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Conceptualizacin
El tema de los menores infractores de la ley penal ha sido y es motivo de mltiples
discusiones entre los penalistas. En cuanto a la dogmtica se refiere, esta se
principalmente cuestionado sobre las consecuencias de la culpabilidad del menor
de edad, dando motivo a afirmaciones sobre la inimputabilidad o en todo caso
hasta donde llega su responsabilidad penal. Surge esta ltima apreciacin en que
son sujetos de derechos y por tanto se puede considerar una responsabilidad que
ser restringida dado que el menor de edad est inmerso en un mundo social, y
que la razn antes expuesta no debe tratrsele desde un punto de vista netamente
jurdico. En nuestra opinin hay que buscar la causa del hecho antijurdico para
podernos explicar sobre la conducta desviada. Por ese motivo se debe recurrir a
las ciencias sociales entre otras, para poder dictar la medida o sancin que
permita su efectiva resocializacin, valorando su efectiva responsabilidad,
teniendo en cuenta su desarrollo psicosomtico en atencin al entorno social en
que se desarrolla.
Sin embargo, antes de explicar los presupuestos anteriores es conveniente
conceptualizar el trmino menor, nio, nia y adolescentes.
En primer lugar el trmino menor segn el vocabulario multilinge, polivalente y
razonado en la terminologa usual de la proteccin de menores, elaborados por
los doctores Rafael Sajo, Pedro Achard y Ubaldino Calvento, publiado por el
instituto interamericano del nio, organismo especializado por de la OEA, seala
que es la condicin jurdica de la persona que no ha alcanzado cierta edad
sealada por la ley para su plena capacidad, consecuentemente no es como
afirma Emilio Garca Mndez un trmino peyorativo que implica una inferioridad y
marca una diferencia entre los menores de edad. Es simplemente una etapa de la
vida del ser humano que mayormente rige la capacidad de goce y no, a plenitud,
la capacidad de ejercicio.
En la precisin del termino no debemos polemizar, que se convierte en un debate
bizantino y hace olvidar el objetivo fundamental.
desde la ptica jurdica consideramos que es correcto hablar de un derecho de
menores que con caractersticas propia es el que marca distancia con el derecho a
la familia, sin que esto quiera decir que es totalmente ajeno a este,
indudablemente, en nuestra posicin, la que venimos sosteniendo, es que el
derecho de menores es un derecho singular, eminentemente garantista y tuitivo
que regula las normas jurdicas relativas al reconocimiento de los derechos y
libertades de los menores, fundamentalmente, en circunstancias especialmente
difciles para lograr el pleno y cabal desarrollo de su personalidad. Para lograr tal
fin la sociedad debe considerar al menor como un presente y no futuro.
Para los adolescentes las sanciones que se le aplica a los culpables de hechos
tipificados por la ley penal como se delitos o faltas se ha denominado medidas
socio-educativas.
Welzel, sostiene que la diferencia entre unas y otras (penas sanciones o medida)
no se debe buscar en sus estructuras, sino en las razones de su justificacin,
ambas implican a menudo una privacin de la libertad, peor ambas apuntan a la
realizacin de la persona y tal diferencia no debe ser sustancial a su configuracin
si quiere ser practica y exitosa. La privacin de la libertad acusa insignificante
diferencia si es determinada a ttulo de pena i de medida de seguridad.
Welzel seala que la pena es retribucin por el injusto cometido.
Se ha sealado, asimismo, que las medidas de correccin aplicadas a los
menores debe regirse por el principio de la proporcionalidad con relacin a la
significacin de los hechos y la personalidad del justiciable.
Se dice que El derecho penal de menores es verdadero derecho penal (segn
Schaffstein). La afirmacin la compartimos porque el acto que realice el
adolescente infractor penal deber ser acto tpico antijurdico culpable que
merece una sancin o medida para responder al fin protector que el Estado debe
dispensar a la comunidad.
Creemos que el derecho penal de menores debe existir en cuanto que el acto
comete el adolescente daa a la sociedad y merece reproche. Es necesario
entonces que previo juzgamiento, en el que se reconozca a sus derechos y
garantas se le aplique una mediad cuya finalidad es su resocializacin.
nacimiento, la plena capacidad de obrar, que se inicia con la mayora de edad para
integrarse armnicamente y plenamente en la convivencia social.
Frente a estas definiciones que en buena cuenta considera al menor de edad un
incapaz inimputable y por cuanto ajeno al derecho penal incapaz sin derechos y
garantas sujeto a la proteccin y al criterio del juez; surge el 1983, en definicin
conflictiva para la poca, la de Ral Horacio Vias quien afirma que el Derecho
Penal de menores es el conjunto de normas y principios jurdicos que ante la
comisin de un delito por un menor prevn y regulan la aplicacin de distintas
formas de reacciones tpicas educativas, reeducativas, teraputicas, curativas,
correlacionales o punitivas todo pedaggicamente orientadas a la reinsercin del
mismo.
Tal definicin motivo seria reflexiones y una deposicin acerca de la ciencia y fines
de ese particular derecho penal.
Compartimos la reflexin en cuanto se refiere al derecho penal propiciado por Raul
Horacio Vias, es el ms adecuado porque sin ser totalmente represivo seala la
conveniencia de disear medidas socio-educativas, correctivas o punitivas. Se
cumple as el objetivo principal de volver al nio o al adolescente a la sociedad
totalmente rehabilitado o resocializado.
PROYECTO DE LEY PERUANO
El 26 de julio de 2001 en el diario oficial El Peruano, se public un proyecto sobre
una ley penal adolescente. En dicha ley se considera al nio sujeto de derecho y
en consecuencia responsable de los actos que realiza y que estn debidamente
tipificados como delitos o faltas en el cdigo penal. El proyecto de ley est
estructurado de la siguiente forma:
Ttulo preliminar, con 13 artculos en los que se considera el mbito de
aplicacin, la presuncin de minoridad, los principios rectores,
interpretacin y aplicacin, garantas, derecho de igualdad, principio de
legalidad; principio de afectacin efectiva de un bien jurdico, principio de
responsabilidad, termino de accin penal, internamiento en centro
especializados y medidas socioeducativas.
Tres ttulos sobre:
- programa de tratamiento abierto.
- programa de tratamiento semi-abierto.
- programa de tratamiento cerrado.
En total 56 artculos y 6 disposiciones finales transitorias.
El precitado proyecto de ley fue puesto en conocimiento de la opinin pblica para
las sugerencias correspondientes y luego se encarpeto.
La posicin de motivos seala como un objeto avanza hacia un nuevo Derecho
penal de los adolescentes indicando que:
I.
Introduccin
El proyecto postula una perspectiva distinta respecto de algunas opiniones
existentes que sostienen que no debe existir una ley penal del adolescente, por
no ser apropiado el formular leyes especiales para el tratamiento de la
infraccin de la ley penal por los menores de edad, en tanto dichos supuestos
estaran ya previstos en el Cdigo Penal aplicable a los adultos y su
procesamiento establecido en el Cdigo de los nios y adolescentes.
Este punto de vista ya no es consensual desde el razonamiento de la
dogmtica penal y mucho menos desde el referido a los derechos del nio. As
en el pensamiento jurdico ms actualizado existen tendencias que cuestionan
la aplicacin mecnica del derecho penal de los adultos a las conductos
sometidas por los adolescentes, pero que inclinan la existencia de una
especial responsabilidad del adolescente, abandonando la clsica afirmacin
de la inimputabilidad de irresponsabilidad penal, y sosteniendo la vigencia de
un ordenamiento especial para determinado sector de los menores de edad, el
cual debe tener mayores garantas que el derecho penal de adultos.
Esta orientacin desvirta lo afirmado clsicamente por la denominada
doctrina de Situacin Irregular, que establece desde el derecho de menores, la
inimputabilidad del menor de edad, lo que en la prctica resultaba legitimado
un proceso judicial represivo e inquisitorial, encubierto todo ello en una
ideologa de un supuesto proteccionismo y trato paternal al menor.
Esta corriente doctrinaria, an subsiste en algunos operadores y juristas,
concibe al menor como un ser irresponsable y diferente, como un ser enfermo
o limitado en sus capacidades, incapaz de auto determinar su conducta y
asumir su responsabilidad penal.
Asimismo, asocia la etiologa o causa de la criminalidad del menor a estado de
peligrosidad del sujeto activo. En tal sentido, aparte de las conductas tpicas
consideradas en el catlogo de penas de los prejuicios y anti garantistas, que
hacen referencia a menores de edad en estado de abandono y, vulnerando el
principio de la legalidad con tipos abiertos que no estn claramente
determinados.
Desde el cuestionamiento de dicha doctrina se ha venido construyendo la
doctrina de la proteccin integral, que sustenta que el nio es un sujeto de
derecho, una persona con iguales derechos que el adulto, debiendo brindarles
una especial proteccin en virtud a su condicin de ser una persona en
desarrollo. En el desarrollo de los derechos del nio, se le integra al conjunto
de la legislacin internacional de los derechos humanos.
En cuanto a los supuestos de violacin de forma penal por menor de edad, la
doctrina de la proteccin integral afirma que en tanto se considera al nio como
una persona, que goza de sus derechos, tiene la capacidad, para un nivel de
responsabilidad especial, distinta de los adultos debiendo establecerse para
ello un lmite para determinar los supuestos en los que se procede la aplicacin
de un sistema de medidas adecuadas para hacer frente a las infracciones
penales.
Siguiendo los lineamientos planteados, el tratadista chileno Juan Bustos
Ramirez, plantea revisar los conceptos de imputabilidad aplicndolo a los
menores de edad y el planteamiento defensista y peligrosista con el que se
es conceptuado en caso de ser sujeto activo de una conducta contraria al
ordenamiento penal. En tal sentido, indica que la nocin de imputabilidad tiene
a desconocer el carcter de persona del menor de edad infractor, y su
condicin humana autnoma, como sujeto dotado de derechos y obligaciones.
Coincidiendo con lo mencionado, el investigador argentino Emilio Garca
Mndez postula la concepcin del joven y del adolescente como sujetos de
derechos, y sustenta la necesidad de un derecho penal de garanta que no se
encubra, tras el manto de la supuesta proteccin, para legitimar formas de
tratamiento inconstitucionales de la transgresin juvenil. De all que para esta
perspectiva se encuentre en cuestin el mismo derecho de tutela del Estado
sobre la persona del menor de edad, al sostener que el deber de proteccin
estatal sobre las nuevas generaciones no forma a los en personas diferentes ni
incapaces.
El menor de edad entonces no debe ser considerado como un inimputable, si
no como una persona responsable en distinto grado que el adulto. Por ello se
trata de medir sus diferentes niveles de responsabilidad penal, considerando
que la imputabilidad tiene relacin con la exigibilidad de diferentes niveles de
responsabilidad personal, de acuerdo con el desarrollo etario y psicolgico de
la persona.
En tal sentido, siguiendo lo planteado por la Convencin sobre los derechos del
nio, debe entenderse que existe una de todo Estado de establecer polticas
de proteccin de los menores de edad comprendidos entre los 12 a 18 aos:
de modo que mantendrn la inimputabilidad, pero respondern de manera
especial por las infracciones de una norma penal. Ello se deriva directamente
del hecho que la convencin seala en el artculo 4 parte 3 inciso a) que los
Estados parte establecern una edad mnima antes de la cual se presumir
que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales.
En el mbito internacional no existe una edad promedio en la cual se
establezca el inicio de la responsabilidad penal, las edades variando e acuerdo
con las legislaciones nacionales. En tal sentido, el nuevo cdigo de los nios y
adolescentes en el Per, establece como edad mnimo a efecto de
responsabilidad penal a los 12 aos (ahora 14 aos de conformidad con el
decreto legislativo N.990).
II.