FILOSOFA DEL DERECHO

DANIELA OSPINA SNCHEZ

DERECHO
IV SEMESTRE
GRUPO A

UIVERSIDAD DEL CAUCA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
2016

Teora consensual del derecho.

El derecho como deliberacin pblica.
scar Meja Quintana, egresado de filosofa de la Universidad Nacional de
Colombia, autor del libro teora consensual del derecho como deliberacin pblica.
Introduccin general. Sociedad, historia y paradigmas jurdicos.
Este libro, donde el autor resume 25 aos de reflexin iusfilosfica, nos ilustra
sobre la teora consensual del derecho, la cual responde a la dinmica de
sociedades complejas, tanto moderno-tardas como tradicionales en transicin
estructural, es el caso de la colombiana. Para Meja Las escuelas iusfilosficas y
las teoras jurdicas no son inventos artificiales de filsofos, tericos o acadmicos.
Por el contrario, son ellos los que retoman los rasgos predominantes de su poca
o, incluso, interpretan las necesidades y tendencias de esta, la sistematizan y les
dan una envoltura propiamente terica.
Para sustentar lo anterior, el autor inicia haciendo un recuento de la historia del
derecho, partiendo desde el iusnaturalismo y sus tres etapas histricas: el antiguo,
el medieval y el moderno temprano .
Los mximos representantes del iusnaturalismo antiguo son Platn y Aristteles en
Grecia; 20 siglos despus surge un nuevo iusnaturalismo, el escolstico liderado
por Tomas de Aquino; Y posteriormente aparece el iusnaturalismo racional
moderno encabezado por Thomas Hobbes, John Locke y Jean Rousseau. El
iusnaturalismo racional moderno presentaba muchos de los elementos sobre los
que el iuspositivismo se basara un siglo mas tarde. El positivismo surge despus
de la Segunda Guerra Mundial rompiendo su relacin con la filosofa del derecho y
abrindole paso a la teora jurdica.
En Colombia se pas de una sociedad tradicional donde dominaba el
iusnaturalismo escolstico a una sociedad en transicin a la modernidad donde se
ambienta en un iusnaturalismo racional con trazos de positivismo.
El autor intenta dar cuenta de la transicin histrica del pensamiento jurdico en
Colombia, desde el periodo de la conquista hasta nuestros das, mostrando de
dnde venimos y hacia donde potencialmente nos dirigimos justificando desde esa
proyeccin a nivel global la ambientacin y el surgimiento de un paradigma
consensual del derecho en Colombia. Haciendo este anlisis de la historia, el
autor concluye que pareciera que la recepcin iusfilosfica del discurso universal
fuera incongruente con la realidad del derecho y sus reas dogmticas en el pas.
Sin embargo, esta expresin se disipa de dos maneras, con los desarrollos y
nuevos paradigmas que empiezan a ponerse de manifiesto en las altas cortes y
con la flexibilizacin progresiva de las diferentes reas dogmticas de manera
anloga. Esto porque, aunque son los individuos, las masa o los pueblos los

protagonista de la historia, los sujetos del desarrollo institucional moderno son las
estructuras institucionales en particular las jurdico polticas.
Colombia adopto la teora Kelseniana para alentar los procesos de cambio que
empezaban a propiciarse, no obstante, no se neg a reconocer teoras
progresistas y a la vez teoras retardatarias, y de esta forma dar paso a una
Colombia poskelseniana donde vale la pena destacar tres obras de tres de sus
importantes tratadistas; Carlos Gaviria, Luis Villar Borda y Daro Botero.
En ese orden, tanto la teora de la justicia de John Rawls como la teora discursiva
del derecho de Irgen Habermas permiten conjuntamente cimentar una teora
consensual del derecho de carcter crtico, posliberal y democrtico, en defensa
de una teora de la decisin judicial, desde una perspectiva de ontolgica de
decisiones judiciales justas para todos, frente a la perspectiva axiolgica de
decisiones buenas para algunos, definiendo as el mbito de lo jurdico desde las
dinmicas plurales de la deliberacin ciudadana, articulada como razn pblica y
patriotismo de la constitucin a un mismo tiempo, lo cual ,desde la ptica del autor,
es el perfil iusfilosfico y terico-jurdico que Colombia requiere para la concrecin
del proceso de paz y la estabilizacin del pas en el pos conflicto.
Concuerdo con el autor en su idea de que el derecho es el producto de la
deliberacin y el consenso colectivos y es importante que la sociedad lo entienda
as, y no como lo que dicen que es el derecho quienes ostentan el poder jurdico.
Se debe recordar que las instituciones estn sometidas a la dinmica del poder y
a la naturaleza humana y por bien diseadas que estn son susceptibles a ser mal
utilizadas por quienes las conforman siguiendo intereses personales por lo que no
se debe inmortalizar una idea de lo que una institucin es y representa sin hacer
un juicio imparcial antes, de lo que en verdad es. Siempre debemos estar abiertos
a la crtica y no dejarnos cegar por la idea que tengamos de estas instituciones e
ignorar la realidad.
Tambin concuerdo con el autor en su rechazo a la idea coloquial de que el
derecho no es para legos, sino una cuestin de alta tcnica que el hombre comn
es incapaz de entender. El derecho es para todos, para que podamos vivir en
armona y si todos los ciudadanos se interesaran por conocer conceptos bsicos
sus vidas y la de toda la sociedad fuera mucho ms llevadera y pacifica el
problema es que la gente tambin llevan arraigada esa idea de que el derecho
solo le compete a abogados. Si tan solo la gente entendiera que son ellos el
constituyente primario y que sus gobernantes son elegidos por ellos y para
servirles a ellos, se levantaran y reclamaran todos sus derechos que son
disfrazados en subsidios cuando lo que en realidad necesitan es una buena
educacin y atencin medica de calidad, en este punto, aunque tal vez no venga
al caso, record esta lnea de George Orwell en su libro 1984 Hasta que no
tengan conciencia de su fuerza, no se rebelarn, y hasta despus de haberse
rebelado, no sern conscientes. ste es el problema.

Captulo 1. La tensin epistemolgica entre la filosofa del derecho y la teora

jurdica. Hacia una teora crtica del derecho
El captulo 1 da dos enfoques, el primero es el proceso de ruptura y disolucin de
la filosofa del derecho con la consolidacin de la teora jurdica con el positivismo
del siglo XX, y el segundo es una recuperacin de las nuevas reflexiones del
derecho que se han dado en la ltima fase del siglo XX. Se comienzan a crear
teoras crticas del derecho, y con el pensamiento postsocialistas como asuntos
que se repiensan y recomponen transdisciplinariamente su propio estatuto.
Pero, el enfoque principal de este captulo es el de la disciplina la cual se ha
desmembrado por la filosofa poltica y la dicotoma de la justicia, validez y eficacia
en sus proyecciones en cuanto si deben ser abordados por la sociologa jurdica,
el cual debe basarse en enfocar normas que incluyan a toda la sociedad, que se
adapte conforme va evolucionando esta, que la misma sociedad sea capaz de dar
su propio concepto de derecho ya sea mediante la forma legal de
inconstitucionalidad ante una norma que ataca algn derecho fundamental, o
mediante la desobediencia civil, o mediante una teora del derecho, por ejemplo la
teora pura del derecho, con la norma fundante bsica, de la cual empieza a surgir
todo el ordenamiento jurdico, bsicamente con una tradicin jurdica.
El ncleo central de este texto es la justicia, validez y eficacia, donde se habla de
que la filosofa del derecho debe abordar ms profundamente estos temas, ya que
a partir de estos tres conceptos abarcan los conceptos de la filosofa poltica y
sociologa. La sociologa da un enfoque sobre la validez ms de carcter
econmico-poltico, ya que las normas que se empiezan a dar dentro de un
sistema capitalista se basan ms en el beneficio del empresario que en la misma
sociedad, lo justo se basa en un enfoque que dicte el capitalista, y su eficacia que
genere un ingreso a estos, creando as una dicotoma entre el poder comunicativo
de la sociedad y la opinin pblica, rompiendo de este modo con el parmetro de
que el derecho debe ser un mediador entre hechos y normas, es decir, entre el
mundo de la vida y los subsistemas funcionales de los econmico y poltico
administrativo.
E ordenamiento es legtimo cuando las formas de vida y sujetos de la sociedad
que crean una ciudadana crean una democracia mediante una comunicacin
constante, generando un dialogo entre ellos, incluyendo en estos el mbito moral
de las normas dando un sustento en la racionalidad dialgica de una sociedad
democrtica.
En sntesis, al estar el derecho en un constante cambio que se puede dar ya sea,
dependiendo de las caractersticas o costumbres que tenga cada sociedad y
partiendo tambin de las ideologas contractualistas; el Estado frente a la creacin
del derecho, no debe regirse por las distintas tendencias polticas e ideolgicas
que tenga su rgano legislativo, puesto que se afectara en si la esencia de la

organizacin estatal, donde los rganos sobre los cuales yace el poder, estn
directamente ligados a la voluntad de la sociedad que le concede la potestad de
concentrar el poder y dividirlo, para de esta manera garantizar un orden social,
poltico, jurdico y econmico.
Comparto la idea que propone el autor de que la constitucin es una fachada de
los paradigmas convencionales de concepciones de interpretacin jurdico
constitucional, al querer demostrar, combinando teoras, una faceta incluyente
pero que en ultimas solo es un camuflaje que quiere ocultar que en Colombia no
tenemos un derecho nuevo sino un derecho viejo que no logra una asimilacin
crtica y creativa de las teoras jurdicas universales que permitan renovarlo. A esto
se suma la falta de comprensin de la funcin de integracin social y poltica que
el derecho debe desempear en una sociedad desgarrada y en conflicto como la
colombiana.
En conclusin, el derecho es dinmico por lo que debe seguir en un constante
cambio que se puede dar ya sea, dependiendo de las caractersticas o costumbres
que tenga cada sociedad y partiendo tambin de las ideologas contractualistas; el
estado frente a la creacin del derecho, no debe regirse por las distintas
tendencias polticas e ideolgicas que tenga su rgano legislativo, ya que esto
afectara en si la esencia de la organizacin estatal, donde los rganos sobre los
cuales yace el poder, estn directamente ligados a la voluntad de la sociedad que
le concede la potestad de concentrar el poder y dividirlo, para de esta manera
garantizar un orden social, poltico, jurdico y econmico que se ajuste a las
exigencias de la sociedad sin desproteger a las minoras.