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Edio da capa
Gabriel Azevedo Cavalcante
azevedocavalcantegabriel@gmail.com
Diagramao:
Paulo Andr Magalhes
www.pauloandrepa.com.br
EDITORIAL:
No iderio principiolgico da sociedade as marcas de represso ao sexo so acentuadas. O prprio exerccio da sexualidade condenado a seguir determinadas regras que, se
descumpridas, resultam em sanes morais. No mais, o machismo, alm de sustentar esse tabu,
reinventa-o na dinmica digital. Dessa forma, a pornografia de vingana o smbolo maior
dessa represlia machista nos dias atuais.
A pornografia de vingana consiste na prtica de divulgar material no autorizado contendo nudez de outrem com intuito vingativo. Normalmente, feita por ex-parceiros e as principais vtimas so as mulheres. Costumeiramente os agressores utilizam a internet para intensificar os efeitos
desse fenmeno visto a rapidez e alcance imensurvel das mensagens instantneas.
Em outro turno, apesar dos avanos conquistados pelas mulheres, essas ainda so alvo corriqueiro do cerceamento de liberdade. Assim, a populao as repudia a partir do momento em que
so associadas ao sexo e rompem a proibio moral de exercer a sexualidade. Por efeito, a vtima da
exposio mencionada sofre, antes de mais nada, pela inverso dos valores culturais. A mobilizao
recai em responsabiliz-la por ter transgredido o conservadorismo. De maneira contrria, o agressor
sai isento de culpa, apesar de violar o sistema legal.
Assim, a confiana, antes atribuda ao relacionamento, depositada na justia. Na tica constitucional, a prtica citada conflita com os direitos fundamentais imagem, honra, vida privada
e sigilo comunicativo. Ademais, tangente legislao ordinria, h dvidas, se a competncia
seria do mbito penal ou civil. Para regulamentar essa situao, tramita no Congresso Nacional
o projeto de lei 5555/2013. Esse objetiva abordar o ilcito na lei n 11.340/2006 (Maria da Penha).
Apesar da boa inteno, a proposta ainda incipiente e carece de aprimoramento, pois
no traria eficcia prtica. Nada obstante, o carter annimo da internet dificulta a identificao
dos divulgadores. E, como sabido, pouco seria se apenas o agente da primeira publicao fosse
responsabilizado. Para alm de tudo isso, incontestavelmente, o constrangimento gerado pela pornografia de vingana impede que muitas vtimas questionem a proteo de seus direitos no judicirio. Com feito, as vtimas, libertadas das amarras conservadoras, veem-se aprisionadas internet.
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte e Editora Geral da Revista FIDES.
Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte e Editora Geral da Revista FIDES.
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A ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS LUZ DOS PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE MATERIAL
Marcyo Keveny de Lima Freitas1
RESUMO
A sexualidade humana sempre foi encarada como um tabu. Ser do sexo
masculino ou feminino sempre foi a nica via de expresso dos corpos
durante toda a histria humana, entretanto, a partir do sculo passado
essa discusso acerca da sexualidade e da orientao sexual e do preconceito dessa escolha do indivduo adquiriu novas nuances no que tange a garantia de direitos e prerrogativas do ser humano. Neste sentido, a
definio tradicional de famlia ou grupo familiar adquiriu novos traos
com o passar do tempo, e tal mudana atingiu tambm o instituto da
adoo, logo, a adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos uma realidade no ordenamento jurdico ptrio. A adoo por um
casal homoafetivo ainda levanta questionamentos na sociedade, envolvendo o preconceito, a religio, o Direito de Famlia e outros aspectos
culturais. A Constituio Federal de 1988 assegura que todos so iguais
perante lei e que no deve haver distino de qualquer natureza (Art.
5, caput), tendo, inclusive, a Repblica Federativa do Brasil como um
de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da
CF/88). Dessa forma, o presente estudo se prope a analisar, por meio
1 Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte UNI-RN. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Especialista em Direito Previdencirio pela Faculdade de Direito Professor Damsio
de Jesus. Advogado. E-mail: marcyolima@hotmail.com
2 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre pelo Programa Interdisciplinar em Cincias da Sociedade, na rea de Polticas Sociais, Conflito e Regulao Social, pela Universidade Estadual da Paraba. Doutora em Recursos Naturais
pela Universidade Federal de Campina Grande. Advogada e Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. E-mail:
patriciaborb@gmail.com
A sexualidade humana sempre foi encarada como um tabu. Ser do sexo masculino
ou feminino sempre foi a nica via de expresso dos corpos durante toda a histria humana,
todavia, a partir do sculo passado a discusso acerca do gnero, da sexualidade e da orientao sexual transbordaram as principais rodas de estudo no campo das cincias sociais, levando
esses temas para alm de questes simplistas, chegando a outras reas do saber, tais como ao
Direito, a medicina e a filosofia.
A sociedade sofre mudanas com o tempo, somos seres mutveis que evoluem com o
decorrer do tempo, logo, o Direito como uma cincia eminentemente humana, deve evoluir e
acompanhar as mudanas sociais. Assim, as normas de convvio social constantemente so alvo
de alteraes que devem ser atualizadas pelo Direito.
A problemtica do tema reside no debate acerca da possibilidade ou no da adoo de
crianas ou adolescentes por casais homoafetivos. Alguns opositores que defendem a no possibilidade de adoo, alegam que o casal homoafetivo influenciaria a orientao sexual da criana
e adolescente, existindo uma forte tendncia dos menores optarem pela homossexualidade. E
que os mesmos seriam vistos pela sociedade com discriminao, pelo fato de terem dois pais
ou de duas mes.
A Constituio Cidad de 1988 consagra em art. artigo 5, caput e no art. 1., incisos II
e III, o princpio da igualdade, ao estabelecer que todos so iguais perante a lei e que no deve
existir distino de qualquer natureza, sendo a cidadania e a dignidade da pessoa humana um
dos fundamentos da Repblica Federativa Brasileira. Logo, o Estado tem o dever de estabelecer
instrumentos de isonomia material aos indivduos, evitando discriminaes e preconceitos de
qualquer natureza.
O Poder Pblico deve combater todas as formas de preconceito, discriminaes e injustias, pois mesmo no existindo nenhuma lei que autorize a adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos, a interpretao sistemtica da Constituio Federal com o respeito
1 INTRODUO
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humana e isonomia.
Diante desta nova realidade, para atender aos objetivos insculpidos na Constituio Cidad e do direito de famlia brasileiro, a fim de atender aos objetivos projetados ao aperfeioamento
do Estado Democrtico de Direito, importante destacar o papel dos princpios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e da isonomia ou igualdade material na materializao dos direitos
fundamentais com a possibilidade de adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos.
Na Grcia antiga, a adoo era caracterizada com uma finalidade social e poltica, j
que era exercida para esse fim. Neste sentido, apenas aquelas pessoas consideradas cidads poderiam adotar e serem adotados. Havia, assim, uma filtragem no sentido de quem podia adotar
e ser adotado, pois somente os cidados teriam a garantia do direito de adoo.
Acerca do valor da adoo nesta poca, Silvio Venosa, brilhantemente, conceitua que
(2003, p. 253):
A adoo era um recurso para a manuteno do culto da famlia pela linha masculina,
visto que o direito sucessrio somente era permitido pelos homens. Portanto, era
perceptvel em tal perodo a finalidade social, poltica e religiosa da adoo, visando
interesse do adotante.
No Imprio Romano, o sentido da adoo ainda estava vinculada a religio, que segundo Silvio Venosa (2003, p. 253):
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Atravs da religio, as pessoas pediam pela ascendncia de suas famlias, mas caso isso
no fosse realizado atravs da natureza, a adoo era concretizada, como sendo uma
forma de fornecer a famlia ascendncia, visto que a natureza no podia concretizar.
Na Idade Mdia, a adoo era vista de uma forma mais sistematizada juridicamente,
todavia, apesar da adoo nesse perodo ter sido mais, ainda assim objetivava o culto de seus
ascendentes.
Anteriormente ao advento do Cdigo Civil de 1916, o instituto da adoo era disciplinado de maneira esparsa, pois no havia nenhuma lei especfica que regulasse tal instituto.
Todavia, somente com o advento do Cdigo Civil de 1916 que o instituto da adoo veio a se
tornar sistematizado no ordenamento jurdico ptrio, objetivando a possibilidade para aqueles
que no tinham condies de ter um filho, a oportunidade de t-los.
Neste sentido, Caio Mrio da Silva Pereira (2007, p. 211) entende a adoo como um
ato jurdico em que uma pessoa recebe outro como filho, independentemente de existir entre
elas qualquer parentesco consanguneo ou afim.
Acerca dessa temtica, Orlando Gomes (2002, p. 369) tambm entende a adoo como
um ato jurdico que estabelecido, independentemente do fato natural da procriao sendo,
portanto, uma fico legal que permite a duas pessoas um lao de parentesco do primeiro grau
na linha reta, criando laos familiares perptuos.
Neste diapaso, o instituto da adoo nada mais do que uma modalidade artificial de
filiao que visa imitar a filiao natural, sendo conhecida, portanto, como filiao civil, haja
vista no resultar de uma relao biolgica, mas, sobretudo, de uma manifestao de vontade
baseada em uma relao afetiva entre o adotante e adotado. Logo, o indivduo (adotado) passa
a ter status de filho independentemente de uma relao biolgica ou consangunea com o novo
pai (adotante).
Maria Berenice Dias, em irretocvel lio acerca do significado da adoo, nos ensina
que (2007, p. 426):
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Os procedimentos para a adoo de crianas e adolescentes brasileiras esto disciplinados no Estatuto da Criana e do adolescente e no Cdigo Civil de 2002.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, os filhos naturais e adotivos
foram equiparados, alm de ser estabelecido que a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever
de assegurar criana e ao adolescente o direito vida, sade, educao, alimentao,
cultura, profissionalizao, ao lazer, dignidade, liberdade, ao respeito e convivncia comunitria e familiar, e excluindo toda forma de discriminao, negligncia, explorao, crueldade, presso e violncia.
Segundo estabelece o 6 do art. 227 da Constituio Federal: Os filhos, havidos ou
no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
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Assim, para que a adoo seja deferida, o adotante precisa, necessariamente, preencher
alguns requisitos estabelecidos pela Lei. E tais elementos que devem ser preenchidos pelo adotante podem ser caracterizados como requisitos objetivos e subjetivos.
Acerca dessa temtica, se posiciona brilhantemente Luciano Alves Rosato (2009, p. 52)
ao afirmar que, para que haja a caracterizao do requisito subjetivo, necessrio a comprovao da idoneidade do adotante, alm dos reais motivos legtimos para a adoo que se traduz no
desejo de filiao, ou seja, na vontade de ter a pessoa em desenvolvimento como filha.
No que tange ao requisito objetivo, o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe no
seu artigo 40 que o adotando deve ter, no mximo, dezoito anos data do pedido, salvo se j
estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Muito embora a lei no trate acerca de um limite de idade para o pedido de adoo,
o artigo 40 do Estatuto da Criana e do Adolescente se justifica na medida em que o adotando
esteja sob a guarda ou tutela, indiscutvel que o pedido de adoo deve ser feito at os 21 anos
de idade, pois de outra forma, no haveria a possibilidade de se requerer a adoo de um maior,
haja vista cessar a guarda ou tutela.
importante esclarecer que, aquele indivduo com 18 anos de idade ou mais, somente
poder ser adotado seguindo as regras e procedimentos do Cdigo Civil de 2002, e no mais sob
a gide do Estatuto da Criana e do Adolescente, logo, na adoo para maiores de 18 anos no
sero aplicados procedimentos luz do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Quanto ao consentimento dos pais ou do representante legal, o Estatuto da Criana
e do Adolescente em seu artigo 45 1 estabelece que o consentimento ser dispensado em
relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do
ptrio poder.
Na verdade, nestes casos o que se quer proteger o bem estar do menor, logo, h uma
prioridade em proteger os mesmos diante de sua condio de vulnerabilidade. Neste tocante,
esclarece Eunice Ferreira Rodrigues Granato (2010, p. 78) que:
Todavia, para que haja a perda do poder familiar, necessrio a instaurao de procedimento contraditrio nos moldes do artigo 45 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Outrossim, o artigo 45, 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente fala em consentimento em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, como um dos requisitos para
que haja a adoo.
Quanto ao consentimento do adotando, com a concordncia ou no deste no processo
de adoo, ensina Luciano Alves Rosato (2009, p. 53) que:
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Deve haver a concordncia do adolescente, e que quando possvel a criana dever ser
ouvida, ainda que a sua opinio no seja determinante, pois se trata da decorrncia
do princpio da proteo integral em que as crianas e adolescentes so sujeitos de
direitos e no objeto de proteo, pois ao contrrio do adolescente, no h necessidade
de concordncia no menor.
No que tange idade de adotante, o Estatuto da Criana e do Adolescente impe a capacidade para adotar, ou seja, 18 anos de idade tendo em vista a reduo da capacidade civil. Assim,
a diferena entre o adotante e adotando deve ser de 16 anos nos termos do artigo 42, 3 do ECA.
No que tange as caractersticas, requisitos e peculiaridades da adoo, Luciano Alves
Rosato (2009, p. 52) aduz que no caso da adoo ser bilateral, poder haver o deferimento da
adoo se apenas um dos adotantes preencherem o requisito de diferena de idade entre adotante e adotando.
O ato de adotar, respeitados os requisitos do Estatuto da Criana e do Adolescente e
as regras expostas no Cdigo Civil de 2002, independe do estado civil do adotante, devendo o
mesmo apenas ser maior de 18 anos conforme preleciona o artigo 42 do ECA. Todavia, para que
haja a adoo em conjunto necessrio que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da ncleo familiar, nos termos do artigo 42 2.
Neste diapaso, muito bem elucida Maria Berenice Dias (2007, p. 430) ao afirmar que:
Essa distncia de tempo busca imitar a vida, pois a diferena em anos para a
procriao, mas admite flexibilizao para a regra tendo em vista se o pedido de
adoo antecedido de um perodo de convvio por lapso de tempo que permitiu a
constituio da filiao afetiva. Assim, se houver um convvio com certa durao
anterior a adoo a regra poder ser afastada.
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Noutra vertente, a adoo somente ser deferida quando trouxer vantagens reais
criana ou adolescente, e estiver fundamentada em motivos legtimos. E para que ocorra a adoo de crianas e adolescentes primordial e indispensvel que o adotante faa um cadastro de
carter obrigatrio nos moldes do artigo 50 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Logo, a nova lei da adoo tornou indispensvel inscrio dos pretendentes adoo,
haja vista que o prprio ECA j previa a obrigatoriedade de um cadastro para os interessados
em adotar, mas s com a nova lei de adoo tal cadastro se tornou indispensvel.
Outrossim, ainda estabelece o artigo 50 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a
necessidade de existncia em toda e qualquer comarca ou foro regional um sistema de registro
de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de pessoas interessadas na
adoo, mantido pela autoridade judiciria.
Cumpre ressaltar ainda, que o 5 do artigo 50 do ECA que disciplina acerca da
criao dos cadastros da adoo determina que [...] sero criados e implantados cadastros estaduais e nacional de crianas e adolescentes em condies de serem adotadas e de pessoas ou
casais habilitados.
Para dar cumprimento e efetividade ao artigo 50 acerca da adoo contido no estatuto
da Criana e do Adolescente, em 08 de Maio de 2008 o Conselho Nacional de Justia CNJ
editou a Resoluo 54/08 criando o cadastro Nacional de Adoo, possibilitando, assim, o encontro de pessoas interessadas em adotar, com crianas e adolescentes que possam ser adotadas, efetivando, desta forma, a concretizao de adoes que no ocorreriam se no existisse o
cadastro de troca de informaes.
Coadunando com tal entendimento, elucidam Luciano Alves Rosato (2009, p. 56) que:
A finalidade da Resoluo 54/08 colocar em prtica a implantao de um Banco
de Dados nico e nacional de informaes sobre crianas e adolescentes a serem
adotados e de pretendentes adoo, visando unificao dos dados cadastrais do
civil.
1 No podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando.
2 Para a adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente
ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia.
3 O adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
4 Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar
conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que
o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia do perodo de convivncia
e que seja comprovada a existncia de vnculos de afinidade e afetividade com aquele
no detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da 5 concesso.
Nos casos do 4 deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefcio ao adotando,
ser assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei n
10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil.
6 A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao
de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena.
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Por fim, no que tange a convocao para adoo, no mais permitido ao magistrado
a possibilidade de entrega da criana ou adolescente aos pretendentes que melhor atendam ao
interesse da criana, haja vista o artigo 197-E do Estatuto da Criana e do Adolescente definir e
estabelecer a ordem cronolgica de inscrio no cadastro de pretendentes adoo.
Com o passar dos anos, a configurao familiar vem sofrendo alteraes e ampliando
a concepo do termo famlia. Tais modificaes se explicam como sendo reflexo de mudana
dos costumes da prpria sociedade.
O instituto do casamento era a forma mais tradicional de constituir famlia, sendo a
nica forma de concepo da famlia antes da Constituio Cidad de 1988. Afirmava-se que o
casamento dava forma a famlia legtima, atravs da unio entre o homem e a mulher objetivando a procriao, concentrao e transmisso do patrimnio.
Assim, o homem era responsvel pelo papel de provedor, enquanto a mulher tinha o
dever de reproduo. Nessa poca, o afeto no tinha vez, o que importava era a colaborao
entre os cnjuges, mas no o afeto como tido atualmente. A unio derivava unicamente do
instinto de sobrevivncia. Foi um momento de grande interveno estatal na famlia, onde o
preconceito reinava na sociedade, alm de ser visto como prtica natural pela sociedade.
No perodo da revoluo industrial, o modelo tradicional patriarcal no conseguiu resistir s mudanas sociais derivadas da nova fase histrica que a humanidade estava vivenciando. At porque, o mercado de trabalho passou a necessitar da mo de obra da mulher, havendo
ento uma mudana substancial nos papis at ento impostos aos cnjuges da famlia.
Logo, o homem deixou de ser o nico provedor da casa, passou a contar com a participao da mulher nesse aspecto. Em razo desses novos costumes, os membros da famlia se
aproximaram mais e a figura da afetividade passou a surgir.
Segundo Maria Berenice Dias (2009, p. 122), a mulher passou a exercer tarefas externas ao lar, fazendo com que as mesmas ganhassem mais prestgio social por estarem aumentando o consumo e a produo. A mudana mencionada influenciou em modificaes no contexto
social.
O pice dessa mudana de pensamento e comportamento com o rompimento da ideia
familiar sob o comando patriarcal se deu, sem dvida alguma, com as transformaes trazidas
pela Carta Magna de 1988, que diante dos novos ares precisou acompanhar a evoluo social e
consagrar as novas formas de convvio.
A Constituio de 1988 estabeleceu de forma slida e duradoura uma mudana legis-
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lativa mais consistente, admitindo como famlia quaisquer relaes de afeto, ou seja, a unio
estvel, sendo tratada com igual respeito ao casamento. Os padres de moralidade foram decaindo, trazendo espao para os novos modelos de famlia. A busca da felicidade passou a ser
o maior objetivo.
Na verdade, a Constituio Federal de 1988 inovou ao admitir e reconhecer outros tipos de arranjos familiares, tais como as famlias monoparentais, constitudas por qualquer dos
pais e seus descendentes, ganharam seu reconhecimento, assim como, com o tempo passou-se
a admitir a famlia formada apenas por irmos; por primos; por tios e sobrinhos; por avs e
netos, chamadas de famlia extensa ou ampliada, nos termos do pargrafo nico do art. 25 do
ECA, com redao dada pela Lei 12.010/2009, caracterizadas por se estender alm da unidade
pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana
ou adolescente convive e sustenta vnculos de afinidade e afetividade; e a famlia formada por
homoafetivos, sem filhos, com filhos de um deles ou at com filhos adotados por um deles.
Sendo assim, a famlia na atualidade pode ser considerada sob configuraes que compreendem desde a monoparentalidade at um casal do mesmo sexo.
A mudana no conceito de famlia e seu papel na sociedade foi modificado ao longo
do tempo. Desta forma, a famlia nos dias atuais est mais democrtica, o afeto e o amor so os
seus critrios definitivos. No se v mais a famlia como um elemento de dominao da sociedade, mas sim como a sua base, sendo passvel de toda e qualquer proteo Estatal. O Estado
no tem mais o poder de intervir na famlia com a finalidade de extinguir direitos individuais.
O Estado deve ser visto como protetor da famlia, e no opressor.
Os relacionamentos baseados na burocracia cederam espao aos novos arranjos baseados no afeto. A nova famlia tem a possibilidade de escolher as pessoas com quem quer se
relacionar, quer viver, abrindo um leque de opes possveis em que se tem o amor como pea
fundamental do relacionamento.
No que tange aos casais homoafetivos, a cincia proporcionou a perpetuao de estigmas acerca de uma suposta personalidade pervertida e somente nas ltimas dcadas destacamos
alteraes de afirmaes que mostram papis construdos e no mais instintivos, como a paternidade scio-afetiva que no responsabiliza apenas motivaes biolgicas para a construo do
afeto. Inserido nas discusses que discutem o direito dos homoafetivos adoo, a hiptese de
que o homoafetivo pode e quer ter filhos vem ganhando fora.
constitucionalmente, legalmente e moralmente possvel a adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos. Com as mudanas nos modelos familiares, as lacunas antes
deixadas abertas a luz da interpretao da Constituio Federal de 1988, lentamente esto sendo
ocupadas com as transformaes das entidades familiares.
Desta maneira, a famlia no est passando por um momento de crise, ao contrrio, os
novos laos e arranjos familiares fortalecem a instituio familiar diante das transformaes,
acompanhando, assim, o avano social, sendo de total importncia que a legislao acompanhe
as mudanas sociais para que haja a soluo dos conflitos de maneira plausvel.
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O convvio homoafetivo passou a ser uma possibilidade de formao de famlia, e nesse mbito esto presentes alguns princpios que norteiam a efetivao da adoo de menores por
homoafetivos, como o princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
O princpio constitucional da igualdade est no bojo da Constituio Federal de
1988, onde todos os cidados tm o direito ao tratamento igualitrio perante a lei. O art. 5, da
Constituio Federal aduz que:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
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A proteo isonmica est relacionada a garantia da cidadania na expresso da sexualidade e na liberdade de orientao sexual, assim, percebe-se uma proteo como uma afirmao dos direitos humanos, haja vista uma das finalidades do Estado moderno ser a busca do bem
de todos, sem nenhuma discriminao.
No ordenamento jurdico brasileiro, h uma dupla dimenso que compreende o princpio da igualdade, a formal e material. Assim, vislumbramos a igualdade perante a lei e a igualdade na lei, expresses distintas e complementares. O princpio da igualdade tem a finalidade
de uniformizar o regime das liberdades individuais. Por conseguinte, a respeito do princpio da
igualdade aplicado s relaes homoafetivas, Ana Paula Ariston Barion Peres (2006, p. 111) esclarece que a Constituio deu passos largos na superao do tratamento desigual consolidado
no sexo, ao equiparar os direitos e obrigaes de homens e mulheres.
Diante de posicionamentos de Tribunais, onde em suas decises aplicam o princpio
constitucional da igualdade para atribuir direitos aos companheiros homoafetivos devido
inexistncia de uma lei especfica que englobe seus interesses, salienta-se que o princpio da
igualdade deve ser considerado fundamento para reconhecer direitos havidos entre casais homoafetivos, galgando-se, no mesmo sentido, como embasamento garantidor do reconhecimento
da possibilidade jurdica de adoo.
Aplicar o princpio da igualdade na esfera da homoafetividade garantir o mesmo
tratamento jurdico a todos, sem distino de orientao sexual homossexual ou heterossexual,
consequncia necessria oriunda do aspecto formal de tal princpio.
Logo, preciso consolidar o direito indiferena, pelo respeito s modalidades variadas de orientao sexual, todas sob uma s regulao.
A dimenso material do princpio da igualdade permite a aceitao das desigualdades,
ultrapassando o mbito da igualdade formal. Desta maneira, isto significa no identificar o
sujeito com a pessoa heterossexual, mas, para que a igualdade perante a lei seja alcanada, at
mesmo para a adoo de crianas por casais homoafetivos, necessrio que aja uma quebra do
sujeito de direito como pessoa homoafetiva.
Neste prisma, partindo para a anlise de outro princpio consubstanciado ao princpio
da igualdade, no Brasil assegurado a todos, pela Lei Maior, o direito ao devido respeito sua
dignidade. Cada indivduo possui a sua dignidade, que difere de pessoa a pessoa e tratada
como um valor intrnseco e de difcil conceituao, que deve ser plenamente respeitado.
Nas palavras de Luiz Eduardo Toledo Coelho (2004, p. 229) por ser a Constituio
Federal aberta e repleta de princpios, deve-se ter em mente que o princpio norteador de todo
sistema o princpio da dignidade humana.
O princpio da dignidade da pessoa humana uma qualidade que difere cada ser humano, fazendo-o merecedor de considerao e respeito por parte do Estado e da sociedade e
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desencadeando um grupo de direitos e deveres fundamentais asseguradores contra todo e qualquer ato de caracterstica desumana e degradante. So garantidores de mnimas condies para
uma boa qualidade de vida, promovendo tambm a ativa e co-responsvel participao na vida
em grupo com os demais indivduos.
Segundo Maria Helena Diniz (2007, p.7), o princpio da dignidade da pessoa humana
promove o pleno desenvolvimento dos membros da famlia, principalmente das crianas e adolescentes. Ademais, desse princpio que resultam os demais princpios como o da solidariedade, cidadania e igualdade, pois ele considerado universal.
Negar a funcionalidade do princpio da dignidade da pessoa humana como se estivesse sendo negado o desenvolvimento de cada membro da famlia, tendo em vista que ele que d
ao indivduo a estruturao da sua vida e esta advm da base familiar.
Traando uma relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e a homoafetividade, nota-se que h uma ligao direta entre elas, considerando que a formao de cada ser
humano inclui a opo sexual, assim como o seu respeito e proteo pela sociedade. Reprovar a
opo homoafetiva desrespeitar a liberdade dada a cada um, excluir pessoas por suas escolhas ou at mesmo da condio humana imposta a ela e comprometer a realizao do princpio
da dignidade da pessoa humana. Diante disso, qualquer que seja a discriminao baseada na
orientao sexual do indivduo infringe a prpria Constituio Federal.
Existe ainda um terceiro princpio que d respaldo jurdico para a possibilidade da
adoo por casais homoafetivos, que o princpio do melhor interesse da criana. Alm de ser
um instituto que tem abrangente proteo estatal, a famlia tambm possui o dever, juntamente
com a sociedade e o Estado, de assegurar os direitos fundamentais da criana e do adolescente,
elencados no art. 227, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Descritos no texto da Carta Magna, esses direitos tratam do respeito ao direito vida,
ao lazer, sade, cultura, alimentao, educao, profissionalizao, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de proteg-los de toda forma
de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Observa-se, que os direitos consagrados na Constituio Federal de 1988 tm por objetivo garantir especial proteo, garantindo os interesses das crianas e dos adolescentes, inclusive por meio da adoo, tendo em vista que a Constituio da Repblica, em seu art 227,
expressamente privilegia o vnculo familiar, assim como o faz o Estatuto da Criana e do Adolescente na Lei n. 8.069/90, que embora enfatizando os laos biolgicos, no extingue a opo
jurdica da criana ou o adolescente ser criado e educado por famlia substituta.
Quando se trata de guarda e adoo, so inmeros os aspectos que devem ser observados, com vistas ao melhor interesse da criana e do adolescente. Deve haver uma igualdade de qualificao e de direitos aos filhos, sejam eles havidos da relao de casamento ou
no, ou por adoo, pois uma importante norma fundamental. Qualquer que seja o tipo de
discriminao deve ser proibido.
O princpio do melhor interesse da criana est presente no nosso ordenamento jurdi-
21
co atravs do art. 5, 2 da Constituio da Repblica e da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n. 99.710/90, sendo, portanto, norma
de observao obrigatria.
Pode-se perceber um aumento nos entendimentos em que os aplicadores do direito
possuem o interesse de enaltecer as decises que trazem maior benefcio para a criana e o
adolescente, aplicando o princpio que melhor se adeque ao caso concreto. Em observncia
aos princpios acima explicitados, convm considerar a possibilidade de adoo a casais homoafetivos, usufruindo-se de extensivas regras quanto ao reconhecimento de entidade familiar.
Passa-se a ser juridicamente possvel os pedidos de adoo realizados por homoafetivos que j
possuem estrutura familiar consolidada.
Maria Berenice Dias (2009, p. 117) afirma categoricamente que a adoo por casais homoafetivos no s representa soluo menos gravosa para o menor, mas a melhor soluo em
muitos casos, principalmente em um pas como o nosso, pois retira o menor da marginalidade,
dando-lhe um lar cercado de afeto e ateno.
Cumpre ressaltar que, a adoo por homoafetivos deve ser vista como um ato e/ou oportunidade positiva, pois se algum questiona no ser uma situao e ambiente ideal para a criana e
o adolescente, menos ainda o se os mesmos estiverem abandonados nas ruas ou nas instituies.
22
A dignidade da pessoa humana independente de diversos atributos como sexo, condio social, idade, pelo simples fato de integrar a comunidade de seres humanos, sendo inerente
a todo ser humano tal princpio.
Por ser o princpio da dignidade humana o critrio para a construo de um conceito
materialmente aberto de direitos fundamentais, segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 113)
necessrio se faz a anlise do princpio da igualdade e da no discriminao por orientao
sexual no que tange possibilidade da adoo por casais homoafetivos.
Nas sbias palavras de Maria Berenice Dias (2009, p. 107), o princpio da igualdade no
se exaure no enunciado bsico de que todos so iguais perante a lei, pois tal enunciado tende a desviar a ateno das diferenas, ignorando as variaes interpessoais, passando no ser igualitrio.
Na verdade, deve-se buscar a concretizao da igualdade material, eis que a igualdade
meramente formal poderia prejudicar os direitos do homoafetivos, deixando de lado as diferenas que cada pessoa possui individualmente. Assim, o princpio da igualdade deve ser visto
como uma proibio de discriminao por orientao sexual.
Nesse sentido, assegura Roger Raupp Rios (2001, p. 70) que:
A existncia de preconceitos disseminados na sociedade diante de um problema jurdico, dificulta a materializao de alguns direitos fundamentais do indivduo, logo, deve existir
um esforo maior do Estado para combater tais discriminaes. Assim, a anlise do contexto
da norma no caso concreto um ato desafiador, tendo em vista os preconceitos existentes na
sociedade para com os homossexuais.
bem verdade que ainda existe, na atualidade, discriminao em relao s pessoas
homoafetivas. O maior vilo para que ainda exista essa resistncia para com os homoafetivos
o preconceito. A tradicional sociedade impe que a famlia deve ser constituda por um casal
heteroafetivo, que objetiva o casamento e, por conseguinte, a procriao.
Contudo, para que se tenha a quebra dessa concepo, deve-se analisar a constituio
da famlia pelo prisma do vnculo afetivo, onde h de se reconhecer os relacionamentos interpessoais heteroafetivos ou homoafetivos, pois se trata de pessoas que se amam e possuem o
desejo de unir-se e criar seus filhos, e no ser a opo sexual que definir essa vontade e far
surgir esse desejo de amar e cuidar do prximo com amor.
Um ambiente caracterizado pela acolhida se torna um ambiente familiar adequado,
onde as pessoas que nela se encontram mostram-se emocionalmente entrelaadas e, acima de
tudo, dispostas a oferecer o melhor abrigo possvel ao adotando, proporcionando sua incluso.
23
A orientao sexual do indivduo jamais poder ser vista como uma forma de discriminao pela sociedade ou pelo Poder Pblico, exatamente porque o princpio da igualdade serve
como base de proteo da livre orientao sexual.
A dignidade da pessoa humana independe de sexo e/ou orientao sexual, na medida
em que a dignidade se apresenta como o respeito que cada indivduo merece do outro, e que se
inicia no seio familiar, no qual a educao deve ser voltada para essa conscientizao.
O Estado brasileiro deve implementar polticas pblicas que conscientizem a popula-
24
25
justificar a adoo de uma criana e adolescente tendo em vista a orientao sexual dos
adotantes, pois o princpio da igualdade veda a discriminao por orientao sexual,
e sim observar sempre o bem estar e melhor interesse da criana.
26
dentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5, caput), no deve existir, portanto, nenhuma forma de discriminao. Deve-se
promover o combate a tais formas de preconceito e discriminaes, com o incentivo e promoo
da adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos.
Ainda assim, apesar da Constituio Federal assegurar a adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos, a legislao, seja constitucional ou infraconstitucional, no
capaz de mudar sozinha o cenrio de desigualdade e discriminao, mas constitui o marco
inicial para as estratgias polticas de enfrentamento e superao das desigualdades de gnero,
por meio da materializao ou concretizao desses direitos.
7 CONSIDERAES FINAIS
dos nos dias de hoje, onde o objetivo e funo das entidades familiares ganharam ateno para
o aspecto afetivo. O convvio homoafetivo se transformou em uma das maneiras de se construir
famlia, o que possibilitou a efetivao da adoo de menores baseados em princpios constitucionais, como o princpio da igualdade, da dignidade da pessoa humana e do interesse do menor.
As relaes homoafetivas, assim como as relaes heterossexuais, tambm so relaes que se baseiam no vnculo afetivo, de cuidado, amor, preocupao e respeito entre os
membros dessa modalidade de entidade familiar.
A adoo de crianas e adolescentes por casais homoafetivos deve ser um elemento
de reflexo e conhecimento para que assegure no s os direitos e garantias aos homoafetivos,
mas tambm que seja alcanada o bem-estar da coletividade com a pacificao social e que se
alcance a justia, sem intimidaes e preconceitos, na medida ideal ao menor, principalmente,
e aos adotantes, homoafetivos ou no.
A Carta Magna de 1988 significou um importante avano para a transio da democracia no Brasil. Denominada Constituio Cidad, esta foi um marco no tocante ao reconhecimento e garantia da materializao dos direitos individuais e sociais de todo e qualquer cidado.
Com a nova concepo de famlia, as relaes homoafetivas foram englobadas no Direito de Famlia, sustentando-se a possibilidade de pares do mesmo sexo adotarem, desde que
preenchidos os requisitos legais e procedimentais, uma vez que nossa legislao no probe
esse tipo de adoo, pelo contrrio, os Princpios Constitucionais citados, a jurisprudncia e a
moderna doutrina do Direito de Famlia fortalecem tal inteno.
A adoo, nos dias atuais, objetiva o bem-estar pleno da criana e do adolescente, e
no apenas o bem estar do adotante, mas, sobretudo, o melhor interesse da criana adotada, no
atendimento de suas necessidades reais e bsicas, assegurando seus direitos como um ser em
A sociedade muda com o tempo. O ser humano um ser mutvel, que evolui com o passar do tempo. Neste sentindo, a cincia Jurdica no pode ficar esttica ou a margem das novas
relaes familiares. Logo, o a cincia do Direito tem que acompanhar as mudanas da sociedade.
A evoluo nos moldes das estruturas familiares explicam muitos dos efeitos produzi-
27
desenvolvimento.
A adoo representa, portanto, a defesa dos interesses do menor. Nesse sentindo, no
h espao para preconceito fundado na no condio de casais homoafetivos criarem a adotando
quando estiver presente a vontade de dar uma educao adequada, regada de afeto e amor.
A dignidade da pessoa humana um princpio basilar do ordenamento jurdico ptrio,
sendo um princpio fundamental de todo e qualquer ser humano. As relaes homoafetivas so
caracterizadas como entidades familiares, logo, igualando-se s unies estveis, portanto, no
h como indeferir a adoo por casais homoafetivos, haja vista que o princpio da dignidade
humana garante essa possibilidade.
A adoo por casais homoafetivos est evidenciada e legitimada por vrios princpios
constitucionais. Neste sentido, pelo princpio da igualdade, a liberdade da sexualidade elemento integrante e prprio do ser humano. Ademais, tal princpio abrangente para reconhecer
fatores que tm servido de base para no equiparaes e preconceitos.
A construo de um ambiente familiar saudvel e equilibrado no se relaciona com a
orientao sexual do adotante. Ao contrrio, essa vinculao da orientao sexual do adotante
para o deferimento ou no da adoo por casais homoafetivos uma afronta aos direitos fundamentais, sendo tal ato considerado, verdadeiramente, inconstitucional, ilegal e imoral, pois
fere os mais elementares princpios fundamentais, tais como o princpio da dignidade da pessoa
humana, da isonomia e da no discriminao.
Impedir que casais homoafetivos adotem conjuntamente uma criana e/ou adolescente
o mesmo que violar a prpria Constituio de 1988, pois os homoafetivos possuem direitos
inerentes a prpria condio humana a seu favor, portanto, deixar de proteger tais prerrogativas
e direitos com base em sua orientao sexual seria uma flagrante discriminao a todos os preceitos constitucionais elencados na Constituio Cidad de 1988.
O Estado brasileiro tem, portanto, a obrigao de impedir violaes aos direitos dos
homoafetivos, no s no mbito pblico, como tambm no privado. A violao contra os direitos dos homoafetivos , com base na Constituio Federal e nos tratados e convenes, uma
violao tambm aos direitos humanos.
Assim, a Carta Magna de 1988 preceitua, em seu artigo 5, caput, o princpio da igualdade, segundo o qual todos so iguais perante a lei, independe de qualquer norma regulamentadora, assegurando a todos, indistintamente, independentemente de raa, cor, sexo, classe social,
situao econmica, orientao sexual, convices polticas e religiosas, assegurando a todos
igual tratamento perante a lei, mas, tambm e principalmente, igualdade material ou substancial.
A Constituio Federal de 1988 representa, assim, um importante marco no combate
as injustias, discriminaes e preconceitos da nova ideia de famlia contempornea, constituda sob vrias formas ou modelos.
Diante desta nova realidade jurdico e social, no h nenhum bice legal, no ordenamento
jurdico brasileiro, de qualquer natureza para que um casal homoafetivo pleiteei a adoo conjunta. Todavia, o que pode ser considerado ainda como um ponto a ser rebatido quanto ao
28
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30
xuality and sexual orientation and prejudice that individuals choice acquired new nuances regarding the guarantee of rights and privileges of
being human. In this sense, the traditional definition of family or family
group acquired new traits over time, and this change also affected the
institution of adoption, so the adoption of children by homosexual couples and adolescents is a reality in the national legal system. The adoption by a couple homosexual still raises questions in society, involving
prejudice, religion, family law and other cultural aspects. The Federal
Constitution of 1988 guarantees that all are equal before the law and
that there should be no distinction whatsoever (Art. 5, caput), and even
the Federative Republic of Brazil as one of its foundations, the dignity
of the human person (art. 1, III, CF/88). Thus, this study aims to examine, through a qualitative approach and literature, using the dialectical
method, the achievement of rights of homosexual couples over time,
through a historical perspective on the types of the family over time,
showing the changes resulting from changing precepts and behavior of
society, analyzing the constitutional principles that strengthen the right
of homo-affective adoption and the difficulties faced by them.
Keywords: Adoption. Couples. Human Dignity. Family. Homosexual.
Equality.
ABSTRACT
Human sexuality has always been seen as a taboo. Being male or female
has always been the only avenue of expression for bodies throughout
human history, however, from the last century that discussion about se-
31
32
O julgamento dessa ADC est previsto para o prximo dia 5 de outubro, pelo Pleno
do STF.
Em deciso Plenria, de 17.2.2016, o STF acatou o voto do Relator, Ministro Teori
Zavascki e, por maioria assentou que, aps o julgado, da 2 Instncia, o ru pode ser preso.
Na deciso, o citado Ministro afirmou:
Nesse quadro, cumpre ao Poder Judicirio e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal,
garantir que o processo - nico meio de efetivao do jus puniendi estatal -, resgate
essa sua inafastvel funo institucional. A retomada da tradicional jurisprudncia,
de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinrio (como,
alis, est previsto em textos normativos) , sob esse aspecto, mecanismo legtimo
de harmonizar o princpio da presuno de inocncia com o da efetividade da funo
jurisdicional do Estado. No se mostra arbitrria, mas inteiramente justificvel, a
possibilidade de o julgador determinar o imediato incio do cumprimento da pena,
inclusive com restrio da liberdade do condenado, aps firmada a responsabilidade
criminal pelas instncias ordinrias.
De outro bordo, o Ministro Luiz Alberto Gurgel, do STJ, concorda com o decisum
do STF.
Claris verbis:
Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Preleciona o Ministro:
possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao constitucional
em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por conseguinte, da nova
compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da Constituio de 1988. Valendonos dos subsdios da doutrina constitucional a propsito da mutao constitucional,
poder-se-ia cogitar aqui de uma autntica reforma da Constituio sem expressa
Assim falara: Essa deciso do STF de que aps a segunda instncia a pessoa possa
cumprir a pena importante. (Revista Bzzz, ano 3, n. 38, agosto 2016, pg. 50).
Neste episdio, pioneiro e divergente, suscito a anlise do instituto da Mutao Constitucional, como forma de aplicao ao caso em foco.
Evoco a opinio do Ministro Gilmar Mendes, em artigo publicado na Revista de Informao Legislativa n 162, sob o ttulo O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional.
O citado Ministro citou como exemplo de Mutao Constitucional, o artigo 52, X da
Constituio Federal,
33
O tema Mutao Constitucional foi objeto de um texto cientfico, elaborado por Uadi
Lammgo Bulos, publicado em 1997, pela Editora Saraiva.
Nesta importante pesquisa, afirma o referido autor: O fenmeno, mediante o qual os
textos constitucionais so modificados sem revises ou emendas, denomina-se mutao constitucional..
Abre-se, assim, um portentoso espao de investigao sobre esta tormentosa matria,
culminando com a possibilidade hermenutica de aplicao por analogia do instituto da presuno de inocncia.
Vamos aguardar o desfecho no STF, mas podemos e devemos discutir essa temtica,
na Academia.
34
RESUMO
Atravs do presente artigo realiza-se uma anlise jurdica acerca da recente Lei n 13.329, de 01 de agosto de 2016, que institui o Regime
Especial de Incentivos para o Desenvolvimento do Saneamento Bsico
REISB de modo que se perceba a sua importncia para o desenvolvimento sustentvel, principalmente, nos ncleos urbanos. Far-se- uma
anlise, nas linhas que se seguem, sobre a completude e/ou eventuais
lacunas deixadas por esta lei que j representa um grande avano para
a efetivao do direito cidade sustentvel no Brasil.
Palavras-chaves: Saneamento bsico. Crdito tributrio. Desenvolvimento sustentvel. Meio ambiente. Desenvolvimento.
1 Professor (efetivo) da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, Campus de Natal, Doutorando em
Direito pela Universidade de Lisboa (Portugal), Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte,
Especialista em Direitos Fundamentais e Tutela Coletiva pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, Advogado Ambiental e Gegrafo. Autor de inmeros artigos e captulos de livros nas reas de direito ambiental, direito
urbanstico, direito administrativo e direito constitucional.
1 INTRODUO
35
tecede o sculo XIX. A Inglaterra, especialmente a sua capital, Londres, sofreuuma epidemia
de clera, na segunda metade do sculo XIX, que levou morte muitas pessoas. O resultado
deste grave problema: Londres foi a primeira cidade do mundo a implantar um sistema de saneamento bsico que visava afastar os efluentes poludos da cidade e trat-los antes de devolv-los aos rios ou ao solo, para infiltrao.
A presente lei veio em boa hora, em um momento em que as cidades brasileiras ganham, cada vez mais, um aparato de disposies normativas que permitem uma melhor gesto
dos espaos urbanos. Cuida-se a seguir, em breves linhas, do que a presente lei trouxe em termos de avanos, no que tange efetivao do meio ambiente equilibrado nos espaos urbanos
e territoriais, sem deixar de se apontar crticas em relao a imprecises terminolgicas e/ou
outras questes tcnicas.
36
Cabe um tratamento mais detalhado dessa forma de utilizao das guas, principalmente
pela prioridade que se d ao abastecimento de gua, principalmente pela prioridade
que se d ao abastecimento de gua potvel s populaes, garantia da prpria vida,
alm de sua interface com as questes ambientais, provocadas pelo lanamento de
esgotosin naturanos corpos hdricos, problema que assola a grande maioria dos
municpios do pas.
Como j referido em linhas supra, por volta da segunda metade do sculo XIX, a
cidade de Londres foi palco de uma grande tragdia urbana. Uma epidemia de clera, que dizimou grande parte da populao londrina, foi causada, principalmente, pela falta de estrutura
para a drenagem e afastamento de esgotos que eram produzidos em reas com densa ocupao
populacional.
Sobre este acontecimento, lembra Johnson (2008, pgs. 188-189):
Depois de anos de evasivas burocrticas, o Grande Fedor finalmente instigou as
autoridades a lidar com o tema crucial que John Snow identificara uma dcada antes:
a contaminao da gua do Tmisa provocada pelas linhas de esgoto que desaguavam
diretamente no rio. Os planos h muito elaborados foram finalmente desengavetados
em virtude do clamor pblico em torno do Grande Fedor. Com ajuda do visionrio
engenheiro Joseph Bazalgett, a cidade lanou-se em um dos mais ambiciosos projetos
de engenharia do sculo XIX: um sistema de linhas de esgoto que escoaria tanto os
dejetos quanto as guas de superfcie para o leste, longe do centro de Londres. A
construo de novos esgotos era um empreendimento to pico e duradouro quanto a
construo da Ponte do Brooklyn ou a Torre Eiffel. Sua grandiosidade encontra-se no
subsolo, longe dos olhos, e por isso, no invocada com a mesma frequncia que outras
conquistas, mais simblicas do perodo. No entanto, os esgotos de Bazalgett foram
cruciais ao demonstrarem que uma cidade era capaz de responder a uma profunda crise
ambiental e sanitria que se estendia por toda parte, com um projeto que solucionava
de fato o problema que se propunha combater.
Como explica Johnson (2008, pg.189), os empecilhos tcnicos para a concluso das
obras de saneamento bsico, na Londres do sculo XIX, no foram poucos, uma vez que a cidade j possua uma complicada infraestrutura de encanamentos, ferrovias e edifcios, alm de
uma populao de quase trs milhes de habitantes. Como ele mesmo destaca:
37
No entanto, segundo a realidade brasileira, muitas cidades brasileiras, at mesmo capitais de Estados-membros, no dispem de uma adequada rede de saneamento bsico, fato que
tem colocado em risco a sade de milhares, e at milhes de pessoas.
Com base nesta realidade e na essencialidade do saneamento bsico, convm que o
Estado avance, no s ao legislar sobre a matria, mas, principalmente, ao tornarviveis as medidas prticas que permitam uma melhor gesto e destinao final (aps tratamento adequado)
das guas servidas da cidade, sejam elasresidenciais, comerciais ou industriais.
Est tambm disposto sobre o saneamento bsico no artigo 23, inciso IX, colocando-o
como sendo de competncia administrativa (executiva) de todos os entes federados.
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
(...)
IX- promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico;
38
Por fim, cabe mencionar o principal artigo a tratar da questo ambiental como um todo,
a saber, o artigo 225 da Constituio Federal de 1988, que em seu 1, inciso V dispe que para
assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao
Poder Pblico controlar a produo de substncia que comporte risco para a vida, a qualidade
de vida e o meio ambiente, como abaixo transcrito.
Art. 225.Todos tm direito aomeio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo eessencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
1.Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
(...)
V-controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos
esubstncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
A lei em comento4 tem sua importncia na medida em que acrescenta artigos (arts.
54-A e art. 54-B) Lei n 11.445/2007, instituindo um regime de incentivo para o desenvolvimento do saneamento bsico em todo o pas. O objetivo principal da presente norma estimular
a pessoa jurdica prestadora de servios pblicos de saneamento bsico a aumentar seu volume
de investimentos por meio da concesso de crditos tributrios.
Segundo a redao do pargrafo nico do artigo 54-A da Lei n 11.445/2007, includo
pelo artigo 1 da lei em comento, a vigncia do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento do Saneamento Bsico - REISB se estender at o ano de 2026.
Nos termos do art. 54-B da Lei n 11.445/2007, includo pelo artigo 1 da lei em
destaque:
39
Art. 54-B. beneficiria do REISB a pessoa jurdica que realize investimentos voltados
para a sustentabilidade e para a eficincia dos sistemas de saneamento bsico e em
acordo com o Plano Nacional de Saneamento Bsico.
A lei define ainda as hipteses em que as pessoas jurdicas no podem se beneficiar dos
referidos crditos tributrios. Leia-se o 3 do tratado art. 54-B:
3. No se podero beneficiar do REISB as pessoas jurdicas optantes pelo Regime
Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, de que trata a Lei
Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, e as pessoas jurdicas de que tratam
o inciso II do art. 8 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso II do art.
10 da Lei n10.833, de 29 de dezembro de 2003.
40
Por fim, dispe o 4 do art. 54-B da Lei n 11.445/2007, includa pela lei em comento que:
4. A adeso ao REISB condicionada regularidade fiscal da pessoa jurdica em
relao aos impostos e s contribuies administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil.
Em primeiro momento convm explicar, em sntese, o significado do termo extrafiscalidade. Extrafiscalidade uma caracterstica de alguns tributos. A extrafiscalidade se ope, em
essncia, fiscalidade. A natureza fiscal de um tributo determina que seu principal objetivo
carrear aos cofres pblicos recursos que sero usados para o custeio da despesa pblica, ordenado segundo disposies das leis oramentrias correspondentes.
J, a natureza extrafiscal implica afirmar que o principal objetivo da norma incentivar
ou desestimular comportamentos, como, por exemplo: inibir o consumo de bebidas alcolicas e
o fumo atravs da elevao de alquotas de IPI; elevao da alquota do IPTU progressivo quando h descumprimento da funo social da propriedade urbana; e no presente caso, incentivar
41
De toda forma, como j havamos referido em linhas passadas, a lei em anlise deveria ter especificado melhor como se processaria, qual a natureza e que tipode crditotributriopodeocorrer na hiptese aqui ventilada.
7 CONSIDERAES FINAIS
CONSULTOR JURDICO.Empresa pode pagar dvida do Refis com crdito tributrio. Disponvel em:
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de agosto de 2016.
O contribuinte pode quitar parcelas do Refis da Crise com crdito tributrio. Isso
porque o Fisco no pode impor o modo de pagamento, devendo ser observada a regra
mais benfica para a empresa. A deciso do Tribunal Regional Federal da 4 Regio
ao julgar o processo de uma transportadora que buscou a compensao.
Segundo o advogado Cezar Augusto Cordeiro Machado, da Sociedade de Advogados
Alceu Machado, Sperb & Bonat Cordeiro, que defendeu a transportadora envolvida
no processo, a deciso inovadora, pois desobriga a empresa de compensar crditos
tributrios apenas do valor total (consolidado) dos dbitos parcelados.
A empresa de transportefez vrios parcelamentos tributrios na Receita Federal
e estava pagando mais de R$ 150 mil em tributos por ms, mas nos ltimos meses
ficou em atraso no valor R$ 393,6 mil. Para quitar a dvida,afirmou que tinha crdito
reconhecido administrativamente no valor de R$ 1,2 milho, atualizado pela Selic. E
queria usar o crdito para quitar as parcelas vencidas dos parcelamentos.
42
Ao final deste breve ensaio, percebe-se que a ideia para a criao da referida norma foi
relevante, uma vez que se soma aos esforos constitucionais e da legislao infraconstitucional
no sentido de garantir um meio ambiente saudvel, que possa servir concretizao de princpios
como os do desenvolvimento sustentvel, da preveno, da dignidade da pessoa humana e de direitos, elevados categoria de direitos fundamentais, segundo o ordenamento jurdico brasileiro.
Qualquer esforo no sentido de controlar efluentes, residenciais, comerciais ou industriais, que possam causar poluio , no s benfica, mas essencial para a garantia de direitos
como: a) o direito vida; b) direito sade; c) direito ao bem-estar; d) direito ao meio ambiente
equilibrado (ambiente natural, com sua fauna e flora); e) direito a cidades sustentveis. Trata-se,
portanto, de direito com a essencialidade de direitos fundamentais.
No entanto, no obstante a importncia desta norma, nota-se a presena de algumas
imprecises na redao (tcnica) legislativa, as quaispodem impor limites aplicao do referido instrumento/mecanismo. Neste sentido, sugere-se alterao (por meio de outra lei)do
referido texto, de modo a especificar as hipteses de crditos tributrios a serem institudos
em favor dos sujeitos passivos das obrigaes tributrias e como deve ocorrer o seu processamento. possvel tambm, como alternativa, elaborar outra lei com o objetivo de explicar,
em mincias, as hipteses legais de constituio do crdito tributrio e sua aplicao em
favor do contribuinte.
REFERNCIAS
JOHNSON, Steven. Mapa fantasma: como a luta de dois homens contra o clera mudou o
destino de nossas metrpoles. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.
MARTINS, Srgio Pinto.Manual de direito tributrio.12. ed. So Paulo: Atlas, 2013.
COMMENTS ON THE LAW N 13.329/2016, ESTABLISHING THE SPECIAL INCENTIVE SCHEME FOR SANITATION DEVELOPMENT
ABSTRACT
Through this article is carried out a legal analysis about the recent Law
n. 13.329 of August 01, 2016, establishing the Special Incentive Scheme
for Sanitation Development, so that they realize their importance for
development sustainable, especially in urban centers. It will be done an
analysis, in the following lines, on the completeness and/or any gaps
left by this law, which already represents a major breakthrough for the
GRANZIERA, Maria Luza Machado.Direito de guas: disciplina jurdica das guas doces.
2. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
43
44
1 Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (2005) e mestre em Direito Constitucional na UFRN (2009).
Professora adjunta na Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (2004-atual) e advogada.
Falar em interpretao implica falar em linguagem, comunicao ou funo comunicativa. Na estrutura da comunicao jurdica, entretanto, encontramos um rebuscamento
literrio anacrnico que dificulta sua compreenso, ou vagueza e impreciso, de modo a dificultar a interpretao.
Alguns motivos para a manuteno deste estilo podem ser a tradio do saber jurdico,
um dos primeiros a ser institucionalizado no pas com a implantao das faculdades de Direito;
a caracterstica tcnica da profisso, que instrumentaliza a linguagem em um jargo juridiqus; a questo esttica, expressa a partir da busca dos refinamentos literrios sofisticados,
refletindo esvaziamento e vulgarizao.
De qualquer maneira, a linguagem entendida como cdigo, discurso ou enunciado, pressupondo uma cultura. No universo judicial, percebemos que os atores-enunciadores
restringem a mensagem, pela forma de codific-la. A preocupao com o contexto e com a
ampliao do auditrio relativamente nova, e envolve dois objetivos: o acesso justia e a
divulgao da cultura jurdica.
45
Nesse ponto, pode-se antecipar que um dos efeitos da linguagem vaga dos tratados
(fonte de direitos no plano internacional) obter consensos simblicos a partir de processos
decisrios complexos. H outras implicaes, entretanto.
Comenta-se, em linhas breves, a contribuio de C. Perelman para a leitura dos direitos
humanos, analisando se o instrumental terico abordado serve a uma interpretao evolutiva
da temtica. A investigao realiza-se a partir das obras Tratado da Argumentao A Nova
Retrica, de Cham Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca e tica e Direito, de C. Perelman.
Cham Perelman viveu entre 1912 e 1984, sendo um importante filsofo do Direito para
a contemporaneidade. Sua obra de referncia Tratado da argumentao: a nova retrica, em
colaborao com Lucie Olbrechts-Tyteca. Outras obras do autor so: Lgica Jurdica, Sobre
a justia, Retrica e filosofia: por uma teoria da argumentao na filosofia, em colaborao
com Lucie Olbrechts-Tyteca; O campo da argumentao, Retricas e tica e Direito. Destas, foram selecionadas Tratado da argumentao: a nova retrica, em colaborao com Lucie
Olbrechts-Tyteca, e tica e Direito, de C. Perelman.
Os estudos de Chim Perelman centram-se fortemente na Retrica Para a pesquisa,
interessou articular seu pensamento com as categorias chave da rea de Direitos Humanos,
procurando-se elementos para interpretar tais direitos. Diversas teorias procuram justificar e
delimitar o fundamento dos direitos humanos, merecendo anlise a jusnaturalista, a positivista
e a moralista. (...) a teoria moralista ou de Perelman acredita que o fundamento dos direitos humanos acha-se na conscincia moral do povo, configurando o denominado espritu razonable
(REIS, 2014, p. 56-57).
A Retrica de Perelman procura recuperar o prestgio do discurso, como um espao do
logos e da dialtica, ou do dilogo enquanto cincia do discurso. Assim, estuda a discursividade
atravs da lgica, ou da permanncia argumentativa. No Tratado de argumentao, Perelman
e Olbrechts-Tyteca estabelecem algumas possveis premissas da argumentao, como o ponto
de partida e o acordo do auditrio para o desenvolvimento do raciocnio argumentativo. O acordo envolve diversos planos, como o do real (fatos, presunes, verdades) ou do prefervel
(valores, hierarquias, lugares do prefervel), entendendo-se fatos como acordos em referncia a
uma realidade objetiva, e verdades como sistemas mais complexos, relativos s ligaes entre
os fatos. As verossimilhana e probabilidades vinculam-se ao domnio dos fatos e verdades.
J as presunes envolvem dispensa de justificao (diferentemente dos fatos), reforado pelas convenes, pela aceitao do normal e verossmil; a medida do normal como
base de previsibilidade (presume-se, at prova em contrrio, que o normal o que ocorrer,
ou ocorreu, ou melhor, que o normal uma base com a qual podemos contar em nossos raciocnios, PERELMAN, OLBRECHTS-TYTECA, p. 80). A relao com o auditrio ou grupo de
referncia envolve uma qualificao para ser parte.
O plano do prefervel implica falar em valores, hierarquias, lugares. Os valores se
referem diferena de qualidade do real, aparecendo como base de argumentao ao longo do
desenvolvimento do raciocnio nos campos jurdico, poltico, filosfico. Verifica-se a possibi-
46
47
certos direitos inalienveis, que entre estes esto a vida, a liberdade e a procura da
felicidade. (Grifo nosso).
O fato curioso que a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados foi promulgada (internamente) atravs do Decreto n 7.030/2009, com reserva aos Artigos 25 e 66. A reserva
diz respeito ao direito de se escusar a determinado ponto do pacto assumido. O artigo 25 dispe
sobre aplicao provisria dos tratados, o artigo 66 trata sobre processos de soluo judicial,
arbitragem e conciliao.
De forma que o artigo prev a aplicao provisria do pacto entes da vigncia tcnica,
implicando o fundamento contratual bsico (Pacta sunt servanda), ou mesmo a boa-f de
praticar as disposies pactuadas. A reserva a esse tpico pe em evidncia posio brasileira
Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.
48
em termos de direitos humanos e poltica internacional, bem como uma postura dualista no que
tange s ordens internacional e nacional. Em termos sucintos, significa que o Brasil evita a prtica da aplicao provisria dos tratados, protelando, no que puder, o adimplemento dos tratados
assumidos o que representa uma recorrente prtica dos estados.
Assim, passamos ao plano da ontologia jurdica (sistema jurdico, fontes e normas), ou
seja, chegar a um acordo sobre a prpria noo de direito e, em seguida, refletir no carter adequado da metfora fontes do direito (PERELMAN, 2005, p. 437). Aqui, j nos localizamos
na obra tica e Direito, segunda obra selecionada, em que o autor interpela, de modo expresso, se possvel fundamentar os direitos do homem? (PERELMAN, 2005, p. 392). Assente,
ento, ao razovel, no como uma razo definida e perfeita, mas a uma situao puramente
humana, adeso presumida dos interlocutores considerados vlidos. Tal presuno permite
a elaborao de uma norma, intimamente associada ao que normal, ao que . Ento, v-se
imediatamente que o recurso aos membros do auditrio universal, para concretizar a idia do
razovel, no pode deixar de nos remeter a uma antropologia, a uma teoria do homem, assim
como o dever do dilogo (PERELMAN, 2005, p. 399). Nesta perspectiva, admite o autor,
possvel fundamentar certos direitos humanos.
Apesar disso, atesta Perelman, a vagueza e a impreciso dos textos normativos de Direitos Humanos que possibilitaram a realizao do consenso sobre direitos humanos entre
estados no oferecem solues para os conflitos em termos de interpretao, hierarquizao e
aplicao prtica dos mesmos direitos (PERELMAN, 2005, p. 400-403), a despeito do importante artigo 31 (Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, Regra Geral de Interpretao).
Retornando ao Tratado de argumentao, Perelman e Olbrechts-Tyteca oferecem
uma explicao prtica no plano da argumentao acerca da interpretao dos direitos humanos. Ao tratar das tcnicas argumentativas (Terceira Parte, Captulo I, 47 e 48), os autores
explicitam os procedimentos que permitem evitar uma incompatibilidade e tcnicas que
visam apresentar teses como compatveis ou incompatveis. Dentre os procedimentos que permitem evitar uma incompatibilidade, interessa-nos, particularmente, o terceiro procedimento,
que Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005, p. 225) classificam de doena diplomtica. Nessa
situao, a fico tem um proeminente papel, vez que implica em simulao das partes envolvidas (diplomatas, plenipotencirios, chefes de estado, chefes de governo, legisladores, juzes,
aplicadores dos direitos humanos, de maneira genrica), de maneira que a fico, a mentira, o
silncio servem para evitar uma incompatibilidade no plano da ao, para no ter de resolv-la
no plano terico (PERELMAN, OLBRECHTS-TYTECA, 2005, p. 226).
Isso nos remete postura ambgua do Brasil ao promulgar um tratado (Conveno de
Viena) sobre interpretao de tratados renegando sua lgica de aplicao provisria, que remete
vinculao e boa f contratual. A doena diplomtica, dizem os autores, pode servir para
evitar certas decises e incompatibilidades pela simulao, e tambm para esconder a m f,
ou disfarar o fato de que uma deciso foi tomada (PERELMAN, OLBRECHTS-TYTECA,
2005, p. 227), como a de se protelar a aplicao ou escusar ao cumprimento dos tratados que
49
assumiu, inclusive de direitos humanos. O que tambm lembra brevemente a lista genrica de
meios diplomticos, como negociaes diretas, sistemas consultivos, mediaes e bons ofcios.
De maneira que encontramos em Perelman (e em Olbrechts-Tyteca, em sua obra conjunta), um fundamento razovel para os direitos humanos, mas tambm uma chave emprica da
interpretao (em termos descritivos) dos direitos humanos. dizer: h uma teoria que fundamenta a ontologia jurdica do dever-ser em direitos humanos; mas tambm uma explicitao das
tcnicas interpretativas que impedem a aplicao de tais direitos, pelo consenso em torno dos
valores universais sem hierarquizao dos valores e dos conflitos, atravs dos procedimentos
que permitem evitar incompatibilidades (a doena diplomtica). Assim, Perelman explica, por
meio de sua Retrica, a ontologia jurdica dos direitos humanos em um plano simblico, mas
sem instituies e agentes para anim-la, no plano emprico.
REFERNCIAS
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA.Manual de redao da Presidncia da
Repblica. Gilmar Ferreira Mendes e Nestor Jos Forster Jnior. Braslia: Presidncia da
Repblica, 2002.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/manual/manual.htm
OLIVEIRA, Ramon Rebouas Nolasco; SOUZA, Danielle Freitas. Nova Retrica de Cham
Perelman. In: Trilhas Filosficas, v. 6, p. 37-45, 2013. Acesso em: 25/04/2015. Disponvel em:
< http://periodicos.uern.br/index.php/trilhasfilosoficas/article/viewFile/1220/674>
PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao. A Nova
Retrica. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2005.
PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
REIS, Jair Teixeira dos. Direitos Humanos. 4ed. SP: LTr, 2014.
50
RESUMO
Este artigo tem o objetivo de destacar o conceito de resduo slido e
apresentar algumas consideraes sobre as relaes entre megaeventos
esportivos e questes ambientais focados em princpios de sustentabilidade sob a tica da gesto de resduos slidos, para isso foi utilizado
metodologia de reviso bibliogrfica com base no Plano de Gesto
de Resduos Slidos e demais literaturas que abordam o assunto, como
artigos, livros e dissertaes que abordam esse tema.
Palavras-chaves: resduos slidos, megaeventos, sustentabilidade.
O Brasil tem sido, h muito anos, um dos pases mais procurados para sediar eventos
de grande porte, os quais tm trazido pessoas de todo mundo. exemplo disso se enquadra o
megafestival musica Rock in Rio que a cada verso tem aumentado nmero de participantes
circulando na cidade que o sedia, mas nada se compara aos megaeventos esportivos que vem
acontecendo no pas nos ltimos anos. De acordo com o ministrio do turismo o Brasil est
entre os setes pases que mais sediam eventos internacionais crescendo a uma taxa de 12% ao
1 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre pelo Programa Interdisciplinar em Cincias da Sociedade, na rea de Polticas Sociais, Conflito e Regulao Social, pela Universidade Estadual da Paraba. Doutora em Recursos Naturais
pela Universidade Federal de Campina Grande. Advogada e Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. E-mail:
patriciaborb@gmail.com.
2 Graduado em Qumica, Especializao em Gesto Ambiental(IFRN), Mestrado em Ensino de Cincias Naturais e Matemtica(UFRN).
Doutorando em Cincia e Engenharia do Petrleo pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
1 INTRODUO
51
3 BRASIL, Ministrio do Turismo. Mais turismo, mais desenvolvimento. Braslia: Ministrio do Turismo, 2013.
52
Exemplo
Restos de comida, sobras de cozinha, folhas, capim,
cascas de frutas, animais mortos e excrementos.
Papel, papelo e outros produtos celulsicos;
Trapo, pano, couro, madeira, borracha e cermica
Metal no ferroso, vidro, pedra, cinzas, terra, areia
e cermica.
Facilmente degradveis
Moderadamente degradveis
Dificilmente degradveis
No degradveis
Quadro 1- classificao dos resduos por natureza. Fonte: adaptado Aula 01 Gesto e Tratamento de Resduos Slidos/IFRN
.
Origem e produo
Resduos industriais
Originados de atividades de pesquisa, de transformao da matria-prima e substncias orgnicas e inorgnicas em novos produtos, de atividades de minerao, e gerados em reas industriais;
Proveniente das atividades que tratam de sade seja humana
seja animal.
Classe A Resduos infectantes.
Resduos urbanos
53
Resduos de atividades agrcolas, da agricultura e demais rejeitos procedentes das atividades desenvolvidas em reas rurais;
Resultantes de atividades humanas, contendo radionucldeos
em concentrao superior ao permitido em norma especfica;
Quadro 2 - classificao dos resduos pela origem e produo. Fonte: adaptado Aula 01 Gesto e Tratamento de Resduos
Slidos/IFRN
Assim, entende-se por resduo tudo aquilo que resta como sobra das atividades cotidianas ou dirias do homem, que podem ser parcialmente utilizados para ajudar a promover a
melhoria da qualidade de vida da sociedade e preservar de certo modo os recursos naturais ou
diminuir o consumo destes (IFRN, 2009).
Em 1980 foi criada no Brasil a Lei Federal 6.398, que instituiu a Poltica Nacional do
Meio Ambiente (BRASIL, 1981). As diretrizes sobre a preservao ambiental e manuteno do
equilbrio ecolgico previstas na Lei passavam a servir de base para a orientao e elaborao
de normas e planos na rea ambiental para as trs esferas de governo.
Nessa mesma Lei foi institudo um rgo consultivo e deliberativo o Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA, que tem entre outros a finalidade de acompanhar e fazer
cumprir o que determina a Lei federal.
Com a sano da Lei federal 6.398 que, efetivamente, o Brasil passa ter um olhar diferenciado para as questes ambientais, e dos anos 1980 aos dias de hoje se tem buscado editar
normas, resolues e leis que buscam aperfeioar e implementar uma poltica de estado voltado para um caminho que possibilite o uso dos recursos naturais de forma sustentvel. Dentre
dos documentos mais importantes assinados na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio
ambiente e Desenvolvimento em 1992 no Rio de Janeiro (Rio-92) est a Agenda 21, momento
de grande importncia para as polticas de gesto de resduos slidos, apresentando propostas
pertinentes voltadas para reduo do volume de resduos, reaproveitamento, tratamento e disposio final. (GOMES, 2014).
A Poltica Nacional de Resduos Slidos (PNRS) foi lanada em 2010, e instituda
atravs da Lei N 12.305 de 2011, com a finalidade de gerenciar os resduos slidos, da responsabilizao dos geradores e do poder pblico e aos instrumentos econmicos aplicveis,
apresentando um diagnstico da situao atual dos resduos slidos, cenrios, apresentao de
metas e estratgias de cumprimento delas, bem como diretrizes (BRASIL, 2010).
No entanto sabe-se que a aplicao da poltica, atravs da Lei deixa a desejar, pois
consta em seu texto a previso de at agosto de 2014 os municpios, obrigatoriamente, deveriam acabar com todos os lixes e substituir por aterros sanitrios seguros para resduos no
reaproveitveis, sob pena de responder por crimes ambientais, conforme a Lei n 9.605/98. Essa
obrigatoriedade esbarra na previso oramentria superior a R$ 70 milhes de reais. Segundo
a Confederao Nacional dos Municpios (CNM, 2014) as prefeituras no possuem recursos
54
O Plano de Gesto de Sustentabilidade para os jogos olmpicos Rio 2016 segue uma
proposta de um plano que possibilite uma estratgia de gesto de resduos que considere a oportunidade de legado, dentro do contexto particular da cidade do Rio de Janeiro em relao aos
seus resduos.
Este relatrio aponta para a promoo e implementao de um sistema de gesto de
resduos desde a sua gerao at a disposio final, que procura maximizar a reutilizao e a
A gesto de resduos slidos urbanos nos Jogos Olmpicos de 2016 se apresenta como
mais um desafio para o Brasil assim como foi na Copa do Mundo de Futebol em 2014 e outros
eventos de mesma natureza em anos anteriores, onde envolveram diversas cidades.
Em 2016 a cidade do Rio de Janeiro protagoniza uma das maiores festas do esporte
mundial como sede dos Jogos Olmpicos e o desafio de gerenciar a gerao de resduos e da
necessidade de manter a limpeza urbana e a qualidade ambiental dos espaos pblicos que recebero atletas e turistas de todo o pas e do mundo.
Diante das exigncias ambientais e aliado s questes de sustentabilidade, um megaevento bem planejado deve estar sustentado em condies ecolgicas como suporte do progresso
econmico.
Para Pereira (2010), um evento sustentvel agrega princpios da sustentabilidade desde seu planejamento, at a organizao. J Yeoman (2006) coloca que, a sustentabilidade nos
eventos est relacionada aos benefcios que trazem para a comunidade que a sedia.
Nesse contexto Gomes (2014) apresenta em seu estudo uma tabela que relaciona trs
megaeventos: Jogos Pan Americanos 2007, SWU 2010 e Rock In Rio 2011, na qual os dados do
conta que no Pan Americano foram gerados 761 toneladas de resduos, dentre os quais 12,2%
reciclveis, 74,5% no reciclvel e 13,3% orgnico, no evento SWU apenas 52 toneladas, 53%
eram reciclveis, 46% no reciclvel e 1% resduo orgnico, ao passo que no Rock in Rio foram
gerados 318 toneladas de resduos, 25% reciclveis, 54% no reciclveis e 21% resduo orgnico.
Concluindo que o evento SWU foi o nico evento, entre os trs mencionados, que se enquadrou
como sustentvel considerando as diretrizes estabelecidas pelo plano de gesto de resduos slidos da conferncia Rio + 20.
De acordo com o relatrio de sustentabilidade Rio 2016 de setembro de 2014:
55
reciclagem durante os Jogos nas fases de preparao e instalao das estruturas temporrias,
buscando evitar, reduzir, reutilizar, reciclar com cooperativas de catadores, compostar ou biodigerir e utilizar tecnologias disponveis para destinar adequadamente os resduos.
Dentre as aes do comit olmpico durante a operacionalizao da preparao da
infraestrutura da Cidade Olmpica direcionou suas aes em reduzir a gerao de resduos, reutilizao, destinao final adequada, gesto de resduos, obtendo os seguintes resultados: dos
6,47 toneladas dos resduos 2,3 toneladas era de resduos reciclveis, 2,24t misto, 1,93t orgnico,
nenhum resduo perigoso, 41% de reciclagem total.
Diante desse quadro observa-se que mesmo com planejamento e atitudes ainda tm
que se melhorarem os ndices de aplicao da poltica. No entanto, a soma de todos os fatores
e as condicionantes que impulsiona e possibilita avanar numa gesto de resduos com vistas
sustentabilidade.
5 CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS
GOMES, ngela Arajo. Gesto de resduos slidos como estratgia de sustentabilidade
ambiental nos grandes eventos. Dissertao de Mestrado apresentada ao Centro de
Excelncia em Turismo da Universidade de Braslia, 2014.
MORTEAN, Alan Frederico. Quantificao da produo de resduos slidos de eventos
mais sustentveis: estudo de caso na USP de So Carlos. Monografia apresentada a
Graduao em Engenharia Ambiental da Universidade de So Paulo, 2010.
De acordo com o estudo realizado, o Brasil ainda esta longe de efetivar a Poltica
Nacional de Resduos Slidos (PNRS), necessitando de disponibilidade de investimentos e recursos financeiros para que as cidades possam desenvolver seus planos de gesto de resduos
slidos e avanarem em busca de contribuir de uma forma geral para a sustentabilidade.
No geral o que se percebe que os recursos financeiros ficam limitados s cidades
sedes de mega e grandes eventos, e que a sustentabilidade uma questo relevante e discutida,
mas de pouca efetividade nos eventos. No entanto a necessidade de empregar estratgias para o
desenvolvimento sustentvel em eventos emergente, observando todas as etapas desenvolvidas na preparao dos Jogos Olmpicos Rio 2016 percebe-se que houve um esforo de cumprir
a agenda quanto problemtica ambiental relativa gerao de resduos.
A concentrao de pessoas no mesmo espao com um perfil social, econmico e educacional diversificado, falta de planejamento com o foco nos resduos, e a falta de estudos dos
impactos que os eventos causam na cidade so fatores que podem distanciar dos objetivos pretendidos quanto a direcionamento estratgico de resduos slidos nos mega e grandes eventos.
56
57
RESUMO
Este artigo visa tratar da desiluso que Michel Foucault aponta em relao ao saber biolgico e seu impacto sobre o humano, para tanto, foi
feito um recorte especfico na obra Ditos e Escritos volume II de Michel
Foucault. Alm disso, se deu enfoque sobre dois temas do biodireito,
que so o problema da medicalizao e os avanos tecnolgicos na rea
da engenharia gentica. A crtica realizada levou em considerao o
poder normalizador da medicina e as concepes de normal e anormal
que despontam do conhecimento gentico dando combustvel a interpretaes eugnicas e discriminatrias na sociedade.
Palavras-chave: Biodireito. Biologia. Medicalizao. Engenharia gentica.
58
1 INTRODUO
O presente artigo busca trazer tona a contribuio que Michel Foucault d ao conhecimento, mais especificamente, ao biodireito. Foucault um filsofo que se debrua sobre o conhecimento de uma maneira geral, abarcando reas distintas e praticamente todas elas. Foucault
no trata do biodireito, mas fez crticas ao direito e medicina. O biodireito trata, justamente,
de temas ligados a estes dois saberes (direito e medicina).
No presente texto, feito um recorte que se foca na obra Ditos e Escritos volume II, na
qual Foucault trata a desiluso que o avano no conhecimento da biologia provocou na sociedade. Para Foucault, a teoria de Darwin humilhante para o homem, porque o faz descender de
um mesmo ancestral que o do macaco, assim, as concepes mais arraigadas so destrudas.
Nesse novo contexto, os avanos na gentica fazem com que caiam por terra as ideias
de que o ser humano capaz de controlar a sua hereditariedade, ela aleatria e se d por uma
combinao com possibilidades infinitas entre os genes, podendo ainda gerar erros que so
parte do humano.
Contudo, houve um enfoque maior em duas temticas do biodireito: a medicalizao
e a engenharia gentica. A medicalizao, que consiste no fato de fazer uso de medicamentos
para todas as questes e problemas que envolvem o indivduo, um dos assuntos que preocupa
Foucault, para ele, a medicina expressa atravs da medicalizao seu poder normalizador.
Quanto engenharia gentica, os avanos cientficos que ela trouxe provocam medo e
esperana na populao, pois traz possibilidades inimaginveis de cura, mas ao mesmo tempo
uma diviso entre os indivduos, hierarquizando-os e estabelecendo diferenas entre o que se-
ria normal e anormal, perfeito e imperfeito. Os avanos so tantos que nas clnicas de
reproduo humana assistida se pode encomendar um beb projetado, com melhorias genticas.
Para alm dos questionamentos ticos que a biotecnologia suscita, h uma crtica muito
pertinente, trazida pelo pensamento de Foucault, como o poder disciplinar e regulamentador da
sociedade biopoltica est interferindo nessas questes? Uma sociedade, em que a mquina e a
produo capitalista precisam ser mantidos, os indivduos e a populao vo corresponder a esse
controle e s necessidades que o capitalismo constri, da a necessidade de se medicalizar, da a
necessidade de sermos produzidos, a partir de melhorias que nos deixaro cada vez mais eficientes.
59
Um novo desafio tambm pode ser percebido a partir do que representou a obra de
Michel Foucault, pois questiona e faz uma ruptura das concepes mais profundas e arraigadas
do entendimento da sociedade a respeito de si mesma. O que se compreende sobre o saber e
o conhecimento j no o mesmo. Assim, Manoel Barros da Motta (2013 apud FOUCAULT,
2013, p.V) apresenta edio brasileira de Ditos e Escritos volume II, um panorama sobre o que
significou o trabalho de Foucault para a gerao contempornea de estudiosos da filosofia e sua
aplicao na sociedade:
Construda sob o signo do novo, a obra de Michel Foucault subverteu, transformou,
modificou nossa relao com o saber e a verdade. A relao da filosofia com a razo
no mais a mesma depois da Histria da loucura. Nem podemos pensar da mesma
forma o estatuto da punio em nossas sociedades. A interveno terico-ativa de
Michel Foucault introduziu tambm uma mudana nas relaes de poder e saber da
cultura contempornea, a partir de sua matriz ocidental na medicina, na psiquiatria,
nos sistemas penais e na sexualidade. Pode-se dizer que ela colabora para efetuar
uma mutao de episteme, para alm do que alguns chamam de ps-estruturalismo
ou ps-modernismo.
60
Esse um dos principais pontos a serem discutidos nesse trabalho: as divises entre o
normal e o anormal que a medicina gentica passa a definir, bem como, dentro do aspecto do
Biodireito, como a problemtica da medicalizao da vida pode causar de impacto no humano.
3 O PROBLEMA DA MEDICALIZAO
No que diz respeito medicalizao, Michael J. Sandel em Contra a perfeio relata
uma realidade que acontece nos Estados Unidos, onde as exigncias pelo melhor desempenho dos
61
estudantes muito grande, a fim de que eles consigam os melhores cargos no competitivo mercado de trabalho. Nesse sentido, a presso tanta que chega a subverter o uso dos medicamentos:
medida que aumenta a presso pelo desempenho, aumenta a necessidade de fazer
as crianas pouco concentradas se focarem nas tarefas. H quem atribua o enorme
aumento nos diagnsticos de transtorno de dficit de ateno e hiperatividade (TDAH)
s novas demandas impostas s crianas. O dr. Lawrence Diller, pediatra e autor de
Running on Ritalin ( base de ritalina), estima que de 5% a 6% das crianas americanas
com menos de 18 anos (entre 4 e 5 milhes de jovens) so atualmente medicadas com
ritalina e outros estimulantes para tratar o TDAH. (SANDEL, 2013, p.71).
Ao contrrio das drogas dos anos 1960 e 1970, a ritalina e Adderall no so para se
distrair, mas para se concentrar; no para observar o mundo e absorv-lo, mas para
moldar o mundo e se encaixar. Costumvamos chamar o uso de drogas no medicinais
de recreacional. Esse termo j no se aplica. Os esteroides e estimulantes que figuram
no debate em torno do melhoramento no so uma fonte de recreao, mas uma
tentativa de adequao, uma forma de resposta demanda competitiva da sociedade
para melhorar nosso desempenho e aperfeioar nossa natureza.
62
cutir sobre as decepes que o conhecimento dessa cincia pode levar ao ser humano:
A anatomia de Cuvier rompia a antiga cadeia dos seres e justapunha os grandes
ramos. Darwin humilhava talvez o homem fazendo-o descender do macaco, mas
coisa muito mais importante ele desapropriava o indivduo de seus privilgios
estudando as variaes aleatrias de uma populao ao longo do tempo. Mendel, depois
os geneticistas decompunham o ser vivo em traos hereditrios, conduzidos pelos
cromossomos, que a reproduo sexual combina conforme probabilidades calculveis
e que apenas as mutaes podem, subitamente, modificar. Enfim, a biologia molecular
acaba de descobrir no ncleo da clula uma ligao, to arbitrria quanto um cdigo,
entre cidos nucleicos e protenas; melhor ainda: ela localizou, na transcrio desse
cdigo, erros, esquecimentos, inverses, como mancadas ou achados involuntrios
de um escriba por um instante distrado. (FOUCAULT, 2013, p.268).
Ainda que no compactue com a ideia de que as combinaes genticas sejam absolutamente aleatrias, tambm no concordo com a verso criacionista, vejo como uma alegoria
sobre os primrdios da formao planetria. Contudo, se faz necessrio explicar por que a biologia? Ora, este trabalho tem por objetivo investigar quais as possveis contribuies que Foucault
d ao biodireito, mais especificamente, analisando o problema da medicalizao e da pesquisa
gentica. Assim, considerando que o Biodireito surge, principalmente, a partir das inovaes
na rea da biotecnologia, que nada mais do que a tecnologia aplicada biologia, isso explica
porque tocar esse saber. A grande questo que todas essas novidades trazidas pela pesquisa
cientfica encerram em si, problemas de natureza tica, muito delicados, que aparecem a partir
do que os cientistas so capazes de fazer com a vida humana.
Para Foucault, desde as descobertas genticas mais iniciais, j havia alteraes na maneira de o ser entender a si mesmo:
Ele entende que a gentica faz cair por terra concepes arraigadas ao ser humano de
que existe uma capacidade de controlar e definir etapas no processo da vida, como se tivssemos o condo de repassar aos descendentes a carga gentica que queremos e isso propiciasse a
perpetuao do ser que gera sua prole.
Por muito tempo se acreditou que reproduzir era, para o indivduo que atingiu o
trmino de seu crescimento, um meio de se prolongar de qualquer forma para alm
dele mesmo e de compensar a morte, transmitindo ao futuro essa duplicao longnqua
de sua forma. Cinquenta anos foram necessrios para saber que o metabolismo da
clula e os mecanismos de crescimento do indivduo so comandados por um cdigo
presente no ADN do ncleo e transmitido por elementos mensageiros, para saber que
a pequena usina qumica de uma bactria est destinada a produzir uma segunda, para
Diz-se frequentemente que, desde Coprnico, o homem sofre por saber que ele no est
mais no centro do mundo: grande decepo cosmolgica. A decepo biolgica e celular
de outra ordem: ela nos ensina que o descontnuo no somente nos delimita, mas
nos atravessa: ela nos ensina que os dados nos governam. (FOUCAULT, 2013, p.268).
63
saber que as mais complexas formas de organizao (com a sexualidade, a morte, sua
companheira, os signos e a linguagem, seus longnquos efeitos) no passam de desvios
para assegurar ainda e sempre a reproduo. (FOUCAULT, 2013, pp.268 e 269).
A reproduo passa a ser a necessidade primeira do indivduo que o antecede e que continua depois dele. O ser vivo um sistema hereditrio e a gentica se tornou a tecnologia de ponta
na rea da biologia. Com o desenvolvimento deste conhecimento veio a engenharia gentica.
5 ENGENHARIA GENTICA
Para Suzuki e Knudtson (1991 apud DINIZ, 2014, p.558) a engenharia gentica consiste no emprego de tcnicas cientficas dirigidas modificao da constituio gentica de
clulas e organismos, mediante manipulao de genes. E de acordo com Maria Helena Diniz
(2014, p.558), a engenharia gentica:
A engenharia gentica propiciou aquilo que ficou conhecido como Projeto Genoma
que tinha por objetivo o conhecimento de todo o cdigo gentico humano e suas respectivas
64
O que interessava nos estudos de Canguilhem nos problemas das cincias da vida era
mostrar o homem como ser vivo que se punha em questo nessa experincia. Construindo
as cincias da vida e constituindo um certo saber, o homem modificava-se como ser vivo,
na medida em que, constituindo-se como sujeito racional, podia agir sobre si mesmo,
2 Maria Helena Diniz (2014, pp.558 e 559) nos traz dados concretos sobre o Projeto Genoma: (...) tem procurado identificar os 100.000
genes existentes nos 46 cromossomos componentes do genoma humano. Por exemplo, j se identificou o gene capaz de fazer com que
clulas cancerosas se desprendam do tumor e se instalem em outras partes do organismo, tornando possvel deter a metstase e retardar
a morte do paciente, e tambm se descobriu que o gene controlador da insulina est localizado no cromossomo 11, conseguindo-se
determinar as sequncias erradas que geram a diabetes hereditria. O objetivo de tratar daquelas molstias no nvel molecular d ainda
origem farmacogenmica, ao desenvolver drogas via gentica, como a KGF-2, destinada ao tratamento de feridas crnicas, como
lceras, a MPIF, para diminuio dos efeitos colaterais da quimioterapia, e a VEGF-2, para regenerao dos vasos sanguneos do
msculo cardaco, tornando obsoletas as pontes de safena. Descobriu-se tambm a recombinao gnica ao verificar-se que o DNA de
muitos vrus suscetvel de integrar-se total ou parcialmente no DNA da clula receptora, mudando sua carga gentica, obtendo-se o
DNA recombinante ou transgnico (...). Com isso podem ser usadas bactrias munidas de genes humanos responsveis pela produo
de insulina, que falta aos diabticos.
65
mudar suas condies de vida e a prpria vida. Foucault v nas anlises de Canguilhem
da construo da biologia o aspecto recproco de uma incluso das cincias da vida na
histria geral da espcie humana. Michel Foucault ressalta aqui, nessa considerao de
Canguilhem, aspectos extremamente importantes, que reconhecia ter um parentesco
com Nietzsche. (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XXII).
O que me parece assustador a ideia de a engenharia gentica possibilitar a interferncia nos caracteres da personalidade e no comportamento do ser humano, por que interferir
Nesse sentido, parece que o erro, a anomalia fazem parte da dimenso do que humano. Portanto, no algo a ser corrigido, mas algo a ser includo.
Alm disso, Maria Helena Diniz (2014, pp.559 e 560) ainda traz uma possibilidade
perturbadora:
66
3 Jacob resume assim o que se passou em 1975: possvel modificar os seres vivos intervindo em sua estrutura gentica. (...) Assim,
pode-se retirar um gene de qualquer organismo estudando sua estrutura, pode-se estabelecer sua sequncia e acrescent-lo a um outro
organismo. Jacob cita vrios exemplos possveis: tomar um gene do homem e coloc-lo numa mosca, num rato ou num colibacilo de
maneira a estudar a estrutura e o funcionamento desse gene. Quando esse princpio adquirido, as possibilidades se abrem de forma
extremamente ampla e, diz Jacob, possvel fazer um pouco qualquer coisa, sendo isso que conduz s tcnicas e aos problemas que
inundam o noticirio hoje. (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XIV).
Jacob entende que no se deve fazer alarde em torno do que a engenharia gentica
pode proporcionar, contudo, de 1970 para 2016, muita coisa mudou e os questionamentos ticos
continuam3. Jacob faz algumas referncias aos organismos geneticamente modificados (OGM)
ou transgnicos:
67
Dessa forma, Jacob (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XIV) defende o uso das plantas modificadas e entende que o grande problema est no pblico, que a populao estivesse
criando um verdadeiro pnico em torno dos avanos cientficos na rea da gentica. Contudo,
a problemtica dos organismos geneticamente modificados que no se sabe ao certo as consequncias que o seu consumo pode causar sade das pessoas e mesmo antes de haver essa
certeza, eles foram liberados para consumo humano.
Assim, Jacob (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XV) acredita que h um clima
de esperana e de temor com relao aos avanos da biologia, at mesmo concepes fantasmticas que inspiram medo. Ele entende que talvez as questes comerciais que envolvem
grandes laboratrios4 nas pesquisas da tecnologia nessa rea, explicasse a reao negativa do
pblico biotecnologia.
Alm disso, Motta (apud FOUCAULT, 2013, p.XV) destaca o que Jacob trata sobre o
caso da clonagem teraputica e a clonagem reprodutiva5. Quanto clonagem reprodutiva, ressaltada a reao de horror que as autoridades tiveram com relao s tentativas de clonagem que
fracassaram em porcos e ratos: os chefes de estado disseram que se tratava de uma vergonha, e
que no seria permitida. J no que tange clonagem teraputica, Jacob v uma certa utilidade,
principalmente, no que se refere cura de doenas, a vem a pergunta de Motta (apud FOUCAULT, 2013, p.XV): Questes ticas ento surgem: tem-se direito de se fazer experincias
com um embrio; podemos manipul-lo, ou no?.
Motta (apud FOUCAULT, 2013, p.XVI) destaca ainda, na viso de Jacob sobre a reao do pblico, os diferentes motivos pelos quais as pessoas se angustiam, pois, enquanto o pblico tem entendimentos fantasmticos a respeito da engenharia gentica, este mesmo pblico
no se incomoda com as tcnicas de reproduo humana assistida, em que se d a luz a bebs
muito prematuros e se chega a introduzir at quatro vulos no tero da mulher.
interessante tambm o que se diz sobre doenas descobertas no feto:
Diz Jacob: Se a ideia da morte suportvel, que se ignora totalmente quando e como
5 preciso que se estabelea a diferena entre clonagem reprodutiva e clonagem teraputica, no caso da clonagem reprodutiva em humanos, seria: retirar-se o ncleo de uma clula somtica, que, teoricamente, poderia ser de qualquer tecido de uma criana ou adulto,
inseri-lo em um vulo e implant-lo em um tero (que funcionaria como barriga de aluguel). Se esse vulo se desenvolver, teremos um
novo ser com as mesmas caractersticas fsicas da criana ou adulto de quem foi retirada a clula somtica. Seria como um gmeo idntico nascido posteriormente. A finalidade da tcnica seria permitir, por exemplo, que casais infrteis pudessem ter filhos. A tecnologia
uma alternativa s propostas disponveis de fertilizao assistida medicamente, as quais so dolorosas, estressantes, de nfimo resultado
estimado em no mais de 10% - e de alto custo. (NAMBA, 2009, p.63). Enquanto que a clonagem teraputica: a tcnica que consiste
na remoo do ncleo de um ovo doado que reprogramado com uma pequena poro de material gentico do receptor. Em vez de se
colocar o vulo no tero, vulo cujo ncleo foi substitudo pelo de uma clula somtica, permitido que ele se divida no laboratrio,
havendo a possibilidade de se usar essas clulas que, na fase de blastocisto so pluripotentes para fabricar diferentes tecidos. Isso
abrir perspectivas promissoras para futuros tratamentos, porque hoje s se conseguem cultivar em laboratrio clulas com as mesmas
caractersticas do tecido do qual foram retiradas. Na clonagem para fins teraputicos, sero gerados s tecidos, em laboratrio, sem
implantao no tero. (NAMBA, 2009, p.63).
Outro conceito que cabe ser mencionado o de clulas-tronco pluripotentes: presentes nos estgios iniciais do desenvolvimento embrionrio, podem gerar todos os tipos de clula no feto e no adulto e so capazes de auto-renovao, no entanto, no so capazes de se
desenvolver em organismo completo, isto , no do origem a um embrio, nem tampouco aos anexos embrionrios. A pluripotncia a
capacidade funcional que uma clula tem de gerar vrias linhagens celulares e tecidos diferentes. (ROCHA, 2008, p.42).
4 Um exemplo que Jacob d de empresas grandes como a Monsanto que: no recuam diante de coisas muito desagradveis, como essa
mutao que se chama Terminator, que produz plantas que no do sementes, o que faz que com cada ano se seja obrigado a comprar
sementes. (MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XV).
68
ela deve sobrevir. Que ser a vida, que ser a medicina quando se tornar possvel no
incio de uma existncia prever as ameaas que pesam sobre ela a partir de seu interior?
(MOTTA apud FOUCAULT, 2013, p.XVII).
O ser humano acreditava que poderia se perpetuar infinitamente por meio de seus filhos, que seriam ento os portadores de sua herana gentica e assim sucessivamente, ou seja,
crescer e multiplicar. Contudo, o conhecimento a respeito da biologia e os meandros dos
mecanismos da gentica demonstrou que este processo extremamente aleatrio, no somos
responsveis por quais genes repassar, isto est a cargo do acaso que a dinmica dos genes pode
proporcionar.
Desse modo, o descontnuo nos atravessa, assim como o erro na biologia, ou seja, ao
contrrio do que os tericos do movimento eugnico pensavam, no h como construir uma
sociedade pura atravs da seleo prvia de casais, que se formariam por suas caractersticas
superiores. O saber decepciona e o trabalho que Michel Foucault apresenta justamente, no
sentido de se aprofundar nos recnditos do conhecimento, desmistificando, desconstruindo,
revirando a sociedade do avesso e questionando as concepes mais arraigadas.
Assim, o presente trabalho props uma crtica ao problema da medicalizao. Foram
usados dados expostos por Michael Sandel que revelam uma realidade assustadora com o lucro
que as empresas farmacuticas tm com a venda de medicamentos prescritos por psiquiatras,
bem como o uso inadequado que estudantes fazem da ritalina e outros estimulantes para potencializar seu desempenho nas provas. O problema da medicalizao algo que preocupa
6 CONSIDERAES FINAIS
69
Foucault, e a necessidade de medicar todas as questes do indivduo manifesta o poder de normalizao que a medicina detm.
Outro enfoque foi dado no tema da engenharia gentica e a possibilidade de alterao
dos genes do embrio, chamada de geneterapia. Verificou-se as intenes, a despeito das crticas de Jacob sobre o medo fantasmtico da populao com relao aos avanos cientficos na
rea da gentica, de se modificar os genes anormais e colocar-se genes normais no lugar, ainda
que existam verdadeiras vantagens nessas alteraes, pois, se evitam doenas hereditrias, o
problema est no fato de passar a definir o que normal e o que no , a ponto de se discriminar
as ditas anomalias, a ponto de uma total excluso daqueles que so considerados inferiores,
ou no geneticamente perfeitos, como se isso fosse possvel.
Portanto, o presente artigo, props uma interveno crtica em alguns dos temas que
tocam o saber jurdico do Biodireito, analisando at mesmo este saber, considerando aspectos
reveladores de uma sociedade normalizadora e biopoltica, caracterizada pelo controle do corpo, por meio da tecnologia de poder disciplinar e da populao por meio da tecnologia de poder
regulamentadora.
Nesse sentido, onde esses pontos se tangenciam, que se demonstra o que a medicalizao pode querer controlar e o que a engenharia gentica pode querer alterar no propsito
eugnico.
REFERNCIAS
CASTELO BRANCO, Guilherme. Michel Foucault: filosofia e biopoltica. Belo Horizonte:
Autntica Editora, 2015.
Como fazer super bebs. Disponvel em: http://super.abril.com.br/ciencia/como-fazersuper-bebes. Acesso em: 08 set 2016.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 9 ed. So Paulo.
FOUCAULT, Michel. Ditos e escritos: arqueologia das cincias e histria dos sistemas de
pensamento; organizao e seleo de textos Manoel Barros da Motta; trad. Elisa Monteiro. 3
ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2013.
________________. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (1975-1976);
trad. Maria Emantina Galvo. 2 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.
_______________. Microfsica do poder; trad. Roberto Machado. 25 ed. Rio de Janeiro:
Edies Graal, 2008.
FONSECA, Mrcio Alves da. Michel Foucault e o direito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
70
ABSTRACT
This article aims to address the disillusionment that Michel Foucault
points in relation to biological knowledge and its impact on the Human,
therefore, it was made a specific focus on the Self Writing Volume II
of Michel Foucault. In addition, it has focused on two issues of biolaw,
which are the problem of medicalization and technological advances in
genetic engineering. Criticism performed took into account the normalizing power of medicine and the normal and abnormal conceptions that
emerge from genetic knowledge giving fuel to eugenic and discriminatory interpretations in society.
Key-worlds: Biolaw. Biology. Medicalization. Genetic engineer.
71
1 INTRODUO
O Direito visto como um curso superior expressivamente buscado entre os vestibulandos, devido a uma vasta gama de oportunidades, tanto para as carreiras pblicas que oferecem estabilidade e remunerao satisfatria, quanto para a advocacia com notria demanda.
Deste modo, o ensino jurdico se destaca no Brasil com representativo nmero de faculdades e universidades que o oferecem. De acordo com os dados do relatrio OED (2015),
1 Estudante de Direito. Graduanda de Direito pela Universidade do Estado de Minas Gerais; Graduada em Administrao pelo Centro
Educacional da Fundao Educacional de Guaxup (2013).
2 Psicloga, atualmente professora na Universidade Estadual de Minas Gerais.
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo fomentar os fins sociais articulados ao Direito enquanto cincia disseminada pela academia em seus
parmetros de ensino. Ao utilizar do disparador socrtico, questiona-se
seu papel de construtor social que baliza normatizaes relativas. Desta
forma, eleva os princpios estabelecidos pelo Direito para alm do tecnicismo aplicvel em suas instncias legitimadas. Neste sentido, aborda
a educao como mediadora focada na problematizao gerada em sala
de aulas. Utiliza-se do mtodo de pesquisa exploratria e apresenta pontuaes para uma formao jurdica didtica pedaggica alinhada ao
coletivo expressado, ao ampliar a viso dogmtica predominante.
Palavras-chaves: Ensino Jurdico. Sociedade. Problematizao.
72
possvel identificar de forma ftica o espao ocupado de segundo lugar em ranking no Brasil, ao
definir quantitativamente, alunos matriculados em cursos de Direito. O Grfico abaixo ilustra:
Grfico1.
O panorama apresentado um esboo de mensurao em que se visualiza um percentual de futuros operadores do Direito com perspectiva de atuao tcnica correspondente e
legtima em sua importncia de contribuies.
73
Primeiramente o Direito inegavelmente um dispositivo de normatizao regulamentadora que merece devida ateno em seus propsitos de interveno social desde os enfoques
individuais at aos fenmenos que refletem a vida em sociedade.
Em consonncia com o foco de regncia coletiva, as transformaes contemporneas
demandam atualizaes conceituais e empricas que consolidem estratgias didticas capazes
de cumprir com a respectiva emergncia demandada.
Nesta lgica, essencial que o ensino jurdico se sintonize com mutaes, paradigmticas, tendo em vista, que sirva de aparato preciso e eficaz, voltado para comportamentos caractersticos de um coletivo permevel de crenas e valores resultantes de suas formas de vida.
Com a finalidade de apontamentos discutveis, amparado conforme sinalizado pela
LDB (Lei de Diretrizes e Bases):
74
Muricy (2006, p. 63) aponta que reconhecer, afinal, a intima vizinhana entre o direito e os demais fatores que compem a trama social, enxergando-os a todos como uma unidade
de sentido, faz-se necessrio assim, a interdependncia do Direito com aspectos que configuram a sociedade que se apresenta.
A partir deste reconhecimento possvel problematizar o processo de ensino aprendizagem nos cursos jurdicos de forma factual. Em dissonncia, a fixao do conhecimento
jurdico como terico e positivado, contradiz a funo de se adaptar as mudanas sociais, em
suas necessidades coletivas.
No obstante, requerer pensamento crtico na formao de operadores da justia no
que tange uma viso interdependente e flexvel que promova atuaes para o todo, requer abertura ao dilogo e ao questionamento de posturas. Para tanto, a retroalimentao de informaes
transmitidas um libi, uma ferramenta propcia que pode agregar novas vises que qualifiquem a aplicao terica.
O Direito como instrumento de poder e dominao, influencia no modo como progredi
as condies de vida individual e coletiva. Em contrapartida invivel colocar o ensino jurdico
de forma puramente humanista, relevando-o como complexo em suas vertentes.
Porm imprescindvel uma tica humanizada conciliando-se a tecnicidade ao se estudar as normatizaes, sem iseno de consideraes sobre o quo tcnicos se formam com base
em uma viso puramente objetiva.
Todavia, objetivar no significa menosprezo a legitimao referencial, mas sim o desafio de subjetivar as influncias culturais decorrentes de elementos scio polticos econmico e
emocionais refletidos no mago dos indivduos.
Em se tratando de uma noo no cartesiana, corpos e mentes so partes de um mesmo aparelho reprodutivo que constitui costumes, direitos e deveres compartilhveis democraticamente e indubitavelmente dependentes de limites estabelecidos pela via formal. Sobre este
ngulo, encontra-se que:
75
76
4 CONSIDERAES FINAIS
notvel a relevncia em se discutir o desenvolvimento do ensino em geral, ao visar
construo de uma sociedade civil pensante, com viso de totalidade e coerncia com seus fins.
Por sua vez o ensino jurdico ocupa inegvel papel para os cenrios coletivos e sua voz
possui valiosa influncia nas relaes interpessoais de direito inseridas em um delineamento
net, oriundas dos efeitos da globalizao e suas caractersticas refletidas nas posies dos cidados aprendizes. Este prisma, resignifica o poder de informao centrado no professor, e exige
inferir o quanto se tornou urgente uma discusso qualificada de conceitos tericos.
Assim a educao tradicional encontra-se fragilizada, uma vez que o processo educativo dentro das salas de aulas requer corresponder ao dinamismo dado por mecanismos miditicos. Configura-se uma deficincia de mtodos de ensino com princpios metdicos e ortodoxos,
que muitas vezes negligenciam a versatilidade esperada em uma modernidade instaurada.
O terico Carl Rogers (1985), que dedicou seus estudos a uma abordagem da psicologia
centrada na pessoa e educao centrada no aluno, agrega saberes ao questionar, se culturalmente, os jovens nas escolas so mantidos afastados do contato com problemas reais. Tal pressuposto um suporte crtico reflexivo para se discutir se as adaptaes metodolgicas favorecem
identificar diferentes causas e consequncias sociais que podem ser problematizadas por alunos
dotados de percepes particulares.
Segundo Carvalho e Maia (2016) a tradicional forma de lecionar, imposta pelas classes
dominantes, exclui o principal fator com que se objetiva o saber, desenvolver o pensar, o senso
crtico e transformador do aluno.
Esta premissa que diz respeito a uma reviso de prticas didtica pedaggica, possui
uma interface com a condio de valor do professor como detentor do saber o que desmistifica a sabedoria como puramente conceitual.
Fgundez (2006) acrescenta que o pensamento dogmtico esttico, estril e consolidado, de modo que preciso reformar a base, mudar o padro. Nesta direo, padres de pensamentos embora possuam constituintes fossilizados, so tambm fortemente alicerces de restruturaes cabveis, possvel por meio de resilincia sustentao do que se apresente latente.
Portanto, difundir a discusso de que necessrio aprimorar as formas de ensinar com
intuito de preencher lacunas existentes, um convite primeiro de atentar-se aos valores prprios
de responsabilidade social bem como de desprendimento de uma viso vaidosa do domnio. Ao
questionar-se, permite-se na mesma medida ser questionado ao passo que somente possvel
descontruir, descontruindo-se.
Ademais, o elemento criatividade largamente potencial, dando margem criao de
recursos at ento impensveis. O compromisso com o bem comum um digno motivo para
se relevar o quo frtil o ser humano que pode empoderar de conhecimentos, habilidades e
atitudes transformadoras e ticas.
77
REFERNCIAS
78
FAGNDEZ, Paulo Roney vila. Aprendendo o Direito. OAB Ensino Jurdico O Futuro
da Universidade e os cursos de Direito: novos caminhos para a formao profissional.
Braslia, DF: OAB - Conselho Federal, 2006.
FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia Saberes necessrios pratica educativa. 25.
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FUNDAO GETULIO VARGAS. Observatrio do ensino do direito. v. 2, n. 2,
2015. Disponvel em: <http://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/arquivos/relatorio_
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MURICY, Marilia. Aprendendo o Direito. OAB Ensino Jurdico O Futuro da
Universidade e os cursos de Direito: novos caminhos para a formao profissional. Brasilia,
DF: OAB - Conselho Federal, 2006.
NEVES, Rita de Araujo. O Ensino Jurdico e o reconhecimento de sua crise. Juris, Rio
Grande, 2005. Disponvel em: <https://www.seer.furg.br/juris/article/view/58>. Acesso em: 13
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ROGERS, Carl. Liberdade de aprender em nossa dcada. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1985.
79
POSSIBILIDADE JURDICA DE INSTITUIO DE NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS PELA VIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
Paulo Queiroz1
Valerio de Oliveira Mazzuoli2
RESUMO
Este estudo defende a possibilidade de criao de normas penais incriminadoras pela via dos tratados internacionais, contrariamente ao
que tem reiteradamente decidido o Supremo Tribunal Federal. Entende-se que, por coerncia ao status (no mnimo) supralegal que detm
os tratados de direitos humanos no Brasil, no h restrio jurdica em
serem estabelecidas normas penais incriminadoras por meio de tratados
internacionais.
Palavras-chave: Normas penais incriminadoras. Tratados internacionais. Aplicao ao direito interno.
1 INTRODUO
80
A questo, porm, merece nova discusso, especialmente depois da mudana de orientao do STF no que tange hierarquia dos tratados de direitos humanos no pas, o que deveria
levar (mais ainda no levou) o Pretrio Excelso a rever o seu posicionamento anterior, por coerncia ao que tem decidido em matria de direitos humanos.
Este ensaio verificar a possibilidade jurdica da instituio de norma penal incriminadora pela via dos tratados internacionais, sugerindo mudana na jurisprudncia do STF sobre o tema.
2 A POSIO DO STF
3 A POSIO DA DOUTRINA
No mbito da Unio europeia, Marinucci e Dolcini entendem que s o Parlamento
Nacional (italiano), e no o europeu, pode criar normas incriminadoras, em virtude do princpio da legalidade.5 Tambm Fiandaca e Musco consideram que a competncia penal da Unio
Idem.
5 MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Manuale di dirittto penale: parte generale. Milano: Giuffr, 2015, p. 48.
No julgamento do RHC 121.835/PE, sob a relatoria do Min. Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal, ratificando a sua jurisprudncia, assentou que tratado internacional no
pode estabelecer norma penal incriminadora, sob pena de violao ao princpio constitucional
da reserva legal (CF, art. 5, XXXIX), de modo que, internamente, s por meio de lei ordinria
ou outro ato normativo de nvel superior seria possvel instituir-se normas penais. Discutiu-se,
ali, se seria possvel considerar configurado o crime de lavagem de dinheiro, que, como delito
derivado, pressupe a existncia de um crime principal, no caso, o de organizao criminosa,
valendo-se, para tanto, da definio encontrada na Conveno de Palermo contra o Crime Organizado Transnacional (promulgada no Brasil pelo Decreto n 5.015/2004).
Para o STF, no se pode dizer que a ausncia de lei formal definidora do delito de
organizao criminosa seria suprvel pela invocao da Conveno de Palermo, o que bastaria
para configurar, no plano da tipicidade penal segundo sustentado pelo Ministrio Pblico
Federal , a existncia do delito de organizao criminosa como infrao penal antecedente,
considerado o texto normativo da Lei n 9.613/98 em sua primitiva redao.3 Complementou,
ainda, que em matria penal, prevalece o postulado da reserva constitucional de lei em sentido
formal, pois no demasiado enfatizar a Constituio da Repblica somente admite a lei
interna como nica fonte formal e direta de regras de direito penal.4
Como se nota com total clareza, o STF entende que somente a lei pode ser fonte formal
e direta de normas penais, no os tratados internacionais (ainda que de direitos humanos) em
vigor no Estado.
81
4 NOSSO POSICIONAMENTO
Parece-nos que a posio do STF no sentido da impossibilidade de o tratado interna-
6 FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto penale: parte generale. Bologna: Zanichelli, 2015, p. 67.
7 GOMES, Luiz Flvio & BIANCHINI, Alice. Curso de direito penal: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 67-68.
8 FERRAJOLI, Luigi. Diritto & ragione: teoria del garantismo penale. 10. ed. Bari: Laterza, 2011.
Europeia indireta e s por meio de lei votada e aprovada pelo Poder Legislativo local seria
possvel criminalizar e penalizar novas condutas.6
Entre ns, Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini opinam que os tratados tambm no
podem dispor sobre matria penal, pois, conforme decidiu o STF (HC 96.007/SP, relator Min.
Marco Aurlio): a) s se pode criar crime e pena por meio de uma lei formal (aprovada pelo Parlamento, segundo o procedimento legislativo constitucional; b) o decreto viola a garantia da lex
populi, ou seja, lei aprovada pelo Parlamento (decreto no lei); c) quando o Congresso aprova
um tratado ele o referenda, porm tal ato no conota aprovao de lei; d) mesmo que o tratado
tivesse validade para o efeito de criar crime no Brasil o crime organizado, mesmo assim, ele
no contempla nenhum tipo de pena, e sem ameaa de pena no existe crime; e) o tratado foi
feito para o crime transnacional, logo, s poderia ser aplicado para crimes internos por meio de
analogia, contra o ru, o que proibido.7
Assim, segundo a doutrina que se acaba de expor, com relao aos crimes de competncia da justia brasileira previstos em tratado internacional, praticados em territrio nacional,
haveria necessidade de lei a definir o crime e cominar a pena, no sendo suficiente a previso
em conveno internacional.
Porm, quando o tratado descriminalizar ou despenalizar determinada conduta, incidir independentemente de converso em lei, inclusive porque, segundo o art. 5, 2, da
Constituio, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes
de tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Cabe lembrar que o princpio da legalidade constitui essencialmente uma garantia do
cidado oponvel ao poder punitivo do Estado, razo pela qual a lei , em princpio, essencial
criminalizao e penalizao, no descriminalizao e despenalizao, que pode dar-se
por outros meios (v.g., por portaria ou deciso judicial). Afinal, a funo fundamental do sistema penal prevenir reaes pblicas ou privadas arbitrrias.8
Alm disso, quando o tratado for aprovado na forma do art. 5, 3, da Constituio,
ou seja, por trs quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, equiparar-se- s emendas constitucionais, e, pois, incidir automaticamente em todo o
territrio nacional, no havendo necessidade de lei, exceto se existir omisso quanto a aspectos
essenciais da conduta incriminada (assim, v.g., se a conveno no definir, com preciso, a infrao penal ou no cominar as penas dos respectivos delitos).
82
cional constituir fonte direta de direito penal contradiz o entendimento firmado por essa mesma
Corte relativamente ao status dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, tal
como exarado no julgamento do RE 466.343-1/SP, de 2008, quando entendeu que tais tratados
tm nvel (no mnimo) supralegal no pas, isto , esto acima da lei e abaixo da Constituio; j
os tratados comuns, que versem sobre outros temas (v.g., comrcio internacional) teriam status
de lei ordinria.
Ainda que se considerasse que os tratados (comuns) tm nvel de lei ordinria, ainda
assim, por questo de coerncia, deveria o STF reconhecer que poderiam instituir norma penal
incriminadora, pois igualados s leis. Nem se diga, ento, os instrumentos internacionais supralegais ou mesmo constitucionais, que tm mais legitimidade (para alm de qualquer lei)
para o estabelecimento daquilo que a sociedade internacional entendeu por bem uniformizar.
Independentemente, porm, da posio adotada quanto ao status dos tratados de direitos humanos no Brasil, se de norma constitucional ou supralegal, o certo que, tendo o STF
alocado tais instrumentos em nvel acima de todas as leis nacionais, no h como raciocinar no
sentido de que apenas a lei interna seria apta a criar norma penal incriminadora, pois a Constituio assim determinaria. Nada mais equivocado. Os tratados internacionais tm processo
longo de negociao e celebrao, ingressando na rbita interna por meio de procedimento
complexo, muito mais difcil de se concretizar que o de elaborao das leis nacionais.
No julgamento supra o Ministro Gilmar Mendes, embora rejeitasse a tese de constitucionalidade ou supraconstitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos,
entendeu ineficaz a previso do art. 5, LXVII, in fine, da Constituio de 1988, que admitia
a priso civil do depositrio infiel, com fundamento na Conveno Americana sobre Direitos
Humanos de 1969, ratificada em 1992, cujo artigo 7 (n 7) veda a priso civil por dvida, com
exceo da priso civil por inadimplemento de obrigao alimentar.
Ora, se os tratados esto acima da lei (ou lhe so equiparveis, como entendia antes
o Supremo) porque podem figurar perfeitamente como norma penal incriminadora, semelhana do que se passa com as convenes aprovadas na forma de emenda constitucional. Se a
lei pode criar norma penal incriminadora, bvio que uma norma supralegal ou equivalente
emenda constitucional poder faz-lo (ou autorizar que se o faa). Afinal, a doutrina penal sempre entendeu que os tratados no poderiam constituir norma incriminadora sob o argumento
(equivocado) de que um decreto do Poder Executivo que coloca o instrumento internacional
em vigor no plano interno, aps referendo do Congresso Nacional (CF, art. 49, I, e 84, IV e
VIII). Assim, como no se estaria diante de lei em sentido formal, no poderiam tais tratados
criar crimes e impor penas. Nada mais equivocado, uma vez que no o decreto presidencial
que coloca em vigor o tratado, seno o ato de ratificao, que um ato internacional regulado
pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Seja como for, esse era o argumento utilizado para dizer que os tratados (aprovados por decreto) no poderiam criar norma
penal incriminadora. De mais a mais, essa viso tradicional que equiparava tratado internacional a decreto, est h muito superada, segundo decidiu, mais recentemente, o prprio STF.
83
Nesse sentido, Flvia Piovesan orienta que a Constituio de 1988 abriu o catlogo aos
direitos previstos em tratados internacionais, conferindo-lhes natureza de normas constitucionais:
Seja como for, uma vez reconhecido, na pior das hipteses, que um tratado de direitos
humanos tem status de mera lei ordinria, resta superada a alegao de ofensa ao princpio nullum crimen, nulla poena sine lege.
A norma penal incriminadora pode, portanto, resultar diretamente de tratado internacional de direitos humanos ratificado e em vigor no pas. A lei s ser necessria se e quando
houver necessidade de precisar-lhe os termos da criminalizao e penalizao.
comum, alis, que os tratados estabeleam clusulas genricas e demandem regulamentao pelos pases que os subscrevem, motivo pelo qual dificilmente sero autoaplicveis,
ao menos em relao criminalizao de condutas. Assim, v.g., a Conveno para Preveno e
Represso do Crime de Genocdio de 1948 (art. V) dispe expressamente que as Partes Contratantes assumem o compromisso de tomar, de acordo com as respectivas Constituies, as
medidas legislativas necessrias a assegurar a aplicao das disposies da presente Conveno
9 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2015, pp. 415 e 915.
10 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.114.
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Como foi possvel perceber ao longo deste ensaio, nenhum problema existe a que tratados internacionais criem normas penais incriminadoras. Apesar de incomum, nada h de
estranho em uma norma internacional disciplinar matria afeta a direito penal, especialmente
se se tratar de norma internacional de direitos humanos, que tem, segundo o STF, status (no
mnimo) supralegal no Brasil.
Tanto o preceito primrio como o preceito secundrio da norma penal incriminadora
podem ser estabelecidos por tratados. Nem se diga que cada Estado tem o seu sistema criminal e
que a imposio de pena depende da poltica legislativa de cada qual, notadamente se se leva em
conta que atos como o terrorismo violam direitos de toda a sociedade internacional, merecendo
reprimenda severa, para alm de uniforme, do direito internacional pblico, nada impedindo,
nesse sentido, que tratado internacional estabelea eventual pena e o modo de seu cumprimento.
O direito penal, luz do direito internacional pblico, no direito especial e no
tem qualquer privilgio exclusivo, ainda que a Constituio do Estado entenda diversamente,
sabendo-se j que os textos constitucionais so simples fatos perante o direito internacional
pblico. Este no se preocupa com o que faz ou deixa de fazer a Constituio, seno com o
que os Estados consentiram no plano internacional, dando a sua palavra de que iro cumprir o
que foi acordado. Ora, se os Estados, no livre e pleno gozo de sua soberania, ratificam (aceitam
expressamente) normas internacionais, porque consentem em cumprir o que ali ficou estabelecido, tal como determina o art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969,
segundo o qual uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar
o inadimplemento de um tratado.
Em suma, e por coerncia ao nvel supralegal dos tratados de direitos humanos no Brasil, deve o STF reconhecer que a tese da reserva legal h que dividir espao com as normas implementadas por tratados internacionais, que valem repita-se, segundo o prprio STF mais
5 CONSIDERAES FINAIS
85
do que as leis (podendo tambm ter equivalncia de emenda constitucional, se aprovadas por
maioria qualificada no Congresso Nacional e ratificadas pelo Executivo). Se as leis podem criar
normas penais incriminadoras, tudo o que supralegal, evidentemente, tambm pode. No h
argumentos contra essa observao; a coerncia rechaa qualquer entendimento em contrrio.
Portanto, o dever que tem o STF , como se disse, de coerncia com o que decidiu
no RE 466.343/SP, quando alocou os tratados de direitos humanos no aprovados por maioria
qualificada no Congresso Nacional no nvel supralegal. Nesse sentido, haver de reconhecer a
possibilidade de tratados tipificarem crimes e estabelecerem penas.
REFERNCIAS
Ferrajoli, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. 10. ed. Bari: Laterza, 2011.
Fiandaca, Giovanni; Musco, Enzo. Diritto penale: parte generale. Bologna: Zanichelli, 2015.
Gomes, Luiz Flvio; Bianchini, Alice. Curso de direito penal: parte geral. Salvador:
JusPodivm, 2015.
Marinucci, Giorgio; Dolcini, Emilio. Manuale di dirittto penale: parte generale. Milano:
Giuffr, 2015.
Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 9. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Ed. RT, 2015.
Piovesan, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
ABSTRACT
Diverging from the position of the Supreme Court of Brazil, this paper argues that is feasible to create incriminating criminal provisions
through international treaties. The argument focuses on the logical consequence flowing from the acceptance that human rights treaties have
at least supra-legal status in Brazil. Due to this prevalent theory, there
is no legal restriction on the establishment of incriminating criminal
provisions through international treaties.
Keywords: Incriminating criminal provisions. international treaties.
domestic implementation.
86
UMA ANLISE DA SANO DE SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A PARTIR DAS DECISES DO STF ACERCA DA
INTERNALIZAO DO PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA
RESUMO
O presente trabalho pretende analisar a sano da suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa a partir das decises do
Supremo Tribunal Federal acerca da internalizao do Pacto de So
Jos da Costa Rica. Observa-se que a sano de suspenso dos direitos
polticos por ato de improbidade, o qual possui natureza civil, conforme o STF, est prevista no art. 15, inc. V, e o art. 37, 4, da CF/88, e
regulamentada pela Lei n. 8.429/92. Por outro lado, o art. 23 do Pacto
de So Jos da Costa Rica dispe que os direitos polticos s podem ser
limitados em razo de condenao em processo penal. Dessa forma,
questionamos a natureza dos tratados internacionais que versem sobre
os direitos humanos quando internalizados no ordenamento jurdico
ptrio e seus efeitos. Apesar de o STF entender que esses tratados internacionais possuam natureza supralegal e infraconstitucional, no caso
da priso por dvida do depositrio infiel, o Supremo entendeu que a
norma constitucional (art. 5, inc. LXVII, CF/88) tinha sua eficcia paralisada em face de o Pacto de So Jos da Costa Rica no mais admitir
essa hiptese, de modo a editar a Smula Vinculante 25. Dessa forma,
entendemos que, caso o STF mantenha a mesma interpretao do caso
1 Doutorando em Direito Pblico pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL); Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN); Especialista em Direito Administrativo pela UFRN; Especialista em Direito Constitucional e Tributrio pela Universidade Potiguar (UnP); Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo Seabra Fagundes
(IDASF), Procurador Geral do Municpio de So Bento do Norte, Professor Substituto da UFRN, Advogado, Consultor Jurdico e scio
do escritrio Duarte & Almeida advogados associados. ricardo@duarteealmeida.adv.br
87
do depositrio infiel, bem como sobre as formas de resoluo de conflitos normativos de direitos fundamentais, a penalidade de suspenso dos
direitos polticos, prevista na Constituio, deve ter sua eficcia paralisada em razo do disposto no Pacto de So Jos da Costa Rica.
Palavras-chave: Improbidade administrativa. Direitos polticos. Tratados internacionais sobre direitos humanos. Direitos fundamentais.
1 INTRODUO
Os direitos polticos, direitos fundamentais de primeira dimenso, inerente ao regime
democrtico. A limitao a esses direitos s pode ocorrer em carter excepcional e conforme o
previsto pelo ordenamento jurdico, o qual possui coerncia, unidade e completude.
A Constituio Federal prev que os direitos polticos podem ser suspensos em caso
de atos tipificados como improbidade administrativa, conforme o disposto no art. 15, inc. V,
e o art. 37, 4, da CF/88. Por outro lado, o art. 23 do Pacto de So Jos da Costa Rica dispe
que os direitos polticos s podem ser limitados em razo de condenao em processo penal.
Dessa forma, necessrio que seja questionado a natureza dos tratados internacionais que
versem sobre direitos humanos ao serem internalizados no ordenamento jurdico ptrio, bem
como quais so os seus efeitos, haja vista o conflito normativo gerado com a sua introduo
no sistema normativo.
Nesse sentido, a partir da premissa de que o Supremo Tribunal Federal o guardio
da Constituio e, por conseguinte, o seu interprete autntico, o presente trabalho se prope
a analisar a natureza desses tratados, ao serem internalizado no ordenamento jurdico ptrio,
e seus (possveis) efeitos sobre a sano de suspenso dos direitos polticos por improbidade
administrativa, a partir das decises do Supremo em casos semelhantes, mais especificamente
sobre a priso por dvida do depositrio infiel.
Uma das maiores preocupaes do sistema jurdico ocidental a proteo de uma es-
88
O Estado Moderno, cuja base encontra-se no constitucionalismo moderno, surge como uma decorrncia do fim do absolutismo, com
uma nova concepo sobre o poder e o sistema jurdico. De outro modo, h o surgimento de um Estado que tem como ordens de valores
a obedincia ao Direito, ao princpio democrtico e a um ordenamento baseado em uma Carta que tem que privilegiar certos direitos e
estabelecer garantias para estes. Ver CANOTILLHO, 2003; MIRANDA, 2011. A fase pr-constitucional do Estado moderno, tal como
o mesmo foi identificado por Georg Jellinek, apresentava-se, neste sentido, como uma poca de todas as ausncias: - ausncia de
direitos fundamentais no havia a consagrao e, sobretudo, a prescincia da necessidade da respectiva proteco contra o arbtrio
do poder pblico; - ausncia de cidadania pois que as pessoas eram, na verdade, autnticos sbditos, que se submetiam s investidas
arbitrrias do poder; - ausncia de representao e de democracia a forma de governo reinante era a monarquia e os parlamentos
de ento no tinham qualquer consistncia democrtica, tanto na teoria como na prtica. Ver JELLINEK, 2005. O Estado Moderno a
converso do Estado absoluto em Estado de direito democrtico-constitucional; o poder j no dos homens, mas de leis. O ordenamento social e o poltico passam a ser governado pelas leis, elaboradas por representantes do povo, e no por personalidades que acreditavam
ter recebido o seu poder de forma transcendental. A legalidade assume valor supremo no ordenamento e traduzida nos textos dos
Cdigos e das Constituies. O Estado de Direito Democrtico-Constitucional tornou-se um paradigma de organizao e legitimao
de uma ordem poltica. CANOTILLHO, 1995. p. 327 e ss. A organizao da comunidade poltica segundo as bases de um Estado de
Direito Democrtico, com base na Constituio, significa a rejeio de Estados estruturalmente totalitrios, autoritrios ou autocrticos.
O Estado de Direito tem como fundamento maior a ideia de que todos aqueles que compem o Estado, inclusive os governantes, tem de
estar adstritos ordem jurdica, ao princpio da legalidade.
Sobre os direitos fundamentais, ver DIMOULIS e MARTINS, 2008; ALEXY, 2008; CANOTILLHO, 2003, 1995; MIRANDA, 2008;
SARLET, 2012.
4 No se pode olvidar que os direitos fundamentais so uma concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da
pessoa humana tem origem na doutrina de Santo Tomas de Aquino, com a concepo de igualdade dos homens perante Deus. Ver MIRANDA, 2008; SARLET, 2012. Conforme ensina Paulo Otero, a evoluo histrica da tutela da pessoa humana decorre da concepo
de que o ser humano um fim em si mesmo, bem como passa a ser a justificativa (legitimidade) e a razo do Estado e do Direito. Este
Estado, pautado e legitimado pela proteo dos direitos do ser humano, o resultado de trs contributos filosficos poltico-constitucionais: a) a ordem axiolgica judaico-crist e os desenvolvimentos que tm sido efectuados pela Doutrina Social da Igreja; b) a filosofia
kantiana, na qual o homem um fim em si mesmo, no podendo ser visto como um objeto ou meio de algo; c) a influncia da filosofia
existencialista, sublinhando que se trata sempre da dignidade de cada pessoa viva e concreta, e no do ser humano como categoria
abstrata. OTERO, 2009. p. 526.
5 No podemos esquecer que o art. 5, pargrafo 2, da CF/88, estabeleceu uma clusula aberta dos direitos fundamentais, de forma a
proteger os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio e pelos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
fera de direitos dos cidados contra a possibilidade de arbtrio de um ente poltico2. Essa ideia
est no cerne da noo no s dos direitos fundamentais, como tambm da prpria essncia
da Constituio (LOEWENSTEIN, 1979), expressa no art. 16 da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado de 1789, quando afirma que A sociedade em que no esteja assegurada
a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.
Os direitos fundamentais surgem a partir de uma viso jusnaturalista, com o objetivo
de tutelar os direitos inerentes aos homens, sua condio de ser humano, contra o abuso do
poder estatal.3 A positivao dos direitos fundamentais tem por objetivo incorporar a esfera
axiolgica dos direitos naturais e inalienveis do indivduo no ordenamento jurdico. Se o
fundamento dos direitos fundamentais a dignidade da pessoa humana,4 a Constituio passa
a ser a sua fonte de validade. A positivao essencial para garantir a proteo sob a forma
de normas constitucionais (regras e princpios);5 caso contrrio, os direitos fundamentais sero apenas esperanas, aspiraes, ideias, impulsos, ou, at mesmo, mera retrica poltica.
(CANOTILLHO, 2003. p. 377). Contudo, se a positivao do direito fundamental indispensvel para garantir a sua proteo, bem como concretizao, no se pode considerar como
fundamental qualquer direito previsto em norma constitucional. necessrio observar se o
seu contedo condiz com a fundamentalidade material dos direitos fundamentais, bem como o
resultado da sua construo histrica. E ainda: a fundamentalidade material ser determinante
para reconhecer os direitos fundamentais implcitos no ordenamento constitucional e admitidos expressamente a sua existncia em razo da clusula aberta, prevista no pargrafo 2 do
89
6 Nesse sentido, Ingo Sarlet conceitua direitos fundamentais como todas aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas, que,
do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material),
integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade
formal), bem como as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou
no, assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do Catlogo). (SARLET, 2012. p. 77).
7 Ver tambm SARLET, 2012.
8 Conforme a Constituio Federal de 1988, assim como as Constituies do Estado moderno, o cidado consiste no sujeito poltico.
Segundo Jordi Borja, Ele o possuidor de um estatuto que lhe confere, alm de direitos civis e sociais, os direitos de participao
poltica. Borja afirma que o conceito de cidado fruto de uma realidade dinmica; e que a cidadania consiste, em primeiro lugar, em
uma relao poltica entre um indivduo e uma comunidade poltica, em virtude de que membro do pleno direito dessa comunidade
e lhe deve lealdade enquanto ela desfrute. Atualmente, a cidadania supe um estatuto jurdico que atribui um conjunto de direitos
polticos, civis e sociais aos sujeitos que a desfrutam. (...) Assim, a cidadania permite executar, pelo menos teoricamente, o conjunto de
papis sociais que ensejam aos cidados intervir nos assuntos pblicos. BORJA, 2001. p. 362/363. Para Walber de Moura Agra (2005.
p. 78/79.), a cidadania consiste nas mais variadas formas de manifestao dos direitos polticos individuais, que apenas podem ser
desenvolvidos de forma ampla em um Estado Democrtico Social de Direito, seja atravs dos mecanismos constitucionais de aferio
popular, seja por intermdio da participao da sociedade civil.
90
9 Conforme o art. 2, inc. IV, da Lei n. 9.784/99, o princpio da moralidade consiste na atuao segundo padres ticos de probidade,
decoro e boa-f
10 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...]
(...)
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
11 Ver BOBBIO, 1995; 2001; 1999; e KELSEN, 2006.
91
12 Art. 5. (...)
(...)
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
(...)
13
Art. 5. (...)
(...)
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
(...)
92
18 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros,
aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n
45, de 2004)
(...)
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao
ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
19 viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte
20 Art. 37 (...)
(...)
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
(...)
21 Smula Vinculante 10. Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora
no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.
93
22 Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato
de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do
fato:
I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do
acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer
esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas
vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a
cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o
Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente.
condenao por improbidade administrativa prevista originalmente no prprio texto constitucional, de forma que que o art. 12 da Lei n 8.429/1.99222 teria to somente dado cumprimento
a um comando do legislador (constituinte) originrio.
Em suma, a improcedncia da Reclamao ocorreu em face de aspectos formais: a impossibilidade do controle de constitucionalidade de normas constitucionais originrias, atravs
do controle difuso de constitucionalidade. Entretanto, o Min. Ricardo Lewandowski entendeu
que o disposto no art. 12 da LIA apenas deu cumprimento ao disposto na Constituio Federal
e, portanto, no haveria inconstitucionalidade.
No entanto, necessrio observar que, em momento diverso, o Supremo Tribunal
Federal afirma que ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Esse entendimento est exposto na Smula Vinculante n. 25. Embora a
Constituio Federal de 1988 tenha afirmado de forma expressa, no art. 5, inc. LXVII, que
no haver priso civil por dvida, salvo (...) a do depositrio infiel, para o Supremo o
dispositivo da Conveno Americana sobre Direitos Humanos `Pacto de San Jos da Costa
Rica, de 1969, ao afirmar que ningum deve ser detido por dvidas, tem o condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com
ela conflitante. (RE 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento
em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009).
Nesse sentido, conforme a deciso do STF, no obstante o carter infraconstitucional e supralegal dos Tratados Internacionais que versem sobre direitos humanos, a previso
constitucional da priso civil do depositrio infiel (...) deixou de ter aplicabilidade diante do
efeito paralisante desses tratados em relao legislao infraconstitucional que disciplina a
matria (RE 466343). O carter supralegal dessas normas internacionais paralisaria a eficcia da legislao com ela conflitante e, portanto, no h base legal para aplicao da parte
final do art. 5, inc. LXVII, da Constituio, ou seja, para a priso civil do depositrio infiel.
(RE 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008,
DJe de 5.6.2009).
Em outra oportunidade, o Supremo reafirmou o seu entendimento: o Pacto de So Jos
94
23 interessante observar que a previso de que exclusivamente a condenao em processo criminal tem o condo de suspender os direitos
polticos se deu em razo da iniciativa do delegado brasileiro presente na Conferncia de 1969. E o Brasil aderiu ao Pacto sem reservas.
24 Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de:
(...)
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
da Costa Rica, tratado internacional em matria de direitos humanos, no admite a priso civil
do depositrio infiel. E em razo da sua natureza supralegal, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja anterior ou posterior ao ato de ratificao (HC 95967,
Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, julgamento em 11.11.2008, DJe de 28.11.2008).
Dessa forma, no estaria mais admitido a possibilidade de priso civil do depositrio infiel no
ordenamento jurdico brasileiro (HC 95967).
No concordamos com o pensamento do Supremo Tribunal Federal, por entender que,
do ponto de vista da hierarquia das normas, est-se paralisando a eficcia de uma norma
constitucional, em virtude de uma norma de carter infraconstitucional. De outra forma, o STF
est, na prtica, derrogando uma norma constitucional em face de uma norma infraconstitucional, que no passou pelo trmite previsto no art. 5, 3, da CF/88. Essa situao s seria
possvel caso se entendesse que o Tratado Internacional, ao ingressar no ordenamento jurdico
ptrio, tenha assumido o carter de norma constitucional. Para isto, ou o Tratado deve ser sido
precedido do rito previsto no art. 5, 3 seja da CF/88 ou o STF adotar a corrente defendida por
Flvia Piovesan e Canado Trindade.
Entretanto, no nos cabe aqui tecer crticas acerca do entendimento do Tribunal
Constitucional brasileiro, mas analisar a sua fundamentao nesse e em casos semelhantes,
especificamente em relao penalidade de suspenso dos direitos polticos na Lei de Improbidade Administrativa.
O Pacto de So Jos da Costa Rica dispe sobre os direitos polticos em seu art. 23, ao
afirmar que direito de todos participar da conduo dos assuntos polticos (art. 23.1. a), de
votar e ser eleitos em eleies peridicas, que garantam a livre expresso da vontade dos seus
eleitores (art. 23.1. b). No art. 23.2 dispe que a lei pode regular o exerccio dos direitos e
oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residncia, idioma, instruo, capacidade civil ou mental, ou condenao, por juiz
competente, em processo penal.23 Ora, conforme o dispositivo deste artigo, a regulao por lei
do exerccio de direitos polticos, salvo em razo de idade, nacionalidade, residncia, idioma,
instruo, capacidade civil ou mental, apenas se d em virtude de condenao em processo
penal, por juiz competente.
Por outro lado, a Constituio Federal dispe que a perda ou suspenso dos direitos
polticos s ser possvel em casos especficos, dentre eles a improbidade administrativa, nos
termos do art. 15, inc. V,24 e o art. 37, 4, da CF/88. Conforme o art. 37, 4, os atos de improbidade administrativa importaro diversas penalidades, dentre elas a suspenso dos direitos polticos, na forma e gradao previstas em lei. O regime jurdico da improbidade administrativa
est previsto na Lei n. 8.429/92.
95
96
veno pode ser interpretada no sentido de: (a) permitir a supresso do gozo ou exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos nesta Conveno ou limit-los em medida maior que o previsto
neste tratado internacional (alnea b); ou (b) excluir ou limitar os efeitos que a CDAH possa
produzir. Da forma similar, a Corte Constitucional brasileira entende que, nos conflitos normativos de igual natureza, deve-se aplicar o princpio da aplicao da norma mais protetiva aos
direitos humanos (HC 90450/MG). Ou seja, nesse caso, deve ser aplicado a norma da CADH.
Somado a este fato, em 2011, a Comisso Interamerica de Direitos Humanos, no caso
Lpez Mendoza vs. Venezuela, ao analisar o alcance da norma do art. 23.2 do CADH, entende
que o enunciado normativo claro, objetivo e no comporta outra interpretao: apenas a condenao por processo penal tem o condo de restringir o exerccio dos direitos polticos.25 Este
entendimento tem por objetivo fortalecer os direitos polticos, que, conforme a CIDH, constitui
um fim em si mesmo e, por sua vez, um meio fundamental que as sociedades democrticas tm
para garantir os demais direitos humanos previstos na Conveno.26
Por fim, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, ratificada pelo Brasil
atravs do Decreto n. 7.030/09, em seu artigo 27, dispe que uma parte no pode invocar as
disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.
6 CONSIDERAES FINAIS
25 Neste julgamento, o juiz Eduardo Vio Grossi afirma em seu voto que Lo acordado por los Estados Partes en la Convencin se
expresa, asimismo, en los trminos que emplearon en el citado artculo 23.2, a saber, los vocablos exclusivamente y condena, por juez
competente, en proceso penal, sin otorgarles, empero, un sentido especial, sino, por el contrario, el corriente, todo ello, entonces,
con la finalidad de que manifiesten lo que ordinaria o normalmente se entiende por tales.
Y resulta que la palabra exclusividad, significa, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, que excluye o tiene fuerza y virtud para
excluir o nico, solo, excluyendo a cualquier otro, de donde se colige que las causales o razones para que la Ley pueda reglamentar
el ejercicio de los derechos polticos son nica y exclusivamente las establecidas en dicho artculo, entre las que se encuentra la de
condena, por juez competente, en proceso penal.
Ciertamente, si los Estados Partes de la Convencin hubiesen querido consagrar en el mencionado artculo 23.2 causales no taxativas
de reglamentacin de los derechos y oportunidades previstas en el artculo 23.1 de la misma o permitir que la condena pudiese ser
impuesta por otro juez o instancia jurisdiccional distinta al juez penal o en proceso similar o semejante al penal, lo habran as dicho
expresa o derechamente o habran empleado otra terminologa, como, por ejemplo, las de tales como o entre otras. Pero no lo
hicieron as. Por otra parte, no hay ningn indicio en autos que indique que, al establecerse el artculo 23.2, se quiso o se pretendi que
incluyera otro tipo de proceso o juez que no fuesen los de orden penal.
26 Conforme o julgado, La Corte estima pertinente reiterar que el ejercicio efectivo de los derechos polticos constituye un fin en s
mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democrticas tienen para garantizar los dems derechos humanos previstos
en la Convencin y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no slo deben gozar de derechos, sino tambin de oportunidades. Este
ltimo trmino implica la obligacin de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos
polticos tenga la oportunidad real para ejercerlos
97
REFERNCIAS
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98
ABSTRACT
This paper aims to analyze the punishment of suspension of political
rights for administrative impropriety from the decisions of the Supreme
Court about the internalization of the Pact of San Jos, Costa Rica. It
is observed that the punishment of suspension of political rights by an
act of administrative impropriety is provided for in art. 15, inc. V, and
art. 37, 4, of CF / 88, and regulated by Law No. 8,429 / 92. Moreover
, art. 23 of the Pact of San Jos, Costa Rica provides that political rights
can only be limited due to conviction in criminal proceedings. Thus,
we question the nature of international treaties that deal with human
rights when internalized in the parental juridical order and its effects.
Although the Supreme Court understands that these international treaties have supralegal and infra-constitutional nature, in the case of arrest for debt of an unfaithful trustee, the Supreme understood that the
constitutional rule (art. 5, inc. LXVII, CF / 88) had its effectiveness
99
paralyzed by the Pact of San Jos, Costa Rica no longer admit this hypothesis, so as to edit the Biding Precedent 25. Thus, we understand that
if the Supreme Court maintains the same interpretation of the case of an
unfaithful trustee, as well as on ways of resolving normative conflicts
of fundamental rights, the punishment suspension of political rights,
under the Constitution, must have its effectiveness paralyzed because
the provisions of the Pact of San Jos, Costa Rica.
Keywords: Administrative impropriety. Political rights. International
human rights treaties. Fundamental rights.
100
RESUMO
O presente artigo busca contextualizar a unio estvel na atualidade,
ressaltando o papel importante que esse instituto exerce no direito de
famlia, sua hiptese de configurao, seus direitos e deveres, bem
como suas relaes com as mdias sociais, instrumentos modernos de
socializao que proporcionam uma infinidade de efeitos na vida da
populao. Atravs de pesquisa minuciosa na doutrina nacional, principalmente, o trabalho logrou encontrar um papel importante das mdias
sociais no reconhecimento das relaes que levam constituio das
unies de fato.
Palavras-chave: Unio estvel. Mdias sociais. Reconhecimento.
INTRODUO
101
A unio estvel, no esteio do ensinamento de Paulo Lbo (2015, p. 168), a unio entre
homem e mulher que convivem em posse do estado de casados, ou com tal aparncia, tendo
no casamento sua referncia estrutural, apesar de a este no ser inferior ou superior, mas, pelo
menos teoricamente, iguais em direitos e deveres.
Atualmente, no cabe mais a distino de sexo entre os companheiros, podendo a
unio estvel ser formada por dois homens ou duas mulheres, gozando dos mesmos direitos.
Pouco a pouco, a exigncia da monogamia tambm torna-se obsoleta, uma vez que j vm sendo
reconhecidas unies compostas por mais de duas pessoas. Em outras palavras, cabe ao casal
decidir os rumos de seu relacionamento, no cumprindo ao direito exigir a monogamia, por
mera obedincia moral.
Veras (2013), discute a monogamia em sua obra e aponta que a sociedade marcada
pela pluralidade e est repleta de formaes familiares que fogem ao padro, ao que se acrescenta as famlias que contestam o modelo heterossexual monogmico. Atesta que poligamia e
poliandria sempre existiram, e atualmente observa-se uma busca pelo reconhecimento dessas
102
No entanto, a relao paralela unio conjugal ou estvel proibida, havendo divergncia na jurisprudncia quanto ao reconhecimento de seus direitos como se fosse uma unio
estvel. No obstante, a Constituio Federal trouxe uma inovao ao direito brasileiro: o art.
226, 3, alm de reconhecer a unio estvel como uma entidade familiar, demandou que a lei
facilitasse sua converso em casamento.
Tal inovao se reflete tambm no termo generalizante entidade familiar, que propiciou a expanso do conceito de famlia para abraar no s a unio estvel, mas tambm outros
modelos de famlia como a monoparental e a homoafetiva.
Portanto, no cabe ao Direito definir o que constitui ou no uma famlia, como fez nas
constituies anteriores, pois tais definies, ao invs de desestimular a formao de outros
tipos de famlia indesejados, como pretendiam, conseguiram nada mais que limitar os direitos dessas outras formas de famlia no abarcadas pela lei. Cabe ao Direito, isto sim, somente
reconhec-las e estudar as implicaes que elas podem trazer.
O art. 1.726 do Cdigo Civil impe que a converso deve se dar mediante pedido ao
juiz e assento no Registro Civil, tornando, assim, o procedimento mais difcil do que o exigido
pela anterior Lei n 9.278/96, qual bastava o requerimento de converso formulado diretamente ao oficial do Registro Civil. Ademais, Carlos Alberto Gonalves (2012, p. 124-125) nota aqui
uma violao norma constitucional, que impe a facilitao, devendo prevalecer o procedimento mais fcil, em obedincia Constituio.
No esteio do ensinamento de Fbio Ulhoa Coelho (2012, p. 283), uma das nicas diferenas entre o casamento e a unio estvel, que d base 30% das famlias brasileiras, a
facilidade da prova. Com essa exceo, h pouca divergncia entre o direito dos companheiros
e dos cnjuges, sendo inconstitucional o preceito que lhes concede tratamento diferente na
questo sucessria.
A Constituio Federal representa um considervel avano no direito da famlia, pois,
at ento, o instituto da unio estvel havia passado por vrios obstculos at receber algum
reconhecimento considervel. Antes referido como concubinato, tem uma histria de negligncia por parte do legislador, que, visando a proteo do casamento como nica forma de
constituir uma famlia, acabou delegando a casais que viviam em unio de fato, o desprezo, e
consequentemente, desigualdade de direitos2. Assim, contribui para o estreitamento da referida
desigualdade.
Maria Helena Diniz (2015, p. 239) alerta que h ainda um longo caminho a percorrer.
No que concerne proteo constitucional unio estvel, previne a jurista, nenhum avano
houve na concesso de direitos alm do que j vinha sendo concedido, tampouco houve evolu2
Havia at uma distino entre concubinato impuro (ou adulterino), quando um dos companheiros era casado e mantinha uma relao
parte, e concubinato puro, quando nenhum dos companheiros era impedido por casamento. Hoje, com a diferenciao entre unio de
fato e concubinato, este ltimo termo passou a identificar somente as relaes adulterinas, que no constituem unio estvel. H certa
divergncia dos juristas acerca dos direitos do concubino ou da concubina. Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se
a unio estvel putativa, que foge ao pretendido por este trabalho.
famlias.
103
o em matria sucessria.
J Rolf Madaleno (2013, p. 117) constata uma insistncia do legislador em estabelecer
discriminaes injustificadas nos aspectos patrimoniais e pessoais da unio estvel em relao
ao casamento. A infundamentada diferenciao torna-se gritante no direito sucessrio: exclui
o convivente da garantia da ordem hereditria, no indica o convivente sobrevivente como herdeiro necessrio, alm de lhe subtrair a quota hereditria mnima de 25% reservada ao cnjuge
e de no lhe haver garantido o direito real de habitao.
A Smula 380 do Supremo Tribunal Federal3, que infelizmente ainda vem sendo aplicada, gerou dvidas quanto ao esforo comum. Seria este aquele formado durante a vida trabalhando lado a lado com o companheiro? Seria considerado esforo comum se a companheira
cumprisse somente os afazeres domsticos? A primeira opo menos favorvel mulher, que,
comumente, se atm aos afazeres domsticos, e, portanto, no teria direito ao patrimnio adquirido pelo esforo em comum.
Quanto prova, no casamento, como consequncia de contar com todo o procedimento de realizao e de registro, torna-se uma questo consideravelmente irrelevante. O mesmo
no se d com a unio estvel: esta depende da prova para que aos companheiros sejam garantidos todos os direitos dela inerentes. A questo da comprovao pode ser bastante difcil, e,
por muitas vezes, levar a batalhas judiciais longas e exaustivas, muitas vezes falhando em ser
reconhecida, e, assim, privando os companheiros de seus direitos.
Para a caracterizao da unio estvel, o Cdigo Civil exige em seu art. 1.723 que
haja convivncia pblica contnua e duradoura estabelecida com o objetivo de construo de
famlia.
Para Paulo Lbo (2011, p. 79-80), h trs requisitos para o reconhecimento de uma
entidade familiar: a) afetividade como fundamento e finalidade; b) estabilidade; e c) convivncia pblica e ostensiva, que pressupe a apresentao da unidade familiar ao pblico do modo
como .
Em contrapartida, Maria Berenice Dias (2015, p. 244) ressalta que a lei no inclui a
afetividade como requisito, muito embora a afetividade seja aquilo que identifica uma famlia, e
sua importncia supere at mesmo os vnculos biolgicos no direito de famlia atual4. Trata-se
da base das relaes familiares atuais. Ainda segundo a autora, a publicidade exigida na lei ,
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 380. Determina que comprovada a existncia da sociedade de fato entre concubinos,
cabvel a dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Em outras palavras, para o Direito, no necessariamente pessoas que tenham um mesmo vnculo biolgico, o mesmo sangue, sero
considerados parentes. O que importa que haja entre elas afetividade e o sentimento de constituir uma famlia. Da, passa a ser justificada a adoo, por exemplo, e a igualdade entre os filhos independente de serem biolgicos ou adotivos. Contudo, h uma ressalva que
decorre do direito que toda criana tem de ter um pai e uma me que lhe forneam, no mnimo, o necessrio a subsistncia. Por isso,
atravs de uma deciso judicial, um pai pode ser obrigado a dar uma penso alimentar aos filhos, ainda que se recuse a reconhec-los.
104
Com a evoluo dos costumes, a queda do tabu da virgindade, a enorme velocidade com
que se estabelecem os vnculos afetivos, ficou difcil identificar se o relacionamento
no passa de um simples namoro ou se unio estvel. At porque, mais das vezes,
um do par acha que est s namorando e o outro acredita estar vivendo em unio
estvel. Por isso, esta definio frequentemente destinada ao Judicirio, que se v
na contingncia de proceder a um estudo para l de particular e minucioso. (DIAS,
2015, p. 245-246)
Diferentemente de como ocorria antes da promulgao do CC atual, a Lei n 8.971/94 exigia um mnimo de 5 anos de convivncia.
105
Chega-se a falar at em namoro qualificado. Fcil de confundir com a unio estvel, o namoro qualificado se caracteriza pela vontade
mtua de construir uma famlia no futuro, ao passo que a unio estvel por si s j constitui uma famlia concretizada. O primeiro se
restringe a um plano, e o segundo, um fato concreto e slido. Os efeitos jurdicos gerados pelo namoro qualificado so diferentes. O
aprofundamento neste assunto foge aos limites pretendidos a este trabalho. Para aprofundamento, recomenda-se a leitura do seguinte
acrdo: STJ 3 Turma, REsp. N 1.454,643-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio Belizze, DJe. 10.03.2015. Disponvel em: < http://www.
migalhas.com.br/arquivos/2015/4/art20150410-11.pdf>. Acesso em 25 de maio de 2016.
7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 382. Dispoe na mesma direo: A vida em comum sob o mesmo teto,more uxorio, no
indispensvel caracterizao do concubinato.
8
A lei ressalta que o parentesco civil (formado pela adoo) tambm impede o casamento:
I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
(...)
III o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
(...)
IV o adotado com o filho do adotante
(...)
Esse destaque dado adoo no faz qualquer sentido, pois como determina a Constituio Federal, no h distino da natureza do filho,
como havia anteriormente. Assim, se o ascendente no pode casar com o neto, tambm no poderia casar com o filho do adotado. Acreditamos que o legislador optou por faz-lo ciente disso, a fim de que fossem eliminadas eventuais controvrsias.
9
tivo. O nimo do casal deve ser o de constituir uma famlia, de viver juntos, podendo ainda ser
o de se casar e que, por alguma circunstncia, no tiver se concretizado. sutil a diferena do
namoro simples, no qual o casal ainda est se conhecendo e no tem esse elemento anmico6.
A convivncia sob o mesmo teto no essencial7, isso porque at mesmo cnjuges
podem viver em locais diferentes, seja por causa do trabalho ou outros motivos, sem que isso
impea o casamento de continuar. O que importa o sentimento de construir uma famlia juntos, as relaes regulares, habituais e conhecidas, o sentimento de mtua assistncia. Contudo,
a coabitao, a existncia de prole, bem como o tempo de convivncia, apesar de no serem
essenciais, podem auxiliar na comprovao da unio estvel.
importante ressaltar tambm que as mesmas causas de impedimento do casamento,
previstas no art. 1521 do Cdigo Civil, valem tambm para a unio estvel. Sendo assim, no
podem constituir unio de fato, reconhecvel pela lei, ascendentes com descendentes8, os afins
em linha reta, os irmos at o terceiro grau, o companheiro sobrevivente com aquele condenado
por homicdio ou tentativa de homicdio contra seu convivente. As pessoas casadas tambm so
impedidas, desde que no estejam separadas de fato. As causas suspensivas, vide art. 1.523 do
Cdigo Civil, no se aplicam unio estvel.
So vrios os efeitos deflagrados pelo reconhecimento todos decorrentes da unio
estvel. Apesar de muitos direitos ainda a serem conquistados, como mencionado retro, o reconhecimento da unio estvel gera, por exemplo, o direito ao bem de famlia9, ou seja, o nico
imvel usado como residncia pela famlia, passa a ser impenhorvel.
Gera, ainda, por fora da Lei n 8.971/94, o direito aos alimentos, bem como participao nas sucesses do companheiro. Por determinao do art. 1.725 do Cdigo Civil, na unio
estvel, o regime aplicado o da comunho parcial de bens, salvo se houver contrato escrito
entre os companheiros.
O art. 1.790 do Cdigo Civil trata de forma diferente a herana na unio estvel da herana do casamento. A companheira ou companheiro participar na sucesso do outro somente
106
Este tpico, tema central do artigo, analisar o requisito da notoriedade para o reconhecimento das unies estveis, e como as mdias sociais podem contribuir para tal fim. Essa
ferramenta de comunicao propicia uma propagao de ideias mais rpida e abrangente, bem
como uma maior interao entre seus usurios e, por isso, vem sendo bastante utilizada como
forma de manifestao poltica, por exemplo; e, por vezes, at para a prtica de crimes. Suas
diversas aplicaes geram efeitos dos mais variados, e o Direito no pode ignor-los.
As mdias sociais, a exemplo do Twitter e do Facebook, so um importante recurso
pessoal, uma vez que constituem um ponto de convergncia de informao e de conhecimento.
Suas ligaes so virtuais e, simultaneamente, reais. Nas palavras de Tomal, Alcar e Chiara
(2005, p. 3):
107
Fbio Ulhoa Coelho (2012, p. 288) ensina que, para configurar-se a unio estvel, o
relacionamento deve ser pblico, e no secreto:
Quer dizer, eles devem nos eventos sociais ou em encontros ocasionais com amigos
e conhecidos, apresentarem-se como companheiros, e no como meros namorados.
Se preferem esconder da famlia e das pessoas em geral a convivncia informal que
nutrem, ento ela no merecedora, pela lei, de proteo.
Tal mandamento se faz necessrio porque, como explicitado anteriormente, ao contrrio do casamento, a unio estvel no declarada desprovida de solenidades (o que no faz
dela inferior ao casamento, ressalte-se mais uma vez), bastando o preenchimento dos requisitos
acima para sua configurao. Por conseguinte, a publicidade vem justamente ocupar o espao
deixado pela falta de formalidades, de modo a atestar a relao jurdica.
Assim, como independe de formalidades para se configurar, no h necessidade de
formalidades para se extinguir, podendo os conviventes recorrer via judicial, caso no se d
por vias amigveis.
O requisito da publicidade pode ser um problema para casos em que o casal, por algum motivo, tem de manter um relacionamento s escondidas. Os casais homoafetivos, devido
ao preconceito, durante muito tempo mantiveram e ainda hoje h aqueles que mantm sua
relao em segredo, por medo do preconceito que podem vir a sofrer. Acredita-se que o conhecimento de alguns poucos amigos, nesses casos, justificvel e seria suficiente, para satisfazer
a exigncia, dadas as circunstncias.
Em deciso do TJRS, a unio estvel entre um padre e uma mulher no foi reconhecida
porque a publicidade do relacionamento era limitada e restrita11. Por isso, as provas fotogrficas
e orais no foram suficientes para atestar a natureza pblica, apesar das dezenas de anos de
convivncia.
A declarao do status de relacionamento nas mdias sociais tem uma considervel
importncia social. A declarao de namoro, noivado, casamento, unio estvel etc. indispen-
10
More uorio uma expresso em latim utilizado pelo Direito, que significa com aparncia de casamento. Logo, convivncia more
uxorio se refere unio estvel.
A convivncia more uxorio10, como se fossem casados, que deve ser pblica, embora
no precise ser notria, aquela relao conhecida no meio social dos conviventes,
perante seus vizinhos, amigos, parentes e colegas de trabalho, afastada qualquer
conotao de clandestinidade, ou segredo da unio, em relao oculta aos olhos da
sociedade, dissimulada, como se fossem amantes em relao precria e passageira e
no estveis parceiros afetivos.
108
svel para um grande nmero de casais, que veem nela uma forma de dar publicidade ao seu
relacionamento entre amigos e familiares.
As publicaes nessas plataformas tambm desempenham a importante funo de dar
publicidade relao, e as fotos publicadas podem servir como prova, de modo semelhante, ao
status de relacionamento.
Da, observa-se a relevncia dessa ferramenta no reconhecimento das unies estveis.
J possvel encontrar decises judiciais no sentido de aceitao das mdias sociais como elemento de comprovao da unio estvel, desde que submetidas ao contraditrio12. Os tribunais do estado do Rio Grande do Norte j adotam tal entendimento, com condicionamento ao
contraditrio. Para outra parte da jurisprudncia, em contrapartida, aliadas a outras provas, a
declarao de relacionamento e as postagens nas redes sociais podem provar a unio de fato13.
Alm disso, aps a Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecida como Marco Civil
da Internet, muito importante pela inovao e por uma srie de garantias, dentre as quais, a
proteo da intimidade, da liberdade de expresso e do carter colaborativo desse meio de comunicao, o juiz, no que diz respeito notoriedade da relao, deve observar o que est nela
disposto.
Dessa forma, as mdias sociais podem servir como prova da unio estvel, uma ferramenta til s pessoas que vivem como se fossem casadas, caso precisem comprovar a existncia
da situao jurdica.
CONSIDERAES FINAIS
O registro devido no cartrio de notas, atravs da Certido de Unio Estvel continua
Como adverte o desembargador Joo Rebouas do TJRN: As redes sociais tambm esto se prestando a
colaborar com a Justia. So meios eficientes e transparentes. Eu acho muito importante at como meio de
prova. Continua: se essas informaes estiverem evidenciadas nas redes sociais e no forem contestadas,
no h porque no se utilizar delas como provas, afirma o magistrado na notcia disponvel em: <http://www.
tjrn.jus.br/index.php/comunicacao/noticias/10421-desembargador-destaca-importancia-de-informacoes-nas-redes-sociais-como-comprovacao-de-uniao-estavel>. Acesso em: 26 maio 2016.
13 Segue deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais neste sentido:
Processo: AC 10145130189825001 MG. Relatora: Vanessa Heroldim Hudson Andrade. Julgamento: 13/05/2014.
rgo Julgador: 1 Cmara Cvel. Publicao: 21/05/2014. UNIO ESTVEL - VONTADE DE CONSTITUIR
FAMLIA - REQUISITOS NECESSRIOS - COMPROVAO - PROCEDNCIA.- As redes sociais tm
assumido importante papel na realidade contempornea e, por vezes, corroboradas por outras provas contundentes, cpia de depoimentos e fotos de redes sociais podem ser indcios de provas em processos judiciais. No
entanto, deve ser ressalvado que tais provas so muito frgeis, tendo em vista a ausncia de certificao digital
sobre o contedo das mesmas e a possibilidade de alterao fraudulenta de dados, atravs dos modernos programas existentes, e at mesmo criao de pginas falsas com o nome de algum que se pretende atingir. Ainda que a prova fosse valorada, o fato de o autor ter se referido autora como namorada em uma mensagem
particular de rede social no uma evidncia de que ele no tenha inteno de conviver com a autora como se
casados fossem, visto que, de fato, antes de ter a unio estvel declarada o estado civil da pessoa, formalmente,
de solteira.- Configura-se a unio estvel se comprovada a conjugao de elementos subjetivos (animus de
constituir famlia e relacionamento afetivo do casal) e objetivos (convivncia alastrada no tempo e em carter
contnuo).
12
109
14
No Rio Grande do Norte, regulada pelo Cdigo de Normas de Servios de Registros e de Notas da Corregedoria Geral do Estado,
arts. 234 a 252. Em Minas Gerais, por exemplo, so lavradas de acordo com os arts. 226 a 233 do Provimento n 260 da Corregedoria
Geral do Estado.
sendo uma alternativa mais segura prova da unio. Ademais, um contrato particular de unio
estvel tambm serve relativamente para confirmar a existncia da situao jurdica.
Ambos so facultativos, mas podem fazer grande diferena caso haja a propositura de
uma ao de negao da existncia da unio estvel, pois ajudam a provar a existncia da unio
de modo simples. Podem servir, ainda, por exemplo, provando a unio perante Previdncia
Social, em caso de diviso de bens, contratao de plano de sade, abertura de conta bancria
conjunta todos os direitos que a prova da unio pode proporcionar.
No ato do registro, os casais podem tambm definir o regime de bens, caso no queiram que este seja o da comunho parcial de bens, regime imposto pela lei queles que se abstm
de decidir sobre essa questo.
As normas que regulam a escritura de declarao de unio estvel variam dependendo da Unidade Federativa14. O procedimento, realizado em um cartrio de notas, simples e
dispensa o acompanhamento de advogado. J o contrato particular, redigido pelos particulares
e atestado por testemunhas, tem os mesmos efeitos, mas pode exigir a orientao de um advogado.
O direito brasileiro, grande copiador do direito europeu e estadunidense, cria uma srie
de incompatibilidades entre o direito e a realidade social presente. o que se v na valorizao
do papel em detrimento dos fatos. Isso se percebe no s no direito da famlia, com a desvalorizao da unio estvel, mas tambm no direito real, por exemplo, onde h grande prestgio
da propriedade e desprezo posse, muito embora seja esta ltima uma realidade expressiva no
pas.
Isso leva, invariavelmente, ao desrespeito aos direitos de muitos brasileiros que no
possuem documentos que comprovem sua propriedade, ou a existncia de sua relao familiar.
O direito brasileiro, portanto, precisa se adaptar sua realidade, evitando somente copiar o direito adequado a uma realidade bastante diferente.
Assim, a unio estvel, como um instituto reconhecido juridicamente, ainda tem um
caminho a ser percorrido rumo garantia e realizao plena de seus direitos, bem como
plena aceitao social, livre de estigmas.
Por fim, cumpre explicar porque este trabalho se faz relevante. Primeiro porque as mdias sociais so um tema bastante presente e relativamente novo, tomando uma dimenso maior
na vida dos brasileiros. Ademais, h o fato de que, apesar de o direito da famlia estar passando por uma rpida evoluo, ainda um assunto raramente lembrado no estudo de Direito da
Internet. Por ltimo, o presente artigo se faz pertinente, tambm, na medida em que contribui,
embora minimamente, na compreenso deste instituto, um tema de bastante importncia.
A implicao da Internet no Direito da Famlia um tema escassamente explorado,
havendo uma certa dificuldade em obter informaes sobre o assunto na doutrina nacional.
110
Contudo, atingiu-se pleno sucesso na satisfao de seu objetivo inicial: a) conceituao e contextualizao do instituto; b) delimitao de seus direitos e deveres; c) anlise de seus requisitos;
d) reflexo sociolgica sobre sua posio na sociedade atual, bem como sobre os novos tipos de
relacionamento estabelecidos; e) anlise especfica acerca do requisito da publicidade e a utilidade das mdias sociais no seu preenchimento.
REFERNCIAS
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Jorge Zahar, 2004. Traduo de: Carlos Alberto Medeiros.
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111
112
A FISCALIZAO DO EXECUTIVO ESTADUAL LUZ DO ORAMENTO PBLICO E SEUS REFLEXOS NA CONJUNTURA POLTICA E PEDAGGICA DA REDE
PBLICA DE ENSINO BSICO DO RIO GRANDE DO NORTE
Joo Victor Gomes Bezerra Alencar1
1 INTRODUO
A presente pesquisa demonstra em seu ttulo as diretrizes a serem trabalhadas na rea
das Cincias Sociais Aplicadas, sendo elas o Direito e seu dilogo com as Polticas Pblicas.
Neste sentido, a investigao a ser realizada pauta-se no estudo do direito fundamental de acesso educao, cuja analise se firma em sua efetivao ou no por parte do Estado do Rio Grande do Norte, bem como se h o correto repasse das verbas garantidas constitucionalmente para
este setor.
RESUMO
O presente artigo cientfico visa descrever o processo histrico de evoluo do direito fundamental social educao ao longo das constituies brasileiras e sua relao com a realidade da educao pblica no
Rio Grande do Norte. Para isso, foram analisados alguns conceitos modernos da jurisdio constitucional, a exemplo da reserva do possvel e
do mnimo existencial, relativos a oramento e polticas pblicas, bem
como pesquisa dos planejamentos oramentrios desenvolvidos pelos
gestores estaduais durante os anos de 2006 a 2016 com o intuito de apurar se houve cumprimento do artigo 212 da Constituio.
Palavras-chave: Direitos Sociais. Educao Pblica. Oramento.
113
O direito educao, diante da evoluo do constitucionalismo brasileiro, configurouse como um direito social fundamental de prestao positiva. Desta forma, a sua introduo e
desenvolvimento no ordenamento jurdico ptrio, sob a influncia terica de outras constituies, permitiu ao Estado proporcionar uma melhor gesto do setor educacional do pas, tendo
como objetivo a convergncia de elementos garantidores deste direito os quais sejam capazes de
promover a dignidade da pessoa humana na sociedade brasileira.
2.1 Aspectos histricos dos direitos sociais e sua introduo no ordenamento jurdico
brasileiro
Ao longo do constitucionalismo brasileiro, as cartas constitucionais passaram por uma
srie de mudanas decorrentes da prpria evoluo da sociedade, a qual passou a exigir cada
vez mais do Estado a garantia e promoo de direitos sociais bsicos. Desde a carta imperial
de 1824 CF/88, ocorreram diversos acontecimentos os quais convergiram para a amplitude da
hermenutica jurdica e, consequentemente, da aplicao das normas constitucionais em face
114
dos importantes avanos polticos e ideolgicos constantes entre os sculos XVIII e XX.
Neste diapaso, ainda diante do advento modificativo do constitucionalismo brasileiro,
surge um documento de mpar importncia no tocante adoo dos direitos sociais perante a
ordem constitucional no Brasil: a Constituio de 1934. Este texto normativo foi o primeiro
texto constitucional brasileiro preocupado e comprometido com as questes sociais do pas e
a instituir um ttulo especfico (ttulo IV) disciplinando a ordem econmica e social brasileira.
Sendo assim, a base ftica e ideolgica para a configurao das inovaes constitucionais da poca foi a crise do Estado liberal, evidenciado pela ecloso da Primeira Guerra Mundial. A partir deste momento, os conceitos de liberdade e igualdade passaram a ser repensados
entre as naes diante da formao dos novos Estados sociais.
Por complemento, reformula-se tambm o conceito de igualdade no Estado social, em
que o prprio Estado passa a atuar por meio dos direitos sociais como forma de dirimir as possveis desigualdades: a liberdade assegurada constitucionalmente, mas possui o limite de no
ultrapassar a barreira da igualdade efetivada por meio dos direitos sociais. Desta forma, complementa Bernardo Gonalves Fernandes (2011, p. 468-470) acerca da crise do Estado Liberal:
115
primeira a instituir um ttulo especfico capaz de disciplinar a ordem econmica e social. Desta
forma, os destaques para a rea da educao como um direito social so notrios, inicialmente
pelo fato de que ela passa a ser compreendida como um direito de todos e tarefa dos poderes
pblicos, devendo ser ministrada tambm pela famlia, alm de retomar o ensino religioso como
disciplina obrigatria dos currculos das escolas pblicas.
O texto Constitucional de 1937, sob a vigncia do Estado Novo, no que tange a educao, apresentava o dever subsidirio do Estado nesta rea social, apesar de destacar a obrigatoriedade e a gratuidade do ensino.
Aps o referido regime, inicia-se um processo de redemocratizao social, o qual tambm influencia na reformulao do ensino pblico no pas. Com isso, a Constituio de 1946
vem instituir a obrigatoriedade do ensino primrio oficial composto de cinco anos, bem como
influenciar na criao da Lei Orgnica do Ensino Primrio de 1946, sendo arguida pela primeira
vez a proposta de possvel concesso de subsdios s escolas particulares.
Com o advento do golpe militar de 1964, houve uma reforma constitucional, a qual resultou na promulgao da Constituio de 1967. Referente educao, este texto constitucional
trouxe alguns elementos importantes, com destaque para o aumento do perodo de escolarizao obrigatria (sete aos quatorze anos).
Destarte, diante da anlise conjuntural da evoluo dos direitos sociais, mister salientar a progresso do direito educao dentre este cenrio, o qual tambm passou por intensos
debates e modificaes ao longo das constituintes brasileiras - desde a Constituio Imperial de
1824 at a CF/88 (CURY; HORTA; FVERO; 2005, p. 05-27).
Pois bem, tem-se como ponto de partida para o referido estudo a Assembleia Constituinte de 1823, a qual dar ensejo para a outorga da Constituio de 1824, tendo como destaque
as discusses acerca da criao de projetos para a educao nacional, cuja proposta embasou
artigo 179 da Carta Constitucional de 1824, inciso XXXII: instruo primria gratuita e aberta
a todos os cidados.
Destaca-se tambm a responsabilidade da famlia e da igreja - lei imperial de 1827
determinava que os professores lecionassem princpios da moral crist e doutrina catlica nas
escolas referente ao dever educacional dos jovens (MALISKA, 2001, pag. 22), bem como a
anlise socioeconmica da abrangncia da educao pblica, tendo em vista que, para o entendimento da poca somente poderia ter acesso ao benefcio educacional quem fosse cidado.
Em 1891 foi elaborada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brazil, cuja
temtica da educao foi pouco abordada em seu texto normativo. Destaca-se apenas o posicionamento constitucional firme em favor da laicidade dos estabelecimentos pblicos, em que se
deveria predominar o carter laico no ensino (artigo 72, 6), fruto da separao do Estado e da
Igreja catlica.
A Constituio de 1934 destaque na histria constitucional do Brasil por ter sido a
116
Compreendem-se os direitos sociais como a tutela das ferramentas propulsoras de condies de vida digna aos membros de uma sociedade organizada pelo Estado, o qual o grande responsvel pela promoo da liberdade dos indivduos atravs de atividades prestacionais
117
de a melhor doutrina que a perspectiva subjetiva dos direitos sociais entendida como direitos
exigveis judicialmente, ou seja, consiste no direito dos indivduos de cobrar do Estado a prestao material necessria para sua sobrevivncia digna; enquanto que a perspectiva objetiva
compreendida por meio da sua finalidade macro, quais sejam: a construo de uma sociedade
justa e superao das desigualdades sociais.
Por isso necessrio compreender alguns referenciais tericos que embasam a discusso a respeito dos custos necessrios para promoo justa dos direitos sociais, sendo eles as
teorias do mnimo existencial, reserva do possvel e vedao de retrocesso.
118
A CF/88, por sua vez, no explicita o mnimo existencial de forma direta, mas de
forma implcita atravs dos objetivos fundamentais da Repblica (artigo 3) e organizao da
ordem econmica e financeira (artigo 170), alm dos inmeros julgados do Supremo Tribunal
Federal realizados no sentido da proteo da dignidade da pessoa humana.
Tambm denominado de mnimo vital, este elemento protetor da dignidade da pessoa
humana formado, para Barcellos (2002, p.258), por quatro direitos essenciais: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia, ambos de eficcia
jurdica positiva e exigvel diante do Poder Judicirio.
3.3 A reserva do possvel
119
A reserva do possvel, por sua vez, um princpio que traz tona a questo econmica
da efetivao dos direitos sociais, compreendidos sob uma conotao estatal e oramentria por
envolver, principalmente, alocao de recursos pblicos.
Os direitos econmicos e sociais existem sob a dependncia da reserva do possvel,
ou seja, diante da verba que a administrao pblica dispe para assegurar um direito social
que requer dispndio econmico. por causa disso que se destaca a soberania oramentria do
legislador e a reserva da lei instituidora das polticas pblicas, pois a pretenso do cidado
poltica pblica, e no adjudicao individual de bens pblicos.
Nesta esteira, parte-se da premissa de que para a efetivao dos direitos sociais, ditos
como emergentes e necessrios para dignidade humana, necessria uma quantidade coerente
de recursos pblicos. Por isso que na CF/88, a exemplo do artigo 212, se vincula porcentagens
razoveis previamente estabelecidas a serem cumpridas constitucionalmente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios anualmente para a promoo e manuteno do ensino
pblico.
Vem tona, consequentemente, a interveno do judicirio para que, se constatada
improbidade administrativa ou omisso legislativa, decida a favor da aplicao correta dos recursos pblicos para introduo de polticas as quais venham a promover os direitos sociais
requeridos.
necessrio que haja uma reflexo em torno desta problemtica, pois no se deve
rechaar o poder judicirio pelo controle das polticas pblicas, na medida em que este proceda com a devida proporcionalidade e razoabilidade luz do caso concreto, para preservar a
segurana jurdica e oramento dos outros poderes; tudo isso com o mero intuito de preservar
o princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, CF/88).
Para compreender um pouco mais o presente contexto, Daniel Sarmento busca delimitar o conceito da reserva do possvel aliado ponderao e razoabilidade de sua efetivao:
teramos a reserva do possvel dotada de um contedo ftico e um contedo jurdico (SARMENTO, 2010, p.199-201).
O contedo ftico representa a disponibilidade dos recursos econmicos necessrios
para satisfao de uma prestao exigida, com o intuito de atender ao maior nmero de pessoas
com essa prestao, no sendo, portanto, restrita a um ou outro indivduo, mas sim que beneficie
ao maior nmero de pessoas possvel, a depender da anlise do caso concreto somado uma ponderao razovel luz do princpio da isonomia para no gerar instabilidade social, pois como
o prprio Sarmento nos alerta: no se pode exigir do Estado que fornea algo a um indivduo
que no seja possvel conceder a todos aqueles que estiverem nas mesmas condies..
O contedo jurdico, por sua vez, consiste na autorizao oramentria para o Estado
arcar com estes custos, ou seja, mera determinao do poder judicirio para a realizao de
gastos, sem lei oramentaria, para satisfazer direitos sociais. Sendo assim, em razo da omisso
dos demais poderes constitudos, o contedo jurdico ora analisado reflete no controle judicial
das polticas pblicas como medidas necessrias a garantia da efetividade dos direitos sociais,
120
O estado do Rio Grande do Norte apresenta uma vasta quantidade de escolas em sua
rede de ensino bsico, sendo na capital, Natal, aproximadamente 125 e 674 em todo o estado,
para abarcar 280.000 alunos3. Neste sentido, mesmo diante de uma vasta rede de escolas pblicas, cabe ao estado proporcionar a todas estas unidades de ensino a mesma qualidade e condies de trabalho digno, para que o processo de ensino-aprendizagem possa se desenvolver da
melhor forma possvel.
Assim preceitua o artigo 206 da CF/88, em seus incisos I, V, e VII, afirmando que o
ensino pblico ser ministrado mediante igualdade de condies para o acesso e permanncia
na escola, valorizao dos profissionais do ensino e garantia do padro de qualidade.
Todavia, percebe-se que o poder executivo potiguar, o qual o grande responsvel
pela execuo de polticas pblicas na rea da educao, vem se omitindo, mediante a anlise
de casos concretos.
Para incio deste raciocnio, bom se conhecer a questo financeira da rede pblica de
ensino potiguar atravs dos investimentos que o Estado vem realizado neste setor, por meio dos
dados contidos na Lei Oramentria Anual (LOA) dos anos de 2006 a 2016. Esta lei representa
as metas oramentrias a serem atingidas pelo poder pblico em um ano, cujas despesas ficam
demonstradas de forma detalhada.
Vale ressaltar que em funo da Emenda Constitucional n 53/2006, a qual deu nova
redao ao artigo 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ficou estabelecido
que a vinculao prevista no artigo 212 da CF/88 se daria a partir do ano de 2006. Portanto, no
presente trabalho cientfico, o perodo de tempo submetido anlise oramentria ser de dez
anos, compreendida entre 2006 e 2016.
Todavia, mister salientar o artigo 212 da CF/88, o qual ntido em relao ao dever
do Estado em investir no mnimo 25% de sua receita resultante em impostos na educao, sendo esta premissa a base de congruncia para se analisar os dados contidos na LOA dos anos
supracitados, procedendo com a investigao se houve ou no o cumprimento da porcentagem
constitucional, pelo menos em nvel de oramento.
Posto isso, segue o estudo correlato ao oramento anual do governo do estado do Rio
Grande do Norte frente ao investimento em sua rede de educao pblica: 25,53% no ano de
121
20064; 30,10% no ano de 20075; 28,16% no ano de 20106; 27,48% no ano de 20117; 27,64% no
ano de 20128; 29,54% no ano de 20139; 30,02% no ano de 201410; 29,38% no ano de 201511 e
26,45% no ano de 201612.
Nota-se rapidamente, portanto, que o executivo estadual cumpriu com a vinculao
constitucional prevista no artigo 212 ao longo desses ltimos dez anos, pelo menos no que tange
o oramento. Todavia, apesar de ter disponibilidade do recurso, conforme se constata a partir
dos mencionados percentuais, a conjuntura pedaggica do ensino pblico potiguar padece de
alguns elementos necessrios para o pleno desenvolvimento.
Prova disso que mesmo diante do cumprimento constitucional da vinculao de receita destinada para educao, somado ao fato de que o estado potiguar possui o dcimo primeiro maior investimento por aluno do Brasil, as escolas estaduais do Rio Grande do Norte tiveram
um pfio rendimento no IDEB em 2011, tendo como resultado a segunda pior nota do Brasil13.
Neste diapaso, ainda pode-se constatar um descontrole administrativo no que tange a
administrao da pasta da educao pelos gestores, causando situaes que vo de encontro aos
princpios basilares da administrao pblica contidos no artigo 37 da CF/88.
A sociedade acompanhou estas situaes por meio da imprensa local, a qual realizou
cobertura jornalstica a respeito dos escndalos envolvendo a educao pblica potiguar e os
gestores responsveis, inclusive com repercusso judicial, como, por exemplo, o caso em que
um ex-secretrio de educao do Estado dispensou o processo licitatrio para contratao de
transporte estudantil e, devido a isso, foi condenado por improbidade administrativa14.
Outro caso preocupante foi o ocorrido no ano de 2014, em que, aps investigao do
Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte, constatou-se que o governo estadual inclua no
oramento da educao gastos com funcionrios inativos, com mero intuito de se chegar aos
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13 Investimento em educao pblica. Mapa da educao pblica. Disponvel em: < http://noticias.terra.com.br/educacao/infograficos/
gasto-publico-educacao/ >. Acesso em: 07/08/2016.
14 Ex-secretrio de Educao condenado por contratar verbalmente servio de transporte. Processo n 0602604-45.2008.8.20.0106.
Disponvel em: <http://www.tjrn.jus.br/index.php/comunicacao/noticias/5313-ex-secretario-de-educacao-e-condenado-por-contratar-verbalmente-servico-de-transporte>. Acesso em: 07/08/2016.
5 Governo do Estado do Rio Grande do Norte. LOA 2007 volume-nico pgina 81. Disponvel em: < http://adcon.rn.gov.br/ACERVO/
seplan/DOC/DOC000000000099635.PDF >. Acesso em: 07/08/2016.
122
15 Governo do RN: investimento em educao est sendo regularizado. Disponvel em: <http://educacao.uol.com.br/noticias/2014/03/19/
investimento-em-educacao-esta-sendo-regularizado-diz-governo-do-rn.htm>. Acesso em: 07/08/2016.
16 Relatrio de atividades do ano de 2015. Disponvel em: <http://adcon.rn.gov.br/ACERVO/seec/doc/DOC000000000108622.PDF >.
Acesso em: 07/08/2016.
17 Justia havia determinado interdio imediata da escola onde o teto desabou. Disponvel em: < http://www.mprn.mp.br/portal/inicio/
noticias/7570-justica-havia-determinado-interdicao-imediata-da-escola-onde-o-teto-desabou >. Acesso em: 07/08/2016.
18
19 MPEduc debate problemas em escolas pblicas. Neste encontro, foram identificados alguns problemas graves, tais como: banheiros
em pssimas condies de uso, leite da merenda escolar vencido h mais de um ms, computadores sem instalao h mais de cinco anos,
falta de gua potvel, fossas estouradas e salas interditadas com risco de desabamento. Disponvel em: <http://www.mprn.mp.br/portal/
inicio/educacao/educacao-noticias/6900-mpeduc-debate-problemas-em-escolas-publicas-de-currais-novos>. Acesso em: 07/08/2016.
20
TCE d 60 dias para Secretaria Estadual de Educao apresentar plano com melhorias no Ensino Mdio. Disponvel em: <http://
www.tce.rn.gov.br/Noticias/NoticiaDetalhada/3095>. Acesso em: 07/08/2016.
25% previstos no artigo 212 da CF/88, configurando ato ilegal15, pois como consta no artigo 5,
4 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, se for comprovada a negligncia da autoridade competente para garantir os meios necessrios ao ensino obrigatrio e gratuito, poder
ser imputada por crime de responsabilidade.
Neste contexto de irresponsabilidade e descaso administrativos com a educao pblica, importante mencionar o relatrio de atividades do ano de 201516 emitido pela secretaria da
educao e da cultura do governo do Rio Grande do Norte, cujo texto informa nas pginas 22
e 23, no item denominado infraestrutura fsica e recursos pedaggicos, que foram realizados
pequenos servios em 163 escolas, dispensas emergncias para reforma em 17 escolas e constatado o nmero de 35 escolas com necessidades emergenciais para reformas.
Alm de preocupantes, estes dados refletem algumas situaes alarmantes no tocante
a infraestrutura das escolas pblicas, muitas vezes precrias, ocasionando ocorrncias inacreditveis, a exemplo da Escola Estadual Professora Dulce Wanderley, a qual foi interditada pela
justia potiguar em razo do desabamento de seu teto em plena realizao das atividades, fazendo com que cinco crianas ficassem feridas17.
Ainda sob a perspectiva de gesto, mister salientar a atuao do Ministrio Pblico
do Rio Grande do Norte atravs do projeto intitulado de Ministrio Pblico pela Educao
-MPEduc18, cujo objetivo principal o de identificar os motivos do baixo ndice da educao
bsica na rede pblica de ensino potiguar, alm de acompanhar a execuo das polticas pblicas na educao, fiscalizar a destinao dos recursos e dialogar com a sociedade civil por meio
de audincias abertas a populao19.
Outra instituio de atuao memorvel para o funcionamento adequado da educao
pblica estadual o Tribunal de Contas do Estado. No ano de 2015, o conselheiro Tarcsio Costa apresentou um relatrio identificando diversos problemas, ocorridos entre 2011 e 2013, que
afetam a qualidade do ensino pblico potiguar20:
Entre os problemas observados, verificou-se a deficincia de infraestrutura das escolas; falhas no planejamento dos recursos que dificultam a execuo dos projetos educacionais;
disfunes na estrutura organizacional e dos cargos; deficincias nos processos de elaborao
e implementao de atividades de gesto, envolvendo o Projeto Poltico Pedaggico PPP e o
Plano de METAS Educacionais PME; carncia estrutural para garantir o alcance da univer-
123
salizao do acesso ao ensino e ausncia de transparncia nos gastos, entre outras distores.
Deste modo, percebe-se, portanto, que o estado do Rio Grande do Norte apresentou
nos ltimos dez anos Leis Oramentrias Anuais, as quais demonstram o cumprimento da
vinculao financeira prevista no artigo 212 da CF/88; porm, mesmo diante de uma possvel
realidade oramentria disponvel, o que se percebe, diante dos casos concretos constatados e
noticiados, a existncia de um Estado omisso e tecnicamente frgil em sua gesto de recursos,
comprometendo o cumprimento dos meios dispostos no artigo 206 da CF/88 para proporcionar
o acesso universal e com qualidade ao ensino pblico.
Diante do cenrio constatado, urge a necessidade social de ferramentas, as quais proporcionem ao cidado a efetividade do direito ao acesso educao pblica de qualidade. Para
tanto, importante esclarecer que apesar de existirem vrias formas de se pleitear, perante os
poderes constitudos, a garantia ou efetividade de um direito, por momento sero analisadas as
implementaes de polticas pblicas e a atuao do judicirio atravs de sua atividade ativista.
Antes de tudo, porm, necessrio esclarecer que o poder judicirio no detm o
condo de formular ou executar polticas pblicas, pois so atribuies do Legislativo e do Executivo; contudo, diante da perspectiva de direitos prestacionais subjetivos, a exemplo do direito
social educao, o Judicirio deve analisar o caso concreto com a devida prudncia e razoabilidade, para que os oramentos dos outros poderes tambm no sejam prejudicados.
Sendo assim, a par da presente situao h no mnimo uma falha organizacional; ou
seja, se um direito social deixou de ser efetivado e por isso o cidado provoca a atuao do Judicirio, porque houve alguma falha no incio deste processo.
Tal fato nos remete a um ponto crucial para execuo de polticas pblicas e efetividade dos direitos sociais: planejamento. O constituinte se preocupou tanto com a organizao do
planejamento que esta palavra mencionada 99 vezes no texto constitucional, sendo 48 vezes
atravs do termo plano, 40 vezes por meio do termo programa e 11 vezes atravs do verbo
planejar (VELOSO, 2014, p.82).
Diante desta perspectiva, portanto, importante destacar a relao do planejamento
pblico com a participao popular e os objetivos a serem alcanados, aspecto este que demonstra sua total ligao com as polticas pblicas, pois estas so concebidas como conjunto de
programas de ao governamental voltados a um setor da sociedade, j com as metas definidas
a serem alcanadas.
cristalina a proximidade entre os conceitos de planejamento e polticas pblicas;
todavia, isso no por acaso, pois para a implementao da segunda, necessria a primeira,
a exemplo das fases de construo, execuo e monitoramento de resultados de uma poltica
124
21 Justia havia determinado interdio imediata da escola onde o teto desabou. Disponvel em: < http://www.mprn.mp.br/portal/inicio/
noticias/7570-justica-havia-determinado-interdicao-imediata-da-escola-onde-o-teto-desabou >. Acesso em: 07/08/2016.
pblica.
125
22 1 Congresso do Justia e Escola vai reunir educadores de 19 municpios dias 27 e 28 em Parnamirim. Disponvel em: <http://www.
tjrn.jus.br/index.php/comunicacao/noticias/8167-1-congresso-do-justica-e-escola-vai-reunir-educadores-de-19-municipios-dias-27-e-28-em-parnamirim>. Acesso em: 15/08/2016.
6 CONSIDERAES FINAIS
126
em conjunto com a comunidade acerca das polticas pblicas a serem implementadas, alm da
notvel atuao do Judicirio local em relao ao cumprimento da lei em casos de omisso, havendo atuao, inclusive, na condenao por improbidade administrativa neste contexto, como
j foi demonstrado nos captulos anteriores.
Portanto, nos resta afirmar que quanto mais qualificada, efetiva e setorizada a interveno dos agentes da judicializao nas fases iniciais de planejamento das polticas pblicas
sociais, maior ser a qualidade de seus planejamentos e futuramente execuo, evitando longa
e desnecessria reviso desta agenda em nvel de conflito forense, facilitando e potencializando
principalmente o trabalho dos prprios atores da judicializao.
REFERNCIAS
VILA, Luciano Coelho. Polticas pblicas de prestao social: entre o mtodo, a
abertura participativa e a reviso judicial. Belo Horizonte: Editora DPlcido, 2016.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O
principio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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Paulo: Saraiva, 2015.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2010.
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escola e a responsabilidade do poder pblico. In: NETO, Antnio Cabral., NASCIMENTO,
Ilma Vieira do., LIMA, Rosngela Novaes (org.). Poltica pblica de educao no Brasil:
compartilhando saberes e reflexes. Porto Alegre: Sulina, 2006,
CURY, Carlos R. J., HORTA, Jos S.B., FVERO, Osmar. A relao educao-sociedadeestado pela mediao jurdico-constitucional. In: FVERO, Osmar (org.). A educao nas
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FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
CANOTILHO, J.J Gomes.; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES,
Gilmar Ferreira. Comentrios Constituio do Brasil. 1 ed. So Paulo: Saraiva/Almedina,
2013.
127
order to establish whether there was compliance with Article 212 of the
Constitution.
Key-words: Social rights. Public education. Budget.
128
RESUMO
Revisita a posio da Administrao como sujeito passivo dos crimes
do Ttulo XI do Cdigo Penal. Apresenta o trfico de influncia dentro
dos atributos que lhe confere a dogmtica penal. Pugna pela responsabilizao do sujeito que compra a vantagem, para repelir as condutas
daquele que negocia a influncia e daquele que a persegue.
Palavras-chave: Administrao Pblica. Trfico de Influncia. Responsabilidade. Beneficirio.
1 INTRODUO
9.127 de 16 de novembro de 1995: Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem,
vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio
pblico no exerccio da funo. A partir dessa alterao, deu-se nova feio antiga figura da
explorao de prestgio.
Como se sabe, o ttulo XI do Cdigo Penal alude aos Crimes contra a Administrao
Pblica, e o captulo II, por sua vez, cuida Dos Crimes praticados por Particular contra a Administrao em Geral. Tal o subsdio legal do trabalho ora apresentado.
Diante do enquadramento sistemtico dado pela prpria Lei, resta explcito o objeto
Dentre os crimes tipificados na parte especial do Cdigo Penal brasileiro, figura, inserto no ttulo XI, captulo II, artigo 332, o crime de trfico de influncia. Tal foi a redao da Lei
129
tutelado pela norma a Administrao Pblica -, alm da caracterizao do sujeito ativo possvel necessariamente um particular, ou mesmo um funcionrio pblico, que, no entanto, no
esteja a servio da funo.
As controvrsias doutrinrias, contudo, so menos simplistas. Envolvem, bem assim,
pontos de vista diversos, que dialogam cada qual com modos distintos de compreenso do ilcito em estudo. No poderia ser diferente.
Sobre a responsabilidade do suposto beneficirio no crime de trfico de influncia,
possvel dizer, existe um entendimento assentado pela tradicional doutrina penalista brasileira.
Com efeito, nomes como E. Magalhes Noronha, Heleno Fragoso, Nlson Hungria, que ajudaram a moldar, cada um a seu modo, o Direito Penal brasileiro tal qual concebido hoje, convergem teoricamente a respeito do tema.
Sem a pretenso de demonstrar superados os seus argumentos, o presente trabalho
posiciona-se, a par disso, de maneira diversa, filiando-se ao entendimento extensivo de responsabilidade encabeado por Czar Roberto Bitencourt.
Abordar-se-, em um primeiro momento, os contornos dos crimes contra a Administrao Pblica. Logo aps, ser apresentado o crime do trfico de influncia em suas nuances,
dentro do debate sobre as divergncias de posicionamento que naturalmente se estabelecem.
Acredita-se com isso possa o leitor se deter e refletir sobre as possveis formas de
entendimento a respeito do tema, extraindo, por fim, do presente trabalho, as concluses que
melhor lhe paream, em vistas uma slida construo de conhecimento jurdico.
130
Com razo, tambm o Poder Judicirio e Poder Legislativo exercem, excepcionalmente, funes administrativas, sem que haja um
desrespeito ao princpio hermenutico-constitucional da justeza ou conformidade, o qual obriga o intrprete da Constituio a se ater
repartio de competncias funcionais estabelecidas pelo constituinte originrio.
3 Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego
ou funo pblica. E segue no pargrafo primeiro: Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica
da Administrao Pblica.
131
do Cdigo Penal , portanto, o desenvolvimento regular da atividade do Estado, dentro de regras da dignidade, probidade e eficincia (NORONHA, 1998).
Ressalte-se que se revela importante a conceituao do funcionrio pblico para fins
penais, pois, quando da entrada em vigor do Cdigo Penal ainda vigente, em 1940, conquanto
tenha sido amplamente modificado em sua Parte Geral com a reforma de 1984, o legislador entendeu por bem dividir o Ttulo XI, correspondente aos Crimes contra a Administrao Pblica,
enquanto gnero, em IV Captulos.
Cada um deles faz referncia a um possvel sujeito ativo e a como o conceito de Administrao Pblica deve ser entendido. Nesse nterim, pode-se atentar contra a Administrao o
funcionrio pblico conceituado tal qual dispe o artigo 327 do Cdigo Penal ou o particular. No primeiro caso, importa diferenciar os crimes funcionais prprios dos crimes funcionais
imprprios.
Antes disso, vale dizer, os crimes funcionais assim o so reconhecidos porque exigem
necessariamente a caracterstica de funcionrio pblico, ou seja, a atuao de algum que faa
as vezes do Estado. Tal requisito elementar do tipo penal incriminador. Nada obstante, a sua
dispensa no caso concreto que favorece a distino entre a propriedade e a impropriedade do
crime funcional.
Diz-se que o crime funcional prprio se, ausente a qualidade especial de funcionrio
pblico, o fato-crime torna-se penalmente atpico. o que ocorre, por exemplo, no crime de
Prevaricao, insculpido no artigo 319 do Cdigo Penal; no Abandono de Funo, do artigo 323,
alm dos outros exemplos que se inserem no Captulo I do Ttulo XI do Cdigo Penal.
O crime funcional imprprio, por sua vez, aquele que, ausente a qualidade especial
de funcionrio pblico, no se caracteriza a atipicidade do fato, vez que este ser punido com
fundamento em outra figura tpica, isto , sob enquadramento legal diverso. Em demonstrao
disso pode-se falar na atipicidade relativa do Peculato, que nada mais do que uma apropriao indbita ou furto praticado por funcionrio pblico que se vale de seu cargo para praticar
o crime.
Logo, caso no se d a comprovao do vnculo que une o agente Administrao
Pblica, este ser, ainda, responsabilizado na esfera penal, pois ter praticado outro crime, com
sujeito passivo diverso. Ao invs de prejudicar o funcionamento da Administrao, ter atentado contra o patrimnio de outrem.
132
verde. Veio ele a morrer, no pelo fogo, mas sufocado pela fumaa ( fumus), enquanto
um funcionrio apregoava em alta voz:fumo punitur qui fumum vendit(pune-se com
a fumaa aquele que vende a fumaa). At hoje, na doutrina italiana, em razo da
origem histrica do crime, ele conhecido igualmente como venda de fumaa (em
italiano,vendita di fumo)
A mudana na nomenclatura do tipo, contudo, no foi suficiente para relegar obsolescncia o que se havia produzido na doutrina sobre a explorao de prestgio do artigo 332
do Cdigo Penal anterior reforma. Ao tipo penal foram adicionados os verbos solicitar,
exigir, cobrar, tendo sido apenas mantido o obter, alm de se acrescentar, tambm, a
expresso ato praticado, no intuito de simplificar a compreenso da fenomenologia do delito.
Vale dizer que a diferena primordial, em um e em outro caso, o bem jurdico tutelado. Apesar de ambas as figuras, como dito, estarem inseridas no Ttulo XI do Cdigo Penal, que
se refere aos Crimes Contra a Administrao Pblica, e, portanto, terem a Administrao Pblica no plo passivo do delito, a acepo que se d a esta distinta nos dois tipos incriminadores.
O trfico de influncia lesa a probidade, a boa-f, a incolumidade moral da Administrao Pblica perante os seus administrados. Isso porque o vendedor de influncia falsamente
indica a corrupo de que pode se valer junto a um funcionrio pblico, o qual supostamente lhe
favorece em detrimento de toda a coletividade. A partir disso, a Administrao resta descreditada, como se o principio constitucional da moralidade perante a Administrao de nada valesse,
sendo totalmente desprezado mediante a atuao fraudulenta do agente pblico corrupto.
Sob a mesma tica, Noronha (1998, p. 320):
V-se, logo, qual o objeto jurdico ou bem que se tutela. o prestgio da administrao
exposto a descrdito pela ao mistificadora do trapaceiro. Alardeando prestgio,
gabando-se de influncia junto administrao, lesa o prestgio, a considerao e
o conceito que ela deve ter junto coletividade, abalados pela crena difundida de
que tudo se passa como no balco de mercador. a corrupo inculcada, em que o
Eis a nova redao do Artigo 332: Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a
pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo.
133
134
outros por parte da Administrao, em razo da finalidade pblica que se exerce (DI PIETRO,
2010).
A tentativa do crime, naturalmente, coaduna-se com o que se estabeleceu a respeito
das suas formas de consumao. Ele , em regra, instantneo. Se o vendedor de fumaa solicita, exige ou cobra a vantagem ou promessa, normal que o delito seja exaurido de pronto, nesse
mesmo instante, sem que haja azo para a tentativa. Se o agente, no entanto, pratica a modalidade
obter, o crime material, exige resultado e existe na forma tentada.
Inobstante a isso, caso o agente se valha de uma carta ou de outro meio em que solicite,
exija ou cobre, e um evento externo alheio sua vontade lhe frustre as expectativas, cabe, sim,
tentativa, pois a consumao do delito s seria levado a cabo com a resposta positiva do terceiro.
O delito em anlise comporta, ainda, majorao. Tal o contedo do Pargrafo nico
do artigo 332 do Cdigo Penal.5 Ocorre, nesse ponto, uma gradao de reprovabilidade do legislador ao nvel da ofensa que se propaga. Se o agente do crime lesa a imagem da Administrao
ao sugerir que de algum modo possa influir no seu funcionamento normal, ao alegar que deva-se recolher vantagem ao funcionrio em exerccio da funo h ainda maior ofensa ao bem
jurdico que se pretende tutelar.
Com razo, nessa nova hiptese, o agente no s afirma ao terceiro que, em tese, pode
burlar a impessoalidade com que os funcionrios pblicos exercem suas funes. Aprofundando o injusto, na forma majorada, o agente leva a crer que a corrupo est efetivamente ocorrendo, o que indubitavelmente descredita em maior grau a respeitabilidade da Administrao.
Ao contrrio do que entende Magalhes Drumond (ob. cit., pg. 348), o interessado no
responde pelo crime,utart. 25. No pode ser copartcipe do crime deobtervantagem
ou promessa de vantagem, etc., precisamente aquele que d ou promete a vantagem.
Art. 332. Pargrafo nico: A pena aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio.
135
136
Com efeito, o suposto erro que incorreria o comprador de fumaa seria imaginar
que concorreria para umcrime de corrupo, quando na realidade participa de um
crime de explorao de prestgio. Qual a diferena em termos de censurabilidade?
Imaginar que participa de determinado crime, quando,in concreto, o crime outro,
no o exime da responsabilidade, e tampouco transforma emcrime putativo, como
imaginava a velha doutrina. No h nenhuma diferena, pois temconscinciade
que participa de algo proibido, que em algum lugar do direito consideradoilcito,
orientado pela simplesconscincia profanado injusto.
137
138
pblico e realmente acredite que essa operao esteja dentro dos parmetros de eticidade e de
boa-f, no a descartemos por completo. A criatividade do plano dos fatos supera em muito o
poder de previso das normas jurdicas.
Incabvel, sim, transformar essa excepcional hiptese em regra geral e no se permitir a responsabilizao do terceiro comprador de fumaa em caso algum, quando o comum
que ocorra o inverso no plano subjetivo da conduta, agindo ele como verdadeiro corruptor
disposto a realizar uma fraude bilateral e tirar proveito da maneira como possa dessa situao.
5 CONSIDERAES FINAIS
Na esteira do que se disse, faz-se imprescindvel uma mudana de paradigma a respeito do crime de Trfico de Influncia. No convence os argumentos levantados pelos autores
tradicionais da dogmtica penal brasileira, que restringem a responsabilidade penal do delito
para a figura do vendedor de influncia, como se somente ele agisse em busca de um fim ilcito,
imoral, capaz de lesar o bem jurdico em que se constitui a Administrao Pblica.
Em anlise diversa, pelos argumentos colacionados no presente trabalho, demonstra-se
o dolo do comprador de influncia, suposto beneficirio, que age comumente de m-f, como
autntico corruptor, mas que se frustra pelo resultado no alcanado, em razo da falsa promessa do traficante de influncia.
Contribui o comprador de influncia, assim, como verdadeiro autor do delito ora em
comento, inserto no artigo 332 do Cdigo Penal brasileiro. A extenso da responsabilizao
penal, por certo, garante uma preveno mais efetiva a um eventual desrespeito imagem e a
probidade da Administrao.
REFERNCIAS
BITENCOURT, Czar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
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COSTA JR, Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva, 1989.
139
ABSTRACT
Inside the harvest of criminal law, the theoretical confrontation between
the traditional understanding of the doctrine and the new perspectives
that are established about the influence of buyers role is at the heart of
the work presented here. Therefore, revisits the position of Public Administration as a taxable person of the crimes listed under Title XI of
the Penal Code, in which positions the Influence of Traffic and presents
up this crime and its nuances within the attributes that gives criminal
dogmatic. Through the exchange of ideas and the rereading of some
institutes, attentive to the need to increase the accountability of individuals necessarily involved in influence trafficking crime, in order to
repel the behaviors that harm the public good, both from those who
negotiates the influence, as one who chases.
Keywords: Public Administration. Influence Peddling. Liability. Beneficiary.
140
1 INTRODUO
Mais do que uma mera forma de elevar escolhidos aos postos de comando da sociedade, a eleio um ato do qual se pressupe uma srie de requisitos, todos estes variveis conforme o ordenamento jurdico a que se estuda, com seu contexto social, poltico e econmico.
Dentre vrios, pode-se destacar, num geral, o resguardo estatal pela segurana e pela ordem
1 Graduando
RESUMO
Dividiu-se o seguinte trabalho em dois momentos. Investiga-se inicialmente o fenmeno poltico-eleitoral da convocao para a realizao
de eleies gerais fora do perodo previsto na constituio, observando
seus efeitos nos mbitos terico e prtico para a estabilidade democrtica. Passa-se em seguida, para fins prticos, anlise da Proposta de
Emenda Constituio (PEC) n 20/2016. Observa-se que a PEC no
encontra respaldo legal para surtir seus devidos efeitos, tanto em sua
natureza jurdica quanto na principiologia constitucional. Conclui-se
pelo respeito aos perodos eleitorais expressamente previstos pela carta
maior, onde tentativas de convocao de eleies gerais so contrrias
ao bloco constitucional.
Palavras-Chave: Direito Constitucional. Proposta de Emenda Constituio. Democracia. Eleies.
141
Espanha aguarda convocao de novas eleies e dissoluo do Parlamento. Folha de So Paulo, So Paulo,
02 maio 2016. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2016/05/1766851-espanha-aguarda-convocacao-de-novas-eleicoes-e-dissolucao-do-parlamento.shtml>. Acesso em: 04 maio 2016.
ABOULENEIN, Ahmed. Egypt sets Oct election date, after three years without parliament. REUTERS,
Cairo, 30 agosto 2015. Disponvel em: <http://www.reuters.com/article/us-egypt-election-idUSKCN0QZ0UQ20150831>. Acesso em: 04 maio 2016.
ARAUJO, Thiago de. Chance de eleies gerais no Brasil tem como principais adversrios a Constituio e o tempo do TSE. Brasil Post, So Paulo, 08 abril 2016. Disponvel em: <http://www.brasilpost.com.
br/2016/04/08/proposta-novas-eleicoes_n_9646164.html>. Acesso em: 07 maio 2016.
142
tovam Buarque (PPS-DF), Paulo Paim (PT-RS) e Walter Pinheiro (atualmente sem partido-BA)5
o que se prope acrescentar ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT)
um artigo de nmero 101, positivando a realizao de eleies presidenciais em 2 de outubro
do ano de 2016, conjuntamente com as eleies municipais, prevendo ainda, como de praxe, a
possibilidade de segundo turno e data da posse dos eleitos.
Contudo, mais do que debater se a proposta atenta ou no contra os preceitos constitucionais, necessrio se faz avaliar suas consequncias para o mbito democrtico: examinar se
a supracitada sugesto de emenda fere ou no a perspectiva democrtica dos eleitores, tenham
eles apoiado ou no a eleio do atual governo, bem como se limita ou no o poder que populao materializado por meio do voto.
Para este trabalho, fez-se necessria uma metodologia revisional, baseada na leitura de
uma srie de temticas, no s estritamente legal e positivista, mas tambm de cunho filosfico,
poltico e histrico. Dividiu-se assim o referido artigo em duas partes: primeiro, analisa-se o
fenmeno da interrupo do mandato devido convocao de novas eleies e suas consequncias para a estrutura democrtica. No segundo momento, investiga-se a constitucionalidade
da referida PEC, diante do ordenamento jurdico brasileiro, representado pela sua lei maior: a
Constituio Federal de 1988.
Senadores apresentam PEC que prope eleies presidenciais em outubro. Agncia Senado, Braslia, 19 abril
2016. Disponvel em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/04/19/senadores-apresentam-pec-que-propoe-eleicoes-presidenciais-em-outubro>. Acesso em: 07 maio 2016.
143
E por participao indireta, Hans Kelsen entendia como atuao do cidado por meio
de um governo exercido pelas decises majoritrias de uma assembleia popular, ou por um
corpo ou corpos de indivduos, ou at mesmo por um nico indivduo eleito pelo povo (KELSEN, 2000, p. 141). E os representantes escolhidos pelo povo so eleitos pela manifestao de
vontade, o ato de escolha requisitado nos perodos eleitorais: o voto, onde este, nas palaras de
Jairo Gomes (2015, p. 50), constitui-se como um dos mais importantes instrumentos democrticos, pois enseja o exerccio da soberania popular e do sufrgio.
E por meio do depsito do voto que os candidatos os quais correspondem vontade
geral ou, ao menos, maior parte dela so tidos como eleitos (de forma simplificada, obviamente, posto no se levar em considerao toda a sistemtica por trs do procedimento eleitoral,
como os sistemas majoritrio e proporcional, por exemplo) assumindo todas as prerrogativas
previstas no ordenamento jurdico, seja em assento constitucional, seja em diploma regimental
144
especfico.
2.1 O rompimento de mandato e a convocao de novas eleies
Candidato eleito e, enfim, empossado, inicia-se ento seu mandato com todos os direitos e prerrogativas previstos pelo ordenamento jurdico. Tem-se a expectativa de que o novo
representante da sociedade far uso de seu cargo como meio de captao de todas as splicas e
necessidades das mais diversas, de forma a tornar possvel a materializao do maior nmero
de solues possveis, trazendo mais isonomia social e desenvolvimento pblico. Ao menos,
o que se espera do servidor pblico eleito, influenciado pelos princpios norteadores do direito
de seu pas. No ordenamento jurdico, por exemplo, poderia-se dizer que da principiologia do
representante poltico a promoo da dignidade da pessoa humana e do bem comum, clusulas
ptras constitucionais.
Entretanto, em conformidade com a segurana jurdica, necessrio ao direito, independente de sua origem, possuir regras aplicveis ao eleito que eventualmente v ao encontro
de todos os princpios norteadores do ordenamento jurdico, sem que se atente a legitimidade
do voto (vontade geral) ali depositado. Por meio de institutos legais, interrompe-se o mandato
do eleito autor de ato ilcito, sempre em consonncia com a clusula do devido processo legal
e a condenao somente diante do trnsito em julgado da deciso proferida. No direito brasileiro, so vrias os dipositivos judiciais para tal interrupo, destacando a ttulo de exemplo, a
Ao de Impugnao de Mandato Eletivo AIME (GOMES, 2015, p. 635) e inclusive antes do
pleito, podendo ser ajuizada por exemplo a Ao de Captao Ilcita de Sufrgio, prevendo esta
hipteses de captao passveis de reflexo tanto na seara eleitoral (se se seguir o art. 41-A da Lei
9.504/1997) ou penal (em conformidade com o art. 299 do Cdigo Eleitoral) (RAMAYANA,
2006, p. 337).
Todavia, indaga-se se a interrupo do mandato, este a materializao do voto, em um
estado democrtico de direito possvel ante a inocorrncia de qualquer ilcito. A experincia
inglesa, com seu secular parlamentarismo, respondeu que sim.
Analisando-se o sculo XVIII, observa-se que os poderes executivo e legislativo possuam mecanismos recprocos de interferncia em seus plenos funcionamentos. Enquanto o
145
vigor, obrigando-a a se sujeitar perante seu domnio. Como ensina Paulo Bonavides (2008, p.
352):
No somente essa prtica viciosa desacreditou semelhante instituto, como o rodeou
de suspeio e justificada desconfiana. No devem todavia tais temores prevalecer
com respeito ao governo parlamentar, onde a dissoluo natural, legtima e quase
necessria, constituindo, segundo o mesmo Esmein, o derradeiro meio que resta a um
gabinete para manter-se no poder, depois de haver cado em minoria no parlamento.
Funes do Rei
Artigo 62. Corresponde ao Rei:
()
b) Convocar e dissolver as Cortes Gerais e convocar eleies nos perodos previstos
na Constituio; (ESPANHA, 1978) [traduo minha]
146
147
PARAGUAI. Constituio (1992). Constitucion de La Republica del Paraguay. Asuncin, Disponvel em:
<http://www.staff.uni-mainz.de/lustig/texte/py_const.htm>. Acesso em: 24 maio 2016.
148
A abreviao do mandato de um candidato legitimamente eleito claro ataque democracia e vontade geral, materializada pelo voto, posto o fato de que o eleitor que depositara
seu voto em determinado candidato, por livre convico, enviara juntamente com a prtica de
seu sufrgio o desejo legtimo e positivado conforme art. 1, pargrafo nico de que seu
constitucional a que se abandona e a que passa a se tornar vigente (BULOS, 2015, p. 1665). No
faz sentido editar uma nova norma constitucional no bojo da ADCT cuja finalidade no seja a de
tomar providncias para um momento mpar de um ordenamento jurdico, que a passagem de
ordens constitucionais e que no o caso em observao. Alm do mais, uma srie de emendas
realizadas ali possuiram carter permamente em posio constitucional expressamente transitrio, tal como fora a emenda de nmero 42/2003, que institui a extinta CPMF.
O professor Uadi Bulos, ao opinar sobre tamanho descaso do poder constituinte derivado, afirma que O nico lugar em que essas disposies no so transitrias o Brasil, onde
os verdugos da inconstitucionalidade as convertem em definitivas (2015, p. 1665). Foge a PEC
n 20/2016 do real objeto das disposies constitucionais transitrias, a qual se resume em harmonizar as pendncias herdadas do passado com as normas voltadadas para o futuro, evitando
incompatibilidades, situaes desastrosas, violaes a direito adquirido, ato jurdico perfeito e
coisa julgada (BULOS, 2015, p. 1667). [destaque meu]
Em segundo lugar, faz-se necessrio recordar que a melhor doutrina constitucionalista
salienta as limitaes existentes ao poder reformador constitucional, podendo estas se darem
num quadro de limites implcitos e explcitos, como ensina, por exemplo, Paulo Bonavides
(2014, p. 202).
Ainda que no haja nenhum limite explcito, seja ele temporal, circunstancial ou material (estes, todos expostos no art. 60, 4 da Constituio Federal), na atual Constituio
Federal no tocante a possibilidade de reduo de mandato, importa observar os limites tcitos previsveis, que decorrem dos princpios e do esprito da Constituio (BONAVIDES, p.
2014, p. 206). E dentro da principiologia constitucional, a proposta de emenda constituio
aqui rebatida fere integralmente o princpio democrtico, norma poltico-constitucional blindada implicitamente de qualquer natureza de reforma pelo poder constituinte. Conforme lio de
Thales de Pdua Cerqueira, a democracia uma clusula ptrea por vedao implcita ao Poder
Constituinte Derivado Reformador, posto o fato de que qualquer proposta de emenda atenta
contra o artigo primeiro da Constituio Federal, qual seja o Regime Democrtico de Direito
(2006, p. 130-132).
Ensina, por fim, o supracitado autor:
149
O termo certo aponta seguramente para a exatido do tempo em que o eleito ocupa
seu mandato, no podendo t-lo aumentado ou diminudo. A preciso da periodicidade de todos
os cargos pblicos elegveis est constitucionalmente positivada, como pode-se constatar nos
artigos de nmero 82, 44, pargrafo nico; 46, 1; 28, 29, inciso I; 27, 1e 29, inciso I para,
respectivamente, Presidente da Repblica, Deputado Federal, Senador, Governador, Prefeito,
Deputado Estadual e Vereador.
Alm do mais, o Supremo Tribunal Federal, em coletnea de julgados recentemente
publicada (2015, p.26-28), j entendeu pela impossibilidade de prolongao da permanncia no
poder por meio da candidatura para um terceiro mandato algo vedado pela Constituio Federal, a qual prev apenas uma reeleio e que se aplica, por pacfica analogia, possibilidade
de reduo do mandato eletivo:
RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. REELEIO.
PREFEITO. INTERPRETAO DO ART. 14, 5, DA CONSTITUIO. MUDANA
DA JURISPRUDNCIA EM MATRIA ELEITORAL. SEGURANA JURDICA.
O instituto da reeleio tem fundamento no somente no postulado da continuidade
administrativa, mas tambm no princpio republicano, que impede a perpetuao
de uma mesma pesoa ou grupo no poder. O princpio republicano condiciona a
interpretao que a aplicao do prprio comando da norma constitucional, de modo
150
que a reeleio permitida por apenas uma nica vez. Esse princpio impede a terceira
eleio no apenas no mesmo municpio, mas em relao a qualquer outro municpio
da federao. Entendimento contrrio tornaria possvel a figura do denominado
prefeito itinerante ou do prefeito profissional, o que claramente incompatvel
com esse princpio, que tambm traduz um postulado de temporalidade/alternncia
do exerccio do poder. Portanto, ambos os princpios continuidade administrativa e
republicanismo condicionam a interpretao e a aplicao teleolgicas do art. 14, 5,
da Constituio. O cidado que exerce dois mandatos consecutivos como prefeito de
determinado municpio fica inelegvel para o cargo de mesma natureza em qualquer
outro municpio da federao.7
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio 637.485/RJ. Pleno. Min. Gilmar Mendes, P, j. 1/8/2012, DJe n. 95, publ.
20/5/2013.
151
Assim, a realidade brasileira, expressa por sua curta histria, traz a tona a necessidade
de se tutelar constitucionalmente a integralidade de um mandato poltico no importa qual
diante da instabilidade inerente a este cargo pblico particulamente no Brasil.
E como um vetor valorativo a ser protegido, a integralidade do mandato eletivo matria digna de resguardo constitucional onde qualquer espcie de norma que atente contra abusa
no s de inconstitucionalidade material, mas tambm, nas lies de Uadi Bulos (2015, p. 156),
de inconstitucionalidade indireta, posto ofender a Constituio Federal de maneira implcita. E
conforme ensina o renomado constitucionalista, a referida modalidade de inconstitucionalidade normativa s ganha materialidade em julgamento se promanar de uma ofensa s prprias
normas expressas da constituio (BULOS, 2015, p. 158), posto em um controle de constitucionalidade se fazer necessrio respeito ao princpio da especificao das normas. Estas, por
conseguinte, so exatamente as supracitadas normas-regra que regulam o tempo do mandato e
sua periodicidade.
Em qualquer sociedade com um Estado constitudo e um sistema representativo institudo, problemticas polticas ho de ocorrer, posto a infinidade de interesses econmicos e
sociais em pleno choque. E, ao menos em anlise, aparenta ser natural na histria poltica brasileira ocorrncia de reviravoltas na disputa representativa pelo poder.
Contudo, a crise poltica com a qual o atual governo tem lidado no tem a menor possibilidade de ensejar fim ou encurtamento de seus trabalhos, posto no ter previso em nenhum
instrumento normativo. A Constituio Federal no concebe nenhuma hiptese de encerramento de mandato que no pelas aes impugnatrias previstas (seja por motivos prvios posse
ou no), muito menos de sua abreviao. Alm disso, realizar uma Proposta de Emenda Constituio que afronta toda a principiologia supracitada neste trabalho , no mnimo, uma sria
desateno contaminada pelas fortes paixes polticas dos senadores protocolantes. Felizmente,
em prol da estabilidade democrtica e, concomitantemente, da vontade geral, tal proposta no
merece prosperar.
Crises polticas devem, portanto, ser solucionadas pela articulao e pelo dilogo dos
representantes legitimamente eleitos, sem que para isso se faa necessrio reformar a Constituio Federal, ainda em fase de amadurecimento.
REFERNCIAS
BRASIL. Emenda Constitucional N 14, de 9 de Setembro de 1980: histrico e tramitao
legislativa.. Braslia, Disponvel em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/
4 CONSIDERAES FINAIS
152
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Editora
Saraiva, 2014.
CALL FOR GENERAL ELECTIONS AND DEMOCRATIC DECORUM: PROPOSED
AMENDMENT TO THE CONSTITUTION N 20/2016 ANALYSIS
ABSTRACT
This article is splited in two phases. First, initially investigates the political and electoral phenomenon of the call for general elections outside
153
the period set out in the constitution, observing its effects on theoretical
areas and practical for democratic stability. Then, for practical purposes, is analyzed the Proposed Amendment to the Constitution (PEC, in
portuguese) n 20/2016. It is observed that the PEC has no legal base
to express due their effects, especially with principles of constitutional
harvest. Concludes the respect for electoral periods expressly willed by
the Constitucion, where a general election call is contrary to the constitucional block.
Keywords: Constitutional right. Proposed Amendment to the Constitution. Democracy. Elections.
154
RESUMO
O presente artigo consiste em atentar para alguns aportes crticos que
Jurgen Habermas suscita em torno da legitimidade da Jurisdio Constitucional e o seu papel na Democracia Procedimental. Para tanto, o trabalho objetiva descrever como o Tribunal Constitucional age com certo
paternalismo, inibindo uma atuao mais democrtica dos cidados, e
como a democracia procedimental pensa a atuao do Poder Judicirio.
Assim, o trabalho tentar mostrar que o Poder Judicirio deve considerar a instncia de autoridade do direito, que devido ao seu mais puro
aspecto democrtico, no pode ser analisado como objeto de interesses
e decises discricionrias.
Palavras-chave: Direito. Democracia. Legitimidade.
(Habermas)
INTRODUO
Para compreendermos a maneira como este trabalho foi concebido e a sua inten-
Mestre em Filosofia Metafsica e tica pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Bacharel em Direito pela Universidade Potiguar. Graduado em Cincia da Religio pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN).
155
o, necessrio antes atentarmos que no se trata de uma introduo geral obra de Jurgen
Habermas, devido a esse empreendimento ser evidentemente delicado, haja vista a riqueza e
a variedade dos pensamentos filosficos desse autor. Tentaremos, portanto, explorar parte de
seus escritos em relao a um assunto que recai na filosofia do direito, destacando a crtica da
jurisdio constitucional acompanhada da proposta da democracia procedimental na viso de
Habermas.
Para tanto, faz-se crucial destacar, de incio, que na teoria de Habermas possvel o
entendimento sobre a diferenciao entre uma comunidade jurdica localizada no espao e
no tempo, que protege a integridade de seus membros com base em uma autonomia pblica; e o universo moral , que no possui fronteiras sociais ou histricas, abrangendo todas
as pessoas naturais, em toda sua complexidade histrica e vital.
Dessa maneira, a proteo moral refere-se integridade de sujeitos completamente individuados com base na sua autonomia privada. Para Habermas, o direito garante
aos cidados o exerccio de sua autonomia poltica, na medida em que o sistema de direitos
assegura tanto a autonomia pblica como a privada.
O filsofo expressa que o direito, com sua dupla face, volta-se tanto para uma perspectiva interna do sistema, isso quer dizer, em relao as instituies criadas pelo Estado moderno (por exemplo: poder judicirio, legislativo e executivo). Nessas instituies destacam-se
os recursos formais em relao ao seu sistema de direito, jurisprudncia, bem como ao aparato
jurisdicional criado para lidar com as demandas jurdicas.
Como tambm, o direito se volta para uma perspectiva externa em relao ao que
Habermas chama de mundo da vida (sociedade, a cultura e os individuos). Esse direito criado pelos os cidados, autores e destinatrios da norma. Diante da compreenso habermasiana
desse assunto, faz-se necessrio compreender que a validade jurdica deve ser distinguida da
validade considerada socialmente e legitimamente aceita.
Por isso, bom que fique claro que o mundo da vida e o sistema tm o direito como
estabilizador da tenso existente entre a positividade e legitimidade, seja internamente perante
as instituies, ou externamente diante da esfera pblica. No tocante a esse entendimento, Habermas (2012, p. 166) considera que o sistema de direitos, ao assegurar tanto a autonomia
pblica como a privada, operacionaliza a tenso entre a positividade e a legitimidade do
direito. Esse direito teve na sua essncia processos racionais de legislao que primam por uma
aplicao jurdica que respeite o assentimento racional dos atingidos.
Dessa maneira, a positividade e a legitimidade dentro das relaes institucionais, ou
por meio do Poder Legislativo, ou pelo Poder Judicirio, devem considerar a instncia da autoridade do direito, que devido ao seu mais puro aspecto democrtico, no pode ser analisado como
objeto de interesses e decises discricionrias.
Em relao ao Tribunal Constitucional, Habermas (2012, p. 343) explica que se deve
ter cautela com argumentos suscitados em relao ao controle de constitucionalidade, j que
diante do legislador poltico, o tribunal constitucional no pode se arrogar no papel de crtico
156
da ideologia, pois assim no poderia pretender lugar neutro fora do processo poltico. No que
diz respeito aos trabalhos e funes desenvolvidos entre o Tribunal Constitucional e o legislador democrtico, h uma diviso principalmente na avaliao do processo legislativo e na
questo da racionalidade que a Constituio atribui a esse processo.
Esse assunto ganha contornos considerveis no pensamento de Habermas, haja vista
ter dedicado um captulo da obra Direito e Democracia entre facticidade e validade (1992) ao
estudo do papel e a legitimidade da Jurisdio Constitucional. Consideraremos essa obra, levando em conta o aspecto do Tribunal Constitucional que, ao proteger o procedimento democrtico
da legislao, deve interpretar a Constituio sem exorbitar suas funes em relao ao mbito
da legislao.
No entanto, para problematizar o assunto, no desenvolvimento deste trabalho sero
trazidos aportes tericos, como a teoria de Ronald Dworkin, que em contraponto a Habermas,
um dos precursores do ativismo judicial, bem como sero trazidos pontos interessantes e divergentes sobre os princpios constitucionais em relao aos valores.
Assim, ao final, este trabalho tentar mostrar que o Tribunal Constitucional deve considerar a instncia de autoridade do direito, dedicando-se compreenso procedimental da
Constituio e se limitando a proteger um processo de criao democrtica do direito, tido
como a pedra de toque de legitimao da sociedade.
157
1. 2 Para Ingerbog Maus (2000, p. 187), quando a Justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade,
passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio
do Estado em uma forma de organizao poltica democrtica. No domnio de uma Justia que contrape um direito superior,
dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de integrao social.
2. Sob este aspecto, Lnio Luiz Streck (2009, p. 343-344) explica que resolver os casos difceis pelo poder discricionrio ou de recurso
s questes de justia, que, ao fim, so questes morais, geram problemas devido forma de ver as questes nos ditames da filosofia
da conscincia, ou seja, na relao sujeito-objeto, pois para ele, ainda no conseguimos fugir do velho problema engendrado pelo
subjetivismo: a discricionariedade. Por causa disso, no se percebe nas decises judiciais que confundem princpios com valores,
uma coerncia na sua utilizao e nos seus fundamentos.
3
insegurana jurdica poder ser trazida devido aos vrios tipos de decises, as quais, mediante
argumentos morais, justificam a discricionariedade e decisionismo dos juzes.
Sobre essas interpretaes discricionrias do ordenamento jurdico, Habermas (2012)
alerta que, ao se arrogar no entendimento sobre determinado caso, em que pese uma escolha valorativa, o julgador poder decidir conforme o entendimento moral da questo e no do direito,
sob o pretexto de muitas vezes estar julgando com base em princpios2.
Todavia, no se pode ter confuses entre as esferas da moral e do direito, sob a pena
de se estabelecer uma irracionalidade do sistema no todo3. Isso quer dizer que no permitido
exacerbar nem para um tecnicismo absoluto, nem para uma superposio acerca dos valores de
forma completa. Ou seja, a moral e o direito devem se complementar, e isso, para Habermas, se
d por meio de uma fundamentao poltica do exerccio democrtico.
Desse modo, faz-se necessrio compreender que a racionalidade da argumentao jurdica sempre determinada por leis, que esto sustentadas num ordenamento jurdico coerente
fundado no princpio da democracia. A esse respeito, a crtica de Habermas (2012) volta-se
tambm contra algumas compreenses que se formam no Tribunal Constitucional, que equipara
a orientao por princpios com a comparao entre bens.
Nessa direo, ele explica que, a exemplo dos Estados Unidos, o papel do Tribunal
Constitucional precisa consistir em proteger o procedimento democrtico da legislao; trata-se da renovao de uma compreenso republicana, portanto no instrumental, do processo
poltico em seu todo. Isso porque Habermas (2012, p. 314), em relao Repblica Federal da
Alemanha, refere-se crtica de uma doutrina da ordem de valores, desenvolvida pelo prprio tribunal, portanto uma autocompreenso metodolgica dos juzes, a qual teve consequncias problemticas para a deciso de importantes precedentes.
oportuno enfatizar que, para o Tribunal Constitucional Federal alemo, a Constituio
no constitui tanto um sistema de regras estruturado por princpios, mas uma ordem concreta de
valores. Nesse sentido, Habermas (2012) esclarece que as crticas justificadas jurisprudncia
de valores se dirigem contra as graves consequncias que afetam o ordenamento jurdico de
um Estado de direito. Todavia, no se trata do problema resultante do sistema legal, e sim, em
primeiro lugar, de consequncias de uma autointerpretao falsa, advinda da compreenso segundo a qual direitos podem ser assimilados a valores.
Esse entendimento habermasiano aponta para o esclarecimento de que a doutrina da
158
ordem de valores traz o sentido varivel de uma apreciao de bens, que podem ser relativizados no mbito de formas de vida ou de uma cultura. Isso nos leva a entender que decises
valorativas, que sejam mais graves no sentido de trazer comoo pblica ou preferncias de
ordem superior, podem ser influenciadas pelo que seja bom para a sociedade, ou seja, sobre o
que bom para quem decide naquele momento.
Habermas (2012) esclarece ainda que, ao conduzir-se pela ideia da realizao de valores materiais, o Tribunal Constitucional pode transformar-se numa instncia autoritria, pois,
no caso de uma coliso de direitos fundamentais, todas as razes podem assumir o carter
de argumentos de colocao de objetivos. Isso faz ruir a viga mestra introduzida no discurso
jurdico pela compreenso deontolgica de normas e princpios do direito. Nessa perspectiva,
a validade deontolgica de normas tem o sentido absoluto de uma obrigao incondicional e
universal, com base em um coerente sistema de direito.
O intuito desses esclarecimentos, para Habermas (2012, p. 321), est no receio do perigo da transformao de direitos individuais em bens e valores, tendo em vista que estes
passam a concorrer em p de igualdade, tentando conseguir primazia em cada caso singular,
aonde cada valor to particular como qualquer outro. Nesse sentido, os direitos fundamentais
individuais correm o risco de ser preteridos por decises muito abstratas, abertas e carregadas
de ideologias que, com argumentos considerados morais, possam descart-los.
Ao contrrio dos valores, os princpios, bem como os direitos fundamentais, so considerados por Habermas (2012, p.316) normas vlidas que obrigam seus destinatrios, sem exceo e em igual medida, a um comportamento que preenche expectativas generalizadas. Isso
se d por que elas surgem com uma pretenso de validade binria, de forma que s podemos
tomar posio dizendo sim ou no.
Com esse entendimento, o filsofo supracitado tenta resguardar a prtica deliberativa
dos sujeitos que deve ser protegida das interpretaes discricionrias do ordenamento jurdico.
Ou seja, uma carta poltica da nao como a Constituio deve ser interpretada para resguardar construtivamente o mbito da diviso de poderes em um Estado democrtico de direito.
Entretanto, no necessrio que a justia lance mo de competncias legisladoras ou de outras
prticas que extrapolem suas prerrogativas, entre as quais, faz parte a de ser tutora do processo
democrtico.
Nesse cenrio, uma racionalidade ilimitada da deciso jurdica afrontaria a coerncia
sistmica do ordenamento juridico, pois trazem decises que pelas suas discricionariedades,
podem colocar em risco a segurana jurdica. Isso contrariaria a lgica do sistema de direitos,
tendo em vista que as decises dos juzes sero pontuais, no existindo nelas um carter formal
e universal, requesito essencial em um Estado de Direito.
Destarte, para Habermas (2012, p. 316), os valores determinam relaes de preferncia, as quais significam que determinados bens so mais atrativos do que outros; por isso, nosso
assentimento a proposies valorativas pode ser maior ou menor. De acordo com os interesses
particulares, os valores podem ser alterados, como em algumas culturas, que com base em suas
159
3
ESCLARECIMENTOS SOBRE A DISTINO ENTRE A MORAL, OS
PRINCPIOS E O VALORES NA VISO DE HABERMAS E RONALD
DWORKIN
A discusso sobre a moral, princpios e valores propicia vrias abordagens crticas que
norteiam a compreenso democrtica e constitucional. A esse respeito, Habermas (2012, p.297)
afirma que a teoria de Ronald Dworkin serve como fio condutor para analisarmos o problema
da racionalidade da jurisdio, cujas decises devem satisfazer, simultaneamente, a critrios da
segurana do direito e da aceitabilidade racional. Dworkin tambm ressalta a discusso sobre
a importncia da leitura moral no ordenamento jurdico, como podemos observar na seguinte
explicao trazida por Habermas (2012, p.253):
Como pode ser visto acima, essa premissa da leitura moral no causa nenhuma surpresa para a teoria discursiva de Habermas, que fique bem claro, esses argumentos morais
adentram no direito atravs do processo democrtico da legislao. Desse modo, assim como
Dworkin, Habermas tambm fundamenta sua teoria sobre os vestgios da razo prtica na
Constituio.
Nesse ponto, deve-se frisar a relevncia da moral na jurisprudncia e no direito, entendendo que as decises judiciais, assim como as leis, so criaturas da histria e da moral.
Isso significa dizer que uma interpretao reconstrutiva do direito s ser bem-sucedida se a
160
4 3
Esse debate sobre a distino entre princpios e regras teve sua primeira publicao por Dworkin a partir
ano de 1967 com o titulo The Model of Rules.
de um ensaio no
histria, da qual uma ordem jurdica concreta surgiu, conseguir estar sedimentada de alguma
maneira nos fragmentos da razo prtica. Ademais, podem ser vistos os vestgios dessa razo
nos princpios constitucionais que versam sobre direitos e garantias fundamentais em algumas
Constituies.
Assim sendo, os princpios constitucionais garantem a fundamentao do sistema racional coerente do direito, pelo motivo de eles no serem causais como os valores. Os princpios
podem ser considerados como fundamento formal normativo dos demais direitos; na prtica,
so como uma espcie de simplificao da legislao pelo enunciado moral que existe neles.
Habermas (2012) afirma que, para fugir dos equvocos sobre o que sejam princpios
jurdicos e os valores, precisamos enfrentar com Dworkin a tarefa de uma reconstruo racional do direito vigente. Sobre esse assunto, Dutra (2005, p. 83) alega que a teoria de Dworkin
importante para Habermas porque prope uma justificativa externa do direito, abrindo-o para
normas morais, as quais entram nele, tecnicamente, como princpios.
Dessarte, sobre a distino entre regras e princpios, h de se destacar a teoria de
Dworkin e a relevncia que Habermas aponta nela. Dworkin procurou esclarecer algumas questes do positivismo sobre a existncia e diferena da natureza lgica entre regras e princpios4. Para ele (2002, p. 42), uma das diferenas que os princpios possuem uma dimenso
que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia.
Alm do mais, Dworkin (2002, p. 36) denomina princpio como um padro que deve
ser observado, no por que v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra
dimenso da moralidade . Isso ele menciona em relao leitura moral da Constituio e do
direito no tocante aos princpios. Mediante esse pensamento, vale a pena ressaltar que, para
esse filsofo, o Poder Judicirio no poder assumir uma postura passiva diante da sociedade,
devendo participar como autoridade para compreender e interpretar os princpios, ou como ele
mesmo nos diz (2006, p. 2-3):
161
do que aquele entendimento que a poltica por si s teria facultado, o que se pode perceber
quando ele (2006, p. 47) afirma que:
Em certas circunstncias os cidados podem ser mais capazes de exercer as
responsabilidades morais da cidadania quando as decises finais saem do mbito da
poltica comum e ficam a cargo dos tribunais, cujas decises supostamente dependem
de princpios e no do peso dos nmeros nem do equilbrio da balana poltica.
Sobre essa discusso e a importncia que Dworkin atribui aos tribunais, Richard Bellamy (2007, p. 96-97) considera que Dworkin:
Dessa forma, segundo Dworkin, no s as Casas Legislativas podem trazer uma discusso pblica, que se contemple na esfera pblica, mas tambm a Suprema Corte, por estar
focada em questes de princpios.
Foi relevante mencionar parte do pensamento de Dworkin, devido necessidade de
apresentar uma reflexo em relao leitura moral da Constituio. Todavia, quanto ao poder
de interpretao dado aos juzes, surgem diversos questionamentos sobre at que ponto eles
podem impor suas convices morais ao grande pblico.
justamente diante desses apontamentos que se torna possvel distinguir a diferena que h entre as propostas de Habermas e Dworkin, quanto ao Poder Judicirio. Destarte,
Dworkin (2006) foca no judicirio e em princpios que podem no estar positivados, mas que
fazem parte da histria poltica-jurdica de uma comunidade.
Nesse sentido, diz em seu argumento mais geral (2006, p. 112) que as consideraes
de equidade so importantes porque indicam a existncia de princpios importantes, utilizados
largamente na prtica judicial, mas no contemplados diretamente na legislao codificada.
Esta razo manifestada nos princpios passa a ser escrita no acervo das decises dos
juzes, na qual fica constatada a existncia de contedo moral em algumas demandas existentes da sociedade. Ou seja, nesse caso, os juzes acompanham a manifestao destes contedos
transcrevendo, na jurisprudncia, o que a razo prtica apresentou como contedo moral advindo da sociedade
Ainda de acordo com Dworkin (2006, p. 15), os juzes so como escritores que criam
juntos um romance-em-cadeia no qual cada um escreve um captulo que tem sentido no contexto global da histria. Nessa perspectiva, em outra de suas obras (DWORKIN, 2002), refere-se
s regras jurdicas que, com um contedo moral, incorporaram o direito por terem sido parte da
histria costumeira da sociedade; pois quando elas apareceram pela primeira vez em argumentaes legais e textos jurdicos, foram tratadas como j pertencentes ao direito. E isto porque
162
Assim sendo, a defesa de Dworkin compatvel com um ativismo judicial. Ao contrrio do que Habermas pensa, esse modo monolgico da sua teoria tem o nico modelo verdadeiramente relevante, que o juiz Hrcules.
Habermas (2012), por seu turno, rejeita os argumentos de Dworkin, que pressupe um
juiz cuja capacidade intelectual possa ser medida com as foras fsicas de um Hrcules, um
juiz nos moldes de julgar de maneira monolgica. Em outras palavras, esse juiz julga conforme
os ditames da filosofia da conscincia5 que tinha como fundamento um sujeito de uma razo
Assim sendo, Streck (2009) esclarece que o judicirio, na tese substancialista, posiciona-se como intrprete, especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios. Nesse modelo
prevalece o decisionismo dos juzes, na medida em que o direito vigente no suficiente para
5 4 bom destacar a explicao de Habermas (2012, p. 263), na qual Dworkin sabe que, para desempenhar
essa
tarefa,
preciso pressupor um juiz cujas capacidades intelectuais podem medir-se com as foras
fsicas de um Hrcules. O juiz Hrcules dispe de dois componentes de um saber ideal: ele conhece todos os
princpios e objetivos vlidos que so necessrios
para a justificao; ao mesmo tempo, ele tem uma viso
completa sobre o tecido cerrado dos elementos do direito vigente que ele
encontra diante de si,
ligados atravs de fios argumentativos. Ambos os componentes traam limites construo da teoria.
163
Naturalmente a moral, no papel de uma medida para o direito correto, tem a sua sede
primariamente na formao poltica da vontade do legislador e na comunicao poltica
da esfera pblica. Os exemplos apresentados para uma moral no direito significam
apenas que certos contedos morais so traduzidos para o cdigo do direito e revestidos
com um outro modo de validade. Uma sobreposio dos contedos no modifica
a diferenciao entre direito e moral, que se introduziu irreversivelmente no nvel
de fundamentao ps-convencional e sob condies do moderno pluralismo de
cosmovises.
A explicao trazida acima tem uma premissa que no causa nenhuma surpresa para
uma teoria discursiva do direito, que parte da ideia de que argumentos morais entram no direito
por meio do processo democrtico da legislao. Ou seja, a moral entra no direito atravs de
um processo deliberativo, passando esse direito a transforma-se, tecnicamente, em princpios.
a determinao precisa de um estado de coisas. Desta forma, o juiz deve decidir conforme seu
prprio arbtrio, aonde s vezes orienta suas decises por padres morais, que no so mais
cobertos pela autoridade o direito.
Contudo, por outro lado, no modelo procedimental de Habermas, o Tribunal Constitucional assume, no melhor dos casos, o papel de tutor no processo democrtico. Nesse caso, pode
o judicirio, no mximo em casos difceis, discutir no espao pblico, numa espcie de frum
ampliado de no experts, ou seja, discutir o direito com a sociedade.
Ademais, Habermas (2012, p. 276) expressa que Dworkin oscila entre a perspectiva
dos cidados que legitima os deveres judiciais e a perspectiva de um juiz que tem a pretenso
de um privilgio cognitivo, apoiando-se apenas em si mesmo. Entretanto, Habermas lana mo
da compreenso democrtica da legitimidade do direito para pode libertar Hrcules da solido
e de uma construo terica empreendida monologicamente.
Para esse filsofo (2012, p. 278), em vez de o direito ficar merc dos seus aplicadores,
seria muito mais democrtico para sociedade se apoiar em uma teoria do direito que garantisse
o ideal poltico de uma sociedade aberta dos intrpretes da constituio, ao invs de apoi-las
no ideal da personalidade de um juiz, que se distingue pela virtude e pelo acesso privilegiado
verdade. Dessa forma, resguardar-se que o direito e a moral no venham a ficar como objeto
de interesses e decises discricionrias.
Reiterando, para Habermas (2012), a leitura moral da Constituio e do direito em
relao aos princpios no se d apenas por meio do Poder Judicirio, representado pela personalidade de um juiz. como se os tribunais, ao decidirem sobre as questes de princpios,
provocassem um entendimento mais profundo nas questes complexa da sociedade, mais do
que o debate politico na esfera pblica.
Por esse motivo, em contrapartida, a teoria de Habermas busca a compreenso da complementao entre o direito e a moral, trazida, de certo modo, pela formao poltica da vontade
do legislador e a comunicao poltica da esfera pblica. No tocante a esse assunto, temos a
seguinte explicao, na qual Habermas (2012, p. 256) expressa que:
164
Oportuno registrar que, a respeito dos argumentos morais entrarem no ordenamento jurdico
como princpios, Habermas (2011, p.203) assevera que:
O direito constitucional revela que muitos desses princpios possuem uma dupla
natureza: moral e jurdica. Os princpios morais do direito natural transformaramse em direito positivo nos modernos Estados constitucionais. Por isso, a lgica da
argumentao permite ver que os caminhos de fundamentao, institucionalizados
atravs de processos jurdicos, continuam abertos aos discursos morais.
subjetivas, que foram fomentadas em um debate pblico. Na sua teoria discursiva da moral, o
entendimento sobre as pretenses de validade, com base em discursos prticos, permite uma
moral pblica que passa a ser fonte de legitimidade e aproximao do direito em relao moral.
Assim, na proposta terica de Habermas, est pressuposto que a razo comunicativa, com o seu vis interativo, pretende amenizar o pensamento meramente tcnico e discricionrio em que o direito concebido. Para isso, torna-se necessrio reduzir a tenso existente
entre o direito e a moral por meio de uma fundamentao poltica do exerccio da democracia.
Dessa forma, o direito, tambm com a sua dupla face, realiza uma mediao
entre o princpio da moral, que cria os direitos fundamentais, portanto, direitos universais, e o
princpio da democracia, consagrado pela soberania do povo.
Importante mencionar aqui o princpio da democracia, que garante formalmente que
haja na lei o direito garantido da manifestao popular, como por exemplo, plebiscitos, referendos, leis de iniciativa popular e etc. Dessa forma, recai para o princpio da democracia a
incumbncia de amarrar o procedimento de normatizao trazido legitimamente pelo direito.
Assim, o princpio da democracia assegura, de acordo com a comunidade jurdica,
direitos polticos que garantem a participao em todos os processos de deliberao e de deciso relevantes para a legislao. No tendo o objetivo de exaurir todo assunto, a seguir sero
expostos alguns apontamentos sobre a democracia procedimental habermasiana em relao ao
Tribunal Constitucional, que ao proteger o procedimento democrtico da legislao deve interpretar a Constituio sem exorbitar suas funes.
4
A JURISDIO CONSTITUCIONAL EM RELAO DEMOCRACIA
PROCEDIMENTAL.
Como pode ser observada, a teoria de Habermas traz uma complementao entre o direito e a moral, ficando mais explcito neste ponto, quando no incio do trabalho foi mencionado que, para o filsofo, no se podem ter confuses entre as esferas da moral e do direito,
sob a pena de se estabelecer uma irracionalidade do sistema no todo. Ou seja, a moral e o direito
devem se complementar, por meio de uma fundamentao poltica do exerccio da democracia.
Habermas esclarece que isso acontece com base em uma razo, que se d no
prprio exerccio da linguagem, em uma sociabilidade reflexiva e formada por relaes inter-
165
Frankfurt
am
Para melhor compreenso sobre o limite da atuao do poder judicirio, Habermas cita
a terica Ingeborg Maus6 que, de igual pensamento, receia que a justia intervenha em competncias legislativas mesmo sem ter legitimidade democrtica. Nesses termos, alm de solapar
o aspecto democrtico do direito, a justia pode arrogar-se como protetora da democracia no
sentido paterno da sociedade.
No ensaio intitulado O Judicirio como superego da sociedade: O papel da atividade
jurisprudencial na sociedade rf (2000), a pensadora examina a tradio da jurisprudncia
alem e atenta para esse detalhe da paternidade, considerada por ela inibidora da prtica democrtica dos cidados. Maus (2000, p. 183) traz a seguinte explicao que nos ajudar a entender
melhor este assunto, seno vejamos:
166
do Estado ser originalmente derivado dos direitos de liberdade dos cidados. Maus (2000, p.
189) traz outro esclarecimento que merece transcrio:
O sujeito autnomo da filosofia iluminista deve ser liberado tanto do infantilismo
relativo s questes de tomada de conscincia como da orientao paternalista no
processo poltico de deciso. Esse sujeito relaciona-se conceitualmente em face dos
mandamentos da moral convencional como instncia autnoma do controle da
legalidade, assim como atende ao chamado de autonomizao legislativa do processo
poltico de criao normativa.
167
Nesse sentido, Habermas (2012, p. 347) esclarece que sob os olhares crticos de uma
esfera pblica jurdica politizada da cidadania que se transformou na comunidade dos intrpretes da constituio, o tribunal constitucional pode assumir, no melhor dos casos, o papel de
um tutor . Nessa perspectiva, quando nas decises incidirem questes de natureza poltica, o
direito vigente fica na possibilidade de ser reconstrudo pelos cidados e no pela jurisdio.
Em outras palavras, uma autntica formao democrtica da Constituio tem de ser
reconstruda pelo povo e no pelo juiz. Habermas (2012) deixa claro que a lei uma norma geral
que obteve validade por meio do assentimento da representao popular, que foi caracterizado
por um procedimento de discusso na esfera pblica, unindo dois momentos: o do poder de uma
vontade formada intersubjetivamente e o da razo do processo legitimador.
REFERNCIAS
5 CONSIDERAES FINAIS
168
REVIEW ON CONSTITUTIONAL JURISDICTION AND ITS ROLE IN PROCEDURAL DEMOCRACY FROM JURGEN HABERMAS PERSPECTIVE.
ABSTRACT
This article brings attention to some criticism that Jurgen Habermas
raised about the legitimacy of the Constitutional Jurisdiction and its
role in procedural democracy. Thus, the study aims to describe how
the Constitutional Court acts with some certain paternalism, inhibiting
a more democratic attitude from the citizens, and how the procedural
democracy considers the role of the judiciary. Therefore, this article
169
tries to show that the judiciary should consider the law authority, which
due to its purest democratic aspect, cannot be regarded as an object of
interest and discretionary decisions.
Keywords: Law. Democracy. Legitimacy.
170
DIVERGNCIA DOS PAIS QUANTO ANTECIPAO DO PARTO DE FETO ANENCFALO: O CONFLITO ENTRE O PODER FAMILIAR E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA MULHER
Maria Lusa Emerenciano Pinto1
1 INTRODUO
Continua em aceso debate no Direito brasileiro o momento de aquisio da personalidade jurdica pelo indivduo, prevalecendo, at aqui, a teoria concepcionista.
Se assim , o feto, conquanto portador de anencefalia, por ser ente concebido, goza
do atributo da personalidade e possui direitos, a serem observados, inclusive, pelos pais. Desse
modo lhes impem os deveres emanados do poder familiar.
RESUMO
Conforme aponta a cincia mdica, nula a probabilidade de vida extrauterina de feto anencfalo. Isso no significa, no entanto, que desde a
concepo no tenha o ente formado personalidade jurdica- na linha da
teoria concepcionista- e, portanto, no titularize direitos, a estes correspondendo os deveres prprios do poder familiar. Porm, caso decida a
gestante interromper a gravidez, opondo-se seu esposo ou companheiro
a tanto, de prevalecer o julgo da mulher, em prol dos seus direitos fundamentais dignidade, integridade fisiopsquica, liberdade reprodutiva
e autonomia da vontade.
Palavras-chave: Anencefalia. Poder familiar. Direitos fundamentais da
mulher.
171
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento
de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do
poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo.
3 Na terminologia usada por Teixeira de Freitas, como mencionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2009, p. 81): TEIXEIRA DE FREITAS, vale lembrar, preferia a expresso pessoa de existncia visvel, acolhida pelo Cdigo Civil da Argentina (arts.
31 e 32), para caracterizar a pessoa natural.
4
Esse exame baseado na diferena de peso especfico entre o pulmo que respirou e o que no respirou, mergulhados na gua. O
primeiro, por se achar com os alvolos dilatados e impregnados de ar, sobrenada, ao passo que o segundo, compacto e vazio, com as paredes alveolares colabadas e, por conseguinte, mais denso, vai ao fundo (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, 2009, p. 81).
172
5
6
PINHEIRO, Aline. Nascituro tem personalidade jurdica, decide STJ portugus. Consultor Jurdico, Europa, abr. 2014. Disponvel
em: <http://www.conjur.com.br/2014-abr-26/nascituro-personalidade-juridica-stj-portugal>. Acesso em 26 de abril de 2014.
STJ. REsp 1.415.727-SC. Rel. Min. Lus Felipe Salomo. j. 04.09.14. DJe 29.09.14.
173
Por sua vez, os ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.510/
DF, ainda queno tenham definido a exata ocasio do alcance da personalidade civil- at porque
no era esse o objeto do controle abstrato de constitucionalidade- se manifestaram a respeito,
demonstrando entendimentos divergentes sobre a matria. A ttulo ilustrativo, confiram-se trechos dos votos do ento Ministro Carlos Ayres Brito, Relator, e do Ministro Ricardo Lewandowisk, respectivamente:
STF. ADI n. 3510-DF. Rel. Min. Ayres Britto. j. 29.05.08. DJe 28.05.10.
8 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...)
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
19. (...) Donde a interpretao de que preciso vida ps-parto para o ganho de uma
personalidade perante o Direito (teoria natalista, portanto, em oposio s teorias
da personalidade condicional e da concepcionista).
Ainda que se queira relativizar a fora desse comando em face da expresso em
geral nele abrigada, tal locuo mo afasta a idia de que, para os efeitos legais, a
vida comea na concepo, iniciada quer in tero, quer in vitro, podendo a lei do
Estado signatrio da Conveno deixar, eventualmente, de proteg-la, em situaes
excepcionais, caso outros valores estejam em jogo.7
174
constitucional).
Dessarte, conquanto se entenda ter o Cdigo Civil de 2002 adotado a teoria natalista,
o Pacto de So Jos da Costa Rica, norma supralegal que , quele se sobrepe.
Entrementes, incorrem em erro os que enxergam no art. 2 do Cdigo Civil de 2002 o
reflexo da teoria natalista.
No deve o intrprete examinar o enunciado normativo, baseando-se apenas na interpretao gramatical, mas na conjugao dos vrios mtodos interpretativos.
Na espcie, o estudo sistemtico do Cdigo Civil vigente, assim da legislao brasileira configura-se indispensvel para compreender o art. 2.
O prprio legislador civilista permitiu a doao ao nascituro (art. 542) e a legitimidade
para suceder (art. 1798). Tambm o Cdigo Penal, nos arts. 124 a 126, ao penalizar o aborto, o
fez por considerar a vida do nascituro bem jurdico penal tutelvel.
Demais, vem-se reconhecendo ao nascituro o direito filiao, conferindo-lhe legitimidade para a ao investigatria de paternidade. o que afirmam Cristiano Chaves de Farias
e Nelson Rosenvald (2012, p. 708 e 709):
Sem dvida, o nascituro tambm est legitimado para a propositura da ao (...),
por conta do expresso permissivo constante do art. 26 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Com isso, percebe-se uma inclinao do ordenamento jurdico brasileiro para o
acolhimento da teoria concepcionista (mais adequada com o atual estgio do Direito
Civil e com a afirmao constitucional da dignidade da pessoa humana), reconhecendo
a aplicao dos direitos da personalidade ao nascituro.
E, como se est a falar em legitimidade que nada mais seno capacidade processual
inevitavelmente se reconhece ao nascituro a personalidade, verdadeira premissa do instituto
da capacidade de gozo e de exerccio.
Todos esses institutos jurdicos comprovam a filiao do direito positivo nacional
teoria concepcionista.
175
Considerando que o poder familiar instituto aplicvel desde o momento da concepo, tem ele cabimento tambm nos casos de fetos anencfalos. Da surgem algumas problemticas, como a divergncia dos pais quanto antecipao teraputica do parto a qual se ver
9 Lembra Clvis Bevilqua (19--, p. 365): Em Roma, apesar do que diz Justiniano ( Inst., 1,4, 2), no apareceu o ptrio poder sob feio especial; mas certo que manteve mais longamente sua rude feio primitiva. Era de uma amplitude que se nos afigura hoje odiosa a
autoridade conferida aos pais, tendo mais em vista o egosmo dos chefes da sociedade domstica, do que o benfico altrusmo em arrimo
debilidade dos filhos. certo que muitas e profundas alteraes se foram introduzindo, ao tempo do imprio, e principalmente sob o
influxo do cristianismo, porm, mesmo ao tempo de Justiniano, os pais em misria extrema, podiam vender seus filhos recm-nascidos,
ainda sanguinolentos, restando a estes o direito de recobrar a prpria ingenuidade, desinteressando o comprador (Cd., 4, 43,1,2).
10
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio
do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo.
4 ANENCEFALIA: H VIDA?
176
logo mais.
A anencefalia consiste em molstia caracterizada pela m formao do tubo neural
do feto, impossibilitando que se constituampor completo o encfalo e o crnio, de sorte a ser
o anencfalo considerado (...) um morto cerebral, que tem batimento cardaco e respirao.11
A ausncia de vida, sequer de vida em potencial, foi utilizada como argumento nos
votos quase unnimes dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF n.
54/DF, para permitir a antecipao teraputica do parto de feto anencfalo, sem necessidade de
autorizao judicial.
Imprescindvel, porm, atentar quanto a uma peculiaridade.
A baixa ou inexistente viabilidade extrauterina de um feto anencfalo no anulao fato
de ter ele resultado da concepo. Isso significa que, desde os primeiros instantes conceptivos,
aquele feto adquiriu personalidade jurdica e todos os direitos correspondentes. De sua parte,
detm os pais os encargos inerentes ao poder familiar manifestveis ao longo da gestao.
Mesmo quenasa morto o anencfalo (o que acontece na grande maioria dos casos,
segundo os profissionais de sade ouvidos pelo STF antes de julgar a ADPF n. 54), no se deve
negar a um ente concebido a salvaguarda destinada a todos os fetos, desde a concepo-como
visto linhas atrs.
Outrossim, no se esquea do Enunciado n 1, da primeira jornada de Direito Civil,
organizada pelo Conselho da Justia Federal: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro
alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e
sepultura.
A toda evidncia, se um natimorto goza dos direitos da personalidade, no h razo
para um feto anencfalo no os titularizar.
E, muito embora os enunciados das Jornadas de Direito Civil no carreguem fora
normativa, tm carter doutrinrio e traduzem norte interpretativo do Cdigo Civil.
Diante disso, poderia a mulher, grvida de feto anencfalo, optar pela antecipao teraputica do parto, sem qualquer autorizao judicial, conquanto o pai insista na permanncia
da gestao?
Se houvesse o oposto? dizer: se a me decide levar frente a gravidez e o pai deseja
o inverso, tem ele o dever de continuar a prestar alimentos e, logo, a exercer afuno do poder
familiar?
Analise-se uma a uma.
177
Logo, esta parte do estudo se prope a responder duas indagaes: qual das decises
deve prevalecer (a da gestante ou a do genitor) e se, constatada essa divergncia, o mdico pode
proceder antecipao do parto ou se necessria uma autorizao judicial especfica para
tanto.
Iniciando a anlise da primeira problemtica, lembre-se que o poder familiar outorga
aos pais direitos e deveres sobre o feto desde o incio da concepo. Da se deduz possuir o
genitor do feto anencfalo o direito/dever de preservar-lhe a vida no tero materno, conquanto
a possibilidade de vida no mundo extrauterino seja remota.
Afinal, o pai pode ter esperana de que o seu filho venha a nascer e, em face disso,
oponha-se antecipao teraputica do parto.
Se, por um lado, o pai quer preservar a gestao em prol do direito vida do feto anencfalo (sobre o qual tem direitos/deveres oriundos do poder familiar), de outro se encontram os
direitos fundamentais da mulher vida, sade, integridade fsico-psicolgica e liberdade.
Os direitos fundamentais, clusulas ptreas trazidas pela Constituio Republicana
no seu art. 60, 4, IV, correspondem a importante instrumento de promoo da dignidade da
pessoa humana, que , por sua vez, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art.
1, III, CF).
Assim sendo, s cabvel a restrio de um direito fundamental se, no caso concreto,
for devida a prevalncia de outro direito de mesma natureza, segundo um juzo de proporcionalidade.
O direito vida, no sentido biolgico, vem previsto no art. 5, enunciado da lei, da
CF/88, afigurando-se, segundo o prprio texto constitucional, como direito inviolvel; dizer, o
constituinte originrio protege a vida contra intervenes por parte do Estado (eficcia vertical)
e de terceiros (eficcia horizontal).
Ora, se o Estado, guardio maior dos direitos e garantias fundamentais, no pode
impor mulher a manuteno da gravidez de feto anencfalo, com maior razo, o particular (o
genitor do feto) no poder faz-lo.
E, caso a gestante tivesse de levar frente a gestao de um feto anencfalo, em face
de discordncia do genitor com a antecipao do parto, haveria flagrante desrespeito a essainviolabilidade do direito vida.
Isso porque, conforme discutido pelos ministros do STF quando do julgamento da
ADPF n. 54/DF, a permanncia da gestao de feto anencfalo pode acarretar graves riscos
vida e sade biolgica e psicolgica da gestante. A propsito, manifestaram-se, respectivamente, o Min. Luiz Fux e a Min. Crmem Lcia:
178
179
Ainda, a deciso materna pela interrupo deve prevalecer opinio em sentido contrrio do pai, porque, se assim no fosse, haveria violao ao direito liberdade feminina (ar.
5, enunciado da lei, CF/88), entendida esta no seu sentido positivo ou como sinnimo de autodeterminao.
Deve ser assegurado mulher o direito de, por si s, orientar seu querer, tanto mais
quando relacionado ao seu corpo, sua integridade fsica, no podendo ser obrigada a passar
por dores e modificaes biolgicas e fisiolgicas que no deseja.
Nesse sentido, palavras dos Ministros do STF, Marco Aurlio e Joaquim Barbosa,
respectivamente:
possvel objetar, tal qual o fez a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira [102] em audincia
pblica, o sentimento de culpa que poder advir da deciso de antecipar o parto. Na
mesma linha, em memorial, a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil defendeu que
o gesto no reduz a dor. Em resposta a essas objees, vale ressaltar caber mulher,
e no ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para
deliberar pela interrupo, ou no, da gravidez. Cumpre mulher, em seu ntimo,
no espao que lhe reservado- no exerccio do direito privacidade-, sem temor de
reprimenda, voltar-se para si mesma, refletir sobre as prprias concepes e avaliar
se quer, ou no, levar a gestao adiante. (Fl. 35 do seu voto). Destacou-se.
Ademais, consoante art. 5, II, CF, ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer algo seno em virtude de lei. Logo, uma pessoa, ainda que sejao pai do feto anencfalo,
no pode impor me a continuidade da gestao. No h qualquer norma jurdica a amparar
essa conduta.
Muito ao contrrio: o STF, interpretando o art. 128 do CP, decidiu no tipificar como
crime de aborto a antecipao do parto de feto anencfalo.
Portanto, seja porque, a partir de um juzo de proporcionalidade, o direito vida da
gestante deve prevalecer da remota vida extrauterina do feto anencfalo, defendida pelo pai a
partir do poder familiar; seja em virtude do direito liberdade e autodeterminao da mulher,
deve prevalecer sua deciso por antecipar o parto.
Passa-se agora anlise da segunda problemtica, de natureza processual; dizer, se,
ante a discordncia entre os genitores sobre a antecipao do parto de feto anencfalo, o mdico
pode proceder interveno cirrgica ou se, para tanto, se faz necessria autorizao judicial
especfica.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF n. 54/DF no se
manifestou de forma particular quanto a este ponto.
Nesse ponto, portanto, cumpre ressaltar que a procriao, a gestao enfim os direitos
reprodutivos so componentes indissociveis do direito fundamental liberdade e do
princpio da autodeterminao pessoal, particularmente da mulher, razo por que,
no presente caso, ainda com maior acerto, cumpre a esta Corte garantir seu legtimo
exerccio, nos limites ora esposados.. (Fl. 04 do seu voto). Destacou-se.
180
No entanto, como se viu dos fragmentos dos votos de alguns Ministros, o Supremo
Tribunal Federal entendeu caber somente mulher decidir se interrompe ou no a gestao. E,
se assim foi, de se estender essa concluso hiptese de divergncia entre os pais quanto
antecipao do parto.
Caso contrrio, a deciso do STF acabaria por esvaziada; afinal, a cada vez que existisse dissenso entre os genitores, a mulher necessitaria provocar o Poder Judicirio para interromper a gravidez, prolongando ainda mais sua dor e eventuais problemas biolgicos e psicolgicos.
Manifestando-se sobre caso semelhante ao analisado, argumentou a Procuradoria Federal atuante na UFRN :
16. Logo, em se configurando dissonncia entre cnjuges ou companheiros quanto
continuao da gravidez de feto anenceflico, de preponderar o juzo da mulher.
No porque a Administrao Pblica Executiva assim entende (tanto no se insere
dentre suas atribuies), mas porque o Poder Judicirio, na ADPF 54/DF, julgou,
com efeito vinculante e eficcia erga omnes, caber gestante optar pela interrupo,
independentemente de especfico autorizativo judicial.12
Art. 4. Ser lavrada ata da antecipao teraputica do parto, na qual deve constar o
consentimento da gestante e/ou, se for o caso, de seu representante legal.
Pargrafo nico: A ata, as fotografias e o laudo do exame referido no art. 2 desta
resoluo integraro o pronturio do paciente. Destacou-se.
181
Agora, imagine-se que a me deseja dar continuidade gravidez, com isso no assentindo o pai. Poderia este deixar de exercer o poder familiar, descumprindo os deveres de, por
exemplo, prestar alimentos ao anencfalo?
A resposta h de ser negativa, tendo-se em conta os deveres do pai para com o feto
anencfalo, bem como em relao esposa ou companheira.
Consoante se viu, os deveres do poder familiar surgem no instante da concepo. Se
a mulher decide seguir gestando o feto anencfalo, no pode o pai se isentar do cumprimento
desses deveres, persistentes enquanto o ente formado.
Ora, se assim no fosse, o pai estaria desincumbido de prestar alimentos ao feto, caso
diagnosticada qualquer patologia que reduzisse a probabilidade de vida extrauterina, quando,
na verdade, o seu dever auxiliar a gestante, psicolgica e materialmente, ao longo da gravidez,
dure quanto tempo durar, venha o feto a nascer com vida ou no.
Ressalte-se ainda que o pai no poder, aps o parto de feto anencfalo, pleitear da
gestante o ressarcimento dos valores pagos a ttulo de alimentos, fundamentando seu pedido
no no consentimento na manuteno da gravidez. Isso porque, alm de se afigurar um dever
imposto pelo poder familiar, caracterstica dos alimentos sua irrepetibilidade.
Alm disso, dever do pai, enquanto marido ou companheiro da me de seu filho,
prestar-lha assistncias moral e material (art. 1.566, III e V, e art. 1.724, ambos do CC/02)13.
A despeito de inexistir relao de parentesco entre marido e mulher ou companheiro e
companheira, h entre eles um elo de solidariedade; tanto que, mesmo divorciados, e j tendo o
ex-marido constitudo nova relao conjugal, este pode ser obrigado a prestar alimentos ex-esposa se comprovadas a necessidade e incapacidade desta de se autosustentar.
Logo, mesmo rompido o vnculo matrimonial, a solidariedade persiste.
E assim tambm deve se dar no caso sob anlise. Inclusive, tem a mulher interesse de
agir em propor ao de alimentos gravdicos, caso se encontre impossibilitada de sozinha prover seu sustento e o do feto.
13 Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: (...)III - mtua assistncia; V - respeito e considerao mtuos.
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia,
e de guarda, sustento e educao dos filhos.
5 CONSIDERAES FINAIS
182
joritria14 e alguns julgados dos tribunais superiores), a personalidade jurdica da pessoa humana se inicia no momento da concepo e no apenas quando do nascimento com vida.
Sendo assim, o feto anencfalo, a despeito da inviabilidade no mundo externo, detm
personalidade e sujeito de direitos; afinal, trata-se de ente concebido. Devem os pais, portanto,
cumprir todos os deveres resultantes do poder familiar, este tambm surgido no momento da
concepo.
No entanto, na hiptese de a me desejar antecipar o parto e o genitor discordar, deve
prevalecer a deciso feminina, considerando que, estando em conflito o seu direito fundamental
vida com o direito fundamental vida do feto, defendido pelo pai, como consectrio do dever
familiar, o postulado da proporcionalidade recomenda a prevalncia do direito da primeira.
Afinal, como j se disse, a probabilidade de vida extrauterina do feto praticamente nula.
Demais disso, deve ser preservado o direito fundamental da mulher liberdade e
autodeterminao de prosseguir ou no com algo que repercute no seu bem estar fsico e emocional, no podendo ser obrigada a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei.
desnecessria, para tanto, qualquer deciso judicial especfica, considerando o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 54/DF e a Resoluo 1989/2012 ,
do Conselho Federal de Medicina.
De outro norte, se a me optar por levar diante a gestao e o pai discordar, este deve
continuar prestando alimentos ao feto, pois dever oriundo do poder familiar, persistente at
o fim da gestao, afigurando-se desimportante, para tanto, a viabilidade extrauterina do feto.
Outrossim, o genitor tem deveres de solidariedade, assistncia moral e material para
com a me, originados da relao de casamento ou unio estvel.
Por tudo que se viu, diante da divergncia entre o poder familiar e os direitos fundamentais da mulher, revelada na antecipao de parto de feto anencfalo, estes devem prevalecer.
REFERNCIAS
CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: parte geral. 8.ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
Parte Geral. Vol. I. 11. ed.So Paulo: Saraiva, 2009.
14 De acordo com Carlos Roberto Gonalves (2011, pg. 105): (...) surgindo ento a teoria comcepcionista, sob influncia do direito francs. Para os adeptos dessa corrente, dentre os quais se encontram TEIXEIRA DE FREITAS E CLVIS BEVILQUA (...). E, mais
frente, continua: No direito contemporneo, defendem a teoria concepcionista, dentre outros, PIERANGELO CATALANO, Professor
da Universidade de Roma, e Silmara J.A. CHINELATO E ALMEIDA, Professora da Universidade de So Paulo.
E. no mesmo sentido, aduz Flvio Tartuce (2012, pg. 75): Esclarecida e consolidada a prevalncia da teoria concepcionista no Direito
Civil contemporneo, (...).
183
GONALVEZ, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 9.ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das
Leis. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 2.ed. So Paulo: Mtodo, 2012.
DIVERGENCE OF PARENTS AS TO THE ADVANCEMENT OF CHILDBIRTH
ANENCEPHALIC FETUS: THE CONFLICT BETWEEN PARENTAL AUTHORITY
AND THE FUNDAMENTAL RIGHTS OF WOMEN.
ABSTRACT
As pointed out by the medical, science is the null probality of extra-
uterine life anencephalic fetus. This does not mean, however, that since
the design does not have legal personality being formed in-line theory
Conceptionist and therefore titularize rights, these opposing the very
duties of family power. However, if the mother decides to terminate the
pregnancy, opposing both the father, the judge is to prevail woman, for
the sake of their fundamental dignity, physical and psychic integrity,
reproductive freedom and freedom of choice rights.
Keywords: Anencephaly. Family power. Women rights.
184
1 INTRODUO
Luigi Ferrajoli um crtico contumaz do modelo de soberania histrica e classicamente trabalhado pela cincia poltica, sobretudo em tempos de globalizao, de encurtamento das
distncias e de enfraquecimento do poder poltico local ante os interesses de um capital cada
vez mais flexvel. Nessa linha, a sua crtica estende-se tambm a uma das categorias de direitos
fundamentais tradicionalmente trabalhadas pelo direito constitucional: os direitos pblicos.
RESUMO
Este trabalho discute o papel da mdia na legitimao dos direitos de
nacionalidade e analisa em que medida esses direitos tm contribudo
para a perpetuao de estigmas discriminatrios. O problema analisado
o aumento de tragdias humanitrias em razo da negao dos direitos sociais aos migrantes ao redor do mundo. A hiptese que h uma
comercializao do orgulho nacional, reforado por meio dos Jogos
Olmpicos, difusores de uma violncia simblica. A pesquisa analisou
os resultados dos ltimos jogos olmpicos e a atual geopoltica internacional, concluindo que a dominao hegemnica de alguns pases passa
tambm pelo protagonismo miditico e esportivo.
Palavras-chave: Mdia. Direitos de nacionalidade. Violncia simblica.
185
Convm destacar que o autor categoriza como direitos pblicos aqueles primrios reconhecidos somente aos cidados, como o direito de residncia, de circulao no territrio do
pas, ao trabalho e previdncia. Transpondo para o contexto brasileiro, seriam alguns dos direitos sociais previstos nos arts. 6 e 7, da Constituio da Repblica, e em um segundo nvel,
os direitos da nacionalidade previstos nos arts. 12 e 13.
A crtica construda por Ferrajoli aponta a cidadania e a capacidade de agir como as
nicas diferenas de status que ainda hoje delimitam a igualdade entre as pessoas (pelo menos
na lei). Entenda-se cidadania aqui como a condio daquele que cidado, o destinatrio por
excelncia dos direitos pblicos acima referidos. Como consequncia, restaria justificada, por
exemplo, a negativa por parte da Comunidade Europeia de receber e reconhecer direitos aos
refugiados srios, que apesar de serem pessoas, no seriam cidados europeus.
No contexto atual de crise econmica e imigraes em massa, a distino entre as
categorias de cidados e de pessoas passou a fazer mais sentido, principalmente, para as naes
mais ricas. Frise-se tambm que ela surge em um momento em que a teoria do direito esfora-se
para compreender e estruturar a apropriao, por parte do poder judicirio, do encargo tipicamente poltico de distribuir tambm os direitos sociais, ou seja, de impor prestaes positivas
ao Estado para realizar os compromissos constitucionais de bem-estar de todos. Da a importncia que o conceito de cidado, originariamente da cincia poltica, passa ter para o estudo do
direito e para a distribuio da justia.
Considerando esses marcos conceituais e a crtica de Ferrajoli, o problema analisado
neste trabalho a crescente violncia contra grupos especficos de pessoas, as quais, nesses
casos concretos, podem ser reunidas segundo o critrio de no pertencerem originariamente
quele determinado espao geopoltico. o caso dos refugiados srios e africanos na Europa,
dos latinos nos Estados Unidos, e mesmo dos bolivianos e haitianos no Brasil, por exemplo.
A partir desse problema, buscar-se- identificar as suas causas sob a perspectiva da
teoria dos direitos fundamentais e de como a j citada autorizao legal para discriminar o
estrangeiro vem nublando as vistas das autoridades e impedindo que se chegue a uma soluo
efetiva para essas tragdias humanitrias.
Como hiptese de reforo a construo dessas subjetividades discriminatrias, aponta-se a influncia da mdia, por meio dos seus megaeventos esportivos, que, dentre outros, se
prestam a consolidar a hegemonia imperialista estadunidense, europeia e, mais recentemente,
da China.
Convm destacar que esses trs blocos, nos ltimos anos, vm promovendo graves
violaes aos direitos humanos, justamente por meio da negativa dos direitos pblicos queles
que eles consideram diferentes.
Nesse sentido, este trabalho foi estruturado para discutir inicialmente a ideia da nacionalidade como barreira a igualdade entre as pessoas. Seguir-se- uma anlise sobre a influncia
da mdia na construo de subjetividades e na banalizao de prticas de violncia simblica, a
partir dos grandes eventos esportivos, mais especificamente dos jogos olmpicos. Ao final, ser
186
detalhado o desastre humanitrio dos refugiados, que vemos florescer neste incio de sculo e
se questionar se mesmo coincidncia os cinco maiores campees olmpicos serem justamente
os senhores da guerra da atualidade.
2 A LTIMA BARREIRA
Como bem identificados por Ferrajoli, a cidadania e a capacidade para os atos da vida
civil so as duas ltimas diferenas de status que ainda delimitam a igualdade entre as pessoas:
Ao longo da histria, os diversos sistemas jurdicos criados pelo homem para conferir direitos e distribuir a justia sempre contiveram um ou mais critrios diferenciadores para
definir quais pessoas poderiam usufruir dos benefcios da vida em sociedade e quais outras
estariam excludas deles.
Na sociedade bero da democracia ocidental, s poderiam efetivamente interferir nos
rumos da polis grega, aqueles que detivessem a condio de cidado, excludos mulheres, escravos e estrangeiros.
Na idade mdia, o critrio diferenciador era fazer parte do clero ou da nobreza, extratos mais altos da pirmide europeia naquela poca.
A cor da pessoa, inclusive, j foi critrio para definir se esta detinha o status de ser
humano ou de mercadoria de movimento prprio.
A renda, quantificada em rea de terra com plantaes de mandioca no exemplo brasileiro, o chamado censo econmico, tambm j foi requisito legal para o exerccio dos direitos
polticos (FAUSTO, 2011, p. 141).
O que todas essas experincias histricas indicam, que houve tragdias humanitrias
sempre que o ser humano resolveu - segundo as razes da frao hegemnica, diferenciar e
diminuir um determinado segmento da sociedade por este no preencher determinado requisito
jurdico.
187
Nessa linha temos a crtica de Michael J. Sandel (2012, p. 63-65), que questiona a racionalidade nacionalista
envolvida na negociao de vistos de residncia pelo governo americano com os estrangeiros que demonstrassem ter quinhentos mil dlares lquidos e disponveis para investimento em negcios americanos.
Neste sentido, bom recuperar a sempre atual crtica de Loc Wacquant utilizao da expresso underclass
para se referir s populaes marginalizadas dos guetos americanos, especificamente ao conjunto de comportamentos tidos como contrrios tica norte-americana. O termo condena os negros pobres, sem efetivamente se referir abertamente sua dimenso cor (WACQUANT, 2005, p. 101).
188
Nesse sentido, desigualdade e discriminao so eventualidades que devem ser historicamente superadas pelos ordenamentos que colocarem a dignidade humana como fundamento.
por isso que se faz necessrio dar mais este salto terico: superar a barreira da nacionalidade,
posto que questo exclusivamente de direito, para que todos possam ser considerados destinatrios das conquistas at aqui obtidas pela humanidade, independente da existncia de vnculo
jurdico com o pas provedor desses direitos.
Contudo, esse estado de coisa, no qual todos possam ser destinatrios dos benefcios
conquistados pela humanidade, tem um forte opositor, que lucra justamente com a manuteno
dessa diferenciao entre os povos: a mdia. A mdia e a estrutura comercial de publicidade e
propaganda que a sustenta, so eficazes canais de construo do chamado orgulho nacional.
Bourdieu (1997, p. 9-10) afirma que a televiso, talvez o mais abrangente veculo dirigido pela mdia, em busca de audincia, concede espaos para atos e discursos xenfobos e
racistas, mostrando uma viso estreita e estreitamente nacional e nacionalista da poltica. Cita
como exemplo, nesse sentido, dentre outros, o incidente diplomtico que quase culminou em
um conflito armado entre Grcia e Turquia, envolvendo a ilhota de Imia.
O apelo de Bourdieu para que este equipamento, que poderia ter se tornado um valioso instrumento a servio da democracia direta, no se converta em instrumento de opresso
simblica.
Sobre violncia simblica, Bourdieu (1997, p. 22) afirma: A violncia simblica uma
violncia que se exerce com a cumplicidade tcita dos que a sofrem e tambm, com frequncia,
dos que a exercem, na medida em que uns e outros so inconscientes de exerc-la ou de sofr-la.
Essa violncia vem sendo amplamente praticada pelas empresas televisivas, e ela ganha fora lastreada no fato de que a imagem pode produzir o chamado efeito de real, podendo
fazer ver e podendo fazer crer no que faz ver (BOURDIEU, 1997, p. 28). Com o poder de definir
o recorte da realidade que ser exibido e informado, as empresas agem de fato na construo
da realidade, que ao invs de ser produzida pelas sensaes experimentadas pelos indivduos, o
ser a partir dos sons e imagens que lhe so mostrados na telinha.
Nesse sentido, ainda Bourdieu (1997, p. 29): (...) a televiso que se pretende um instrumento de registro torna-se um instrumento de criao da realidade. Caminha-se cada vez
mais rumo a universos em que o mundo social descrito-prescrito pela televiso. O grande
problema que esse instrumento e o contedo dessas prescries de mundo so decididos unilateralmente pelos donos dos veculos de comunicao.
Obviamente, as grandes marcas que financiam os programas exibidos interferem diretamente no contedo da programao. Contudo, Bourdieu (1997, p. 101-104 ) percebe tambm
que a ao dos jornalistas, por exemplo, orientada pela posio que cada um deles ocupa den-
189
tro do campo jornalstico4, e os trofus que ele deve perseguir para alcanar posies melhores
nesse campo e acumular mais capital jornalstico. Um dos efeitos desse campo, por exemplo,
o modo de fazer5, por referncia aos concorrentes, coisas que se acredita fazer para se ajustar
melhor aos desejos dos clientes.
H aqui um otimismo (ou seria uma boa dose de sarcasmo?) no sentido de achar que
os efeitos danosos da violncia simblica gerada pela mdia no foi querida por ela, mas sim foi
fruto dessas movimentaes dos agentes nesse campo social especfico para conseguir trofus
e acumular capital6.
Ora, mesmo assumindo tal posio, um dos objetivos dos espaos acadmicos criados
pelas cincias sociais justamente tornar visveis os smbolos que compem essa modalidade
de violncia, to ou mais ofensiva para a dignidade das pessoas do que a violncia fsica. Assim,
demonstra-se absolutamente pertinente a crtica ora exposta, eis que por trs de uma paixo que
os pais e a escola, auxiliados pela mdia, fazem questo de transmitirem aos seus filhos e alunos
(o orgulho nacional), escondem-se as razes de sistemas jurdicos xenfobos e discriminatrios.
4 A HEGEMONIA OLMPICA
5
6
Para Bourdieu, o campo jornalstico um tipo de campo social, que seria um espao social estruturado, um
campo de foras - h dominantes e dominados, h relaes constantes, permanentes, de desigualdade, que se
exercem no interior desse espao - que tambm um campo de lutas para transformar ou conservar esse campo de foras (BOURDIEU, 1997, p. 57).
A ideia de campo do poder, campo intelectual e habitus de classe est densamente trabalhada na obra A economia das trocas simblicas (BOURDIEU, 2015, p. 183-202).
O conceito de civilizao do espetculo trabalhado por Mrio Vargas Llosa (2013) pode ser til para visualizarmos alguns dos trofus perseguidos pelos jornalistas atualmente: a civilizao de um mundo onde o
primeiro lugar na tabela de valores vigente ocupado pelo entretenimento, onde divertir-se, escapar do tdio,
a paixo universal (p. 29).
190
Com relao aos hinos nacionais, constantemente executado nos jogos olmpicos, especialmente os das naes hegemnicas, so letras repletas de xenofobia e incitao violncia, uma verdadeira desconsiderao do
outro. La marseillaise, o hino Francs que j fora executado centenas de vezes nas olimpadas um exemplo
disso. Veja-se o conhecido refro: Aux armes, citoyens! Formez vos bataillons!/Marchons, marchons/Quun
sang impur abreuve nos sillons, com destaque para o ltimo verso - que o sangue impuro banhe nosso solo.
191
A China um exemplo claro dessa relao: para se consolidar como uma potncia
econmica, blica e tecnolgica, foi necessrio investir em violncia simblica, ou seja, na
formao de superatletas para mostrar ao mundo que faz jus ao posto que ocupa e nos ltimos
jogos conseguiu chegar a quinta posio no quadro acima.
Como dito anteriormente, a violncia simblica, por definio, aquela em que os que
a sofrem concordam plenamente com o seu cometimento e no se percebem violentados. De
fato, os jogos olmpicos so um evento global, e para os Jogos Rio 2016 a audincia esperada
era de 5 bilhes de pessoas em todo o mundo (SPUTINIK, 2015). Um excelente pblico para as
potncias hegemnicas demonstrarem mais uma vez porque, segundo seus prprios critrios,
merecem mandar no mundo8.
A violncia olmpica, dessa forma, contribui para a manuteno de um discurso intolerante, xenfobo e preconceituoso, que inviabiliza o salto humanitrio no sentido da superao
da exclusividade dos direitos pblicos. Afinal, por que um povo vai tratar como igual aqueles
que a televiso faz questo de mostrar que sempre so derrotados.
No livro Guerra dos Lugares, a ex-relatora da ONU para a moradia Raquel Rolnik (2015, p. 242-253) deixa
claro, contudo, que as ingerncias do Comit Olmpico Internacional, organizador dos jogos, sobre a geografia
das cidades sede no so nada simblicas, so reais e extremamente violentas sobre as camadas mais pobres
da populao.
Sobre o arbitrrio cultural, nas palavras de Bourdieu: A seleo de significaes que define objetivamente a
cultura de um grupo ou de uma classe como sistema simblico arbitrria na medida em que a estrutura e as
funes desta cultura no podem ser deduzidas de nenhum princpio universal, fsico, biolgico ou espiritual,
no estando unidas por nenhuma espcie de relao interna natureza das coisas ou a uma natureza humana
(apud AQUINO et al., 2014, p. 791/2019).
192
Ora, como criaremos uma rede fraterna de seres humanos, que consiga superar o estranhamento e a indiferena se, a cada quatro anos, paramos para assistir ao espetculo esportivo
promovido pelas naes hegemnicas, ao som de declaraes explcitas de xenofobia e incitao
violncia?
6 CONSIDERAES FINAIS
Bom esclarecer que Bourdieu foi ferrenho crtico da globalizao. Contudo, o sentido que ele dava a esse
termo era de uma poltica econmica que visa unificar o campo econmico por todo um conjunto de medidas
jurdico-polticas destinadas a suprimir todos os limites a essa unificao, todos os obstculos, em sua maioria
ligados ao Estado-nao, a essa extenso (2001, p. 100). Como se v, o que ele combatia era a globalizao
dos mercados, sendo que neste trabalho a proposta de globalizao dos direitos, a qual deve necessariamente
ser coordenada pelos estados nacionais.
11 Vale lembrar que durante e aps as duas grandes guerras mundiais foram os europeus que bateram s portas
do resto do mundo em busca de um novo lugar para viver com dignidade.
10
12 Em traduo livre: De igual forma, eu no acredito que haja um atalho para resolver o atual problema dos refugiados. A humanidade
est em crise e no h outra sada para a crise que no seja a solidariedade dos seres humanos. O primeiro obstculo na estrada para a
sada da alienao mtua a recusa ao dilogo: o silncio que acompanha a auto alienao, desinteresse, desateno, desconsiderao e
indiferena. Ao invs do dualismo entre amor e dio, o processo dialtico de reconfigurao das fronteiras deve ser pensado, entretanto,
em termos da trade do amor, dio e da indiferena ou negligncia que os refugiados vm enfrentando.
Obviamente que a comprovao da relao entre os jogos olmpicos, sua exibio pela
televiso, e a intensificao da competio entre as naes com a consequente diminuio da
193
solidariedade entre as pessoas demanda uma anlise mais exaustiva e que seja capaz de abarcar a complexidade que inerente ao tema. Bourdieu elenca alguns desses fatores, tais como o
aparecimento de uma poltica esportiva dos estados orientada para o sucesso internacional (vide
o exemplo da China), e a explorao simblica e econmica das vitrias.
Esses so desafios para pesquisas futuras, bem como a anlise dos processos socioculturais de formao de uma identidade transnacional em lugar da nacional.
O que ainda resta importante destacar que no se pode achar que coincidncia o
fato de os cinco maiores campees olmpicos serem justamente os cinco pases que controlam
o conselho de segurana da Organizao da Naes Unidas. A violncia simblica dos jogos
olmpicos acaba sendo evidente, com o perdo pelo paradoxo que essa frase gera.
por esses pases, e por seus pares, que a lei ainda chancela a desigual distribuio de
direitos em razo da nacionalidade. A superao desse fator de diferenciao medida poltica
e jurdica que se impe: principalmente para que haja uma utilizao mais igualitria dos recursos naturais e aes mais efetivas de enfrentamento dos problemas climticos e ambientais.
REFERNCIAS
AQUINO, Julio Groppa. REGO, Teresa Cristina. Bourdieu pensa a educao: a escola e a
misria do mundo. So Paulo: Segmento, 2014.
BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas simblicas. So Paulo: Perspectiva, 2015.
BOURDIEU, Pierre. Contrafogos 2: por um movimento social europeu. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 2001.
BOURDIEU, Pierre. Sobre a televiso: seguido de a influncia do jornalismo e os jogos
olmpicos. Rio de Janeiro: Zahar, 1997.
194
rights and analyzes to what extent these rights have contributed to the
perpetuation of discriminatory stigmas. The analyzed problem is the
increase in humanitarian tragedies because of the denial of social rights
of migrants around the world. The hypothesis is that there is a sale of
national pride, reinforced by the Olympic Games, diffusers of symbolic violence. The research analyzed the results of the last Olympics
and the current international geopolitics, concluding that the hegemonic
domination of some countries also through the media and sports dominations.
Keywords: Media. Rights of citizenship. Symbolic violence.
ABSTRACT
This paper discusses the medias role in legitimizing the nationality
195
1 INTRODUO
O papel do Estado na Economia tema que sempre suscita calorosos debates, tanto
mais por envolver forte cunho poltico e contar com posies das mais divergentes. No entanto,
faz-se preciso uma abordagem de carter objetivo e cientfico acerca do papel do Estado na
RESUMO
O trabalho debrua-se sobre o estudo do papel do Estado na economia
capitalista atual. Procura traar um panorama histrico da evoluo da
regulao econmica no capitalismo, para com isso identificar as principais caractersticas do modelo regulatrio que se tornou hegemnico
na contemporaneidade. Analisa-se ainda como esse modelo, tpico da
doutrina poltico-econmica neoliberal, implicou em mudanas significativas na prpria estrutura administrativa estatal, provocando o surgimento das atuais agncias reguladoras independentes. Ademais, como
todo esse novo contexto alcanou o Brasil, que mudanas trouxe para
a atuao do Estado brasileiro na economia, e por que meios jurdicos
este atuar hoje viabilizado.
Palavras-chave: Direito econmico. Neoliberalismo. Estado regulador.
Agncias reguladoras independentes. Reforma administrativa brasileira.
196
regulao da economia nos pases capitalistas contemporneos, suas implicncias e peculiaridades jurdicas. Enfrentar-se- tal temtica no presente trabalho.
Inicialmente, a partir de uma anlise dos aspectos mais importantes da interveno
pblica na economia ao longo da histria, deseja-se formar uma pr-compreenso necessria
para o enfrentamento do tema tal como se d nos dias atuais.
Aps o delineamento terico e histrico, o trabalho abordar as principais caractersticas do modelo de regulao estatal da economia predominante nos pases capitalistas da
atualidade e das repercusses desse modelo sobre a organizao administrativa do Estado, atentando especialmente ao surgimento e caractersticas do novo modelo organizativo das agncias
reguladoras independentes, tpico das tendncias trazidas pelo movimento terico-poltico neoliberal.
Em concluso, investigar-se- de que forma tais mudanas globais no trato do papel do
Estado na economia influenciaram o contexto poltico-econmico brasileiro. Tentar-se- esclarecer como o modelo do Estado regulador foi trazido para o Brasil pela Reforma Administrativa
ocorrida na dcada de 1990, suas principais repercusses sobre a ordem econmica brasileira,
alm de se buscar delinear os principais aspectos do regime jurdico do modelo organizativo
agncias reguladoras independentes no ordenamento ptrio, visto ter sido esse trazido no bojo
da mesma reforma e se disseminado amplamente na organizao administrativa do Estado regulador brasileiro.
197
Namesmalinha de amplitude, consigna ORTIZ (2000, p. 11) que la regulacin, em general, comprende aquel conjunto de elementos
jurdicos, tcnicos y decisionales, necesario para mantener un sector de actividad humana dentro de unos parmetros determinados.
198
3 Expresso contida na famosa frase laissez-faire, laissez-passer, le monde va de lui-mme, de Fraois Quesnay, um dos protagonistas
da Escola econmica dos fisiocratas, que resumia o lema liberal da poca iluminista e ps-revolucionria francesa, significando, em
traduo livre, deixai fazer, deixai passar, que o mundo segue por si mesmo.
4
V. Figure 12. (PIKETTY, 2014, p. 26), demonstrando as desigualdades sociais alcanadas na poca.
cioeconmica burguesa. A interveno do Estado nesse mbito, quela poca, tinha o intuito de
auxiliar o bom desempenho das atividades econmicas da classe burguesa (ARAGO, 2013,
p. 57) e garantir o mercado contra as suas falhas inerentes, que extinguiam a livre concorrncia
e inibiam a concretizao do ponto de equilbrio ideal teorizado.
Assim, o Estado se apropriou da misso de construo e prestao de servios de
infraestrutura para o desenvolvimento industrial, exercia poder de polcia para preservao do
interesse pblico, controle monetrio e instituiu legislao antitruste ou concorrencial (GRAU,
1997, p. 15-20).
No entanto, muda de propsito a funo estatal na economia e na sociedade, com o
sufrgio universal e o consequente advento do Estado Democrtico.
A grande mudana se deve ao fato de o Estado ter passado a abarcar uma grande
pluralidade de grupos de interesse, caracterizando-se por ser um Estado pluriclassista. Essa
transformao ocasionou um processo de atribuio ao Poder Pblico do dever de satisfazer os
interesses mais diversos, principalmente de cunho social, de forma que passou a no mais se
omitir em relao conformao da sociedade (ARAGO, 2013, p. 62). O laissez-faire3 estatal
no mais podia subsistir, especialmente pela verificao das distores e forte desigualdade
social4 gerada pela livre atuao do mercado e ausncia de limites ao poder econmico.
Instituiu-se, de um lado, forte regulao da atividade econmica privada, que foi muito
alm do mero poder de polcia passivo anteriormente exercido. Passou o Estado a intervir nas
relaes econmicas e sociais de maneira conformadora, com vistas a proteger as partes mais
frgeis e outros vrios interesses sociais e difusos. Destarte, a nova regulao tinha claro propsito de controlar o mercado, uma vez que os riscos inerentes ao capitalismo acabam gerando
um desejo de proteo contra os males advindos do processo econmico (BRUNA, 2003, p.
28). Erigem-se, assim, as legislaes trabalhistas, consumeristas, ambientais, o controle de preos, alm dos freios ao sistema financeiro e a proteo economia popular, apenas para tratar
de alguns exemplos.
De outro, o Estado Democrtico, pela incorporao de uma postura ativa e socialmente
conformadora, assumiu para si grandes responsabilidades quanto proviso de bens e prestao dos servios essenciais populao, com claro objetivo redistributivo, agigantando-se no
s na interveno indireta, como tambm na direta, sobre as atividades econmicas. Com esta
postura, monopolizou e afastou a iniciativa privada de diversos setores da economia nos quais
avultava o interesse pblico, como nos servios essenciais e nos relacionados a infraestrutura
de transportes, energtica, de comunicaes e industrial (ARAGO, 2013, p. 67).
Essas foram as principais marcas do modelo de Estado que ficou conhecido como o
de bem-estar social, o qual se alastrou no mundo europeu do ps-guerra e foi frustradamente
199
200
simplista e, de fato, irrealizvel em uma sociedade industrial e complexa como a atual, o retorno ao Estado mnimo oitocentista,
excessivamente liberal e absentesta, como destaca ORTIZ (1999, p. 24).
Logo, edifica-se, sobre essas bases, o modelo atual do Estado Regulador, surgido aps
a derrocada do Estado interventor e os sucessivos movimentos de privatizao dos servios pblicos e setores econmicos estratgicos. Isso se deve ao fato de que o Poder Pblico, ao sair da
interveno direta, no poderia deixar aquele domnio desguardado, por fora do interesse pblico que sobre ele recai5. Passa-se, ento, do modelo de regulao estatal da economia fundado
sobretudo na interveno direta eminentemente monopolista a um modelo de interveno
reguladora da atividade econmica privada, majoritariamente normativa e indireta, buscando
garantir a competitividade do mercado e os interesses sociais nesses setores. Isto , h uma passagem do Estado positivo para o Estado regulador da atividade econmica.
Segundo BARROSO (2002, p. 112) ainda que atento especfica realidade das transformaes ocorridas no Brasil, retratando movimento que em seus aspectos gerais foi global ,
o programa de desestatizao tem sido levado a efeito por dois meios: (i) alienao do controle
de entidades estatais, tanto prestadoras de servios pblicos como de outras atividades econmicas; (ii) concesso de servios pblicos (e outros monoplios) a empresas privadas. Constata-se, assim, o desinchamento do Estado por duas vias, tanto pela venda dos seus aparatos organizacionais de produo, como pela progressiva delegao iniciativa privada de atividades
econmicas antes monopolizadas.
Estamos, na atual quadra, diante de um novo modelo de gerenciamento dos servios
de relevncia social, alicerado na oferta plural e gesto privada destes (ORTIZ, 1999, p. 25).
Ressalta Majone (2006, p. 7) a direta correlao entre esse novo modelo de administrao, em
que predomina a iniciativa privada, e o advento do Estado regulador. Pode-se dizer, assim, que a
privatizao consumou a drstica transformao do papel do Estado na economia constatada no
capitalismo moderno. Segundo BARROSO (2002, p. 116), em lugar de protagonista na execuo dos servios, suas funes passam a ser as de planejamento, regulamentao e fiscalizao
das empresas concessionrias.
Desse modo, chega-se ao atual estgio de regulao estatal da economia predominante
na grande parcela dos pases capitalistas contemporneos. V-se que houve uma inequvoca
redefinio do papel do Estado na sociedade e na economia. O avano tecnolgico e a competio dos mercados no mundo globalizado, sobretudo, levaram os Estados, no final do sculo
passado, a buscar meios mais eficientes de se desenvolverem economicamente. Todavia, s
foi possvel relegando a iniciativa econmica alada privada, sem esquecer, no entanto, da
necessria preservao do interesse pblico, principalmente em setores sensveis como os dos
servios mais essenciais e na rea de infraestrutura energtica, de transportes e industrial. Eis
o atual modelo gerenciador do Estado regulador, sobre cujas caractersticas se tratar mais pormenorizadamente adiante.
201
do Poder Legislativo, mediante seus trmites burocrticos de produo normativa, dar conta da
regulao minuciosa e suficientemente concreta de todas as polticas pblicas setoriais s quais
se lanou o Estado. Em virtude dessa incapacidade operacional, transfere Administrao Pblica o relevantssimo papel de concretizao e especificao normativa das polticas pblicas
legislativas quando da execuo destas, sem deixar de reservar para si, no entanto, a prerrogativa de editar as normas gerais e eminentemente finalsticas regentes das polticas pblicas do
Estado, cogentes para o Poder Executivo.
A par das discusses existentes acerca da constitucionalidade da ampliao do poder
normativo ou regulamentar da Administrao Pblica, face aos princpios da separao dos
poderes e da legalidade administrativa, o fato que essa uma realidade inequvoca nos dias
atuais e vem sendo aceita pelas cortes constitucionais nacionais, desde que sejam fixados por lei
os padres gerais da regulao6.
Outra caracterstica importante do modelo regulatrio do capitalismo atual a sua
abrangncia, abarcando um grande nmero de reas do campo financeiro. Essa amplitude, em
6 V. tal discusso em ARAGO (2013, p. 223-268). No Brasil, o STF j se pronunciou pela constitucionalidade da autorizao legislativa
genrica para o poder regulamentar do Poder Executivo, entre outros, no RE n 76.629/RS. Tambm em deciso liminar na ADIN n
1.668/DF, reconheceu a constitucionalidade da habilitao normativa genrica dada ANATEL pelos incisos IV e X do art. 19 da Lei
n 9.472/97.
202
Foram analisados Inglaterra, Estados Unidos, Frana, Espanha, Itlia, Alemanha, Portugal e Argentina.
conjunto com a crescente especializao tecnolgica de diversos setores essenciais da economia, ocasionam a setorizao e tecnicizao do gerenciamento econmico do atual Estado regulador, isto , a especializao setorial da regulao e dos rgos incumbidos de desenvolv-la (ARAGO, 2013, p. 107-108).
Nesse panorama, observa-se uma grande modificao na organizao administrativa
do Estado regulador em relao ao Estado positivo e, principalmente, em relao ao Estado
liberal: o surgimento de entes administrativos autnomos, tecnicamente especializados e independentes da hierarquia administrativa central, incumbidos de exercer o dever da regulao
econmica. A esses agentes so atribudos poderes normativos, fiscalizatrios, sancionatrios e
de composio de conflitos em sua crucial funo de regular os diversos setores estratgicos da
economia, ou seja, tm responsabilidade de desenvolver as principais polticas pblicas interventivas do Estado regulador.
Essa mudana foi orientada por dois objetivos principais: garantir a especialidade tcnica do rgo regulador e distanciar-lhe dos influxos da arena poltico-partidria. O primeiro,
inspirado pelo grande cunho tcnico da atual regulao econmica de setores complexos como
as telecomunicaes, o petrleo, a infraestrutura de transportes terrestre e areo, entre outras.
J no que toca iseno poltica pretendida para a regulao econmica, enxergou-se a delegao normativa a entes reguladores independentes como uma soluo para que o Estado pudesse
assumir, com o capital privado, compromissos de polticas regulatrias dotadas de continuidade
e credibilidade poltica, sem cuja delegao no seria a Administrao central capaz de cumprir
(MAJONE, 2006, p. 21).
Desta forma, para garantir a especializao tcnica e a independncia poltico-partidria da regulao econmica, tomou visibilidade global a figura das agncias reguladoras
dotadas de independncia orgnica e funcional, setorizadas e tecnicamente especializadas, que
no contexto jurdico norte-americano j existiam desde 1887, com a criao da Comisso de
Comrcio Interestadual (Interstate Commerce Comission). Elenca Arago (2013, p. 268) as principais caractersticas comuns ao regime jurdico dos entes reguladores independentes de vrios
pases capitalistas ocidentais analisados7, concluindo que:
203
regulador como sendo: i) de eminente atuao normativa e indireta na economia; ii) caracterizado pela predominncia da Administrao Pblica na concretizao das polticas econmicasgerais
impostas pelo Poder Legislativo; iii) sua regulao neste setor se caracteriza pela abrangncia de
vrios setores e por ser dotada das necessrias especializao e tecnicidade para normatizar
qualificadamente cada um desses setores, visando o desenvolvimento do capital e o interesse
pblico.
Reala-se ainda que esse modelo implica em grandes reformulaes do aparato organizativo da Administrao Pblica, com vistas a desenvolver com eficincia seu novo papel de
predominncia na regulao estatal da economia. Para tal, foi determinada a sua fragmentao
em entes reguladores dotados de forte independncia, comumente denominados de agncias
reguladoras independentes, que hoje se erigem a paradigma de organizao administrativa do
Estado regulador.
Em abrangente estudo econmico analisando os efeitos das privatizaes sobre a eficincia econmico-financeira das empresas que
foram privatizadas no Brasil, os pesquisadores concluem que: Os resultados obtidos indicam que estas empresas tornaram-se mais eficientes aps a privatizao. Em particular observou-se um aumento da lucratividade e da eficincia operacional. Aparentemente, a perda
do suporte financeiro do Estado tem um grande impacto sobre a estrutura financeira das empresas, pois se observou foi constatado um
aumento da liquidez corrente e uma reduo do endividamento de longo prazo (ANUATTI-NETO, 2005, p. de internet).
204
Segundo se disps no Plano diretor da reforma do aparelho do Estado (1995, p. 6): A crise brasileira da ltima dcada foi tambm
uma crise do Estado. Em razo do modelo de desenvolvimento que Governos anteriores adotaram, o Estado se desviou de suas funes
bsicas para ampliar sua presena no setor produtivo, o que acarretou, alm da gradual deteriorao dos servios pblicos, (...) o agravamento da crise fiscal e, por consequncia, da inflao. Nesse sentido, a reforma do Estado passou a ser instrumento indispensvel
para consolidar a estabilizao e assegurar o crescimento sustentado da economia. (...)O grande desafio histrico que o Pas se dispe
a enfrentar o de articular um novo modelo de desenvolvimento que possa trazer para o conjunto da sociedade brasileira a perspectiva
de um futuro melhor. Um dos aspectos centrais desse esforo o fortalecimento do Estado para que sejam eficazes sua ao reguladora,
no quadro de uma economia de mercado.
10 Foram realizadas as seguintes mudanas principais: (i) a EC n 5/95 alterou o 2 do art. 25 da Constituio para permitir a concesso
do servio pblico de gs canalizado pelos Estados tambm a empresas privadas; (ii) a EC n 6/95 buscou, com a revogao do art. 171 e
alterao do inciso IX do art. 170 e do 1 do art. 176 da CF, retirar vrios privilgios que antes gozavam as empresas de capital nacional,
inclusive liberando a delegao da explorao de jazidas minerais e potenciais hidrulicos e energticos bens da Unio tambm a
empresas de capital estrangeiro; (iii) a EC n 7/95, na mesma linha que a anterior, alterou o art. 178 buscando derrogar privilgios que
nacionais possuam quanto aos servios pblicos de transporte areo, aqutico e terrestre; (iv) a EC n 8/95, com a alterao do inciso XI
do art. 21, CF, teve a grande importncia de autorizar que as delegaes de servios relacionados s telecomunicaes passassem a ser
realizadas a empresas com controle acionrio no-estatal, dispondo expressamente que a lei reguladora deve dispor acerca da organizao do servio e criao de um rgo regulador especfico; (v) por fim, a EC n 9/95 modificou os 1 e 2 do art. 177 da CF, com vistas
a flexibilizar o monoplio da Unio no tocante explorao petrolfera, autorizando que haja concesso a entidades privadas e prevendo
ainda, expressamente, a criao de um rgo regulador para reger essa atividade econmica.
cados de servios pblicos e demais monoplios que passam a ser explorados pelos particulares9.
Segundo Barroso (2002, p. 111-113), as transformaes estruturais na economia brasileira foram de trs ordens: (i) eliminao de restries ao capital estrangeiro; (ii) flexibilizao
dos monoplios estatais (atividades econmicas estrito senso e servios pblicos); e (iii) privatizaes de empresas estatais. Os dois primeiros tipos de reforma exigiram modificaes do texto
constitucional, o que se deu principalmente com as Emendas Constitucionais nos 5 a 9, enquanto
o ltimo operou-se por via legislativa, sobretudo com a edio da Lei n 8.031, de 1990, que
instituiu o Programa Nacional de Desestatizao.
No obstante importncia das leis de privatizaes, foram as reformas na ordem econmica constitucional10 que promoveram a grande modificao no papel do Estado brasileiro na
economia, consolidando o modelo de Estado regulador tambm em terra tupiniquim.
Nos dizeres de Ramalho (2009, p. 129), foram as Emendas Constitucionais nos 5 a 9 que
permitiram, j em 1995, a oferta de servios pblicos por empresas no-estatais, possibilitando
a concesso iniciativa privada de monoplios naturais, ou quase-monoplios que antes se
encontravam sob a gide das empresas estatais.
Como se v, foi adotada a mesma linha de reformas j empreendida nos pases centrais
europeus. Ao relacionar essas reformas com outros dispositivos da ordem econmica constitucional brasileira, afere-se a clara inteno constitucional de erigir um Estado regulador,
interventor indireto que relega a atividade econmica iniciativa privada, salvo hipteses excepcionais.
Com efeito, o art. 170, enunciado da lei, da Constituio Federal, diz ser a ordem econmica fundada na livre iniciativa. Ademais, o seu art. 173 admite a explorao direta da atividade econmica em sentido estrito pelo Estado apenas em hipteses excepcionais, enquanto,
no que toca ao tipo de atividades relacionadas ao servio pblico, segundo o art. 175, o Estado
no se v obrigado a prestar diretamente, podendo faz-lo por meio de delegao a terceiros, o
que hoje a regra especialmente aps as reformas comentadas. E, por fim, o art. 174 da Constituio Federal traz previso expressa da funo do Estado brasileiro, como agente normativo
205
11 At ento foram criadas, no mbito da Unio: ANEEL (L. n 9.427/96), que disciplina o regime das concesses de servios pblicos de
energia eltrica; ANATEL (L. n 9.472/97), que regula os servios de telecomunicao; ANP (L. n 9.478/97), que regula a indstria de
petrleo, gs natural, seus derivados e biocombustveis; ANVISA (L. n 9.782/99), responsvel pela regulao de atividades econmicas
que gerem risco sade pblica; ANS (L. n 9.961/00), qual compete a regulao da atividade de empresas de planos provados de assistncia sade; ANA (L. n 9.984/00), que regula a utilizao por particulares dos recursos hdricos; ANTT e ANTAQ (criadas pela L.
n 10.223/01), que regulam os transportes terrestres (ferrovirios e rodovirios interestaduais e internacionais) e aquavirios; ANCINE,
criada pela MP n 2.219/01 para regular a indstria de cinema; e, mais recentemente, a ANAC (L. n 11.182/05), que regula as atividades
de aviao civil e de infraestrutura aeronutica e aeroporturia.
12
V., nesta linha, o art. 19, IV, X, XVII, XVIII, da Lei de Telecomunicaes (n 9.472/97); art. 8, III, VII, XV, XVI, XXIII, da Lei do
Petrleo (n 9.478/97); arts. 7, III e 8, enunciado da lei, da Lei do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria (n 9.782/99), entre outros.
13
Cf., neste sentido, o art. 19, V a VII, da Lei de Telecomunicaes (L. n 9.472/97); art. 3, enunciado da lei, e incisos II e III, da L. n
9.427/95, entre outros.
206
14 Segundo o art. 5, I, do Decreto-Lei n 200/67, o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita
prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
15
Tal ponto reforado por Mello (2010, p. 174), para quem: (...), independncia administrativa ou autonomia administrativa, autonomia financeira, autonomia funcional e patrimonial e da gesto de recursos humanos ou de quaisquer outros que lhe pertenam,
autonomia nas suas decises tcnicas, ausncia de subordinao hierrquica, so elementos intrnsecos natureza de toda e qualquer
autarquia, nada acrescentando ao que lhes inerente. (...) o que pode ocorrer um grau mais ou menos intenso desses caracteres.
16 Termo utilizado pela doutrina administrativista para caracterizar a ausncia de estabilidade de cargos pblicos providos em comisso
ou livre nomeao, estando sujeitos ao livre poder de exonerao por parte da autoridade administrativa que os nomeou.
Com relao ao poder regulamentar, este no to irrestrito, mas sim parte integrante
de uma poltica de regulao definida em primeiro nvel pelo Poder Legislativo e, por vezes,
ainda mais esmiuado pelo Poder Executivo, restando assim s agncias uma regulao que se
atenha eminentemente aos aspectos tcnicos do setor, para os quais possuem pessoal capacitado.
Em acrscimo uniformidade funcional e de competncias acima comentada, as agncias reguladoras brasileiras tm tambm em comum o fato de serem todas qualificadas por lei
como autarquias de regime especial.
Isto , as agncias reguladoras so autarquias14, ou seja, entes autnomos pertencentes
Administrao Pblica Indireta do Estado, dotadas de competncia para regular determinado
setor da economia segundo as diretrizes legislativas. O regime jurdico das autarquias em geral
j implica, por si s, a autonomia, funcional e oramentria, em relao estrutura administrativa central, de forma que no se submetem a subordinao hierrquica no estando suas
decises, comumente, sujeitas a serem revistas pela Administrao Pblica central por recurso
hierrquico imprprio e possuem dotao oramentria prpria, cujos recursos gerem com
independncia15.
Contudo, o que realmente diferencia o regime jurdico das autarquias especiais , com
efeito, a sua acentuada independncia orgnica, especialmente no que toca independncia
que possuem seus dirigentes para atuar livre das ingerncias do Poder Executivo em virtude de
possurem mandato fixo e ser vedado ao Chefe do Poder Executivo exonerar-lhes ad nutum16.
Arago (2013, p. 351) v o regime especial das agncias reguladoras como a dotao de uma
independncia ou autonomia reforada, exatamente por assegurar a maior liberdade de atuao de seus dirigentes em face aos demais Poderes, especialmente em relao Administrao
Pblica Central.
Tal independncia reforada, que garantida s agncias reguladoras, se afigura como
instrumento imprescindvel para cumprir o objetivo de resguardar as decises relacionadas
regulao dos setores econmicos da contaminao pela poltica partidria, na linha do que se
comentou em tpico acima. Logo, busca-se uma poltica de regulao econmica infensa contra
arranjos polticos conjunturais que a possam alterar, de modo a dar-lhe continuidade, preservar
a estabilidade dos mercados e tornar as normas reguladoras mais consonantes com as diretrizes
polticas fixadas em lei.
Por fim, mostra-se importante, tambm, a autonomia financeira das agncias regula-
207
doras, comumente garantida tambm pela criao de taxas de regulao, cujas receitas so
plenamente vinculadas ao oramento do ente, vedado o corte no repasse feito pelo Poder Executivo17. Apesar do nome, podem estas ter natureza tributria ou contratual, a depender da
natureza da regulao exercida pelo ente regulador, isto , se este exerce poder de polcia ou
prerrogativas inerentes posio de poder concedente (ARAGO, 2013, p. 352-353).
O objetivo principal do presente trabalho foi investigar o fenmeno da regulao estatal da economia no capitalismo moderno e, de forma mais especfica, no Brasil.
Buscou-se, inicialmente, trazer alguns conceitos bsicos acerca da regulao econmica e traar as principais transformaes histricas que influenciaram o papel do Estado na
economia, com o que se chegou concluso de que o modelo regulatrio de Estado vigente, nos
principais pases capitalistas, o do Estado regulador que se limita a intervir indiretamente
em um domnio econmico protagonizado pelo capital privado.
Foi possvel perceber, igualmente, que esse novo modelo de regulao estatal da economia possui vrias peculiaridades em relao aos predominantes no passado, especialmente
no que toca ao papel de protagonismo exercido pela Administrao Pblica ocasionado pela
edio de leis reguladoras que se limitam a fixar finalidades e diretrizes gerais da poltica regulatria de cada setor e ao seu carter setorial e tcnico-especializado.
Nesse mbito, concluiu-se tambm que em todos os pases que adotaram o modelo do
Estado regulador houve uma sensvel reestruturao de seu aparato de organizao administrativa, com a disseminada adoo do modelo das agncias reguladoras independentes. Tal se
deu por ter-se considerado que, por meio dessas entidades, possvel Administrao Pblica
exercer, com mais eficincia e segurana, sua crucial funo de regular os setores sensveis e
estratgicos da economia em prol do interesse pblico. Portanto, o modelo organizativo importado do Direito administrativo americano foi, assim, alado a verdadeiro paradigma do novo
Estado regulador, como se observa.
Por fim, procurou-se elucidar como essas mudanas no capitalismo global surtiram
efeito no panorama poltico-econmico e jurdico nacional.
Nesse contexto, atesta-se que o Estado brasileiro tambm se rendeu ao modelo de Estado regulador, especialmente com o advento da Reforma Administrativa ocorrida na dcada
de 1990, aps a qual o pas liberou uma srie de setores econmicos para a explorao privada
e abriu-se tambm ao capital externo.
Na mesma linha do ocorrido nos pases centrais, o modelo organizativo das agncias
reguladoras tambm teve grande aceitao no contexto poltico brasileiro, tendo sido editadas,
desde 1996, vrias leis criando agncias reguladoras destinadas a exercer a regulao econmi-
5 CONSIDERAES FINAIS
208
REFERNCIAS
ANUATTI-NETO, Francisco et al. Os efeitos da privatizao sobre o desempenho econmico
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209
ABSTRACT
This paper focus on the role of the government regarding the actual capitalistic economy. Seeks to build a historical frame of the evolution of
the economic regulation in the capitalist era, and, by doing this, identify
the main features of the regulatory model that successfully prevailed in
the last years. Besides that, the work intends to analyze how this model,
as a product of the neoliberal theory of society, implied great changes
even in the administrative organization of the state, which influenced
the creation of the independent regulatory agencies, and how all these
new approaches reached Brazil, which changes it brought to the intervention of the Brazilian State within the countrys economy, and by
which means this intervention is nowadays instrumentalized.
KEYWORDS: Economic law. Neoliberalism. Regulatory state. Independent regulatory agencies. Brazilians administrative reform.
210
PRIVATIZAO DAS GUAS: UMA ANLISE NA PERSPECTIVA LATINO AMERICANA A PARTIR DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
Amanda Oliveira da Cmara Moreira1
Carlos Andr Maciel Pinheiro Pereira2
RESUMO
No presente trabalho, objetivou-se analisar a questo da privatizao
da gua, no mbito de alguns pases da Amrica Latina, de modo a
demonstrar que o acesso aos recursos hdricos no podem ser objeto
de empecilhos por serem indispensveis a vida humana. Utilizou-se do
mtodo dedutivo e de anlise positiva-sociolgica, com pesquisa documental e bibliogrfica. Concluiu-se que a gua deve ser considerada um
direito humano fundamental.
Palavras-chave: Acesso a gua. Direitos humanos. Direitos fundamentais. Privatizao.
Hodiernamente h uma grande discusso acerca da gua, de problemas como a privatizao deste recurso to importante e quais as consequncias que a administrao dos cursos
das guas por empresas privadas gerariam populao.
Atrelado a este fato, h preocupao da provvel e futura escassez deste recurso, podendo colocar em xeque a existncia da vida na terra. Com o passar dos anos, a crise hdrica
Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Ps-Graduanda em Direito Constitucional pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte - UNI-RN.
Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Especialista em Direito Tributrio
pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios - IBET.
1 INTRODUO
211
ESTADOS UNIDOS. Declarao Universal dos Direitos Humanos. 1948. Disponvel em <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso em: 22 set. 2015.
vem aumentado, muitas vezes ocasionada pelo seu uso inconsciente. Dentro de um quadro
crtico, caso no seja encontrada nenhuma forma de preservar ou reutilizar a gua, a situao
tender a se agravar.
Em um primeiro momento, ser revisada a teoria geral no que diz respeito ao enquadramento jurdico dos direitos fundamentais e qual a sua repercusso enquanto premissa deste
estudo.
Aps, ser feita uma digresso sobre a gua enquanto direito fundamental, designando
a sua natureza jurdica dentro da ordem jurdica brasileira, e como se d tal reconhecimento,
inclusive com consideraes advindas do direito internacional.
Atrelando tal premissa s geraes de direitos, o direito gua, como se encontra
imerso nas questes inerentes ao meio ambiente, classifica-se como direito de terceira gerao
ou dimenso, cujo individualismo colocado de lado e se passa a analisar os benefcios a um
grupo de pessoas.
A vida liga-se a este direito humano de terceira gerao, que colocado em risco
quando comea a perceber um problema conhecido como privatizao da gua, como ocorreu
em alguns pases da Amrica Latina. Tendo em vista que a vida um direito de todos (art. 3,
Declarao Universal de Direitos Humanos3 e art. 5, enunciado da lei (caput), da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil) a gua liga-se diretamente quela.
O objetivo do presente artigo demonstrar que a privatizao da gua um problema
para que esta chegue a populao em geral, principalmente a mais carente, que possui dificuldades em conseguir este bem to precioso.
A metodologia do presente artigo foi desenvolvida atravs de um vis positivista-sociolgico e do mtodo dedutivo, com base em anlise de pesquisas bibliogrficas, fontes legislativas e casusticas, com a finalidade de demonstrar que a gua deve ser considerada como
um direito humano fundamental, pois tem-se a vida como inviolvel e diretamente ligada aos
direitos humanos, inerentes e naturais a pessoa.
A diviso capitular se fomentou da seguinte forma: primeiro discute-se as questes gerais referentes aos Direitos Fundamentais, em seguida retratou-se questes referentes privatizao. Posteriormente, aborda-se a conexo entre a gua e os direitos humanos e fundamentais,
em uma anlise das geraes de direitos, do caso de Cochabamba, de dados da Organizao das
Naes Unidas (ONU), bem como do ordenamento jurdico ptrio e do neoconstitucionalismo
latino americano no que tange a questo da gua. E, por fim, um breve captulo conclusivo.
Como referencial terico, utilizou-se da construo da teoria geral dos Direitos Fundamentais inicialmente para, em seguida, utilizar-se da vertente internacionalista para a caracterizao dos Direitos Humanos, especificamente a construo doutrinria e a produo normativa
contida dos Tratados e Declaraes Internacionais de Direitos Humanos relacionadas gua.
212
Na mesma linha de pensamento, Dimoulis e Martins (2012, p. 39) lembram que a acepo direitos fundamentais decorre de se tratarem de direitos garantidos pela Constituio e
por regrarem a organizao poltico-social do Estado, enquanto instituio. Ainda assinalam
que o teor genrico e abstrato possibilita uma abrangncia maior de direitos, que se propagam
dentre vrios campos6. Ademais, ressaltam que pela fora jurdica conferida espcie, h o
revestimento desta como mnimo de direitos garantidos, podendo o legislador ordinrio acrescentar outros, mas no tendo a possibilidade de abolir os tidos como fundamentais. (DIMOULIS; MARTINS, p. 40)
A consequncia jurdica dos direitos fundamentais implica, alm das questes estruturais ditas acima, que aqueles devem ser compreendidos como uma exigncia da dignidade da
pessoa humana. Nesse sentido, Sarlet (2012, p. 100 103) postula ser este o valor contido neste
Em relao a estas interaes, as mesmas sero aprofundadas em momento oportuno, quando sero tradadas as espcies de direitos
fundamentais.
5 O processo de positivao est ligado questo da fundamentalidade dos direitos, que pode ser formal ou material. A fundamentalidade formal decorre do fato daquele enunciado estar prescrito pela constituio e ter fora jurdica constitucional. J a fundamentalidade
material implica no reconhecimento de direitos fundamentais que no esto geograficamente localizados no texto constitucional. Sobre
o tema, cf. Canotilho, p. 379 380 e Dimoulis; Martins, p. 40.
6 Os autores enunciam que os direitos fundamentais englobam os direitos de categorias individual, coletiva, social, poltica, de liberdade
e igualdade.
213
A dita classificao acertada para o presente estudo, vez que congloba as possveis
interaes entre o Estado e a sociedade. A despeito de existirem crticas8 quanto em relao
classificao supostamente no abrigar os direitos coletivos em sentido amplo em razo de sua
fluidez, como no h uma doutrina especfica acerca da matria, salta aos olhos a possibilidade
Como adverte o autor, como os direitos fundamentais projetam a dignidade da pessoa humana, no se pode duvidar que os direitos
fundamentais so o revestimento jurdico conferido quele princpio, enquanto valor imperativo cuja negativa implica em atentar contra
a ordem. Ainda ressalta a diferena que existem direitos humanos e ligados dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, os
quais, apesar de no estarem diretamente relacionados ao dito princpio, repousam no texto constitucional, o que lhes confere maior
fora normativa.
Cf. Dimoulis e Martins, 2012, p. 53 57.
214
Na Constituio, vrios so os exemplos desses direitos, como o art. 225, que dispe
sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente correto, ou o art. 170, inciso V, que determina
a ordem econmica a obedecer o princpio da defesa do consumidor. Mesmo que o titular desses
direitos no seja identificvel, dada a expresso coletiva e fluida que possuem, sendo por vezes
defendidos por rgos estatais como o Ministrio Pblico ou por entidades e associaes que
compem o chamado Terceiro Setor, ainda assim persiste uma obrigao do Estado em prestar
a infraestrutura mnima necessria para que a defesa ocorra de forma efetiva.
Por outro lado, a atuao do Estado nesse sentido implica uma interveno na esfera
individual, no entanto, como se tratam de direitos da coletividade, no h qualquer obstculo
quanto s liberdades individuais, j que cada uma dessas incurses norteada pelo princpio da
razoabilidade e proporcionalidade. Dito isso, os direitos coletivos em sentido amplo so direitos
fundamentais positivos, que obrigam o Estado a realizar prestaes efetivas, intervindo na esfera individual quando necessrio.
Nesse sentido, firma-se a premissa de que direitos coletivos em sentido amplo, por vincularem o Estado a uma prestao material efetiva, seja na forma da legislao regulamentadora
ou da poltica pblica efetiva, devem ser tratados como direitos fundamentais, j que encontram
positivao no texto constitucional e expressam a dignidade da pessoa humana com relao
coletividade.
215
veram no pas at meados do ano de 2006), Equador e Bolvia, neste ltimo ocorreu a chamada
guerra da gua, assim:
Podemos dizer que primeira batalha pela gua se deu por aqui, na Bolvia, quando o
Banco Mundial exigiu, para a renovao de um emprstimo de 25 milhes de dlares,
a condio de que fossem privatizados os servios de gua do pas mais pobre da
Amrica do Sul. Quando foi privatizado o servio hdrico da cidade de Cochabamba
poderosa empresa estadunidense Bechtel, o preo da gua aumentou brutalmente j
nos dois primeiros meses. Como resposta, dezenas de milhares de pessoas tomaram as
ruas de Cochabamba para manifestar seu protesto pelo aumento dos preos e os cortes
feitos pela empresa com os devedores. O movimento desembocou em uma greve geral
que paralisou a cidade, o que obrigou a Bechtel a fazer as malas e fugir da Bolvia,
embora no por muito tempo. Regressou com uma demanda de 25 milhes de dlares
contra o governo boliviano, exigindo o pagamento de indenizaes por perda de lucros.
Outras zonas do continente so cenrio de lutas similares, entre elas a Argentina, o
Uruguai em que o povo decidiu em plebiscito simultneo s eleies presidenciais
impedir qualquer forma de privatizao dos servios de gua , o Chile, a Guatemala,
o Mxico, que vivem movimentos similares na Amrica Latina. (SADER, 2005, p. 1).
No documentrio Por Um Fio (2013), Vandana Shiva9 aduz que os empresrios consideram a gua como um novo campo exploratrio, os quais atribuem a isto o chamado lucro
sustentvel. De forma simples, realizando uma analogia com as consideraes da filsofa e o
que ocorre em casos concretos de privatizao, tem-se que pode conceituar lucro sustentvel:
Com isto, observa-se a transformao da gua de bem pblico e ilimitado para bem
privado e limitado, transformado a gua em produto, podendo ser comercializado de forma
livre pela empresa que detm o poder de explorao do bem.
Inicialmente, importante entendermos como ocorre a privatizao da gua. Sabe-se
que a gua um bem pblico, ou seja, que deve ser de fcil acesso a todos sem qualquer tipo de
cobrana por sua utilizao, como ocorre em Roma ou no Jardim Botnico do Rio de Janeiro,
em que so encontrados bebedouros pblicos para o fcil acesso da gua.
A privatizao limitaria o livre acesso gua, que deve ser entendido de forma genrica gua para cozinhar, beber, higiene pessoal tendo em vista que a tornaria mercadoria,
9 Filsofa e ativista pelo Meio Ambiente, diretora da Ressarch Foundation for Science Technology and Ecology Right Livestihood Award
I Premio Nobel Alternativo.
216
alando um patamar de privado, com valor econmico e comercializao, conforme se demonstrar a seguir. Em alguns casos em que ocorreram a privatizao da gua, a populao mais
carente teve o acesso de forma deficiente ou ficou sem acesso face aos altos preos, colocando
em risco a vida desta parte da populao.
No Uruguai, o movimento contra a privatizao teve elementos positivos, quando
foi realizado um intercmbio entre a Comisso Nacional em Defesa da gua e da Vida
(CNDAV) e outras naes com o intuito de debaterem situaes semelhantes a privatizao
da gua, inclusive, para fundamentar uma possvel reforma do art. 4710 da Constituio do
Uruguai11 que trata do meio ambiente para alar a gua como direito humano fundamental,
o que se mostrou uma tendncia no neoconstitucionalismo latino-americano, conforme ser
visto posteriormente. No momento do debate entre naes acerca da defesa da gua e sua no
privatizao, pode-se concluir:
A partir do intercmbio de informao, foram gerados documentos e material visual
que continham os aspectos mais significativos das aes das empresas transnacionais:
tarifas altas, com a consequente perda de acesso gua segura, por parte das
populaes mais pobres, assim como os efeitos ambientais negativos produzidos por
sistemas ineficientes de gesto, falta de investimentos comprometidos, corrupo etc.
(DOMNGUEZ, ACHKAR, FERNNDEZ, 2015, p. 200)
Desta forma, observou-se, de modo geral, que nos locais em que ocorreram a privatizao da gua, os efeitos foram negativos, no devendo ser utilizado como soluo nos pases
que porventura venham a utilizar a gua como um produto.
10
Artculo 47.- La proteccin del medio ambiente es de inters general. Las personas debern abstenerse de cualquier acto que cause
depredacin, destruccin o contaminacin graves al medio ambiente. La ley reglamentar esta disposicin y podr prever sanciones
para los transgresores.
11 URUGUAY, Constitucin de la Repblica Oriental Del Uruguay. 1996. Disponvel em: < http://www.oas.org/juridico/mla/sp/ury/
sp_ury-int-text-const.html>. Acesso em: 22 set. 2015.
De incio, destaca-se que o direito a gua encontra-se classificado como direito de terceira gerao ou dimenso, buscando tutelar a coletividade. Esta gerao considerada como
pertencente aos direitos de fraternidade. Desta forma:
217
12
13
Traduo livre: O direito gua e ao saneamento um direito humano, igual a todos os outros direitos humanos, o que implica que
so justificveis e exigveis. Por isso a partir de hoje temos uma responsabilidade ainda maior de concentrar todos os nossos esforos na
implementao e plena realizao deste direito fundamental.
Disponvel em: <http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/64/292>. Acesso em: 13 out. 2015.
The right to water and sanitation is a human right, equal to all other human rights,
which implies that it is justiciable and enforceable. Hence from today onwards we have
an even greater responsibility to concentrate all our efforts in the implementation and
full realisation of this essential right12. (ONU, 2010)
218
Segundo a Organizao das Naes Unidas (ONU) 50% da taxa de doenas e de morte
nos pases em desenvolvimento ocorrem por falta de gua ou pela sua contaminao.
Assim sendo, o rpido crescimento da populao mundial e a crescente poluio,
causado tambm pela industrializao, torna a gua o recurso natural mais estratgico
de qualquer pas do mundo. (MAIA NETO, 2008, p. 338).
Alm disto, segundo dados do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
14
Traduo livre: Declara o direito gua potvel e limpa e ao saneamento como um direito humano que essencial para o pleno gozo
da vida e de todos os direitos humanos
15
3. Welcomes the decision by the Human Rights Council to request that the independent expert on human rights obligations related to
access to safe drinking water and sanitation submit an annual report to the General Assembly,13 and encourages her to continue working
on all aspects of her mandate and, in consultation with all relevant United Nations agencies, funds and programmes, to include in her
report to the Assembly, at its sixty-sixth session, the principal challenges related to the realization of the human right to safe and clean
drinking water and sanitation and their impact on the achievement of the Millennium Development Goals.
maior importncia, neste sentido, aos pases em desenvolvimento. Assim expressa que a gua
essencial a vida e aos direitos humanos logo em seu art. 1: Recognizes the right to safe and
clean drinking water and sanitation as a human right that is essential for the full enjoyment of
life and all human rights14.
A Resoluo prev a efetivao de todas essas medidas partindo da proposio de
que a gua potvel e limpa, bem como um saneamento razovel, , de fato, um direito humano
essencial para o pleno gozo da vida e dos direitos humanos. Pelo exposto, conclui-se que a Organizao das Naes Unidas, por considerar o direito ao acesso gua um direito humano de
fato, por consequncia lgica, o reconhece tambm como direito fundamental a ser disponibilizado a todos os indivduos, haja vista seu carter bsico e substancial, de concesso obrigatria
a todos os seres humanos.
Por fim, destacou a Resoluo em seu ltimo artigo que um desafio para a efetivao
dos direitos humanos beber gua limpa e seus impactos sobre como faz-lo, tendo como um
objetivo do desenvolvimento do milnio, como meta de trabalho de todas as Agncias da Organizao das Naes Unidas, a serem discutidas em Assembleia15.
Neste marco histrico de reconhecimento da gua como direito humano, dentre as
naes votante poca, o Brasil foi favorvel dentro de uma expressiva votao de 122 votos
favorveis, nenhum contra, 41 abstenes e 29 ausentes.
Em se observando que a gua, de fato, um direito humano, uma nova viso sobre a
gua pode transform-la em produto e acabar por dificultar o acesso a populaes mais carentes, que a privatizao, como se ver no caso de Cochabamba na Bolvia. Isto coaduna-se com
uma das preocupaes tratadas por Shiva em documentrio (Por Um Fio, 2013), aduzindo que
a privatizao: vai aprofundar a crise para os pobres, porque a gua um produto e o pobre
no tem poder aquisitivo para compr-la. [...] voc est dizendo ao pobre que o mesmo no tem
direito vida, pois sem gua, no h vida. Assim, importante fazer uma ponderao entre o
que a populao que no tem acesso gua, sem as questes da privatizao e compar-la em
seguida. De acordo com dados:
219
(PNUD), em 2006, o que preocupa a renda diria de pessoas que vivem em algumas regies
da frica e o valor que cobrado pelo uso da gua, que superam, em mdia, cinco a dez vezes
o valor da renda diria por pessoa.
Desta forma, o que se observa que, mesmo sem a privatizao da gua, somente
com a escassez do recurso natural propriamente dito, j existe a falta de acesso a este bem to
importante manuteno da vida humana; a questo da privatizao s viria a agravar tal fato.
Afinal, o que se percebe que o Estado busca a facilidade na gesto e o mais fcil para
acabava sendo privatizar a gua, modificando o curso natural do bem e entregando-o nas mos
de empresas privadas, do que o prprio realizar as polticas pblicas relacionadas a preservao,
consumo racional, reaproveitamento ou novos mecanismos de tratamento da gua.
Conforme se ver a seguir, privatizar a gua definitivamente no a soluo, e a populao detm fora para lutar contra isso, afinal a gua um direito humano fundamental a
manuteno da vida. Assim:
16
Matria veiculada no Novo Jornal do dia 22 de setembro de 2015, intitulada Guerra Pela gua.
220
Por isso que a Constituio deveria mover a gua da categoria dos bens pblicos19 e
a elevar para categoria de bem ambiental. Tem-se aqui a gesto por parte da Unio, mas seu
17
No caso da ordem jurdica brasileira, a regulamentao dada pelos arts. 3, inciso V da Lei n 6.938/1981 e 2, inciso IV da Lei n
9.985/2000, sendo adotada, no referido dispositivo legal, a natureza jurdica de recurso ambiental. Ainda, a gua tambm vista na
perspectiva do domnio pblico, conforme explicitado na Poltica Nacional de Recursos Hdricos (Lei 9.433/97) trazido no artigo 1, I,
disseminando uma possvel ideia de privatizao do recurso no Brasil, alm de somente a Unio ser a competente para dispor sobre o
seu uso (artigo 21, CF).
18
Compartilhando dessa viso, Machado (2002, p. 13) afirma: negar gua ao ser humano negar-lhe o direito vida; ou em outras
palavras, conden-lo morte
19 Deve salientar-se que a prpria evoluo da gua na legislao ptria, o fato de hoje ser um bem pblico uma vitria, j que na poca
do Cdigo Civil de 1916, a gua era tratada como um bem privado. Todavia, por mais que a mesma mantenha-se como um bem a ser
gerido pelo Estado, necessrio que uma maior proteo lhe seja conferida.
Conquanto a gua tambm possa ser compreendida a partir de sua considerao como
bem econmico, no se trata de um recurso natural como os outros, uma vez que est
sujeita a regras particulares que objetivam preservar a possibilidade de uso por toda
a coletividade.
221
Para justificar ainda mais a proteo, corroboram com o seguinte pensamento (p. 299):
H pretenses sociais e manifestaes tradicionais e culturais que tambm se referem
diretamente a opes sobre o uso e o acesso gua, de modo que, sobre esta, incide
uma particular srie de direitos fundamentais sociais e culturais. [...]
O direito fundamental gua , portanto, um direito de significado mltiplo,
porque expressa a variedade do conflito entre os interesses relacionados, e, de modo
interdependente, uma composio de diversos outros direitos, envolvendo aspectos
econmicos, proteo da vida, da sade, do meio ambiente, de condies bsicas de
dignidade, do acesso aos recursos naturais, e agora, tambm, a proteo da cultura,
especialmente relevante para esta exposio.
20
Consoante gua no ser um recurso ilimitado, j que o grau de potabilidade varia de acordo com as circunstncias e do tratamento
que dado, o papel administrativo do Estado de gerir os conflitos de acesso e utilizao das gua. Outras frentes de atuao estatal,
indo para alm do fornecimento de gua potvel e tratamento dos esgotos, so o fornecimento de informao hdrica consistente e acesso
aos dados pluviomtricos e fluviomtricos atualizados, bem como a fiscalizao da gua enquanto bem econmico, em especial no que
toca a utilizao pela industria e agronegcio.
21
De acordo com Fensterseifer (2008, p. 97 107), trata-se de um modelo que conjuga as tutelas positivas e
negativas advindas dos Estados Social e Liberal e soma a essas os direitos transindividuais necessrios para
a efetivao da vida humana saudvel. O referido modelo adotado pela Constituio Federal, no momento
que, para alcanar a proteo ambiental como objetivo constitucional, traa deveres de proteo para o Estado,
que deve ser desempenhando partir da solidariedade e de forma transversal entre os entes pblicos, rgos
administrativos e jurdicos.
EQUADOR. Constitucin Del Ecuador. 2008. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/newsletterPortalInternacionalFoco/anexo/ConstituicaodoEquador.pdf. Acesso em: 23 set. 2015.
222
Brevemente, h de se relatar o referido fato histrico. Conforme visto no captulo anterior, observou-se que o Banco Mundial juntamente com a Organizao Mundial do Comrcio so as verdadeiras precursoras das privatizaes da gua nos pases da Amrica Latina,
incluindo a Bolvia. A privatizao aumentou consideravelmente o valor que os moradores da
regio pagavam para ter acesso gua, o que acabava por comprometer o oramento familiar,
observa-se:
Fazendo um contraponto com os dados de quem no tem acesso a gua sem a privatizao, o que se v que, com a privatizao, o valor das taxas de gua aumentou consideravelmente, sendo portanto um fator preocupante, pois acabaria por gerar o no acesso ao recurso.
O movimento de Cochabamba consistia numa tentativa de fazer com que as empresas
responsveis pela nova gesto da gua deixassem de realizar intervenes, o que gerava aumentos gradativos no valor cobrado pela gua. Esta tentativa realizou-se entre negociaes dos lderes do La Coordinadora e do Governo que havia firmado o contrato do ano de 1999 at 2039,
restando infrutferas e posteriormente instalando-se batalhas entre cidados e polcia na regio.
Aps os conflitos, deu-se a resoluo do contrato pelo Governo e posterior renncia do Governador e a sada dos empresrios da Bechtel (empresa responsvel pela privatizao) da Bolvia.
Em que pese s constituies dos pases da Amrica Latina representem seus povos
em questes nacionais que se adequem ao regime que mais se coadune ao ordenamento jurdico
em questo, a onda do neoconstitucionalismo latino americano foi quase unnime no que tange
as questes referentes gua, alando-as ao patamar de direito fundamental, conforme se v
nas Constituies da Bolvia e Equador.
Na Constituio equatoriana, destacam-se alguns dispositivos, quais sejam: dever primordial do Estado garantir, sem discriminao, gua para os habitantes (art. 3); bem como considera como um direito humano fundamental e irrenuncivel o acesso gua (art. 12); tambm
liga o direito sade a gua (art. 32); tambm atrela o direito vida digna gua (art. 66-2).
Destaque para o art. 313:
Art. 313 - El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar
los sectores estratgicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental,
precaucin, prevencin y eficiencia.
[...]
Se consideran sectores estratgicos la energa en todas sus formas, las
telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, [...] el agua, y los dems
223
Analisado junto com os arts. 314 e 318, aduzem juntos que somente o Estado poder
dispor sobre questes relacionadas as guas, sendo descabido qualquer dispositivo que venha
a permitir que ocorram privatizaes no curso das guas, enfatizado de forma explicita ao fim
do segundo dispositivo legal. Trazendo, ainda, uma nica seo contendo proteo exclusiva a
gua (seo sexta, arts. 411-412). Apresentando, por fim, nas disposies transitrias prazo e
previso legal para que as empresas privadas que estivessem em territrio equatoriano tivessem
os contratos cessados e as dvidas dos mais pobres, perdoadas.
Na Constituio boliviana, alguns dispositivos tambm merecem destaque, como os
arts. 16 e 20 que traduzem: todos tm direito a gua; o art. 371 ala a gua a um direito fundamental; o art. 372 garante o acesso de gua a toda a populao.
Por fim, ressalta-se a gua como direito humano fundamental e comprova-se com o
neoconstitucionalismo latino-americano do Equador, Bolvia e Uruguai (em especfico em seu
art. 47), por exemplo, tendo em vista terem dado uma nova viso da questo da gua como
protegida constitucionalmente.
Traduo livre: O Estado se reserva o direito de administrar, regular, controlar e gerir os setores estratgicos, em conformidade com
os princpios da sustentabilidade ambiental, precauo, preveno e eficincia.[...] Se consideram setores estratgicos a energia em todas
as suas formas, as telecomunicaes, os recursos naturais no renovveis [...] a gua, e os demais que determine a lei.
25 Artigo 43. Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a
seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais. 2 Os incentivos regionais compreendero, alm de outros, na forma da
lei: IV - prioridade para o aproveitamento econmico e social dos rios e das massas de gua represadas ou represveis nas regies de baixa renda, sujeitas a secas peridicas. Tal dispositivo constitucional guarda relao com o disposto pelo art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
5 CONSIDERAES FINAIS
224
REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 29 edio. So Paulo: Editora
Malheiros, 2015.
26
UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COUNCIL UN/HRC. Resoluo A/Res/64/292. Disponvel em: < http://www.un.org/en/
ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/64/292&referer=http://www.un.org/en/ga/64/resolutions.shtml&Lang=E>. Acesso em: 23
set. 2015.
Dito isso, importante observar a questo da privatizao e suas consequncias, destacando-se desigualdades sociais, tendo em vista que a populao mais carente no teria acesso a
esta gua que seria comercializada por estes empresrios, como ocorreu na Bolvia, na regio
de Cochabamba, por causa dos altos valores cobrados pelo produto. Apesar da veemente defesa, por parte da Organizao Mundial do Comrcio e do Banco Mundial, por exemplo, pela
transformao da gua como um produto, esta prerrogativa no deve prosperar.
Esta privatizao coloca em risco o maior bem jurdico tutelado: a vida. Privatizar a
gua no a soluo, o que se sugere a utilizao de formas de uso de modo consciente, tendo
em vista que a viso da gua como mercadoria acaba por excluir parte da populao ao acesso,
visando somente o lucro empresarial e no efetivao dos direitos humanos fundamentais.
Portanto, o que se percebe que as desprivatizaes da gua, como ocorreu em pases
da Amrica Latina, vm para redemocratizar o acesso gua. De modo a ressaltar que a gua,
de fato, um direito humano, a Organizao das Naes Unidas, em 2010, afirmou o mesmo
em resoluo26 especfica, dando primordial interpretao no que tange ao acesso a populao
como um todo, sendo, portanto, um dever legal de fazer por parte dos Estados.
O neocostitucionalismo latino americano tambm merece destaque, pois alm de a Organizao das Naes Unidas considerar a gua como direito humano, os textos constitucionais
bolivianos e equatorianos vieram tutelando a gua de modo especial, alando-a como direito
fundamental.
Um ponto em comum das constituies acima citadas e a brasileira merece destaque,
pois todas consideram o bem como ele deve ser: pblico, de acesso populao, com o Estado
dirigindo as polticas de manuteno, preservao e gerenciamento dos recursos, mantendo-os
sempre como do poder pblico. Inclusive, na Constituio do Equador com previso nas Disposies Transitrias para a sada das empresas privadas do territrio, pois a gua da Unio.
Por fim, suscintamente o que se observa que questes relacionadas a privatizao da
gua fizeram com que a populao deixasse de ter acesso a esse recurso, colocando em risco
a vida dos cidados, o que acabou por gerar insatisfaes populares como em Cochabamba. E
essa falta de acesso colocaria em xeque o patamar de direito humano fundamental, humano porque inerente vida e fundamental pelas previses constitucionais, devendo ser considerada a
gua como tal, conforme se depreendeu de todos os documentos analisados.
225
PIOVESAN, Flvia (Colab.). Art. 4, II - prevalncia dos direitos humanos. In: CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar
Ferreira et al (Org.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina,
2013. p. 153-159.
POR um Fio. Roteiro e direo: Saturnino Rocha. Produo Executiva: Aletia Selonk.
Direo de Produo: Gina ODonnell. Fotografia: Roberto Grillo. Planejamento Cultural:
Telos Empreendimentos Culturais. Desempenho de som e mixagem: Gabriela Bervian.
Msica original: Diego Poloni. Montagem: Fabio Lobanowsky. Brasil: OKNA Produes,
2013, HD, 1 DVD (52 min), color, documentrio, legendado. Realizao: Fronteiras do
226
ABSTRACT
The following article intends to analyse the privatization of water in
the Latin America region, as a mean to demonstrate that the access to
hydric resources cant be prevented since they are indispensable to the
human life. It utilizes the deductive method and the positive-sociological analysis, with documental and bibliographical research. It concludes
that the water must be considered a fundamental human right.
Key words: Access to Water. Humans Right. Fundamental Rights. Privatization.
THE LEGAL SCOPE OF ACESS TO WATER AND THE ISSUE OF PRIVATIZATION: AN ANALYSIS FROM A LATIN-AMERICAN PERSPECTIVE
227
1 INTRODUO
A princpio, necessrio ressaltar que o tema a ser desenvolvido neste artigo se mostra
de relevncia imprescindvel para o direito e, consequentemente, para a dignidade da pessoa
humana; princpio este que tutelado de forma explcita pela nossa Constituio Federal, constituindo um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
RESUMO
Ante a polemicidade do tema abordado, faz-se mais que pertinente elucidar a presente questo cientificamente. Apresentou-se a problemtica
de pessoas que, em casos extremamente raros, necessitam usar frmacos
constitudos por elementos ilcitos em nosso ordenamento jurdico. Necessitando-se de decises rpidas que encontramos o substrato ftico
para desenvolver a presente pesquisa. Alm da apresentao de casos
concretos envolvendo a problemtica escolhida, tambm foram necessrias algumas explanaes acerca dos efeitos e da histria da planta.
Por fim, conclui-se que a utilizao de medicamentos base de substncias proibidas pode ocorrer em casos extremamente raros e singulares.
Palavras chave: Direito Sade. Maconha. Dignidade da pessoa humana.
228
No que concerne aos direitos fundamentais, primeiramente sabido que estes podem
vir a variar de acordo com o tempo e espao a que se referem, tendo em vista que so os maiores anseios de uma sociedade, ao mesmo tempo condicionando e sendo condicionado por esta.
A histria dos direitos fundamentais, apesar de parecer recente da idade moderna
diante , encontra seus precedentes em tempos mais remotos, como, por exemplo, a Magna
Carta de 1215. Como exposto por Jos Afonso da Silva (2014, p. 154), o objetivo de tal documento era feita para proteger os privilgios dos bares e os direitos dos homens livres.
Seguindo o pensamento do doutrinador supracitado, Jos Afonso da Silva (2014), tem-se a Magna Carta, 1215, como um belssimo exemplo do que o prprio autor viria a trazer
como um elemento limitativo das constituies, ou seja, limitam o poder do Estado e fixam
direitos populao.
Dessa forma, surgem, por influncia do documento supracitado e de outros, uma srie
de movimentos revolucionrios que buscavam cessar a discricionariedade e abuso de autoridade
por parte dos soberanos. Com isso, com as chamadas revolues liberais e com a consequente
vinculao dos monarcas lei, surge o que chamamos de Estado de Direito, em contraste ao
Estado absolutista que vigorara.
nesse contexto que surge a primeira dimenso de direitos fundamentais, na qual o doutrinador
Marcelo Novelino (2013) explicita que se tratam de direitos individuais ligados liberdade e aos
direitos polticos clssicos, na qual era necessria uma no interveno estatal. Seguindo esse
raciocnio, temos como exemplo do constitucionalismo liberal a Constituio Americana de
1787 e a Constituio Francesa de 1791.
decorrente desse liberalismo do final do sculo XVIII um grande aumento nas desigualdades sociais, tendo em vista que o Estado se fazia omisso em determinadas vrtices
sociais, sendo este o grande impulso para o Estado social de direito que viria a surgir posterior-
229
3 DIREITO SADE
Em relao ao direito sade, sabido que este um direito fundamental de cunho
mente.
230
Como j foi explicitado no incio deste trabalho, de maneira alguma faz parte da inteno de nossa pesquisa incentivar o uso de qualquer substncia entorpecente e, menos ainda,
apoiar a descriminalizao das drogas.
Feita a explanao supracitada, trata-se de um ilustre caso que explicita a aplicao do
princpio da proporcionalidade, no qual o Min. Gilmar Mendes explica com preciso cirrgica,
tomemos nota do que fala o Sr. Ministro (MENDES et. al. 2009):
Para, mais uma vez, frisar a importncia de cumprimento do direito sade, vale expor
agora a jurisprudncia com o posicionamento da Excelentssima Ministra Ellen Gracie, no qual
a magistrada expe o seu pensamento acerca do tema: O direito sade prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo ao
Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal servio.4
Percebemos ento, como explanado at aqui, que toda a questo do direito sade
no pode ser, de maneira alguma, dissociada dos direitos tambm constitucionais vida e
dignidade da pessoa humana. Com relao a essa anlise, far-se- extremamente pertinente a
colocao do Procurador Federal e Mestre em Direito Constitucional Marcelo Novelino (2013),
quando trata da ideia de direitos sociais direito a sade indissociavelmente dos direitos
Art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
BRASIL, STF, AI 734.487 AgR., Rel. Min. Ellen Gracie, 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.
231
vida e dignidade da pessoa humana, fazendo um paralelo direto com o mnimo existencial
termo este que designa as condies mnimas de sobrevivncia .
No obstante j termos ressaltado a importncia e o dever do Estado em garantir o
direito sade, faz-se necessrio analisar o art. 196 da Constituio Federal5 para corroborar
com todo o pensamento exposto at ento.
Com relao ao artigo supracitado, o grande constitucionalista Jos Afonso da Silva
(2014) confirma a necessidade da atuao do Estado para a efetivao do direito em questo,
bem como destaca a necessidade da participao da comunidade, visto que tal direito social tem
carter pessoal e coletivo.
Mesmo diante de todas as garantias legais acima descritas, bem como dos princpios
citados, a questo do uso de substncias derivadas da maconha para fins teraputicos continua
a gerar uma grande celeuma jurdica, ainda que esta alternativa teraputica venha se mostrar
como a nica opo para a dignidade da pessoa humana.
Sem dvida alguma, para explanar sobre os derivados da maconha relacionando-os
ao direito social sade, faz-se necessrio uma pequena introduo sobre o que vem a ser a
maconha. Possuindo o nome cientfico de Cannabis sativa, a droga possui relatos de utilizao
milenar nas regies da China e ndia. Desde esses tempos, existem relatos dos potenciais teraputicos da planta em questo, conhecida, principalmente pelos efeitos analgsicos.
Tais efeitos e utilizao so atribudos a substncia contida na maconha que o delta-9-tetrahidrocanabinol, o conhecido THC. Percebe-se ento que, nesse frmaco, e em seus
ismeros derivados, encontra-se o potencial teraputico da maconha.
Sem sombra de dvidas, claro, para ns, a despeito de questes adversas e negativas
no mbito social ocasionadas pelo comrcio ilcito de drogas, a maconha se mostra, muitas vezes, como a nica alternativa para o tratamento de pacientes com doenas crnicas e terminais,
nas quais sempre tendem a aparecer em conjunto com a dor e sofrimento.
Seguindo raciocnio e pesquisas criadas por Francisco Alejandro Horne (2006) em seu
artigo aspectos sociais e medicinais da cannabis ativa no mundo contemporneo, a maconha
pode ser utilizada em diversos tratamentos mdicos, porm, iremos nos ater apenas a algumas
caractersticas teraputicas. A primeira a ser destacada a analgesia, que ameniza dores agudas decorrentes dos sintomas ou tratamento de doenas crnicas, das quais podemos citar: a)
Epilepsia (CID 10 - G40.9) ; b) Esclerose Lateral Amiotrfica (CID 10 - G12.2) e; c) Doena de
Cronh (CID 10 - K50). Alm desta propriedade, podemos citar tambm o alvio nas nuseas e
5 Art. 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recupe-
rao.
232
vmitos decorrentes de tratamentos contra o cncer (CID 10 C00 D48), nas quais os pacientes
que utilizavam o THC tinham uma notvel melhora na diminuio destes sintomas.
Ainda no que se refere s propriedades teraputicas da substncia Delta-9-THC, podese citar tambm o tratamento de distrbios psiquitricos, tais como Estresse (CID 10 - F43.0) e a
insnia (CID 10 - F51). Isso se deve ao fato do THC auxiliar no relaxamento corporal, aliviando
possveis tenses que venham a existir.
No entanto, apesar de relatarmos todos esses efeitos teraputicos, importante frisar
que, de maneira alguma, estamos preconizando o uso da droga fumada, tendo em vista que,
dessa forma, o consumo da maconha seria to danoso quanto o consumo do cigarro convencional. O que estamos a analisar e, ainda sim, em casos extremos, o uso isolado das substncias
teraputicas da maconha.
Dessa forma, o uso que estamos a analisar aquele em que a substncia Delta-9-THC
encontra-se em cpsulas. Como referncia, utilizamos o remdio Marinol (Dronabinol), o
qual produzido nos EUA pela UNIMED Pharmaceuticals, sendo este medicamento aprovado
pela FDA.
Agora, aps toda a explanao necessria no que concerne maconha e as suas qualidades teraputicas, j possvel introduzir o problema de forma especfica. O grande drama de
muitos que necessitam de medicamentos base das substncias derivadas da maconha, que a
ANVISA probe a maconha e todos os seus derivados.
de suma importncia lembrar que a portaria da ANVISA que traz o rol de substncias proibidas e que so tipificadas pela lei 11.343/2006, mais conhecida como a lei de txicos
ou lei de drogas. Com relao a isso, pertinente a anlise do pargrafo nico do art. 1 da
referida lei6.
Depois de exposta a importncia do rgo da ANVISA que, apesar de ser ligada ao
Poder Executivo, passa a exercer grande influncia no mbito judicirio, especialmente, no penal, fica clara a situao extremamente complicada daqueles que precisam ir de encontro ao que
estabelecido pela ANVISA. E, com base em tal tica criminal, que a proibio da maconha
e seus derivados causa grande aflio para as pessoas que necessitam dos medicamentos base
do Delta-9-tetrahidrocanabinol.
Percebe-se, ento, que a lei 11.343/2006 um exemplo de uma norma penal incriminadora em branco. Tomemos a lio do professor Czar Roberto Bitencourt para melhorar
o entendimento do que seria este conceito. Explicita o jurista que existem algumas normas
Pargrafo nico: Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes
de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da Unio.
5 PROIBIO DA ANVISA
233
De incio, com relao a casos especficos em que se fazem necessrios o uso do THC
ou derivados, analisaremos dois casos que ganharam notoriedade nos ltimos meses.
O primeiro caso diz respeito estudante mineira, Juliana de Paolinelli, que sofre de
dores descomunais na regio da coluna, o que vem, inclusive, a afetar suas pernas. A situao
da autora era to crtica que ela j chegou a usar praticamente todos os tipos de substncias
analgsicas, incluindo a prpria morfina. Como se no bastasse, a droga analgsica que acabara
de ser citada, no surtia mais efeito algum na paciente, mesmo quando esta teve uma bomba de
morfina implantada no corpo pelo perodo de quatro anos.
Na deciso do pedido de tutela antecipada, o Juiz Federal Valmir Nunes Conrado faz
questo de ressaltar o melhoramento na qualidade de vida da postulante aps o uso da planta
Cannabis em seu estado natural. Foi recomendado paciente um importado, e proibido no Brasil, a base de THC, o Sativex.
Com relao a este caso, o juiz tomou a deciso mais garantista e prudente possvel,
concedendo autora o pedido de tutela antecipada, levando-se em considerao sempre os valores garantidos constitucionalmente a cada cidado sade , sendo extremamente pertinente
a anlise da jurisprudncia desse caso7.
No que concerne o segundo caso, ele diz respeito a uma criana de 5 anos que possui
uma sndrome extremamente rara ocasionadora de convulses no perodo de duas em duas horas. Como consequncia das fortes e constantes convulses, temos o fato de a menina no falar
e tambm no andar, alm do mais perigoso, que o grande e eminente risco de morte.
Diante do exposto, a me da criana, Katieli Fischer, passa por grandes perodos de
aflio, no s pelo fato de poder perder a sua filha, mas, tambm, pelo fato de a nica substncia capaz de surtir resultados positivos em sua descendente ser proibida no Brasil.
Depois de ingressada a ao, o Juiz Federal Bruno Csar Bandeira Aplolinrio concedeu menina Anny o benefcio da utilizao do medicamento a base de um derivado do THC,
O fato de que a disponibilizao dar-se-ia to somente de forma unitria privilegiando no caso presente,
um nico cidado nacional , sobre presada a garantia constitucionalmente assegurada de acesso sade.
(MINAS GERAIS, TRF1, Ao Ordinria, n0065693-21.2014.4.01.3800, 22/8/2014)
234
neste caso concreto, o canabidiol, Sendo extremamente necessrio tomar nota da deciso do
exmio magistrado8:
Essa soluo decorre, ademais, de imposio da Constituio Federal de 1988, que,
no artigo 196, estabelece que a sade direito de todos e dever do Estado. Portanto,
assim como a ANVISA tem o poderdever de controlar os medicamentos de uso
humano que ingressam e circulam no territrio nacional, compete-lhe, tambm, a
obrigao de proteger a sade da populao brasileira, o que, no caso particular da
autora, demonstrou-se ser possvel apenas atravs da liberao da importao e do uso
do canabidiol a fim de que ela d sequncia ao tratamento j iniciado com resultados
espetaculares no combate EIEE2.
Percebe-se, claramente, a influncia do princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, citado anteriormente neste artigo, como uma das principais fundamentaes para deferir o
pedido da postulante. O que nos gratifica que o magistrado s deu provimento demanda aps
a anlise de tal princpio que foi explanado neste trabalho logo no seu incio bem como nos
momentos em que foi frisado que a concesso s deveria ocorrer em casos extremos , sendo
extremamente importante analisar a maestria com que juiz se valeu de tais princpios em sua
deciso9:
De resto, trata-se da nica soluo compatvel com o princpio da proporcionalidade,
vista das circunstncias reveladas nos autos. Ainda que se vislumbre a adequao
e a necessidade da reteno do medicamento por parte da ANVISA no exerccio de
sua atividade de fiscalizao, como meio de efetivao plena do controle sanitrio,
a restrio administrativa no resiste ao ltimo filtro que conforma o princpio da
proporcionalidade, que o da proporcionalidade em sentido estrito.
Podemos concluir, depois de todo o exposto, tanto no que concerne ao direito propriamente dito, quanto na anlise da histria e propriedades teraputicas de substncias presentes
na maconha Tetraidrocanabinol e seus ismeros derivados , que chegamos, finalmente ao fim
desejado com este trabalho.
Esperamos poder ajudar o meio acadmico no que concerne este tema, tendo em vista
que se trata de uma polmica extremamente atual e importante para a sociedade brasileira.
Por fim, mais uma vez, como viemos fazendo durante todo o processo de construo
deste trabalho, imprescindvel sempre e em todo caso, a anlise e interpretao do caso concreto baseando-se nos princpios constitucionais, ressalvando, mais uma vez, a extrema autori-
7 CONSIDERAES FINAIS
235
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 4ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal I. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
BRASIL. Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Resoluo RDC n 32, de 4 de junho
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em: 01 out. 2014.
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decisions, we find the factual substrate to develop this research. In addition to the presentation of specific cases involving the chosen issue,
it was also needed some explanations about the effects and the history
of the plant. Finally, it is concluded that, in individual cases, the use
of prohibited substances based drugs can occur in extremely rare and
unique cases.
Keywords: Rigth to health. Marijuana. Dignity of human person.
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