dos poderes pblicos o fato de os direitos fundamentais
estarem previstos na Constituio torna-os parmetro de organizao e
de limitao dos poderes constitudos. 1-vinculao do Legislativo: a
atividade legiferante deve guardar coerncia com o sistema de direitos
fundamentais, como a vinculao aos direitos fundamentais pode
assumir contedo positivo, tornando imperiosa a edio de normas que
dem regulamentao aos direitos fundamentais dependentes de
concretizao normativa; 2- vinculao do Executivo a atividade
discricionria da Administrao no pode deixar de respeitar os limites
que lhe acenam os direitos fundamentais. Canotilho prope que a
Administrao se recuse a cumprir lei inconstitucional quando o direito
fundamental agredido colocar em risco a vida ou integridade pessoal de
algum, resultando no cometimento de um delito. 3 - vinculao do
Judicirio Os Tribunais detm a prerrogativa de controlar os atos dos
demais poderes, conferindo a tais direitos a mxima efetividade
possvel.
Os direitos e garantias fundamentais, na viso do STF, detm carter relativo,
em funo do princpio da convivncia entre as liberdades (limitaes de ordem
tico-jurdica). Tal caracterstica de relatividade e limitao est prevista na
Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), cujas protees vem a
resguardar o respeito dos direitos e liberdades dos demais.
9.8
DESTINATRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
So os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, em primeiro plano. Ao

aplicar as normas de direitos e garantias fundamentais, que o povo passa a
ser receptor do Texto Supremo. Por isso ilusrio e utpico dizer que as
liberdades pblicas so voltadas, num primeiro momento, aos cidados.
(BULOS, Uadi).
9.9
PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
perspectiva subjetiva os direitos fundamentais so direitos que

envolvem a relao jurdica obrigacional (credor, devedor e objeto),
classicamente, entendidos como os direitos que os indivduos tem
garantidos em face do Estado.
perspectiva objetiva os direitos fundamentais so entendidos como

os valores mais importantes de uma sociedade. Com base em um direito
fundamental, o indivduo pode exigir condutas positivas ou negativas do
Estado (Estado Social de Direito). Assim, o Estado tem obrigao de
garantir o valor, independentemente, da relao jurdica obrigacional.
Os direitos fundamentais transcendem a perspectiva da garantia de
posies individuais, para alcanar a estatura de normas que filtram os
valores bsicos da sociedade poltica, expandindo-o para todo o direito
positivo.
293
9.10
EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
De acordo com a doutrina liberal clssica, os direitos fundamentais prestar-seiam regncia das relaes pblicas, as quais tinham o Estado como um dos
seus polos (eficcia vertical dos direitos fundamentais). Ocorre que as crises
sociais e econmicas do sculo XX modificaram a posio do sujeito passivo dos
direitos fundamentais. Os direitos fundamentais valem tambm nas relaes
entre particulares. A teoria surgiu preconizando a aplicao das liberdades
pblicas tambm nas relaes travadas entre pessoas privadas. Foi criada na
Alemanha sob o rtulo de DRITTWIRKUNG.
Sobre esse tema, convm ressaltar as seguintes teorias:
1) Teoria Negativista - rejeita a possibilidade de aplicao dos direitos
fundamentais s relaes privadas em face da concepo liberal prevalecente
neste regime jurdico.
2) Teoria da State Action (alguns a equiparam Teoria Negativista) - Para
a doutrina estadunidense, o papel da Constituio seria o de apenas oferecer
direitos fundamentais de proteo aos indivduos contra as interferncias
arbitrrias do Estado, afastando a possibilidade de eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, salvo se o particular estiver no desempenho de uma
funo ou atividade estatal.
3 Dos deveres de proteo aos Direitos Fundamentais (EUA) ou Teoria
da Convergncia Estatista (NA ALEMANHA) o Estado sempre teria o dever
de proteger os direitos fundamentais, mesmo em face de leso provocada por
particular. Coloca o Estado como responsvel por todas as violaes sofridas
pelos particulares no exerccio de suas relaes privadas, pois entende que as
relaes privadas decorrem de uma prvia autorizao explcita ou implcita da
ordem jurdica estatal.
4 Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais sob a perspectiva
objetiva defende que os direitos dos particulares so protegidos na esfera
civil, sem a necessidade da tutela constitucional.
5 Eficcia Vertical dos Direitos Fundamentais sob a perspectiva
subjetiva maior ampliao dos direitos fundamentais e do ativismo judicial.
Para explicar essa eficcia surgiram, na Alemanha (LEI FUNDAMENTAL DE
BONN), as teorias:
5.1 - TEORIA DA EFICCIA INDIRETA OU MEDIATA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (KONRAD HESSE) uma corrente
intermediria entre aqueles que NEGAM a aplicao dos direitos fundamentais
aos particulares e os permitem a aplicao direta e imediata. Cabe ao
legislador privado a tarefa de mediar a aplicao dos direitos fundamentais
sobre os particulares, estabelecendo uma disciplina das relaes privadas que
se revele compatvel com os valores constitucionais. Ao Judicirio sobraria o
papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo Legislador,
levando em considerao os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por
inconstitucionalidade, a aplicao das normas privadas incompatveis com tais
direitos. Apenas em casos excepcionais de lacuna na ordem privada, e diante
da total ausncia de clusulas gerais, que o juiz poderia aplicar diretamente
o direito fundamental.
294
5.2 - TEORIA DA EFICCIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (ALEXY14) quando os direitos no forem
suficientemente protegidos pelo legislador na esfera privada, as normas
constitucionais que os consagram produziro efeito direto de obrigatoriedade
nas relaes entre particulares, sem desconsiderar a autonomia privada. a
teoria aplicada no Brasil.
Daniel Sarmento defende a Eficcia Imediata, mas, para evitar um
fundamentalismo dos direitos fundamentais, prope a utilizao da tcnica da
ponderao de interesses, baseada no princpio da proporcionalidade.
O STF reconheceu a aplicao direta de direitos fundamentais s relaes
privadas, mantendo ordem judicial prolatada para determinar uma associao
privada a reintegrao de um associado que havia sido excludo de seus
quadros, por violao ao direito de defesa.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO
BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO
SEM
GARANTIA
DA
AMPLA
DEFESA
E
DO
CONTRADITRIO.
EFICCIA
DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAES PRIVADAS.
(...) os direitos fundamentais assegurados pela Constituio
vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando
direcionados tambm proteo dos particulares em face dos
poderes privados.
(...)A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer
garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido
processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o
qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos
execuo de suas obras. A vedao das garantias
constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a
prpria liberdade de exerccio profissional do scio.
9.11
FUNO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Funes de defesa ou de liberdade os direitos fundamentais tm como

funo proteger os indivduos, defendendo-os contra o Estado.
Funes de prestao os direitos fundamentais exigem uma obrigao de
fazer, uma prestao. O Estado deve agir para atenuar desigualdades,
estabelecendo moldes para o futuro da sociedade. Podem ser prestaes
jurdicas ou prestaes materiais (consistem numa utilidade concreta direito
educao, sade, trabalho, lazer, segurana, previdncia social, assistncia,
proteo infncia, etc.).
Os direitos prestao so satisfeitos segundo as conjunturas econmicas
(RESERVA DO POSSVEL), de acordo com a disponibilidade no momento, na
forma prevista pelo legislador infraconstitucional. A escassez de recursos implica
a necessidade de o Estado realizar escolhas de alocao de verbas, a cargo do
rgo poltico legitimado pela representao popular. Os direitos sociais ficam
dependentes, pois, de uma interveno legislativa, concretizadora e
14
Ele afirma que criou uma teoria alternativa, mas isso no se justifica, d para
enquadr-lo na teoria da eficcia direta e imediata.
295
conformadora, s ento adquirindo plena eficcia e exeqibilidade. Esses
direitos no podem ser determinados pelos juzes quanto aos seus pressupostos
e extenso do seu contedo, pois dependem de uma atuao legislativa.
Princpio da reserva do possvel: Na doutrina de Sustein e Holmes, todos os
direitos, desde os que dependem de atuao positiva at aqueles negativos ou
de defesa, implicam custos para o Estado. A TESE DA RESERVA DO
POSSVEL (Der Vorbehalt des Mglichen) assenta-se na ideia romana de que a
obrigao impossvel no pode ser exigida. Por tal motivo, no se considera a
insuficincia de recursos oramentrios como mera falcia. Bens escassos no
podem ser usufrudos por todos e, justamente por isso, sua distribuio faz-se
mediante regras que pressupem o direito igual ao bem e a impossibilidade do
uso igual e simultneo. Essa escassez, muitas vezes, resultado de escolha, de
deciso: quando no h recursos suficientes, a deciso do administrador de
investir em determinada rea implica escassez de outra que no foi
contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possvel
no pode ser oposta efetivao dos direitos fundamentais, j que no cabe ao
administrador pblico preteri-la, visto que no opo do governante, no
resultado de juzo discricionrio, nem pode ser encarada como tema que
depende unicamente da vontade poltica. Portanto, aqueles direitos que esto
intimamente ligados dignidade humana no podem ser limitados em razo da
escassez, quando ela fruto das escolhas do administrador. No por outra
razo que se afirma no ser a reserva do possvel oponvel realizao do
mnimo existencial. Seu contedo, que no se resume ao mnimo vital, abrange
tambm as condies socioculturais que assegurem ao indivduo um mnimo de
insero na vida social. Sendo assim, no fica difcil perceber que, entre os
direitos considerados prioritrios, encontra-se o direito educao. No espao
pblico, local em que so travadas as relaes comerciais, profissionais e
trabalhistas, alm de exercida a cidadania, a ausncia de educao, de
conhecimento, em regra, relega o indivduo a posies subalternas, torna-o
dependente das foras fsicas para continuar a sobreviver, ainda assim, em
condies precrias. preciso ressalvar a hiptese de que, mesmo com a
alocao dos recursos no atendimento do mnimo existencial, persista a carncia
oramentria para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez no
seria fruto da escolha de atividades no prioritrias, mas sim da real insuficincia
oramentria. Em situaes limtrofes como essa, no h como o Poder
Judicirio imiscuir-se nos planos governamentais, pois eles, dentro do que
possvel, esto de acordo com a CF/1988, no havendo omisso injustificvel.
Todavia, a real insuficincia de recursos deve ser demonstrada pelo Poder
Pblico, no sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa
genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos
fundamentais.
Teoria do grau mnimo de efetividade dos direitos sociais Tenta-se extrair
uma garantia ao mnimo social dos direitos a prestao material, como por
exemplo, o mnimo social: salrio mnimo como piso dos benefcios
previdencirios (norma auto-aplicvel segundo o STF). So reconhecidas pelo
STF obrigaes mnimas, que o Estado deve satisfazer, tais como o direito de
paciente de AIDS a receber medicamento gratuito dos poderes pblicos, direito
creches e pr-escolas para crianas de 0 a 6 anos de idade.
296
Funes de proteo perante terceiros os direitos fundamentais protegem
os cidados de terceiros, ou seja, dos demais indivduos. Terceiros so tambm
devedores dos direitos fundamentais, o Estado tem a obrigao de garantir que
os outros respeitem os direitos fundamentais. Exemplos: manter a ordem, manter
polcia; manter um Judicirio capaz de proteger. O Estado entra na relao entre
os particulares. Dever de proteo: o Estado teria a obrigao no s de absterse de violar os direitos fundamentais, mas tambm de proteg-los de potenciais
leses e ameaas advindas de particulares no seio social.
Funo de no-discriminao os direitos fundamentais protegem as
minorias em relao ao Estado e em relao a terceiros.
Funo de ampliao da participao democrtica: os direitos
fundamentais de participao so orientados a garantir a participao dos
cidados na formao da vontade do Pas.
Ademais, em teoria cunhada no Sec. XIX, mas que ainda se mantm atual,
Jellinek descreveu as quatro posies em que o indivduo pode estar em face
do Estado. a teoria dos 4 status: a) status negativo: o indivduo, por possuir
personalidade, goza de liberdade diante das ingerncias dos poderes pblicos;
b) status positivo ou status civitatis: o indivduo tem direito exigir que o Estado
atue positivamente, entregando prestaes; c) status passivo: o indivduo
detentor de deveres perante o Estado; d) status ativo: o individuo possui
competncias para influenciar a formao da vontade do Estado, como ocorre
com o voto.
9.12
CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
CRITRIO
Quanto DIGINIDADE DA
PESSOA HUMANA
H uma tese doutrinria, ainda
no decidida pelo STF, mas,
somente seria clusulas ptreas
os
direitos
materialmente
fundamentais
CLASSIFICAO
MATERIALMENTE
FUNDAMENTAIS
So essenciais dignidade
da pessoa humana, que o
valor central da dignidade,
o direito que abstrado
ameaa a vida humana digna.
RUY BARBOSA
Desde SAMPAIO DORIA, essa
classificao questionada, j
que pela supremacia da CF, o s
fato de declarar o direito ele j
uma garantia, e ao mesmo
tempo os instrumentos
so
direitos, ou seja, h uma mistura
entre direitos e garantias.
DIREITOS
Disposies declaratrias
GARANTIAS
Instrumentos assecuratrias
MERAMENTE
FORMAIS
EXPLICAO
No
so
essenciais
dignidade
da
pessoa
humana. Artigo 5o. XXIX.
297
INDIVIDUAIS
CLASSIFICAO FORMAL DA
CF/88
H tambm outros espalhados
pela CF.
COLETIVOS
SOCIAIS
NACIONALIDADE
POLTICOS
9.13
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
A disposio do artigo 5o demonstra que h direitos e tambm deveres

fundamentais (eficcia horizontal dos direitos fundamentais). Os indivduos so
credores e devedores ao mesmo tempo dos direitos fundamentais.
9.13.1 Destinatrios
So os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil, de acordo com o texto
expresso da lei, mas essa interpretao meramente gramatical no suficiente
para entender a questo. Vale, inclusive, ressaltar que o STF j assegurou a
possibilidade de os estrangeiros no residentes gozarem dos direitos
fundamentais prprios dessa condio.
A disposio generalista exposta no caput do artigo 5o no determina que todos
brasileiros possam gozar igualmente dos direitos fundamentais, podem ser
estabelecidas diferenas entre os brasileiros. Exemplo: o brasileiro nato nunca
poder ser extraditado e o brasileiro naturalizado somente pode ser extraditado
por crime comum praticado antes da naturalizao ou por comprovado
envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes ou drogas a fim. O STF firmou
posio, por outro lado, de que o ato estatal que reconhece a naturalizao
meramente declaratrio, logo possibilitando a retroao de seus efeitos:
Outra distino entre brasileiros repousa na disposio do LXXIII, que permite o
ajuizamento da Ao Popular somente por cidado (pleno gozo de direitos
polticos) seja naturalizado ou nato. H direitos que somente esto voltados para
as mulheres. Exemplo: direito da presa de amamentar os filhos; licena
maternidade; proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
polticos.
O inciso LII um dispositivo voltado somente para estrangeiros, ao estabelecer
que no ser permitida a extradio de estrangeiros por crime poltico ou de
opinio. A CF fala de crime poltico em outro dispositivo: o juiz federal
competente para processar e julgar os crimes polticos da Unio (artigo 109, I,
CF). O crime poltico do artigo 5o o mesmo do artigo 109? bvio que
no, porque o crime poltico do estrangeiro aquele que foi praticado no
estrangeiro, sendo que a competncia do juiz federal est relacionada com
a nossa lei de segurana nacional.
Concurso: O julgamento do crime poltico est submetido RECURSO
ORDINRIO para o STF, (ARTIGO 102, II, b).
298
So somente os estrangeiros residentes que no podem ser extraditados por
motivos polticos? Ou o estrangeiro que esteja passando pelo Brasil possui
tambm essa proteo? No h como no se entender que o artigo 5 o estar
tutelando todos os estrangeiros residentes ou no residentes.
H direitos que no podero ser exercidos pelos estrangeiros, porque somente
esto voltados para brasileiros. Exemplo: a ao popular, que somente pode ser
ajuizada por brasileiro.
Pessoas jurdicas: tambm esto protegidas pelos direitos
constantes no artigo, desde que sejam compatveis com a
sua natureza, ou seja, podero usufruir dentro do razovel.
Obviamente, o direito vida direito de pessoa humana e
no de pessoa jurdica. Exemplo: impetrao de MS pode
ser feita por pessoa jurdica, j o HC no compatvel.
Concurso: as pessoas jurdicas de direito pblico usufruem os direitos
fundamentais? Toda a teoria dos direitos fundamentais est relacionada
proteo do cidado, por meio dos direitos fundamentais. Atualmente, a teoria
deve ser temperada, para entender-se que alguns dos incisos do artigo 5o so
usufrudos pelo Estado. Exemplos: o Municpio pode impetrar um MS contra uma
autoridade federal; os entes polticos tm direito aos princpios do contraditrio,
do devido processo legal, direito de ser ouvido em juzo, direito ao juiz
predeterminado por lei.
9.13.1.4
APLICABILIDADE
Estabelece o dispositivo que os direitos fundamentais tm aplicabilidade

imediata, ou seja, sem a necessidade de atuao do legislador, trata-se de
regra que se aplica a todos os direitos fundamentais (sociais, coletivos e
outros). Essa a regra geral. Contudo, h direitos fundamentais que
demandam a atuao do legislador ordinrio (normas de eficcia limitada).
Mas h direitos fundamentais que esto submetidos atuao do legislador
ordinrio. O 1o traz uma presuno de que os direitos fundamentais sero
normas de eficcia plena ou contida, mas na tentativa de dar maior
aplicabilidade a esse dispositivo, no se pode fugir do razovel, assim, h
casos em que os direitos fundamentais tero eficcia limitada.
Exemplo 01: norma de eficcia CONTIDA (inciso XIII livre o exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais
que a lei estabelecer), a meno lei ordinria no afasta a aplicabilidade
imediata do dispositivo, mas poder ser limitada pela atuao do legislador
ordinrio.
Exemplo 02: inciso XXXII (defesa do consumidor, na forma da lei), essa norma
tem eficcia LIMITADA programtica (majoritria). Somente ser assim, se o
intrprete entender que somente pode existir a defesa em uma lei especfica.
Obs.: Se for entendido o dispositivo como uma regra de interpretao para
todas as demais normas, aplicando-se o princpio de maior eficcia para as
normas constitucionais (regra de hermenutica constitucional).
Exemplo 03: nos incisos XLII (racismo) e XLIII (inafianveis e insuscetveis de
graa ou anistia), necessria uma lei para estabelecer esses crimes, para
que seja aplicada pena. Ou seja, trata-se de norma de eficcia LIMITADA.
299
Vedao do retrocesso: No exemplo 02, com a lei os incisos ganham
efetividade? Essa lei que d plena efetividade pode ser simplesmente revogada
por outra lei? Ser que a lei revogadora pode ser considerada como
inconstitucional sob a alegao de vedao ao retrocesso (hermenutica
constitucional)? Na opinio da doutrina majoritria, no podem ser revogadas
essas leis (p. ex. CDC), podem ser substitudos, garantida a vedao ao
retrocesso.
Judicializao de polticas pblicas: Visa concretizao dos direitos
fundamentais e adequada aferio da destinao dos recursos pblicos para o
suprimento dos anseios da sociedade. Baseia-se na prpria ideia do Estado
Democrtico de Direito, pelo qual o cidado pode vir a juzo discutir o desvio
ocorrido pelo poder eleito, atendo aos interesses da sociedade, cuja vontade
soberana. Possui como contrapeso a Reserva do Possvel.
Os direitos sociais tm grande dificuldade de aplicao imediata. Exemplo:
prestao de educao e sade depende de uma poltica pblica, no basta a
meno na CF para garantir a eficcia imediata.
As polticas pblicas podem ser de 02 tipos:
1
- implementam uma deciso poltica, com base na convenincia e na

oportunidade do administrador pblico. Sua AUSNCIA no configura
inconstitucionalidade. A poltica pblica pode ser implementada e ser
inconstitucional mesmo assim.
2 - implementam um direito reconhecido pela lei (lato sensu: lei e CF);

no h atuao discricionria do administrador pblico. A AUSNCIA
dessa poltica pblica INCONSTITUCIONAL, ou seja, trata-se de uma
inconstitucionalidade por omisso (ADI por omisso ou MI). O
administrador tem que elaborar uma poltica pblica. A poltica pblica
pode ser implementada e ser inconstitucional mesmo assim. Essas
polticas pblicas demandam gastos financeiros, assim, no se pode
exigir de imediato do Administrador pblico, pode-se exigir dentro do
possvel, dentro da disponibilidade oramentria, ou seja, a
implementao depende da disponibilidade financeira. Mas esse
argumento no pode justificar a inrcia total, preciso garantir o mnimo
existencial, ou seja, o mnimo necessrio a uma existncia digna. Se
no d para fazer tudo, faa-se pelo menos o mnimo existencial,
que deve ser garantido para proteo da dignidade da pessoa
humana: tire o dinheiro de onde for, esse mnimo tem que ser
garantido de qualquer forma.
9.13.2 No Taxatividade dos Direitos Fundamentais ( 2o, artigo 5o,
CF)
O dispositivo em questo estabelece a natureza exemplificativa dos direitos
fundamentais. Ou seja, h direitos fundamentais espalhados por toda a CF e
tambm direitos fundamentais IMPLCITOS. Antes um bom exemplo o direito
moradia e alimentao que agora repousam expressamente no caput do
artigo 6o. Outro direito fundamental implcito o direito tutela penal. No
muito comum a existncia de direitos fundamentais implcitos em uma
constituio prolixa. Adotou-se um SISTEMA ABERTO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS no Brasil, no se podendo considerar taxativo o rol do artigo
300
5. possvel, a partir das normas do prprio catlogo dos direitos fundamentais
e dos princpios constitucionais elementares da Lei Maior, deduzir a existncia
de outros direitos fundamentais. Seu carter fundamental decorre de sua
referncia a posies jurdicas ligadas ao valor da DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA.
legtimo cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente no catlogo
da Carta e de direitos materialmente fundamentais, que esto fora da lista.
Direitos no rotulados expressamente como fundamentais podem ser tidos como
tal, a depender da anlise do seu objeto e dos princpios adotados pela
Constituio. No Ttulo II da CRFB/88 que trata dos Direitos e Garantias
Fundamentais encontram-se includos os direitos individuais e coletivos; direitos
sociais; direitos nacionalidade; direitos polticos e direitos dos partidos
polticos.
Alm do mais, o Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de assentar,
como, por exemplo, na ADI 939: a norma que, estabelecendo outras imunidades
impede a criao de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto;
"c"): patrimnio, renda ou servios dos partidos politicos, inclusive suas
fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de
educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da
lei; e "d"): livros, jornais, periodicos e o papel destinado a sua impresso; 3. Em
consequncia, e inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n. 77, de
13.07.1993, sem reduo de textos, nos pontos em que determinou a incidncia
do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades
previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo
diploma, L.C. n. 77/93).
O dispositivo do art. 5, 3, reconhece que nos tratados internacionais pode
haver a previso de direitos humanos, que passam a gozar de status de emenda
constitucional, se forem aprovados nas duas casas, em dois turnos, pelo qurum
de 3/5.
Caso no sejam aprovados pelo qurum constitucional, os tratados em direitos
humanos revestem-se de supralegalidade. Sem alterar a constituio, eles
bloqueiam a legislao federal que lhes seja contrria. Se o tratado no versar
sobre direitos humanos, mantm a sua hierarquia infraconstitucional e
equivalente lei ordinria.
O julgamento relativo priso do depositrio infiel estabelece tais balizas e
afasta a priso neste caso, seja qual for a modalidade de depsito. Atente-se
para o fato de que est mantida a disposio que permite a priso, porm toda
a legislao infraconstitucional no pode ser aplicada, dada a supralegalidade
da vedao priso inserta no Pacto de San Jos da Costa Rica.
Continuando com esse mesmo entendimento, o STF aprovou a smula
vinculante n 25 que assim dispe: ilcita a priso civil de depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade da priso.
9.13.2.4
COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
No conflito entre princpios, deve-se buscar a conciliao entre eles, uma

aplicao de cada qual em extenses variadas, segundo a respectiva
relevncia no caso concreto, sem que se tenha um dos princpios como
excludo do ordenamento jurdico.
301
Para solucionar o conflito devem-se considerar as circunstncias do caso
concreto, cotejando-se os interesses em conflito. Valores relativos s
pessoas tm precedncia sobre valores de ndole material. O juzo de
ponderao a ser exercido liga-se ao princpio da proporcionalidade, que exige
que o sacrifcio de um direito seja til para a soluo do problema (adequao),
que no haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado
(necessidade) e que seja proporcional, em sentido estrito. Isto : o nus
imposto ao sacrificado no pode sobrelevar o benefcio que se pretende obter
com a soluo. Impende comprimir em menor grau possvel os direitos em
causa. Nesse sentido, h precedente do STF excluindo o trottoir (prostituio
nas caladas) da liberdade de ir e vir, ao argumento de que no h direito
constitucionalmente assegurado prtica, pois ela contrria aos bons
costumes, ofensiva moralidade e fonte de constrangimento para transeuntes
e moradores. Da mesma forma, prticas de curandeirismo no estariam
albergadas na liberdade de religio.
Devem ser levados em conta, em eventual juzo de ponderao, os valores
que constituem expresso do princpio da dignidade da pessoa humana
(inviolabilidade da pessoa humana, respeito integridade fsica, inviolabilidade
do direito imagem).
Na discusso sobre a legitimidade de disposies reguladoras do preo de
mensalidades escolares, reconheceu o STF que, com o objetivo de conciliar os
princpios da livre concorrncia e os da defesa do consumidor e da reduo das
desigualdades sociais, pode o Estado, por via Legislativa, regular a poltica de
preos de bens e servios, abusivo que o poder econmico que visa ao
aumento arbitrrio dos lucros.
Se a coliso existe na relao indivduo-indivduo, isto , se h coliso de um
titular de direito fundamental com outro titular, h coliso autntica. Se a
coliso existe na relao indivduo-sociedade, isto , se o exerccio de um
direito fundamental pelo seu titular colidir com os bens jurdicos da sociedade,
h coliso imprpria. Em ambos os casos, a soluo se d com base no juzo
de ponderao, baseado no princpio da proporcionalidade.
Entretanto, a utilizao desta ponderao acaba gerando o que se conhece
como coliso bilateral, coliso unilateral e coliso excludente. Se a soluo
do conflito, para compatibiliz-los, for a utilizao de juzos comparativos de
ponderao dos interesses envolvidos, reduzindo proporcionalmente o mbito
de aplicao dos dois direitos fundamentais, d-se a coliso com reduo
bilateral. Exemplo: direito de construo x direito de vizinhana. Algum
pretende construir, e o vizinho embarga a obra, alegando o prejuzo ao sossego
durante o dia e o sono, durante noite. possvel manter os dois direitos, e a
obra pode seguir com delimitao, pelo juiz (em alguns casos, a prpria lei diz
como se deve construir), dos horrios para a realizao da construo. Se a
soluo do conflito, para compatibiliz-los, for a utilizao de juzos
comparativos de ponderao dos interesses envolvidos, reduzindo
proporcionalmente o mbito de um deles, d-se a coliso com reduo
unilateral. Exemplo: direito ao acesso ao Judicirio x direito ao contraditrio e
ampla defesa. possvel haver, neste caso, liminares e tutelas de urgncia
sem ouvida da outra parte, postergando o direito ampla defesa e ao
contraditrio para um momento posterior. Reduz-se o mbito do direito de
defesa, mas no o exclui. Se a soluo do conflito, entretanto, for a excluso
302
de um deles, em virtude de ser o confronto reciprocamente excludente do
exerccio do outro, d-se a coliso excludente. Neste caso, o princpio da
proporcionalidade indica qual o direito que, na situao concreta, est
ameaado de sofrer leso mais grave caso venha a ceder ao exerccio do outro,
e por isso merece prevalecer. Ex: direito imagem x direito informao = Se
a sociedade tem o direito informao sobre o cncer, e o portador desta
enfermidade tem direito intimidade, haver coliso se a empresa jornalstica
tencionar publicar foto sua, para informar o tipo novo de cncer de pele. Neste
caso, os benefcios para a sociedade so menores que os prejuzos imagem
do portador do cncer, e o direito informao ser excludo; outro exemplo
o caso Glria Trvi.
9.13.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS NO CAPUT DO
ARTIGO 5
9.13.3.4
DIREITO VIDA
No se resume o direito vida ao mero direito sobrevivncia fsica, pois o

Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Tal direito
fundamental abrange o direito a uma existncia digna, tanto sob o aspecto
espiritual, quanto material (garantia do mnimo necessrio a uma existncia
digna, corolrio do Estado Democrtico de Direito).
O direito fundamental vida abrange: direito integridade fsica (direito
sade, vedao de pena de morte, proibio do aborto, etc) e tambm o direito
a condies materiais e espirituais mnimas necessrias a uma existncia
condigna natureza humana. Inclusive, a vida intra-uterina est abrangida pela
proteo constitucional.
9.13.3.4.1 DIREITO EXISTNCIA
a primeira dimenso do direito vida, podendo o indivduo lutar e defender a
sua vida, por isso, no razovel sacrificar a sua vida para proteger a de
outrem, podendo-se retirar a vida de outrem para manter a sua prpria.
Exemplos: excludentes de ilicitude.
A vida um ciclo um processo, nesse aspecto, ela tm dois termos: incio e
fim. O constitucionalmente desejado que o fim seja a morte natural. Nesse
processo, tudo o que abrevie a morte natural, em tese, pode ser contrrio ao
direito vida. J o incio da vida precisa ser verificado o seu momento: teoria
da concepo e teoria natalista. De acordo com o entendimento que for
adotado, h repercusses jurdicas distintas. No h uma definio muito
objetiva em relao ao incio da vida. A morte medida pelo fim da atividade
cerebral, dizer que o aborto anenceflico violao ao direito vida, dizer
que a vida no est relacionada com a atividade cerebral; assim, se o aborto
anenceflico violao ao direito vida, deve-se modificar o entendimento em
relao ao marco final da vida.
Fato que tudo o que abrevia a morte natural morte provocada, e, em tese,
ofensivo vida. O que d ensejo a determinadas discusses paralelas:
pena de morte o direito vida no absoluto. Na CF/88, h a previso
de possibilidade de aplicao de pena de morte, em caso de guerra
declarada (artigo 84, XIX). No pode ser elaborada EC visando
aplicao de pena de morte.
303
abate de aeronave no espao areo nacional fica claro que no h
ofensa ao direito vida, se a aeronave for militar, porque evidente que
poder atacar o pas colocando em risco outras vidas. O problema surge
com as aeronaves civis. Porm, a Lei nunca foi submetida ao
correspondente exame de constitucionalidade perante o STF.
9.13.3.4.2 DIREITO DIGNIDADE
No basta existir, preciso estar vivo dignamente. Est previsto no artigo 1 o,III,
170; 226, 10; 227, sendo um valor, um princpio, servindo como parmetro
para a definio dos direitos formal e materialmente fundamentais, sero
materialmente fundamentais os direitos relacionados dignidade da pessoa
humana. A Declarao Universal dos Direitos do Homem afirma que todos os
homens nascem iguais em dignidade e direitos.
Questo referente dignidade est relacionada eutansia (morte bela,
homicdio piedoso), que consiste na abreviao da vida de pessoa que j tenha
sido dada como irrecupervel pela medicina. No Brasil, no admitida, podendo
o sujeito que auxilie ter cometido os crimes de auxlio ao suicdio ou homicdio.
Concurso: o que o candidato acha sobre a criminalizao do aborto. Uma coisa
ser contra o aborto e outra entender que ele deve ser considerado crime.
Segundo o professor Andr Stefan, seria patentemente inconstitucional, por
afronta ao princpio da proporcionalidade, lei que pretendesse descriminalizar o
aborto, visto que se afigura a uma proteo deficiente ao direito fundamental
vida.
A dignidade um direito, um valor e um princpio, por isso, no pode ser
renunciado pelo indivduo.
9.13.3.4.3 DIREITO INTEGRIDADE
Projeta-se integridade fsica (o ordenamento determina a proibio de
leses), psquica e moral (provocao de dor interna e sofrimento). Ademais,
com base nesse Direito, a CF veda a prtica da tortura, bem como qualquer
tipo de comercializao de rgos, tecidos e substncias humanas pra fins de
transplante, pesquisa e tratamento (art. 199, 4). O absoluto respeito ao corpo
humano, alm de bem jurdico tutelado de forma individual, um imperativo de
ordem estatal. Trata-se de bem fora de comrcio por expressa previso
constitucional. Contudo, a doao de sangue, ou de rgos em vida ou post
mortem, para fins de transplante ou tratamento vlida.
9.13.3.4.4 DIREITO PRIVACIDADE
Tem seu ncleo no inciso X, do art. 5 da CF. O direito privacidade est
dividido em quatro dimenses:
1 - intimidade o direito de estar s; a garantia da solido.
2 - vida privada o direito que o indivduo tem de ser de uma
determinada forma, sem a interveno de outrem.
3 honra est ligada honra objetiva (viso da sociedade) e honra
subjetiva (viso da prpria pessoa).
4 imagem das pessoas a representao da pessoa, por meio de
desenhos, fotografias e outros. um direito que deve tambm ser
revisto sob o vis da proporcionalidade.
A discusso sobre os sigilos est situada nesse aspecto, o STF entende
304
que a proteo do sigilo bancrio tem sede constitucional, fundamentada
no inciso X, do artigo 5o., CF/88.
O sigilo bancrio pode ser quebrado pelas CPIs, mas no o pode pelo MP.
Exceo: quando o MP esteja investigando as verbas pblicas, no precisa de
autorizao judicial.
RE 215301 / CE CEAR RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 13/04/1999
(...) C.F., art. 129, VIII. I. - A norma inscrita no inc. VIII, do art.
129, da C.F., no autoriza ao Ministrio Pblico, sem a
interferncia da autoridade judiciria, quebrar o sigilo bancrio
de algum. Se se tem presente que o sigilo bancrio espcie
de direito privacidade, que a C.F. consagra, art. 5, X, somente
autorizao expressa da Constituio legitimaria o Ministrio
Pblico a promover, diretamente e sem a interveno da
autoridade judiciria, a quebra do sigilo bancrio de qualquer
pessoa. II. - R.E. no conhecido.
MS 21729 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE
SEGURANA Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgamento:
05/10/1995 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJ
DATA-19-10-2001 PP-00033 EMENT VOL-02048-01 PP-00067
RTJ VOL- 00179 PP-00225 EMENTA: (...) 5. No cabe ao
Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre
nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela
instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob
invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de
informaes e documentos para instruir procedimento
administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico (...).
RE
219780
/
PE
PERNAMBUCO
RECURSO
EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 13/04/1999 rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao: DJ DATA-10-09-1999 PP-00023 EMENT VOL01962-03 PP-00473 RTJ VOL- 00172-01 PP-00302 EMENTA: CONSTITUCIONAL.
SIGILO
BANCRIO:
QUEBRA.
ADMINISTRADORA DE CARTES DE CRDITO. CF, art. 5,
X. I. - Se certo que o sigilo bancrio, que espcie de direito
privacidade, que a Constituio protege art. 5, X no um
direito absoluto, que deve ceder diante do interesse pblico, do
interesse social e do interesse da Justia, certo , tambm, que
ele h de ceder na forma e com observncia de procedimento
estabelecido em lei e com respeito ao princpio da razoabilidade.
O STF tem uma deciso (MS 23452) dizendo que a CPI pode no relatrio final
divulgar os dados sigilosos, em carter de extrema excepcionalidade, e quando
seja de interesse pblico. Nem o juiz, nem o MP podem fazer isso. um caso
tpico de poder da CPI maior do que o poder do magistrado:
Em deciso de 2007, o STF rechaou a possibilidade de o TCU quebrar o sigilo
bancrio sem autorizao judicial ou de CPI, ao entender que:
Quebra de Sigilo Bancrio e TCU (...) a Lei Complementar
105/2001, que disps especfica e exaustivamente sobre o sigilo
das operaes de instituies financeiras, no conferiu ao TCU
poderes para determinar a quebra do sigilo bancrio de dados
305
constantes do Banco Central do Brasil. Asseverou-se que o art.
38 da Lei 4.595/64, que regulava o sigilo das operaes ativas e
passivas e servios prestados pelas instituies financeiras, foi
revogado pela referida lei complementar, que previu a
possibilidade de quebra do sigilo bancrio por determinao do
Poder Judicirio, do Poder Legislativo federal, bem como das
Comisses Parlamentares de Inqurito, aps prvia aprovao
do pedido pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do plenrio de suas respectivas comisses
parlamentares de inqurito (LC 105/2001, artigos 3 e 4, 1
e 2). MS 22801/DF, rel. Min. Menezes Direito, 17.12.2007. (MS22801).
O sigilo fiscal tambm tem sede constitucional, na LC 105, foram previstas

hipteses de quebra do sigilo, o que alguns afirmam tratar-se de transferncia
de sigilo. H discusso sobre a constitucionalidade da lei.
9.13.3.4.4.1
O sigilo da correspondncia e das comunicaes
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes

telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no
ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.
No ltimo caso = deve ser entendido como comunicaes telefnicas.

Comunicaes telefnicas so diferentes de dados telefnicos. Entretanto,
Antonio Scaranzi Fernandes, por exemplo, aduz que a expresso, refere-se s
comunicaes telefnicas e tambm a de dados.
A consequncia prtica disso reside na apreciao da constitucionalidade
pargrafo nico, do art. 1, da lei de interceptaes telefnicas. Se eu acho que
a expresso salvo no ltimo caso abrange a comunicao de dados, ento a
interceptao das comunicaes informticas constitucional. Se eu acho que
a expresso salvo no ltimo caso s permite a interceptao telefnica, ento
essa primeira parte do art. 1, pargrafo nico inconstitucional.
Vicente Greco Filho (USP), Celso Ribeiro Bastos e tambm Antonio Magalhes
Gomes Filho (USP) entendem que o dispositivo inconstitucional, porque a
Constituio s permitiu a interceptao de comunicaes telefnicas. STF e
STJ consideram o nico constitucional. O Supremo e o STJ nunca declararam
como prova ilcita, as interceptaes de informtica.
Quanto apreenso de computadores, o STF j decidiu que a Constituio
protege as comunicaes por meio de dados. Uma conversa no Skype, por
exemplo. So as comunicaes por meio de dados, porm no os dados em si
mesmos que estejam armazenados na base fsica do computador.
Um dos interlocutores pode gravar a conversa em que o outro saiba (HC 75338),
quando se tratar de forma para produzir (AI 503617) defesa.
LCITA A GRAVAO DE CONVERSA TELEFNICA FEITA POR UM DOS
INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAO, SEM CINCIA DO
OUTRO, QUANDO H INVESTIDA CRIMINOSA DESTE LTIMO.
Interceptao de correspondncia dos presos pela autoridade do presdio, por
meio de lei, que no contraria a CF, de acordo com o entendimento do STF.
306
Quanto INTIMIDADE da pessoa humana: - submisso a exame de DNA - em
deciso antiga o STF afirmava que no se podia determinar a submisso a
exame de DNA
HC 71373 / RS (...) INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DNA - CONDUO DO RU "DEBAIXO DE VARA".
Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais
implcitas e explcitas - preservao da dignidade humana, da
intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da
lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer
provimento judicial que, em ao civil de investigao de
paternidade, implique determinao nosentido de o ru ser
conduzido ao laboratrio, "debaixo de vara", para coleta do
material indispensvel feitura do exame DNA.
Rcl 2040 QO / DF - DISTRITO FEDERAL QUESTO DE
ORDEM NA RECLAMAO (...) 5. Extraditanda disposio
desta Corte, nos termos da Lei n. 6.815/80. Competncia do
STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de
coleta e exame de material gentico, para os fins pretendidos
pela Polcia Federal. (...) 7. Bens jurdicos constitucionais como
"moralidade administrativa", "persecuo penal pblica" e
"segurana pblica" que se acrescem, - como bens da
comunidade, na expresso de Canotilho, - ao direito
fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra
e imagem de policiais federais acusados de estupro da
extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e direito
imagem da prpria instituio, em confronto com o alegado
direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do
pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado
procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministrio
Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do
Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio Pblico
Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar
a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a
utilizao da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a
splica de entrega Polcia Federal do "pronturio mdico" da
reclamante.
Na RCL 2040, Gloria Trevi, o STF mandou fazer o exame com a retirada de
material biolgico da placenta, em que pese a oposio da extraditanda.
Reconhecendo o direito imagem da instituio pblica.
9.13.3.5
LIBERDADES
DIREITO
LIBERDADE
OU
As liberdades so proclamadas partindo-se da perspectiva da pessoa humana

como ser em busca da auto-realizao, responsvel pela escolha dos meios
aptos para realizar as suas potencialidades. A efetividade dessas liberdades
presta servio ao regime democrtico, na medida em que viabiliza a participao
mais intensa de todos os interessados nas decises polticas fundamentais.
Quando se fala em liberdade, a primeira noo que se tem a liberdade de ir e
vir, ou seja, a liberdade objetiva, ou a liberdade de locomoo, que protegida
por meio de HC. H tambm a liberdade subjetiva, ou a liberdade de
pensamento, a liberdade de pensar. Delas decorrem as diversas expresses
constitucionais da liberdade.
307
H liberdades de pensamento, de locomoo, de expresso e de ao
profissional.
O pensamento pertence ao prprio indivduo, uma questo de foro ntimo. A
tutela constitucional surge no momento em que ele exteriorizado com a sua
manifestao. Se o pensamento, em si, absolutamente livre, sua manifestao
j no pode ser feita de forma descontrolada, pois o abuso desse direito
passvel de punio. Por isso, veda-se o anonimato.
O direito no compreende somente a liberdade fsica, de locomoo, mas
tambm a liberdade de crena, de convices, de expresso de pensamento, de
associao.
Classificao das liberdades de pensamento:
1) liberdade de conscincia (foro ntimo, indevassvel, absoluto): liberdade de
crena: a liberdade de pensamento de foro ntimo em questes de natureza
religiosa, incluindo o direito de professar ou no uma religio, de acreditar ou
no na existncia de um, em nenhum ou em vrios deuses (art. 5, VI); e, a
liberdade de conscincia em sentido estrito: a liberdade de pensamento de foro
ntimo em questes no religiosas. Trata-se de convices de ordem ideolgica
ou filosfica.
2) liberdade de exteriorizao de pensamento (poder de polcia do Estado):
liberdade de culto: a exteriorizao da liberdade de crena. Se a CF assegura
ampla liberdade de crena, a de culto deve ser exteriorizada na forma da lei e a
liberdade de informao jornalstica (art. 220 e seus pargrafos): compreende o
direito de informar, bem como o do cidado de ser devidamente informado. Essa
liberdade dever ser exercida de forma compatvel com a tutela constitucional
da intimidade e da honra das pessoas, evitando situaes de abuso de direito de
informao previsto na CF.
A CF/88, preocupada em assegurar ampla liberdade de manifestao de
pensamento, veda expressamente qualquer atividade de censura ou licena. Por
censura entende-se a verificao de compatibilidade entre um pensamento que
se pretende exprimir e as normas legais vigentes. Por licena, temos a exigncia
de autorizao de qualquer agente ou rgo para que um pensamento possa ser
exteriorizado.
O direito de opinio uma decorrncia da liberdade de manifestao de
pensamento. Trata-se do direito de emitir juzos de valor sobre os fatos da vida
social.
Relativo ao tema das liberdades de informao e a coliso com os direitos
fundamentais de intimidade e vida privada, surge importante julgado do
Superior Tribunal de Justia versando sobre DIREITO AO ESQUECIMENTO
(Informativo n. 527):
Conceito: O direito ao esquecimento o direito que uma pessoa possui de no
permitir que um fato, ainda que verdico, ocorrido em determinado momento de
sua vida, seja exposto ao pblico em geral, causando-lhe sofrimento ou
transtornos.
Exemplo Histrico: O exemplo mais conhecido e mencionado o chamado
caso Lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemo. Sujeito condenado
6 anos de recluso pelo assassinato de 4 soldados alemes na cidade alem
308
de Lebach. Dias antes do sujeito deixar a priso, ficou sabendo que uma
emissora de TV iria exibir um programa especial sobre o crime, que mostraria
suas fotos e insinuaria que era homossexual. Diante disso, ele ingressou com
uma ao inibitria para impedir a exibio do programa. A Corte Alem proibiu
a transmisso, sob os fundamenos: proteo constitucional da personalidade
no admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso
e sua vida privada; no haveria mais um interesse atual naquela informao (o
crime j estava solucionado e julgado h anos); a divulgao da reportagem iria
causar grandes prejuzos ao condenado, que j havia cumprido a pena e
precisava ter condies de se ressocializar; princpio da proteo da
personalidade deveria prevalecer em relao liberdade de informao.
Fundamento: No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional
e legal, considerando que uma consequncia do direito vida
privada (privacidade),intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5, X) e
pelo CC/02 (art. 21). Alguns autores tambm afirmam que o direito ao
esquecimento uma decorrncia da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da
CF/88). Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que a
tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o
direito ao esquecimento.
mbito de Aplicao: Alm do campo penal (esquecimento dos antecedentes),
pode envolver outras reas (ex: caso do vdeo da Xuxa; Ana Paula Arsio
quando deicidiu sumir da mdia).
Crticas: a) atentado liberdade de expresso e de imprensa; b) perda da
prpria histria, afronta o direito memria de toda a sociedade; c) desaparecer
registros sobre crimes e criminosos perversos, que entraram para a histria
social, policial e judiciria, informaes de inegvel interesse pblico; d)
absurdo imaginar que uma informao que lcita se torne ilcita pelo simples
fato de que j passou muito tempo desde a sua ocorrncia; e) quando algum
se insere em um fato de interesse coletivo, mitiga-se a proteo intimidade e
privacidade em benefcio do interesse pblico.
Tribunais Superiores: A 4 Turma do STJ afirmou que o sistema jurdico
brasileiro protege o direito ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ (caso Ada
Curi: familiares da vtima que foi violentada proporam uma ao contra a Globo
por reproduzir matria sobre o caso no Linha direta. Julgada improcedente:
tempo decorrido gerou diminuio do abalo moral e caso histrico) e REsp
1.334.097-RJ (situao da chacina da Candelria: Programa linha direta
produziu matria sobre o caso, citano o nome de um acusado que havia sido
absolvido. Julgado procedente.), Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgados em
28/5/2013).
Direito ao esquecimento x direito informao: Deve-se analisar se existe
um interesse pblico atual na divulgao daquela informao. Se ainda persistir,
no h que se falar em direito ao esquecimento, sendo lcita a publicidade
daquela notcia. o caso, por exemplo, de crimes genuinamente histricos,
quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticvel (Min. Luis
Felipe Salomo). Desafios impostos pela utilizao da internet, impossvel
garantir um direito pleno ao esquecimento.
Direito ao esquecimento x Direito memria: Quando um pas faz a transio
de um regime ditatorial para um Estado democrtico, ele dever passar por um
309
processo de mudana e adaptao, chamado pela doutrina de Justia de
Transio. A Justia de Transio significa uma srie de medidas que devem
ser tomadas para que essa ruptura com o modelo anterior e inaugurao de uma
nova fase sejam feitas sem traumas, revanchismos, mas tambm sem negar a
existncia do passado. Podemos citar como providncias decorrentes da Justia
de Transio: a) a reforma das instituies existentes no modelo anterior; b) a
responsabilizao criminal das pessoas que cometeram crimes; c) a reparao
das vtimas e perseguidos polticos; e d) a busca pela verdade histrica e a
defesa do direito memria.
Em se tratando de Brasil, podemos conceituar o direito memria e verdade
histrica como sendo o direito que possuem os lesados e toda a sociedade
brasileira de esclarecer os fatos e as circunstncias que geraram graves
violaes de direitos humanos durante o perodo de ditatura militar, tais como os
casos de torturas, mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres
etc.
O direito memria tambm encontra fundamento no princpio da dignidade da
pessoa humana e no compromisso do Estado constitucional brasileiro de
assegurar o respeito aos direitos humanos (art. 4, II, da CF/88).
O direito memria foi regulamentado pela Lei n. 12.528/2011, que criou a
Comisso Nacional da Verdade, destinada a apurar as circunstncias em que
ocorreram violaes a direitos humanos durante o perodo de ditadura militar.
O direito ao esquecimento no tem o condo de impedir a concretizao
do direito memria. Isso porque as violaes de direitos humanos
ocorridas no perodo da ditadura militar so fatos de extrema relevncia
histrica e de inegvel interesse pblico. Logo, em uma ponderao de
interesses, o direito individual ao esquecimento cede espao ao direito
memria e verdade histrica.
Vale lembrar que o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos, em 24/11/2010, no Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do
Araguaia), dentre outras razes, por ter negado acesso aos arquivos estatais
que possuam informaes sobre essa guerrilha.
3) A liberdade de expresso engloba no somente o direito de se exprimir,
como o tambm de no se expressar, de calar e de no se informar. Outra forma
de garantir a liberdade de expresso coibir a formao de monoplio ou
oligoplio no controle da comunicao social, proibindo a formao de grupos
que se revelem danosos livre difuso de ideias. Tamanha a importncia que
o STF confere liberdade de expresso que se afastou a exigncia de diploma
de jornalista para o exerccio da profisso e reputou-se globalmente
inconstitucional a disciplina da lei de imprensa.
A publicao pelos meios de comunicao de fato prejudicial a outrem gera
direito de indenizao por danos sofridos, admitindo-se, entretanto, a prova da
verdade, como fator excludente da responsabilidade. Importante destacar que o
STJ reparte a responsabilidade, por danos causados, nas hipteses de exerccio
abusivo do direito de informar, consignando que So civilmente responsveis
pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o
autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao. (Smula 221,
SEGUNDA SEO, julgado em 12/05/1999, DJ 26/05/1999 p. 68)
310
Atualmente, o mesmo Tribunal sopesou conflito dos direitos constitucionais:
liberdade de pensamento e sua livre manifestao (art. 5, IV e IX), ao acesso
informao (art. 5, XIV) e a honra (art. 5, X). Segundo ficou decidido, a
entidade responsvel por prestar servios de comunicao no tem o
dever de indenizar pessoa fsica em razo da publicao de matria de
interesse pblico em jornal de grande circulao a qual tenha apontado a
existncia de investigaes pendentes sobre ilcito supostamente
cometido pela referida pessoa, ainda que posteriormente tenha ocorrido
absolvio quanto s acusaes, na hiptese em que a entidade busque
fontes fidedignas, oua as diversas partes interessadas e afaste quaisquer
dvidas srias quanto veracidade do que divulga. (...) Nesse contexto, o
direito liberdade de informao deve observar o dever de veracidade, bem
como o interesse pblico dos fatos divulgados. Em outras palavras, pode-se
dizer que a honra da pessoa no atingida quando so divulgadas informaes
verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, outrossim, so de interesse
pblico. Quanto veracidade do que noticiado pela imprensa, vale ressaltar que
a diligncia que se deve exigir na verificao da informao antes de divulg-la
no pode chegar ao ponto de as notcias no poderem ser veiculadas at se ter
certeza plena e absoluta de sua veracidade. O processo de divulgao de
informaes satisfaz o verdadeiro interesse pblico, devendo ser clere e eficaz,
razo pela qual no se coaduna com rigorismos prprios de um procedimento
judicial, no qual deve haver cognio plena e exauriente dos fatos analisados.
Alm disso, deve-se observar que a responsabilidade da imprensa pelas
informaes por ela veiculadas de carter subjetivo, no se cogitando da
aplicao da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva. Assim, para a
responsabilizao da imprensa pelos fatos por ela reportados, no basta a
divulgao de informao falsa, exige-se prova de que o agente divulgador
conhecia ou poderia conhecer a falsidade da informao propalada, o que
configuraria abuso do direito de informao. REsp 1.297.567-RJ, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013.
Ainda sobre o confronto entre os direitos fundamentais da liberdade de
manifestao do pensamento em face do direito honra e imagem da pessoa,
de se ponderar que no constitui ato ilcito exibio matria jornalstica sobre
pessoa notria. Tal fato no gera, por si s dano moral quando a divulgao,
alm de encontrar apoio em matrias anteriormente publicadas por outros
meios de comunicao, tenha cunho meramente investigativo, revestindo-se,
ainda, de interesse pblico, sem nenhum sensacionalismo ou intromisso na
privacidade do autor. (REsp 1330028/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 17/12/2012)
Biografia: Para que seja publicada uma biografia NO necessria autorizao
prvia do indivduo biografado, das demais pessoas retratadas, nem de seus
familiares. Essa autorizao prvia seria uma forma de censura, no sendo
compatvel com a liberdade de expresso consagrada pela CF/88.
Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que
seus direitos foram violados pela publicao, ele ter direito reparao, que
poder ser feita no apenas por meio de indenizao pecuniria, como tambm
por outras formas, tais como a publicao de ressalva, de nova edio com
correo, de direito de resposta etc. (STF. Plenrio. ADI 4815, Rel. Min. Crmen
311
Lcia, julgado em 10/06/2015. Interpretao Conforme dos artigos 20 e 21 do
Cdigo Civil.)
4) Liberdade artstica e os veculos de comunicao social: a CF assegura
ampla liberdade na produo da arte (literatura, msica, teatro, cinema etc).
Determinadas expresses artsticas, como artes plsticas, literria e musical,
gozam de ampla liberdade, no estando sujeitas a qualquer restrio por parte
do Estado. Contudo, nas expresses artsticas feitas pelos veculos de
comunicao social (imprensa, rdio e televiso) ou de forma pblica (cinemas,
teatros, casas de espetculos), que atingem pessoas indeterminadas, a CF
admite certas formas de controle. Tratando-se de diverses e espetculos
pblicos, o Poder Pblico poder estabelecer faixas etrias recomendadas,
locais e horrios para a apresentao. Ao mesmo tempo, lei federal dever
estabelecer meios para que qualquer pessoa ou famlia possa defender-se
de programaes de rdio e televiso que atentem contra os valores ticos
vigentes (art. 220, 3, I e II).
5) A liberdade de locomoo consiste no direito de ir e vir. Para outros, no
direito de ir, vir e ficar. Apenas em tempo de guerra podem ser feitas restries
liberdade de locomoo. O direito de sair do pas com seus bens no abrange
a concesso de qualquer imunidade fiscal. A CF prev como garantia da
liberdade de locomoo a ao de habeas corpus (art. 5, LXVIII).
As liberdades de expresso coletiva so modalidades de direitos individuais,
abrangendo o direito ou a liberdade de reunio e o direito ou a liberdade de
associao (art. 5, XVII a XXI). So considerados direitos individuais, pois
pertencem ao indivduo, e de expresso coletiva, porque pressupem uma
pluralidade de pessoas para que possam ser exercidos.
A liberdade de reunio deve ser entendida como o agrupamento de pessoas,
organizado, de carter transitrio, com uma determinada finalidade. Em locais
abertos ao pblico, assegurada expressamente no art. 5, XVI, da CF/88,
desde que observados os seguintes requisitos: reunio pacfica, sem armas,
com fins lcitos, devendo ocorrer um aviso prvio autoridade competente: no
se confunde com a exigncia de autorizao do Poder Pblico. Sua finalidade
evitar a frustrao de outra reunio previamente convocada para o mesmo local
devendo ser realizada em locais abertos ao pblico.
O direito de passeata tambm assegurado pela CF, pois esta nada mais do
que o exerccio do direito de reunio em movimento.
A liberdade de associao o agrupamento de pessoas, organizado e
permanente, para fins lcitos. Distingue-se do direito de reunio por seu carter
de permanncia. A liberdade de associao abrange o direito de associar-se a
outras pessoas para a formao de uma entidade, o de aderir a uma associao
j formada, o de desligar-se da associao, bem como o de auto-dissoluo das
associaes. A CF veda expressamente associaes de carter paramilitar (so
rgos particulares que se estruturam de forma anloga s Foras Armadas). A
CF veda, tambm, a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar
(art. 17, 4). Quanto representao, importante firmar que a associao
tem que ter autorizao estatutria geral para propor aes comuns e ainda
autorizao assemblear especfica.
312
A liberdade de ao profissional consiste no direito de cada indivduo exercer
qualquer atividade profissional, de acordo com as suas preferncia e
possibilidades. Faz-se necessrio lembrar que esta norma constitucional encerra
uma reserva legal qualificada, j que, segundo o entendimento plasmado pelo
STF no RE 511.961/SP, a Constituio remeteria lei o estabelecimento das
qualificaes profissionais como restries ao livre exerccio profissional. Esse
modelo de reserva legal qualificada estaria presente nas Constituies
anteriores que prescreviam lei a definio das condies de capacidade como
condicionantes para o exerccio profissional. Considerou-se que, no mbito
desse modelo de reserva legal qualificada, pairaria uma imanente questo
constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das leis
restritivas, especificamente das leis que disciplinam as qualificaes
profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses e
salientou-se que a reserva legal fixada pelo art. 5, XIII, da CF no conferiria
ao legislador o poder de restringir o exerccio da liberdade a ponto de
atingir o seu prprio ncleo essencial. Assim, ressaltou-se que seria preciso
verificar se a lei restritiva da liberdade de exerccio profissional, ao definir as
qualificaes profissionais, como autorizado pelo texto constitucional,
transbordaria os limites da proporcionalidade, atingindo o prprio ncleo
essencial dessa liberdade. Citou-se, a esse respeito, precedentes da Corte (RE
70563/SP, DJU de 22.4.71 e Rp 930/DF, DJU de 2.9.77), e registrou-se que,
desde a Rp 930/DF, o Supremo teria firmado orientao no sentido de que as
restries legais liberdade de exerccio profissional somente poderiam ser
levadas a efeito no que respeita s qualificaes profissionais, devendo ser
reputada inconstitucional a restrio legal desproporcional e que violasse o
contedo essencial daquela liberdade.
No caso, a exigncia do diploma de jornalista foi tida como desproporcional, j
que tal profisso no envolveria riscos, por exemplo, enquanto a restrio
afrontaria ainda a liberdade de expresso.
Em hiptese semelhante o Supremo avaliou a exigncia de inscrio em
Conselho Profissional, como condio ao exerccio de profisso artstica de
msico, assentando pela sua incompatibilidade com a liberdade profissional: A
Constituio de 1988 no recepcionou a Lei n 3.857/1960 na parte em que esta
exige prvia qualificao e inscrio no rgo profissional para o exerccio da
profisso. Se livre a manifestao artstica, seria de todo descabido cogitar-se
em habilitao e registro como condies para o seu exerccio. (RE 635023 ED,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011,
ACRDO ELETRNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012).
9.13.3.6
DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA
Privacidade: o direito reserva de informaes pessoais e da prpria vida

privada: the right to be let alone (literalmente "o direito de ser deixado em paz").
a vida particular, compreendendo a intimidade como sendo sua principal
manifestao.
Intimidade: est relacionada com o modo de ser de cada pessoa, ao mundo
intrapsquico aliado aos sentimentos identitrios prprios (autoestima,
autoconfiana) e sexualidade. Compreende as esferas confidencial e do
segredo, na medida em que a pessoa no pretende que certos aspectos de sua
vida cheguem a conhecimento de terceiros.
313
Na atualidade, devido ao avano tecnolgico a correspondncia comercial
eletrnica, com fito de publicidade, tornou-se prtica usual, especialmente, por
e-mail. Entretanto, essa prtica consiste em afronta intimidade da pessoa
natural, mormente, porque o correio eletrnico no se reveste da mesma
abertura pblica que o endereo postal, o qual, em princpio pblico.
Restries privacidade com consentimento do indivduo Os direitos
fundamentais no so suscetveis de renncia plena, mas podem ser objeto de
autolimitaes, que no esbarrem no ncleo essencial da dignidade da pessoa
humana. Outrossim, verifica-se tendncia de tomar como justificvel a intruso
sobre a vida privada de algum quando houver relevncia pblica na notcia. No
contexto de ponderao entre o interesse pblico na notcia e a privacidade do
indivduo, compreende-se que pessoas pblicas ou envolvidas em assuntos
pblicos detenham menor pretenso de retraimento da mdia. Isso tambm serve
para o artista de renome o esportista famoso.
Privacidade e sigilo bancrio/fiscal Sujeito proteo da vida privada do
indivduo. O STF admite a quebra do sigilo pelo Judicirio ou por CPI (federal ou
estadual, mas no municipal), mas resiste a que o MP possa requisita-la
diretamente, por falta de autorizao legal especfica (salvo a hiptese de existir
procedimento administrativo investigando utilizao indevida de patrimnio
pblico). O STF no toma a quebra do sigilo bancrio como deciso integrante
do domnio de matrias sob reserva de jurisdio.
A Lei Complementar n. 105/2001 atribui a agentes tributrios, no exerccio do
poder de fiscalizao, o poder de requisitar informaes referentes a operao
e servios das instituies financeiras, independente de autorizao judicial. Mas
o STF decidiu no RE 389808 no ser possvel:
SIGILO DE DADOS BANCRIOS -RECEITA FEDERAL.
Conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo
Receita Federal -parte na relao jurdico-tributria -o
afastamento
do
sigilo
de
dados
relativos
ao
contribuinte.XII5Constituio Federal Carta da Republica
(389808 PR , Relator: Min. MARCO AURLIO, Data de
Julgamento: 15/12/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicao:
DJe-086 DIVULG 09-05-2011 PUBLIC 10-05-2011 EMENT
VOL-02518-01
PP-00218)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQURITO. QUEBRA DE
SIGILO
BANCRIO.
COMPARTILHAMENTO
DAS
INFORMAES
COM
A
RECEITA
FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - No cabvel,
em sede de inqurito, encaminhar Receita Federal
informaes bancrias obtidas por meio de requisio judicial
quando o delito investigado for de natureza diversa daquele
apurado pelo fisco.. Inq 2593 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL
AG.REG. NO INQURITO Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI
Julgamento:
09/12/2010
rgo
Julgador: Tribunal Pleno
O sigilo haver de ser quebrado em havendo necessidade de preservar um outro

valor com status constitucional, que se sobreponha ao interesse na manuteno
do sigilo. Deve estar caracterizada a adequao da medida ao fim pretendido,
bem assim a sua efetiva necessidade.
314
Privacidade e inviolabilidade de domiclio O STF v como objeto de garantia
qualquer compartimento habitado, qualquer aposento ocupado de habitao
coletiva e qualquer compartimento onde algum exerce profisso ou atividade.
Assim o conceito de domiclio abrange todo lugar privativo, ocupado por algum,
com direito prprio e de maneira exclusiva, mesmo sem carter definitivo ou
habitual. Abrangncia ampla, alcanando no somente o escritrio de trabalho,
como tambm o estabelecimento industrial e clube recreativo (aposento de
habitao coletiva, trailer, etc.).
O direito inviolabilidade do domiclio tem ntida eficcia horizontal. Repele a
ao estatal e tambm de outros particulares.
H excees ao direito inviolabilidade do domiclio: 1) em caso de flagrante
delito, a qualquer momento; 2) em caso de desastre ou para prestar socorro, 3)
atravs de autorizao judicial, durante o dia.
Importante deciso do STF validou o ingresso em escritrio de advocacia e a
realizao de escuta ambiental, mesmo no perodo noturno. Entendeu-se que
excepcional a situao do advogado que tambm investigado e que no
foi aniquilado o ncleo do direito fundamental:
Observou-se, de incio, que tais medidas no poderiam jamais
ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva
frustrao, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia,
mediante apresentao de mandado judicial. Afirmou-se que a
Constituio, no seu art. 5, X e XI, garante a inviolabilidade da
intimidade e do domiclio dos cidados, sendo equiparados a
domiclio, para fins dessa inviolabilidade, os escritrios de
advocacia, locais no abertos ao pblico, e onde se exerce
profisso (CP, art. 150, 4, III), e que o art. 7, II, da Lei
8.906/94 expressamente assegura ao advogado a
inviolabilidade do seu escritrio, ou local de trabalho, de seus
arquivos e dados, de sua correspondncia, e de suas
comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de
busca ou apreenso determinada por magistrado e
acompanhada de representante da OAB. Considerou-se,
entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar tutela
constitucional de raiz, instncia e alcance superiores
quando o prprio advogado seja suspeito da prtica de
crime concebido e consumado, sobretudo no mbito do seu
escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso. Aduziu-se
que o sigilo do advogado no existe para proteg-lo quando
cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito ampla
defesa, no sendo admissvel que a inviolabilidade transforme o
escritrio no nico reduto inexpugnvel de criminalidade.
Enfatizou-se que os interesses e valores jurdicos, que no tm
carter absoluto, representados pela inviolabilidade do domiclio
e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados
e conciliados luz da proporcionalidade quando em conflito
prtico segundo os princpios da concordncia. (...).
9.13.3.7
PRINCPIO DA LEGALIDADE
Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa seno em virtude de lei.
315
No que respeita aos particulares, tem ele como corolrio a afirmao de que
somente a lei pode criar obrigaes e, por outro lado, a assero de que a
inexistncia de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida.
Relativamente ao Poder Pblico, o princpio consagra a ideia de que o Estado
se sujeita s leis e o ato de governar atividade cuja realizao exige a edio
de leis. (pode fazer apenas o permitido em lei).
Reserva legal quando o texto constitucional exige expressamente regulao
mediante lei para uma matria especfica. Jos Afonso da Silva diferencia o
princpio da legalidade e o de reserva de lei. O primeiro significa a submisso
e o respeito lei, ou atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O
segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias
h necessariamente de fazer-se por lei formal, na maneira estabelecida
constitucionalmente para tanto. A legalidade mais abrangente e pode ser
atendida com a edio de medida provisria, a reserva legal, a seu turno,
requer a edio de lei propriamente dita.
Nossa jurisprudncia consagra o entendimento de que obrigaes acessrias
podem ser institudas mediante atos infralegais.
9.13.3.8
INVIOLABILIDADE
CORRESPONDNCIAS E COMUNICAES
DE
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de

dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal
ou instruo processual penal. As violaes de correspondncia e de
comunicao telegrfica so crimes previstos no CP (art. 151 e pargrafos) e na
Lei n 6538/78, que dispe sobre os servios postais. Na vigncia de estado de
defesa ou de stio podero ser estabelecidas restries inviolabilidade de
correspondncia (arts. 136, I, b, e 139, III).
Somente em se tratando da inviolabilidade de comunicao telefnica, a CF
admite a quebra de sigilo para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal (art. 5, XII). Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei n
9296/96. a interceptao telefnica depende de autorizao judicial e somente
pode ser permitida para a apurao de crimes, mas no para qualquer tipo, pois
a lei veda quando a prova puder ser produzida por outros meios ou o fato
investigado for punido, no mximo, com pena de deteno.
A atuao do magistrado na autorizao de escuta telefnica limitada pelo
texto constitucional, pois somente poder autorizar em caso de investigao
criminal ou instruo processual penal, na hiptese de crime apenado com
recluso. Os crimes apenados com deteno e que so conexos, tambm
podem se sujeitar interceptao, no mesmo contexto em que estejam sendo
investigados aquele punidos com recluso. O STF j decidiu ser inadmissvel
a interceptao telefnica no curso de processo de extradio. A
intercepo telefnica nai se confunde com os registros de ligao, j que
a primeira no pode ser ordenada por CPI, enquanto a segunda medida
pode.
Quanto prorrogao da interceptao telefnica, foi dito pelo STF no Iq
2424/RJ: Considerou-se, tambm, a orientao fixada pelo Supremo no
julgamento o HC 83515/RS (DJU de 4.3.2005), no sentido de ser lcita a
316
prorrogao do prazo para interceptao telefnica, ainda que de modo
sucessivo, quando o fato seja complexo e o imponha a sua investigao, o que
sucedera na espcie. Frisou-se que o prazo mximo de 30 dias para a
manuteno da interceptao da comunicao no pode ser injustificadamente
alargado, mas pode o magistrado, com outro motivo, e diversa motivao,
determinar nova interceptao do mesmo telefone.
O STF tambm considera prova lcita a gravao telefnica feita por um dos
interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro (ex: Caso do Senador
Delcdio do Amaral). Afastou-se o argumento de afronta ao art. 5, XII da CF ("XII
- inviolvel o sigilo das comunicaes telefnicas, salvo por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer ..."), uma vez que esta garantia
constitucional refere-se interceptao de conversa telefnica feita por terceiros,
o que no ocorre na hiptese, sobretudo quando a gravao feita para defesa
prrpia em procedimeno criminal e no pese contra tal divulgao alguma
especfica razo jurdica de sigilo nem de reserva (ex. Relao profissional,
ministerial ou de particular tutela da intimidade). A gravao clandestina, mas
no ilcita.
Na interceptao telefnica ilcita, a gravao deve ser feita por terceiro, de
forma clandestina, sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Dessa
forma, considerada vlida a gravao realizada por uma pessoa que vem
sendo ameaada de morte por telefone. Observa-se que o juiz, nos termos do
art. 147 do CP, no poderia sequer autorizar a interceptao telefnica, pois o
crime de ameaa punido apenas com deteno.
Somente em se tratando de crimes mais graves, em razo de serem punidos
com recluso, a interceptao telefnica poderia se autorizada judicialmente.
Nesses casos, se a conversa telefnica for gravada por um dos interlocutores,
ou por um terceiro de forma consentida, mesmo sem autorizao judicial, a prova
ser considerada vlida (HC 75.338 RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, informativo
n124 do STF).
A gravao ambiental a captao por meio de fita magntica ou por qualquer
outro meio eletrnico ou tico, de conversa ou imagem entre presentes. O STF
j admitiu sua validade quando a pessoa era vtima de concusso. A ilicitude da
prova seria excluda pela circunstncia excludente da criminalidade denominada
legtima defesa (RE 21.2081/RO, Rel. Min. Octvio Gallotti). Mas, o prprio STF,
j considerou invlida essa prova quando gravada numa conversa informal com
presos, violando o direito ao silncio, tambm assegurado pela CF (HC
80.949/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence). A lei de combate s organizaes
criminosas expressamente autoriza a interceptao ambiental mediante
circunstanciada autorizao judicial.
9.13.3.9
DIREITO IGUALDADE
Consiste em afirmar que todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza (art. 5, caput). No se admite discriminao de qualquer
natureza em relao aos seres humanos.
Tudo o que est no artigo 1o pressupe a existncia de igualdade, bem como
nos artigos 3 e 4o.. Tambm no artigo 5o. h expressas menes igualdade.
Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e
obrigaes, e desigualmente os desiguais.
317
Humberto vila estatui que a igualdade pode funcionar como regra, prevendo a
proibio de tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado
igualitrio como fim a ser promovido; e como postulado, sendo, neste ltimo
sentido, como forma de estruturar a aplicao do prprio ordenamento jurdico.
Igualdade na lei x Igualdade perante a lei: Igualdade na lei direcionada ao
legislador, que, no processo de formao do ato legislativo, no poder incluir
fatores de discriminao responsveis pela ruptura da isonomia. J Igualdade
perante a lei se dirige aos aplicadores do direito, que no poder aplic-lo de
forma discriminatria.
Discriminaes (discriminao arbitrria) x Diferenciaes (ou discriminao
lcita, adequada, razovel)
Como resultado final a CF busca a igualdade material (efetiva, real, concreta ou
situada). Para aplicao do princpio so necessrias as aes afirmativas para
a garantia da igualdade material, Exemplos: mercado de trabalho da mulher,
cotas de vagas sem servios pblicos, cotas em universidades. O princpio da
igualdade no veda o tratamento discriminatrio entre indivduos quando h
razoabilidade para a discriminao. Assim, vejamos, o princpio da igualdade
no impede tratamento discriminatrio em concurso pblico, desde que haja
razoabilidade para a discriminao em razo das exigncias do cargo. Vide
Smula 683 do STF: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s
se legitima em face do artigo 7, XXX, da Constituio, quando possa ser
justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Essas
restries somente sero lcitas se previstas em lei, no sendo o edital meio
idneo a impor restries.
Registre-se promulgao de novel legislao (Lei 12.990 de 9 de junho de 2014)
a qual assegura a reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas
nos concursos pblicos para provimento de cargos efetivos e empregos pblicos
no mbito da ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL, das autarquias, das
fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista
controladas pela Unio.
No se pode cogitar em ofensa ao princpio da igualdade quando as
discriminaes so previstas no prprio texto da CF: trabalho da mulher, reserva
dos cargos pblicos a brasileiros natos, aposentadoria com menor tempo de
contribuio para as mulheres, dispensa do servio militar obrigatrio aos
homens, etc.
Por outro lado, segundo orientao do STF, o princpio constitucional da
isonomia no autoriza o Judicirio estender vantagens concedidas a um grupo
determinado de indivduos a outros grupos, no contemplados pela lei, sob pena
de ofensa ao princpio da separao de poderes.
Teoria do Impacto Desproporcional: significa toda e qualquer prtica
empresarial, poltica governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo
ou administrativo, ainda que no apresente inteno alguma discriminatria no
momento de sua concepo, que deva ser invalidada por violao do princpio
constitucional da igualdade material se, em consequncia de sua aplicao,
resultarem efeitos nocivos de incidncia especialmente desproporcional sobre
certas categorias de pessoas.
O mais clebre caso de aplicao da Teoria do Impacto Desproporcional no
318
direito brasileiro correspondeu apreciao da Ao Declaratria de
Inconstitucionalidade n. 1946-DF. Neste caso considerou-se que a extenso do
teto dos benefcios previdencirios ao salrio-maternidade transferiria ao
empregador a responsabilidade pelo pagamento da diferena, durante o perodo
da sobredita licena, entre o salrio efetivamente recebido pela gestante e o teto
em questo. Entendeu-se, pela aplicao da Teoria do Impacto Desproporcional,
que o limite dos benefcios no poderia ser aplicado ao salrio-maternidade, sob
pena de inconstitucionalidade, porque teria o efeito concreto de incrementar a
discriminao contra a mulher no mercado de trabalho, em absoluta afronta
igualdade de gneros insculpida como clusula ptrea, nos termos do quanto
disposto no art. 5, inciso I, bem como no art. 60, 4, inciso IV, ambos da
Constituio Federal Brasileira.
E justamente aqui, na Teoria do Impacto Desproporcional, que se abre campo
para a aplicao do Direito Adaptao Razovel. Embora inicialmente a norma
possa no acarretar, em abstrato, discriminaes de fato ou indiretas, sua
aplicao pode implicar efeitos nocivos de incidncia especialmente
desproporcionais sobre certas categorias de pessoas; no caso, as com
deficincia.
Cumpre anotar, ento, que o Direito Adaptao Razovel consiste na
prerrogativa das pessoas com deficincia em buscar modificaes e ajustes,
necessrios e adequados, que no acarretem nus desproporcional ou indevido,
que sejam imprescindveis, em cada caso, para que possam gozar ou exercer,
em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais. Ento, podemos afirmar que a no
realizao da adaptao em testilha, quando possvel e razovel, seguramente
pode gerar discriminaes negativas em desfavor das pessoas com deficincia,
em absoluta afronta ao ncleo existencial mnimo imprescindvel manuteno
da dignidade da pessoa humana afeta a categoria de pessoas notadamente
prejudicadas em seus direitos e garantias individuais.
9.13.3.10
DIREITO SEGURANA
Segundo Manoel Gonalves Ferreiro Filho, os direitos relativos segurana do

indivduo abrangem os direitos subjetivos em geral (direito legalidade e
segurana das relaes jurdicas) e os relativos segurana pessoal (incluem o
respeito liberdade pessoal, a inviolabilidade da intimidade, do domiclio e das
comunicaes pessoais e a segurana em matria jurdica).
Esse direito fundamental abrange a segurana pblica (polcia), a segurana
social e a segurana jurdica (ato jurdico perfeito, coisa julgada, direito
adquirido).
9.13.4 ABUSO DE DIREITO INDIVIDUAL OU POLTICO
No existe direito absoluto. Assim, os direitos fundamentais no so absolutos
nem ilimitados. Encontram limitaes na necessidade de se assegurar o
exerccio de outros direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio
da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas), bem como encontram
limites externos, decorrentes da necessidade de sua conciliao com as
exigncias da vida em sociedade, traduzidas na ordem pblica, tica social,
autoridade do Estado etc., resultando, da, restries dos direitos fundamentais
em funo dos valores aceitos pela sociedade.
319
Os direitos individuais, enquanto direitos de hierarquia constitucional somente
podem ser limitados por expressa disposio constitucional ou mediante lei
ordinria com fundamento imediato na prpria constituio. Ex: liberdade de
reunir-se, sem armas (XVI), liberdade de locomoo em tempo de paz (XV).
Os diversos sistemas constitucionais prevem diferentes modalidades de
limitao ou restrio dos direitos individuais, levando em conta a experincia
histrica e tendo em vista consideraes de ndole sociolgica e cultural. O
estabelecimento de reservas legais impede a multiplicao de conflitos entre
direitos individuais diversos, alm de trazer segurana jurdica, pois impede o
estabelecimento de restries arbitrrias ou aleatrias.
A Constituio autoriza em diversas disposies a interveno do legislador no
mbito de proteo dos direitos fundamentais. Ex: Prestao de assistncia
religiosa na entidades civis e militares de internao coletiva assegurada, nos
termos da lei (artigo 5, VII). o caso de reserva legal simples, exigindo-se que
eventual restrio esteja prevista em lei. Outros exemplos: VI inviolvel a
liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e
suas liturgias. Tem-se uma reserva legal qualificada quando a Constituio
no se limita a exigir que eventual restrio ao mbito de proteo de
determinado direito seja previsto em lei, estabelecendo tambm as condies
especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. Ex:
Artigo 5, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Em
Representao (930) o STF assentou que as condies de capacidade no
podem ser estabelecidas pelo legislador ordinrio sem atender aos critrios de
razoabilidade, cabendo ao Judicirio apreciar se as restries so legtimas e
justificadas pelo interesse pblico.
De outro lado, limites e restries aos direitos fundamentais sero impostos, de
forma legtima, no estado de defesa, hiptese na qual algumas medidas podero
ser adotadas: I - restries aos direitos de a) reunio, ainda que exercida no seio
das associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao
telegrfica e telefnica; II - ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos
e custos decorrentes. (Art. 136 da CF/88).
Limites dos limites: Da anlise dos direitos individuais pode-se extrair a
concluso que direitos, liberdades, poderes e garantias so passveis de
limitao. Contudo, tais restries so limitadas e as restries decorrem da
prpria Constituio Federal, no intuito de preservar o ncleo essencial do direito
fundamental. PRINCPIO DA PROTEO DO NCLEO ESSENCIAL
destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental
decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.
Hesse reconhece o princpio da proporcionalidade como meio adequado a
combater uma limitao arbitrria e desarrazoada do ncleo essencial dos
direitos fundamentais.
Nossa Constituio veda expressamente qualquer proposta de emenda tendente
a abolir os direitos e garantias individuais (artigo 60, 4, IV).
Aplicando o princpio da proteo do ncleo essencial, o STF reconheceu
a inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos, no artigo que impe o
320
regime integralmente fechado para cumprimento da condenao, por
violao ao ncleo essencial do direito fundamental individualizao da
pena. O regime integralmente fechado para todos incompatvel com a ideia de
individualizao, pois no permite que se levem em conta as particularidades de
cada indivduo, a sua capacidade de reintegrao social.
Ainda quanto aos limites dos direitos fundamentais, vigem as teorias interna e
externa para justificar a possibilidade de limites e restries. A compreenso da
diferena entre a teoria interna e externa passa, em princpio, pelo
estabelecimento das definies terminolgicas utilizadas por elas. Normalmente,
as palavras limites e restries so utilizadas como sinnimos, o que, para
parte da doutrina, um erro. Para quem enxerga a diferena, limites so
processos internos, no influenciados por processos externos. J as restries
no influenciam no contedo do direito, mas, simplesmente, restringem seu
exerccio em um determinado caso concreto, no afetando sua validade. Assim,
a teoria interna trabalha com o conceito de limites, sem pensar em
influncias externas, no havendo possibilidade de coliso de direitos. A
ideia central da teoria interna de que o direito cessa onde o abuso comea (ex:
no direito liberdade de expresso). J a teoria externa est diretamente
ligada s idias de Dworking e Alexy, preocupando-se com as influncias
exteriores para a restrio ou sopesamento de princpios. A ideia de que
os princpios exigem que algo seja realizado na maior medida possvel dentro
das possibilidades jurdicas e fticas existentes. A soluo entre a aplicabilidade
da teoria interna ou externa para Alexy pode ser solucionada ao se partir do
pressuposto de que as normas de direitos fundamentais so princpios ou regras,
se forem consideradas princpios refuta-se a teoria interna, se forem
consideradas normas, refuta-se a teoria externa.
9.13.4.4
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Reconhece-se ao legislador o poder de conformao dentro dos limites

estabelecidos pela Constituio. No entanto, o excesso de poder no mbito da
discricionariedade legislativa pode ensejar a censura judicial. A utilizao do
princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso envolve a apreciao
da necessidade e adequao da providncia legislativa. O meio adequado se,
com sua utilizao, o evento pretendido puder ser alcanado; necessrio, se o
legislador no dispe de outro meio eficaz e menos restritivo aos direitos
fundamentais. Uma lei ser inconstitucional, por infringente ao princpio da
proporcionalidade se existirem outras medidas menos lesivas.
Humberto vila trata a proporcionalidade, assim como a igualdade, como
POSTULADO, valendo como critrio de controle de atos do Poder Pblico.
O primeiro problema que surge refere-se sua aplicao, visto que o conceito
de proporo perpassa sem limites ou critrios na teoria do direito e na cincia
jurdica. Explica o autor que a ideia de proporo de que se cuida repousa numa
relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis: um
meio e um fim, (...) de tal sorte que se possa proceder aos trs exames
fundamentais: o da adequao (dentre os meios disponveis e igualmente
adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s)
direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito
(as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens
provocadas pela adoo do mesmo?) A segunda dificuldade que deflui desse
conceito refere-se a seu funcionamento, especialmente, no que tange
321
adequao (os meios escolhidos devem ser necessrios dentre aqueles
disponveis).
Ao lado da proibio do excesso tem a Corte Constitucional alem apontando a
leso AO PRINCPIO DA PROIBIO DA PROTEO INSUFICIENTE,
segundo o qual o Estado deve tomar medidas protetivas adequadas e eficazes
defesa dos direitos fundamentais.
O princpio da proporcionalidade vem sendo utilizado pelo Supremo como
instrumento para soluo de coliso entre direitos fundamentais.
DUPLO CONTROLE DE PROPORCIONALIDADE Em relao ao princpio da
proporcionalidade, o duplo controle seria aquele que, em primeiro lugar, haveria
uma anlise do princpio da proporcionalidade para se saber se a lei, em
abstrato, feriu direitos fundamentais e, depois de verificada a
constitucionalidade, precisaria passar por uma segunda etapa, para verificar se,
no caso concreto, este princpio foi ferido.
Outra limitao implcita diz respeito proibio de leis restritivas, de contedo
casustico ou discriminatrio, de forma a ser respeitado o princpio da isonomia.
Em outras palavras, as restries aos direitos e garantias individuais devem
ser estabelecidas por leis que atendam ao requisito da generalidade e da
abstrao.
Canotilho adverte para a possibilidade de existirem leis individuais camufladas
que formalmente contm uma normao geral, mas materialmente, segundo o
contedo ou efeitos dirigem-se a um crculo determinado de pessoas.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

INTRODUO
APLICAO IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - ART. 5, 1, CF.
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata.
??? possvel aplicar todos os direitos fundamentais imediatamente?
Direitos e garantias fundamentais alm do art. 5, incluem tambm os
direitos sociais, de nacionalidade, polticos. E muitos deles precisam de lei
para ser aplicado. Por exemplo, art. 7, I, CF.
No entendimento do Novelino, o 1 estabelece uma regra geral. E
quando h dispositivo que exige lei regulamentadora deve ser considerado
como exceo a essa regra geral de aplicabilidade imediata. As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ter aplicao
imediata, salvo nos casos em que houver exceo expressamente
estabelecida pelo legislador constituinte
(CESPE) Para Ingo Sarlet (PUC RS) o 1 no deve ser interpretado
como uma regra, mas sim como um princpio. As normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais devem ser aplicadas imediatamente na
maior medida possvel.
LOCALIZAO TOPOGRFICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ART. 5,
2, CF.
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio
322
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
O 2 deixa claro que embora tenham sido sistematizados no Ttulo
II, no se restringem aos artigos 5 ao 17. Encontram-se espalhados em
TODO O TEXTO CONSTITUCIONAL (ex: maioridade penal,
irretroatividade tributria...) e inclusive podem ser encontrados FORA da
CF (tratados internacionais que o Brasil seja signatrio)
Flvia Piovisan entende que a CF, atravs do 2 consagrou uma
#Teoria Material dos Direitos Fundamentais. Ou seja, os direitos
fundamentais no so identificados pela forma, seu local topogrfico, s
porque est no Ttulo II ou na CF, mas sim pelo seu contedo. Mesmo que
no estejam no Ttulo II ou fora da CF por terem contedo de direitos
fundamentais devem ser considerados dessa espcie.
Em razo disso, muitos doutrinadores do Direito Internacional que
os tratados de direitos humanos teriam status constitucional. No foi o
adotado pelo STF e pela doutrina majoritria.
Qual a diferena entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
(no sentido de entender por que se fala TIDH e no TIDF?)
H quem entenda que no h diferena (corrente minoritria).
No Brasil predominante a ideia de que h diferena. Entendem que
ambos (DH = DF) possuem mesmo contedo, so diretamente ligados
aos valores liberdade igualdade e visam a proteo e promoo da
dignidade da pessoa humana. A diferena reside no plano em que so
consagrados os respectivos direitos (DH DF): DH esto positivados no
plano internacional, ao passo que os DF esto consagrados no plano
nacional (interno, dentro da CF, pelo menos em regra, pode existir fora da
CF).
A CF adota esse entendimento de distino de plano, tanto que no
seu 5 refere TIDH e no de DF, embora o contedo possua os mesmos
valores. Por isso s vezes ocorre o conflito entre DF da CF e DH de TIDH
(Pacto So Jos da Costa Rica), por exemplo, priso depositrio fiel e
priso por dvida alimentcia
HIERARQUIA DOS TRATADOS ART. 5, 3, CF (EC 45/2004).
3 Os tratados e convenes internacionais sobre
DIREITOS HUMANOS que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Atos aprovados
na forma deste pargrafo)
RE 466.343 de 2008, os TI`s no Brasil passaram a ter 3 status.
CF
TIDH EC em cada
status constitucional
2 T + 3/5 = qurum de EC
SF CD
Atualmente s temos a Conveno dos Direitos das Pessoas com Deficincia.
TIDH status supralegal (limbo)
323
Pacto So Jos da Costa Rica
LO TI status legal (CUIDADO! TI que no seja

de DH somente pode tratar de matria reservada
LO, no podem tratar sobre contedo de LC)
Cuidado! No que o Pacto So Jos da Costa Rica seja superior
CF!
Ocorre que a CF apenas autoriza a previso legal de pena de
priso civil por dvidas. Como h o Pacto So Jos da Costa Rica que
tem status supralegal (acima da lei que poderia autorizar), o pacto cria
obstculo lei que criar priso civil do depositrio infiel.
CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
a) Classificao feita pelo direito positivo (CF):
Ttulo II: Direitos e Garantias Fundamentais (gnero), com as espcies:
Direitos e garantias individuais e coletivos (art. 5 e ao longo da CF)
Direitos sociais (art. 6 11, CF)
Direitos de nacionalidade (art. 12 -13, CF)
Direitos Polticos (art. 14, CF)
b) Classificaes feitas pela Doutrina:
Existem na doutrina 3 classificaes doutrinrias, sendo 2 delas com base
na #Teoria dos Status de George Jellinek (CESPE e ESFA). Essa teoria
divide em 4 status que o indivduo possui em relao ao Estado:
1) Passivo: O indivduo detentor de DEVERES perante o Estado.
Relao de sujeio, o Estado pode obrig-lo a fazer algo.
Ex: Alistamento eleitoral.
2) Ativo: O indivduo possui competncias para influenciar na formao
da vontade poltica do Estado.
Ex: Direitos polticos (direito de votar, ser votado, participar de
plebiscito, referendo, iniciativa popular).
OBS: Note que o voto ao mesmo tem um direito e um dever (obrigatrio
aos + 18 anos e 60 anos, no analfabetos).
3) Negativo: O indivduo goza de um espao de liberdade ante as
ingerncias/interferncias do Estado. Impe ao Estado o dever de
absteno ao direito de liberdade do indivduo.
Ex: Direitos de liberdade e de propriedade. Liberdade de
locomoo sem justificao constitucionalmente legtima.
Liberdade de manifestao do pensamento.
4) Positivo: O indivduo tem direito de exigir do Estado determinadas
prestaes positivas.
Ex: Direitos sociais.
B1) Classificao doutrinria unitria (Jairo Schfer Livro Classificao dos Direitos Fundamentais: do sistema geracional ao sistema
unitrio): A profunda semelhana entre os direitos fundamentais impede a
sua classificao em categorias estruturalmente distintas. Ou seja, DF
324
possuem mesmo regime, no havendo razo para diferenci-los.
B2) Classificao doutrinria dualista (Ingo Sarlet): Divide os DF em 2
categorias:
Direitos de defesa: nos quais esto includos as liberdades
negativas e os direitos polticos. (Absteno, atuao negativa do
Estado)
Direitos prestacionais: os quais abrangem as liberdades positivas
e os direitos sociais. Prestaes materiais e jurdicas. (atuao
positiva do Estado)
B3) Classificao doutrinria (predominante) trialista (Dimitri Dimoulis
e Leonardo Martins)
Direitos de defesa: Basicamente os direitos e garantias individuais
do art. 5.
Direitos prestacionais: atuao positiva do Estado, fornecer
determinadas prestaes materiais e jurdicas.
Direitos de participao: participao do indivduo na vida poltica
do Estado. Direitos polticos.
??? Todos os direitos individuais so de defesa (exige absteno) e todos
os direitos sociais so direitos prestacionais (exige prestao)?
No necessariamente.
Direito individual com status (+): Assistncia judiciria gratuita
(Garantia individual do art. 5, CF) um direito prestacional.
Direito social com status (-): Liberdade de associao sindical (art.
8)
CARACTERSTICAS DOS DF os diferenciando dos demais direitos
OBS: no h unanimidade nas caractersticas.
1) Universalidade: a vinculao desses direitos liberdade e dignidade
faz com que sejam de titularidade universal, ou seja, existe um ncleo
mnimo de proteo dignidade que deve estar presente em qualquer
sociedade independentemente de caractersticas culturais especficas e
distintas. Alguns autores dizem que essa universalizao seria forma de
impor s demais culturas a cultura ocidental. Tentativa de ocidentalizao.
H, portanto, conflito entre a universalidade X relativista (que as culturas
de cada sociedade devem ser respeitadas, tanto as culturas internas
ndios, como externas, islamismo...).
2) Historicidade (surgimento e alteraes): os DF`s so considerados
histricos por surgirem em pocas distintas e por se modificarem com o
passar do tempo. Os DF`s no so dados pelo Estado, mas sim
conquistados pela sociedade. Revolues liberais contra o Absolutismo,
surgindo o Estado de Direito. Revoluo industrial por direitos sociais,
surge o Estado de Direito Social.
Direito igualdade era formal, na poca da revoluo francesa. Hoje
h a desigualdade material ou ftica, no sentido de que no basta
que o estado trate as pessoas de maneira igual, mas sim que o
Estado tem que atuar positivamente e tratar os desiguais de maneira
diferente, na medida da sua desigualdade.
325
Historicidade X Jusnaturalismo: Essa historicidade de certa forma
afasta a fundamentao de que os DF`s (no so eternos, universais h
discusso, e no imutvel) seriam Direitos Naturais (eternos, universais
e imutveis).
3) Inalienabilidade:
4) Imprescritibilidade:
Mesma fundamentao descrita a seguir:
5) Irrenunciabilidade:
Titularidade dos DF`s Exerccio dos DF`s
Por no ter contedo patrimonial, os DF`s so intransferveis,
inegociveis e indisponveis ao menos no que diz respeito a sua
titularidade. Embora se admita a renncia do exerccio, a
titularidade no! Significa que na titularidade estamos falando de
algo total e permanente do exerccio do DF que pode ser parcial
ou temporrio que admite transferncia, negociao e disponvel.
Por exemplo: no pode haver a renncia ao direito de propriedade
em si, mas pode no exerc-la. Pode transferir, negociar dispor do
imvel.
Por exemplo: no pode haver a renncia ao direito da privacidade,
mas pode haver renncia parcial do exerccio do seu direito, como
ocorre que participa de reality shows.
6) Relatividade / limitabilidade: Para a doutrina majoritria e para o STF
no existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros
direitos tambm consagrados na CF ou em interesses coletivos.
H entendimento minoritrio de que so o DF`s absolutos. Norberto
Bobbio sustenta dois direitos que teriam carter absoluto: direito a no ser
escravizado e direito a no ser torturado. Para Ronald Dworkin no pode
haver tortura. O principal opositor pragmatista americano entende que a
tortura poderia ser praticada como meio de proteger a vida de demais
pessoas (Teoria do Inimigo no Direito Penal).
Ex: Regra: Inadmissibilidade de provas ilcitas: direito privacidade x
segurana jurdica. J houve ponderao, mas pode ter excees. Por
exemplo, provas ilcitas para beneficiar o ru.
Regra: significa que j houve ponderao dos princpios subjacentes a
ela, cabendo ao aplicador apenas se valer das excees regra, no
podendo fazer ponderao.
EFICCIA DOS DF`S
Eficcia vertical dos DF`s: a aplicao dos DF`s em relao o indivduo
e Estado. Relao de subordinao do indivduo e oponveis somente
contra o Estado.
Com a evoluo e percepo de que a violao dos direitos fundamentais
tambm ocorria por outros particulares surgiu a eficcia horizontal dos
DF`s (relao de coordenao, por no haver relao de subordinao,
pelo menos em regra).
Em algumas relaes h desequilbrio entre os indivduos envolvidos, por
exemplo, relao trabalhista, relao consumerista. Passou-se a falar na
eficcia diagonal dos DF`s. a aplicao dos DF`s na relao entre
326
particulares em que h desnvel entre as partes.
Estado
Particular
Particular
Particular
Particular
FEPAM
Particular
Pai
Quatro Teorias sobre a Eficcia Horizontal:
1) TEORIA DA INEFICCIA HORIZONTAL (adotada pelos EUA): Para
essa teoria dos DF`s no se aplicam nas relaes entre particulares, com
base em 3 fundamentos:
1- Liberalismo: O Estado no deve intervir em determinadas
relaes. O contrato deve ser firmado livremente pelas partes.
2- Autonomia privada: os particulares devem ter autonomia para
decidirem se vo celebrar o contrato ou no. Pode assinar o
contrato e renunciar o exerccio do seu direito fundamental.
3- Forma de redao do texto da constituio dos EUA: a redao
faz referncia aos poderes pblicos / Estado e por isso entendem
que o texto da constituio no permite a aplicao de DF`s entre
particulares. Vale lembrar, que a CF dos EUA a mesma desde o
incio, logo, naquela poca a redao da eficcia dos DF`s era s
no sentido vertical (200 anos atrs).
Existe, no entanto, a doutrina da State Action (Doutrina da Ao
Estatal) como forma de contornar essa teoria. Assim, essa teoria
visa aplicar os DF`s entre particulares por entender que certos atos
particulares so equiparados a atos estatais.
Pressuposto adotado pela doutrina majoritria: a violao de um
direito fundamental s pode ocorrer por meio de uma ao estatal.
A teoria tenta contornar esse pressuposto equiparando
determinados atos de particulares a aes estatais, com a
finalidade de possibilitar a aplicao dos DF`s s relaes entre
particulares.
2) TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL INDIRETA (adotada pela
Alemanha): os DF`s no ingressam no cenrio privado como direitos
subjetivos (ou seja, no se aplicam diretamente s relaes contratuais,
se no a autonomia da vontade dos particulares ser violada). Os DF`s
devem ser relativizados nas relaes contratuais em favor da autonomia
privada. Por isso entende que deve haver uma intermediao do
legislador regulamentando a aplicao dos DF`s nessas relaes. A
doutrina majoritria da Alemanha no admitem a aplicao direta dos
DF`s na relao entre particulares, com base em 2 fundamentos:
1- A aplicao direta causaria desfigurao do direito privado: no
direito pblico, h situao de subordinao, o particular precisa
ser protegido. Todavia, a relao entre particulares deve ser regida
327
pelo direito privado e no pelo pblico, sob pena daquele se tornar
incuo.
2- A Aplicao direta aniquilaria a autonomia da vontade: se os
particulares quiserem contratar daquela forma, deixem contratar.
3) TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL DIRETA (adotado pela
Espanha, Portugal, Itlia e Brasil): os DF`s podem ser diretamente
aplicados s relaes entre particulares, embora com menor intensidade
e tendo em considerao a autonomia privada. Relao entre particular e
Estado, h subordinao. Relao entre particulares no h subordinao
(h certa autonomia de vontade), por isso em menor intensidade dos DF`s
devem ser aplicados. Mas o que ocorre que o particular tem um certo
grau de autonomia, todavia no h uma manifestao totalmente livre,
porque quando h relao de emprego ou de adeso, a autonomia
privada no exercida de forma intensa, h autonomia, pois pode
escolher em acertar os termos da contratao ou ficar desempregado,
desse modo, o empregado decide com liberdade de autonomia limitada,
assim, o direito fundamental deve ter peso maior. (FEPAM).
Essa teoria embora no seja aplicada pela Alemanha, surgiu no
julgado do Juiz do Trabalho da Alemanha chamado Nipperdey.
RE 161.243 RE 201.819
4) TEORIA INTEGRADORA (defendida por dois autores alemes
Bckenfrd e Robert Alexy): seria um meio termo entre as teorias de
eficcia horizontal direta e indireta. Os DF`s devem ser aplicados s
relaes entre particulares atravs de intermediao do legislador
(indireta). No entanto, quando esta no existir deve ser admitida a
aplicao direta. Regra a aplicao indireta. Exceo: aplicao direta
por omisso do legislador.
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais

Ingo Sarlet A dignidade da pessoa humana na CF/88
Nomenclatura: embora seja um pleonasmo, dignidade da pessoa humana,
assim se denomina, porque antigamente pretendia-se diferenciar da pessoa
divina. E com o tempo acabou ficando assim, com a diferenciao.
??? DPH um direito ou um direito fundamental?
DPH est no art. 1, nos fundamentos. Prevalece o entendimento que DPH
uma qualidade intrnseca de todo o ser humano. Ou seja, a dignidade tem
uma titularidade universal. No pode ser entendida como um direito, porque
a dignidade no concedida pelo ordenamento. Ela inerente ao ser
humano, todo se humano independentemente de qualquer requisito ou
condio ele possui dignidade.
Ser encontrado tambm na doutrina que a DPH o valor supremo da
nossa Constituio. Em vrios pases da Europa tambm entendem assim
(Itlia, Espanha, Alemanha...).
Para alguns, DPH algo absoluto. Mas isso no significa que ela seja um
328
direito absoluto, pois como foi dito anteriormente, ela no um direito. Se
dissesse que um direito absoluto, independente do caso concreto teria
que sempre prevalecer, o que nem sempre acontece. DPH absoluto no
sentido de que a dignidade com comporta gradaes / hierarquizaes. Ou
seja, no existe seres humanos com mais dignidade que o outro. Todos
seres humanos possuem a mesma dignidade, por isso que ela absoluta.
Relao: DPH x DF`s
A DPH considerada o ncleo em torno do qual gravitam os DF`s.
Confere sistematicidade aos direitos fundamentais. Os DF`s so para
proteger e promover a DPH.
Igualdade e liberdade so derivaes de primeiro grau da DPH. (Primeiro
Grau violao direta DPH)
Direitos sociais (ex: frias tem a finalidade de proteger a integridade fsica
e psicolgica do trabalhador, protege e promove a integridade fsica e
mental do ser humano) segundo grau.
Algumas formas de denominar a DPH.
DPH seria o alfa e o mega dos DF`s.
Alfa DPH d origem aos DF`s.
mega DPH o fim ltimo a orientar os DF`s.
DPH seria um protoprincpio: DPH seria um princpio originrio.
Princpio que d origem a outros princpios. Os princpios que protegem os
DF`s so originados da DPH.
Regra especfica X princpio da dignidade da pessoa humana:
Caso que no possui regra ou princpio especfico pode ser aplicado
o princpio da DPH.
Se h regra / princpio especfico, vlid\o e compatvel com a CF,
deve-se aplicar a regra / o princpio e no da DPH, pois do contrrio
o juiz estaria aplicando o que para ele justo.
Salvo se:
A regra for inconstitucional
Derrotabilidade / superabilidade das regras: em situaes
de EXTREMA E EXCEPCIONALIDADE possvel afastar a
aplicao de uma regra no caso concreto sem invalid-la
para evitar que ocorra uma extrema injustia ou situaes
absurdas. Ex: STJ permitiu interceptao telefnica para
fins civis. O mesmo caso referido pelo Nestor Tvora, de
que o Juiz da Vara de Famlia lanou mo do ltimo recurso
possvel para encontrar o pai que sequestrou o filho. O STF
entendeu legtimo.
??? Qual a relevncia jurdica da consagrao da DPH como fundamento
do ordenamento jurdico?
Apenas passou a ser consagrada nos textos constitucionais, aps a 2GM,
inclusive no texto da Constituio Alem. Lembrando que a CF dos EUA
de 1787 e por isso no tem previso da DPH.
A consagrao da DPH como um dos fundamentos da RFB, no texto da CF,
est impondo determinados deveres. A quem? Tanto ao Estado, que o
principal destinatrio, quanto aos particulares. Impe basicamente, trs
tipos de deveres (Estado/particulares):
1- Dever de respeito dignidade;
329
2- Dever de proteo dignidade (dirigido principalmente ao Estado);
3- Dever de promover as condies necessrias para uma existncia
digna;
Numa prova dissertativa / oral, dependendo do que proposto na questo
importante fazer referncia DPH.
1- Dever de RESPEITO DPH carter (-), direito de status negativo =
dever de absteno. Estado e Particulares no podem adotar medidas
que violem a DPH.
Dever de absteno deve ser associado Frmula do objeto
(KANT) que est diretamente relacionada a filosofia Kantiana. A
origem da DPH de valor moral (filosofia) e quando passou
para o ordenamento jurdico passou a ter valor jurdico.
Na concepo Kantiana a DPH violada quando a pessoa
humana tratada como um meio e no como um fim em si
mesmo. A violao ocorre quando o ser humano tratado como
objeto, instrumento, meio para que o Estado /particulares para
alcanar determinada finalidade. O tratamento da pessoa humana
como fim em si mesmo o que diferencia dos demais seres. Por
isso frmula objeto, impede que o ser humano seja tratado como
objeto.
Crtica nem sempre a PH como meio viola a DPH: O problema
dessa frmula objeto que o ser humano s vezes tratado como
meio e isso no significa necessariamente que se viola a DPH. Ex:
pessoas que se ofereceram como cobaias para estudo da AIDS.
Houve o oferecimento voluntrio altrustico para a criao da
vacina. Embora tratadas como meio, no se pode considerar
violao DPH. Diferentemente seria a imposio obrigatria para
servirem como cobaias. Ex: Arremesso de ano (caso ilustrativo).
Na Europa foi proibido, mas os prprios anes queriam continuar,
porque trabalhando se sentiam teis. Todavia, a anlise da DPH
no pode ser analisada se atinge apenas aqueles que so partes,
mas tambm todos os demais que possuem o mesmo esteritipo e
podem ser vistos como piada em razo dessa condio. Exemplo
da guria an que levou um pedala Robinho por causa do programa
do Pnico.
Frmula do Objeto + expresso de desprezo ao ser humano: O
Tribunal Constitucional Alemo acrescentou Frmula do Objeto o
que se chama de expresso de desprezo ao ser humano. Dentro
dessa viso a DPH violada quando o ser humano tratado como
objeto e este tratamento decorre de uma expresso de desprezo
pela sua condio (tratado como objeto por ser considerado inferior
aos demais, como aconteceu no Nazismo).
2- Dever de PROTEO Carter (+). Impe a adoo de medidas pelos
poderes pblicos a fim de evitar violaes dignidade. A criminalizao
de prticas preconceituosas. Veda a tortura, trabalho escravo...
330
DPH como Vetor hermenutico caput do art. 5, brasileiros e
estrangeiros residentes. E os turistas? Turistas, no residentes.
DF`s so estendido aos estrangeiros no residentes em razo da
DPH HC 94.404 (STF).
3- Dever de PROMOO Carter (=). O Estado deve atuar no sentido
de promover as condies necessrias a uma existncia digna.
Principalmente as pessoas hipossuficientes. Aqui entra o mnimo
existencial (ser tratado no estudo dos Direitos Sociais): consiste no
conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma existncia digna.
No so os direitos desejveis, mas sim o mnimo desejvel. Ex:
educao fundamental. Ex: Acesso sade.
CONTEDO ESSENCIAL / NCLEO DURO DE UM DIREITO

FUNDAMENTAL
Contedo essencial / ncleo duro do direito respeito pelo PL e PJ:
O objetivo da determinao do contedo essencial do direito evitar
regulamentaes do PL de seu exerccio ou interpretaes do PJ capazes
de alter-lo ou desnaturaliz-lo. Em relao aos termos em que
reconhecido pela Constituio. Teorias:
1) Teoria Absoluta contedo essencial invarivel definido
aprioristicamente (Jos Afonso da Silva) periferia (pode ser
regulada):
O contedo essencial (ncleo duro do direito) uma parte do direito
definida de modo absoluto atravs da interpretao cujos contornos
so intransponveis. A nica parte do direito disponvel para
regulao legal a sua periferia. A interpretao define o contedo
essencial de maneira absolutamente inviolvel. Contedo
essencial invarivel, que independe das circunstncias do caso em
concreto.
Lembrando da classificao de Jos Afonso da Silva, das normas

constitucionais enquanto a sua eficcia:
- Imediata
- Plena embora no possa ser restringida, pode ser
regulamentada pelo PL. Quando JAS afirma isso ele est se
referindo a esse ncleo duro. Ncleo duro no pode ser
restringido, mas a periferia pode sofrer regulamentao.
Logo, o JAS parte de uma Teoria Absoluta, ainda que ele no
afirme expressamente isso, a doutrina interpreta a sua
classificao que possui como base a Teoria Absoluta.
- Integral
ADPF 130 (no recepo da lei de imprensa X ncleo duro da
liberdade de imprensa), Voto do Ministro Carlos Ayres Brito. Outros
Ministros utilizam a teoria relativa. Ser observado que quando ele
trata da liberdade de imprensa ele refere um ncleo duro na
331
liberdade de imprensa, o contedo a ser veiculado o tempo que
ser veiculado... o legislador no poderia restringir o tempo, a
extenso do contedo transmitido. A parte perifrica da liberdade
de informao seria a propaganda.
2) Teoria Relativa contedo essencial varivel (Robert Alexy):
necessrio justificar as restries aos DF`s, mediante o recurso
do princpio da proporcionalidade.
Depende de uma srie de circunstncias, caso concreto, princpios
envolvido. Em uma situao o contedo essencial ser A e em
outras B. Isso porque seria impossvel prever o ncleo duro.
Sempre haver uma situao em que os contornos do ncleo duro
precisaro ser reanalisados. Estabelecer aprioristicamente o
contedo essencial corre-se o risco de deixar de fora situaes que
so indispensveis para respeito, proteo ou promoo de DF,
visto que os DF`s possuem sentido amplo.
A definio dos princpios de Robert Alexy s se encaixa na Teoria
Relativa! preciso verificar se a medida adequada, necessria e
proporcional em sentido estrito, para verificar se faz parte do ncleo
duro.
ADI 3510 constitucionalidade da Lei Biosegurana clulas
tronco (Voto do Ministro Celso de Mello). Tratou o contedo do
direito vida como varivel de acordo com o caso concreto. O
Ministro Luiz Fux no voto sobre a OAB utiliza tambm Teoria
Relativa.
RESTRIOES / LIMITES AOS DF`S

1) Teoria Interna (possibilidade de restrio por no estar no ncleo
duro) (associada teoria absoluta, mas por outra perspectiva):
Existe apenas um nico objeto o direito e os seus limites (como um
s), os quais so fixados por um processo interpretativo interno, de
carter definitivo, sem a influncia de outras normas. Geralmente
quem utiliza a teoria interna fala em limites imanentes ao direito, esses
limites so definidos sempre aprioristicamente, qual o mbito de
abrangncia do direito. Aprioristicamente se estabelece tudo o que
est dentro (protegido) pelo direito e o que est fora. Sem levar em
considerao outros DF`s consagrados na CF.
Objeto direito e seus limites
ADI 3510 (Voto do Ministro Ayres Brito): A Lei 3510 (lei de
biosegurana). A questo era: O legislador ao permitir pesquisa com
clulas tronco embrionrias estaria violando o direito vida dos
embries? O Ministro disse: no h nenhum conflito de princpio,
porque o direito vida consagrado na CF no protege a vida do
embrio. O texto constitucional s protege a pessoa j nascida. Pela
anlise sistemtica da CF, toda vez que ela fala em direitos se refere
a pessoas j nascidas! Os brasileiros, previstos no art. 5, so os natos
e naturalizados, que so apenas aqueles que j nasceram, se no
nasceu no ser nato nem naturalizado. O direito do feto / embrio
estaria protegido pelas leis infraconstitucionais, mas no pela CF,
logo, no h conflito com qualquer direito constitucional.
332
O risco de adotar essa teoria: abre-se margem para que o legislador
possa regulamentar como bem entender todo o tipo de vida humana
antes da concepo, inclusive com relao ao aborto. Pela coerncia
do raciocnio do Ministro, estaria o legislador livre descriminalizar o
aborto. E levando a teoria interna ao extremo, o crime de aborto que
seria violao a outros direitos previstos expressamente na CF.
Logo... no resolve essa teoria da melhor maneira.
2) Teoria externa (associada teoria relativa):
Existem dois objetos o direito e suas restries, as quais esto
localizadas fora dele (por isso teoria externa). A definio do direito
deve ser feita em duas etapas.
Etapa 1: ocorre a identificao do contedo inicialmente protegido
feita da maneira mais ampla possvel para determinar o direito
prima facie = direito provisrio;
Ex: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato permite qualquer tipo de manifestao de
pensamento pode ser expressa, no faz nenhuma restrio de
contedo, s vedando o anonimato. Assim, em princpio desde que
se identifique pode fazer um discurso racista...
Etapa 2: feita a definio dos limites externos decorrentes da
necessidade de concili-lo com outros direitos. (direito definitivo).
Ex: para verificar de forma definitiva, analisam-se os demais
direitos na CF, e constata-se que o racismo crime, que a
privacidade protegida... Assim, embora a liberdade esteja
consagrada na CF, h outros direitos que restringem a
manifestao.
ADI 3510 (Voto do Ministro Celso de Mello e do Joaquim Barbosa):
o direito vida do feto / embrio esto sim consagrados no texto
constitucional. A CF protege o direito vida de forma geral, em sua
dimenso objetiva, como valor importante para a sociedade, seja
do feto, embrio, ou quem j nasceu. Mas no caso em concreto
verificaram os ministros que h outros direitos que so protegidos,
o que permite a pesquisa, porque milhares de vidas podem ser
salvas. Fazendo a ponderao entre o direito vida do embrio
(que ser descartado inevitavelmente, pois no serviu para
inseminao artificial e no podem ser mais utilizados aps 3 anos
congelados) X vida e sade de milhares de pessoas que podero
ser beneficiadas por essa pesquisa. A restrio ao direito vida do
embrio se justifica, a lei passa pelo crivo da proporcionalidade, a
lei adequada, necessria / exigvel e proporcional em sentido
estrito.
OBS: No que uma teoria seja mais correta que a outra, pois quase
sempre o resultado ser o mesmo, o que difere a metodologia de
justificao.
LIMITES DOS LIMITES

Criada pelo autor Alemo Karl Betterman. Foi visto no estudos do
constitucionalismo que os DF`s surgiram para proteger os indivduos do
arbtrio do Estado. DF`s so limites ao poder do Estado. Todavia, ao
mesmo tempo o Estado tambm pode limitar esses DF`s.
333
Limites
DF`s dos
Poder do Estado
Limites
A limitao do DF deve observar os requisitos para ser considerada vlida,
do contrrio ser considerada inconstitucional. A ideia definir que tipo de
requisitos devem ser observados pelo legislador ao limitar o exerccio de
DF`s:
1- Princpio da legalidade (art. 5, II, CF) Lei em sentido amplo
(abrange todos os atos normativos primrios, previstos no art.
59, CF) normas constitucionais, LO`s e LC`s que so lei em
sentido estrito que so feitas pelo parlamento, Leis Delegadas
(feitas pelo PE) e MP`s no so leis em sentido formal, mas sim
em sentido material, pois se o parlamento aprovar ser
convertida em lei. Podem criar direitos e impor deveres, porque
so atos normativos primrios diretamente ligados CF. no
pode os atos infralegais (decretos, portaria...), somente podem
uniformizar os direitos da lei, no podem criar ou impor deveres.
2- Princpio da no retroatividade (art. 5, XXXVI, CF): para uma lei
restringir um direito fundamental no pode ser retroativa. S
podem fazer restries para frente, para no violar direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada;
3- Princpio da generalidade e abstrao uma restrio a DF s
pode ser imposta de maneira geral e abstrata. Para todos
aqueles que se encontrem na mesma situao. No pode ser de
maneira individual e concreta, sob pena de violar o princpio da
isonomia e igualdade (caput do art. 5, CF), ele que impe esse
princpio da generalidade e abstrao.
4- Princpio da salvaguarda do contedo essencial a restrio
pelo legislador de um DF deve observar o contedo essencial do
DF. Esse contedo essencial pode ser o ncleo duro do direito:
Estabelecido a priori atravs da interpretao se for
adotada a Teoria Absoluta
ou
Se adotada a Teoria Relativa, a definio ser pelo
princpio da proporcionalidade. Se a restrio que a lei
promove no viola outros DF`s.
(prxima aula direito vida, liberdade, igualdade, propriedade)
(2015 CESPE - TRF - 5 REGIO - Juiz Federal Substituto) Com relao aos direitos e
garantias fundamentais, assinale a opo correta conforme o entendimento do STF.
334
Escolha uma:
a. Viola as garantias do livre exerccio do trabalho, ofcio ou profisso a exigncia, pela
fazenda pblica, de prestao de fiana para a impresso de notas fiscais de contribuintes
em dbito com o fisco.
b. A proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos veda
o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.
c. O direito a ampla defesa no engloba o acesso aos documentos em procedimento
investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria.
d. Deve ser resguardado o nome do servidor pblico na publicitao dos dados
referentes a sua remunerao, porquanto tal divulgao viola a proteo constitucional
intimidade
e. No mbito processual criminal, a garantia do juzo natural impede a redistribuio de
processos na hiptese de criao de varas especializadas em razo da matria
Questo 2
Ainda no respondida
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Texto da questo
(2015 FCC TJ-PE- Juiz Substituto) Em relao aos direitos e garantias individuais,
revela-se de extrema importncia a problemtica atinente aos regimes de tratamento das
liberdades. Entre eles, destaca-se o regime preventivo mediante autorizao prvia. Nessa
modalidade, o exerccio do direito de liberdade fica submetido, em virtude de previso
legal, condio de haver prvio consentimento por parte da autoridade administrativa
competente. A instituio de tal regime vedada, segundo a Constituio brasileira, em
relao aos seguintes direitos:
Escolha uma:
a. liberdade de reunio em locais pblicos e liberdade de trabalho, ofcio ou profisso.
b. liberdade de associao e liberdade de trabalho, ofcio ou profisso.
c. liberdade de iniciativa econmica e liberdade de expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao
d. liberdade de iniciativa econmica e liberdade de associao.
e. liberdade de reunio em locais pblicos e liberdade de expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao.
(2015 FCC TJ-GO- Juiz Substituto) Um grupo de brasileiros pretende fundar uma
associao que, como um de seus objetivos institucionais, promova o estudo comparativo
das formas e sistemas de governo existentes na atualidade, de maneira a subsidiar a
criao de futuro partido poltico que venha a defender a implementao de uma
monarquia parlamentarista no pas. Pretende-se, ainda, que as atividades da associao e
do eventual partido contem com o aporte de recursos financeiros de entidades nacionais e
335
estrangeiras dedicadas ao estudo e implementao de reformas polticas. luz da
Constituio da Repblica,
Escolha uma:
a. so lcitas a criao da associao e a do partido poltico, no que se refere a seus
objetivos institucionais, embora apenas a associao possa contar com o aporte de
recursos financeiros de entidades estrangeiras para o exerccio de suas atividades.
b. lcita a criao da associao, mas no o ser a do partido poltico, que no pode ter
objetivo atentatrio ao regime democrtico institudo constitucionalmente.
c. so ilcitas a criao da associao e a do partido poltico, por atentarem contra a
existncia da prpria Constituio, j que as reformas que pretendem estudar e defender
somente podero ser implementadas por meio de uma nova ordem constitucional.
d. so ilcitas a criao da associao e a do partido poltico, por lhes ser vedado
percebimento de recursos financeiros de entidades estrangeiras para o exerccio de
suas atividades.
e. so lcitas a criao da associao e a do partido poltico, no que se refere a seus
objetivos institucionais e possibilidade de aporte de recursos financeiros de entidades
estrangeiras para o exerccio de suas atividades.
Questo 4
Ainda no respondida
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Texto da questo
(2015 FCC TJ-GO- Juiz Substituto) A Lei no 8.906/1994, que dispe sobre o Estatuto
da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB, estabelece, em seu art. 8o ,
inciso IV e 1o , que, para inscrio como advogado necessrio haver aprovao em
Exame de Ordem, regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB. A
exigncia em questo
Escolha uma:
a. constitucional, ainda que se trate de matria reservada lei complementar.
b. inconstitucional, apenas no que se refere atribuio de competncia ao Conselho
Federal da OAB para regulamentar o exame, por se tratar de condicionamento liberdade
de exerccio profissional que somente a lei poderia estabelecer.
c. constitucional, por ser compatvel tanto com a exigncia de lei para o estabelecimento
de condies para o exerccio profissional, como com a finalidade institucional do exerccio
da advocacia como funo essencial Justia.
d. inconstitucional, por estabelecer condicionamento prvio liberdade de exerccio
profissional.
e. inconstitucional, por transbordar dos limites de regulao do exerccio profissional, ao
afetar a prpria escolha profissional, que no pode sofrer condicionamentos, nos termos
336
da Constituio.
DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPCIE

No pode ser interpretado literalmente o caput, do art. 5, CF.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana (jurdica) e
propriedade, nos termos seguintes:
5 princpios que sero concretizados nos 78 incisos.
Vida
Liberdade
Igualdade
Segurana (jurdica)
Segurana pblica direito social previsto no art. 6, CF.
Propriedade
DESTINATRIOS
1- Brasileiros:
PF natos e naturalizados
PJ Nacionais PJDPrivado e PJDPblico
No que for com ela compatvel, principalmente os direitos relativos
a procedimentos.
PJDPblico pode invocar DF`s? (tendo em vista que o surgimento
desses direitos foi justamente para evitar o arbtrio estatal)
Sim, pois com o tempo evoluram os DF`s:
337
invocao contra o Estado
invocao contra particulares
e, atualmente, admite-se que PJDpblico podem invocar direitos e
garantias fundamentais, e, em especial, os de carter
procedimental. Medida Cautelar em Ao Cautelar 2395-MC.
Qual o fundamento da extenso dos destinatrios?
O principal motivo que num Estado Constitucional Democrtico
no se pode admitir o exerccio abusivo da autoridade. Isso porque
os DF`s servem para a conteno do arbtrio. Assim, pode
PJDPblico invocar contra outra PJDPblico.
2- Estrangeiros:
estrangeiros residentes no Pas Extenso aos estrangeiros no
residentes, mas que esto no territrio brasileiro, obviamente.
Fundamentos da extenso os DF`s promovem e protegem a
dignidade da pessoa humana, a qual esta inerente ao ser humano.
Primazia dos direitos humanos nas relaes internacionais, um dos
princpios que regem o Brasil nas relaes internacionais (art. 4, II, CF).
Note, que os estrangeiros no residentes podem invocar no que com
eles for compatvel, por exemplo, HC a medida mais comum.
No podem esses estrangeiros invocar direitos polticos e sociais.
Exceo: direitos polticos apenas o Portugueses Equiparados
DICAS para estudar os DF`s em espcie:
1- Qual o mbito de proteo do direito?
2- Que tipo de restrio / interveno que esse direito pode sofrer? (DF`s no
so absolutos!!!)
Dois tipos de interveno so possveis num DF:
Interveno Legtima = restrio ao DF: constitucionalmente
justificada = fundamentao no texto da CF
Interveno ilegtima = violao ao DF: no possui fundamento
no texto da CF.
3- Normalmente possuem os DF`s:
Acepo (+) = (promoo e proteo)
Acepo ( ) = respeito.
4- Dimenso Subjetiva e Objetiva (todos tm)
Dimenso Subjetiva: estamos falando do direito sob a perspectiva do
particular.
Tenho o direito subjetivo vida, liberdade religiosa...
Dimenso Objetiva: consiste no direito sob o ponto de vista da
comunidade.
Nomenclatura: no se deve confundir inviolabilidade (caput) com a chamada
irrenunciabilidade (caracterstica dos DF`s renncia pode ser parcial ou
temporria).
Inviolabilidade
Caput
Consiste na proteo do direito contra terceiros (Estado /
Particulares)
Irrenunciabilidade:
(caracterstica dos DF`s renncia pode ser parcial ou temporria).
338
Protege o direito contra o seu prprio titular
DIREITO VIDA
1) mbito de proteo (qual o bem jurdico protegido pela CF?):
inviolabilidade do direito vida: O bem jurdico protegido a vida
humana em seu sentido biolgico (no no sentido espiritual, lembrando
que a crena est no direito de liberdade). No o bem do animal, das
plantas, esses esto protegidos na parte dos Direitos Ambientais.
a) Acepo (+) ao direito vida consiste no direito de exigir do Estado
determinadas prestaes para a proteo e promoo de condies
dignas de existncia. Note que o direito vida o direito a uma vida
digna e no simplesmente ao fato de poder existir simplesmente.
Ex de proteo: testemunha ameaada de morte, o Estado deve
proteg-la.
Promoo prestaes materiais e jurdicas principalmente s
pessoas hipossuficientes que no podem ter acesso ao mnimo
existencial vistos na aula passada no estudo da dignidade da
pessoa humana.
b) Acepo (-) ao direito vida consiste no direito a permanecer vivo.
O Estado e os particulares no podem adotar medidas para retirarem
a vida de outra pessoa.
Pena de morte vedada, salvo em caso de guerra declarada.
a) Dimenso Subjetiva: estamos falando do direito sob a perspectiva do
particular. Eu tenho direito subjetivo de direito vida.
Aqui no tem como estar a Teoria Relativa, porque no pode o
embrio / feto ter subjetividade.
b) Dimenso Objetiva: Direito vida tambm um valor importante para
a sociedade.
Teoria Relativa do Ayres Brito
Nomenclatura: no se deve confundir inviolabilidade (caput) com a chamada
irrenunciabilidade (caracterstica dos DF`s pode ser renncia / parcial ou
temporria. Aqui, portanto, a irrenunciabilidade absoluta).
A inviolabilidade consiste na proteo do direito contra terceiros (Estado
/ Particulares).
Irrenunciabilidade protege o direito contra o seu prprio titular.
Ex: Testemunhas de Jeov. Direito vida X liberdade religiosa.
Novelino entende que se a pessoa plenamente capaz e est
consciente pode renunciar o direito vida, ainda que no exista outro
meio de sobrevivncia. O problema quando se trata de menor. Os
precedentes foram no sentido de prevalecer a vida.
STJ julgou que os pais que impediram a transfuso de sangue na
filha de 13 anos e morreu, no poderiam ser responsabilizados,
porque agiram pela liberdade religiosa. Porm os mdicos so
339
responsveis, com base no cdigo de tica (os mdicos no caso
responderiam por homicdio culposo por negligncia). Os pais
respondem penalmente, por homicdio, com base no dolo
eventual?
2) Interveno Legtima Restries ao direito vida:
1- Na CF apenas Pena de Morte. apenas a pena de morte em guerra
declarada (art. 5, XLVII, CF), Decreto-Lei 1.001/69 (CPMilitar), art. 56,
fuzilamento.
2- Infraconstitucional:
- Direito vida X Direito vida
Aborto necessrio / teraputico (m formao do feto
coloque em risco a vida da gestante)
Direito vida do feto X Direito vida da gestante. O
Estado no pode obrigar a gestante colocar em risco a
sua vida para proteger a vida do feto. A mo tem direito
de escolher em manter ou interromper a gravidez.
Legtima defesa
Estado de necessidade (bia em alto mar)
- Direito vida X Liberdade sexual e dignidade da gestante
Aborto sentimental: gravidez de estupro. O Estado no
pode obrigar a gestante manter a gravidez, por corresponder
uma tortura psicolgica, lembrar por toda a vida o ato cruel
que sofreu. Doutrina minoritra entende que no houve
recepo pela CF.
- Direito vida X Direito segurana pblica
Lei do abate / do tiro de destruio (Lei 9614/2008)
aeronaves suspeitas podem ser abatidas por aeronaves
brasileiras, quando houver ordem que eles pousem e eles
no obedeam. Ainda no h deciso sobre isso, h quem
entenda que inconstitucional. O Tribunal da Alemanha
considerou inconstitucional quando a nave suspeita de
provocar ataque terrorista.
3- Deciso do STF
Direito vida do feto X Dignidade da Gestante
Aborto de feto anencfalo (ADPF 54): Entendeu o STF
que inconstitucional a interpretao no sentido de que a
interrupo da gravidez (antecipao teraputica do parto)
no caso de feto anencfalo seja tipificada como aborto.
Efeito erga omnes e vinculante ningum juiz pode decidir
que nesse caso crime de aborto. O Estado no pode
obrigar a gestante manter gravidez de filho que sabe no ter
condies de sobreviver.
Direito vida do embrio X Direito vida das pessoas
beneficias com a pesquisa
Pesquisas com clulas troco embrinria (ADI 3510) (Lei
11.105/2005).
4- Temas polmicos:
Legalizao do aborto em qualquer perodo da gravidez
(Projeto de lei)
Argumentos:
340
- Contrrios:
A inviolabilidade do direito vida deve ocorrer
desde a concepo (Teoria concepcionista).
Qualquer medida estatal de proteo deste direito
que no seja a criminalizao ser inadequada e
insuficiente (princpio da proibio de proteo
insuficiente para evitar omisso estatal
estudado no princpio da proporcionalidade para
evitar excessos estatais). A nica medida capaz de
proteger suficientemente o feto seria a
criminalizao.
H quem entende que h Mandado Constitucional
de criminalizao implcito no caput do art. 5.
Argumento de poltica pblica: a legalizao
poderia servir de estmulo ao aborto. O que
empiricamente no foi comprovado nos pases que
legalizaram o aborto.
- Favorveis:
DF da gestante - autonomia reprodutiva e liberdade
de escolha, permitiria a opo de manter ou no a
gestao por depender a vida do seu corpo.
Direito igualdade: a obrigao de manter a
gravidez e gerar o filho causaria impacto
desproporcional em comparao aos homens.
(feministas dos EUA)
Caso Roe x Wade de 1973 (Suprema Corte dos
EUA) decidiu que os estados no poderiam
criminalizar o aborto no primeiro trimestre da
gestao, com base no fundamento no direito da
privacidade da mulher, que seria amplo suficiente
para ela pode decidir o que fazer com seu prprio
corpo.
Argumento de poltica pblica: o aborto deve ser
tratado como questo de sade pblica (orientar e
dar acompanhamento psicolgico, para verificar se
a deciso apenas por aspectos circunstanciais) e
no como questo criminal (ultima ratio).
No Brasil um milho de abortos so feitos
clandestinamente e 220 mil casos por ano no SUS
de aborto clandestino / espontneo. Se para
proteger a vida, proteja-se a vida do feto e da
gestante. Pois quem no tem condies
econmicas recorrem a mtodos que colocam em
risco a vida da gestante.
DIREITO IGUALDADE
um conceito relacional. S se consegue analisar atravs de comparao
(grupos, pessoas, situaes). No possui contedo especfico. Por isso no h
como definir o mbito de proteo (o bem jurdico especfico protegido).
Segundo o Novelino o tema mais mal tratado no Direito Constitucional.
341
Nomenclatura: existem 2 espcies de igualdade que recebem vrias
denominaes distintas:
a) Igualdade formal / jurdica / civil / perante a lei: Exige tratamento
isonmico. visa a impedir que sejam adotados tratamentos
diferenciados para situaes essencialmente iguais ou tratamentos
iguais para situaes essencialmente diferentes sem que haja uma
justificao legtima para tal.
Ponto de partida a frmula Aristteles: tratar =s de forma = e os
desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade (essa
ltima parte acrescentada por Barbosa).
Ex: licena maternidade e paternidade, so situaes s.
O edital de concurso pblico pode estabelecer critrios de
diferenciao (idade, altura, gnero) em face do que dispe o art. 7,
XXX, CF (Embora esteja no art. 7, o STF entende que se aplica aos
servidores pblicos)?
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e
de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado
civil;
Sim, pode. Desde que sejam atendidos 2 requisitos:

- Previso legal!!! No pode ser s no edital
- Correlao entre a exigncia legal e a natureza das atribuies do
cargo: A exigncia tem que ser decorrente da natureza das atribuies
a serem exercidas.
Smula 683, STF. Refere o limite de idade, mas pode ser estendida
para os demais critrios.
b) Igualdade material / ftica / real / perante os bens da vida: reduzir
desigualdades no plano ftico.
Impe aos poderes pblicos o dever de adotar medidas redutoras ou
compensatrias de desigualdades de recursos ou que promovam o
acesso a determinados bens e utilidades. Pode ser abstrado do art. 5,
caput e art. 3, III, CF.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
Ex reduo de desigualdades regionais: Zona Franca de Manaus,

SUDN (superintendncia de desenvolvimento do nordeste), SUDAM
(do amazonas).
Ex de reduo de desigualdades sociais: chamadas de aes
afirmativas / discriminao positivas: consistem em poltica
pblicas ou programas privados (empresas privados contratar
pessoas egressas de presdio, universidade particular conceder bolsas
para alunos de determinada regio), geralmente de carter
temporrio (por no ser a soluo ideal, apenas um paliativo. O
ideal que todos tenham acesso ao ensino bsico de qualidade. No
342
mundo real os colgios pblicos so inferiores ao colgios privados.
No pode ser permanente para no haver criao de castas, apenas
deve ser utilizada como forma emergencial. O grande problema das
aes afirmativas que se perpetuam, os governos no possuem
coragem para no haver desprestgios.), desenvolvidos com a
finalidade
de
reduzir
desigualdades
decorrentes
de
discriminaes ou de hipossuficincia fsica (cotas para
deficientes) ou econmica (cotas para negros, colgios pblicos) por
meio da concesso de algum tipo de vantagem compensatria de
tais condies (para compensar o fato histrico da escravido.
Justia compensatria, compensa no presente o que ocorreu no
passado. A gerao atual est pagando preo, o que a torna injusta.
Alm disso o critrio de definio de negro no objetivo. Todavia,
essa ao afirmativa constitucional).
Ao afirmativa est contemplada na igualdade material, por isso
constitucional a cota para negros.
As aes afirmativas no se restringem aos sistemas de cotas!!! Cotas
um dos sistemas de ao afirmativa! Por exemplo, cursinhos prvestibulares para pessoas carentes. Concesso de bolsa de estudos.
Concesso de incentivos fiscais.
Decises do STF: ADC 19 e ADI 4424 (julgadas em conjunto, objeto
Maria da Penha). No viola o princpio da isonomia, pelo contrrio,
promove a igualdade, mas na sua perspectiva material. Proteo da
mulher que fisicamente mais fraca. Todavia, nada impede que juiz
aplique medidas protetivas da Maria da Penha a quem no seja
mulher ou que no seja contra homem, por exemplo, casal de
homossexuais.
ADPF 186 (cotas 20% das vagas na UNB em critrio tnico e raciais)
ADI 3330 (bolsa do PROUNI ao afirmativa autorizada na CF)
RE 597285/RS (cotas da UFRGS)
Nessas decises o STF considerou tanto critrios scioeconmicos, quanto critrios tnicos-raciais como constitucionais.
Consequncia: Paradoxo da igualdade: o princpio da igualdade muitas
vezes entra em conflito com ele mesmo, porque quem quer promover a
igualdade ftica tem que estar disposto aceitar a desigualdade jurdica.
H na doutrina, citada em alguns concursos e em julgado do STF:
a) Igualdade perante a lei: a igualdade dirigida ao momento de
aplicao da lei. Dirigida apenas aos poderes que aplicam a lei PE
e PJ. Essa foi a concepo que prevaleceu at a dcada de 50,
principalmente no Direito Europeu. O legislador na Europa no era
visto como inimigo dos DF`s, mas sim amigo, por regulamentar os
DF`s, por isso no era dirigido a ele, que o representante do povo.
Todavia, na prtica isso no foi verificado, as maiores violaes vieram
do PL, percebeu-se que era o principal violador, principalmente das
minorias. Atualmente no h dvidas de que o PL est vinculado
aos DF`s. Ento passou-se a falar em
343
b) Igualdade na lei: que dirigida tanto ao momento de elaborao
quanto ao de aplicao da lei. PE, PJ e PL! #CUIDADO! Embora a CF
refira que todos sero iguais perante a lei, no direito brasileiro
entende-se que a igualdade para os 3 poderes = igualdade na lei.
Todos os poderes pblicos devem observar a igualdade! AI 360.461Agr (agravo regimental nesse agravo de instrumento).
#Atualizao.
RE 593.727 julgou constitucional o poder de investigao do MP em matria criminal.
Embora j existisse alguns precedentes no havia uma jurisprudncia consolidada.
um RE com repercusso geral, ou seja, que vincula os juzes das instncias inferiores.
Foi votada pelo plenrio e no por turmas.
ADI 5316. EC 88/2015 (PEC da Bengala). Nessa ADI o STF adotou 3 posies
importantes. 1 de natureza processual e duas de natureza material em si. 3 pontos
importantes, decises liminares na medida cautelar, no foram ainda decididas no
mrito, mas normalmente o STF mantm a deciso liminar:
1- A sabatina para Ministros que esto no cargo inconstitucional. Na
EC havia um dispositivo que fazia uma remisso ao art. 52, sabatina.
Aps os 70 anos teria que passar por sabatina. No h sentido
submeter nova sabatina. O STF considerou inconstitucional essa
previso para os ministros que permanecerem no cargo aps os 70
anos, sobre o argumento de incompatibilidade com o princpio da
separao de poderes. Ou seja, embora essa previso tenha sido
feita pelo poder constitucional derivado, viola clusula ptrea foi
considerada inconstitucional. Foi entendido que o PL poderia de certa
forma coagir o PJ pelos julgamentos anteriormente feitos, visto que
euem julga o Congresso Nacional so os Ministros do STF
2- Deciso em relao aos outros magistrados que no so de tribunais
superiores: necessrio que haja Lei Complementar de iniciativa do
STF, Leio Orgnica da Magistratura, art. 93, VI, CF. Alguns tribunais
no Brasil estavam estendendo automaticamente a previso da
aposentaria compulsria de 70 para 75 anos , por exemplo, o TJSP,
pelo princpio da simetria e da isonomia.
3- possvel a cumulao de pedidos de declarao de
inconstitucionalidade e de constitucionalidade. A ao proposta foi AD
pela Associao de Magistrados. Tinha pedido de declarao de
inconstitucionalidade da exigncia da sabatina e pedido de
constitucionalidade na exigncia de Lei Complementar. A existncia
de controvrsia relevante, decises em vrios sentidos. como se
fosse uma ADI e uma ADC numa mesma ao. No caso da
declarao de constitucionalidade, alm de dizer que era
constitucional a exigncia, suspendeu o julgamento dos processos
que tinham sentido contrrio, nenhum tribunal poderia dizer que a
exigncia de Lei complementar constitucional.
344
Continuando... Direitos fundamentais em espcies
DIREITO PRIVACIDADE
Embora no tenha previso no caput, h incisos.
um conceito relacional. S se consegue analisar atravs de comparao (grupos,
pessoas, situaes). No possui contedo especfico. Por isso no h como definir o
mbito de proteo (o bem jurdico especfico protegido).
Segundo o Novelino o tema mais mal tratado no Direito Constitucional.
INVIOLABILIDADE DA COMUNICAO / DADOS

DISTINES CONCEITUAIS:
A) INTERCEPTAO AMBIENTAL: consiste na captao ambiental da conversa
ou de imagem, feita por TERCEIRA PESSOA, sem o conhecimento de pelo
menos um dos interlocutores.
DICA: Sempre que falarmos interceptao parte-se dessa premissa de que

quem faz o registro no participa.
Ex: cmeras nas ruas, cmeras em radares eletrnicos que captam a
imagem de quem est no carro, cmeras de segurana de maneira geral,
sejam em ruas ou estabelecimentos comerciais.
A interceptao ambiental em regra lcita. No h na constitucional qualquer
vedao, podem ser utilizadas em processo como prova e divulgadas na
televiso.
Quando esse tipo de conversa / imagem ser ilcita em regra: a ilicitude em
regra, s ocorrer quando houver:
a) Violao de expectativa de privacidade: a pessoa est num ambiente
em que espera no estar sendo filmada. Algum filma a pessoa dentro
da residncia. Ex: paparazzi.
No pode servir como prova e nem ser divulgada.
HC 87.341 - Uma determinada pessoa do exrcito estava cobrando
para poder liberar quem se alistava no servio militar obrigatrio. TV
filmou a conversa em ambiente reservado, havia uma expectativa de
privacidade. No foi utilizada como prova no processo, todavia seria
como notitia criminis!!!
345
Embora a gravao no tenha sido admitida como prova ela serviu
como notitia crimini.A investigao autnoma em relao
gravao, no fica contaminada a investigao pela ilicitude da
gravao. O dever das autoridades investigar os fatos que chegam
a seu conhecimento. Depois as provas das investigaes devem ser
lcitas.
b) Violao de confiana decorrente de relaes interpessoais ou
profissionais:
Ex: Gravao feita da conversa do advogado com a richtofen. O TJSP
determinou o desentranhamento dos autos, porque havia confiana
entre o advogado e o cliente.
No pode um terceiro gravar conversa entre: mdico e paciente,
padre e o confessante, advogado e cliente, psiclogo e paciente,
amigos em conversa ntima.
Se for na residncia a pessoa sabe que tem cmera em casa.
Ento no interceptao ambiental.
B) GRAVAO CLANDESTINA: Consiste na captao de conversa telefnica,
pessoal, ambiental, feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento dos
demais.
Tambm pode ser feita em um ambiente, mas a diferena da interceptao

ambiental que l quem grava uma terceira pessoa, na gravao clandestina
feita a gravao por um dos interlocutores.
O que no pode ocorrer a divulgao indevida.
A ilicitude ocorrer quando:
a) A gravao for utilizada sem justa causa: relaes ntimas divulgadas
na internet.
Exemplos de justa causa, de gravao clandestina lcita:
1- Utilizao em legtima defesa: a pessoa que est sendo
extorquida, ameaada (ex: ao de agudo)
2- Gravaes feitas contra agentes pblicos: em regra
admitida como prova. Nesse caso h o agente pblico que
regido pelo princpio da publicidade e moralidade. Como os
atos administrativos devem ser regidos por esses princpios,
no pode o agente invocar a privacidade, porque seus atos
esto na esfera de publicidade. Cuidado gravaes feitas
contra o agente pblico e no pelo agente pblico.
346
3- Gravao de conversa com o objetivo de exercer
futuramente um direito de defesa: se algum quer
documentar a conversa por prever um possvel processo.
Nesses 3 casos pode haver divulgao na televiso.
b) Houver violao de causa legal especfica de sigilo: o adv no pode
gravar a sua conversa com o cliente, assim como o Padre com o
confessante, o mdico com o paciente, o psiclogo com o paciente.
C) QUEBRA DE SIGILO = quebra de sigilo de dados: consiste no acesso
informaes privadas, referentes :
- Transaes financeiras (dados bancrios);
Valores, datas, para quem... isso faz parte da vida privada do
indivduo.
- Informaes prestadas ao fisco (dados fiscais);
Embora os dados fiscais no sejam sigilosos, porque devem ser
apresentadas ao fisco, no podem, todavia, serem divulgadas.
- Registro de operadoras de telefonia (dados telefnicos);
No a conversa telefnica.
Dados telefnicos contedo das conversar (que se obtm
por gravao telefnica clandestina ou por meio de interceptao
telefnica)
Dados telefnicos = registro das ligaes feitas e do
deslocamento (histrico das ligaes, nmeros, datas, tempo da
ligao). Pode saber o deslocamento da pessoa, porque o celular
captado pelas redes de telefonia, tem como saber o trajeto que
fez de acordo com a captao dos sinais pelas redes.
- Arquivos eletrnicos (dados informticos).
Dados contidos no computador, pen-drive. O Juiz pode determinar
a apreenso de computador de uma empresa...
Quando a quebra de sigilo lcita? Existem dois pressupostos (cumulativos) que
precisam ser considerados:
1) Pressuposto de
constitucional;
carter
material:
Exigncia
de
justificao
Existe justificativa constitucional para que os dados fiscais das

pessoas (declarao de imposto de renda...) sejam divulgados para a
imprensa, internet...
Mas quando h determinado crime, em que a pessoa suspeita, a
quebra dos seus dados justificvel, pelo princpio da segurana
pblica. A autoridade deve requerer autorizao judicial.
preciso verificar princpio da proporcionalidade. Analisar se a
medida adequada (adequado para atingir o fim que se destina),
347
necessria (outro meio menos gravoso), proporcional em sentido
estrito (privacidade x segurana pblica)
2) Pressuposto de carter
responsvel pelo ato.
formal:
Competncia
da
autoridade
Apenas 2 autoridades so competentes para a quebra dos dados:

- Autoridades judiciais.
- CPI Federal e Estadual. Art. 58, 3, CF, prev que a CPI tem
poderes de investigao (instruo) prprios de autoridade
judicial.
CPI Municipal no pode! Porque no tem poderes prprios de
autoridade policial.
CPI matria do Intensivo II.
No tem competncia:
Tribunais de Contas: precisam requisitar ao PJ.
MP, salvo no caso de dados bancrios quando houve dinheiro do
errio pblico (Ex: Dr. Joo Marcos). MS 21.729.
O MP no pode requisitar dados bancrios direto dos
bancos. Exceo, o MP pode requisitar dados bancrios direto
aos bancos quando envolve dinheiro pblico, isso porque, os atos
administrativos so regidos pelos princpios da publicidade e
moralidade.
Autoridades fazendrias (RE 389.808): precisam requisitar ao PJ.
A, B e C Art. 5, X, CF - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao;
Essa 4 situaes esto protegidas pelo direito privacidade estudados na Aula

de Direito Civil Direitos personalidade.
Lembrar que no existem direitos absolutos! No uma inviolabilidade absoluta!
Em determinadas hipteses esses 4 direitos podem ceder para outros direitos
prevaleam.
D) INTERCEPTAO DAS COMUNICAES: consiste na intromisso ou

interrupo de uma comunicao, feita por um terceiro sem conhecimento de ao
menos um dos interlocutores.
348
Interceptao das comunicaes possui inciso especfico: Art. 5, XII, CF -

inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal;
Inviolvel: no direito absoluto. Todos os sigilos podem sofrer restries.
Interceptao precisa obedecer alguns critrios. As outras formas de sigilo embora no
tenham que obedecer critrios, no significa que so absolutamente inviolveis!!!
Sigilo Correspondncia: no um sigilo absoluto (Questo da prova de

DPE/SC 2012). Se nem o direito vida absoluto, o que dir o direito
inviolabilidade de correspondncia. H no texto constitucional 2 hipteses de
restrio do sigilo:
a) Estado de defesa, art. 136, 1, I, b, CF. So estados de legalidade
extraordinria
b) Estado de stio, art. 139, III, CF.
So estados de legalidade extraordinria: pq a constituio
regulamenta os direitos a serem restringidos. Essas restries so
excepcionais. Embora previstas na CF, apenas excepcionalmente
pode ocorrer. No uma legalidade comum, ordinria.
O que no significa que o sigilo correspondncia no pode ser
violada no estado de legalidade ordinria. Por exemplo: que
determinada correspond6encia contenha algum tipo de contedo que
possa colocar em risco a vida e a integridade fsica das pessoas, uma
bomba. Nesse caso a correspondncia poder ser violada, para
preservar outros direitos fundamentais protegidos pela CF.
Violao de correspondncia por suspeita de contrabando, trfico de
drogas, exportao ou importao de animais silvestres...
O Ministro Celso de Melo costuma dizer: O sigilo epistolar no pode
servir como escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. Ou
seja, a inviolabilidade no tem como finalidade a prtica de crimes,
para ocultar crimes. Quando a correspondncia utilizada como
instrumento de crime a inviolabilidade deve ser afastada. Por
exemplo, correspondncia de presidirios HC 70.814. Lei 7.210/84
autoriza que em determinadas circunstncias o diretor do presdio
intercepte a correspondncia quando houver suspeita da prtica de
crimes. Lei anterior 88. Foi recepcionada pela CF/88, visto que o
inciso XII no refira na forma da lei ou nos termos da lei. Segundo o
STF essa lei foi recepcionada pela CF/88, porque protege o princpio
da segurana pblica, e assim restringe o direito do preso de
inviolabilidade de suas comunicaes. Entendeu o STF que a medida
justifica a inviolabilidade, com base no princpio da proporcionalidade:
349
medida adequada, necessria e proporcional em sentido estrito
(inviolabilidade x princpio da segurana pblica).
Sigilo de dados: MS 21.729, Voto do Ministro Seplvita Pertence. Ele diz o
seguinte: que o art. 5, XII, CF, protege no so os dados em si, mas apenas a
sua comunicao. No pode haver a interceptao na transmisso, mas no
momento que esto em determinado ambiente o contedo em si no estaria
protegido. Ex: recolher computadores com dados a respeito da empresa. O que
est ali so os dados em si, o que no protegido pelo XII, pois s protege a
transmisso / comunicao. , portanto, uma interpretao restritiva desse
inciso.
Os dados estariam protegidos pelo inciso X, que protege o direito privacidade.
H doutrinadores que entendem que esses dados seriam apenas dados

informticos, no seriam dados bancrios, fiscais e telefnicos. Para esses
autores esses outros dados estriam protegidos pelo inciso X, quem defende isso
o Trcio Ferraz Jnior.
Comunicaes telefnicas: o tratamento constitucional diferente dos

demais, porque:
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
3 requisitos:
1- Ordem judicial s PJ!!!!
O STF retira desse termo a clusula de reserva de jurisdio, que
significa que determinadas matrias so reservadas
exclusivamente ao PJ.
Por isso que CPI no pode!!!
1- Medidas cautelares diversas da priso (art. 319 320,
CPP)
2- Busca e apreenso domiciliar (art. 5, XI, CF)
3- Interceptao telefnica (comunicao art. 5, XII)
4- Priso (art. 5, LXI, CF)
5- Sigilo imposto a processo judicial: STF entende que
quando o juiz determina que o processo tramite em
segredo de justia a CPI no tem poder de revogar /
quebrar esse sigilo. Apenas outra autoridade judicial pode
fazer isso. MS 23.452 e MS 27.483
350
2- Lei regulamentando interceptao telefnica Lei 9.296/96: antes
dessa lei ser promulgada as interceptaes telefnicas em regra eram
ilcitas. Lei a ser estudada em Processo Penal.
Art.1, pargrafo nico: estende a proteo da lei a sistema de
informtica e de telemtica. Isso significa que a proteo no
apenas da comunicao falada, mas tambm da escrita, e-mail e msg
de celular.
3- S podem ser determinadas para fins de investigao criminal
ou instruo processual penal = reserva legal qualificada, ou
seja, alm de exigir lei, exige que a lei seja feita para aquela
finalidade, que significa que a lei s pode dispor da interceptao
telefnica nesses fins previstos na CF. A lei no pode estabelecer
a interceptao para outros fins, processo civil...
Reserva legal simples: exige-se a lei, mas a prpria lei define as
finalidades
Reserva legal qualificada: exige-se lei e exige lei de acordo com
as finalidades previstas na CF
Uma interceptao telefnica determinada para fins de investigao
criminal contra servidor pblico. Pode ser utilizada em processo
administrativo disciplinar?
Essa gravao poderia ser utilizada contra outros servidores. INQ
2424-QO-QO (duas questes de ordem) Plenrio do STF, questo
de ordem discutida pelo ministros.
Estas interceptaes podem ser utilizadas tanto contra o prprio
servidor investigado, quanto em relao a outros servidores que no
estavam sendo investigados criminalmente.
IQ 3.014-AgRG (agravo regimental nesse Inqurito). Deciso do
Ministro Marco Aurlio. A gravao feita atravs de interceptao
telefnica no poderia ser utilizada como prova emprestada para
outros processos, nem para processo administrativo disciplinar. O
ministro votou monocraticamente nesse sentido. O agravo regimental
votado pela turma, que foi mantido pela Primeira Turma. No
deciso do plenrio do STF. Os ministros no agravo regimental no
h discusso. Ou seja, no houve qualquer debate, no se pode dizer
que esse entendimento revogou o entendimento anterior, porque l o
Inqurito QO um precedente do Pleno (Plenrio do STF) e aqui
deciso da turma. Cuidar como a questo pergunta, para ver qual dos
precedentes seria a resposta.
351
INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO art. 5, XI

Qual o mbito de proteo, bem jurdico protegido?
O que pode restringir o mbito de proteo desse direito fundamental?
XI - a casa (sentido amplo) asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
O mbito de proteo a casa, o bem jurdico protegido. Mas o que significa casa para
fins de proteo constitucional. Posso considerar um escritrio de advocacia, um consultrio
mdico, quarto de hotel, boleia de um caminho, carro, isso entra no conceito de casa e, assim,
considerados como inviolveis?
O STF tem precedentes que esclarece. Deve-se entender que o conceito de casa
abrange, para fins de proteo constitucional, no s residncias, mas tambm espaos
privados no abertos ao pblico onde algum exerce a sua atividade profissional. HC
93.050. (Prova de Juiz Federal da 2 Regio, 2014, DPESC -2012). Abrange consultrio do
dentista (no a salinha aberta ao pblico, onde os paciente aguardam), escritrio de advocacia,
supermercado ou uma loja (no na parte em que cliente pode entrar, logo a fiscalizao pode
entrar e fiscalizar, no pode entrar em locais reservados, no abertos ao pblico, por exemplo, a
sala de contabilidade). O carro de passeio no entra nesse conceito, mas boleia de caminho,
pq a casa.
Restries possveis inviolabilidade de domiclio 3 situaes emergenciais +

determinao judicial
Restries so intervenes legtimas.
OBS: Quando a interveno estatal ou de um particular for ilegtima = violao, quando
legtima = restrio ao direito fundamental (constitucionalmente justificadas, passam
pelo crivo da proporcionalidade).
Busca e apreenso domiciliar (art. 5, XI, CF)
Limitao em razo da
clusula de reserva de jurisdio:
Regra geral: inviolabilidade do

domiclio.
Excees:
Flagrante delito
Desastre
SOS
Determinao judicial
Lembrando: segundo o STF 4 so as clusulas de reserva de jurisdio:
352
Interceptao
Inviolabilidade do domiclio
Priso
Sigilo processual
#Cuidado! Determinao judicial somente durante o a justificativa que:
1- A noite perodo de repouso: do contrrio causaria transtornos a quem

cumpre, a quem vai sofrer a restrio e aos vizinhos.
2- Fiscalizao do cumprimento do mandado. De noite mais difcil a
verificao de arbitrariedade de quem est cumprindo o mandado. A noite
se d margem arbitrariedade sem testemunhas.
seguintes critrios:
1- Critrio cronolgico - = 6h s 18h.
OBS: no o mesmo horrio previsto no CPC/73, o qual
determina que pode ser cumprido o mandado at s 20h.
Seria inconstitucional essa previso?
No, porque os mandado podem ser cumpridos at
s 20h, desde que no seja necessria a invaso de
domiclio. Agora havendo necessidade de invaso de
domiclio, sem autorizao do morador, somente at s
18h.
2- Critrio fsico-astronmico - = aurora (nascer do sol) ao
crepsculo (anoitecer).
Esse critrio no possui perodo pr-fixado. varivel,
depende do local e da poca do ano.
3- Critrio misto: somente 6h e com a aurora e crespsculo s 18h.
??? Mandado que inicia o cumprimento durante o , mas no finalizado no
perodo diurno. Quando comea anoitecer deve ser imediatamente

suspenso ou pode ser prorrogado?
Em geral, o entendimento majoritrio no sentido que em regra a busca
domiciliar no pode se prolongar aps o anoitecer. Esse prolongamento s
admitido em situaes excepcionais, justificadas pela complexidade das
circunstncias.
Tourinho filho entende que pode haver em regra a prolongao.
Regra suspende
Exceo complexidade circunstancial. Ex: empresa muito grande, com
vrios documentos, no teria como analisar a documentao rapidamente.
Inqurito 2424, STF. Foi feita interceptao num escritrio de advocacia
(que se enquadra no conceito de casa). Foi executada durante a noite.
Questionou-se nesse inqurito se essa interceptao era lcita j que o
grampo foi efetivado mediante invaso do domiclio durante a noite. A
interceptao deve ser considerada lcita ou ilcita?
A INVASO DE UM ESCRITRIO no perodo noturno para
realizao de grampo telefnico foi considerada legtima pelo STF por
passar pelo crivo da proporcionalidade. Entendeu-se que se realizado
353
durante o dia a interceptao seria ineficaz. proporcional, porque era
adequada, necessria (no haveria outro meio menos gravoso),
proporcional em sentido estrito (o grau de interveno justificava pela
segurana jurdica) O perodo noturno perodo de descanso, mas por se
tratar de escritrio, prdio comercial, no havia o fundamento de transtornos
ao repouso.
MANDADO JUDICIAL GENRICO = ILCITO. O Mandado Judicial deve
especificar aquilo que ser buscado. No podendo se revestir de carter
genrico. Entendimento adotado no STF HC 95.009 (cobrado em 2013 em
prova do MP)
Deve especificar que deve apreender correspondncias, computadores... Se
for genrico se reveste o mandado de carter ilcito.
A AUTOEXECUTORIEDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NO
JUSTIFICA A VIOLAO DO DOMICLIO. Autoridade administrativa (fiscal
tributrio) pode se utilizar da autoexecutoriedade ou precisa de determinao
judicial?
O STF no admite que autoridades pblicas adentrem em domiclio sem
autorizao de quem sofrer a fiscalizao. No HC 103.325-MC (deciso em
medida cautelar nesse HC) o STF entendeu que o atributo da
autoexecutoriedade dos atos administrativos no prevalece diante da
inviolabilidade do domiclio. Precisa de determinao judicial. Sem
consentimento dos responsveis e sem ordem judicial, por ser ilegtima essa
violao domiciliar, as provas so ilcitas.
DIREITO LIBERDADE
[Sero analisados aqui somente os principais]
Definio do jusfilsofo italiano Norberto Bobbio
a) Liberdade negativa / civil / dos modernos (Termo usado pelo Beijamin
Constant) / de agir: a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de
agir sem ser impedido ou de no agir sem ser obrigado / constrangido.
Liberdade negativa (ausncia de impedimento / obrigao) = liberdade
de agir ou no agir
Ex: liberdade de manifestao do pensamento liberdade de agir. Pode
expressar o pensamento sem impedimento
Ex: liberdade de locomoo. Posso me locomover ou no livremente. Salvo
nas hipteses constitucionalmente / legalmente previstas. Lembrando que
nenhum direito absoluto.
Ex: Liberdade religiosa.
b) Liberdade positiva / poltica (no sentido amplo, no se restringe ao
exerccio partidrio) / dos antigos / de querer: a situao na qual o sujeito
tem a possibilidade de orientar o seu prprio querer, no sentido de uma
finalidade, sem ser determinado pelo querer dos outros.
Liberdade negativa
Liberdade positiva
354
Civil
Dos modernos ps revoluo francesa
De agir
Liberdade de agir ou no agir
Ausncia de impedimento / obrigao
Liberdade de manifestao do
pensamento
Liberdade de locomoo
Poltica (sentido mais amplo possvel)

Dos antigos desde a Grcia
De querer
Liberdade de querer / de fazer
escolhas
Capacidade de autodeterminao do
indivduo
Autonomia individual
Quando optamos por determinados
valores estamos fazendo uma escolha
poltica no sentido amplo
Quando votamos num partido, est-se
fazendo escolha poltica estrita
Liberdade religiosa
Para entender a nomenclatura dada por Beijamin preciso analisar a histria. Ele fez
essa classificao (liberdade dos modernos e dos antigos) no perodo das Revolues
Liberais Revoluo Francesa (final do Sec. XVIII. As burguesias queriam a liberdade
de agir, para eles naquela poca era moderno, por isso denominou como moderno. E
liberdade antiga, porque j existia a liberdade positiva desde a antiguidade, Grcia.
mbito de proteo do direito liberdade:
LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO Art. 5, V e IV, CF
Liberdade de manifestao do pensamento (liberdade de expresso + amplo): o
ser humano no se contenta apenas em pensar, ele quer manifestar suas idias e por
vezes at fazer proselitismo (convencer). O que a CF protege aqui diretamente a
liberdade manifestar / expor nossas ideias / valores. Essa liberdade tem efeito coletivo
extremamente importante, pois permite a livre competio no mercado de idias. A
proteo dada pela CF principalmente da manifestao mesmo que a maioria no
concorde.
No direito absoluto. Ex: a CF determina a criminalizao de manifestao racista /
preconceituosa, que viola a honra e a imagem das pessoas sem justificao legtima.
LIBERDADE DE EXPRESSO posio preferencial

superior hierarquicamente
Prima facie prevalece
posio
sempre
prevaleceria
Na dvida prevalece
O STF tem alguns precedentes em que refere que a liberdade da expresso,
dentro da qual est includa a liberdade de manifestao do pensamento, tem posio
preferencial na CF em relao a outros direitos. ADPF 130 referiu isso. Por exemplo,
quando h coliso entre liberdade de expresso x direito honra, imagem/ vida
privada... Abstratamente o direito de liberdade de expresso sobressai ao direito da
privacidade, mas isso no significa que h uma hierarquia (posio superior), porque
nenhum direito fundamental tem posio superior em relao aos demais, mas sim to
somente uma posio preferencial. Em outras palavras, em prima facie (no primeiro
355
momento) a liberdade de expresso prevalece, a no ser que as circunstncias do caso
em concreto indiquem grande violao ao direito privacidade. Se fosse posio
superior significaria que sempre seria prevalente.
Ex: informao de doena de pessoa pblica (candidato poltico). prevalece a
expresso.
Ex: informao de doena de pessoa no pblica prevalece a privacidade.
RESTRIES AO DIREITO DA LIBERDADE DE EXPRESSO:

Vedao do anonimato expressa:
Art. 5,
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm
da indenizao por dano material, moral ou imagem;
Pode se expressar, mas tem que se identificar, porque se exercer a liberdade de

forma abusiva ser responsabilizada. Logo, essa vedao ao anonimato tem por
finalidade evitar manifestaes abusivas da liberdade de expresso do pensamento.
Inclusive assegurado o direito de resposta, art. 5, V, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por danos (materiais / morais).
A vedao do anonimato impede que denncias annimas ou bilhetes apcrifos,
em regra, sirvam como fundamento para instaurao de inqurito ou prova processual.
Admite-se, no entanto, quando produzidos pelo prprio acusado ou quando constiturem
o prprio corpo de delito do crime. Ex: crime contra honra praticado atravs de carta
sem assinatura ( o prprio corpo de delito). Ex: extorso mediante secreto, bilhete sem
assinatura, ser prova lcita, porque foi produzida pelo prprio autor do fato.
Disque denncia(annima): o objetivo levar o fato ao conhecimento das
autoridades. A denncia no serve como prova. Embora a denncia annima no possa
ser utilizada como prova em si, ela serve para levar o fato ao conhecimento da
autoridade competente que tem o poder-dever de investigar.
Essa investigao no ficaria contaminada, pelos frutos...? O STF (MS 24.369)
entendeu que a investigao autnoma em relao denncia no sendo
contaminada por ela.
LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA E CULTO ART. 5, VI, CF
Liberdade de conscincia a mais ampla de todas. Consiste na possibilidade de
adeso a certos valores morais / espirituais independentemente de qualquer conotao
religiosa. Liberdade mais ampla, porque a liberdade de conscincia permite no crer em
nada. Abrange convico poltica, filosfica.
Liberdade de crena tem conotao religiosa, crer em algo.
Liberdade de culto: a liberdade de exteriorizao de determinadas crenas. A CF
confere imunidade a templos em que so realizados os cultos art. 150, VI, alnea b,
CF.
356
Art. 5, VIII, CF consagra a escusa / imperativo / objeo de conscincia
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa
(liberdade de crena) ou de convico filosfica ou poltica (liberdade
de conscincia), salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal
a todos imposta E recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada
em lei;
Obrigao legal imposta a todos:

Ex: servio militar imposta a todos os homens acima de 18 anos,
salvo os eclesisticos.
Ex: voto.
A CF permite, no caso da pessoa invocar a liberdade, cumprir
prestao alternativa.
S pode ser invocada essa liberdade no servio militar em

tempo de paz (art. 143, 1, CF).
Art. 143. O servio militar obrigatrio nos termos da
lei.
1 s Foras Armadas compete, na forma da lei,
atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps
alistados,
alegarem
imperativo
de
conscincia,
entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e
de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de
atividades
de
carter
essencialmente
militar.(Regulamento)
2 As mulheres e os eclesisticos ficam isentos do
servio militar obrigatrio em tempo de paz, sujeitos,
porm, a outros encargos que a lei lhes
atribuir.(Regulamento)
O STF no se manifestou ainda sobre o assunto. Mas o
TRF da Primeira Regio j e entendeu que: obrigao de
votar uma obrigao meramente formal que no viola a
liberdade de conscincia, pois o cidado tem a
possibilidade de anular o voto.
STA 389 (suspenso de tutela antecipada) no STF os
sabticos. O ideal que haja uma harmonizao dos
direitos em conflito. Liberdade religiosa x isonomia.
Designar dia alternativo s para essa religio violaria o
princpio da isonomia e o dever de neutralidade do Estado.
Ocorre, que os candidatos do Enem no marcaram a opo
de liberdade de crena, em que ficariam num local
reservado para fazer a prova depois. Eles queriam um
prova nova.
357
Obs: O imperativo de conscincia deve estar pautado em convices seriamente
arraigadas capazes de causar um tormento moral. Devem ser decorrente de
um pensamente suficientemente estruturado, coerente e sincero. Ex: ch do
santo daime permitido no Brasil dentro do contexto religioso, porque uma
crena secular.
Dever de neutralidade do Estado: est previsto expressamente no art. 19, CF.
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas,
subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou
manter com eles ou seus representantes relaes de
dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a
colaborao de interesse pblico;
Dever de neutralidade: no pode beneficiar ou
prejudicar determinadas religies. No significa que
no possa realizar convnio por interesse pblico ou
limitar determinados cultos.
Primeira CF Imperial 1824, art. 5, era Estado com
Religio Oficial Catlica Apostlica Romana, mas
no proibia as demais, desde que fossem em locais
reservados, no poderiam ter templos.
Desde o advento da Repblica (15/11/1889) O Estado
laico / neutro, sem religio oficial.
Trs tipos de termos utilizados que so confundidos
(qual deles caracterstico do Estado laico?):
Estado Laicismo
Estado
amigo da laicista
quase
um
inimigo do fenmeno
religioso
o
dever
de Existe uma espcie de
neutralidade do Estado. anti-religio.
Atesmo geralmente os
Estados Comunistas
O Estado Brasileiro
laico nesse sentido.
Deve tratar as religies
de forma simtrica e
igualitria. Permite o
pluralismo religioso.
O Br no nega a
existncia de Deus,
inclusive o menciona no
Prembulo.
Laicidade
neutro
religio.
contrrio liberdade
religiosa. A Frana, por
exemplo,
tem
se
considerada laicista.
a
negao
existncia de Deus.
da
Existe uma controvrsia

sobre essa meno, de
que
poderia
estar
privilegiando as religies
monotestas.
358
H assuntos controvertidos, por exemplo: feriados em
sua maioria so da religio catlica. Ensino religioso em
escolas pblicas.
Crucifixo em espaos / reparties pblicas PJ, PL,
PE, escolas pblicas... viola o princpio da neutralidade?
Na Alemanha, foi entendido que sim. Que somente h
liberdade na esfera particular.
H manifestao do CNJ: Segundo o CNJ, os
crucifixos so smbolos da cultura brasileira e, portanto,
sua colocao em tribunais no viola o dever de
neutralidade do Estado.
O TJRS entendeu que h violao, determinou a
retirada dos crucifixos.
DIREITO DE PROPRIEDADE art. 5, XXII, CF.

10 Ponto - Direito de propriedade. Noes Gerais
10.2.1 Conceito
De acordo com o art. 1.228 do CC/02, o direito de propriedade consiste na
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou a detenha. Consiste no direito de
utilizar a coisa de acordo com a sua vontade, com a excluso de terceiros, de
colher os frutos da coisa e de explor-la economicamente e do direito de alienla.
10.2.2 Propriedade na CF/88
A CF/88 (art. 5, incisos XXII e XXIII, da CF) assegura o direito de propriedade,
mas impe que a mesma atenda sua funo social.
O direito de propriedade direito fundamental de primeira gerao (ou
dimenso); mas no absoluto como era no Estado Liberal. Alm da
observncia funo social, pode sofrer intervenes do Estado, no interesse
da coletividade, a exemplo da desapropriao, da requisio, da ocupao
temporria, da servido, da limitao administrativa, dentre outros.
A propriedade e sua funo social tambm so princpios da ordem
econmica (art. 170, II e III, da CF). Na CF/88, a propriedade que descumpre a
sua funo social no goza do mesmo nvel de proteo que as demais.
A CF no assegura apenas o direito propriedade imobiliria (concepo
privatstica estrita), fazendo meno a diversos bens corpreos e incorpreos,
como as pretenses salariais, as participaes societrias, direito de herana
(art. 5, XXX) direitos de patentes e marcas (art. 5, XXIX) e os direitos autorais
(art. 5, XXVII); participao no resultado da lavra de minerais (art. 176, 2).
Assim, embora integre o conceito de propriedade a definio constante da
legislao civil, certo que a garantia constitucional da propriedade abrange no
s os bens mveis ou imveis, mas tambm outros valores patrimoniais.
359
10.2.3 Garantias do direito de propriedade
A)Garantia de conservao: ningum pode ser privado de seus bens fora das
hipteses previstas no ordenamento jurdico;
B)Garantia de compensao: caso privado de seus bens, o proprietrio tem o
direito de receber a devida indenizao equivalente aos prejuzos sofridos;
C)Garantia do devido processo legal: ningum pode ser privado dos seus
bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV, da CF).
10.2.4 Funo social da propriedade
A ideia da funo social rompeu com a concepo individualista e liberal do
direito de propriedade. Inspirado pelo modelo do Code Napolon, que define a
propriedade como o direito de usar e dispor da coisa de la manire plus
absolute, o CC/16 tratou da propriedade apenas sob o seu aspecto estrutural,
como um feixe de poderes atribudos ao proprietrio.
Era natural, por isso e por razes histricas, a viso da propriedade como direito
cuja nica funo era atender aos interesses particulares do seu titular. Desta
forma, faltavam instrumentos efetivos para coibir abusos desse direito, como a
manuteno de grandes propriedades improdutivas.
Foi somente com a CF/1946, produto de uma postura intervencionista e
assistencialista por ela adotada, que se introduziu em nosso ordenamento a
preocupao com a funcionalizao da propriedade ao interesse social. O art.
147 da CF/46, que muito se assemelhava quele estampado na Constituio de
Weimar, de 1919, dizia: O uso da propriedade ser condicionado ao bem estar
social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a
justa distribuio da propriedade com igual oportunidade para todos.
O preceito repetiu-se na CF/1967, que se encarregou ainda de elevar a funo
social categoria de princpio da ordem econmica e social.
10.2.4.4
Funo social da propriedade na CF/88
A despeito das disposies anteriores, nunca, em toda a histria constitucional

brasileira, a funo social recebeu tratamento to amplo e to concretizante
como o que se v na atual CF/88.
No foi ela apenas referida como direito e garantia individual e como princpio da
ordem econmica, mas ganhou, ao lado de seu adequado posicionamento no
sistema constitucional, indicao de um contedo mnimo, expresso no que
tange propriedade imobiliria.
Escapando generalidade e abstrao que marcavam a matria nas
constituies anteriores, e que permitiam a sua flutuao no jogo poltico, a
CF/88 trouxe ferramentas especficas para a verificar o atendimento concreto da
funo social da propriedade rural e diretrizes para a aferio da funo social
da propriedade urbana.
Seguindo a orientao da CF, o CC, nos pargrafos do art. 1228, tambm cuidou
da funo social da propriedade. Observa-se, pois, que a funo social da
propriedade apenas legitima o uso da propriedade se esse uso respeitar direitos
da sociedade como um todo, a exemplo do meio ambiente, da ordem econmica,
do patrimnio histrico, dentre outros, e desde que no cause prejuzos a
outrem.
360
10.2.4.5
Funo social da propriedade rural
A CF/88, ao tratar da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria,

assegura, no art. 184, que a Unio poder desapropriar por interesse social, para
fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo
social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a
partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
E no art. 186, a CF diz quando a funo social atendida atende,
simultaneamente, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e
adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e
preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam
as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos
proprietrios e dos trabalhadores.
Por outro lado, no art. 185, a CF assegura proteo propriedade que cumpre
sua funo social, blindando-as da possibilidade de desapropriao para fins de
reforma agrria (a vedao no se estende desapropriao por necessidade
pblica, utilidade pblica ou interesse social).
Ademais, proteo especial foi conferida pequena propriedade rural produtiva,
pois foi concedida a ela a imunidade ao imposto territorial rural, alm de
impenhorabilidade em relao ao pagamento dos dbitos decorrentes de sua
atividade produtiva, desde que trabalhada pela famlia (arts. 5, XXVI e 156, 4,
II, CF).
10.2.4.6
Funo social da propriedade urbana
Conforme o art. 182, 2, da CF, a propriedade urbana cumpre sua funo social
quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas
no plano diretor. E, no 4 do mesmo artigo, faculta ao Poder Pblico municipal,
mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, promover a
desapropriao no edificado, subutilizado ou no utilizado que no tenha
promovido o seu aproveitamento adequado.
10.3
Desapropriao por Necessidade ou Utilidade Pblica
A CF/88 consagra que a lei dever estabelecer o procedimento para a

desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social,
mediante justa e prvia indenizao em dinheiro (art. 5, XXIV), com a ressalva
da desapropriao, para fins de reforma agrria, de imvel rural que no esteja
cumprindo a sua funo social (art. 184, caput) e do imvel urbano no edificado,
cujas indenizaes sero pagas mediante ttulos da dvida pblica.
Necessidade e utilidade pblica so conceitos jurdicos indeterminados:
a) Necessidade pblica: surge quando a Administrao defronta situaes de
emergncia que, para serem resolvidas satisfatoriamente exigem a
transferncia urgente de bens de terceiro para o seu domnio;
b) Utilidade Pblica: apresenta-se quando a transferncia de bens de terceiros
para a Administrao conveniente, embora no seja imprescindvel.
A noo de necessidade pblica est inserida na de utilidade pblica, pois esta
mais abrangente. Assim, tudo o que for necessrio ser fatalmente til.
361
As desapropriaes por necessidade ou utilidade pblica so reguladas pelo
Decreto-Lei n 3.365/41, que, em seu art. 5, elenca os casos de utilidade
pblica: a) a segurana nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro pblico em
caso de calamidade; d) a salubridade pblica; e) a criao e melhoramento de
centros de populao, seu abastecimento regular de meios de subsistncia; f) o
aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da
energia hidrulica; g) a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao,
casas de saude, clnicas, estaes de clima e fontes medicinais; h) a explorao
ou a conservao dos servios pblicos; i) a abertura, conservao e
melhoramento de vias ou logradouros pblicos; a execuo de planos de
urbanizao; o parcelamento do solo, com ou sem edificao, para sua melhor
utilizao econmica, higinica ou esttica; a construo ou ampliao de
distritos industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a
preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou
integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias
a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e,
ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos e outros
bens moveis de valor histrico ou artstico; m) a construo de edifcios pblicos,
monumentos comemorativos e cemitrios; n) a criao de estdios, aerdromos
ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedio ou divulgao de obra ou
invento de natureza cientfica, artstica ou literria; p) os demais casos previstos
por leis especiais.
Observao: Em 08 de dezembro de 2015 foi publicada a MP 700/2015, que
altera o regime de desapropriao por utilidade pblica, promovendo
modificaes na legislao sobre desapropriao (DL 3.365/41) e registros
pblicos. Atentar eventual converso em Lei e ao estudo na matria no ponto
de Direito Administrativo.
10.4
Desapropriao por Interesse Social
O interesse social consiste naquelas hipteses em que mais se reala a funo

social da propriedade, nas quais o Poder Pblico busca reduzir as desigualdades
coletivas na distribuio da propriedade por meio de um melhor aproveitamento,
utilizao ou produtividade.
A CF/88 previu duas espcies de desapropriao por interesse social:
a) por interesse social comum, constante do art. 5, XXIV. Regulada pela Lei
n 4.132/62, que em seu art. 2 elenca os casos de interesse social:
I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem
correspondncia com as necessidades de habitao, trabalho e
consumo dos centros de populao a que deve ou possa suprir
por seu destino econmico;
II - a instalao ou a intensificao das culturas nas reas em
cuja explorao no se obedea a plano de zoneamento
agrcola;
III - o estabelecimento e a manuteno de colnias ou
cooperativas de povoamento e trabalho agrcola:
IV - a manuteno de posseiros em terrenos urbanos onde, com
a tolerncia expressa ou tcita do proprietrio, tenham
construdo sua habilitao, formando ncleos residenciais de
mais de 10 (dez) famlias;
362
V - a construo de casa populares;
VI - as terras e guas suscetveis de valorizao extraordinria,
pela concluso de obras e servios pblicos, notadamente de
saneamento, portos, transporte, eletrificao armazenamento de
gua e irrigao, no caso em que no sejam ditas reas
socialmente aproveitadas;
VII - a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais
de gua e de reservas florestais.
VIII - a utilizao de reas, locais ou bens que, por suas
caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de
atividades tursticas.
O Decreto-lei 3.365/41 (Lei Geral das Desapropriaes) aplica-se

subsidiariamente no processamento das desapropriaes por interesse social
(art. 5 da lei 4.132/62).
b) por interesse social, para fins de reforma agrria, prevista no art. 184 da
CF. A LC 76/93 regulamenta o art. 184, 3, da CF, estabelecendo o
procedimento especial sumrio para a desapropriao. J a Lei n 8.629/93
regulamenta dispositivos constitucionais sobre a reforma agrria, tais como o
sentido de propriedade produtiva, critrios para distino entre solo e
benfeitorias.
ATENO! O Estado-membro no pode realizar a desapropriao por
interesse social para fins de reforma agrria. S a Unio pode.
Nos termos da CF/88, a desapropriao para fins de reforma agrria de imvel
rural que no esteja cumprindo sua funo social, h de ser efetivada pela Unio,
mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula
de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso. Contudo, devero ser pagas em dinheiro as
benfeitorias teis e necessrias. As volupturias so pagas em ttulos da dvida
agrria. (art. 184)
10.5
Desapropriao Judicial
O art. 1.228, 4 e 5, do CC/02 dispe:

(...). 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o
imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse
ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel
nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo
juiz de interesse social e econmico relevante.
5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa
indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a
sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos
possuidores.
O dispositivo acima mostra uma nova figura trazida ao direito positivo ptrio pelo
CC/02 que tem provocado muita polmica quanto sua natureza jurdica, se
usucapio ou desapropriao, e em razo do seu carter punitivo, de perda da
propriedade em funo do no cumprimento da sua funo social.
Chamado por parte da doutrina de desapropriao judicial indireta ou
desapropriao pro-labore. O fundamento da desapropriao judicial indireta
a funo social da posse, porque esse considervel nmero de pessoas
363
cumpre a funo social da posse. No usucapio por conta do 5, segundo o
qual o juiz fixar indenizao. E em usucapio no h indenizao. Por isso,
desapropriao. Quem vai pagar essa indenizao so os prprios
possuidores, salvo em se tratando de populao de baixa renda. Se se tratar de
populao de baixa renda e com finalidade de moradia, reforma agrria ou
urbana, o Poder Pblico paga (a Unio, se for na zona rural; o municpio, se for
na zona urbana). Para que eles realizem um pagamento, a Fazenda Pblica tem
que ser citada e isso gerar deslocamento de competncia (para a vara da
Fazenda, se for municpio; ou para a justia federal, se for Unio). um exemplo
de direito civil dos pobres, que uma expresso de um autor mexicano para
se referir a institutos do direito civil para a proteo da populao de baixa renda.
O MP pode ter legitimidade para a desapropriao judicial indireta quando disser
respeito a relevante interesse pblico.
Obs.1: enquanto no for paga a indenizao no ser lavrado o registro.
Obs.2: En. 305 do CJF Art.1.228. Tendo em vista as disposies dos 3 e
4 do art. 1.228 do Cdigo Civil, o Ministrio Pblico tem o poder-dever de
atuao nas hipteses de desapropriao, inclusive a indireta, que envolvam
relevante interesse pblico, determinado pela natureza dos bens jurdicos
envolvidos.
Obs. 3: s ser possvel a desapropriao judicial indireta ser no for o caso de
usucapio. Trata-se, pois, de caso de medida residual.
10.6
Regime das Jazidas
Entende-se como jazida "toda massa individualizada de substncia mineral ou

fssil, aflorando superfcie ou existente no interior da terra e que tenha valor
econmico" (art. 6 do Decreto n 62.934, de 1968, que aprovou o Regulamento
do Cdigo de Minerao).
A Mina a jazida em lavra, ainda que suspensa. A jazida fenmeno geolgico,
enquanto a mina o resultado de explorao da jazida, traduzindo uma atividade
econmica e produtiva.
Caractersticas das jazidas: a) Tem natureza imobiliria; b) Produz atividade
extrativa; c) Tem autonomia em relao ao solo; d) Possui rigidez locacional; e)
exaurvel; f) No renovvel.
As jazidas e os demais recursos minerais constituem patrimnio da Unio (art.
20, IX, e 176 da CF).
A CF/88 assim dispe:
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos
minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou
aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao
concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o
aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste
artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou
concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede
e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as
364
condies especficas quando essas atividades se
desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas.
2 assegurada participao ao proprietrio do solo nos
resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
3 A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo
determinado, e as autorizaes e concesses previstas neste
artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou
parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
4 No depender de autorizao ou concesso o
aproveitamento do potencial de energia renovvel de
capacidade reduzida.
Segundo o que dipe o art. 2 do Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227/67),

os regimes de explorao para o aproveitamento das substncias minerais so:
I - regime de concesso, quando depender de portaria de
concesso do Ministro de Estado de Minas e Energia; II - regime
de autorizao, quando depender de expedio de alvar de
autorizao do Diretor-Geral do Departamento Nacional de
Produo Mineral - DNPM; III - regime de licenciamento,
quando depender de licena expedida em obedincia a
regulamentos administrativos locais e de registro da licena no
Departamento Nacional de Produo Mineral - DNPM; IV regime de permisso de lavra garimpeira, quando depender
de portaria de permisso do Diretor-Geral do Departamento
Nacional de Produo Mineral - DNPM; V - regime de
monopolizao, quando, em virtude de lei especial, depender
de execuo direta ou indireta do Governo Federal. Pargrafo
nico. O disposto neste artigo no se aplica aos rgos da
administrao direta e autrquica da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, sendo-lhes permitida a
extrao de substncias minerais de emprego imediato na
construo civil, definidas em Portaria do Ministrio de
Minas e Energia, para uso exclusivo em obras pblicas por
eles executadas diretamente, respeitados os direitos
minerrios em vigor nas reas onde devam ser executadas as
obras e vedada a comercializao.
O regime de monoplio disciplinado por leis especiais e compreende, nos

termos do art. 177 da CF/88, a pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e gs
natural e outros hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra o
enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios
e minerais nucleares e seus derivados.
Art. 177. Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a
lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos; II - a refinao do petrleo nacional ou
estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos e
derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos
incisos anteriores; IV - o transporte martimo do petrleo bruto
de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo
produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de
conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de
qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e
minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos
365
radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao
podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as
alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta
Constituio Federal.
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou
privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV
deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei.
2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: I - a garantia do
fornecimento dos derivados de petrleo em todo o territrio
nacional; II - as condies de contratao; III - a estrutura e
atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio;
Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado emanado do STF:

O conceito de monoplio pressupe apenas um agente apto a
desenvolver as atividades econmicas a ele correspondentes.
No se presta a explicitar caractersticas da propriedade, que
sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de
significado as expresses monoplio da propriedade ou
monoplio do bem. (...) A Constituio do Brasil enumera
atividades que consubstanciam monoplio da Unio (art. 177) e
os bens que so de sua exclusiva propriedade (art. 20). A
existncia ou o desenvolvimento de uma atividade econmica
sem que a propriedade do bem empregado no processo
produtivo ou comercial seja concomitantemente detida pelo
agente daquela atividade no ofende a Constituio. O conceito
de atividade econmica (enquanto atividade empresarial)
prescinde da propriedade dos bens de produo. A propriedade
no consubstancia uma instituio nica, mas o conjunto de
vrias instituies, relacionadas a diversos tipos de bens e
conformadas segundo distintos conjuntos normativos distintos
regimes aplicveis a cada um deles. A distino entre atividade
e propriedade permite que o domnio do resultado da lavra das
jazidas de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos
fluidos possa ser atribuda a terceiros pela Unio, sem qualquer
ofensa reserva de monoplio (art. 177 da CF/1988). A
propriedade dos produtos ou servios da atividade no pode ser
tida como abrangida pelo monoplio do desenvolvimento de
determinadas atividades econmicas. A propriedade do produto
da lavra das jazidas minerais atribudas ao concessionrio pelo
preceito do art. 176 da Constituio do Brasil inerente ao modo
de produo capitalista. A propriedade sobre o produto da
explorao plena, desde que exista concesso de lavra
regularmente outorgada. Embora o art. 20, IX, da CF/1988
estabelea que os recursos minerais, inclusive os do
subsolo, so bens da Unio, o art. 176 garante ao
concessionrio da lavra a propriedade do produto de sua
explorao. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as
contrataes de empresas estatais ou privadas, nos termos do
disposto no 1 do art. 177 da Constituio, seriam
materialmente impossveis se os concessionrios e contratados,
respectivamente, no pudessem apropriar-se, direta ou
indiretamente, do produto da explorao das jazidas. A EC
9/1995 permite que a Unio transfira ao seu contratado os riscos
e resultados da atividade e a propriedade do produto da
explorao de jazidas de petrleo e de gs natural, observadas
366
as normais legais. Os preceitos veiculados pelos 1 e 2 do
art. 177 da Constituio do Brasil so especficos em relao ao
art. 176, de modo que as empresas estatais ou privadas a que
se refere o 1 no podem ser chamadas de concessionrias.
Trata-se de titulares de um tipo de propriedade diverso daquele
do qual so titulares os concessionrios das jazidas e recursos
minerais a que respeita o art. 176 da Constituio do
Brasil. (ADI 3.273 e ADI 3.366, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau,
julgamento em 16-3-2005, Plenrio, DJ de 2-3-2007.)
10.7
Direito Urbanstico
Emprega-se o termo urbanizao para designar o processo pelo qual a

populao urbana cresce em proporo superior populao rural. No se trata
de mero crescimento das cidades, mas de um fenmeno de concentrao
urbana.
A urbanizao da humanidade um fenmeno moderno da sociedade
industrializada, fruto mesmo da revoluo industrial. Ao nos referirmos s
cidades, logo visualizamos os grandes centros em que se aglomeram fbricas e
servios, atividades necessariamente desvinculadas do produto natural da terra,
este, ao contrrio, objetivo principal das atividades do campo.
Tal concepo moderna deve-se ao reconhecimento de que a cidade no
entidade com vida autnoma, destacada e isolada no territrio. Em verdade, o
urbanismo ultrapassa os limites da cidade para englobar um territrio inteiro, que
se influencia mutuamente, devendo, pois, ser estudado de forma sistmica e
conjugada.
O Direito , tambm, uma das cincias que regula o fenmeno do urbanismo,
lanando sobre este seus elementos, conceitos e princpios.
Urbanismo vem de urbis, cidade. O conceito de urbanismo guarda, assim,
independncia e peculiaridade do conceito de Direito Urbanstico.
Tratam, em verdade, de duas cincias cujo objeto de estudo o mesmo, porm,
avaliado sob ticas peculiares. Ambas se debruam sobre o fenmeno urbano,
propriamente sobre a utilizao do espao nos centros urbanizados e rurais.
Direito Urbanstico o conjunto da disciplina jurdica, notadamente de natureza
administrativa, incidente sobre os fenmenos do urbanismo, destinada ao estudo
das normas que visem a impor valores convivenciais na ocupao e utilizao
dos espaos habitveis.
As normas urbansticas ainda no adquiriram unidade substancial, formando um
conjunto coerente e sistematizado legislativamente. Encontram-se dispersas em
diversas leis e apenas guardam, entre si, conexo puramente material em funo
do objeto regulado. Para identific-las, torna-se necessrio estabelecer com
preciso qual esse objeto, que vem a ser o prprio objeto do Direito
Urbanstico.
Segundo Jos Afonso da Silva, o Direito Urbanstico o conjunto de tcnicas,
regras e instrumentos jurdicos, sistemticos e informados por princpio
apropriados, que tenha por fim a disciplina do comportamento humano
relacionado aos espaos habitveis, ou seja, arte e tcnica social de adequar o
espao fsico s necessidades e dignidade da moradia humana.
367
A CF/88 menciona o Direito Urbanstico no inciso I, do art. 24 que trata das
competncias concorrentes da Unio, Estados e Distrito Federal o que, para
alguns autores, indica a autonomia da matria no contexto da cincia jurdica.
A matria de direito urbanstico, longe de se esgotar no art. 24 da CF, encontra
relevante disposio no art. 182 que trata da poltica de desenvolvimento urbano
executada pelo Poder Pblico Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em
lei, com o objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Nesse contexto, fica evidente
que o princpio da funo social da propriedade constitui o ncleo central do
Direito Urbanstico.
So princpios Constitucionais que conferem ao Direito Urbanstico autonomia e
relevncia material:
a) princpio da dignidade da pessoa humana;
b) princpio da igualdade;
c) funo social da propriedade.
Considerando o respeito pelas virtudes e qualidades humanas, o Direito
Urbanstico, uma vez voltado ao desenvolvimento das tcnicas de ordenao
dos territrios e utilizao social da propriedade, apresenta-se como cincia das
mais relevantes para a concretizao do direito dignidade da pessoa humana.
No h dignidade sem moradia, sem condies de habitao, sem instrumentos
urbanos que garantam a circulao, o lazer e o trabalho.
Considerando a vinculao da Administrao Pblica ao princpio da igualdade,
esta deve se traduzir na elaborao e aprovao de planos que estabelecem
regras respeitantes ocupao, uso e transformao do solo urbano ou rural. A
todo cidado deve estar garantido, igualitariamente, o acesso cidade.
Mas com a Lei n 10.257/2001, o "Estatuto da cidade" que fica definitivamente
consolidada a chamada "Ordem Urbanstica", entendida como conjunto de
normas de direito urbanstico.
Nota do resumidor - Saliente-se que, sobre o tema, h a recente Lei n
13.089/2015, que instituiu o Estatuto da Metrpole, prevendo o seguinte: 1) as
diretrizes para a realizao das funes pblicas de interesse comum em regies
metropolitanas e em aglomeraes urbanas; 2) as normas gerais para a
elaborao dos instrumentos de governana interfederativa; 3) as normas gerais
para a elaborao do plano de desenvolvimento urbano integrado; e 4) os
critrios para o apoio da Unio a aes que envolvam governana interfederativa
no campo do desenvolvimento urbano.
Prevalece a posio de que o Direito Urbanstico ramo autnomo do Direito,
uma vez que este possui princpios e disciplina prprios, ampliados com a
aprovao do Estatuto da Cidade, apesar de guardar larga identidade com o
Direito Administrativo.
10.7.1 Objeto do Direito Urbanstico
O Direito Urbanstico objetivo (conjunto de normas) tem por objeto regular a
atividade urbanstica, disciplinar a ordenao do territrio. Visa precipuamente a
ordenao das cidades, como nota Hely Lopes Meirelles, mas os seus preceitos
incidem tambm sobre as reas rurais, no vasto campo da ecologia e da
368
proteo ambiental, intimamente relacionadas com as condies da vida
humana em todos os ncleos populacionais, da cidade e do campo.
Para Hely Lopes Meirelles, ainda, manifestam-se dois aspectos do Direito
Urbanstico:
a) Direito Urbanstico objetivo: consiste no conjunto de normas jurdicas
reguladoras da atividade do poder pblico destinada a ordenar os espaos
habitveis, o que vale dizer: conjunto de normas jurdicas reguladoras da
atividade urbanstica;
b) Direito Urbanstico como cincia: busca o conhecimento sistematizado
daquelas normas e princpios reguladores da atividade urbanstica.
10.7.2 Natureza jurdica das normas de Direito Urbanstico
As normas de Direito Urbanstico so de natureza pblica, cogentes, de ordem
pblica, fruto do poder de polcia do Estado que, intervindo na disciplina das
relaes jurdicas, condiciona o exerccio do direito de propriedade ao bem-estar
social e utilidade coletiva.
Instrumentos constitucionais relativos ao Direito Urbanstico para o Municpio
promover a poltica de desenvolvimento urbano:
a) PLANO DIRETOR: de acordo com o art. 182, 1, da CF, o Plano Diretor,
obrigatrio para cidades com mais de 20 mil habitantes, o instrumento bsico
da poltica de desenvolvimento e expanso urbana;
b) COMPETNCIA para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I);
c) COMPETNCIA para promover adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano;
d) DESAPROPRIAO em razo de necessidade ou utilidade pblica, ou
interesse social (art. 182, 3);
e) ESTATUTO DA CIDADE Lei 10.257/2001;
f) DESAPROPRIAO-SANO para o imvel includo no plano diretor, no
edificado, subutilizado ou no utilizado, cujo proprietrio no tenha dado
adequado aproveitamento (art. 182, 4).
Nota do resumidor Aqui, cabe acrescentar tambm o Estatuto da Metrpole
(Lei n 13.089/2015) como novel instrumento em prol da promoo da poltica de
desenvolvimento urbano. Importante, ainda, distinguir o Estatuto da Cidade do
Estatuto da Metrpole. Ambos estabelecem diretrizes gerais para o
desenvolvimento urbano (art. 182 da CF/88), havendo, no entanto, diferena
entre o mbito principal de incidncia de cada uma deles. Enquanto o Estatuto
da Cidade estabelece normas para regular o uso da propriedade urbana em prol
do bem coletivo, da segurana, do bem-estar dos cidados e do equilbrio
ambiental, o Estatuto da Metrpole, de outro lado, estabelece normas gerais para
regular as funes pblicas de interesse comum que so realizadas nas regies
metropolitanas e em aglomeraes urbanas institudas pelos Estados-membros.
369
10.8
Ordem Econmica
10.8.1 Princpios
A ordem econmica indica o conjunto de normas tendentes a disciplinar o
fenmeno econmico. o plexo normativo, de natureza constitucional e
infraconstitucional, no qual so fixadas a opo por um modelo econmico e a
forma como deve se operar a interveno do Estado no domnio econmico.
Eros Grau define o Direito Econmico como o sistema normativo voltado
ordenao do processo econmico, mediante a regulao, sob o ponto de vista
macrojurdico, da atividade econmica, de sorte a definir uma disciplina
destinada efetivao da poltica econmica estatal.
Volta-se o Direito Econmico, portanto, regulao macroeconmica, tais
como: a renda nacional, emprego, preos, consumo, poupana, investimentos
etc. Assim, do ponto de vista macrojurdico, permite-se destacar o Direito
Econmico das normas jurdicas que tomam o fato econmico sob a tica
microjurdica (individual), por exemplo: o Direito Comercial, do Consumidor, do
Trabalho etc.
Os princpios gerais da atividade econmica esto previstos nos incisos do
art. 170 CF/88.
Antes disto, porm, preciso ter em mente os fundamentos da ordem
econmica e a finalidade da ordem econmica, previstos no art. 170, caput,
da CF. Os fundamentos da ordem econmica so: a) valorizao do trabalho
humano; e b) livre-iniciativa.
Insta observar que o art. 1, IV, CF, estabelece serem fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil: a) os valores sociais do trabalho; e b) os valores sociais da
livre-iniciativa.
A finalidade da ordem econmica : assegurar a todos uma existncia digna,
conforme os ditames da justia social, afastando-se assim de um estado
absentesta nos moldes do liberalismo.
Os princpios gerais da atividade econmica compreendem:
I - soberania nacional. Trata-se da soberania nacional econmica.
Constituio econmica esse conjunto de regras da ordem econmica
previstos da Constituio. A economia globalizada trouxe abalo para a soberania
dos Estados, pois h sociedades com grande poder econmico, gerando um
conflito de foras Entre estados e multinacionais. O Estado, para ser soberano
tem que ter fora econmica. Tal princpio visa a evitar a influncia descontrolada
de outros pases em nossa economia ou de agentes econmicos dotados de
grande poder. Pode-se enunciar como consequncia disso, disposto no art. 172,
CF, pelo qual a lei disciplinar, com base no interesse nacional, os
investimentos de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a
remessa de lucros.
II - propriedade privada e sua funo social. Trata-se da propriedade privada
dos meios de produo e da possibilidade de se apropriar dos resultados
decorrentes da atividade desenvolvida. Lembrar que o direito de propriedade
tambm um direito fundamental, tendo, porm, que atender sua funo
social, ou seja, deve se harmonizar com os interesses da sociedade.
370
III - funo social da propriedade. Essa propriedade privada dos meios de
produo deve garantir a funo social da propriedade.
IV - livre concorrncia; (concorrncia deve ser livre e legal). A ordem
econmica requer um mercado competitivo, indispensvel ao modelo capitalista.
Assim, o princpio da livre concorrncia impe ao Estado abrigar uma ordem
econmica fundada na rivalidade dos entes exploradores do mercado. Por este
princpio, o mercado deve ser explorado pela maior quantidade de agentes
possveis, e o Direito deve garantir a entrada e a capacidade de concorrer a
quem quer explor-lo. A livre concorrncia garante melhores condies de
competitividade entre as empresas, forando-as a um constante aprimoramento
dos seus mtodos tecnolgicos, dos seus custos, enfim, na procura constante
de criao de condies mais favorveis ao consumidor. A CF diz que a lei deve
reprimir o abuso de poder econmico que visar a dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (art. 173, 4).
Livre iniciativa: a possibilidade de todos poderem exercer a atividade
econmica. Livre concorrncia: cuida das regras do exerccio da atividade
econmica, para que o seu livre funcionamento no reste turbado pelo abuso do
poder econmico;
V - defesa do consumidor. Estamos diante da consagrao, nas relaes de
consumo, do princpio da vulnerabilidade, tendo o constituinte estabelecido que
o consumidor, ltimo sujeito do ciclo da atividade econmica, a parte mais frgil
da relao, devendo receber proteo por regras especficas (CDC). A defesa
do consumidor direito fundamental previsto no art. 5, XXXII, da CF.
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus
processos de elaborao e prestao; (EC 42/03). Traz a ideia de
desenvolvimento sustentvel, de modo que a atividade econmica deve estar
orientada pela proteo e defesa do meio ambiente. Observar que a EC
n42/2003 estabeleceu, no art. 170, VI, CF, na defesa do meio ambiente, a
possibilidade de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao.
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais. Constitui tambm um
dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, III). Esse
princpio pode ser implemento com o auxlio de diversos instrumentos, a exemplo
da criao de regies administrativas (art. 43); atravs da lei que institui o plano
plurianual (art. 165, 1); dos oramentos fiscal e de investimentos (art. 165, 7),
bem como atravs da possibilidade de concesso de incentivos fiscais, na forma
do art. 151, I, etc. tambm um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil
(art. 3, III, da CF).
VIII - busca do pleno emprego. No se trata da confirmao do princpio do
pleno emprego, mas do princpio da busca do pleno emprego. Ao falar em
busca, o legislador admite apenas a possibilidade de se alcanar uma situao
prxima de pleno emprego desconsiderando a possibilidade de se alcanar uma
situao concreta de pleno emprego.
Trata-se de norma programtica, estabelecendo um objetivo a ser atingido por
meio atividade ulterior do legislador infraconstitucional. Exemplo: opo pela
prioridade na manuteno dos empregos na nova lei de falncias (Lei n
371
11.101/2005), coloca o regime jurdico de insolvncia empresarial em sintonia
com os princpios constitucionais da ordem econmica.
Como o pleno emprego uma das consequncias na economia em pleno e
eficiente funcionamento, o Estado deve estimular os agentes de produo a
proporcionar a maior quantidade possvel de efeitos sociais, dentre eles a
gerao de empregos.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (EC
6/95). Este inciso traduz-se em uma AO AFIRMATIVA, com o fim de proteger
as empresas de pequeno porte e de microempresas. Esse tratamento favorecido
visa a afastar as desigualdades fticas entre as grandes empresas, que so, em
geral, mais automatizadas, enquanto as menores so responsveis pela
empregabilidade de pessoas.
A LC 123/06, implementando tal tratamento previsto constitucionalmente
estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a
ser dispensado s MEs e EPPs no mbito das trs esferas federativas,
sobretudo no que se refere ao 1) modo de recolhimento de impostos (SIMPLES);
2) cumprimento de obrigaes trabalhistas e previdencirias; e 3) acesso ao
crdito.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de
autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em
lei. (eficcia contida).
10.8.2 Interveno no Domnio Econmico. Formas e Limites de

Interveno
Segundo Eros Grau, a interveno estatal pode ser:
a) Direta: a.1) Absoro (Monoplio); a.2) Participao (Regime concorrencial);
b) Indireta: (fiscalizao, incentivo e planejamento): b.1) Direo (determinante
para o setor pblico); b.2) Induo (indicativo para o setor privado).
A opo do constituinte foi por um sistema econmico capitalista, a cargo da
iniciativa privada e, excepcionalmente, com a participao do Estado.15
O Estado, em certas situaes, poder intervir diretamente ou indiretamente na
ordem econmica.
10.8.2.4
participao)
Interveno estatal direta (por absoro ou
A interveno direta dar-se- sob o regime de monoplio ou concorrencial. Ou,

ainda, em parceria com a iniciativa privada.
a) Regime de monoplio (interveno por absoro): o regime de monoplio
da Unio ser exercido unicamente nos casos estritamente elencados pela
CF/88 (petrleo, gs natural e minerais nucleares). Fora das hipteses previstas
expressamente no art. 177, CF/88, resta vedado qualquer tipo de monoplio, em
face da redao do art. 173, 4 da CF. Diz-se por absoro, pois nesse modelo
15
Parte do material utilizado na atualizao foi pesquisado no artigo de Roberto Moreira de Almeida,
titulado A Constituio de 1988 e a interveno estatal no domnio econmico. in Revista de Informao
Legislativa n 135-09.
372
o Estado assume integralmente o controle dos meios de produo de
determinado setor da atividade econmica.
Vale frisar que com o advento da EC 9/95, que deu nova redao ao 1 do art.
177 da CF, houve uma flexibilizao no monoplio estatal, podendo a Unio
contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades
retromencionadas, exceto quanto pesquisa, lavra, ao enriquecimento, ao
reprocessamento, industrializao e ao comrcio de minrios e minerais
nucleares, que, por uma questo de segurana nacional, continuam exclusivos
daquele ente federativo.
b) Regime concorrencial (interveno por participao): em tal regime o
Estado atuar por meio de suas empresas pblicas, sociedades de economia
mistas e outras entidades, apenas para a prestao de servios pblicos e nos
casos necessrios aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, CF/88). Atua em regime
de competio. Tal aspecto ser melhor abordando em ponto especfico abaixo,
cabendo por ora fazer a presente distino entre os regimes.
10.8.2.5
Interveno estatal indireta (por direo ou
induo art. 174, CF)
Apesar da CF/88 ter consagrado uma economia descentralizada, de mercado,
autorizou o Estado a intervir no domnio econmico como agente normativo e
regulador (ex.: a alquota da CIDE-combustveis poder ser diferenciada por
produto ou uso ou reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo,
independentemente do princpio da anterioridade - art. 150, III, b, CF), com a
finalidade de exercer as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento ,
sendo este determinante para o setor pblico e indicativo ao setor privado,
sempre com fiel observncia aos princpios constitucionais da ordem econmica,
pois a ordem econmica est sujeita a uma ao do Estado de carter normativo
e regulador.
Logo, a interveno indireta ocorre quando o Estado condiciona, motiva ou
enquadra a atuao dos agentes econmicos, sem que ele, contudo, assuma
qualquer papel como produtor ou distribuidor de bens e servios.
Como agente regulador da economia, o Estado exercer a funo fiscalizatria
da atividade econmica. Como promotor, o Estado atuar como incentivador da
atividade econmica. Como planejador, o planejamento da atividade econmica
ser exercido por meio da elaborao de planos por parte do Estado com o fito
de organizar determinadas atividades econmicas com o escopo de obter
resultados previamente estabelecidos, sendo que o planejamento ser
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Instrumento do modelo gerencial de Administrao Pblica, o Estado conta com
as agncias reguladoras independentes para o desempenho das atividades de
fiscalizao, por meio da regulao e da fiscalizao.
As agncias reguladoras existentes so: a) ANEEL Agncia Nacional de
Energia Eltrica; b) ANP Agncia Nacional de Petrleo, Gs Natural e
Biocombustveis (prevista na CF); c) ANATEL Agncia Nacional de
Telecomunicaes (prevista na CF); d) ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria; e) ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar; f) ANA Agncia
Nacional de guas; g) ANTAQ Agncia Nacional de Transportes Aquavirios;
373
h) ANTT - Agncia Nacional de Transportes Terrestres; g) ANCINE - Agncia
Nacional de Cinema.
Outras entidades que atuam na interveno indireta do Estado na ordem
econmica so: a) CVM Comisso de Valores Mobilirios; b) CADE Conselho
Administrativo de Defesa Econmica; c) BACEN Banco Central do Brasil.
Como exemplo de interveno indireta do Estado no domnio econmico, com o
objetivo de corrigir distores em determinados segmentos da economia, podem
ser mencionadas as contribuies sociais de interveno no domnio
econmico (art. 149, da CF).
As medidas fiscais de incentivo ao turismo (art. 180 da CF) como fator de
desenvolvimento social e econmico; a interveno do Estado na propriedade
como forma de efetivar a reforma agrria (art. 184 da CF) e permitir o
desenvolvimento das funes das cidades por meio da elaborao de plano
diretor para os municpios com mais de 20 mil habitantes (art. 182 da CF), dentre
outras, so formas de determinar o planejamento da atividade econmica.
10.8.3 Represso do Abuso do Poder Econmico. Empresa Pblica e
Sociedade de Economia Mista
10.8.3.4
Represso ao abuso do poder econmico
direito da concorrncia ou direito antitruste
O poder econmico corolrio das economias descentralizadas, nas quais a
riqueza apresenta-se distribuda de maneira desigual. A economia de mercado
determina que haja essa desigualdade de distribuio do poder econmico. A
CF no reprime o poder econmico em si, o que ela reprime o abuso, ou seja,
h uma forma normal de exerccio do poder econmico, a anormalidade que
deve ser combatida.
Mercado o local de encontro entre a oferta e a demanda, ou seja, h um poder
econmico do ofertante e outro poder econmico do demandante.
Quando um agente econmico pode controlar ou modificar as condies de
oferta, est caracterizado grande poder econmico (oligoplio e monoplio), o
mesmo ocorre com o demandante, que se tiver essa liberdade ou autonomia
(oligopsnio e monopsnio) tambm ter um alto grau de poder econmico.
10.8.3.5
Direito Antitruste
Conceito: o direito dos pases de economia de mercado trata das situaes que
desregulam a economia por meio de normas denominadas direito antitruste ou
direito da concorrncia. Tem o objetivo de identificar os praticantes do abuso, os
rgos que iro regulamentar, os que iro fiscalizar e quais as normas aplicveis.
Natureza jurdica: um ramo dos direitos difusos (por isso no direito
comercial), ou seja, o interesse de proteo de toda a estrutura de mercado.
Se a economia capitalista e baseada na concorrncia, a concorrncia deve
criar todos os seus frutos para garantir a eficincia de todo o sistema. Desta
forma, o direito da concorrncia tutela esse interesse de bom funcionamento do
sistema de economia de mercado, baseada na concorrncia. Por evidente, de
maneira reflexa, os direitos individuais so tutelados, quando se protege a
incolumidade do sistema de economia de mercado.
374
O p do art. 1 da Lei 12.529/2011 expressamente afirma que a tutela do direito
antitruste est voltada para a proteo da coletividade, um comando que resulta
da Constituio econmica brasileira. Logo, a proteo da concorrncia,
mediante a vigilncia do abuso do poder econmico, forma de garantia da
prpria economia de mercado.
Conseqncias da natureza jurdica de direito difuso: responsabilidade objetiva
e solidria, at como garantia da efetividade da tutela.
Truste designa as empresas ou grupos que, sem perder a autonomia, se renem
com o objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrncia.
Geralmente, so grandes grupos ou empresas que controlam todas as etapas
da produo, desde a retirada de matria-prima da natureza at a distribuio
das mercadorias. A expresso foi adaptada da expresso em ingls trust, que
significa "confiana".
Formas de abuso do poder econmico: h duas formas de abuso do poder
econmico:
a) Concentrao (truste): um agente econmico muito grande que abusa de
seu poder econmico.
b) Coluso (cartel): vrios agentes econmicos unindo foras em acordo
expresso ou implcito (alinhar conduta com a conduta do outro, mesmo que no
tenham um vnculo, trata-se de uma linguagem comportamental). Essa forma
tratada com mais rigor do que a forma acima.
A CF previu trs formas de abuso de poder econmico, a lei reprimir o abuso
do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Essas formas previstas na CF
no podem ser extrapoladas pelo legislador, que no pode criar nenhuma forma
que no tenha como contexto ftico bsico o domnio dos mercados, porque o
direito da livre concorrncia no est preocupado com conflitos meramente
interindividuais, que no so capazes de abalar as estruturas do sistema de
economia de mercado.
10.8.4 Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
Diz o art. 173 da CF que:
Art. 173 (...) 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da
empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998). I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado
e pela sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998); II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998); III - licitao e contratao de
obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios
da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998); IV - a constituio e o funcionamento dos
conselhos de administrao e fiscal, com a participao de
acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998); V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a
375
responsabilidade dos administradores.(Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998);
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista
no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do
setor privado.
3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com
o Estado e a sociedade.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao
aumento arbitrrio dos lucros.
5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos
dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade
desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza,
nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e
contra a economia popular.
E o art. 37 disciplina que:

XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade
de economia mista e de fundao, cabendo lei
complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao; XX - depende de autorizao legislativa, em cada
caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no
inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas
em empresa privada;
Observa-se, pois que a sujeio das sociedades de economia mista ao regime

jurdico prprio das empresas privadas de que trata o inciso II, do 1 o, do art.
173, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios, tambm sofre, embora em menor escala, o influxo de
regras de direito pblico, j que, repita-se, somente admitida a explorao
direta da atividade econmica pelo Estado, leia-se: a criao de empresas
pblicas e sociedades de economia mista para exerc-la, quando necessria
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
evidente, portanto, que a interpretao do inciso II, do 1 o, do art. 173,
deve-se submeter obviamente regra contida no caput desse artigo.
Quanto ao regime dos bens das empresas estatais, h posies discrepantes na
doutrina a respeito da sua natureza jurdica. Carvalho Filho defende a
caracterizao dos bens como privados, sobre os quais no recaem as garantias
da imprescritibilidade, impenhorabilidade e alienabilidade condicionada, mas
deve ser salientado que no existe consenso na doutrina e na jurisprudncia,
constando precedentes no STJ, bem como do TRF1 pela imprescritibilidade dos
bens da CEF. (AC 42914 MG 2002.01.00.042914-7 TRF1).
Destacam-se, ainda, outros julgados:
RE 220906 / DF A Empresa pblica que no exerce
atividade econmica e presta servio pblico da
competncia da Unio Federal e por ela mantido deve
observar ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao
do disposto no artigo 100 da Constituio Federal.
376
RE 407099 / RS - As empresas pblicas prestadoras de
servio pblico distinguem-se das que exercem atividade
econmica e esto abrangidas pela imunidade tributria
recproca.
10.8.4.4
Empresa Pblica
O art. 5 do Decreto-Lei 200/67 dispe que:

II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade
jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital
exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade
econmica que o Govrno seja levado a exercer por fra de
contingncia ou de convenincia administrativa podendo
revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
Para Celso A. B. de Melo, empresa pblica federal a pessoa jurdica cuja

criao autorizada por lei, como um instrumento de ao do Estado, dotada de
personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras especiais
decorrentes desta natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob
quaisquer formas admitidas em direito, cujo capital seja formado unicamente por
recursos de pessoas de direito pblico interno ou de pessoas de suas
administraes indiretas, com predominncia acionria residente na esfera
federal.
Suas caractersticas so:
a) objeto: explorao de atividade econmica de titularidade privada ou pblica
(servio pblico);
b) personalidade jurdica: direito privado;
c) scios: exclusivamente pessoas de direito pblico (ou de suas entidades de
administrao indireta) art. 37, XX, da CF;
d) tipo societrio: qualquer um;
e) criao: autorizada por lei;
f) no sujeio Lei de Falncias (lei 11.101/2005)
10.8.4.5
Sociedade de Economia Mista
O art. 5 do Decreto-Lei 200/67 dispe que:

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de
personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a
explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade
annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua
maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
(Redao dada pelo Decreto-Lei n 900, de 1969)
Segundo definio de Celso A. B. de Mello, a sociedade de economia mista

federal a pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, como um instrumento
de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida
a certas regras especiais decorrentes desta natureza auxiliar da atuao
governamental, constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com
direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou entidade de sua
Administrao indireta, sobre remanescente acionria de propriedade particular.
377
Ao contrrio da empresa pblica, cujo capital exclusivamente pblico e pode
ser organizada sob qualquer das formas admitidas em direito, na sociedade de
economia mista, h capital pblico e privado na sua constituio (como o prprio
nome d a entender) e participao do poder pblico e privado na gesto.
Quanto sua organizao, esta se d apenas sob a forma de sociedade
annima.
Suas caractersticas so:
a) objeto: explorao de atividade econmica de titularidade privada ou pblica
(servio pblico);
b) personalidade jurdica: direito privado;
c) scios: exclusivamente pessoas de direito pblico (ou de suas entidades de
administrao indireta) art. 37, XX, da CF;
d) tipo societrio: obrigatoriamente sociedade annima;
e) criao: autorizada por lei;
f) no sujeio Lei de Falncias (lei 11.101/2005)
A jurisprudncia sobre o tema segue abaixo:
Recurso extraordinrio com repercusso geral. 2. Imunidade
recproca. Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos. 3.
Distino, para fins de tratamento normativo, entre empresas
pblicas prestadoras de servio pblico e empresas pblicas
exploradoras de atividade. Precedentes. 4. Exerccio simultneo
de atividades em regime de exclusividade e em concorrncia
com a iniciativa privada. Irrelevncia. Existncia de
peculiaridades no servio postal. Incidncia da imunidade
prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal. 5. Recurso
extraordinrio conhecido e provido.(RE 601392, Relator(a): Min.
JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR
MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2013, ACRDO
ELETRNICO REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-105
DIVULG 04-06-2013 PUBLIC 05-06-2013)
E M E N T A: CASA DA MOEDA DO BRASIL (CMB)
EMPRESA GOVERNAMENTAL DELEGATRIA DE SERVIOS
PBLICOS EMISSO DE PAPEL MOEDA, CUNHAGEM DE
MOEDA
METLICA,
FABRICAO
DE
FICHAS
TELEFNICAS E IMPRESSO DE SELOS POSTAIS
REGIME CONSTITUCIONAL DE MONOPLIO (CF, ART. 21,
VII) OUTORGA DE DELEGAO CMB, MEDIANTE LEI,
QUE NO DESCARACTERIZA A ESTATALIDADE DO
SERVIO
PBLICO,
NOTADAMENTE
QUANDO
CONSTITUCIONALMENTE MONOPOLIZADO PELA PESSOA
POLTICA (A UNIO FEDERAL, NO CASO) QUE DELE
TITULAR A DELEGAO DA EXECUO DE SERVIO
PBLICO, MEDIANTE OUTORGA LEGAL, NO IMPLICA
ALTERAO DO REGIME JURDICO DE DIREITO PBLICO,
INCLUSIVE O DE DIREITO TRIBUTRIO, QUE INCIDE
SOBRE
REFERIDA
ATIVIDADE
CONSEQUENTE
EXTENSO, A ESSA EMPRESA PBLICA, EM MATRIA DE
IMPOSTOS, DA PROTEO CONSTITUCIONAL FUNDADA
NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA
378
(CF, ART. 150, VI, A) O ALTO SIGNIFICADO POLTICOJURDICO DESSA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL, QUE
TRADUZ UMA DAS PROJEES CONCRETIZADORAS DO
PRINCPIO DA FEDERAO IMUNIDADE TRIBUTRIA DA
CASA DA MOEDA DO BRASIL, EM FACE DO ISS, QUANTO
S ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO
ENCARGO QUE, A ELA OUTORGADO MEDIANTE
DELEGAO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE,
UNIO FEDERAL DOUTRINA (REGINA HELENA COSTA,
INTER ALIOS) PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO.
(RE 610517 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, julgado em 03/06/2014, ACRDO ELETRNICO DJe120 DIVULG 20-06-2014 PUBLIC 23-06-2014)
10.9
Da Comunicao Social
A garantia constitucional de liberdade de comunicao social, prevista no art.

220, da CF/88, complemento da norma prevista no art. 5, IX, que consagra a
liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente, de censura ou licena.
Conceito de comunicao social: o ramo da comunicao que tem como
cujo objeto os meios de comunicao de massa (tambm chamados de Mdia)
principalmente o Jornalismo e a Comunicao Organizacional (Publicidade,
Propaganda, Relaes Pblicas, Comunicao de Marketing) de empresas e de
organizaes governamentais ou no-governamentais.
A publicao em veculo impresso de comunicao independe de licena de
autoridade (art. 220, 6, da CF/88). Por outro lado, os servios de radiodifuso
sonora e de sons e imagem sero explorados diretamente pela Unio ou
mediante autorizao, concesso ou permisso (art. 21, XII, a, e 223, CF).
A comunicao social tambm orientada por uma srie de princpios, dentre
os quais destacamos:
a) inexistncia de restrio: a manifestao de pensamento, a criao, a
expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no
sofrero qualquer restrio, observado o disposto na CF. Isto significa que as
restries e limites s podero ser aqueles previstos na CF.
b) plena liberdade de informao jornalstica: nenhuma lei conter dispositivo
que possa embaraar a plena liberdade de informao jornalstica em qualquer
veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV (liberdade de
manifestao pensamento, vedado o anonimato), V (direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano moral ou material) , IX
(liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena), X (inviolabilidade da
vida privada, da intimidade, da honra e da imagem, sob pena de indenizao
pelo dano moral ou material) XIII (liberdade de exerccio de profisso, atendidas
as qualificaes que a lei estabelecer) e XIV (liberdade de locomoo no territrio
nacional em tempo de paz), CF.
Lembrar aqui que, em 17.06.2009, o STF derrubou a exigncia de diploma para
o exerccio da profisso de jornalista, entretanto, tramita no congresso um projeto
de lei prevendo a necessidade do diploma para o exerccio da profisso.
379
c) vedao de toda censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
Diverses e espetculos pblicos: lei federal deve regular, informando sobre
a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios
em que sua apresentao se mostre inadequada.
Defesa contra programaes de rdio e televiso que contrariem princpios
constitucionais: lei federal deve regular.
Restries legais propaganda comercial: tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, medicamentos e terapias. Na forma da lei 9.294/96. Se necessrio,
a propaganda deve conter advertncia sobre os malefcios decorrentes do uso.
Os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser
objeto de monoplio ou oligoplio.
A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons
e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez
anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham
sede no Pas (art. 222, caput). No caso de pessoa jurdica proprietria, setenta
por cento do capital total e do capital votante das empresas dever pertencer,
direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez
anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e
estabelecero o contedo da programao (art. 222, 1). A participao de
capital estrangeiro nessas empresas ser definida em lei (art. 222, 4) e as
alteraes de controle societrio devero ser comunicadas ao Congresso
Nacional (art. 222, 5)
Em qualquer meio de comunicao social, a responsabilidade editorial e as
atividades de seleo e direo da programao veiculada so privativas de
brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos (art. 222, 2).
Os meios de comunicao social eletrnica, independentemente da
tecnologia utilizada para a prestao do servio, devero observar os princpios
enunciados no art. 221, na forma de lei especfica, que tambm garantir a
prioridade de profissionais brasileiros na execuo de produes nacionais
(art. 222, 3), in verbis:
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar
concesso, permisso e autorizao para o servio de
radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o princpio
da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal.
1 - O Congresso Nacional apreciar o ato no prazo do art.
64, 2 e 4, a contar do recebimento da mensagem.
2 - A no renovao da concesso ou permisso
depender de aprovao de, no mnimo, dois quintos do
Congresso Nacional, em votao nominal.
3 - O ato de outorga ou renovao somente produzir efeitos
legais aps deliberao do Congresso Nacional, na forma dos
pargrafos anteriores.
4 - O cancelamento da concesso ou permisso, antes de
vencido o prazo, depende de deciso judicial.
5 - O prazo da concesso ou permisso ser de dez anos
para as emissoras de rdio e de quinze para as de televiso.
380
Art. 224. Para os efeitos do disposto neste captulo, o Congresso
Nacional instituir, como seu rgo auxiliar, o Conselho de
Comunicao Social, na forma da lei.
10.10 O Planejamento na Ordem Constitucional

Existem basicamente dois sistemas bsicos que organizam a vida econmica,
que so o capitalismo e o socialismo. O capitalismo o sistema econmico no
qual as relaes de produo esto assentadas na propriedade privada dos bens
em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de concorrncia. J o
socialismo prope no somente a interveno do Estado, mas a supresso da
liberdade da iniciativa privada e o comando do Estado na esfera econmica.
O sistema capitalista, do modo como foi concebido, encontra-se superado,
ultrapassada a ideia de uma "mo invisvel", a regular e equilibrar as relaes
econmicas, entre oferta e procura. Assim, passou-se a admitir a necessidade
da interveno do Estado, para manter o equilbrio entre a livre iniciativa e livre
concorrncia.
Na realidade, embora isto seja dificilmente reconhecido pela doutrina, os
modelos econmicos atuais so modelos mistos.
Os modelos econmicos distinguem-se dos sistemas econmicos. O modelo
o modo especfico de estruturao de um determinado sistema, j que este pode
formar-se sob vrios critrios, quais sejam: forma e dimenso da unidade de
produo, desenvolvimento das foras produtivas, organizao dos sujeitos
econmicos, modo de coordenao. Os modelos econmicos podem ser
classificados em centralizado e descentralizado.
O modelo centralizado (tambm chamado sistema de autoridade) adota
como princpio vetor o planejamento central. A economia gira em torno de
um plano, determinado pela Administrao, do qual depende toda a ao
econmica, inclusive o preo final de bens e servios. A economia centralizada
encontra-se baseada na sobrevalorizao do coletivo e, por este motivo,
identifica-se com o sistema socialista, uma vez que, neste modelo, o centro
exclusivo para tomada de decises econmicas o prprio Poder Pblico.
J o modelo econmico descentralizado est baseado no princpio do free
market. Fundamenta-se em um esquema multipolar, no qual existem mltiplos
centros de produo das irradiaes no mercado. Neste modelo, o mercado no
depende de um plano econmico, mas da oferta e da procura. O modelo
descentralizado tem como caractersticas principais: a) a livre iniciativa e; b) a
livre concorrncia.
A livre concorrncia o motor da economia de mercado. Ela exige: atividade
econmica livre; pluralidade de empresas; liberdade para que estas empresas
possam oferecer um leque adequado de oportunidades e vantagens comerciais
e liberdade para os consumidores.
O perigo desta liberdade est na possibilidade de formao de cartis e na
concorrncia desleal, que precisam ser combatidos. Desta forma, h
necessidade de regulao para manter o equilbrio entre a livre iniciativa e livre
concorrncia, sem esquecer a proteo ao consumidor e meio ambiente.
Para que seja possvel alcanar os objetivos fundamentais previstos no art. 3.
da CF (construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o
381
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao; e reduzir as
desigualdades sociais e regionais), instrumentalizados, em parte, pela efetivao
dos direitos sociais previstos do art. 6., caput, da CF, h necessidade "de uma
ampla e coordenada atuao do Estado, na ordem econmica, a qual,
efetivamente, agasalhada no ttulo pertinente".
Desta forma, a CF/88 conferiu ao Poder Pblico competncia para planejar a
atividade econmica global, sendo esse planejamento meramente indicativo
para o setor privado, porm determinante para o setor pblico. Conferiu, ainda,
ao Poder Pblico, no campo da atividade regulatria estatal, competncia para
reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Estes dispositivos constitucionais levaram alguns doutrinadores a apontar a
coexistncia de valores do liberalismo e do socialismo econmicos na CF/88.
Jos Afonso da Silva, ao tratar da ordem econmica, ressalta que so os
elementos scio-ideolgicos que revelam o carter de compromisso das
constituies modernas entre o Estado liberal e o Estado social intervencionista
. Do embate entre estas duas ideologias, surgem, nos textos constitucionais,
princpios de direitos econmicos e sociais, formando o chamado contedo
social das constituies.
Com relao ao modelo econmico, Eros Grau conclui que a CF/88 projeta a
instalao de uma sociedade estruturada segundo o modelo do Welfare State,
visando, justamente, consolidao da democracia. Assim, o Estado como
distribuidor de prestaes sociais surge diante da incapacidade do mercado de,
por si s, conduzir a uma distribuio/redistribuio justa dos "bens sociais".
Mas o que planejamento indicativo para o setor privado? o papel do Estado
procurar influir legitimamente nas condutas dos agentes econmicos, mediante
mecanismos de fomentos, tais como incentivos fiscais, financeiros pblicos,
reduo de alquota de impostos, sem que haja, entretanto, obrigao da
iniciativa privada em aderir aos mesmos. Isto , a ttulo de planejar, no pode o
Estado impor aos particulares o atendimento s diretrizes ou intenes traadas,
mas apenas incentivar e atrair os particulares, mediante planejamento indicativo
que se apresente como sedutor para condicionar a atuao da iniciativa
privada.16
10.11 Os Direitos Constitucionais dos Trabalhadores
10.11.1
Dimenses dos Direitos Fundamentais

DIREITOS FUNDAMENTAIS
ESTADO LIBERAL
16
Obrigaes de NO- 1a dimenso: liberdades civis e

fazer
polticas clssicas. Vida, liberdade,
propriedade.
Direitos negativos
LIBERDADE
(liberdades
negativas)
Barroso, Luis Roberto. A Ordem Econmica Constitucional e os Limites Atuao Estatal no Controle
de Preos. in Revista Dilogo Jurdico, n 14, jun/ago 2002.
382
2a dimenso: atuao do Estado.
Sade, educao, previdncia.
ESTADO DO BEMESTAR SOCIAL
(WELFARE STATE)
ESTADO
PROVIDNCIA
Obrigaes de fazer IGUALDADE (liberdades positivas)

Direitos
providncia
3a dimenso: Direitos coletivos e

de difusos. Meio ambiente, patrimnio
pblico (histrico, paisagstico e
cultura).
FRATERNIDADE
ESTADO
LIBERAL
NEO- Diminuio da figura do Estado, com as privatizaes e

retorno ao modelo liberal.
Observa-se que, no prembulo da CF, os direitos sociais antecedem os direitos

individuais, demonstrando a ntida opo pelo Estado do bem-estar social.
Os direitos constitucionais dos trabalhadores so direitos fundamentais de
segunda dimenso: Art. 6, CF - So direitos sociais a educao, a sade, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
O art. 7, da CF, por sua vez, elenca os direitos individuais dos trabalhadores (rol
exemplificativo): Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm
de outros que visem melhoria de sua condio social: (...).
No que se refere aos direitos sociais previstos no art. 6 da CF, alguns foram
regulados na prpria CF, noutros ficou silente. Ex. 1: sade e educao tiveram
pelo menos um contedo mnimo estabelecido, j que o legislador ordinrio pode
prever mais garantias. Ex. 2: qual o contedo do direito moradia? A CF no
fala claramente, prevendo o dispositivo do inciso IV, do artigo 7 o.
Quando a CF no especificar o contedo do direito social, o legislador ordinrio
que deve preencher o seu contedo, sempre garantido um mnimo existencial.
Os direitos sociais so muito mais dispendiosos do que os direitos de 1 a
dimenso, essa uma das razes pelas quais se fala no retorno ao liberalismo
(neoliberalismo), ao argumento de escassez de recursos financeiros.
Os direitos relativos aos trabalhadores so de duas ordens: a) direitos dos
trabalhadores em suas relaes individuais de trabalho, que so os direitos dos
trabalhadores do art. 7 da CF; b) direitos coletivos dos trabalhadores (arts. 8 a
11), que so aqueles que os trabalhadores exercem coletivamente ou no
interesse de uma coletividade deles, e so os direitos de associao profissional
ou sindical, o direito de greve, o direito de participao e o direito de
representao classista. (tpico a ser tratado no prximo item: organizao
sindical).
Dentre os direitos constitucionais dos trabalhadores em suas relaes
individuais, destacamos o direito ao trabalho e garantia do emprego. O direito
ao trabalho no consta de norma expressa da CF, mas extrado da combinao
dos fundamentos da Repblica nos valores sociais do trabalho e demais
dispositivos constitucionais. De outro lado, a garantia de emprego compreende
383
a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao
compensatria, entre outros direitos, impedindo-se, dessa forma, a dispensa
injustificada, sem motivo socialmente relevante. norma de eficcia contida.
Enquanto no advier a LC, a garantia est limitada ao disposto no artigo 10, I,
do ADCT, que majorou para 40% a multa incidente sobre o saldo FGTS, quando
da demisso sem justa causa.
H ainda direitos sobre as condies de trabalho, direitos relativos ao salrio,
relativos ao repouso e inatividade do trabalhador, de proteo do trabalhador
e os relativos aos dependentes do trabalhador, cujas interpretaes so
extradas da simples leitura do artigo 7 da CF.
Obs.1: A EC 56/2006, deu nova redao ao inciso XXV, do art. 7, alterando
perodo de assistncia gratuita, em creches e pr-escolas, aos filhos e
dependentes do trabalhador: desde o nascimento at os 5 (cinco) anos de idade.
Antes, o direito era assegurado at os 6 (seis) anos. A mudana para cinco anos
de idade parece ter sido para adequar a regra nova durao da educao
infantil. Discute-se se isso no se configura inconstitucional, j que feriria a
clusula ptrea constante do inciso IV do 4 do art. 60 da CF, bem como o
princpio da proibio de vedao do retrocesso.
Obs.2: a EC 72/2013 ampliou os direitos dos empregados domsticos,
acrescentando-lhes os previstos nos incisos VII (salrio-mnimo), X (proteo do
salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa), XIII (durao do
trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais),
XV (repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos ), XVI
(remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por
cento do normal), XVII (gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos,
um tero a mais do que o salrio normal), XXII (reduo dos riscos inerentes ao
trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana), XXVI
(reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho), XXX
(proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de
admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil), XXXI (proibio de
qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia) e XXXIII (proibio de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores
de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos) do
art. 7, da CF.
Sobre a temtica, destaca-se o seguinte julgado:
ADI 1946/DF - 03/04/2003 Interpretao conforme sem
reduo de texto da EC 20/98 (art. 14), o qual previu um limite
mximo para benefcios previdencirios do Regime Geral, que
implique em revogao tcita do art. 7, XVIII. Entendeu-se que
tal limite no tem aptido de revogar a garantia do salrio integral
da gestante, prevista no art. 7, XVIII da CF (licena gestante,
sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento
e vinte dias), o que constituiria um retrocesso histrico.
O STF tem se posicionado pela possibilidade de efetivao de direitos sociais

via Poder Judicirio, excepcionalmente. Embora resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas
384
pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio determinar, ainda
que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas
definidas pela prpria Constituio, sejam essas implementadas pelos rgos
estatais inadimplentes, cuja omisso mostra-se apta a comprometer a eficcia e
a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional.
Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - RE 595595
28/04/2009).
Quanto ao FGTS, o STJ editou a Smula 353, reconhecendo a natureza de
direito trabalhista e social (artigo 7, III, da CF), afastando o entendimento de que
teria natureza tributria.
Smula 353 do STJ - As disposies do Cdigo Tributrio
Nacional no se aplicam s contribuies para o FGTS.
10.11.2
Organizao Sindical
O art. 8 menciona dois tipos de associaes: profissional e sindical. Em

verdade, ambas so associaes profissionais, com algumas diferenas. O
sindicato uma associao profissional com prerrogativas especiais, tais como:
defender os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, at em
questes judiciais e administrativas; participar de negociaes coletivas de
trabalho e celebrar acordos e convenes coletivos; eleger ou designar
representantes da respectiva categoria; impor contribuies a todos aqueles que
participam das categorias econmicas ou profissionais representadas. A
associao profissional no sindical se limita a fins de estudo, defesa e
coordenao dos interesses econmicos e profissionais de seus associados.
O sistema de liberdade sindical previsto na CF (art. 8.) institui ampla autonomia
coletiva para a fundao e direo desse ente associativo, no podendo o
Estado intervir ou condicionar o exerccio desse direito. Pode, contudo, ser
exigida a inscrio do sindicato em rgo prprio (Ministrio do Trabalho), bem
como admite-se que a lei disponha genericamente sobre regras bsicas de
organizao sindical.
No art. 8, inciso IV, da CF/88, h previso de uma contribuio confederativa,
fixada pela assembleia geral da categoria, e uma outra contribuio prevista em
lei, conhecida como contribuio sindical. evidente que uma contribuio
instituda por assembleia de categoria profissional no pode ser tributo, no
cabendo sua imposio compulsria aos no filiados do sindicato. Totalmente
diversa a contribuio sindical prevista na parte final do dispositivo. Esta,
porque instituda por lei, compulsria e encontra sua regra matriz no art. 149
(contribuies de interesse das categorias profissionais), possuindo natureza de
tributo (Smula 666 do STF: A contribuio confederativa de que trata o art. 8,
IV, da Constituio, s exigvel dos filiados ao sindicato respectivo).
10.11.2.4
Direito de substituio processual
Consiste no poder que a CF conferiu aos sindicatos de ingressar em juzo na

defesa de direitos e interesses coletivos e individuais da categoria. algo
diferente da representao nas negociaes ou nos dissdios coletivos de
trabalho. Trata-se de substituio processual, j que ele ingressa em nome
prprio na defesa de interesses alheios.
Alexandre de Moraes menciona mais alguns direitos sindicais: direito de autoorganizao interna dos sindicatos; direito de exerccio da atividade sindical na
385
empresa; direito democrtico: eleies peridicas; direito de independncia e
autonomia; e direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos
trabalhadores.
Sobre o tema, colaciona-se o seguinte julgado:
RE 210029 / RS - 12/06/2006 - O artigo 8, III da CF/88 (...)
legitimidade extraordinria ampla, abrangendo a liquidao e
a execuo dos crditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se
tratar de tpica hiptese de substituio processual,
desnecessria qualquer autorizao dos substitudos.
10.11.2.5
Direito de Greve
O art. 9 da CF assegura o direito de greve, competindo aos trabalhadores

decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por
meio dele defender e determina que a lei definir os servios ou atividades
essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade, inclusive responsabilizando os abusos cometidos.
A disciplina do art. 9 refere-se aos empregados de empresas privadas, entre
as quais se incluem as sociedades de economia mista e as denominadas
empresas pblicas, uma vez que, em relao a essas, se aplica o art. 173, 1,
da CF, que determina sua sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias.
A greve o instrumento mais enrgico do qual os trabalhadores podem lanar
mo para a defesa de seus direitos ou reivindicaes. importante que a CF/88
a ela se refira, em seu art. 9., mas importante tambm no perder de vista a
noo de abuso, alm do que a sociedade no pode ser prejudicada com a
realizao de movimentos dessa natureza. Assim sendo, a lei define no Brasil
(Lei n. 7.783/89) os casos em que a greve ser considerada abusiva, assim
como as medidas a serem tomadas para que os servios essenciais sejam
mantidos. Para a maior parte da doutrina brasileira, a greve a que alude a
Constituio deve ter sempre finalidades relacionadas ao desenvolvimento das
relaes de trabalho, no se admitindo greves de protesto, de natureza polticopartidria e outras.
Sobre o direito de greve dos servidores pblicos, convm explicitar o
entendimento do STJ a respeito. Nos moldes de entendimento jurisprudencial
desta Corte, assegurado ao servidor pblico o direito de greve, mas no h
impedimento, nem constitui ilegalidade, o desconto dos dias parados (STJ, 5 T.,
Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 04.02.2003).
A maioria dos doutrinadores posiciona-se no sentido de a norma esculpida no
art. 37, inc. VII da CF/88 ter eficcia limitada. O STF, em que pese no haver
negado a eficcia limitada da norma que trata do direito de greve do
servidor pblico, conferiu efeitos concretos aos Mandados de Injuno
ajuizados pelos Sindicatos de Servidores Civis. O Tribunal, por maioria,
conheceu dos mandados de injuno e props a soluo para a omisso
legislativa com a aplicao, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispe sobre o
exerccio do direito de greve na iniciativa privada. Isto, porm, no quer dizer que
a norma do art. 37, VII, da CF deixou de ter eficcia limitada.
386
10.12 Famlia, Educao e Cultura
10.12.1
Educao
Educao e ensino so institutos distintos. A educao est relacionada a todos

os processos de formao intelectual do ser humano. O ensino faz parte do
processo de educao, entretanto, o ensino mais restrito do que a educao.
No basta que o homem seja objetivamente livre, deve ser tambm
subjetivamente livre, isso somente se obtm por meio da educao. Tambm
por meio dessa liberdade que o ser humano pode ser sujeito participativo dos
processos polticos. Tambm por meio da educao que se pode garantir
postos de trabalho.
Segundo Gilmar Mendes, constituem princpios informadores da educao a
Universalidade, igualdade, pluralismo (tem um sentido muito mais amplo do
que apenas o pluralismo poltico, mas tambm de linhas de pensamento ou de
transmisso do conhecimento, culturas, modo de pensar, etc. Se a sociedade
plural, ento a Constituio deve ser pluralista), gratuidade do ensino pblico,
gesto democrtica da escola e padro de qualidade.
Os referidos princpios so verdadeiras condies de possibilidade para
consecuo dos objetivos da educao, definidos pelo art. 205 da CF (visa ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho). So princpios que devem ser analisados em
conjunto, pois compem a Constituio Cultural, cujas normas incorporam e
resguardam a nossa individualidade histrica.
Obs: a EC 59/2009 alterou a redao do art. 208, I, da CF para: I - educao
bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade,
assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram
acesso na idade prpria. Todavia, o art. 6 da referida emenda estabelece que
a implementao da alterao dever ocorrer progressivamente, at 2016,
nos termos do Plano Nacional de Educao, com apoio tcnico e financeiro da
Unio.
Recomenda-se a leitura do art. 205 a 214 da CF.
10.12.2
Cultura
O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s

fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais, devendo proteger as manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do
processo civilizatrio nacional, bem como fixar as datas comemorativas de alta
significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais.
A prpria CF j define o contedo do patrimnio cultural brasileiro como os bens
de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira; estabelece a obrigatoriedade do poder
pblico, com a colaborao da comunidade, de promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e
desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
Recomenda-se a leitura dos arts. 215 e 216 da CF.
387
10.12.3
Da Cincia e da Tecnologia
Compete, constitucionalmente, ao Estado promover e incentivar o

desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218),
sendo, inclusive, facultado aos Estados e ao DF vincular parcela de sua receita
oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica
e tecnolgica.
A pesquisa cientfica bsica receber tratamento igualitrio do Estado, tendo em
vista o bem pblico e o progresso das cincias. A pesquisa tecnolgica voltarse- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o
desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
Recomenda-se a leitura dos arts. 218 e 219 da CF.
Observao: Atentar emenda constitucional n. 85 de 2015, que inseriu os
artigos 219-A e 219-B, permitindo expressamente que sejam firmados
instrumentos de cooperao entre os rgos e entidades pblicos e privados e
criou o Sistema Nacional de Cincia, Tecnologia e Inovao.
10.12.4
Idoso
Da Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do

10.12.4.4
Tutela constitucional da famlia
A famlia foi reconhecida como base da sociedade e recebe proteo do

Estado, nos termos dos artigos 226 e seguintes. Gustavo Tepedino, destaca
que, na CF/88:
"a milenar proteo da famlia como instituio, unidade de
produo e reproduo dos valores culturais, ticos,
religiosos e econmicos, d lugar tutela essencialmente
funcionalizada dignidade de seus membros, em particular
no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos
filhos".
A instituio famlia vista hoje deixando de lado o patriarcalismo, alicerandose em uma compreenso dos Direitos Humanos, a partir da noo da dignidade
da pessoa humana, da qual decorrem alguns princpios que regem a famlia, tais
como:
1) Princpio do pluralismo familiar ou da liberdade de constituio de uma
comunho de vida familiar (A norma constitucional abrange a famlia
matrimonial, bem como quaisquer outras entidades familiares, como a unio
estvel e famlia monoparental, mesmo que note-se certa resistncia ao
reconhecimento de famlias simultneas pela jurisprudncia do STF, justamente
invocando a tutela da famlia);
2) Princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros (Os direitos e
deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem
e pela mulher);
3) Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos (Decorre do princpio da
dignidade da pessoa humana, iguala a condio dos filhos havidos ou da relao
do casamento, ou por adoo, no mais admitindo-se qualquer diferenciao
entre os mesmos); e
388
4) Princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar (O planejamento
familiar livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsvel).
10.12.4.5
Tutela Constitucional do Idoso
No Captulo destinado famlia, o art. 229, da CF, reconheceu o princpio da

solidariedade nas relaes familiares, incumbindo os pais do dever de
ampararem os filhos menores e estes ampararem aqueles na velhice, carncia
ou enfermidade. E como desdobramento natural do princpio da solidariedade, a
famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e
bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (art.230, CF). Disse mais, com vistas
ao bem-estar daqueles que, como todos ns, precisam (ou um dia precisaro)
que os programas de amparo aos idosos sero executados preferencialmente
em seus lares (art. 230, 1, CF), junto aqueles que lhes so mais caros.
Com vistas assegurar a afirmao dos direitos fundamentais da pessoa idosa e
tutelar em diplomas legislativos prprios, foram publicadas as Poltica Nacional
do Idoso (Lei 8.842/94), e o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), atribuindo a
guarda da integridade destas famlia, sociedade e ao Estado. Tais diplomas
trouxeram uma srie de princpios e garantias assecuratrios da dignidade
humana na terceira idade (ex.: a famlia, a sociedade e o estado tm o dever de
assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania, garantindo sua participao
na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito vida.)
10.12.4.6
Tutela
Adolescente e do jovem
constitucional
da
Criana,
do
Sobressai da ordem social preconizada na CF/88, no Captulo VII, Ttulo VIII, a

explcita priorizao na proteo da criana, do adolescente e do jovem,
com o estabelecimento de uma ordem de proteo mxima e especial que lhes
fora atribuda, conforme se constata do caput do art. 226, A Famlia, base da
sociedade, tem especial proteo do Estado combinado com o art. 227 e seu
3, dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao laser, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso e o direito a proteo especial abranger os seguintes
aspectos.
Tal funo garantista da CF deve ser compreendida com a convocao do metaprincpio da dignidade da pessoa humana, em face da condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento em que sem encontram as crianas e
adolescentes. No entanto, tambm deve-se identificar o adolescente como
sujeito de suas aes; como sujeito de direitos, mas tambm de obrigaes.
Obs.: a EC 65/2010 inclui o jovem no mesmo mbito de proteo das crianas e
adolescentes, alm de inserir o 8 no art. 227 da CF, com a seguinte redao:
(...); 8 A lei estabelecer: (Includo Pela Emenda
Constitucional n 65, de 2010) I - o estatuto da juventude,
destinado a regular os direitos dos jovens; (Includo Pela
Emenda Constitucional n 65, de 2010) II - o plano nacional de
389
juventude, de durao decenal, visando articulao das vrias
esferas do poder pblico para a execuo de polticas pblicas.
(Includo Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010).

Direito Constitucional

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Direito Constitucional 2016

TEORIA GERAL DA CONSTITUIO

Constituio. Conceito. Classificao. Elementos.

DIREITO CONSTITUCIONAL: a cincia encarregada de estudar a Teoria das

Na doutrina, Andr Ramos Tavares identifica 4 (quatro) sentidos diferentes do Constitucionalismo:

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SNTESE DO CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO: Movimento histrico-cultural

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CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIO (surgiu no sculo XIX por Carl Schmitt)

CONSTITUCIONALISMO Dois sentidos:

Separao dos poderes: limitao dos poderes um pelos outros.

Constituies Liberais consagraram os direitos ligados liberdade

A CF/88 analtica, vai alm... prev Administrao pblica,

Nos EUA desde sempre a CF era reconhecida como documento

SUBFASE 2: Constituies sociais / constitucionalismo social

Direitos Sociais direitos prestacionais

Antes, at a metade do Sec. XX no eram vistas as Declaraes de Direitos

Segundo Paulo Bonavides, os direitos de 3 gerao so (rol

Direitos democracia: No sentido da evoluo da democracia no

Direito informao: direito a informar, ser informado e se informar.

Ex: Art. 5 com princpios processuais civis e penais, direitos civis,

Ex1: ADPF 54, interpretao da antecipao teraputica de parto de

4- FORTALECIMENTO DO PODER JUDICIRIO E DA JURISDIO

A concepo jurdica da Constituio tem em Hans Kelsen seu principal representante.

BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer vlido todo contedo constitucional,

A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa,

ORIGINRIO E DERIVADO. o poder que cria a norma constitucional,

Povo o conjunto de pessoas que tm a mesma nacionalidade, ou seja, ligao jurdica a um

Limitao material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir. O limite

Reduo de clusula ptrea e a titularidade do Poder Constituinte Originrio (no

LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica)

Classificao doutrinria tradicional (e suponho que majoritria) reduz o poder constituinte

1.3.1 O que so direitos humanos. Direitos humanos e direitos

Toda a hermenutica constitucional procura a CONCRETIZAO DA NORMA

LUIS ROBERTO BARROSO (O Controle de constitucionalidade..., P. 70) informa que: No

Modernas Tcnicas de Interpretao Constitucional

Dentre as modernas tcnicas de interpretao constitucional existentes,

A Histria Constitucional Brasileira:

1.6.1 Constituio de 1824

Estrutura das Constituies

Em um plano formal, as constituies so divididas em 03 partes: PREMBULO,

1.1) Monarquia absoluta (sculo XVI, governos fortes): caractersticas: a)

Repblica: Ideia de Algum Escolhido (No

Histrico: surge, contemporaneamente (Revoluo Francesa para c), como

a competncia para a edio de normas. Os entes federados

cada ente tem a sua excluindo os demais

da unio (artigo 22 e pargrafo nico).

Pode ser delegada aos Estados para

OBSERVAO: a UNIO que legisla privativamente sobre todos os portos

2 Os Estados- Membros na Constituio

Titular: Estado Federal

Essa autonomia possui cinco caractersticas: a) AUTO-GOVERNO: h a

no, com problemas em comum.

A Unio responsvel pela manuteno da unidade nacional. Por isso, a sua

a competncia para a edio de normas. Os entes federados no

Cada ente tem a sua

da unio (artigo 22 e pargrafo nico). Pode

(Unio - artigo 21)

CONCORRENTES(ar Os municpios esto

(artigo 24, 2; art. 30, II) no primeiro artigo

Em razo do princpio da legalidade aplicado Administrao Pblica - de que

garantir o livre exerccio de SOLICITAO do Poder Legislativo ou do Poder Executivo