Justificacion Externa PDF

CAPTULO I II
J USTIFICACIN E XTERNA
CAPTULO III
USTIFICACI N EXTERNA
El captulo anterior estuvo dedicado al tema de la justificacin

interna de la decisin judicial. Es decir a la verificacin de la correccin
formal del razonamiento. Para ello utilizamos como instrumento el
silogismo fundamental de la sentencia. Este silogismo, segn vimos

est constituido por una premisa normativa, una premisa fctica y la
conclusin.
En la justificacin interna interesa slo la presentacin de las
premisas y la verificacin que el paso de ellas a la conclusin respete las
reglas del pensamiento lgico.
Ahora, nos toca abordar el tema de la justificacin externa.
Corno se dijo en un captulo anterior, el objeto de la justificacin externa
es la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin
interna.
3.1.
Justificacin Externa de la Premisa Normativa
a)
Dogmtica Jurdico-Penal y Teora del Delito
53
RAZONAMIENTO JURDICO PENAL
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
a. I) Dogmtica Jurdico Penal

La dogmtica jurdico-penal, es la parte ms importante de la Ciencia
del Derecho penal. Destacan, bsicamente, dos concepciones generales
de la dogmtica jurdico-penal, una que tiene como su objeto fundamental
a las proposiciones legales y otra que si bien considera que parte de su
objeto es el Derecho positivo, considera que su objeto fundamental es
el establecimiento de un sistema de enunciados para la correcta
atribucin de responsabilidad penal.
La concepcin dogmtica fundamentada en la ley

Para esta posicin, es a partir de la ley, y dentro de los lmites que
le impone su sentido literal posible, que se elabora un sistema de
proposiciones jurdicas vinculantes. Este sistema tiene la pretensin de
ofrecer una solucin para todos los problemas con relevancia penal."
Se toma como punto de partida a la ley penal, la que se convierte en
dogma (de ah proviene la denominacin de dogmtica). La ley es
analizada (descompuesta en sus elementos) y luego reconstruida en
forma coherente lo que da por resultado una teora (sistema)."
ANLISIS
a. I , c.3, b.2, a.3, b.1, a.2, c.2, b, c.I
SNTESIS
[a.1, a.2, a.3], [b.1, b.2, b.3], [c. 1, c.2, c.3]
DOGMTICA
"El ncleo de la Ciencia del Derecho penal es la Dogmtica jurdico penal (teora del Derecho penal), que par-te de la ley penal como base y
lmite de sus postulados, elabora el contenido conceptual y la estructura de las proposiciones jurdicas, ordena la materia jurdica conforme a un
sistema en el que caben tambin, particularmente las resoluciones judiciales y las opiniones doctrinales de la ciencia, e intenta encontrar nuevas vas
en la formacin conceptual y en la sisterntica." Jescheck: Tratado 1993, p. 35

" Cf ZAFFARONI, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal. Parte General. 2 tomos. Ediciones Jurdicas. Lima, 1986,
54
p. 124.
CAPTULO III
JUSTIFICACIN EXTERNA
Aplicada esta concepcin dogmtica a la teora del delito da lugar

a la afirmacin que la construccin de la teora del delito parte de la ley.
Sobre esta posicin afirma Silva Snchez que "Uno de los
pretendidos argumentos de la crtica que califica a la dogmtica jurdicopenal de "reaccionaria" tiene como base la vinculacin tradicionalmente
existente entre dogmtica y Derecho positivo. En efecto, la propia
expresin "dogmtica" de connotaciones teolgicas puede tener su
origen en la consideracin de los preceptos del Derecho positivo como
"dogmas" frente a los cuales no cabra adoptar una postura discrepante.
De conformidad con esto, resulta natural que, en las concepciones del
positivismo formalista, la funcin esencial de la dogmtica apareciera
constituida por la interpretacin y sistematizacin de las posiciones del
Derecho penal positivo, mientras que la "crtica" aunque se mencionara
junto a las otras dos funciones, no constitua, en realidad, un momento
propio del mtodo dogmtico. Ello, en efecto, responda perfectamente
al modelo positivista, para quien lo valorativo, es decir, las decisiones
polticas, haban de quedar reservadas al poder legislativo, mientras que
al poder judicial (y, por supuesto, al jurista terico) le corresponda, en
esencia, una actitud meramente cognoscitiva de las leyes. Segn tal
concepcin, la "obtencin del derecho aplicable" tiene lugar mediante
un procedimiento deductivo la subsuncin- de base genuinamente
objetiva en el que no se ven implicados factores subjetivos del jurista"."
La dogmtica como el establecimiento de un sistema de
enunciados para la correcta atribucin de responsabilidad
penal (dogmtica de orientacin teleolgica).
Esta postura parte de la consideracin que los textos legales no
proporcionan en s mismos bases suficientes de solucin de
los problemas jurdico-penales, sino que es absolutamente
ineludible que el jurista tome las correspondientes decisiones.
Entonces, la dogmtica, que debe operar como instrumento para la
toma de decisiones del jurista, tendr como objeto bsico la
determinacin de las caractersticas generales que debe reunir un hecho
para ser estimado merecedor de pena." stas no se obtienen por va
inductiva de los tipos de la Parte especial, ni se deducen de determinadas
" SILVA SANCHEZ, Jess Maria: Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Jos Maria Bosch Editor S.A. Barcelona, 1992, pp. 103-104
" Cf Silva, Aproximacin, p. 110
55
estructuras ontolgicas del obrar humano, tampoco resultan de una

mera interpretacin en el sentido positivista- de las disposiciones
contenidas en la Parte General del Cdigo Penal. La dogmtica de
orientacin teleolgica, parte de premisas valorativas fundamentales que
no se hallan en el Derecho positivo, sino, en determinadas premisas
trascendentes al mismo y que por su enorme trascendencia deben ser
sometidas a discusin racional.
La dogmtica de orientacin teleolgica, parte de premisas

valorativas fundamentales que no se hallan en el Derecho
positivo, sino, en determinadas premisas trascendentes al mismo
y que por su enorme trascendencia deben ser sometidas a
discusin racional
La obtencin de estas premisas fundamentales no puede ser una

labor puramente especulativa, producto de un mero ejercicio de la
razn, por lo que se considera que la referencia bsica est constituida
por el sistema de valores y principios contenidos en la Constitucin."
Ahora bien, la amplitud de las disposiciones constitucionales
(postulados abstractos y vagos) torna difcil la tarea de traducir stas
normas en criterios determinados y concretos para atribuir
responsabilidad penal. Es por ello que an, dentro del marco
constitucional, la determinacin de los principios que legitiman la
intervencin penal del Estado y de las premisas valorativas bsicas para
atribuir responsabilidad penal, se convierte en una tarea propia de la
filosofa jurdica. Esta toma de posicin filosfico-jurdica habr de ser
argumentada para posibilitar un control de la racionalidad de la misma."
En esta lnea de pensamiento un importante sector ha credo hallar el
instrumento de mediacin entre el sistema de valores y principios de la
Constitucin y la dogmtica de la teora del delito en la doctrina de los
fines del Derecho penal. En consecuencia han elaborado concepciones
teleolgicas de la teora del delito."
Cf Silva, Aproximacin, p. I I 2-113. Sin embargo, precisa Silva que "tampoco puede sobrevalorarse el papel de la Constitucin en este mbito,
pretendiendo hallar en ella la fijacin concreta y definitiva de las premisas bsicas del razonamiento dogmtico. La Constitucin, en realidad no
constituye ms que un marco, que ciertamente limita las posibilidades de la construccin dogmtica de lege lata, pero que en muchos aspectos,
dada su amplitud y ambigedad puede rellenarse de formas sustancialmente diferentes.
" 1 Cf. Silva, Aproximacin, p. 114
" Cf Silva, Aproximacin, p. I I 4-115
56
.14
CAPTULO III
Un importante sector ha credo hallar el instrumento de mediacin entre

el sistema de valores y principios de la Constitucin y la dogmtica de la
teora del delito en la doctrina de los fines del Derecho penal. En
consecuencia han elaborado concepciones teleolgicas de la teora del
delito.
VALORES DE LA CONSTITUCION
FINES DEL DERECHO PENAL
TEORIA DEL DELITO
(orientada teleolgicamente a los fines del DP)
Los fines del Derecho penal, son relevados, bsicamente por las
Teoras de la Pena.
En este contexto, el Derecho positivo conforma tan solo el marco
externo --obligado por el principio de legalidad- de las construcciones
dogmticas, pero no posee sobre stas otra incidencia que la de impedir
las construcciones de /ege lata que desborde el marco de los sentidos
posibles de los trminos de la ley. El Derecho positivo ejerce una funcin
de orden meramente "negativo" es decir no impone una tesis concreta,
sino se limita a descartar algunas por ser incompatibles con los posibles
sentidos que permite su tenor literal. " Sin embargo, debe resaltarse
que para que una construccin dogmtica sea vinculante en un
determinado pas, debe estar enmarcada dentro de los alcances de su
sistema jurdico positivo vigente.
Para que una construccin dogmtica sea vinculante en un

determinado pas, debe estar enmarcada dentro de los alcances
de su sistema jurdico positivo vigente.
En suma "La dogmtica tiene por objeto la obtencin -desde las

propias perspectivas valorativas- del sistema de enunciados generales
de una correcta atribucin de responsabilidad penal, as como de los
"" Silva, Aproximacin, p. 118- I I9
57
enunciados derivados de aquellos y situados en un nivel inferior de

abstraccin; ello naturalmente en el marco de la Constitucin y la
legislacin positiva, si es que se trata de una construccin del sistema
de enunciados correctos de lege lata". Se trata de obtener un sistema
plausible que rena los elementos precisos para alcanzar un consenso
intersubjetivo. El consenso slo puede alcanzarse a travs de la
argumentacin racional."
Como conclusin, cabe resaltar que para ambas posturas o

concepciones dogmticas, el carcter vinculante de sus
postulados de la dogmtica penal deriva, cuando menos, de su
compatibilidad con el ordenamiento jurdico.
En adelante, al referir-nos a la dogmtica (y a su manifestacin ms

caracterstica que es la teora del delito), le atribuiremos un sentido
vinculante debido al sustento que encuentra en el Derecho positivo.
Importancia de la dogmtica
La dogmtica penal hace posible una aplicacin segura y calculable
del Derecho penal, hace posible sustraerse a la irracionalidad, a la
arbitariedad y a la improvisacin. GIMBERNAT ha sostenido con acierto
que "Cuanto menos est desarrollada una dogmtica, ms imprevisible
ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolucin""
GIMBERNAT ha sostenido con acierto que "Cuanto menos
est
desarrollada una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin

de los tribunales, ms dependern del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolucin".
Silva Snchez,
Snchez, 992, p. 134
Gimbertnat, Estudios, 3 edicin, p. 158.
58
CAPTULO III
La teora del delito constituye la manifestacin ms caracterstica y

elaborada de la dogmtica del Derecho penal. Seguidamente nos
referiremos a ella.
a.2)
Teora del delito

La teora jurdica del delito estudia al delito desde el punto de vista
jurdico. Trata de establecer qu es el delito desde el ngulo visual del
ordenamiento jurdico.
La teora del delito estudia las caractersticas generales que debe
tener cualquier conducta para ser calificada como un delito". Estas
caractersticas generales son la tipicidad, antijuridicidad y
responsabilidad (culpabilidad).
Dentro de la tipicidad se estudian la imperfecta realizacin objetiva
del tipo (tentativa) y las ampliaciones del tipo (participacin). Las
manifestaciones especficas de estas caractersticas frente a cada delito
in especie deben estudiarse en la parte especial del Derecho penal". V.gr.
en el caso del homicidio a peticin (art. 1 12 CP) la manifestacin
especfica de la culpabilidad (piedad como especial motivacin) es
estudiada en la Parte especial"; en tanto que la posibilidad de
comprensin del injusto, la imputabilidad y la exigibilidad como
"elementos" generales de la responsabilidad (culpabilidad) son estudiados
en la Parte general.
El mtodo que se utiliza para la construccin de la teora del delito,
conforme lo hemos manifestado, es el mtodo dogmtico" y el
carcter vinculante de los postulados de la dogmtica penal deriva de
su compatibilidad con el ordenamiento jurdico.
o VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Cultural Cuzco S.A. Editores. Limo, 1990, p. 99. FRAGOSO
considera que la teora del delito adems de las caractersticas generales del delito, estudia sus formas especiales de aparicin que serian los delitos
culposos y los omisivos (FRAGOSO, Heleno Claudio: Licoes de Direito Penal, A Nova Parte Geral. 9 edicao. Forense. Rio de Janeiro, 1985, pp. 143
-144). No creemos que stos puedan considerarse como formas especiales de aparicin del delito, ello supondra considerar que los delitos activos
dolosos constituyen la forma general de aparicin del delito. Consideramos que los formas activa, omisivo, dolosa y culposa corresponden o
determinadas estructura tpica adoptada por el legislador para la prohibicin de determinadas conductas. Estas estructuras tpicas son independientes
y no puede plantearse entre ellas una relacin de general a especial.
" ZAFFARONI considera que "la metodologa de la "parte especiol" debe consistir en un anlisis de los tipos en particular y de la antijuridicidad y de la
culpabilidad en cada uno de ellos (...) La teora del delito no puede llegar haste ese grado de particularizacin, porque abandonara su tarea para
confundirla con la parte especial"(ZAFFARON1, Eugenio Ral: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III. EDIAR Buenos Aires, 1981, p. 84)
" Vase, VILLAVICENCIO, Lecciones, pp. 71 - 72
" Cf ZAFFARONI, Manual, p. 124
59
Ello le confiere a la teora del delito una finalidad prctica, pues,

sirve para fundamentar las resoluciones judiciales en materia de aplicacin
de la ley penal."
Evolucin de la Dogmtica Jurdico-penal y de la

Teora del Delito
a.3)
La concepcin dogmtica del positivismo y el denominado

concepto clsico de delito" o sistema causal Liszt-Beling53
o causalismo naturalista".
En la concepcin dogmtica del positivismo, el objeto de la ciencia
jurdica est constituido nicamente por el Derecho positivo. A partir
de la ley positiva, por va del mtodo inductivo (que va de lo especfico
a lo ms general) se realiza la sistematizacin (construccin jurdica)."
El mtodo inductivo es un mtodo puramente jurdico-formal."
El concepto clsico del delito fue notablemente influenciado por el
positivismo del siglo XIX. 57 El surgimiento y desarrollo del positivismo
corresponde a la etapa de asentamiento del capitalismo en los pases
centrales. Consolidada la burguesa en el poder pierde su espritu
revolucionario y, por el contrario, le interesa la defensa del orden
establecido frente a las exigencias del movimiento obrero". sta sera
la misin del positivismo que en general tuvo como principales postulados
los siguientes: a) La ciencia es el nico conocimiento posible y su mtodo
el nico vlido " b) El mtodo de la ciencia no slo es descriptivo, sino
tambin causal explicativo'c) tiene por objeto a los hechos", lo accesible
x ' Cf VILLAVICENCIO, Lecciones, p. 99

JESCHECK, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4 edicin completamente corregida y ampliada. Traduccin del Dr. Jos Luis
Manzanares Samaniego. Comares Editorial. Granada, 1 993, p.182
TAVARES,Jurez E. X.: Teoras del Delito Variaciones-Tendencias. Traduccin de Nelson R. Pessoa. Editorial Hommurabi. Buenos Aires, 1983, 1983,
p. 17; ZAFFARONI, Tratado, III, p.34
5 ' BUSTOS R., Juan: Lecciones de Derecho penal. Volumen I. Editorial Trotta, Madrid, 1997, p.130
55 En este sentido explica el mtodo del formalismo SILVA SANCHEZ Aproximacin, pp. 51-54
" SILVA SANCHEZ, Aproximacin, p. 55

" BUSTOS R, Juan: Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General, 3'edicin. Editorial Anet S.A. Barcelono, 1989, p.31 1 ;ZAFFARONI, Tratado, II, p.32
" Cf IOVCHUK y OTROS, 1978, ps. 485 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Ral: Poltica Criminal Latinoamericana. Hommurabi, Buenos Aires, pp. 4142
59 ABBAGNANO, Nicola: Diccionario de filosofa. Fondo de Cultura Econmica. 6 reimpresin, 1987, p. 937
Cf BUSTOS R., Juan: Introduccin al Derecho Penal. Temis. Bogot, 1986, p. 135. En contra: ABBAGNANO, Diccionario; COMTE, 1965, pp. 59-60
ABBAGNANO, Diccionario, Id.
60
CAPITULO I II
a la experiencia", lo real por oposicin a lo quimrico 63 . Slo reconoce

como ciencia de un lado a las ciencias causales basadas en la experiencia
y de otro lado a la Lgica y las Matemticas como doctrinas de las
formas puras de los cuerpos y de los nmeros 64 d) el mtodo de la
ciencia se extiende a todos los campos de la indagacin y de la actividad
humana65.
La ciencia del Derecho bajo la influencia del concepto positivista
de ciencia se caracteriz principalmente por: a) desterrar toda referencia
a valores, rechazo de toda cuestin relativa a principios jurdicos
supropositivos, a un Derecho Natural o la idea del derecho en un sentido
material a priori de todo el Derecho, y b) restringir su mbito
estrictamente a los hechos y a su legalidad corroborable
experimentalmente. Estos hechos que pueden pertenecer al mundo
exterior (perceptible por los sentidos) o al mundo interior (anmico)
estn sometidos a la ley de la causalidad".
En este contexto surge el sistema Liszt-Beling, as denominado
porque se compone de la teora del delito de VON LISZT a la que se
aade la nota de la tipicidad por obra de BELING". Para este sistema el
injusto era objetivo y la culpabilidad sicolgica. Al nivel del injusto
interesaba averiguar si la conducta caus el resultado; y a nivel de
culpabilidad, si hay una relacin sicolgica entre la conducta y el resultado.
De esta manera la concepcin dogmtica del delito dio lugar a un
concepto de delito donde la accin es entendida naturalsticamente:
voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad,
el tipo es objetivo-descriptivo, la antijuridicidad es objetivo-valorativa
(contradiccin entre la causacin del resultado y el orden jurdico) y la
culpabilidad es subjetivo-descriptiva (concepto sicolgico de
culpabilidad)6a.
" ZAFFARONI, Manual, p.239

" COMTE, 1965, p. 90
" LARENZ, Karl: Metodologa de la ciencia del Derecho. Ariel, Barcelona, 1980, p. 95
" ABBAGNANO, Diccionario, Id.
" LARENZ, Metodologa, pp. 57-60
MIR PUIG, Santiago: Introduccin a las Bases del Derecho Penal. Concepto y Mtodo. Bosch. Barcelona, 1976, p. 226
"9

Lecciones, p. 140; BUSTOS, Manual, 1989, pp.138-I39; Cf. ZAFFARONI, Manual, p. 328
61
De esta manera la concepcin dogmtica del delito dio lugar a

un concepto de delito donde la accin es entendida
naturalsticamente: voluntad exteriorizada en forma de puesta
en marcha de la causalidad, el tipo es objetivo-descriptivo, la
antijuridicidad es objetivo-valorativa (contradiccin entre la
causacin del resultado y el orden jurdico) y la culpabilidad es
subjetivo-descriptiva (concepto sicolgico de culpabilidad).
Este sistema presenta mltiples dificultades, as por ejemplo:

en el mbito del injusto, hacia 1910, se observ que para
determinar la tipicidad de ciertas conductas no quedaba otro recurso
que tomar en cuenta aspectos subjetivos 69. Estos aspectos subjetivos
del tipo, (Ejemplo: el fin de "facilitar u ocultar otro delito" en el
asesinato, art. 108, 2 Cdigo Penal), sin embargo, no encuentran
cabida en el tipo concebido como integrado nicamente por
elementos objetivos.
en el mbito de la culpabilidad se observ que la teora
sicolgica no proporciona un concepto material de culpabilidad" esto
es, no ofrece un concepto comprensible de todas las manifestaciones
de lo que se considera culpable o inculpable n . As, de un lado, no poda
explicar la culpabilidad en aquellos casos en que no exista tal
relacin sicolgica como en la culpa inconsciente" (v.g. En el
caso del sujeto que por conducir negligentemente atropella y mata a un
peatn, sin siquiera haberse representado la posibilidad de tal suceso, tendran
que considerar que no existi culpabilidad porque no hubo ninguna
relacin sicolgica entre el autor y el resultado).
" Cf ZAFFARONI, Manual, p. 329

MAURACH, Reinhart: Tratado de Derecho Penal. 2 Volmenes. Traduccin de Juan Crdova Roda. Ariel. Barcelona, 1962,p. 1 7; JESCHECK, HansHeinrich: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 2 volmenes. Traduccin y adiciones al Derecho penal espaol por Santiago Mir Puig y
Francisco Muoz Conde. Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981, p. 275
' Cf TAVARES, Teoras, p. 25; BUSTOS, Manual, 1989, p. 31 I
' MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal. Parte General. 3 edicin corregida y puesta al da. Promociones Publicaciones Universitarias S.A. Barcelona,
1990, p. 579-580; BACIGALIJPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General. Temis. Bogot, I989, p. 149;JESUS, Damasio E. de: Direito
Penal, Parte Geral. I Volume, 10 edicin. Saraiva. Sao Paulo, 1985, p. 400; ZAFFARONI, Tratado, IV, pp. 16-1 7JESCHECK, Tratado, 1981, P. 578
62
CAPITULO III
De otro lado, tampoco poda explicar la ausencia de culpabilidad

cuando exista la relacin sicolgica como en el estado de necesidad."
As, por ejemplo, en el caso del nufrago que se ve precisado a matar a
otro para apoderarse del nico madero que lo puede mantener a flote
y as evitar su ahogamiento; en la medida en que existe una relacin
sicolgica entre el autor del homicidio y la muerte del otro, la teora
sicolgica tendra que afirmar la existencia de culpabilidad. Sin embargo
esta solucin es contraria no slo a lo que establece la doctrina
dominante, sino tambin a lo que postula nuestro derecho positivo que
establece la exencin de pena para el estado de necesidad inculpante
(art. 20.5 CP).
En conclusin, el causalismo naturalista no se muestra directamente
compatible con nuestro ordenamiento jurdico-penal.
El mtodo del neo-kantismo y el causalismo

valorativo
Este sistema estuvo influenciado por la metodologa neokantiana.
Ya no se trataba de describir realidades naturalsticas como en el
positivismo, sino de comprender el significado valorativo de los
conceptos jurdicos.
El neokantismo surge en Alemania a partir de ltimo tercio del
siglo XIX". El resurgimiento del idealismo, y en especial del neokantismo
como variante de l, se produce ante el fracaso del positivismo' s y en
respuesta al marxismo en ascenso". Se distinguen hasta siete escuelas
neokantianas 77 , pero unnimemente se reconoce que las ms importantes
fueron la Escuela de Marburgo y la Escuela de Badn". Ambas escuelas,
a semejanza de KANT, consideran que las matemticas y la lgica fundan
su validez en la naturaleza apriorstica del espacio y del tiempo; y las
ciencias experimentales son vlidas, en cuanto suponen la aplicacin de
" FRANK I 907 ( 1966), pp. 1 6 yss.; MIR, Derecho penal, 1990, p. 580; BACIGALUPO, Manual, p. 149; ZAFFARONI, Tratado, IV, p. I4; JESCHECK,
p. 578
Tratado, 1981,
7' BOCHENSKI, 1 969, pp. I I
7' MARTINEZ PAZ, ENRIQUE; en : El Significado de la Filosofia del Derecho de Emil Lask, p. IX. Prlogo
a: LASK, Emil: Filosofia juridica. DEPALMA, Buenos Aires, 1 946.
10VCHUCK Y OTROS, II, p.. 141, 157
" BOCHENSKI, 1969, p. I I I
U BOCHENSKI, 1969, p. 1 I 2;10VCHUCK Y OTROS, II, pp. I57 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, II, p. 306
63
categoras apriorsticas a la materia suministrada por el mundo emprico.

Discrepan de KANT en que para ste fuera de dichas posibilidades no
hay lugar para el conocimiento cientfico, en cambio, los neokantianos
consideran que existen, adems, las ciencias del espritu que suponen la
aplicacin de otro tipo de categoras a priori sobre la misma materia
fenomnica 79 . Otro punto de discrepancia radica en la negacin de la
"cosa en s" por los neokantianos" lo que hace que caigan en un
idealismo ms radical que el de KANT pues sostienen que el
conocimiento no es una captacin del mundo, sino una creacin

del mismo 81 . En la Escuela de Marburgo, tambin denominada logicista,
la creacin del objeto por el conocimiento se da a travs de la lgica y
la metodologa". En la Escuela de Badn el conocimiento crea al
objeto a travs del valor".
Los neokantianos (...) sostienen que el conocimiento nc es una

captacin del mundo, sino una creacin del mismo (...) En la
Escuela de Badn el conocimiento crea al objeto a travs del
valor.
Para el Derecho penal slo reviste importancia la escuela de Baden.

sta, tambin denominada Escuela Sudoccidental Alemana o Escuela
Axiolgica, fue fundada por WINDELBAND a quien sigui RICKERT;
somete a crtica el concepto positivista de ciencia que con excepcin
de la Lgica y la Matemtica, slo admite aquellas que se sirven del
mtodo de las ciencias naturales. Afirman los neokantianos que este
mtodo es insuficiente para las denominadas ciencias del espritu
entre las que se encuentran la Historia y el Derecho. Sostienen que la
realidad experimentable es nica. El objeto de las ciencias culturales es
la cultura. sta es entendida como la "totalidad de los objetos reales en
que residen valores universales reconocidos y que por esos mismos
valores son cultivados"". El mundo de la cultura que contiene realidades
valiosas es el resultado del acto de valorar, por medio del cual se pone
" MIR, Introduccin p. 224

SO BOCHENSKI, 1969, p. 114
ZAFFARONI, Tratado, II, P. 306
" IOVCHUCK Y OTROS, II, p. 159; ZAFFARONI, Tratado, II, pp. 306-307
" ZAFFARONI, Tratado, II, p.307
" RICKERT, 1965, p. 55
64
CAPTULO
II i
en relacin el mundo de la realidad (lo que es) y el mundo de los valores

(que no son pero valen) 85 . En este sentido se dice que el sujeto al
conocer crea el objeto a travs del valor.

A partir de valores establecidos subjetivamente se atribuye sentido
a la realidad. La dimensin de sentido es un producto del proceso de
conocimiento; en otras palabras: el mtodo determina la configuracin
del objeto. (subjetivismo epistemolgico y relativismo axiolgico) 86
El planteamiento del neo-kantismo valorativo podra graficarse a
travs del siguiente ejemplo: un cuadro slo sera un conjunto de materia
madera, lienzo, pintura, etc. si es que no existiera un sujeto que lo
valore. Cuando el sujeto valora como bello el cuadro, le imprime el
valor (belleza) y desde ese momento se tiene una obra de arte: el sujeto
al valorar a creado al objeto cultural.
De la influencia neokantiana, en materia penal, resulta el
causalismo valorativo que es una teora del delito complementaria
del causalismo naturalista, pues la base sigue siendo positivista naturalista
(accin jurdico-penal entendida como causalidad)" y a la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad tales como eran entendidas por el
causalismo naturalista, se les agrega un aspecto valorativo. Resulta,
entonces, que el delito es concebido por el causalismo valorativo
como: accin (entendida como causalidad); tipicidad, objetivadescriptiva-valorativa; antijuridicidad objetiva-valorativa;

culpabilidad subjetiva-valorativa (La presencia excepcional de
elementos subjetivos de lo injusto obedece a otra influencia).
85 Cf ABBAGNANO, Nicola, H istoria de la filosofia, 2 Edicin espaola. Barcelona, 1964, p. 248; RICKERT, 1 965,
p. 46
Bb
En este sentido explica el mtodo del neokantismo SILVA SANCHEZ, Aproximacin, pp. 55-59
87 No debe afirmarse de manera general que para el causalismo valorativo la accin era entendida como causalidad. Es preciso distinguir el concepto
general del concepto jurdico-penal de accin. As, MEZGER afirma que "el concepto general de accin no pertenece al mundo del simple
ser, naturalistico, causal, sino al mundo del ser valorizado" y su esencia propia "consiste ms bien en el hecho de que aqul hacer y dejar de hacer
son uno y otro conductas enderezadas a una meta, a un fin, y como tales animadas, impulsadas por la voluntad." En cuanto al concepto jurdicopenal de accin, sostiene que "el mismo Derecho penal exige, en virtud a de su referencia a la realidad misma, que el concepto de accin sea
estructurado y construido como un concepto natural. Slo as puede servir de arranque al sistema." (MEZGER, Edmund: Tratado de Derecho Penal.
Tomo I. 2 edicin revisada y puesta al da por Jos Arturo Rodrguez Muoz. Editorial revista de Derecho privado. Madrid, 1946, pp. 191, 189, 1 90).
Resulta, entonces, que paro MEZGER la accin en general era valorizada y finalista, en tanto que la accin juridico-penal era causalista. Esta
duplicidad de criterios responde a la propia esencia del neo-kantismo, pues, tratndose de un campo jurdico, y por ende cultural y valorativo, es el
legislador el que al valorar el hacer humano crea la accin que es relevante para el Derecho penol (concepto jurdico-penal de accin)
65
rfs
El delito es concebido por el causalismo valorativo como: accin
(entendida como causalidad); tipicidad, objetiva-descriptivavalorativa; antijuridicidad objetiva-valorativa; culpabilidad
subjetiva-valorativa.
El causalismo valorativo ha sido fuertemente criticado, en el mbito

de la culpabilidad destacan las siguientes objeciones:
Esta teora define la culpabilidad como reprochabilidad (desvalor)
que se le formula al autor de una conducta tpica y antijurdica, por
haber cometido el injusto pudiendo haberlo evitado. Sin embargo,
contiene, adems del desvalor, algunos elementos del objeto desvalorado
como son el dolo y la culpa; por consiguiente, no es una teora
autnticamente normativa"
Con la teora sicolgica comparte, entre otras, las siguientes crticas:
b. 1 La ubicacin del dolo exclusivamente en la culpabilidad
imposibilitara la construccin dogmtica de la tentativa, por ello, an
quienes sostienen la teora normativa compleja de la culpabilidad propia
del causalismo valorativo, reconocen que el dolo pertenece al injusto,
entonces Porqu debe cambiar de ubicacin cuando el delito pasa de
tentado a consumado?"
La importancia de la ubicacin del dolo en el tipo penal, para la
comprensin de la tentativa, se advierte del siguiente ejemplo: Un sujeto
transita por la acera de una va poco transitada, de pronto un enorme
pual pasa rozando su nariz y se clava en una puerta de madera. Si el
pual le caa en la cabeza era seguro que lo mataba. Hubo tentativa de
homicidio?. No poda darse una respuesta si no se conoce la subjetividad
del lanzador del pual. As, podra ser que se trataba de un experto
circense que jugaba una broma a un amigo (conducta atpica), o de
alguien que irresponsablemente practicaba en la calle (conducta atpica),
o, efectivamente de un intento de homicidio (tentativa). Slo conociendo
el aspecto subjetivo del sujeto podemos determinar la tipicidad Jel
acto y especficamente la tentativa.
" CURY URZUA, Enrique: Derecho Penal, Parte General. Tomo II. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1985, p. 6; ZAFFARONI, Tratado, IV, pp.
25-26; WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemn. Parte General. Traduccin de Juan Bustos y Sergio Yaez de la I r edicin alemana. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago, 1976, p. 199; MAURACH, Tratado, pp. 21-22
" TAVARES, Teoras, pp. 47-48; WELZEL, Derecho penal, p.63
66
CAPTULO II I
b.2 La teora de la culpabilidad del causalismo neokantiano considera

que el dolo pertenece a la culpabilidad. Esta concepcin combinada con
la teora de la accesoriedad limitada en materia de participacin conduce
a consecuencias insatisfactorias.
Nuestro sistema jurdico reconoce dos formas de participacin
(complicidad e instigacin). La participacin es accesoria de la autora,
pues, para que exista participacin, debe existir previamente el hecho
principal de un autor al que relacionar el hecho del partcipe. La
teora de la accesoriedad limitada postula que para que el partcipe
sea punible, el autor debe realizar cuando menos una accin tpica y
antijurdica, no requirindose de la culpabilidad". Si se ubica el dolo
y la culpa en sede de la culpabilidad, cabra afirmar la participacin
no slo en los delitos dolosos sino tambin en los culposos." En la
actualidad, en nuestra doctrina es unnime la negacin de la
participacin en delitos culposos.
En la actualidad ms all de las indeseables consecuencias dogmticas
a que conduce en materia de teora del delito, se reconoce que el
mrito de la concepcin del neo-kantismo "es mostrar las ineludibles
referencias valorativas de la construccin conceptual en Derecho penal,
y la caracterizacin de estos valores como factores no inherentes al
objeto, no absolutos, universales e inmutables, sino condicionados
subjetivamente, culturalmente."92
El mtodo del finalismo

Entre la sistemtica causalista y la finalista, existe un peldao analtico
muy importante representado principalmente por HELLMUTH VON
WEBER y ALEXANDER GRAF ZU DOHNA quienes intentan
estructurar un nuevo sistema que supere las limitaciones del causalismo
valorativo. Este movimiento se inicia con la estructura compleja del
tipo (tipo mixto objetivo-subjetivo) el cual comprende al dolo que antes
" "De conformidad con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como aquellos que estn ms all de ella, al nivel de la punibilidad,
slo afectan al sujeto en forma individual; esto es que no se comunican" (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Cdigo penal. 2 edicin, Grijley. Lima,
1997, p. 161)
Artculo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican las de los otros
autores o participes del mismo hecho punible.

" Cf. MAURACH, Tratado, p. 23
" SILVA SANCHEZ, Aproximacin, p. 57
67
perteneca a la culpabilidad". De esta manera se descargaba a la

culpabilidad normativa (valoracin del objeto) del dolo que es un
elemento sicolgico que propiamente pertenece al objeto de valoracin.
Posteriormente WELZEL redondear esta nueva sistemtica con un
concepto ntico-ontolgico de accin.
Las bases metodolgicas del finalismo fueron fijadas por HANS
WELZEL en 1930 en su artculo Causalidad y Accin y precisadas y
desarrolladas en 1932 en Uber Wertungen im Strafrecht, y en 1935 en
Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht. Sin embargo, las
principales consecuencias del finalismo para la teora del delito recin
fueron expresadas con plenitud, por WELZEL, en 1939 en su Studiem
zum System des Strafrecht; y slo a partir de la segunda guerra mundial
pasa a primer plano de la atencin de la ciencia jurdico penal".
Se sostiene, por un sector, que el finalismo surgi como reaccin
frente al relativismo gnoseolgico del neokantismo 95 . Otros afirman que
emergi como un intento de superar el irracionalismo de la escuela de
Kie1 96 . WELZEL, ha afirmado que las ideas filosficas que lo impulsaron
tenan por finalidad vencer el naturalismo y utilitarismo que
caracterizaban a la escuela de Ke197.
Con posterioridad a la segunda guerra mundial, y en respuesta a
las concepciones que posibilitaron y dieron sustento al
nacionalsocialismo, se desarrolla un movimiento filosfico que tiende a
buscar limitaciones a la actividad del legislador. Estas limitaciones
provienen para unos de un nuevo derecho natural fundado en la
"naturaleza de las cosas" (RADBRUCH, WOLF, MAIHOFER, LARENZ,
STRATENWERTH y otros); y, para otros de las "estructuras lgicoobjetivas" (WELZEL) consideradas por algunos como un derecho natural
negativo (as: MOOR)98.
' No obstante que tanto DOHNA corno WEBER elaboraron un concepto puramente normativo de la culpabilidad, indebidamente, la mayor parte de
lo doctrino limito sus referencias a DOHNA, as: WELZEL, Derecho penal, p. I99; JESCHECK, Tratado, 1981, p. 579; MIR, Derecho penal, 1990,
p. 583, nota 17. La concepcin de DOHNA ha sido elaborada en su Aufbau (1936). Existe traduccin al castellano realizada por Fontn Balestra con
la colaboracin de Eduardo Friker: La Estructura de la Teora del Delito. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958.
WEBER elabora esta concepcin en sus Grundriss Tschecholowachischen Strafrechts (1929) y la contina en el Aufbau. De este ltimo hay
traduccin al castellano por Zaffaroni: Para la Estructuracin del Sistema del Derecho Penal. En: NFP, N0 13, pp.567 y ss.
" M1R Introduccin, p. 245; VILLAVICENCIO, Lecciones, p. 105, nota

MIR, Introduccin, pp. 245-247
BUSTOS, Juan. Introduccin, pp. 198 y ss.
' WELZEL, Hans: La Teora de la Accin Finalista. Depalmo. Buenos Aires, 1951, pp. 10 y 17
' Cf BUSTOS, Introduccin, p. 178 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, II, pp. 298 y ss.
68
CAPTULO III
Con relacin al sustento filosfico del finalismo (en especial en lo
referente a su concepto de accin) existen diferentes versiones. Algunos
sostienen que sus postulados no son originales, sino que habran sido
formulados anteriormente por NICOLAI HARTMANN 99 . Para otros el
sustento no slo proviene de ste, sino adems de la filosofa de MAX
SCHELER'". Tambin se afirma que el finalismo constituye una doctrina
filosfica independiente que se origina en la antigua Grecia y que tuvo
entre sus representantes a ANAXAGORAS, ARISTOTELES, TOMAS DE
AQUINO, KANT, HARTMANN y HEGEL; WELZEL representara la
culminacin de este sistema filosfico''
Consideramos que tiene mayor sustento la posicin que afirma
que el finalismo de WELZEL se estructur sobre la base de "cierta
aceptacin de las premisas del criticismo kantiano" 1 2. El finalismo
considera que el neo-kantismo ha interpretado errneamente el
pensamiento de Kant en lo referente a las categoras de la razn. Sostiene
que cuando Kant se refiere a la razn como lo que prescribe las leyes a
las cosas, no alude a la razn humana individual, sino a la razn pura
como unidad sinttica de categoras, condiciones apriorsticas, lgicas,
de la posibilidad del objeto de la experiencia, y, por ello, universales.
Consiguientemente tales categoras no las aporta el sujeto en el proceso
de conocimiento, sino se trata de que el mismo las descubra en la
realidad. La realidad ya tiene incorporada su dimensin de sentido
(dimensin ontolgica). El sujeto habr de descubrir la estructuras
permanentes del ser a travs del mtodo fenomenolgico. El mtodo
se determina en funcin del objeto. Dada la preconstitucin del objeto,
las diferentes ciencias que se proyectan sobre l no pueden llegar a
conclusiones contrapuestas, de modo que lo que resulte cierto para
una sea falso para la otra. Sobre esta base, el finalismo considera
que la dogmtica (que ha de ser sistemtica) debe tener como

objeto bsico lo permanente, lo supranacional, lo suprapositivo
de la materia jurdica (por tanto no ha de tener como objeto
" En es sentido se pronuncian WURTENBERGER, ENGISCH, HALL, KLUG, OEHLER y otros. Vid. COUSIO MAC IVER, Luis: Derecho Penal Chileno,
Parte General. Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1975, p. 464; WELZEL, 1964, p. I 1
'"MAURACH, Tratado, I, p. 206
'' TA VARES, Teoras, pp. 53-57
Introduccin, pp. 251-252. Esta posicin expuesta por Santiago Mir Puig yfess Mara Silva Sanchez se nos muestra como la mds convincente.
En efecto, WELZEL partiendo del principio supremo kantiano respecto a los juicios sintticos de que 'las condiciones de la posibilidad de la
experiencia son al mismo tiempo condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia" deduce que "las categoras del conocimiento son
p. 13).
tambin categoras del ser, es decir que no son slo categoras gnoseolgicas, sino (de modo primario) categoras ontolgicas" ( 1 964,
69
esencial el Derecho positivo). Lo permanente en materia

jurdico-penal, aquello que debe constituir el objeto
fundamental de estudio por parte de la dogmtica, son las
estructuras lgico objetivas. Estas vinculan al legislador y a la ciencia
del Derecho. Las estructuras lgico-objetivas fundamentales para el
Derecho penal son la estructura final de la accin y la estructura de la
culpabilidad como poder actuar de otro modo. En base a estas premisas
ontolgicas, aplica un mtodo deductivo-abstracto, a efectos de deducir
hasta los ms pequeos detalles de una regulacin jurdica.
El finalismo considera que la dogmtica (que ha de ser

sistemtica) debe tener como objeto bsico lo permanente, lo
supranacional, lo suprapositivo de la materia jurdica (por tanto
no ha de tener como objeto esencial el Derecho positivo). Lo
permanente en materia jurdico-penal, aquello que debe
constituir el objeto fundamental de estudio por parte de la
dogmtica, son las estructuras lgico objetivas.
La metodologa ontologicista que surge de las estructuras lgico

objetivas supone que a las valoraciones les son trazadas fronteras
inmanentes por el objeto a interpretar, as se afirma que:
El objeto existe independientemente de la valoracin.
La valoracin debe respetar la estructura del objeto valorado, por
ello, y dado que los valores son valores regionales, el objeto de valoracin
deslinda la posibilidad de determinadas valoraciones: Dios podra haber
salvado a judas, pero no, en cambio, o una piedra. Por la misma razn el
deber ser est limitado por la imposibilidad fsica, es decir, lo que es
imposible fsicamente no puede considerarse como un deber
c) El objeto no slo delimita el marco de posibles valoraciones, sino
que tambin conforma en cierta medida su contenido 1".
ro ^Tanto BUSTOS como ZAFFARONI consideran que se llaman estructuras lgico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora
(BUSTOS, Introduccin, p. I 82; ZAFFARONI, Tratado, II, p. 300)
Rara la elaboracin de este prrafo, a excepcin de la cita anterior, hemos tenido en consideracin a:WELZEL, Hans: Introduccin a la Filosofa del
Derecho. Derecho Natural y Justicia Material. Traduccin de Felipe Gonzlez Vicn. Editorial Aguilar. Madrid, 1971, pp. 248 y ss
70
CAPTULO III
(.
La metodologa ontologicista que surge de las estructuras lgico

objetivas supone que a las valoraciones les son trazadas fronteras
inmanentes por el objeto a interpretar, as se afirma que (...) la
valoracin debe respetar la estructura del objeto valorado, por
ello, y dado que los valores son valores regionales, el objeto de
valoracin deslinda la posibilidad de determinadas valoraciones:
Dios podra haber salvado a Judas, pero no, en cambio, a una piedra.
La teora de las estructuras lgico objetivas creada por WELZEL fue

aplicada por l mismo a la dogmtica jurdico-penal. Al recaer sobre la accin,
dio lugar a la teora de la accin finalista. La teora del delito elaborada sobre
la base de sta es denominada "finalismo".
La teora de las estructuras lgico objetivas creada por WELZEL

fue aplicada por l mismo a la dogmtica jurdico-penal. Al recaer
sobre la accin, dio lugar a la teora de la accin finalista. La
teora del delito elaborada sobre la base de sta es denominada
"finalismo".
La teora finalista del delito a diferencia del causalismo valorativo

no adopta un concepto jurdico-penal de accin; sino, elabora su sistema
sobre la base de un concepto ntico-ontolgico de accin. El concepto
ntico-ontolgico de accin pretende captar realsticamente
el verdadero ser de la accin. Como dice Zaffaroni es el concepto
cotidiano y corriente que tenemos de la conducta humana. Parte de
este concepto porque entiende que el Derecho es un orden regulador
de conductas -acciones- y para ello tiene que respetar el "ser" de la
conducta. La conducta tiene dos aspectos uno subjetivo y otro objetivo.
Al aspecto subjetivo pertenece: 1) la proposicin de un fin, 2) la seleccin
de medios para su obtencin, y 3) la representacin de consecuencias
concomitantes. El aspecto externo est constituido por la puesta en
marcha de la causalidad hacia el fin propuesto.
En el finalismo al adoptarse un concepto ontolgico de conducta
(objetivo-subjetivo), el tipo, que es la descripcin de la conducta prohibida,
se configurara como objetivo-subjetivo, dando lugar al tipo objetivo y al
tipo subjetivo. En el tipo subjetivo se ubica el dolo o la culpa. Al trasladar
71
el dolo o la culpa al tipo, la culpabilidad queda limitada a la

reprochabilidad: la culpabilidad es un juicio de reprochabilidad. Este juicio
de reprochabilidad tiene como presupuesto la capacidad humana para
autodeterminarse (libre albedro), como una realidad ontolgica.
En el mbito de la
antijuridicidad tambin se consideran los
elementos subjetivos. As, en las causas de justificacin (excluyen la

antijuridicidad y son la legtima defensa, el estado de necesidad justificante,
el ejercicio legtimo de un derecho y el consentimiento) no basta que se
den los elementos objetivos de justificacin, sino que el autor debe
conocerlos y tener la voluntad de realizarlos (momentos subjetivos). Si
no se presentan estos momentos subjetivos se niega la causa de
justificacin. As por ejemplo, si la mujer que ha causado su propio aborto
desconoca que de no haberlo practicado hubiese muerto a consecuencia
de su embarazo, no se da un estado de necesidad justificante.
En el finalismo al adoptarse un concepto ontolgico de conducta

(objetivo-subjetivo), el tipo, que es la descripcin de la conducta
prohibida, se configurara como objetivo-subjetivo, dando lugar
al tipo objetivo y al tipo subjetivo. En el tipo subjetivo se ubica
el dolo o la culpa. Al trasladar el dolo o la culpa al tipo, la
culpabilidad queda limitada a la reprochabilidad: la culpabilidad
es un juicio de reprochabilidad. Este juicio de reprochabilidad
tiene como presupuesto la capacidad humana para
autodeterminarse (libre albedro), como una realidad
ontolgica. En el mbito de la antijuridicidad tambin se
consideran los elementos subjetivos.
La dogmtica de orientacin funcional o

teleolgica'"
A partir de los aos sesenta, y en especial desde la dcada de los
setenta, con la obra de Roxin, se produce un giro importante en la
dogmtica y en particular en la teora del delito.
'"Lo expuesto en el acpite 3.1, 0.1 I bajo el epigrafe "la dogmtica como el establecimiento de un sistema de enunciados para la correcta atribucin
de responsabilidad penal" es de aplicacin a este acpite.
72
CAPTULO III
La doctrina mayoritaria se aleja de los fundamentos del finalismo,

es decir, de la fundamentacin de las categoras penales sobre datos
del ser u ontolgicos (especialmente la accin final y el poder actuarde otro modo como base de la culpabilidad) 106 y se produce una
orientacin de la dogmtica hacia aspectos funcionales y teleolgicos
y la consiguiente normativizacin de las categoras de la teora del
delito.
Tanto el finalismo como el causalismo entendan que la misin
de la Ciencia penal consista en la elaboracin de un sistema
conceptualmente perfecto, en el cual no tenan cabida consideraciones
de Poltica criminal. Ello daba lugar a que en muchas ocasiones, la
solucin acorde con el sistema no fuera precisamente la ms justa o
la ms adecuada desde el punto de vista de los fines del Derecho
Penal.
As, por ejemplo, en el caso del sujeto que al incendiar
intencionalmente el granero de su vecino, resulte gravemente
quemado a consecuencia de su propia accin, al punto que en el
futuro le fuera fsicamente imposible volver a cometer otro delito, la
pena carece de utilidad preventiva, pues no es necesario imponerle
una pena para evitar que vuelva a delinquir (prevencin especial) o
para que la amenaza de pena tenga un efecto disuasivo en los dems
(prevencin general). Sin embargo, esta situacin de falta de necesidad
de pena, no era tenida en cuenta por la dogmtica causalista, ni por
la finalista.
Se desarrolla, entonces, la dogmtica de orientacin funcional
o teleolgica. Esta concepcin parte del siguiente razonamiento: si el
Derecho penal es una institucin dirigida a la consecucin de

unos fines, el contenido y requisitos de las normas penales
debern ser determinados desde la perspectiva de los fines a
conseguir.'"
'"Cf. BUSTOS, Lecciones, p. 134

"En este sentido: MARTINEZ ESCAM1LLA, Margarita: La Imputacin objetiva del resultado. EDERSA, Madrid, 1992, pg. 33
73
RAZONAMIENTO JURIDICO PENAL
Se parte, entonces, de la misin del Derecho penal como

la evitacin preventiva de la lesin de bienes jurdicos." "Se
sostiene entonces que el punto de partida es el fin de la pena.
Ahora bien, el planteamiento preventivo especial no tuvo mayor
posibilidad de construir una teora del delito, pues al poner el acento
slo en la resocializacin, careca de bases para ello. El pensamiento
preventivo general s poda enfrentar la tarea de reconstruir

una teora del delito desde el fin de la pena"".
La dogmtica de orientacin funcional o teleolgica (...) parte

del siguiente razonamiento: si el Derecho penal es una
institucin dirigida a la consecucin de unos fines, el contenido
y requisitos de las normas penales debern ser determinados
desde la perspectiva de los fines a conseguir. Se parte, entonces,
de la misin del Derecho penal como la evitacin preventiva
de la lesin de bienes jurdicos. Se sostiene entonces que el
punto de partida es el fin de la pena (...) El pensamiento
preventivo general s poda enfrentar la tarea de reconstruir
una teora del delito desde el fin de la pena
En la construccin y desarrollo de la dogmtica de orientacin

funcional o teleolgica la cabe un rol protagnico al maestro alemn
C LAUS R oxiN. La trascendencia de su pensamiento en la dogmtica
contempornea ha sido expresada por M IR P UIG de la siguiente
manera:
"Si hubiese que resumir en una idea el alcance ms general del
pensamiento de R OXIN podra hacerse: podra decirse que ha hecho
evidente la necesidad de entender de otro modo el cometido y las
'"Flosta hace poco reinaba acuerdo sobre la necesidad de limitar el poder penal del Estado en funcin del principio de exclusiva tutela de bienes
jurdicos (...) la pena como una "amarga necesidad" se justificaba por ser un instrumento teleolgicamente orientado o la conservacin de esos
intereses". Sin embargo, actualmente la teora del bien jurdico-penal afronta una importante crisis, pues un sector, encabezado por el profesor de
la Escuela de Bonn, Gnther Jakobs, niega que la misin del DP consista en proteger bienes juridicos y entiende que el verdadero objeto de tutela
es la vigencia u estabilizacin de la norma penal. Tal determinacin constituye un peligroso retorno hacia el positivismo jurdico, abandonado tras los
horrores del Tercer Reich nacional socialista, pues implico fundar un sistema penal neutral a cualquier modelo social, es decir acritico frente a los
problemas sociales y que, por ende, deja la puerta abierta para la instrumentolizocin del ser humano" (CARO CORIA, Dino Carlos: Derecho penal
del ambiente. Delitos y tcnicas de tipificacin. Grfica Horizonte S.A. Lima, 1999, pp. 5-6)
'"BUSTOS, Lecciones, 134
74
CAPTULO III
relaciones recprocas de la Poltica criminal y la Dogmtica jurdicopenal. Si antes de Roxin aparecan estas disciplinas como
compartimientos separados y relacionados entre s slo de forma
externa, desde Roxin se ha impuesto su concepcin como aspectos
internamente vinculados: la dogmtica jurdico-penal y, en especial
la parte ms nuclear y caracterstica de la misma, la teora del delito,
que se haba construido a espaldas de la Poltica criminal, sin atender
a sus exigencias, se reconoce hoy gracias a Roxin, como necesitada
desde sus races de una slida fundamentacin poltico-criminal"'
La fundamentacin poltico-criminal de la teora del delito se
extiende a todas las categoras del delito, pero se aprecia con especial
nfasis en la teora de la imputacin objetiva y en la culpabilidad.
En la actualidad se reconocen dos variantes fundamentales en la
dogmtica de orientacin funcional o teleolgica"
El funcionalismo moderado (Roxin; Mir Puig, Bustos, Muoz
Conde, Gmez Bentez).- En su construccin entran en juego de
modo decisivo valores y principios garantsticos, y no meras
necesidades sistmicas, y
El funcionalismo radical (Jakobs).- El sistema dogmtico se
orienta exclusivamente a la idea de prevencin integracin.
Como afirma Silva Snchez "lo decisivo de la distincin de ambas
corrientes no es, pese a todo, el aspecto metodolgico, sino que aparece
constituido por la concepcin acerca de la misin del derecho penar 12
Ahora lo invitamos ampliar su informacin con la Lectura 2: El
Concepto de Delito. Elementos y Estructura del Concepto de Delito.
Evolucin de la Teora del Delito de: MUOZ CONDE, Francisco .
GARCIA ARN, Mercedes: Derecho Penal. Parte General. 3' Edicin.
Tiran lo Blanch Libros, Valencia, 1998, pp. 219-231, que se encuentra
en anexo del material. Posteriormente en la autoevaluacin del captulo,
encontrar algunas preguntas que absolver con relacin a la lectura.
'''MIR: Laudatio en la la investidura de Claus Roxin corno Doctor Honoris Causa por la Universidad de Barcelona. En: SILVA SANCHEZ, Jess Maria
(ed.): Politica criminal y nuevo Derecho penal (Libro homenaje a Claus Roxin). J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 31 y 32
"'Cf. Silva Sanchez, Aproximacin, pp. 62 y ss
12 Silva Snchez, Aproximacin, p. 70
75
b)
Interpretacin
La teora de la interpretacin jurdica no tiene el mismo mbito de
aplicacin en todas las sub-materias o partes del Derecho penal.
En la Parte General, esta teora cumple un rol importante con
relacin a la interpretacin de la ley penal' 13 . Igualmente es importante
con relacin a las normas referidas al sistema de penas, reparacin
civil y otras consecuencias accesorias del delito.
Tambin es de importancia en referencia a las normas de la Parte
Especial del Derecho penal.

La interpretacin (o hermenutica como disciplina que se ocupa
de las condiciones de comprensin de textos jurdicos) es tambin un
elemento integrante de la teora del delito, si es que esta quiere
presentarse como una tesis de lege lata. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que la dogmtica de la teora del delito es mucho ms que una
hermenutica del Derecho positivo. As la mayora de las cuestiones
dogmticas centrales como la problemtica de la imputacin objetiva,
del dolo eventual, de la omisin impropia en especial la teora de la
injerencia, etc. no pueden presentarse pura y simplemente como criterios
hermenuticos. Ms bien lo que ha sucedido es la incorporacin en la
legislacin de aquellos aspectos sobre los que se ha alcanzado un
consenso generalizado (Ejemplo: el actuar por otro art. 27 CP- la
omisin impropia art. 13 CP- o la distincin entre error de tipo y
error de prohibicin art. 14 CP).
Ahora lo invitamos ampliar su informacin con la Lectura 3:
Interpretacin en Derecho Penal de: LUZN PEA, Diego-Manuel:
Curso de Derecho penal. Porte general I. Editorial Universitas S.A.Madrid,
1996, pp. 161 175, que se encuentra en anexo del material.
Posteriormente en la autoevaluacin del captulo, encontrar algunas
preguntas que absolver con relacin a la lectura.
13 E1 titulo Primero del Libro Primero del Cdigo Penal se ocupa de la ley penal (arts. 1 y se), distinguiendo la aplicacin espacial, aplicacin temporal
y aplicacin personal.
76
CAPTULO III
c)
El "principio de determinacin alternativa" en la

jurisprudencia nacional
En materia de justificacin externa de la premisa normativa, tambin
es relevante el denominado "principio de determinacin alternativa"
que se viene desarrollando en la jurisprudencia nacional.
As, la Corte Suprema de la Repblica ha establecido que el principio
de determinacin alternativa opera "para realizar de oficio la correcta
adecuacin tpica de los hechos sub-materia (...) siempre y cuando
concurran los siguientes elementos: a) homogeneidad del bien jurdico
tutelado, b) inmutabilidad de los hechos y pruebas, c) preservacin del
derecho de defensa, y d) coherencia entre los elementos fcticos y
normativos para realizar la correcta adecuacin al tipo; que de este
modo el principio de determinacin alternativa se encuentra
indisolublemente unido a los principios de legalidad penal, de instruccin,
de la verdad real, cumpliendo similar propsito que el principio
jura novit curia de aplicacin en el Derecho privado."'''
Segn este criterio jurisprudencial, no se trata de modificar, en la
sentencia dictada por el rgano jurisdiccional, los hechos objeto de la
acusacin, sino de variar la calificacin jurdica de los mismos. Es
decir que la premisa normativa de la acusacin fiscal es sustituida por
otra premisa normativa por el decisor.
Es importante destacar que el rgano jurisdiccional, al desvincularse
de la acusacin, no puede optar por una solucin ms gravosa que la
establecida en ella. Esto en cautela del derecho defensa y de su
manifestacin en los principios acusatorio (posicin del Juez en el
proceso como un tercero imparcial) y de contradiccin (que el acusado
pueda reaccionar con medios procesales adecuados: alegaciones,
impugnaciones, medios probatorios, etc.).
Si, en el transcurso del juicio, se advierte que los hechos merecen
una calificacin jurdica ms grave que la realizada en la acusacin escrita,
nuestra ley procesal exige que el Fiscal solicite una prrroga de la audiencia
para presentar una nueva acusacin (art. 263 CP). Es decir que, por
disposicin expresa de la ley, la variacin de la calificacin jurdica en un
" 4 Ejecutoria suprema del 15 de setiembre de 1998, recada en el Exp. N 2722-98
77
sentido ms gravoso requiere necesariamente de la modificacin de la

acusacin. Estando esta facultad expresamente reservada para el Ministerio
Pblico, no puede ser asumida por el rgano jurisdiccional.
3.2.
JUSTIFICACIN EXTERNA DE LA PREMISA

FCTICA
El problema de la justificacin externa de la premisa fctica es
bsicamente un problema probatorio. Por su naturaleza esencialmente
procesal no nos detendremos en este aspecto.
El objeto de la justificacin externa es la fundamentacin de

las premisas usadas en la justificacin interna. En la justificacin
externa de la premisa normativa, se trata de establecer los
criterios que determinan la adecuacin de la premisa normativa
al ordenamiento jurdico-penal positivo vigente. Para construir
una premisa que cumpla con esta condicin, es importante
partir de la ley penal, pero, ello generalmente no es suficiente.
Se requiere, acudir a la dogmtica jurdico-penal (en especial a
la teora del delito), a los criterios de interpretacin y a la teora
de la argumentacin jurdica. El uso de estos instrumentos
permitir la construccin de una premisa jurdicamente
legtima. Con relacin a la justificacin externa de la premisa
fctica se trata de precisar los hechos que van a ser materia de
la decisin judicial y si stos han sido producidos en el proceso
de manera adecuada a Derecho. Se trata, entonces, de la
conjugacin de aspectos fcticos y jurdicos.
78
CAPTULO III
AUTOEVALUACIN
Responda a las siguientes preguntas luego de haber concluido el

estudio del tercer captulo y revisin de la lecturas anexas
correspondientes; "Justificacin Externa". Luego, encontrar al final
del material la Clave de Respuestas, la misma que le indicar los criterios
generales con que debieron abordarse cada una de las preguntas:
I.
Qu es la dogmtica jurdico penal?

Qu relacin existe entre dogmtica jurdico penal y teora del
delito?
Segn la lectura de MUOZ CONDE, Francisco GARCIA ARN,
Mercedes, responda o precise:

De qu se ocupa la teora del delito?
En qu consiste el "concepto dogmtico del delito"?
Precise: los elementos, la estructura y el concepto del delito
Cules son las etapas fundamentales de la evolucin de la teora
del delito y qu es lo ms resaltante de cada una de ellas?
Segn la lectura de LUZN PEA, Diego-Manuel:, realice las

acciones que se indican:
I.
INTERPRETACION
En materia de interpretacin
Qu postula la teora objetiva?
Qu postula la teora subjetiva?
Concepte:
Interpretacin autntica
10. Interpretacin doctrinal
I I. Interpretacin jurisprudencial
Con relacin a sus efectos, la interpretacin se clasifica en trimembre
y bimembre,
Qu postula cada una de las clasificaciones referidas?
Cul de ellas est ms extendida en el rea penal?
Concepte y responda
14. Interpretacin literal o gramatical.- Qu importancia tiene en
materia penal?
79
Interpretacin histrica.- Qu utilidad tiene?

Interpretacin sistemtica o lgico-sitemtica.- Qu valor tiene
en Derecho Penal?
17. Interpretacin teleolgica y valorativa o axiolgica.- Qu criterio
desempea un papel fundamental? Qu valor tiene en Derecho
penal?
II. INTERPRETACION Y ANALOGIA
18. Diferencie entre interpretacin analgica y analoga
19. Es admisible la interpretacin analgica destavorble al reo?
III. INTERPRETACION Y SUBSUNCION
20. Qu relacin existe entre interpretacin y subsuncin?
Qu limitaciones existen para la reconstruccin de los hechos
(premisa fctica)?
La norma penal (premisa normativa) puede considerarse completa,
independientemente de su aplicacin a los supuestos de hecho
reales?
M INTERPRETACION Y PRINCIPIO "PRO REO" LA APRECIACION
ALTERNATIVA DE LOS HECHOS
A qu se refiere el principio in dubio por reo, en sentido estricto?
En qu supuestos puede aplicarse el principio in dubio pro reo o
pro libertate a la interpretacin de las normas penales?
En qu consiste el principio de determinacin alternativa de los
hechos?
Opera con relacin a la premisa normativa o a la premisa fctica?
80

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CAPTULO I II

El captulo anterior estuvo dedicado al tema de la justificacin

silogismo fundamental de la sentencia. Este silogismo, segn vimos

Justificacin Externa de la Premisa Normativa

Dogmtica Jurdico-Penal y Teora del Delito

RAZONAMIENTO JURDICO PENAL

a. I) Dogmtica Jurdico Penal

La concepcin dogmtica fundamentada en la ley

en la formacin conceptual y en la sisterntica." Jescheck: Tratado 1993, p. 35

Aplicada esta concepcin dogmtica a la teora del delito da lugar

RAZONAMIENTO JURDICO PENAL

estructuras ontolgicas del obrar humano, tampoco resultan de una

La dogmtica de orientacin teleolgica, parte de premisas

La obtencin de estas premisas fundamentales no puede ser una

Un importante sector ha credo hallar el instrumento de mediacin entre

Para que una construccin dogmtica sea vinculante en un

En suma "La dogmtica tiene por objeto la obtencin -desde las

"" Silva, Aproximacin, p. 118- I I9

RAZONAMIENTO JURDICO PENAL

enunciados derivados de aquellos y situados en un nivel inferior de

Como conclusin, cabe resaltar que para ambas posturas o

En adelante, al referir-nos a la dogmtica (y a su manifestacin ms

GIMBERNAT ha sostenido con acierto que "Cuanto menos

desarrollada una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin

La teora del delito constituye la manifestacin ms caracterstica y

Teora del delito

RAZONAMIENTO JURDICO PENAL

Ello le confiere a la teora del delito una finalidad prctica, pues,

Evolucin de la Dogmtica Jurdico-penal y de la

La concepcin dogmtica del positivismo y el denominado

x ' Cf VILLAVICENCIO, Lecciones, p. 99

" SILVA SANCHEZ, Aproximacin, p. 55

a la experiencia", lo real por oposicin a lo quimrico 63 . Slo reconoce

" ZAFFARONI, Manual, p.239

RAZONAMIENTO JURDICO PENAL

De esta manera la concepcin dogmtica del delito dio lugar a

Este sistema presenta mltiples dificultades, as por ejemplo:

" Cf ZAFFARONI, Manual, p. 329

De otro lado, tampoco poda explicar la ausencia de culpabilidad

El mtodo del neo-kantismo y el causalismo

RAZONAMIENTO JURDICO PENAL

categoras apriorsticas a la materia suministrada por el mundo emprico.

conocimiento no es una captacin del mundo, sino una creacin

objeto a travs del valor".

Los neokantianos (...) sostienen que el conocimiento nc es una

Para el Derecho penal slo reviste importancia la escuela de Baden.

" MIR, Introduccin p. 224

en relacin el mundo de la realidad (lo que es) y el mundo de los valores

conocer crea el objeto a travs del valor.

como: accin (entendida como causalidad); tipicidad, objetivadescriptiva-valorativa; antijuridicidad objetiva-valorativa;

RAZONAMIENTO JURDICO PENAL

El causalismo valorativo ha sido fuertemente criticado, en el mbito

b.2 La teora de la culpabilidad del causalismo neokantiano considera

El mtodo del finalismo

autores o participes del mismo hecho punible.

RAZONAMIENTO JURDICO PENAL

perteneca a la culpabilidad". De esta manera se descargaba a la

" M1R Introduccin, p. 245; VILLAVICENCIO, Lecciones, p. 105, nota

que la dogmtica (que ha de ser sistemtica) debe tener como

RAZONAMIENTO JURDICO PENAL

esencial el Derecho positivo). Lo permanente en materia

El finalismo considera que la dogmtica (que ha de ser

La metodologa ontologicista que surge de las estructuras lgico