PRINCIPIOS PROCESALES DEL DERECHO PENAL PRIVATIVO

ARTICULO 158.- DERECHOS DE LA VICTIMA.

La vctima tiene derecho a la tutela jurisdiccional, a la proteccin integral de su persona y sus bienes
frente a las consecuencias del delito, a participar del proceso penal con autonoma, dentro de lo
establecido por este Cdigo, y a solicitar del Estado la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto
y reparado su perjuicio.
http://blog.pucp.edu.pe/blog/josefranciscogalvez/2011/09/13/los-retos-del-fuero-militar-policialconstitucionalizado/
La naturaleza excepcional del delito como de la jurisdiccin que lo contempla se aboque a su
conocimiento y no se pretenda convertir en excepcional algo que evidentemente no lo es. La casustica en
los ltimos tiempos nos presenta dos hechos contemplados al amparo del Decreto Legislativo 961 y
distinguir el razonamiento al cual han arribado los magistrados militares policiales:
El caso de Carlos Alberto Roldn Brignole, Jefe de la XI Direccin Territorial de la Polica (DIRTEPOL)
sancionado por negarse a desalojar el puente Montalvo (Moquegua) que ocupara un grupo de
manifestantes reclamando por el canon minero y cuyo nmero sobrepasaba al de los custodios del orden.
Caso producido el 16 de junio del 2008, tambin conocido como el Moqueguazo.
En primera instancia la Vocala de Instruccin a cargo del vocal supremo militar policial general (r) Pedro
Cabezas Crdova sentenci al general Roldn por el delito de Omisin de Cumplimiento del deber de
funcin operativa (artculo 132 de Cdigo de Justicia Militar Policial) al negarse a expulsar a cerca de 25
mil pobladores que han tomado el puente Montalvo.
Posteriormente, la Sala de Guerra del Tribunal Supremo Militar Policial declar insubsistente el fallo
anulando la condena de 18 meses contra el referido oficial y orden al vocal supremo militar Cabezas
concluir con las diligencias previas que incluan la inspeccin ocular in situ as como incorporar en el
proceso la manifestacin del entonces Director de la Polica Nacional general Octavio Salazar.
Normativa que el supremo intrprete ya haba sometido al examen de constitucionalidad, concluyendo
que no generaba contradiccin alguna con el ordenamiento vigente:
Fundamento jurdico 86. Distinto es el caso del artculo 132 del CJMP, pues esta norma penal pretende
sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que, estando al mando de una Unidad encargada
de restablecer el orden interno o pblico (en acto de servicio), emplea o hace emplear las armas, sin causa
justificada o sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre que se cause
grave dao, afectando el bien jurdico correcto ejercicio del mando militar (bien jurdico que es propio de
las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y relacionado con las funciones vitales de estas
instituciones). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las caractersticas bsicas del delito de
funcin, por lo que no contraviene el artculo 173 de la Constitucin.
En aplicacin del mismo articulado hallamos el segundo caso, el ms reciente, relacionado con los
sucesos ocurridos el 5 de junio de 2008, en la provincia de Bagua, regin Amazonas motivados para el
desalojo de la carretera y de la llamada Curva del Diablo.
Luego de las investigaciones que comprendi una visita in situ del vocal instructor almirante (r) AP Luis
de la Piedra Temple, el TSMP dict sentencia por el delito de Omisin de Cumplimiento del deber de
funcin operativa (artculo 132 de Cdigo de Justicia Militar) a los generales PNP Luis Muguruza
Delgado, Javier Uribe Altamirano y al general EP Sal Silva Albn, como responsables de las lesiones y
de los muertos que comprendi el operativo, que a diferencia del caso de Moquegua caus 33 vctimas
entre policas y civiles; un polica desaparecido y 205 heridos (entre civiles y policas). Adems que el
fallo expedido no comprende las indemnizaciones para los deudos.
Proceso complejo dada la participacin de otros actores sociales y polticos y que al no ser comprendidos
en la investigacin castrense policial, ha debido instaurarse un proceso paralelo por parte de la mxima
instancia de administracin de justicia. De lo que sabemos al concluir estas lneas, en el fuero comn la
denuncia penal se halla an en la Sala Penal Liquidadora Transitoria de Bagua.
Pese a ello no encontramos proporcionalidad entre lo sucedido y la sancin establecida, lo cual debilita la
institucionalidad jurdica del TSMP al no actuar de manera ejemplar y al contrario, promover el
cuestionamiento en la labor de sus operadores.
En ese sentido, la sentencia 00012-2006 TC referida a la demanda de inconstitucionalidad del Cdigo de
Justicia Militar (Decreto Legislativo N 961, del 11 de enero del ao 2006) haba recogido de la doctrina y
de su par espaol en su fundamento jurdico 16 el criterio de proporcionalidad:
El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en
concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relacin con el tipo de
comportamiento incriminado, debe partir () de la potestad exclusiva del legislador para configurar los

bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las
sanciones penales, y la proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta
conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los lmites establecidos en la
Constitucin, de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima
instancia, de su especfica legitimidad democrtica ()
El restablecimiento del orden constitucional no slo se produce con la mera intervencin de la Fuerzas
Armadas sino tambin el asentimiento de la sociedad como del liderazgo y de la voluntad poltica del
Presidente de la Repblica como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, la cual termina perfeccionar el
uso del monopolio de la fuerza.
Las observaciones vertidas anteriormente nos permiten sealar que en el ordenamiento jurdico peruano
continua vigente del fundamento jurdico 87 de la sentencia 00023-2003-AI/TC, del 9 de junio del 2004,
es decir, que el fuero ha dejado de ser personal para volverse institucional, es decir restringido al delito de
funcin.
Lamentablemente los redactores del Decreto Legislativo 1094 o CPMP no se han percatado de este
detalle. Muy por el contrario usan parcialmente el argumento de los casos citados lneas ms abajo
provenientes del Derecho Comparado para invocar una indebida proteccin del efectivo, sobre todo
cuando la discrecionalidad del ejercicio de su mando pueda ser sometida a cuestionamiento.
DERECHO COMPARADO.- Fallos del Tribunal Constitucional.- CONTENIDO DEL FALLO:
Artculo N 83 Inciso
Sentencia de 17-06-2014
Materia: El estatuto de los derechos de la vctima. En la justicia militar no existe un estatuto de la vctima.
Jurisprudencia:
VIGESIMOSPTIMO: Que en el proceso penal regido por el Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP),
la vctima es considerada un interviniente en el proceso (artculo 12 del CPP). Adems, el Ministerio
Pblico est obligado a velar por la proteccin de la vctima del delito en todas las etapas del
procedimiento penal (artculo 6 del CPP). Asimismo, el ejercicio de la accin penal privada es
exclusivo de la vctima y para la persecucin de algunos delitos se requiere la denuncia previa de la
vctima (artculo 53 del CPP). Los derechos de la vctima estn claramente establecidos en el artculo 109
del CPP, e incluyen, entre otros, solicitar medidas de proteccin, presentar querella, ejercer acciones para
perseguir responsabilidad civil del imputado, impugnar la declaracin de sobreseimiento definitivo y la
sentencia absolutoria, aunque no haya intervenido en el proceso. La posibilidad de que la vctima sea
tambin querellante proporciona un abanico amplio de derechos, que incluye solicitar diligencias al
Ministerio Pblico, tener acceso en todo momento a la investigacin, plantear su propia teora del caso,
presentar pruebas, adherir a la acusacin fiscal, formular acusacin particular, entre otros. En cuanto a las
obligaciones del Ministerio Pblico con respecto a la vctima, el fiscal de la causa debe entregar
informacin acerca del curso y resultado del procedimiento, escuchar a la vctima antes de solicitar o
resolver la suspensin del procedimiento o su terminacin por cualquier causa, entre otros (artculo 78 del
CPP);
VIGESIMOCTAVO: Que, en cambio, en la justicia militar no existe un estatuto de la vctima. De hecho,
la nomenclatura utilizada es ofendido o perjudicado. El artculo 133 del Cdigo de Justicia Militar
establece que los sumarios se seguirn exclusivamente de oficio, y no se admite querellante particular.
Slo respecto de delitos en contra de la libertad sexual se exige el consentimiento del ofendido. El
artculo 133-A del Cdigo de Justicia Militar seala que los perjudicados por un delito pueden pedir la
prctica de determinadas diligencias probatorias, solicitar la publicidad del sumario, pedir la dictacin de
auto de procesamiento, deducir recurso de apelacin en contra de la resolucin que la deniegue, entre
otros derechos. La vctima puede actuar en el proceso restringindose a los lmites impuestos por el
artculo 133-A del Cdigo de Justicia Militar, sin tener calidad de querellante, y depende de las
calificaciones del fiscal, sin posibilidades de presentar una acusacin autnoma;
VIGESIMONOVENO: Que, por tanto, frente a un estndar robusto sobre la excepcionalidad de la justicia
militar, cabra esperar que sta, en sus procedimientos, contuviera derechos procesales bsicos que
protejan a la vctima. No obstante, cabe consignar, en cumplimiento del artculo 83 de la Constitucin,
que esta norma exige a lo menos la existencia de medidas que permitan proteger a la vctima. Sin
embargo, el actual proceso penal militar contiene un conjunto mnimo de derechos que le impiden a la
vctima el derecho a un proceso pblico (todo sometido a sumario) y un adecuado derecho a defensa que
le permita velar por sus intereses, mxime si el victimario es integrante de la misma institucin jerrquica
de quien lo juzga, generando una vulneracin al derecho a ser juzgado por el juez natural.