031-La Prueba en El Código Procesal Penal de 2004

Edith HERNNDEZ MIRANDA / Christian SALAS
BETETA / Vctor ARBUL MARTNEZ / Jorge PREZ

LPEZ / Mercedes HERRERA GUERRERO / Alcides
CHINCHAY CASTILLO / Hesber t BENAVENTE
CHORRES / Percy VELSQUEZ DELGADO / Elky
VILLEGAS PAIVA / Benji ESPINOZA RAMOS / Daniel
PISFIL FLORES / Miguel ngel VSQUEZ RODRGUEZ
LA PRUEBA
EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL
DE 2004
GACETA
&
procesal penal
Edith HERNNDEZ MIRANDA / Christian SALAS

BETETA / Vctor Jimmy ARBUL MARTNEZ / Jorge
A. PREZ LPEZ / Mercedes HERRERA GUERRERO /
Alcides CHINCHAY CASTILLO / Hesbert BENAVENTE
CHORRES / Percy VELSQUEZ DELGADO / Elky
Alexander VILLEGAS PAIVA / Benji ESPINOZA
RAMOS / Daniel Armando PISFIL FLORES / Miguel
ngel VSQUEZ RODRGUEZ
LA PRUEBA
EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL
DE 2004
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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LA PRUEBA EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL DE 2004
PRIMERA EDICIN
JUNIO 2012
5,090 ejemplares
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PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2012-07026
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-76-5
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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AUTORES
DIAGRAMACIN DE CARTULA
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DIAGRAMACIN DE INTERIORES
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Edith Hernndez Miranda

Christian Salas Beteta
Vctor Jimmy Arbul Martnez
Jorge A. Prez Lpez
Mercedes Herrera Guerrero
Alcides Chinchay Castillo
Hesbert Benavente Chorres
Percy Velsquez Delgado
Elky Alexander Villegas Paiva
Benji Espinoza Ramos
Daniel Armando Pisfil Flores
Miguel ngel Vsquez Rodrguez
COORDINADOR
Impreso en: Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Percy Enrique Revilla Llaza
PRESENTACIN
El Cdigo Procesal Penal de 2004 se dise con la finalidad de contar con un
proceso penal eficiente en la persecucin del delito, que a la vez garantice los
derechos de las partes (propsito difcilmente viable con el antiguo Cdigo de
Procedimientos Penales, pese a sus sucesivas modificaciones).
Aquel Cdigo, siguiendo la corriente de reforma de los sistemas procesales
penales de los pases de Amrica Latina, se adhiere a una tendencia de carcter acusatorio-adversarial y garantista, buscando compatibilizarse con el programa penal de nuestra Constitucin Poltica, para lo cual instaura una serie
de garantas que rigen para todas las partes del proceso.
En l, eficacia y garanta no son fines contradictorios o excluyentes, sino necesarios y concurrentes en la configuracin equilibrada o ponderada de un debido proceso para todos los involucrados (imputado, vctima, actor civil, persona jurdica, etc.).
Precisamente, una forma de verificar la observancia de dichas finalidades es
examinando la regulacin que efecta de una institucin procesal medular
como es la prueba, nica va a travs de la cual pueden lograrse siempre
bajo razonables lmites los fines del proceso penal.
Ese es un cometido al que apunta la presente obra colectiva. A tal efecto, se
han convocado a destacados autores nacionales, que analizan detalladamente los institutos referidos a la actividad probatoria regulados en el Cdigo adjetivo, comprendidos sistemticamente en la Seccin II (La prueba) de su
Libro Segundo.
En tal sentido, se estudian los preceptos generales de la prueba (Ttulo I),
que parten de la norma rectora que consagra expresivamente: la actividad
probatoria en el proceso penal est regulada por la Constitucin, los Tratados
aprobados y ratificados por el Per y por este Cdigo (artculo 155.1).
PRESENTACIN
Asimismo, se examina la regulacin de los medios de prueba en particular

(Ttulo II), destacando el anlisis individualizado de la confesin del imputado, del testimonio, de la pericia, de la prueba documental y del reconocimiento, recurrentemente empleados por los operadores jurdicos.
Por otro lado, se estudian los lmites entre la bsqueda de pruebas y la restriccin de derechos de la persona (Ttulo III), tanto en lo que respecta a sus
presupuestos generales de aplicacin, como a la regulacin de las medidas en
especial, mbito donde se abordan temas como los requisitos legitimadores de
los controles de identidad, de la videovigilancia, de las intervenciones corporales, del allanamiento, de la incautacin, del control de comunicaciones y documentos privados, entre otros.
Es pertinente resaltar que en el desarrollo de los quince trabajos que componen esta obra colectiva los autores no solo exponen los aportes de la doctrina y los suyos propios, sino tambin el de decisiones jurisprudenciales relevantes, garantizando de ese modo una visin integral de los temas analizados,
as como la plena aplicabilidad de las interpretaciones y reflexiones que all
se hacen.
Confiamos que esta obra constituir una herramienta til para la comunidad
jurdica, en especial para los actores del proceso penal que, da a da y desde
sus diversos roles, enfrentan los retos que genera toda nueva regulacin adjetiva, ms an tratndose de una institucin de tanta trascendencia como es la
actividad probatoria en sede penal.
Percy Enrique Revilla Llaza

Coordinador de la obra
Preceptos generales de la prueba

en el proceso penal
Edith HERNNDEZ MIRANDA[*]
Introduccin
La prueba es uno de los aspectos ms importantes del sistema de justicia, ya
que a travs de ella se logra determinar la verdad jurdica de un determinado hecho de relevancia jurdica y, para el caso del Derecho Penal, permite establecer la existencia del hecho delictivo y la identidad de sus responsables.
Ahora bien, en un contexto de reforma instaurado con la vigencia del Decreto Legislativo N 957, que aprueba un nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante, CPP), cuya inspiracin es de corte acusatorio adversarial; es fundamental el reconocer que durante la confrontacin de las partes en el proceso penal, la prueba es el elemento que permite al juzgador tomar una decisin imparcial y objetiva en cuanto a la causa puesta a su conocimiento, ello, gracias
a que su apreciacin se nutre de los aportes probatorios de las partes y dems
sujetos procesales.
Por lo tanto, si consideramos como punto de partida que la implementacin
de un nuevo sistema procesal penal exige un alto grado de eficiencia y eficacia. Entonces es necesario que el ordenamiento garantice los derechos constitucionales que protegen al ciudadano contra actuaciones estatales que violenten sus derechos fundamentales, para ello, es imprescindible y urgente la instrumentalizacin de garantas a travs de las cuales el sistema penal avale la
pureza de los procedimientos, y permita, entre otros derechos, la adquisicin
impoluta y la valoracin imparcial de la prueba.
[*]
Fiscal Provincial Antidrogas del Callao, con estudios de Maestra y Doctorado en la Universidad de
San Martn de Porres. Mster en Derecho espaol por la Universidad de Valladolid.
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Con ello, se ha institucionalizado que la funcin del proceso penal es aportar

al juzgador, elementos de prueba, para que este pueda garantizar la certeza judicial en la responsabilidad del imputado. De ah que la prueba tenga una importancia fundamental, porque es el alma del proceso y la energa propulsora
de toda la maquinaria procesal.
En tal sentido, atendiendo a la importancia que representa la prueba penal,
mediante el presente trabajo desarrollamos un estudio sucinto de sus aspectos
generales de conformidad con lo regulado en el CPP.
I. Concepto de prueba penal

La raz etimolgica de la palabra prueba se remonta al trmino latino probo, bueno, honesto, y a probandum, aprobar, experimentar y patentizar,
por lo que a criterio de Carocca, probar significa bsicamente convencer sobre la efectividad de una afirmacin y como tal tiene lugar en muchos mbitos de la actividad humana. As por ejemplo, el mtodo cientfico se caracteriza porque exige al investigador acreditar una y otra vez las hiptesis que formula. En el fondo lo que debe hacer es producir una nueva afirmacin por medio de un experimento, que le permitan compararla con la primera la hiptesis y convencerse y convencer a la comunidad cientfica, de la efectividad
de esta ltima[1]. Es ms, en las actividades cotidianas de las personas se pueden encontrar otros ejemplos, como probar la propiedad de un bien mediante
la presentacin de documentos de compra, o acreditar el pago de una obligacin mediante la exposicin del comprobante de depsito respectivo.
A partir de lo expuesto, se puede afirmar que la prueba significa, en general,
la razn, argumento, instrumento, u otro medio con que se pretende mostrar
o hacer patente la verdad o falsedad de una cosa[2]. Ahora bien, en trminos
de Barona Vilar, en el mbito jurisdiccional, la prueba puede definirse como
la actividad procesal, de las partes (de demostracin) y del juez (de verificacin), por la que se pretende lograr el convencimiento psicolgico del juzgador acerca de la verdad de los datos alegados en el proceso[3], segn este concepto, lo que buscan las partes mediante el aporte de pruebas es lograr influenciar en la psicologa del juzgador persuadiendo su apreciacin en cuanto a los
[1]
CAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Tercera edicin, Lexis Nexis, Santiago de
Chile, p. 231.
[2] NEZ VSQUEZ, Cristbal. Tratado de la prueba penal y del juicio oral. Tomo I, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2009, p. 323.
[3] BARONA VILAR, Silvia. La prueba. En: Derecho Jurisdiccional III - Proceso Penal. Varios
Autores. Dcima edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 278.
EDITH HERNNDEZ MIRANDA
hechos alegados con el fin de obtener como resultado concreto un pronunciamiento que se ajuste a la posicin defendida o expuesta. Sin embargo, esta
afirmacin resulta inexacta ya que la prueba no se reduce al convencimiento subjetivo del juez, pues comprende principalmente, el otorgamiento de elementos objetivos y cientficos que permitan determinar la verdad de los hechos materia del proceso.
A criterio de Levene, la prueba suele definirse como el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisin del litigio sometido a proceso. En este sentido
precisa que el fin de la prueba es establecer la verdad a los efectos de una justa resolucin de la causa, y su objeto reside en su mayor parte en los hechos,
y por excepcin en las normas de la experiencia y en el Derecho[4].
Asimismo, en opinin de Lpez Barja de Quiroga, la prueba es un acto procesal que tiene por finalidad convencer al juez de la verdad de la afirmacin de
un hecho ms o menos verosmil o un acto procesal concretado en un hecho (tambin en el caso de la presentacin de un documento) que debe permitir conocer otro hecho. La mayor o menor verosimilitud del primer hecho proporcionar mayor o menor credibilidad al segundo hecho, de manera que este
existir o no para la sentencia en funcin de aquel[5]. Segn esta definicin, la
prueba consiste en trasladar al juez el conocimiento necesario para que resuelva la controversia que ha sido presentada a su conocimiento[6].
En una lnea argumentativa ms amplia, Moras Mom sostiene que la prueba
es la acreditacin de la verdad de cada uno de los aspectos, circunstancias y
modalidades que rodean tanto al hecho que se afirma delictivo, como al sujeto a quien se imputa responsabilidad a su respecto. Agrega, adems, que ella
opera en el proceso, siendo un mtodo legalmente regulado de adquisicin de
conocimiento. De esta manera, la prueba tiene por objeto acreditar: a) objetivamente, el hecho; b) subjetivamente, el sujeto responsable; y c) las respectivas responsabilidades que ellos ofrecen y se enmarcan en la ley penal, fundando una aspiracin punitiva[7].
[4]
Cfr. LEVENE, Ricardo. Manual de derecho procesal penal. Tomo II, Segunda edicin, Depalma,
Buenos Aires, 1993, pp. 565-566.
[5] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Thomson Aranzadi,
Navarra, 2004, p. 909.
[6] Cfr. MORA MORA, Luis Paulino. La prueba como derecho fundamental. En: Investigacin y prueba
en el proceso penal. Gonzlez-Cuellar (director), Colex, Madrid, 2006, p. 83.
[7] Cfr. MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Juicio oral y pblico penal nacional.
Sexta edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 219.
En estos extremos se argumenta que debe entenderse la prueba como la comprobacin en el juicio penal de la verdad o falsedad de un hecho o circunstancia relacionado con la conducta humana que sea pertinente y relevante para
acreditar la existencia de un delito y establecer la identidad del delincuente, a
travs de cualquier medio lcitamente apto para poder producir conviccin[8].
Es decir, la prueba constituye una herramienta procesal, un instrumento tcnico empleado en el sistema de administracin de justicia cuya utilidad consiste
en producir un estado de certidumbre (objetiva y subjetiva) en el juzgador respecto a la verdad o falsedad de un determinado hecho as como de la existencia o inexistencia de responsabilidad de los sujetos involucrados en el mismo.
Debemos dejar en claro que la prueba es algo distinto a la averiguacin o investigacin, para probar es necesario previamente investigar, averiguar o indagar. La averiguacin es siempre anterior en el tiempo a la prueba, as tenemos que se investigan y averiguan unos hechos para poder realizar afirmaciones en torno a estos, y una vez hechas tales afirmaciones es cuando tiene lugar la prueba de estas, es decir, la verificacin de su exactitud, as vemos que siendo necesaria la investigacin, esta no forma parte del fenmeno probatorio.
Finalmente, a partir de lo expuesto, es posible sostener que el concepto de
prueba puede entenderse desde los siguientes aspectos:
Objetivo.- Se considera prueba al medio que sirve para llevar al juez

al conocimiento de los hechos, definindose la prueba como el instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza judicial. Luego
entonces, la prueba abarcara todas las actividades relativas a la bsqueda y obtencin de las fuentes de prueba, as como la prctica de
los diferentes medios de prueba a travs de los cuales, las fuentes de
las mismas se introducen en el proceso.
Subjetivo.- En este mbito se equipara la prueba al resultado que se

obtiene de esta, dicho de otro modo al convencimiento o grado de
conviccin que se produce en la mente del juez, la prueba es el hecho mismo de la conviccin judicial o del resultado de la actividad
probatoria.
Mixto.- Se combinan el criterio objetivo de medio y el subjetivo de

resultado, esta apreciacin permite definir la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de
[8] NEZ VSQUEZ, Cristbal. Ob. cit., p. 324.
10
los hechos, para los fines del proceso que se deducen de los medios
aportados.
II. Concepto de fuente de prueba

En doctrina se precisa que la fuente de prueba es toda persona o cosa que permitir probar un hecho. As por ejemplo, la persona que ha presenciado el hecho o el documento en la que se ha plasmado una obligacin jurdica[9]. Segn Palacio, son fuentes de prueba todos aquellos datos que, existiendo con
independencia del proceso, se incorporan a este a travs de los distintos medios de prueba. Mientras estos, como dice Carnelutti, se hallan conformados
por la actividad del juez mediante el cual busca la verdad del hecho a probar, la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve para deducir la propia
verdad[10].
Sents Melendo seala que la diferencia entre la fuente y el medio de prueba
es que la fuente es un concepto metajurdico, extrajurdico o a-jurdico, que
corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraa al proceso: mientras que el medio es un concepto jurdico y absolutamente procesal. Segn
ello, la fuente existir con independencia de que se siga o no en el proceso,
mientras el medio nacer y se formar en el proceso. As, buscamos las fuentes y cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al proceso[11] . Es decir, los medios de prueba es la actividad desarrollada en el proceso para que las fuentes se incorporen al mismo.
Segn Lpez Barja de Quiroga, estas fuentes de prueba se incorporan al proceso penal mediante los medios de prueba. As, por ejemplo, la testifical o
la documental, son medios para probar el hecho. Por lo tanto, los medios de
prueba permiten que puedan ser apreciadas por los sentidos las fuentes de
prueba, que son las que permitirn probar el hecho de que se trata[12].
III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal

El numeral 1 del artculo 155 del CPP seala que la actividad probatoria en
el proceso penal est regulada por la Constitucin, los tratados internacionales
[9] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 911.

[10] PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000,
p. 22.
[11] SENTS MELENDO, Santiago. La prueba. Ediciones Jurdicas, Buenos Aires, 1978, p. 151 y ss.
11
aprobados y ratificados por el Per y por este Cdigo. Por lo tanto, mediante esta precisin, el legislador ha considerado importante establecer taxativamente el marco regulatorio de la prueba penal, el que se desarrolla con detalle en las siguientes lneas.
1. Constitucin y prueba penal

La Constitucin, desde el punto de vista jurdico, constituye la norma fundamental del Estado, organizado en comunidad poltica, expresado en valores y
principios conformadores de esta y dotando de unidad al ordenamiento jurdico en su conjunto; y, sus preceptos sirven para delimitar el terreno de juego de
la convivencia social y poltica cuyo centro mismo es la persona, cuya dignidad se erige en el valor central del ordenamiento jurdico en general y del Derecho Procesal Penal, en particular[13].
Mediante la Constitucin se prev que el ius puniendi del Estado (concebido como el poder sancionador de los actos delictivos), sea ejercido mediante la participacin de personas autorizadas para ello (los jueces), los cuales
tienen la obligacin de observar todas las garantas sealadas en la Constitucin[14] y las leyes durante el desarrollo del proceso penal[15]. En este escenario, es correcto afirmar que el proceso penal tiene vigencia porque existe el poder coercitivo del Estado para imponer una pena estatal. Sin embargo, la imposicin de una pena no puede ser de modo alguno irracional. As,
en un Estado de Derecho es necesario el establecimiento de medios que canalicen la vigencia del poder punitivo, y para ello, se requiere que la imposicin de las penas se defina sobre la base de la observancia de garantas y
[13] Cfr. DE URBANO, Eduardo y TORRES, Miguel ngel. La prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencial.
Cuarta edicin, Thomson - Aranzandi, Navarra, 2007, p. 31.
[14] Las garantas constitucionales son todos aquellos instrumentos que, en forma expresa o implcita, estn
establecidas por la ley fundamental para salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistema
constitucional. Si bien en el lenguaje corriente los vocablos derechos y garantas son empleados como
sinnimos, sus significados difieren completamente en el lenguaje jurdico. As, los derechos son las
regulaciones jurdicas de las libertades del hombre. Son la esencia jurdica de la libertad, mientras que
las garantas son los instrumentos jurdicos establecidos para hacer efectivos los derechos del hombre.
En el marco constitucional, las garantas son los medios que la ley fundamental pone a disposicin
de las personas para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los
grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos ltimos ser un simple catlogo de buenas
intenciones. La garanta es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio,
pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el instrumento que
tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia. BADENI, Gregorio. Tratado de derecho
constitucional. Tomo II, Segunda edicin, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 1069.
[15] dem.
12
derechos fundamentales a fin de que esta sea determinada de manera razonable y proporcional[16].
Es as que la Constitucin ha establecido para el proceso penal un sistema
complejo de garantas vinculadas entre s, de suerte que cada una de sus fases
o etapas se halla sometida a exigencias constitucionales especficas, destinadas a garantizar, en cada estadio del desarrollo de la pretensin punitiva e incluso antes de que el mismo proceso comience, el derecho a la presuncin de
inocencia y otros derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige tal pretensin.
En ese sentido la presuncin de inocencia es una garanta mediante la cual se
exige que una persona pueda ser condenada solo cuando exista prueba plena
de su responsabilidad en las causas criminales y es un estado permanente de
favorabilidad en el que se sita el imputado mientras no sea sentenciado condenatoriamente. Por ello, cuando la prueba es incompleta o insuficiente, opera
la duda a favor del reo[17]. A ese respecto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que () el principio de la presuncin de inocencia,
tal y como se desprende del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, exige que una persona no pueda ser condenada mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla[18].
Por lo expuesto, resulta importante sealar que teniendo en cuenta que la prueba es la que permite quebrantar el principio de inocencia, para que ella sirva,
debe ser obtenida por mtodos legales; por ejemplo, es inaceptable la tortura o la coaccin para lograr informacin o confesiones. Tambin hay que garantizar que los testigos, peritos y otros intervinientes en el juicio acten con
la espontaneidad que se condiga con la tranquilidad de decir la verdad y no
estn sometidos a otras presiones que condicionen sus versiones, ya que ello
pone en cuestin su intervencin. A esto hay que sumar el derecho del inculpado a la comunicacin previa y detallada de la acusacin que se le formula,
para poder contradecir y ejercer el control de las pruebas y participar con pleno conocimiento en todas las etapas de la causa[19].
[16] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Quinta edicin, Palestra
editores, Lima, 2003, p. 29.
[17] RODRGUEZ VILLAFAE, Miguel. Derecho de la informacin y respeto a las garantas del debido proceso. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad-Adenauer-Stiftung,
Montevideo, 2003, p. 315.
[18] CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de
agosto del 2000, fundamento 120.
[19] dem.
13
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado sealando que la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida que se trata de un contenido explcito del derecho al debido proceso[20], reconocido en
el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin[21]. La magistratura constitucional
tambin ha establecido que el derecho a la prueba comprende dos dimensiones, las cuales son[22]:
Dimensin subjetiva: comprende el derecho de las partes o un tercero legitimado en un proceso penal de producir la prueba necesaria
con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin
o defensa.
Dimensin objetiva: comporta el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mrito jurdico que corresponda a los medios de
prueba de la sentencia. Esto es as por cuanto el proceso penal no solo
constituye un instrumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino tambin debe hacer efectiva la responsabilidad jurdico-penal de las personas que sean halladas culpables dentro de un proceso penal.
Por lo tanto, a consideracin del TC, las pruebas deben reunir las siguientes
caractersticas[23]:
Veracidad objetiva, segn la cual la prueba exhibida en el proceso

debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le
corresponde decidir razonablemente la admisin, exclusin o limitacin de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustar a
la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin;
Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la

proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos
[20] STC N 4831-2005-PHC/TC, fundamento 4.

[21] El artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Per establece los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el rgano jurisdiccional administra justicia, est obligado a observar los principios, derechos y garantas que la Norma Suprema establece como lmites al ejercicio de las funciones asignadas.
[22] STC N 01014-2007-HC/TC, fundamento 10 y 11.
[23] STC N 01014-2007-HC/TC, fundamento 14.
14
fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba;
Utilidad de la prueba, caracterstica que vincula directamente a la

prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habra cometido,
pues con esta caracterstica se verificar la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolucin o aportacin a la resolucin del caso concreto;
Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputar pertinente si guarda una relacin directa con el objeto del procedimiento,
de tal manera que si no guardase relacin directa con el presunto hecho delictivo no podra ser considerada una prueba adecuada.
En tal sentido, el derecho a la prueba est constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para
el juez: en primer lugar, la exigencia de no omitir la valoracin de aquellas
pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes;
en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables[24].
2. Los tratados internacionales y la prueba penal

Tratado internacional, es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos
o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.
(Art. 2, primer prrafo de la Convencin de Viena). Se utilizan muchos nombres para designar a los tratados, aunque esto no es relevante desde el punto
de vista jurdico, ya que la Convencin de Viena seala: (...) cualquiera que
sea su denominacin. La multiplicidad de nombres se debe a que los tratados
internacionales presentan entre s caractersticas muy diversas segn la materia a que se refieren, las partes que intervienen en la celebracin, la formalidad o solemnidad con que se concluyen, etc.
En cuanto a su importancia, los tratados internacionales son la principal fuente del derecho internacional pblico, como bien se contempla en el artculo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Por lo tanto, estos instrumentos jurdicos internacionales, han sido y son, fundamentales para la vida
15
de las naciones como comunidad internacional. Con ellos se regulan las relaciones entre los sujetos que integran esta.
En el caso peruano, el artculo 55 de la Constitucin establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Asimismo, en su cuarta disposicin final y transitoria consagra que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por
el Per.
En este marco, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos reza el
derecho que goza toda persona a ser oda pblicamente ante los tribunales de
justicia ante la existencia de una acusacin penal en su contra (artculo 10).
Mediante esta prescripcin se reconoce el derecho de los justiciables a exponer sus argumentos y aportar las pruebas que considere necesarias como medios de defensa. De igual modo, hace mencin al derecho que tiene toda persona a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a ley y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa (artculo 12). Es decir, para la determinacin de la responsabilidad del proceso es exigible adems de un juicio pblico garantista, la existencia de pruebas suficientes que justifiquen la decisin
de la autoridad judicial en materia penal.
De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la
Corte ha afirmado que en el principio de presuncin de inocencia subyace el
propsito de las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es
inocente hasta que su culpabilidad es demostrada[25].
Los fundamentos antes expuestos tambin han sido recogidos por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el artculo 8 incisos 1 (derecho
a ser odo), 2 (presuncin de inocencia) y 5 (juicio pblico). Desarrolla adems un conjunto de derechos que tienen por objeto garantizar el debido proceso y la defensa de los procesados como son: a) comunicacin y detallada de
la acusacin formulada, b) concesin de tiempo y medios para la preparacin
de su defensa, y c) derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, y de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
[25] STC N 01768-2009-AA/TC, fundamento 3.
16
En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los

derechos humanos, el artculo 2, inciso 24 de la Constitucin establece que:
Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. De esta manera, se ha reconocido la presuncin de inocencia como un derecho fundamental. Al respecto, el TC peruano
ha afirmado que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe
su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Por lo
tanto, rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva[26]. De igual forma, ha sostenido que la presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario
del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido
proceso, logre desvirtuarla[27].
3. La normativa procesal y la prueba penal

El CPP en el Libro segundo Actividad procesal, Seccin II (La prueba), artculos 155 al 252, desarrolla con detalle el tratamiento procesal de la prueba penal. No obstante ello, es importante destacar que estas normas no pueden ser interpretadas ni aplicadas aisladamente, sino que deben ser concordadas con los dems dispositivos legales contemplados en la normativa procesal, como por ejemplo, las normas generales establecidas en su Ttulo Preliminar, que no son sino la constitucionalizacin del proceso penal y por su naturaleza de principios constituyen mandatos de optimizacin[28] que exigen observancia obligatoria.
Cabe advertir que el desarrollo normativo del CPP en materia probatoria recoge como regla, generar un equilibrio entre el reconocimiento de los derechos fundamentales de los procesados y la adecuada, pronta, eficiente y efectiva administracin de justicia en defensa de los intereses sociales. Sobre el
particular, Snchez Velarde sostiene que el CPP establece determinadas reglas
que deben observarse en el proceso penal, las cuales se han incorporado sobre la base de la estructura del nuevo sistema penal compuesto por una etapa
[26] STC N 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22.

[28] Los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86.
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investigadora a cargo del Ministerio Pblico y por otra decisoria a cargo de la

autoridad judicial[29].
IV. Objeto de prueba

El artculo 156.1 del CPP determina que son objeto de prueba los hechos que
se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada
del delito. En tal sentido, el objeto de prueba en el proceso penal, son todos
aquellos hechos provistos de relevancia para determinar la comisin o la imposibilidad de comisin de un hecho reputado punible, la concurrencia de circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes susceptibles de modificar la
supuesta responsabilidad criminal del imputado, y los daos y perjuicios generados por la comisin del delito[30].
Por lo tanto, el objeto de prueba comprende la determinacin de los aspectos que pueden y deben probarse, es decir, la determinacin del requisito de la
idoneidad de la comprobacin procesal y de la aptitud procesal de prueba. En
este contexto, para Clari Olmedo el objeto de prueba es la materialidad sobre
la cual recae la actividad, lo que se puede o debe probar, no se trata propiamente del objeto procesal sino de los datos materiales que, introducidos como
elementos de conviccin en el proceso, tienen capacidad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada[31].
Habiendo definido los alcances del objeto de prueba, resulta importante hacer
referencia que el artculo 156.2 del CPP determina qu elementos no pueden
ser considerados objetos de prueba, precisando los siguientes:
Las mximas de la experiencia: estn referidas a normas de valor general y por ellas se entiende el conjunto de juicios fundados sobre
la observacin de lo que ocurra comnmente y pueden formularse
en abstracto por toda persona en el nivel medio mental. Es decir, las
mximas de la experiencia son reglas generales, extradas de la experiencia cotidiana como producto de la observacin continua de la
conducta humana y de los fenmenos naturales, que permiten predecir que determinados estados de hechos conocidos y comprobados,
pueden ser la causa o la consecuencia de otros desconocidos pero que
[29] Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 198.
[30] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 18.
[31] Citado por GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho procesal penal. Segunda edicin, Editorial
Colex, Valencia, 1997, p. 309.
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pudieran ser sus antecedentes lgicos y probabilsticos. Esa determinacin o afirmacin de hecho, a partir de una regla de probabilidad
lgica, a partir de la regla que la mxima de experiencia comporta, es
lo que se denomina juicio de hecho.
Las leyes naturales: el estudio de la naturaleza nos demuestra que

existe un orden natural regido por leyes, que el hombre va descubriendo por el examen y comparacin de los hechos. Este orden natural se realiza por la armona, que es la adecuada relacin entre las
partes y el todo. Por lo tanto, la ley de la naturaleza es la determinacin constante de las causas creadas a producir ciertos y determinados efectos en las circunstancias y condiciones semejantes y determinadas. La constancia y uniformidad de las leyes naturales, da origen
y contiene la razn suficiente de lo que se llama orden de la naturaleza, que no es otra cosa que la subordinacin de los efectos a sus causas con relacin a los fines particulares de cada una, los cuales, tomados en conjunto y como medios para la existencia y conservacin del
mundo, constituyen el orden universal.
La norma jurdica vigente: sobre el particular se entiende que la autoridad judicial conoce la normativa vigente, y por tanto, est obligado a su cumplimiento y aplicacin. A criterio del TC, para que una
norma jurdica se encuentre vigente, solo es necesario que haya sido
producida siguiendo los procedimientos mnimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurdico, y que haya sido aprobada por el
rgano competente, en tanto que su validez depende de su coherencia
y conformidad con las normas que regulan el proceso (formal y material) de su produccin jurdica. No obstante ello, precisa que la vigencia de una norma jurdica depende, prima facie, de que haya sido
aprobada y promulgada por los rganos competentes, y adems de
que haya sido publicada conforme lo establece el ltimo extremo del
artculo 51 de la Constitucin. Cumplido este procedimiento, se podr considerar que la norma es eficaz. De este modo, el efecto prctico de la vigencia de una norma es su eficacia. Por lo tanto, si una norma adquiere eficacia, entonces es de cumplimiento exigible, es decir,
que debe ser aplicada como un mandato dentro del derecho[32].
Aquello que es objeto de cosa juzgada: el TC se ha pronunciado sealando que dentro nuestro ordenamiento jurdico, una garanta
esencial que informa el sistema de justicia y que encuentra expreso
[32] STC N 00017-2005-AI/TC, fundamentos 4 y 5.
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reconocimiento por la Constitucin, es el principio de cosa juzgada.

As, el inciso 2) del artculo 139 establece que: Ninguna autoridad
(...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada (...). En ese sentido, el artculo 139, inciso 13, de
nuestra Norma Fundamental seala qu tipo de resoluciones producen los efectos de cosa juzgada: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa
juzgada (...). Asimismo, precisa el TC que el principio de la cosa
juzgada exhibe una doble dimensin o contenido. Un contenido formal, que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto fin al
proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la medida en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que la
ley prev, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos
para hacerlo; y un contenido material, que hace referencia a la materia contenida en la resolucin judicial, la que al adquirir tal condicin
no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros
poderes pblicos, de terceros, o inclusive, de los propios rganos jurisdiccionales que emitieron la resolucin judicial en mencin
Lo imposible y lo notorio: en cuanto a lo imposible debe entenderse como aquello que no es posible realizar o ejecutar, por lo tanto
irrealizable; y en cuanto a lo notorio, esto alcanza a lo evidente, visible, claro, obvio o probado lo cual no merece un mayor anlisis o
discusin.
Finalmente, el artculo 156.3 del CPP regula que las partes podrn acordar que
determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar
como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en el acta. Conforme al artculo 350 del CPP, los dems sujetos procesales podrn proponer los hechos
que aceptan y que el juez dar por acreditados, obviando su actuacin probatoria en el juicio; sin embargo no est obligado a admitir el acuerdo, pues puede desvincularse del convenio probatorio, exponiendo los motivos que lo justifiquen; en caso contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su
rechazo, carecer de efecto la decisin que lo desestime[33]. Asimismo, el juez
podr proponer acuerdos acerca de los medios de prueba considerados necesarios para que determinados hechos se estimen probados.
[33] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 60.
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V. Medios de prueba
Los medios de prueba son considerados como los modos u operaciones que,
referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de los hechos sobre el cual versa la causa penal[34]. Segn Moras Mom los medios acreditantes tanto de la materialidad del hecho como de la responsabilidad de su autor o partcipe, son los que
se rotulan medios de prueba. Asimismo aade, que en torno a tal nominacin se agrupan: la testimonial, la pericial, la documental, la informativa, la
confesional y toda otra que con autonoma propia o inserta como una forma
de las ya citadas, tenga potencia acreditativa[35].
En concordancia con lo sealado, el artculo 157.1 del CPP determina que los
hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley, y excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las
facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. Asimismo, refiere que la forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms anlogo, de los previstos, en lo posible. Es decir, se reconoce y promueve la aplicacin del principio de libertad de los medios de prueba, el cual es recogido por el artculo 157.2 al establecer que en el proceso penal no se tendrn en
cuenta los lmites probatorios establecidos por las leyes civiles, con excepcin
de las que se refieren al estado civil o de ciudadana de las personas.
Sobre el particular hay que tener en cuenta que el estado civil es una institucin del derecho privado que se regula en el mbito extrapenal. No obstante ello, adquiere trascendencia penal como consecuencia de la tipificacin de
un conjunto de figuras penales que toman en cuenta la edad, filiacin, parentesco, entre otros (como por ejemplo, los delitos de parricidio e infanticidio).
En el mbito procesal tambin tiene importantes consecuencias, as el derecho a abstenerse a declarar contra un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad se funda en una relacin de parentesco. En
consecuencia, los aspectos probatorios que se refieran a la filiacin, matrimonio, adopcin, edad, fallecimiento, etc.; debe realizarse siguiendo las leyes civiles. Sin embargo, queda en debate la cuestin de si, por ejemplo, la imposibilidad de obtener una certificacin para acreditar un vnculo paterno filial,
acorde a las leyes civiles, puede ser suplida por la libertad probatoria, a pesar
de la excepcin prevista.

[35] MORAS MOM, Jorge. Ob. cit., p. 139.
21
Asimismo, de conformidad a lo prescrito por el artculo 157.3 del CPP, no

pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, mtodos o
tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos. En ese sentido, no ser admisible el uso de medios que afecten la libertad, intimidad y dignidad de las
personas, como el llamado narcotest o suero de la verdad (relajar la conciencia del declarante, mediante el suministro de narcticos o sustancias qumicas), la hipnosis e incluso el polgrafo (evaluacin de la veracidad de
las afirmaciones de los declarantes mediante la medicin de su presin arterial, rito cardiaco, etc.), aun cuando el propio imputado autorice su empleo. El
cuestionamiento a estos mecanismos de obtencin de pruebas se fundamenta,
en unos casos, porque suponen la invasin a la conciencia del declarante (al
perder el control sobre sus propios actos); y otros, porque son expresiones de
coaccin (como la utilizacin del polgrafo). Por lo expuesto, resulta perfectamente plausible esa previsin normativa, que va en coherencia con los derechos de no incriminacin y de guardar silencio, segn instrumentos internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
El CPP regula la materia referida al acopio material necesario para la determinacin de la verdad de los hechos, desarrollando en los artculos 160 al 201,
los siguientes medios de pruebas: a) la confesin (artculos 160 al 161); b) el
testimonio (artculos 162 al 171); c) la pericia (artculos 172 al 181); d) el
careo (artculos 182 al 183); e) la documental (artculos 184 al 188) y; e) otros
medios de prueba (artculos 189 al 201).
Ahora bien, los medios de prueba en la doctrina han sido objeto de una serie
de clasificaciones siendo la ms tradicional, la elaborada por Bentham quien
consideraba ocho posibles clasificaciones[36], a saber:
Primera, contempla a los medios de prueba personales y reales, las

primeras son aquellas aportadas por el ser humano y las segundas son
generalmente deducidas del estado de las cosas.
Segunda, medios de prueba directos e indirectos o circunstanciales,

el primero se aplica al hecho principal, la testimonial es el ms claro ejemplo de esta, la circunstancial se refiere a objetos o bien vestigios que permitan acreditar algo, de ah lo indirecto de este medio
probatorio.
[36] Citado por PLASCENCIA VILLANUEVA, Ral. Los medios de prueba en materia penal. En: Boletn
Mexicano de Derecho comparado. Ao XXVIII, Nmero 83, mayo-agosto, 1995, pp. 717 y 718.
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Tercera, medios de prueba voluntarios y medios de prueba involuntarios, la primera se refiere a aquella llevada al juzgador a la primera
solicitud o sin necesidad de solicitud judicial, sin la amenaza o bien
sin necesidad de ninguna medida coercitiva.
Cuarta, medios de prueba por prctica (deposition) y medios de prueba por documento, este carcter depender de la produccin de estos,
si surgen como consecuencia y durante el proceso o bien de manera
independiente y sin la intencin de utilizarlos en l.
Quinta, medios de prueba por documentos ocasionales y medios de

prueba por documentos preconstituidos, el ms claro ejemplo de los
primeros son la correspondencia personal, la agenda personal, el diario o cualquier otro documento anlogo que no se haya realizado por
el autor con la manifiesta intencin de utilizarla en un proceso judicial. Por otra parte, si los medios de prueba se produjeron en virtud de un documento autntico realizado en cumplimiento a ciertas
formas legales con el objetivo de ser destinado posteriormente en
un proceso, entonces recibe la denominacin de medios de prueba
preconstituidos.
Sexta, medios de prueba independiente de cualquier otra causa y medios de prueba dependientes (borrowed evidence), si se refiere a una
declaracin judicial rendida en el mismo pas o bien en otro, bien
pueden ser denominados medios de prueba dependientes.
Stima, medios de prueba originales y medios de prueba derivados,

el testimonio sera un medio de prueba original, siempre y cuando
sea un testigo presencial y directo de los hechos, pues en caso contrario estaramos ante medios de prueba derivados. La misma suerte resulta aplicable a los documentos originales y las copias fotostticas.
Octava, medios de prueba perfectos y medios de prueba imperfectos, con la aclaracin previa de que la perfeccin absoluta no es dable de conseguirse ante la imposibilidad de evitar el error de manera plena, debe mencionarse que en esta clasificacin la perfeccin a
la que se alude es relativa, en atencin a la ausencia de imperfecciones de las que humanamente es posible identificar. Existen medios de
prueba imperfectos por naturaleza, cuando por ejemplo la mente de
un testigo lo imposibilita a declarar con apego a la verdad y, por otro
lado, existen medios probatorios imperfectos en la forma cuando no
se respetan las formalidades a seguirse para tomar la declaracin de
un testigo.
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Tambin existen otras clasificaciones como la propuesta por Palacio quien resume una clasificacin sobre la base de la funcin y estructura de los medios
de pruebas, los cuales comprenden[37]:
Atendiendo a su funcin, en directos o indirectos segn que, respectivamente, la fuente que suministran se halle constituida por el hecho mismo que se
intenta probar o por un hecho distinto. En ese orden de ideas, es un ejemplo
tpico de medio de prueba directo el reconocimiento o inspeccin judicial, por
cuanto en l media una relacin de coincidencia entre el dato percibido por el
juez y el hecho a probar, al tiempo que son medios de prueba indirectos la presentacin de documentos, la declaracin de testigos, del imputado o de los informantes y el dictamen de los peritos, pues ellos suministran un dato del cual
el juez debe deducir la existencia del hecho que se intenta probar[38].
Sobre la base de su estructura los medios de prueba pueden clasificarse en
reales y personales segn que, respectivamente, tengan como instrumento
una cosa o bien exterior (prueba documental e inspeccin judicial) o una persona (prueba de testigos, de confesin, de informes y pericial).
VI. Aportacin de pruebas en el proceso penal peruano

Para Martnez Arrieta, el proceso penal es el marco en el que debe ser indagada la realidad de un hecho punible denunciado y, en la medida que resulte acreditado, imponer la sancin prevista en la norma sustantiva[39]. En l las
partes del proceso realizan las respectivas alegaciones que conforman su inters, practican la prueba, y tratan de alcanzar del juez la declaracin de hecho del enjuiciado, sobre el que realizar, a travs de la subsuncin del derecho penal sustantivo.
El hecho generador del proceso penal, desde esta perspectiva, es considerado como un suceso histrico que es preciso reconstruir mediante la actividad probatoria la cual es ejercida por las partes con el objeto de obtener una

[38] Seala adems que los medios de prueba indirectos suelen a su vez subclasificarse en histricos o
crticos atendiendo a la circunstancia de que el dato percibido por el juez revista o no carcter representativo del hecho a probar. En esta ltima categora la doctrina incluye a las presunciones, por cuanto
el hecho que les sirve de base se encuentra, frente al hecho objeto de prueba, en relacin de autonoma
y no de representacin. Importa empero destacar que las presunciones no configuran medios sino, en
todo caso, argumentos de prueba.
[39] MARTNEZ ARRIETA, Andrs. La prueba indiciaria. En: La prueba en el proceso penal. Cursos.
Centro de Estudios Judiciales. N 12, Madrid, 1992, p. 53.
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declaracin fctica de la autoridad jurisdiccional materializada en la sentencia. Para esa declaracin, el instrumento del que se vale el proceso penal es
la prueba.
En este contexto, el CPP establece que las pruebas se admiten a solicitud del
Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. En este escenario se establece que el juez decidir su admisin mediante auto especialmente motivado, y solo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley.
De igual modo se le ha otorgado al juez la facultad de poder limitar los medios
de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible
consecucin (artculo 155.2). Al respecto, de acuerdo a Cafferata Nores, en el
juicio, el Ministerio Pblico y los sujetos privados tienen el derecho de ofrecer pruebas, a la cual corresponde el deber del tribunal de recibirlas (si fueran
oportunamente ofrecidas), con la nica excepcin de que aquellas fueran evidentemente impertinentes o superabundantes[40].
Como es sabido, en el proceso penal el acto promotor de la imputacin es del
Ministerio Pblico, con el apoyo de la Polica, asumiendo la responsabilidad
de investigar y perseguir el delito, concretando mediante la acusacin su tesis
de imputacin sobre la base de la investigacin realizada. Sin embargo, la garanta de defensa exige que esa imputacin concretada sea trasladada a conocimiento del imputado, lo cual se conoce como intimacin[41], y consiste en
poner al imputado en condicin de contestar eficazmente para su defensa. A
ello, se le suma el derecho que tienen terceros involucrados, como actores civiles, en aportar lo conveniente en bsqueda del reconocimiento de derechos
as como en su esfuerzo de colaborar con elementos de imputacin propuestos por el Ministerio Pblico. Entendiendo as, este escenario de actuacin, la
norma adjetiva ha reconocido la facultad que tienen el Ministerio Pblico y
dems sujetos procesales en aportar pruebas que, previa evaluacin y admisin de la autoridad judicial, se incorporarn al proceso como elementos valiosos que sustentarn la decisin final del juez.
Ahora bien, desde la perspectiva constitucional, se vulnera del debido proceso
cuando el juzgador omite dar respuesta o rechaza la peticin de pruebas que
[40] CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994,
p. 226.
[41] La intimacin no es una mera formalidad; es el acto sustancial por el cual el tribunal transmite la
imputacin al imputado ponindolo en cabal conocimiento de ella. Al tribunal no debe quedarle dudas
de que el imputado podr ejercer debidamente su defensa material: esencia del contradictorio. Una vez
intimado puede negarse a declarar, lo que el tribunal tambin debe hacerle conocer; funcin tuitiva.
Cualquier modificacin de la rex iudicanda permitida por la ley, debe ser debidamente intimada; de lo
contrario no podr integrar el contenido fctico del fallo. CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho procesal
penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, p. 242.
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ha sido formulada oportunamente por alguno de los sujetos procesales y cuya

decisin est en su mbito de competencia. En este sentido, al conocer una determinada solicitud de pruebas, el juez tiene la obligacin de responderla expresamente, ya sea en sentido negativo o positivo. En efecto de no darse respuesta expresa no existira decisin alguna que pudiera ser objeto de recursos y, en consecuencia, se estara privando arbitrariamente a las partes del derecho a recurrir la correspondiente actuacin judicial, en los casos en que sea
procedente el recurso[42].
Como se puede apreciar, se instituye como regla el principio de aportacin de
parte, mediante el cual las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico a quien le corresponde la carga de la prueba y los dems sujetos procesales. Sin embargo, el artculo 155.3 del CPP estipula que la ley establecer
por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. As el artculo 385.2 del CPP seala que el juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer de oficio o a pedido de
parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El
juez cuidar de no reemplazar con este medio la actuacin propia de la parte. En este escenario se considera que la actividad probatoria de oficio es una
excepcin justificada al principio de aportacin de parte, ya que su actuacin
permite cooperar en el cumplimiento de una de las finalidades principales del
proceso penal, como es el descubrimiento de la verdad[43]. Es de anotar que
las legislaciones de Colombia y Chile no han considerado una previsin similar en sus normas procesales.
Ahora bien, segn Pea Cabrera Freyre es primordial que la actividad probatoria sea realizada conforme a determinados lmites, y estos lmites vienen
marcados por los derechos de las vctimas, a no ser objeto de una segunda victimizacin, sobre todo en el caso de los delitos violentos, debe preservarse entonces su unidad bio-psico-social, disponindose para tal fin las medidas de
proteccin que sean necesarias[44]. Por lo tanto, en atencin a este tipo de preocupaciones el legislador peruano consider incorporar en el artculo 155.5 del
CPP una prescripcin legal que obliga a que la actuacin probatoria deba realizarse teniendo en cuenta el estado fsico y emocional de las vctimas.
[42] Cfr. BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos del sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 382.
[43] Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho probatorio y de la valorizacin de las pruebas en el proceso penal comn. Cooperacin Alemana al
Desarrollo - GTZ, Lima, 2009, p. 51.
[44] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho procesal penal. Sistema acusatorio, teora del
caso y tcnicas de litigacin oral. Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 2011, p. 429.
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VII. Valoracin de la prueba en el proceso penal

1. Aspectos generales
Hasta aqu nos hemos referido a las reglas generales de la prueba. Sin embargo, no son estas las nicas normas de alcance genrico, tambin son las que
versan sobre la valoracin de la prueba y acerca de la influencia o papel de
esta en la sentencia que debe dictar el juzgador. En tal sentido, es correcto afirmar que una de las actividades ms importantes y complejas que el juez realiza en el proceso penal consiste precisamente en apreciar las pruebas; es l,
en su individualidad frente al acervo probatorio. Por lo tanto, la valoracin es
la ltima fase de la actividad probatoria, pero quizs uno de los aspectos ms
trascendentes del procedimiento, donde se refleja, como en ningn otro, el nivel democrtico y garantista del sistema penal.
En tal sentido, la valoracin de la prueba es la operacin intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos.
Tiende a determinar cul es su real utilidad a los fines de la reconstruccin del
acontecimiento histrico cuya afirmacin dio origen al proceso; si bien es una
tarea principalmente a cargo de los rganos jurisdiccionales, tambin corresponde a las partes civiles, al querellante, al Ministerio Pblico, al defensor del
imputado, al sindicado y al defensor de este.
Por tanto, el juez, durante el desarrollo del curso probatorio formar criterio sobre el rendimiento de cada medio probatorio examinado, pero, al mismo tiempo, integrando estos elementos parciales de juicio en un juicio de
conjunto sobre la propia hiptesis de la acusacin y en funcin del comportamiento de esta en el marco del contradictorio. En razn a ello, puede decirse, que la fase probatoria est siempre animada por esa tensin dialctica entre lo particular y lo general. Y la valoracin de la prueba como tal debe entenderse como la integracin o mediacin racional y consciente de ambos momentos. Las valoracin de la prueba solo puede ser, pues, valoracin del rendimiento de cada medio de prueba en particular y del conjunto de estos. As,
ese momento de valoracin conjunta debe serlo del conjunto de los elementos
de prueba previamente adquiridos de forma regular y antes ya efectivamente
evaluados en su rendimiento especfico. Es decir, el momento es de sntesis de
lo aportado por una serie articulada de actos individuales de prueba.
Al final, el juez deber entender que existe prueba de cargo si y solo si la acusacin tiene apoyo en todas las pruebas producidas y soporta ser confrontada
con todas las contrapruebas practicadas a instancia de la defensa. Si la hiptesis acusatoria tomada como criterio ordenador y clave de lectura de todos los
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datos probatorios obtenidos no los integra armnicamente y los dota de sentido, existir una duda relevante, con todas sus obligadas consecuencias.
2. Sistemas de valoracin de la prueba

Para valorar el resultado de la prueba, existen los siguientes sistemas o reglas
de valoracin: sistema de la prueba legal o tasada y sistema de la libre apreciacin de la prueba, este a su vez se subdivide en: sistema de la ntima conviccin y sistema de la libre conviccin o sana crtica.
2.1. Sistema de la prueba legal o tasada

El sistema de prueba legal o tasada fue introducido en el derecho cannico,
como un freno u obstculo a los ilimitados poderes que tena el juez, que ejerca absoluto dominio sobre el acusado y que frecuentemente se traduca en
arbitrariedades.
Histricamente el sistema de la prueba legal, se ha considerado como exigencia del proceso inquisitorio, puesto que concedindosele en este proceso al
juez todo poder de iniciativa, de investigacin y decisin y quedando el acusado desprovisto de su propia defensa, el legislador intervino para limitar los
poderes del juez en el momento culminante, en el cual este deba proceder a
absolver o condenar, tomando como base los resultados obtenidos de su propia investigacin[45]. Por eso este mtodo, antes que una coercin de la conciencia del juez, se interpret como una eficaz defensa del acusado y tambin
como un poderoso auxilio prestado al juez, de una experiencia amplia, profunda, colectiva y codificada[46].
En este sistema se suprime el poder absolutista del juez, bajo el fundamento
de que los jueces no pueden juzgar un hecho dictado de su conciencia, sino
que sus fallos han de ajustarse a la pauta de la norma jurdica; por lo tanto,
ya no es solo su conviccin la que prevalece, sino que sus resoluciones deben
dictarse apreciando la prueba de acuerdo con las normas procesales. Por tanto, es el legislador quien de antemano y con carcter abstracto establece en las
normas legales la eficacia y el valor que debe atribuirse a cada medio probatorio, as como los requisitos y condiciones necesarios para que tales medios
[45] La ley deduca la eficacia de la prueba de elementos extrnsecos, como el modo, la constitucin y la
manifestacin de cada uno de los medios de pruebas. En suma, ante el tribunal, segn este mtodo, no
poda presentarse como eficaz sino el contenido material de la prueba. De ah naci una tarifa nueva,
la tarifa legal de las pruebas.
[46] ENJRD - Escuela Nacional de la Judicatura de Repblica Dominicana, Valoracin de la prueba,
2002, p. 12.
28
alcancen el valor que legalmente se les conceden; reglas que son, en todo
caso, vinculantes para el juzgador.
Segn lo expuesto, es posible afirmar que el sistema de la prueba tasada es
aquel que consiste en el establecimiento de ciertas reglas que de manera rgida
asigna un determinado resultado a los medios de prueba que en sentido formal
se utilizan en el proceso, y por tanto, no se dirigen a formar el conocimiento
del juzgador sino que tienen por objeto la obtencin de un resultado absoluto.
Este rgimen puede lograrse de dos modos que se denominan por la doctrina:
Teora negativa de la prueba: La que hace depender de la condena

del imputado de un mnimo de requisitos del resultado de las pruebas
o de algn particular.
Teora positiva de la prueba: Exige al juzgador tener como probado un hecho, siempre que ciertas pruebas produzcan un determinado
resultado.
Dentro de las crticas que se plantean en torno a este sistema de valoracin, se

pueden distinguir las siguientes:
Mecaniza la funcin jurisdiccional. Es el juez el receptor de la prueba, quien debe valorarla directamente, sin vallas artificiales y de
acuerdo con sus mritos intrnsecos, teniendo siempre en cuenta las
caractersticas del caso concreto.
Se produce una escisin entre el derecho material y la sentencia, la cual

con frecuencia se funda en juicios ms o menos apriorsticos, ms que en
datos empricos y criterios racionales y orientaciones de la experiencia.
La experiencia demuestra la completa imposibilidad de establecer

esquemticamente en la ley criterios fijos y rgidos en la gama compleja y variadsima de los hechos que la vida ofrece.
2.2. Sistema de libre apreciacin de la prueba

En el sistema de libre apreciacin de la prueba existe determinada o cierta
desconfianza a las normas a-priori que fijan el valor a cada medio de prueba y
se sustituye con la fe o confianza que se tiene a la autoridad judicial. Este sistema se conoci desde la poca romana y tuvo un desarrollo importante despus de la Revolucin Francesa, estaba relacionada a la institucin del jurado
popular al cual se le exhortaba a escuchar atentamente y expresar su creencia
u opinin segn su intima conviccin, atendiendo libremente a su conciencia
formulndose as el principio de Iintime conviction.
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El sistema de la libre apreciacin de la prueba, denominado, tambin, de apreciacin en conciencia o ntima conviccin, surge, pues, como reaccin frente al sistema de las pruebas legales o tasadas, para paliar los excesos y abusos
que a su amparo se haban cometido y, entre otras razones, porque su aplicacin prctica, un vez instaurado el jurado popular a finales del siglo XVIII y a
principios del siglo XIX, se consideraba imposible y absurdo.
En este contexto, con la instauracin de este sistema, se concedi al juzgador amplias facultades en orden a la apreciacin de las pruebas, eliminando
la obligacin de estar sometido a reglas legales que determinen, apriorsticamente, la virtualidad probatoria de las pruebas practicadas. Segn este principio, el juez es libre en el momento de la formacin de su convencimiento, aunque esta libertad debe ser entendida en sus justos trminos y no como
equivalente a arbitrariedad.
Ahora bien, con el desarrollo doctrinario de este sistema, se ha reconocido dos
formas de libre conviccin:
La ntima conviccin: desde un sentido negativo, equivale, a la ausencia de
reglas legales de prueba y a la consiguiente desaparicin en el proceso penal
de las pruebas privilegiadas, como, por ejemplo, en pocas anteriores lo haba sido la confesin del procesado. Aqu el juez es libre de convencerse, segn su ntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquellas segn su saber y entender[47].
Este sistema es flexible y da como resultado una excesiva incertidumbre, ya
que el juez tiene la facultad de fallar como su conciencia se lo indique, otorgndole la plena libertad en la estimacin de las pruebas. El sistema de la
prueba libre, concede al juez amplia facultad de apreciarla sin restriccin legal, virtualmente sin sujecin a norma legal y sin necesidad de motivacin,
ya sea esta con la prueba de autos, sin la prueba de autos y aun en contra de
la prueba de autos, es decir que por lealtad a la verdad, incluso se permite la
consideracin de indicios como forma de alcanzar la conviccin judicial, con
lo cual se aumenta considerablemente la responsabilidad del juez en la realizacin de la justicia, que no puede ni debe ser una funcin mecnica de lgica formal.
En este sistema el juez toma su decisin sin tener que basarse en reglas abstractas y generales de valoracin probatoria, sino que en base a la prueba presentada debe decidir cul es la hiptesis que estima como cierta. A diferencia
del sistema de sana crtica razonada no se exige la motivacin de la decisin.
[47] ROSAS YATACO, Jorge. Derecho procesal penal. Jurista Editores, Lima, pp. 722-723.
30
Libre conviccin o sana crtica: En su origen, el principio de libre convencimiento no consagraba un mtodo de apreciacin racional de la prueba. No
obstante ello, al criterio de plena libertad del juzgador se le exige que el resultado de su valoracin tenga como base origen un anlisis de tipo racional, lgico y justificante. Entonces, si bien el juez no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las ms amplias facultades al respecto,
su libertad encuentra un lmite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la correccin del pensamiento humano. La libre conviccin se caracteriza entonces, por la posibilidad de que el magistrado obtenga conclusiones
sobre los hechos de la causa, valorando la prueba con total libertad, pero respetando en hacerlo los principios de la recta razn, es decir, las normas de la
lgica y la experiencia comn[48].
La expresin procede del Derecho espaol. Constituye un sistema intermedio
entre la prueba legal y la libre conviccin. Como anota Couture: Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la ltima, configura una feliz frmula, de regular la actividad intelectual del juez frente a la
valoracin de la prueba. Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas
del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia del juez[49].
La sana crtica es la unin de la lgica y la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero tambin sin olvidar esos preceptos filosficos y psicolgicos, tendientes a asegurar el ms certero y eficaz razonamiento. Por imperativo legal el tribunal de sentencia debe apreciar la prueba segn
las reglas de la sana crtica razonada y resolver por mayora de votos. Podemos definir las reglas de la sana crtica razonada como reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relacin a la experiencia
del tiempo y el lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios
lgicos en que debe apoyarse la sentencia[50]. Es decir el juez debe tomar en
cuenta no solo los principios de la lgica, sino tambin los de la experiencia,
determinados por razones de tiempo y lugar.
Este sistema, aunque no establece ninguna regla para apreciar las pruebas,
hace referencia a un procedimiento complejo de toma de decisiones, el juez
es libre de convencerse segn su ntimo parecer, pero existen lmites bien establecidos, como la obligacin de fundamentar la decisin que impide arbitrariedad e improvisacin, la fundamentacin que no puede hacerse sobre la
base de medios de prueba obtenidos ilegalmente, o la prohibicin expresa

[49] Citado por FBREGAS, Jorge. Teora general de la prueba. Ediciones Jurdicas, Bogot, 1998, p. 299.
[50] dem.
31
de valorar el silencio del sindicado o la no declaracin del mismo, el cual

no puede utilizarse para concluir en la existencia o inexistencia de un hecho
perjudicial[51].
Segn lo expuesto, el sistema de la libre valoracin de la prueba significa, nicamente, que el juzgador no est sometido a las reglas legales de valoracin,
pero no comporta de ninguna manera que se pueda prescindir de la prueba. La
libertad en la valoracin de la prueba, no implica la libertad de prueba, en el
sentido de poder prescindir de esta para formar la conviccin. Para dictar una
sentencia condenatoria no es suficiente el mero convencimiento subjetivo del
juez, sino que este debe apoyarse en las pruebas practicadas, de tal forma que
su resultado pueda obtenerse de la conviccin acerca de la culpabilidad del
acusado. Conviccin en conciencia y pruebas van ntimamente unidas, la primera no es ms que el resultado de la segunda. El rgano jurisdiccional sentenciador debe, como paso previo para proceder a la valoracin de la prueba y formar su conviccin, constatar si existen o no pruebas en este sentido.
3. Reglas de valoracin de la prueba en el proceso penal peruano

El artculo 158 del CPP seala que en la valoracin de la prueba el juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia,
y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados. En tal sentido,
y a criterio de Talavera, el CPP no solo se adscribe al sistema de libre valoracin, sino que se decanta de una valoracin racional de la prueba, en la medida que contiene un conjunto de normas generales y especficas que constituyen pautas racionales objetivas y controlables, en aras de garantizar un elevado estndar de suficiencia probatoria compatible con el derecho fundamental
a la presuncin de inocencia[52].
Asimismo, para Pea Cabrera Freyre, el juez debe respetar las reglas de la lgica en base a un silogismo producto de una inferencia inductiva, que lo lleve
a una determinada conclusin. Agrega adems, que la ciencia constituida por
toda la teora del conocimiento, supone la valoracin de los hechos de conformidad con determinadas tcnicas y procedimientos especiales estructurados
para estudiar los elementos fenotpicos y fenomenolgicos del ser humano;
[51] Este suceso complejo se caracteriza por dos niveles diversos. El primer nivel consiste en la funcin,
sobre la base de lo recibido en el juicio oral, de las premisas que debe deducir la valoracin de la prueba.
El segundo nivel, se trata de la observancia de las leyes de la lgica de los principios de la experiencia
y de los conocimientos cientficos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba.
El juez debe convencerse sobre la confirmacin o no de la hiptesis pero sobre la base de un anlisis
racional y lgico. Por ello es obligatorio que el juez motive sus decisiones, demostrando el nexo entre
sus conclusiones y los elementos de prueba en que se basa.
32
en el caso de la experiencia comn, sostiene que est constituida por los conocimientos ordinarios que pueden ser aprendidos por el hombre, sin necesidad de utilizar tcnicas o mtodos de naturaleza cientfica, aquellos advertidos por el comn de los hombres[53].
Talavera, complementando lo anterior, refiere que los principios de la lgica,
las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos, ms que reglas
especficas, constituyen criterios racionales adecuados para que el juez forme
su conviccin sobre los hechos, en tal sentido expone lo siguiente[54]:
Los principios de las reglas de la lgica vienen a estar conformados por las leyes y principios lgicos que informan la validez del juicio de valor finalmente expuestos en los autos. Estos principios nos
van a permitir evaluar si el razonamiento, en tanto, estructura discursiva, es formalmente correcto, es decir, si no ha violado alguna ley
del pensar.
Las reglas de la mxima de la experiencia estn conformadas por el

nmero de conclusiones extradas de una serie de percepciones singulares pertenecientes a los ms variados campos del conocimiento
(tcnica moral, ciencia, conocimientos comunes, etc.) consideradas
por el juez como suficientes para asignar un cierto valor a los medios
probatorios.
Las reglas de la ciencia estn referidas a las exigencias de racionalidad, de controlabilidad y de justificacin del razonamiento probatorio del juez, que determinan que deba recurrir a la ciencia, es decir,
a conocimientos que se forman fuera del Derecho y que se caracterizan por la peculiar aceptabilidad debida al hecho de que resultan de
las investigaciones y bsquedas del carcter cientfico.
VIII. Tratamiento de la prueba en los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos, colaboradores o situaciones anlogas
El artculo 158.2 del CPP, prev que en los supuestos de testigos de referencia,
declaracin de arrepentidos o colaboradores y situaciones anlogas, solo con
otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al imputado
una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.
[53] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 435.
[54] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 110 y ss.
33
A pesar de existir en la doctrina diversos cuestionamientos en cuanto a la validez de las pruebas aportadas por determinados testigos o intervinientes en el
proceso penal, el legislador peruano ha considerado que su importancia y calidad debe estar acompaada o sustentada por otras pruebas que corroboren
las versiones sostenidas por estos. En este escenario, el solo aporte de pruebas de los sujetos mencionados no puede ser concebido como suficiente para
poder imponer una medida coercitiva y menos sustentar vlidamente una sentencia condenatoria.
En cuanto al testigo de referencia, es importante precisar que su aporte no es
suficiente por s solo como medio de conocimiento vlido para desvirtuar la
presuncin de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de
otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. As es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende
de s misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a
travs de la construccin de inferencias indiciarias.
La admisibilidad condicionada del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la
defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace
quien lo oy; y de otra, porque al juez se le dificulta la labor de confeccionar
raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando
no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por
el declarante de referencia. De otro lado, la prueba de referencia tambin es
vlida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios, o para impugnar esa credibilidad; y es vlida tambin como elemento de partida de inferencias indiciarias
Por lo dems, superadas las exigencias legales de pertinencia y aduccin de
la prueba de referencia, su contenido se apreciar en conjunto, con el resto de
medios de conocimiento, sin ms limitacin que la impuesta por los parmetros de la sana crtica. No obstante ello, la problemtica real sobre la prueba
de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. Pero tratndose de testigos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda
otorgarse a la declaracin referenciada, pues estos testigos son transmisores
de lo que otros ojos y odos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro gnero de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervencin de los testigos directos.
En lo que corresponde a la declaracin de arrepentidos y colaboradores,
es importante hacer mencin a la sentencia del Tribunal Supremo Espaol
N 233/2002, de 9 de diciembre, la cual seala:
34
La declaracin incriminatoria de un coimputado es prueba legtima

desde la perspectiva constitucional;
La declaracin incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por s misma actividad probatoria de cargo mnima para enervar la presuncin de inocencia;
La aptitud como prueba de cargo mnima de la declaracin incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mnimamente corroborado;
Se considera corroboracin mnima la existencia de hechos, datos o

circunstancias externas que avalen de manera genrica la veracidad
de la declaracin;
La valoracin de la existencia de corroboracin mnima ha de realizarse caso por caso.
En la misma lnea se ha pronunciado en los ltimos tiempos el Tribunal Supremo Espaol, entre otras, en las SS.T.S. 1523/1999, de 15 de noviembre
(Ponente Bacigalupo Zapater) y en las recientes sentencias de 23/ 2003, de 21
de enero, 279/2000, de 3 de marzo (Ponente Jimnez Villarejo), 168/ 2003,
de 26 de febrero y 1524/2003, de 5 de noviembre (Ponente Jimnez Garca).
Se abandona as una lnea jurisprudencial polmica que consideraba factible
la condena basada nicamente en la declaracin del coimputado arrepentido,
reflejada en STS como las de 9 de julio de 1984, 19 de abril de 1985, 12 de
mayo de 1986 y la polmica de 29 de julio de 1998 (caso Marey). Por lo tanto,
si bien las declaraciones de los arrepentidos y colabores puede resultar valioso, estas deben ser corroboradas por otros elementos de prueba; adems, los
testimonios indirectos deben ser confirmados por hechos objetivos.
En tal sentido, sostiene Pea Cabrera Freyre que en un sistema procesal acusatorio, no existe la prueba plena ni la prueba legal, no basta la mera sindicacin del imputado para condenar; ms aun, se encuentra demostrado que son
las personas las que mienten en el proceso penal, donde la necesidad de obtener la premialidad determina una trastocacin de los hechos o una sindicacin
vindicativa. Asimismo, el fiscal se encuentra en la obligacin de corroborar
con otros medios de prueba el contenido de la informacin recabada, pues sobre l recae la carga de la prueba en el procedimiento[55].
35
IX. La prueba por indicios

La prueba indiciaria ha sido relevante y est admitida por el ordenamiento jurdico procesal, segn reconoce reiterada doctrina jurisprudencial. En realidad, los indicios, tcnicamente, no constituyen un verdadero medio de prueba, sino una labor lgico-jurdica del juez, que le permite, estando probado o
conocido un hecho, llegar a establecer la existencia de otro, que es el relevante para el proceso y la sentencia, puesto que es el hecho punible e incriminado, tipificado en la ley penal[56].
A nivel internacional la Convencin de Viena de 1988, Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, recoge la necesidad de valorar las pruebas indiciarias, por lo que en
su artculo 3.3 seala que el conocimiento, la intencin o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el prrafo 1
del presente artculo podrn inferirse de las circunstancias objetivas del caso.
Esta norma ha sido acogida en nuestro pas por la Ley N 27765 Ley penal
contra el lavado de activos (actualmente derogada) y por el Decreto Legislativo N 1106 Decreto de lucha contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minera ilegal y crimen organizado.
En cuanto a la regulacin procesal, el artculo 158.3 del CPP establece que la
prueba por indicios requiere: a) que el indicio est probado; b) que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia; y c) que
cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y
convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes. Segn se aprecia, para otorgar trascendencia jurdica al indicio se exige:
Que el indicio sea cierto, y no meramente hipottico; a este fin se pregunta si un indicio puede descender de otro indicio; naturalmente, la
respuesta no puede ser negativa: es necesario, sin embargo, en estos
casos de indicio mediato, observar la mxima cautela y prudentia
iuris, a fin de evitar que la reconstruccin de un hecho pase a travs
de una cadena tal de indicios, que haga perder al proceso de inferencia su mxima capacidad de aproximacin a la verdad;
[56] La palabra indicio y en su comn y natural significacin, expresa cualquier hecho, que sirve para
indicar otro, o mejor un hecho conocido til para demostrar por va de induccin un hecho desconocido,
es una acepcin que respeta la terminologa del vocablo indicio derivado de indicere (manifestar, significar) para caracterizar una tipologa de hechos, que sirven para demostrar la existencia o inexistencia
no porque los representen, sino en funcin de un procedimiento de induccin.
36
Que la deduccin del hecho desconocido arrancando del hecho conocido se realice a travs de un procedimiento lgico, que se inspire en
el mximo rigor, y en la ms absoluta correccin; y
Con la finalidad de conseguir un correcto, riguroso y controlable procedimiento lgico de deduccin de un hecho desconocido de otro hecho conocido, se impone, sobre todo, la exigencia de la concordancia
de los indicios.
Ahora bien, lo estipulado en la normativa procesal guarda relacin con lo expresado por el TC en cuanto a que si bien el juez penal puede tambin llegar a
la conviccin de la existencia del hecho delictivo y la participacin del imputado, a travs de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios),
ser preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolucin judicial; pues no basta con expresar que la conclusin
responde a las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficos, sino que dicho razonamiento lgico debe estar debidamente exteriorizado en la resolucin que la contiene[57].
Es por ello, que el TC consider que resultaba vlido afirmar que si el juez
puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria,
y si esta, a su vez, significa la privacin de la libertad personal, entonces, con
mayor razn, estar en la obligacin de darle el tratamiento que le corresponde; solo as se podr enervar vlidamente el derecho a la presuncin de inocencia, as como se justificar la intervencin al derecho a la libertad personal,
y por consiguiente, se cumplirn las exigencias del derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por
el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin[58].
En ese sentido, lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho
base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre
ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en tanto que conexin
lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero adems debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficos.

37
X. La prueba ilcita
El CPP estipula que un medio de prueba podr ser valorado si ha sido obtenido e incorporado al proceso penal por un procedimiento constitucionalmente
legtimo (artculo VIII.1 del Ttulo Preliminar). Por tanto carece de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin al contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas (artculo VIII.2
del Ttulo Preliminar). Asimismo, resulta importante mencionar que si bien la
prueba ilcita no ha sido definida en el CPP, de la descripcin legal del artculo
159, se puede concluir que se hace referencia a la misma al determinar la imposibilidad de utilizar las fuentes o medios de pruebas obtenidos, directa o indirectamente, con vulneracin a los derechos fundamentales de las personas.
En tal sentido, en las siguientes lneas desarrollar algunos aspectos bsicos
relacionados a la prueba ilcita.
1. Definicin de prueba ilcita

Segn Lpez Barja de Quiroga, la terminologa utilizada no es uniforme. As
algunos autores se refieren a la prueba prohibida, otros a la ilegal, otros a la
ilegalmente obtenida, otros a la ilegtimamente admitida, y en fin otros a las
prohibiciones probatorias. Y ciertamente existen muchos matices y razones
que pueden avalar estas diferencias terminolgicas[59]. Entre las principales
posiciones conceptuales, podemos mencionar:
La prueba ilcita como afectacin a los derechos fundamentales

frente a la prueba irregular como expresin de infraccin a la
normativa procesal.- Para Miranda la prueba ilcita debe entenderse
como aquella prueba obtenida y/o practicada con vulneracin de derechos fundamentales. Por el contrario, prueba irregular sera aquella
obtenida y practicada con infraccin de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectacin nuclear de derechos fundamentales. Por tanto, considera que la anterior diferenciacin conceptual tiene una enorme repercusin, pues la regla de exclusin probatoria se predica con exclusividad con la denominada prueba ilcita, mientras que la prueba irregular quedara sometida al rgimen de nulidad de los actos procesales, admitindose, en determinados casos, su subsanacin y/o convalidacin[60].

[60] MIRANDA ESTAMPRES, Manuel. La prueba ilcita: La regla de exclusin probatoria y sus excepciones. En: Revista Catalana de Seguretat Pblica. Mayo de 2010, p. 133.
38
No obstante ello, refiere que prcticamente en todos los ordenamientos procesales de corte acusatorio han incorporado una regla de exclusin probatoria en virtud de la cual no se reconocen efectos a las
pruebas obtenidas con la vulneracin de derechos fundamentales (ilicitud probatoria)[61]. As podemos mencionar que el artculo 159 del
CPP establece que el juez no podr utilizar, directa o indirectamente,
las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
La prueba ilcita como especie de la prueba prohibida.- No obstante lo sealado, para Pellegrini, existira una clara diferencia entre
prueba ilcita y prueba prohibida, considerando que la primera se enmarcara dentro de la segunda. De suerte que entre ellas existira una
relacin de especie a gnero[62]. En razn a ello, la prueba prohibida
sera todo elemento que contribuya a demostrar la concurrencia de
un hecho a condicin de haber sido obtenido o producido violando
una norma legal o un principio de derecho positivo, en la que poco y
nada interesa en que la norma o mxima superada pertenezca al derecho sustancial o al orden jurdico procesal. Asimismo, resulta intrascendente la jerarqua de la pauta infligida, que bien podr pertenecer
al texto o deducirse implcitamente de la Constitucin, as como de
cualquier otra norma de rango inferior[63].
En otras palabras, bastara la adquisicin o recoleccin de un medio probatorio trasgrediendo indistinta norma o principio de derecho,
para hallarnos en presencia de una prueba prohibida. Sin embargo,
la llamada prueba ilcita importara una nocin ms estricta y rigurosa, que parecera exigir algo ms que una simple inobservancia de un
precepto legal. Y en consecuencia quedara supeditada a que la norma o principio comprometido por la adquisicin o puesta en prctica
de la prueba pertenezca a la constitucin o a los instrumentos internacionales aprobados y ratificados[64].
La prueba ilcita como afectacin a los valores superiores del Estado frente a la prueba prohibida como proscripcin de la ley.Segn esta postura, la diferencia existente entre las expresiones
prueba ilcita y prueba prohibida radica en que la primera es aquella
[61] dem.
[62] PELLEGRINI, Ada. Pruebas ilcitas. En: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 306.
[63] MIDN, Marcelo Sebastin. Derecho probatorio: parte general. Ediciones Jurdicas Cuyo, Buenos
Aires, 2007, p. 246.
[64] dem.
39
contraria a los valores superiores sobre los que se ha erigido la sociedad y el Estado, comprende todas las modalidades de lo ilegal, puesto que por ser contraria a la normatividad, vulnera ordenamientos legales o el constitucional, en relacin con las garantas y derechos que
all aparecen consagrados. Pero tambin comprende la prueba expresa o tcitamente prohibida por la ley y en general como ya se dijo la
contraria a la moral y los valores superiores imperantes en la sociedad. En cambio la prueba prohibida es aquella que de manera expresa aparece proscrita en la ley, o tcitamente vulnera los valores fundamentales que rigen la sociedad en nuestro tiempo. Es decir, desde
esta perspectiva tendra que aceptarse que lo ilcito es ms comprensivo que lo prohibido[65].
En este contexto, con la regulacin del artculo 159 del CPP, el legislador peruano ha sido cuidadoso en cuanto a la incorporacin de algunos de los trminos en discusin; sin embargo, la jurisprudencia del TC ha considerado la terminologa prueba prohibida, aunque en la prctica, se utiliza indistintamente los trminos de prueba ilcita y prueba prohibida para hacer referencia a la
norma desarrollada por el CPP.
2. Naturaleza jurdica de la prueba ilcita

Ahora bien, esta regulacin prevista en el artculo 159 del CPP nos invita a indagar en cuanto a la naturaleza de las prohibiciones probatorias con el objeto de
identificar los fundamentos que inspiraron al legislador a estipular esta norma.
Al este respecto el TC se ha pronunciado en el sentido de que en la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida. No obstante ello,
refiere algunas posiciones, entre ellas[66]:
Las posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garanta objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como
muestra de ello se hace referencia a la fraccin IX, del inciso a, del
artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regir, entre otros,
[65] SAAVEDRA ROJAS, Edgar. La prueba ilcita y su reproche constitucional y legal. En: Temas actuales de Derecho Procesal Penal. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Catlica
Andrs Bello, Caracas, 2003, p. 413.
[66] STC N 00655-2010-HC/TC, fundamentos 3, 4, 5 y 6.
40
por el principio de que cualquier prueba obtenida con violacin de

derechos fundamentales ser nula.
De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba

prohibida es un autntico derecho fundamental que garantiza que el
medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado
en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. A criterio del
TC, en sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional espaol consider que la prueba
prohibida no era un autntico derecho constitucional. As, en el Auto
289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destac que el principio de
prohibicin de utilizar los medios de prueba ilcitamente obtenidos
no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitucin, ya que no existen disposiciones legales en qu apoyar tal principio y doctrina. Es importante resaltar que con posterioridad a este
auto, en el ao 1985, la Ley Orgnica del Poder Judicial Espaol, incorpora en su artculo 11 la proscripcin de la prueba prohibida, y seala que en todo tipo de procedimiento se respetarn las reglas de la
buena fe. No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
Tambin se ha considerado que la prueba prohibida es un lmite al

ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la
STC N 06712-2005-PHC/TC, el TC precis, entre otras cosas, que el
medio probatorio debe ser lcito, es decir, que no pueden admitirse
medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, pues se trata de supuestos de prueba prohibida. En sentido
similar, en la STC N 02333-2004-HC/TC, la autoridad constitucional destac que el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con
los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del Derecho.
Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera

que la regla de la exclusin (exclusionary rule) de la prueba obtenida
con violacin de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas
de los oficiales de la Polica que vulneren algn derecho fundamental
para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente no
41
constituye un autntico derecho fundamental, sino que presenta una

funcin disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las
conductas policiales ilcitas.
Por lo expuesto, para el TC la prueba prohibida es un derecho fundamental que
no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a
todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn
derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso[67]. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra nicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud[68].
3. Teoras sobre la prueba ilcita

Como consecuencia del desarrollo jurisprudencia y doctrinal en cuanto a la
prueba prohibida, hoy es posible hacer referencias a las siguientes teoras sobre la prueba ilcita:
3.1. Teora a favor de la admisin y apreciacin de la prueba ilcita

Esta teora postula la admisin de la admisin y eficacia de la prueba ilcita,
vale decir, la que sostiene que no debe excluirse del proceso la prueba aunque haya sido obtenida con infraccin de derechos fundamentales. Esta doctrina, aunque es minoritaria, fundamenta su posicin sobre la base de los siguientes argumentos[69]:
Partiendo de la idea que todo proceso ha de aspirar a la reconstruccin de la realidad, es decir, a la bsqueda de la verdad, se estima que
no se puede prescindir de datos probatorios por la sola circunstancia
de que haya sido obtenido con infraccin de derechos fundamentales o fraude, ya que equivaldra a prescindir de elementos de juicio
que pueden ser relevantes para llegar a conocer esa realidad, y consecuentemente, para que el proceso pueda alcanzar su fin mximo que
es la justicia. En el fondo esta doctrina aboga porque en la confrontacin de intereses que se producen en todo problema de prueba ilcita,
entre el inters por esclarecer los hechos y el inters por la proteccin
[67] No obstante a lo sealado por el TC, es importante precisar que la Constitucin en su artculo 2.24.h
prescribe que: () Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. Y por tanto, con esta norma se estara haciendo referencia a una modalidad
de prueba prohibida a pesar de que no se menciona en estos trminos.
[68] STC N 00655-2010-HC/TC, fundamentos 7.
[69] CAROCCA PREZ, Alex. Una primera aproximacin al problema de la prueba ilcita en Chile. En:
Ius et Praxis. Ao 4, nmero 2, Universidad de Talca, 1998, p. 312 y ss.
42
de los derechos fundamentales, prevalezca el primero, pues sus defensores sostienen que el segundo se puede garantizar y preservar
con la correspondiente sancin civil o penal que se habr de imponer a quien actu antijurdicamente en la obtencin o prctica de la
prueba.
La independencia de los ordenamientos procesal y material lleva a

sostener que las infracciones de este ltimo, no comporten la vulneracin del primero. De esta manera se sostiene que la incorporacin
al proceso de fuentes de prueba es independiente de la forma legal
o ilegal en que hayan sido obtenidas, siendo que solo la prueba producida vulnerando las normas de procedimiento podra ser rechazada por el juez. Se estima que la autonoma del ordenamiento procesal
supone que la ilicitud material del acto a travs de la cual se adquiri un elemento probatorio, no puede traer aparejada necesariamente
la inadmisibilidad del acto que permite dicha prueba, pues se trata de
actos que operaran en planos diferentes.
La prueba en s misma tiene un carcter marcadamente metajurdico,

en cuanto se trata de una actividad destinada a la reconstruccin o
descubrimiento de unos hechos para trasladarlos a la presencia judicial, por lo que sus resultados mal podran medirse en trminos de
moralidad, sino que deben medirse en cuanto a su verosimilitud.
Desde el punto de vista procesal, la cuestin ha de centrarse en la

disponibilidad fsica del elemento probatorio, ms que en el modo
de adquisicin. Por eso se afirma que siendo lo trascendental la posesin del elemento probatorio, este debe ser admitido en el proceso,
sin perjuicio de que si ello se debe a un actuar ilcito, este debe ser
debidamente sancionado, ya sea desde el punto de vista civil, penal
o disciplinario, pero, incorporado a los autos, en nada debera afectar
su fuerza probatoria.
En definitiva para los partidarios de esta doctrina, la prueba ilcitamente obtenida, debe admitirse en el proceso, y ser eficaz pudiendo por tanto ser objeto
de apreciacin por el juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que
obtuvieron de esa forma la prueba.
3.2. Teora en contra de la admisibilidad y apreciacin de la prueba

ilcita
La mayor parte de la doctrina mantiene posturas radicales en cuanto a la admisibilidad y valoracin de las pruebas ilcitas. Sobre el particular se sostiene que la prueba ilcita, entendida en su significado primario como aquella
43
prueba que viola derechos fundamentales o garantas constitucionales, carece

de validez legal, y por ende es nula de pleno derecho.
El fundamento que hay detrs de esta tesis, es la bsqueda por reflejar una
concepcin del proceso penal como sistema de naturaleza compleja en una
comunidad organizada desde el punto de vista del Estado de Derecho, que
junto con buscar la condena del delincuente considerado culpable, al mismo
tiempo y en idntico nivel de importancia, vela por la proteccin del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurdica de la decisin.
En ese sentido se busca que la legitimidad del ius puniendi del Estado, solo se
construye sobre la base de un celoso respeto de las garantas penales y procesal-penales de los intervinientes. La aspiracin de eficacia de la persecucin
penal y la bsqueda irrestricta del establecimiento de la verdad, que siempre
deviene en un mayor campo de accin y discrecionalidad del Estado, tiene
como principal lmite, la afectacin de los derechos fundamentales del individuo que emanan de la naturaleza humana protegidos en un Estado donde lo
que debe imperar es el Derecho.
Pues bien, dentro de esos derechos elementales, uno que sirve como lmite a
la facultad de intervencin del Estado, es el principio de formalidad, que se
erige como pilar basal de todo sistema de enjuiciamiento criminal. Conforme a dicho principio, una sentencia condenatoria, solo se legitimar frente al
imputado, los intervinientes y la sociedad, en la medida que, a ella se haya llegado a travs de un procedimiento respetuoso de las garantas formales y materiales del inculpado. En palabras de Roxin, en un procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, la proteccin del principio de formalidad no es
menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz
jurdica[70]. En la misma lnea de argumentacin, dice Hernndez Basualto que
el derecho procesal penal no es ms que un permanente ejercicio de equilibrio
entre el legtimo e ineludible inters social en la represin de los delitos y los
derechos fundamentales de los ciudadanos[71].
Lo anterior, llevado al mbito de la prueba ilcita, se traduce en sealar que, el
esclarecimiento de los hechos no sujeto a lmite alguno entraara el peligro
de destruir muchos valores colectivos e individuales[72]. Por ello, la averiguacin
[70] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E. Crdoba
y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 2.
[71] HERNNDEZ BASUALTO, Hctor. La exclusin de la prueba ilcita en el Nuevo Proceso Penal
chileno. Coleccin de Investigaciones Jurdicas, Escuela de Derecho, Universidad Alberto Hurtado,
Santiago de Chile, N 2, 2004, p. 18 y ss.
[72] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 191.
44
de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, y por tanto, no

es un principio que la verdad deba ser conseguida a cualquier precio. En tal
sentido, ha de ser excluida en principio aquella prueba que haya sido obtenida
ilcitamente, por cuanto es manifestacin de la vulneracin de garantas trascendentales al interior del proceso.
Finalmente, a criterio de Lpez Barja de Quiroga, la teora de la prueba prohibida tiene un doble efecto[73]:
Un efecto negativo por cuanto la prueba ilcita da lugar a la imposibilidad de producir efectos, y por ende, a su imposibilidad de apreciacin e inclusin en el proceso penal.
Un efecto positivo, en cuanto se concreta en la obligacin que a todos

produce respetar la normativa procesal garantista. Esta teora produce que se cumplan las prescripciones legales, obligando a que el proceso se someta al Derecho, cumplindose entonces uno de los pilares
del Estado de Derecho.
3.3. Teoras intermedias de la prueba ilcita

Dentro de las teoras intermedias de la prueba ilcita, la doctrina ha determinado las siguientes[74]:
Teora de la ponderacin de los intereses en conflicto.- Segn esta

teora, las fuentes de prueba obtenidas con violacin de bienes jurdicos de menor entidad deber ser admitidas al proceso sin perjuicio de
las sanciones de orden civil, administrativo o penal que puedan proceder contra las personas responsables.
Teora del mbito jurdico.- Es una teora desarrollada por el Tribunal Supremo Federal alemn conforme al cual en aquellos casos en
los que se trasgredi la prohibicin de practicar la prueba, la utilizacin (mediante la valoracin o apreciacin) de la prueba as obtenida
depende de si la lesin afecta esencialmente al mbito jurdico claramente o si para l es secundario o de poca significacin.
Teora del Derecho ingls.- Va a mantener que la ilegalidad del mtodo para obtener la prueba es en principio irrelevante a efectos de
su admisibilidad, con la nica excepcin de la confesin del acusado.
[73] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., pp. 956 y 957.
[74] Ibdem, p. 957 y ss.
45
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que junto a esta regla general,
el juez tiene facultades discrecionales para incluir la prueba ilcitamente obtenida.
3.4. Teora del fruto del rbol envenenado

La invalidez de los actos obtenidos en violacin a derechos y garantas constitucionales (reglas de exclusin), as como tambin la transmisin de este efecto a los que sean consecuencia (doctrina de los frutos del rbol venenoso), tuvieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legislaciones clsicas no contenan expresamente la regla de exclusin.
As, en 1803 el Tribunal Supremo, presidido por el juez Marshall, al conocer el caso Marbury vs. Madison, estableci que la Constitucin es superior
a cualquier ley ordinaria de la legislatura. Este primer paso llev a reconocer, que la operatividad propia de las garantas constitucionales debe privar
de todo valor, no solo a las pruebas que constituyen propiamente el corpus de
su violacin, sino tambin aquella que sea la consecuencia necesaria e inmediata de esta, tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes como los larvados o encubiertos[75].
Luego, la exclusin de las pruebas obtenidas con infraccin a derechos o
garantas fundamentales tiene su antecedente en la denominada exclusionary
rule, aplicada en los Estados Unidos. Se trata de una regla de elaboracin
jurisprudencial de la Corte Suprema de ese pas, en virtud de la cual las evidencias (fuentes de prueba) obtenidas en el curso de una investigacin penal que
vulneren derechos y garantas procesales reconocidos en la IV, V, VI y XIV, Enmienda de la Constitucin Federal, no podrn ser aportadas ni valoradas por el
juez en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. Su aplicacin se inici en el
caso Boyd vs. US en 1886. Luego vendra el caso Adams vs. New York.
En este contexto, la teora de los frutos del rbol envenenado fue consagrada
en el caso Silverthone Lumbre Co. vs. United States por la Corte de los Estados Unidos en el ao 1920. Fue en 1939 con el caso Nardone vs. United States donde la corte utiliz por primera vez la expresin fruit of the poisonous
tree; en la oportunidad el juez Frankfurter determin que la no-exclusin de
la prueba mediata poda significar fomentar los mismos mtodos considerados contradictorios con pautas ticas y destructivas de la libertad personal.
[75] ARMIJO SANCHO, Gilbert. Garantas constitucionales, prueba ilcita y la transmisin al nuevo
proceso penal. Primera edicin, Colegio de Abogados de Costa Rica, San Jos, 1997, p. 155.
46
Por lo tanto, segn la doctrina del fruto del rbol venenoso o rbol emponzoado (fruit of the poisonous tree doctrine), cuando el procedimiento inicial es
violatorio de garantas constitucionales, esa ilegalidad se va a proyectar a todos los actos que resulten consecuencia de este. As se prohbe valorar todas
las pruebas derivadas de la prueba ilcitamente obtenida. De otro modo los
agentes de la autoridad contaran con buenos incentivos para investigar violando los derechos fundamentales. Y no solo eso, sino que adems se estara
permitiendo una doble violacin de derechos: una primera a travs de la obtencin de la prueba ilcita (por ejemplo a travs de la entrada en un domicilio sin orden judicial o de la interceptacin de comunicaciones privadas), una
segunda a travs del uso de ese material en un proceso, en perjuicio de la vctima de la primera violacin.
Segn esta teora, toda prueba trada al proceso, tanto directa como indirectamente vulnerando un derecho fundamental, no puede provocar efecto alguno, y en este sentido, son derechos fundamentales el derecho a la defensa con
el derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, incardinados en el derecho a la tutela judicial efectiva, as como la garanta de confidencialidad de las comunicaciones de los abogados con sus clientes, esencial para garantizar la efectividad real de ese derecho a no reconocer voluntariamente la culpabilidad.
Ahora bien, esta regla no ha quedado impoluta en su aplicacin, se han ido introduciendo excepciones para salvaguardar los elementos de prueba contaminados de ilicitud y evitar as la impunidad, as la doctrina ha recogido un conjunto de excepciones, los cuales, comprenden:
Doctrina de la fuente o cauce de investigacin independiente: Para

poder apreciar esta excepcin es preciso que se d una desconexin
causal entre la prueba ilcita inicial y la prueba derivada, dicho de
otro modo, que no exista una vinculacin directa entre una prueba ilcita y otra posterior lcita derivada de la originaria[76].
Doctrina del descubrimiento inevitable: De acuerdo con dicha excepcin, no podra excluirse una prueba derivada de otra ilcita o
[76] Se trata de una excepcin que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados
Unidos, que la aplic, por ejemplo, en el caso Segura vs. United States, 468 (1984), cuando en el curso
de la investigacin de un delito de trfico de drogas, la polica entra en un domicilio sin mandamiento
judicial, detiene a los ocupantes y permanece en el lugar durante varias horas hasta que llega el preceptivo mandamiento judicial. Esta autorizacin judicial se obtiene en virtud de los datos indiciarios
existentes antes de proceder al registro ilegal. En el proceso se excluyeron como fuente de prueba los
elementos que se haban encontrado en el domicilio con la entrada inicial, pero se admitieron los que
se descubrieron despus de haberse ejecutado el mandamiento de entrada vlido.
47
inconstitucional porque al resultado probatorio de la primera podra

haberse llegado inevitablemente por el curso normal de la investigacin. Dicho de otro modo, las investigaciones que se estaban llevando a cabo hubieran conducido a la obtencin independiente de la
prueba derivada de otra lesiva de derechos fundamentales[77].
Doctrina de la excepcin del nexo causal atenuado: En esta excepcin se admite la existencia de un nexo causal entre la prueba ilcita inicial y la prueba derivada, pero este nexo causal se presenta tan
debilitado, tan atenuado, que hace que la prueba derivada pueda ser
admitida y utilizada en el proceso. Algunos de los criterios que se
han empleado para determinar cundo se puede atenuar suficientemente la conexin causal entre la prueba ilcita y la derivada para
que esta ltima sea eficaz: i) el tiempo transcurrido entre la prueba ilcitamente obtenida y la adquisicin de la prueba lcita derivada. Cuanto mayor sea el periodo de tiempo transcurrido ms posibilidades existen de que los tribunales atenen la prueba derivada; ii)
los acontecimientos que hayan ocurrido entre la obtencin de ambas
pruebas. Cuantos ms acontecimientos y actuaciones hayan existido,
ms posibilidades habr de que no se contamine la prueba derivada;
iii) la gravedad de la violacin originaria. Cuanto ms grave sea, mayores dificultades habr para la aceptacin de la prueba derivada; y
iv) La naturaleza de la prueba derivada. En concreto, si se est ante
una prueba personal basada en la voluntariedad, como la confesin
del sospechoso practicada con todas las garantas, existirn mayores
probabilidades de que sea admitida que si se hubiera tratado de una
prueba material.
Doctrina de la excepcin de la buena fe en la actuacin policial: Es

de aplicacin en el sistema jurdico americano y funciona en la prctica neutralizando la aplicacin de la propia regla de exclusin de la
prueba ilcita, al facilitar la utilizacin en el proceso penal de pruebas que se obtuvieron con vulneracin de derechos fundamentales.
Se trata, pues, de una verdadera excepcin a la aplicacin directa de
la regla de la exclusin probatoria ilcita[78].
[77] Esta excepcin ha sido apreciada por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Nix vs. Williams
(1984), en el que durante un interrogatorio ilegal el acusado se declar culpable de un homicidio y
condujo a la polica al lugar donde haba enterrado el cadver. El Tribunal excluy la confesin ilegal
del acusado, pero no el cuerpo de la vctima como resultado del interrogatorio ilegal, ya que este habra
sido encontrado inevitablemente pocas horas despus del interrogatorio ilcito, porque la polica estaba
buscando el cadver en la misma zona en la que finalmente se hall.
[78] Esta excepcin se aprecia por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Leon vs. United States
(1984), en el que la polica llev a cabo un registro domiciliario actuando de conformidad con un
48
Doctrina de la seguridad pblica: Esta excepcin proviene de la jurisprudencia norteamericana emitida por la Corte suprema de los
Estados Unidos en la cual se admite una ponderacin de la prueba ilegalmente recogida cuando la seguridad pblica demandaba una
accin decidida e inmediata por parte de la polica.
XI. Regla de exclusin de la prueba

Una de los temas ms importantes del sistema procesal penal acusatorio lo
comprende la denominada regla de exclusin. Institucin que tiende a confundirse con el concepto de prueba prohibida, cuando realmente esta corresponde
a una de las posibilidades de inadmisibilidad probatoria. Por lo tanto, el objeto de la regla de exclusin es resguardar la actividad judicial de las conductas
inapropiadas en la etapa de recojo de pruebas y evitar que esta se haga partcipe de comportamientos violatorios de la ley[79].
Para Berdugo, este marco garantista, cobra su mayor vigencia para exigir la
exclusin medios de prueba que se hayan recaudado y recogido en la etapa
de investigacin con violacin a las garantas constitucionales, especialmente las referidas al derecho a la libertad y a la intimidad, con ocasin de diligencias de registros y allanamientos arbitrarios, retencin de correspondencias, interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares, recuperacin
de informacin dejada en Internet u otros medios tecnolgicos, vigilancia o
seguimiento de personas, vigilancia de cosas, bsqueda efectiva de base de
datos, entre otros; al igual que para capturar a un presunto implicado, acusado o condenado[80].
mandamiento judicial que consideraba ajustado a Derecho. Sin embargo, con posterioridad, un rgano
judicial superior estim que dicho mandamiento haba vulnerado la IV Enmienda al haberse dictado
sin concurrir causa probable. Sin embargo, el Tribunal Supremo admiti la validez de las pruebas
obtenidas en el registro al entender que los agentes de la autoridad haban actuado de buena fe (good
faith exception), creyendo que su conducta se hallaba amparada por un mandamiento judicial legal. De
ah que en este caso no opere el efecto disuasorio que persigue la exclusionary rule de evitar futuros
comportamientos ilcitos de la polica.
[79] GUERRERO PERALTA, Oscar. Fundamentos tericos constitucionales del nuevo proceso penal.
Segunda edicin, Ediciones Nueva Jurdica, Bogot, 2007, p. 419.
[80] BERDUGO SAUCEDO, Pedro. Reglas de exclusin de la prueba. En: El proceso penal acusatorio
colombiano. Tomo I, Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot, 2005, p. 318.
49
XII. Reflexiones finales

De lo expuesto, consideramos como importante sealar las siguientes
reflexiones:
50
Para entender el concepto de prueba, resulta conveniente analizar al

objeto de prueba, los medios de prueba y fuentes de prueba, a efecto
de evitar confusiones en la prctica procesal, resultando claro que dichos conceptos aluden a situaciones diversas, pues el objeto de prueba hace referencia a los hechos, los medios de prueba corresponden
a un concepto procesal de existencia posterior al objeto de prueba,
mientras que la fuente de prueba son todos aquellos datos que existiendo con independencia al proceso, y se incorporan a travs de los
distintos medios de prueba;
La funcin de los medios de prueba en el proceso penal se encuentra directamente encaminada a tratar de obtener la verdad, pero no
una verdad absoluta sino en alguno de los grados que al hombre le es
posible conocer, traducida en una verdad formal o material, que, si
bien no es lo mismo, se encuentra aproximada a la verdad subjetiva
y objetiva;
La actividad probatoria es importante en virtud de que la prueba es el

medio ms confiable para descubrir la verdad judicial, y a la vez, la
mayor garanta contra la arbitrariedad;
La conviccin de culpabilidad necesaria para condenar nicamente puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al
proceso: son las pruebas, no los jueces las que condenan, esta es la
garanta;
No es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de las garantas constitucionales pues ello compromete la administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilcito, violando el principio de eticidad del Estado.
La actividad probatoria en el nuevo proceso

penal: Recoleccin, ofrecimiento, admisin,
actuacin y valoracin de la prueba
Christian SALAS BETETA[*]
Introduccin
La prueba resulta esencial en el proceso penal, toda vez que, aquella sea directa o indiciaria, ser la que corroborar la versin de alguna de las partes generando conviccin en el juzgador o, en su caso, su ausencia o insuficiencia impedir tal fin. Es as que, el tema de fondo en el proceso penal, esto es, la determinacin de la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado, se
definir en atencin a la prueba.
A pesar de la trascendencia de la prueba, en la prctica profesional e, incluso,
en el debate acadmico encontramos criterios incorrectos o limitados respecto a su definicin y a su tratamiento procesal. El desconocimiento o imprecisin acerca de la concepcin de la prueba, sus principios y confusiones terminolgicas entre fuente de prueba, elemento de prueba, medio de prueba, rgano de prueba, objeto de prueba y prueba son algunas de las cuestiones que
urge aclarar y eso es, justamente, lo que pretendemos hacer en el estudio que
presentamos como base de este compendio sobre la prueba.
[*] Profesor de Derecho Procesal Penal. Presidente de la Escuela de Litigacin Oral y Tcnicas
de Negociacin. Capacitador a nivel nacional en el Cdigo Procesal Penal de 2004 y destrezas de litigacin oral, con especializacin en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales de Argentina.
51
Dicha labor aclaratoria se torna relevante, sobre todo ahora que el ordenamiento adjetivo penal en el Per y otros pases de Amrica Latina afronta la adopcin de reglas basadas en el sistema acusatorio, en el que la prueba no solo sirve como un instrumento que emplea el Estado para hallar la
responsabilidad del autor o partcipe de un hecho punible a fin de sancionarlo penalmente, sino que adquiere la categora de derecho de rango constitucional para las partes. Explicaremos detalladamente sobre esta nueva visin de la prueba, como garanta constitucional derivada del debido proceso, de naturaleza compleja y que, como todo derecho fundamental, se encuentra limitado.
Con esa base pasaremos a desarrollar la actividad probatoria, la cual trataremos desde sus momentos iniciales, pasando por las fases de recoleccin de los
elementos de prueba, el ofrecimiento de los medios probatorios, la decisin
judicial sobre la admisin o rechazo de los medios ofrecidos, la actuacin de
los medios probatorios en juicio y la valoracin judicial de la prueba. Puntos
cuyo tratamiento ser materia del presente espacio y que, paralelamente, sern aplicados al procedimiento regulado en el Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N 957, publicado el 29 de julio de 2004.
I. Contexto procesal actual

1. Implementacin del Cdigo Procesal Penal
Poco a poco esperamos lo ms pronto posible va quedando atrs el Cdigo de Procedimientos Penales[1] y con l, el proceso ordinario, cuya primera
instancia, consista en la etapa de instruccin (fase de investigacin realizada
por el juez) y la de juzgamiento (fase en la que el rgano jurisdiccional superior realizaba el juicio oral y emita sentencia). Asimismo, en el pasado quedar el anticonstitucional proceso sumario[2], que consista en una sola fase,
la instruccin, en la que un juez investigaba y dictaba la sentencia al culminar, no existiendo fase de juzgamiento. La misma suerte seguirn los escasos
artculos vigentes del Cdigo Procesal Penal de 1991[3]. De ese modo, esperamos superar el desorden del ordenamiento procesal penal peruano en el que
[1] Ley N 9024 - Cdigo de Procedimientos Penales, promulgada el 23 de noviembre de 1939.

[2] Decreto Legislativo N 124 - Ley del proceso penal sumario, de fecha 12 de junio de 1981.
[3] Decreto Legislativo N 638 - Cdigo Procesal Penal, promulgado el 25 de abril de 1991 y publicado el
27 de abril de 1991. Solo entraron en vigencia los artculos 2, 135, 136, 137, 138, 143, 144, 145, 182, 183,
184, 185, 186, 187, 188, 239, 240, 241, 142, 143, 144 y 145.
52
CHRISTIAN SALAS BETETA
sorprendentemente convivieron, de forma paralela, trmites y figuras del sistema mixto, inquisitivo y acusatorio.
Cuando en el ao 2004 se promulg el Cdigo Procesal Penal[4] (en adelante CPP) se volvi a materializar un nuevo intento por alcanzar los estndares internacionales mnimos para contar con un proceso penal que fuera eficiente y en cuyo desarrollo se respetaran los derechos fundamentales del
ciudadano sometido a l. Adoptndose, as, un cdigo adjetivo tendiente al
sistema acusatorio. Este cdigo empez a implementarse gradualmente en
los diversos distritos judiciales del pas desde el ao 2006[5], iniciando en
Huaura, a modo de plan piloto[6]. Sorprendentemente, en el ao 2010 se dispuso el adelantamiento de la puesta en vigencia del CPP[7], el cual se aplic
inmediatamente en Lima, pero solo para los delitos cometidos por funcionarios pblicos[8]. Se tiene planificado que el CPP ser implementado completamente para todos los delitos y en todos los distritos judiciales en el ao
2013. Es en ese difcil y urgente proceso de reforma en que se encuentra nuestro pas y cuyos primeros resultados tanto los ventajosos como los
problemticos nos han permitido extraer ciertas conclusiones acerca del
tema que comentamos.
2. Notas caractersticas del proceso penal comn

El CPP adopta un sistema procesal caracterizado por establecer una clara separacin y delimitacin de funciones por parte de los sujetos procesales
en las diversas etapas del proceso penal. Las funciones de persecucin y las
de decisin se encuentran separadas y a cargo de dos rganos distintos: Ministerio Pblico y Poder Judicial, respectivamente. De modo tal, que el fiscal
es el director de la investigacin preparatoria, la cual realiza con el apoyo de
la polica, es el titular de la accin penal pblica, tiene la carga de la prueba y
hace las veces de parte acusadora en el juicio oral. El juez de la investigacin
[4]
[5]
[6]
[7]
[8]
Decreto Legislativo N 957 - Cdigo Procesal Penal, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado el
29 de julio de 2004.
Cronograma de implementacin del CPP. Vase: Decreto Supremo N 013-2005-JUS, Decreto Supremo
N 007-2006-JUS, Decreto Supremo N 005-2007-JUS, Decreto Supremo N 016-2009-JUS, Ley
N 29574 y Decreto Supremo N 004-2011-JUS.
Actualmente, el CPP se encuentra vigente de manera integral en los distritos judiciales de Tumbes,
Piura, La Libertad, Lambayeque, Huaura, Caete, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno,
Madre de Dios, Cajamarca, San Martn, Amazonas, Ancash, Hunuco, Pasco y Santa.
Ley N 29574, publicada el 17 de setiembre de 2010.
El CPP se aplicara inmediatamente para los delitos tipificados en las Secciones II, III y IV, artculos
del 382 al 401, del Captulo II del Ttulo XVIII, del Libro II del Cdigo Penal. Actualmente, a nivel nacional se encuentra vigente el CPP pero solo para estos delitos, adicionalmente a los distritos judiciales
donde dicho cdigo ya se aplica para todos los delitos.
53
preparatoria controla que las diligencias del fiscal no afecten injustificada ni desproporcionadamente los derechos fundamentales de los investigados y sirve de filtro para pasar a juicio oral. Por su parte, el abogado del
imputado ejerce la defensa irrestricta del imputado, exigiendo el respeto de
sus derechos fundamentales y contradiciendo la imputacin fiscal. Y en el
juzgamiento interviene el juez de conocimiento o juez penal, que puede ser
unipersonal o colegiado, y que decidir acerca de la responsabilidad o inocencia del acusado, as como el monto de la pena y de la reparacin civil.
Asimismo, el nuevo proceso penal destaca por ser esencialmente oral, adversarial y garantista. El principio de oralidad determina la existencia de
un rgimen de audiencias, es decir, que las decisiones del juzgador se basarn en lo debatido y probado en la audiencia respectiva. Lo adversarial deriva del principio de contradiccin y radica en la posibilidad que tienen las
partes para poder ejercer sus refutaciones contra el argumento adverso. El
garantismo implica el reconocimiento expreso de derechos y garantas a favor del imputado mientras se encuentre sometido al proceso, pero tambin
se consagran derechos a favor de la victima del delito. El sistema de administracin de justicia exige que el garantismo vaya acompaado de eficiencia en la aplicacin del Derecho Penal[9].
El proceso comn establecido en el CPP se rige por los principios del sistema acusatorio, contiene un trmite aplicable a todos los delitos previstos en el
Cdigo Penal[10] y se encuentra estructurado por tres etapas[11]: 1) la investigacin preparatoria, 2) la etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento. En buena cuenta, tenemos el siguiente esquema:
[9] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal comn. Investigacin preparatoria, etapa intermedia,
juzgamiento, impugnacin y litigacin oral. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 25-76.
[10] Excepcionalmente, el CPP prev procesos especiales en atencin a las calidades de los sujetos (procesos penales contra altos funcionarios del Estado) o en atencin a la naturaleza del hecho punible (proceso por faltas) o para viabilizar la conclusin del proceso a travs de mecanismos de simplificacin
(procesos de terminacin anticipada y colaboracin eficaz) o agilizar el pronunciamiento final (proceso
inmediato).
[11] Segn SNCHEZ VELARDE, el proceso comn cuenta con cinco etapas: 1) investigacin preliminar;
2) investigacin preparatoria; 3) etapa intermedia; 4) etapa de juzgamiento y 5) etapa de ejecucin.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2005.
54

ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL
Fuente: Cuadro creado por el autor.
La investigacin preparatoria es la primera etapa del proceso penal y se encuentra dirigida desde su inicio hasta su conclusin por el Ministerio Pblico,
que es el rgano constitucionalmente autnomo encargado, esencialmente, de
velar por el respeto de la legalidad, conducir la estrategia y los actos de investigacin, ejercer la accin penal pblica o abstenerse de ello cuando corresponda (casos de archivo por atipicidad o criterios de oportunidad) y asumir la
carga de la prueba de responsabilidad penal de la persona a la que imputa la
comisin de un delito.
La finalidad de la investigacin es buscar, hallar, encontrar, recabar y conseguir elementos de conviccin (datos, objetos, personas y dems informacin)
a fin de a modo concatenado acreditar suficientemente: 1) la realizacin de
un hecho delictivo y 2) que la conducta del investigado est vinculada directamente (como autor o partcipe) en su comisin. Y, si bien, en ello est orientada la labor de investigacin, lo cierto es que, tambin, pueden darse supuestos distintos y contrarios, como que no fue posible determinar que el hecho
investigado se realiz o que resulta ser ilcito o que estando acreditado no se
identific al responsable o la accin penal prescribi o que existe una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad o, simplemente, no
se encontraron suficiente material probatorio para acusar al investigado. Casos en los cuales, dependiendo del momento de la investigacin el fiscal podr archivarla directamente o solicitar el sobreseimiento de la causa al rgano jurisdiccional.
55
Lo cual nos lleva a concluir que la investigacin sirve de etapa preparatoria

para que, cuando el caso lo amerite, ingrese a una etapa posterior de saneamiento y otra de juzgamiento. Esta etapa preparatoria necesariamente requiere de una subfase inicial, denominada diligencias preliminares[12] en la que
se realizan actos urgentes e inaplazables destinados a recabar los elementos
que acrediten la ocurrencia de un hecho con caractersticas punibles, asegurar
debidamente a los involucrados que sean hallados en el lugar de los hechos o,
de no ser as, individualizarlos o identificarlos, y auxiliar y brindar la proteccin inmediata a la vctima de ser posible. Esta investigacin preliminar contiene los actos de indagacin que deben realizarse ante supuestos de flagrancia
o urgencia o que, simplemente, resultan esenciales para el inicio de dicha labor. Siempre estn bajo la direccin del Ministerio Pblico, quien puede realizar los actos de investigacin de forma directa o encomendar su ejecucin a
la polica. Lo que se busca en esta fase preliminar de la investigacin es hallar
indicios reveladores[13] y razonables acerca de la comisin del hecho delictivo
y de la vinculacin de los investigados con su realizacin, de tal modo que, en
base a los elementos recabados y que, por cierto, no tienen un alto nivel de
probanza el fiscal sea capaz de imputar una conducta punible concreta y especfica contra una persona individualizada.
Dicha imputacin servir, justamente, para que el fiscal contine investigando el hecho, pero ahora, con el conocimiento y bajo el control del juez de la
investigacin preparatoria. La imputacin que formula el fiscal constituye el
ejercicio de la accin penal pblica ante el rgano jurisdiccional, a travs de
la cual el fiscal le comunica al juez que proseguir una investigacin formal
contra una persona identificada por una presunta conducta delictiva concreta, por lo que, formaliza y contina con la investigacin preparatoria. El caso
no es remitido con sus actuados al juez, a este solo se le comunica la formalizacin. El fiscal contina dirigiendo su investigacin preparatoria ahora
formalizada. As, se da inicio al proceso penal[14].
La razn de que el fiscal realice esta comunicacin al juez obedece a criterios de control y utilidad. Ser el juez quien, a partir de la comunicacin fiscal
de la formalizacin, podr controlar los actos de investigacin que este realice, a fin de tutelar que no se afecte injustificadamente los derechos fundamentales del investigado (ahora imputado). Asimismo, ser el juez quien decidir acerca de los pedidos que efecte el fiscal para el otorgamiento de medidas
de coercin o restrictivas de derechos. As tambin, como sobre las peticiones
que realicen los dems ahora sujetos procesales, tales como la deduccin
[12] Artculo 329 y ss. del CPP.
[13] Artculo 336.1 del CPP.
56
de medios tcnicos por parte de la defensa del imputado, contradicciones a los

requerimientos fiscales, solicitud de constitucin del actor civil y sus solicitudes de medidas de coercin reales, entre otros.
En esta segunda subfase de la investigacin preparatoria el fiscal contina
buscando y recabando informacin, datos, indicios y dems elementos (tanto de cargo como de descargo) que le sirvan para determinar su decisin (sea
para acusar o solicitar el sobreseimiento) al final de su labor de indagacin. A
diferencia que las diligencias preliminares, la investigacin preparatoria formalizada importa una mayor exigencia probatoria para el fiscal, pues para que
este pueda formular una acusacin al final de su investigacin debe de haber
conseguido elementos que lo convenzan suficientemente[15] de que est ante
un delito y que el investigado es el responsable, esto es, que tiene un caso probable. Pero si no se logra acreditar el hecho o no se puede imputar la comisin del hecho al investigado o no existe material probatorio suficiente, el fiscal deber requerir el sobreseimiento de la causa penal. Es decir, que, a estas
alturas de la investigacin el fiscal ya no podr archivar directamente el caso
y eso se debe a que la conclusin del proceso penal solo puede ser decidida
por el juez. Ello, a diferencia de la subfase de diligencias preliminares sobre
las cuales el fiscal tiene plena disposicin.
Dispuesta la conclusin de la investigacin preparatoria, comienza la etapa
intermedia. Esta es la etapa dirigida por el juez de investigacin preparatoria, cuya intervencin apunta a controlar el pedido (de acusacin o de sobreseimiento) del fiscal. La decisin que adopte el fiscal, sea de acusacin o de
pedido de sobreseimiento, debe ser fundamentada y comunicada por el juez
a los dems sujetos procesales, a fin de que estos puedan precisar lo que consideren pertinente para sus intereses y, posteriormente, tanto la pretensin fiscal como las precisadas por las dems partes debern ser sustentadas en una
audiencia preliminar, en la que sern resueltas por el juez.
En relacin al requerimiento de sobreseimiento[16], este podr fundamentarse en atencin a que segn a los actuados de la investigacin el fiscal considera que el hecho no se realiz o habindose acreditado no se le puede
imputar su comisin al investigado o el hecho resulta atpico o siendo tpico
el investigado se encuentra dentro de alguna causal de justificacin (como es
el caso de la legtima defensa), de no punibilidad (como es el hurto entre cnyuges) o de inculpabilidad (como en el supuesto de un hecho realizado por un
estado de necesidad) o que la accin ha prescrito o que no se encontraron elementos de conviccin suficientes para llevar el caso a juicio. Si, tras el debate,
[15] Artculo 344.2.d) del CPP.
57
el juez declara fundado el requerimiento de sobreseimiento del fiscal, ordenar la conclusin del procedimiento, a travs del auto de sobreseimiento. Decisin que puede ser impugnada.
Respecto a la acusacin fiscal[17], la etapa intermedia sirve de filtro para sanear
los cuestionamientos u observaciones planteados por las dems partes contra sus aspectos formales, as como para controlar su aspecto sustancial (suficiencia de elementos de conviccin que justifiquen el paso del caso al juicio
oral), resolver los medios de defensa tcnicos planteados, admitir o rechazar
los medios probatorios ofrecidos, entre otros. Aplicando un criterio lgico y
tomando en cuenta los efectos de las decisiones, podemos concluir que cuando el juez declare fundado un medio tcnico de defensa o el pedido de sobreseimiento de la defensa, tales autos podrn ser impugnados, mas no cuando
lo rechace. Ello porque la conclusin del procedimiento es una decisin que
amerita ser revisada por el Superior, en tanto que, si el juez considera que el
caso debe proseguir, la defensa tendr que cuestionar el fondo del asunto en el
juicio oral. Asimismo, las decisiones del juez acerca de la admisin o rechazo
de medios probatorios, as como sobre las convenciones probatorias o la actuacin de prueba anticipada son inimpugnables, pues de lo contrario, estaramos ante una etapa intermedia sumamente dilatada por este tipo de cuestionamientos. Si las partes no estn conformes con tales decisiones podrn cuestionar los medios probatorios en juicio y si consideran que sus medios probatorios fueron rechazados indebidamente podrn si es que dejan constancia
de ello en la audiencia preliminar ofrecerlos nuevamente en el juzgamiento,
sometindose a la decisin del juez de conocimiento. En suma, si el juez de
investigacin preparatoria considera que hay mrito para juicio oral, emitir
un auto de enjuiciamiento (inimpugnable) y remitir los actuados al juez de
conocimiento.
La tercera y ltima etapa del proceso penal en primera instancia es el juzgamiento[18], que consiste en el desarrollo de una sola audiencia a cargo del
juez de conocimiento (que puede ser unipersonal o colegiado), en la cual las
partes (fiscal, defensa y, de haberlo, actor civil y tercero civilmente responsable) expondrn oralmente sus posiciones (mediante sus alegatos de presentacin y de conclusin), se le dar la posibilidad a que el acusado declare y sea
examinado si acepta hacerlo y actuarn los medios probatorios (a travs del
interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos y peritos, la presentacin de
la prueba material y la oralizacin de la prueba documental), as como los de
la parte contraria. Tras el debate probatorio y los alegatos de clausura de cada
uno de las partes y siempre escuchando en ltimo trmino al acusado, el
58
juzgador habiendo valorado las pruebas deliberar y, posteriormente, dictar la sentencia, absolviendo al acusado, de considerar que lo actuado en el juicio no logr probar la acusacin ni superar el principio de presuncin de inocencia ni vencer la duda razonable; o condenndolo, caso en el que, adems
de la pena, impondr las consecuencias accesorias que correspondan y fijar
un monto de reparacin civil a favor del agraviado.
La decisin judicial que se pronuncia sobre el fondo del proceso penal puede
ser impugnada[19], en la forma, dentro del plazo y a travs del recurso establecido por ley. Si dicha sentencia no es impugnada, en su oportunidad, queda consentida y adquiere calidad de cosa juzgada. En la mayora de legislaciones la impugnacin de la sentencia se convierte en una especie de segundo
juicio, pues el Tribunal Superior en el contexto de la impugnacin valorar la prueba que acten las partes en la audiencia de apelacin, ya que es permitido que, en segunda instancia, se ofrezcan nuevos medios probatorios e,
incluso, aquellos que no hubieran sido cuestionados. De modo tal que, actuados los medios probatorios y escuchadas las argumentaciones de las partes, el
Tribunal resolver la apelacin. Esta decisin de segunda instancia pone fin
al proceso. Al haber sido la sentencia ejecutoriada, esta adquiriere la calidad
de cosa juzgada.
II. Principios de la prueba en el sistema acusatorio

Los principios de la prueba se desprenden de la Constitucin Poltica y del
CPP, por lo que, repercuten directamente en las garantas procesales del indiciado (durante las diligencias preliminares), imputado (durante la investigacin preparatoria formalizada) o acusado (tras la acusacin y hasta la sentencia). Estos principios rigen y orientan el debate adversarial en el proceso penal y son:
1. Principio de presuncin de inocencia.- Es un derecho constitucional que se presuma inocente a toda persona y se le trate como tal, en
tanto exista decisin judicial definitiva que establezca su responsabilidad penal. Consecuentemente, el indiciado, imputado o acusado
no puede ser presentado ni tratado como culpable mientras no haya
sentencia condenatoria firme en su contra ni est obligado a declarar
ni a demostrar su inocencia, pues esta se presume. Por tanto, conforme ya hemos adelantado, la carga de la prueba recae en el Ministerio Pblico, que hace las veces de acusador en el proceso penal. De
59
ese modo, la defensa no est obligada a presentar prueba de descargo ni a intervenir activamente en el juicio oral, esto es lo que conocemos como defensa negativa, pero si el abogado planteara una defensa positiva, es decir, propusiera una teora del caso y presentara prueba de descargo, estas podrn ser contradichas y confrontadas por la
contraparte[20].
2. El derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse.- Todo indiciado, imputado o acusado tiene el derecho constitucional a no ser
obligado a declarar, a no autoincriminarse, a no declarar contra su
cnyuge, conviviente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad (derecho que tambin le corresponde al testigo) y a que no se utilice su silencio en su contra o como indicio de culpabilidad. As, del principio de presuncin de inocencia
surge el derecho a guardar silencio, que implica que no puede obligarse al ciudadano a declarar ni permitirse al juez valorar negativamente el uso que aquel hace de su derecho al silencio. Como conclusin tenemos que, durante la investigacin, si bien el indiciado o el
imputado debe ser citado a declarar, este bien puede presentarse ante
la autoridad policial o fiscal e informar que har uso de su derecho a
guardar silencio; y, en el juicio, la declaracin del acusado no es un
medio probatorio, es un derecho que puede reservarse (derecho al silencio) o emplearlo (derecho de defensa)[21].
3. Principio de legalidad.- Siendo que el Estado ejerce, a travs del
Ministerio Pblico, la funcin de persecucin del delito, es este rgano quien tiene la carga de la prueba respecto a la acusacin penal que
formula, por lo que, su actividad probatoria debe de circunscribirse
dentro de los procedimientos establecidos por la ley. De modo que,
el Ministerio Pblico, para probar su acusacin, deber recabar, ofrecer y actuar la prueba de cargo conforme a ley, en tanto que, el juzgador deber garantizar ello y, adems, valorarla segn las pautas legales. Pero ello no impide que la defensa e incluso el actor civil puedan
participar en la actividad probatoria a fin de sustentar sus posiciones.
[20] JAN VALLEJO, Manuel. La presuncin de inocencia en la jurisprudencia constitucional. Editorial

Akal, Madrid - Espaa, 1989, p. 24; DEFENSORA DEL PUEBLO DE COLOMBIA y otros. Mdulo
IV para defensores pblicos. La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano. PFYAJ - USAID,
Bogot - Colombia, 2004, p. 23; y SALAS BETETA, C. El proceso penal comn (...). Ob. cit., pp. 47-50.
[21] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires Argentina, 1993, pp. 179-180; EDWARS, Carlos Enrique. Las garantas constitucionales en materia
penal. Editorial Astrea, Buenos Aires - Argentina, 1996, p. 107; SAN MARTN CASTRO, Csar.
Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 57; y SALAS BETETA, C. El proceso penal
comn (...). Ob. cit., pp. 46-47.
60
En suma, el proceso penal impone reglas de obligatorio cumplimiento para que las partes recojan elementos de conviccin sin vulnerar
derechos fundamentales[22]; para que las partes ofrezcan medios probatorios pertinentes, tiles, conducentes, idneos, no sobreabundantes y lcitos; para que el juez de investigacin preparatoria determine
motivadamente su admisin o rechazo; para que las partes acten la
prueba en juicio; y para que el juez la valore adecuadamente.
4. Principio de libertad probatoria.- Por este principio se permite
a las partes que puedan ofrecer y actuar cualquier medio probatorio para sustentar sus pretensiones, esto es, tanto los medios sealados por el CPP, como aquellos no regulados, abrindose as un camino para la innovacin de los medios de prueba tcnico-cientficos. Pero, el derecho a ofrecer medios probatorios tiene como lmites su licitud y los criterios de pertinencia, utilidad y conducencia, al
igual que su valoracin, pues el juzgador no puede considerar aquellos medios probatorios obtenidos ilcitamente. En ese contexto, las
partes pueden valerse de todo elemento objetivo destinado a corroborar sus afirmaciones o desvirtuar o desacreditar la ofrecida por la
contraparte, en tanto, esta no haya sido obtenida atentando contra los
derechos fundamentales. Finalmente, si bien la regla general es que
son las partes las que actan las pruebas, el juez de modo excepcional y cuando sea necesario puede solicitar la actuacin de prueba de
oficio[23].
5. Principio de contradiccin.- La contradiccin, antes de la refutacin, importa la informacin previa acerca de los hechos y, para el
caso de la prueba, el conocimiento de los actos de investigacin a
realizar por el Ministerio Pblico, as como de los medios probatorios ofrecidos por las partes, lo cual resulta necesario para que, posteriormente, se pueda controvertir el acto dispuesto o el medio propuesto. Entonces, bajo este principio, el Ministerio Pblico tiene la
[22] () la Fiscala ofrece como medios probatorios las actas de reconocimiento fotogrfico del acusado,
practicadas por el agraviado () sin embargo de la oralizacin verificada en juicio se tiene que en tales
diligencias no ha participado el abogado defensor del acusado, impidindose as que su abogado realice
un adecuado control de la diligencia e, inclusive, de ser necesario, la posibilidad de recurrir va tutela al
juez de investigacin preparatoria; con lo que queda acreditado que se han transgredido gravemente los
derechos fundamentales del acusado (derecho al debido proceso y derecho de defensa) en la obtencin
de los citados medios probatorios; por lo que los mismos al constituir (prueba ilcita) no pueden ser
valorados por este despacho para emitir sentencia (). Sentencia Exp. N 2009-00215-91-2801-JRPE-01, emitida por el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, de fecha 14 de julio de 2010.
[23] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Juicio oral y actividad probatoria en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. En: La actividad probatoria en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Coleccin Jurdica Procesal,
Tomo 3, Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 2007, p. 25 y ss.
61
obligacin de informar acerca de los actos de investigacin cuya realizacin dispone, a fin de permitir su refutacin, sea porque resulte
un acto de indagacin impertinente, desproporcional, arbitrario, etc.;
asimismo, tiene que permitir el acceso a la informacin acerca de
los elementos de conviccin tanto de cargo como de descargo que
vaya recabando, a fin de posibilitar la preparacin de la estrategia de
defensa, por considerarlos insuficientes, para emplearlos a favor de la
teora de la defensa, etc.; y tiene que dar a conocer o relevar los medios probatorios que sustentan la acusacin antes del juicio oral, a fin
de no sorprender al acusado y permitirle argumentar contra aquellos
o preparar su confrontacin para el juzgamiento. Consecuentemente,
la contradiccin permitir a las partes confrontar la actuacin probatoria realizada por la contraparte en la audiencia de juicio oral[24].
6. Principio de inmediacin.- Sabido es que la inmediacin importa
el contacto directo del juez con las partes procesales y con las pruebas que estas actan en el juicio oral. Es lgico que el juez de conocimiento, que es quien decidir acerca del tema de fondo, tenga
a su disposicin, de forma directa e inmediata, los argumentos y las
pruebas empleadas por las partes para corroborar sus posiciones. Por
ende, es regla general que la actuacin de la prueba se desarrolla por
las partes, a travs del debate probatorio (contradiccin), en la audiencia de juzgamiento (oralidad y publicidad), esto es, frente al juez
de conocimiento (inmediacin). Pero, excepcionalmente, antes del
juicio oral pueden realizarse la prueba preconstituida (en diligencias
preliminares) y la prueba anticipada (en la investigacin preparatoria
formalizada), en tanto que, en juicio oral, puede actuarse la prueba de
referencia, la cual debe de ser valorada conjuntamente con otros medios de prueba[25].
7. Principio de concentracin.- Segn este principio, la prueba debe
actuarse en la etapa de juzgamiento, esto es, en la audiencia de juicio oral, la que deber desarrollarse en un solo acto o en el mnimo de sesiones continuadas. Ello obedece a que la audiencia de juicio oral es el momento y el lugar en el que las partes deben de hacerle llegar al juzgador los datos y toda informacin objetiva a efectos
[24] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn. Tirant
lo Blanch, Valencia - Espaa, 1997, p. 143; GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Vctor
y CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. 2a edicin, Editorial Colex, Madrid Espaa, 1997, p. 56; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Editorial Bosch, Barcelona - Espaa,
1994, p. 142.
[25] SALAS BETETA, C. El proceso penal comn (...). Ob. cit., p. 59.
62
de generarle conviccin acerca de sus posiciones. Por tanto, el juicio

oral, al implicar informacin relevante y abundante, deber de desarrollarse prontamente, a fin que el juez no pierda el nivel de convencimiento que le gener la actuacin de la prueba. El principio de concentracin encuentra su excepcin en situaciones justificadas, tales
como enfermedad de algunos de los sujetos procesales, que obliguen
a suspender la audiencia[26].
III. Concepciones de la prueba

Adelantndonos a la definicin de la prueba, coincidimos con el italiano Michelle Taruffo[27] cuando precisa que la prueba judicial se interesa en comprobar la verdad o falsedad de afirmaciones sobre hechos relevantes para la
causa, generalmente, hechos del pasado que no han sido presenciados por
el juzgador. El citado profesor ensea que, la concepcin de la prueba se
vincula al modo en que se entienden su naturaleza, sus posibilidades y sus lmites segn el conocimiento emprico (epistemologa)[28]. Al respecto, existen
dos tipos de epistemologa, cada una vinculada a una concepcin de la prueba que se caracteriza por mantener una cierta relacin entre los conceptos de
verdad (o enunciado verdadero) y certeza (o enunciado probado). Estas son:
la epistemologa objetivista crtica y la epistemologa constructivista, de las
cuales derivan respectivamente: la concepcin cognoscitivista de la prueba y
la concepcin persuasiva de la prueba[29].
1. Concepcin cognoscitivista de la prueba.- En primer trmino, la
epistemologa objetivista crtica es objetiva porque entiende que la
objetividad del conocimiento radica en su correspondencia o adecuacin a un mundo independiente y es crtica porque considera la tesis
sobre las limitaciones del conocimiento. Esta epistemologa sostiene
que existen hechos independientes que podemos conocer, aunque el
[26] Ibdem, p. 61.

[27] Con quien tuvimos la oportunidad de participar como ponentes en el IV Congreso Internacional de
Derecho Procesal, organizado por la Universidad de Medelln y llevado a cabo del 8 al 10 de setiembre
de 2011, en la ciudad de Cartagena de Indias (Colombia).
[28] La epistemologa es una rama de la filosofa cuyo objeto de estudio es el conocimiento cientfico. La
epistemologa se ocupa de problemas tales como las circunstancias histricas, psicolgicas y sociolgicas que llevan a la obtencin del conocimiento cientfico y los criterios por los cuales se le justifica o
invalida.
[29] GASTN ABELLN, Marina. Concepciones de la prueba. Observacin a propsito de algunas consideraciones sobre la relacin entre prueba y verdad de Michele Taruffo. En: Discusiones. N 3, Baha
Blanca - Argentina (2003); y La prueba judicial: valoracin racional y motivacin. Disponible al mes
de abril de 2012. En: <www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.pdf>.
63
conocimiento alcanzado sea siempre imperfecto o relativo. De esta

epistemologa deriva la concepcin cognoscitivista de la prueba. Segn la concepcin cognoscitivista, la prueba es un instrumento de conocimiento, una actividad encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre hechos controvertidos o litigiosos. La prueba es una fuente de un conocimiento que por ser inductivo y estar institucionalizado, es decir, sometido a limitaciones es solo probable. En suma,
desde esta perspectiva, la declaracin de hechos probados de la sentencia puede ser falsa, por lo que, en esta concepcin, la libre valoracin de la prueba se entiende como una actividad racional consistente en comprobar la verdad de los enunciados a la luz de las pruebas
disponibles y, por ende, susceptible de exteriorizacin y control.
2. Concepcin persuasiva de la prueba.- Segn la epistemologa
constructivista la objetividad del conocimiento deriva de nuestros esquemas de pensamiento y juicios de valor, es decir, la verdad de los
enunciados est estrechamente vinculada al contexto. De modo que,
no cabra hablar de un conocimiento objetivo, ms an, la verdad, entendida como correspondencia, carecera de sentido. Esta epistemologa se manifiesta en aquellas propuestas que postergan la averiguacin de la verdad a favor de otras finalidades prcticas del proceso.
As, si el objeto del proceso es dar una solucin prctica al conflicto,
entonces no ser necesario que la prueba se oriente a averiguar la verdad de los hechos litigiosos, ya que bastar con obtener un resultado
formal que sea operativo. Incluso, segn esta epistemologa, tratar de
comprender la verdad es un obstculo para la rpida solucin de las
controversias. Esta epistemologa es la que da lugar a la concepcin
persuasiva de la prueba, segn la cual, la prueba tiene por finalidad
persuadir al juez para obtener una resolucin favorable, por lo que,
decir que la prueba es una actividad consistente en comprobar la verdad de los enunciados fcticos sera un sinsentido, ya que ni siquiera
se puede discutir si el conocimiento del juez es correcto o incorrecto,
simplemente est persuadido. En suma, esta concepcin es compatible con una concepcin irracional de la valoracin de la prueba, porque la persuasin de un sujeto sobre algo es solo un estado psicolgico y porque la persuasin podr fundarse sobre cualquier cosa que
haya influenciado en la formacin de ese estado psicolgico y no necesariamente en la produccin de pruebas.
En resumen, como podemos apreciar, la concepcin cognoscitivista
de la prueba separa los conceptos de verdad y prueba, ya que, segn
esta concepcin la declaracin de hechos probados de la sentencia
puede ser falsa; en tanto que, la concepcin persuasiva de la prueba
64
identifica los conceptos de verdad y prueba, en vista que la verdad de

los hechos no es aqu algo que deba perseguirse, pues lo verdadero
es lo que resulta probado en el proceso[30]. Personalmente, consideramos lgico aceptar que un enunciado fctico es tenido como verdadero cuando los hechos que describe han existido o existen en un
mundo independiente, por tanto, ser correcto en tanto se corresponda con la realidad; y, por su parte, un enunciado fctico quedar probado cuando su verdad haya sido comprobada, esto es, cuando haya
sido confirmado por las pruebas disponibles. Por tanto, entendemos
que, el concepto de verdad traduce (en relacin con el concepto de
prueba) un ideal, lo que evidencia las inevitables limitaciones que el
procedimiento probatorio padece a la hora de averiguar lo que efectivamente ha sucedido y aunque solo la declaracin de hechos probados o verdad procesal (sentencia) resulta jurdicamente relevante, no
es infalible y, desde luego, puede ser distinta (de menor o mayor calidad) a la obtenida a travs de otros procedimientos que no tengan
tales limitaciones procesales. Por eso la distincin entre los conceptos de verdad y prueba es necesaria, a fin de evidenciar el carcter autorizado pero falible de la declaracin de hechos de la sentencia. En
resumen, una concepcin racional de la prueba exige distinguir entre los conceptos de verdadero y probado y, por ende, se amolda a la
concepcin cognoscitivista de la prueba, segn la cual el proceso se
orienta a la comprobacin de la verdad, pero teniendo en claro que el
conocimiento alcanzado es siempre imperfecto o relativo.
IV. La visin de la prueba

1. Rumbo a una definicin actualizada de la prueba
La realidad nos obliga a hablar de certeza y no de verdad, dado que, como
seres falibles, no podemos llegar al concepto absoluto de verdad, pudiendo
solo aspirar a la generacin de certeza en el juzgador. Si bien, en algunos casos la certeza que se logre generar en el juzgador podra encuadrarse a la
[30] Segn Gastn Abelln: () mientras ms fuerte sea la tesis del proceso como un mecanismo para resolver controversias y el papel del juez como rbitro pasivo del enfrentamiento entre las partes con la nica
funcin de sancionar la violacin de las reglas del juego, entonces, ms relieve cobrar la concepcin
persuasiva de la prueba. En cambio, cuanto ms fuerte sea la tesis del proceso como mecanismo para
resolver controversias mediante la correcta aplicacin de la ley y del papel del juez como director del
proceso y como garante de la correcta aplicacin de la ley y de la tutela efectiva de los derechos, entonces,
ms relieve cobrar la concepcin cognoscitivista de la prueba. GASTN ABELLN, M. Concepciones
de la prueba... En: <www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.pdf>.
65
forma real en que ocurrieron los hechos, esa no es la regla general, pues la decisin judicial depender esencialmente de lo que se pueda probar en el proceso. De modo que, para que el juzgador pueda determinar que si el hecho punible ocurri o no y si existe o no responsabilidad penal, tendr que basarse
en pruebas. Consecuentemente, la prueba implica la verificacin de las afirmaciones sobre hechos debatidos de manera pblica y contradictoria en el
juicio oral[31].
Entonces, entendiendo a la prueba como una actividad procesal dirigida a alcanzar la certeza judicial de cierta afirmaciones sobre hechos a fin de decidir
un litigio sometido a proceso, queda claro, que la prueba no es el hecho mismo que se investiga, aquella implica una reactualizacin, la representacin de
un hecho acontecido, pasado. Probar consiste, as, en demostrar la veracidad
de una afirmacin sobre la existencia o inexistencia de ciertos hechos relevantes y controvertidos. A medida que el juez va observando el estado de las cosas o la conducta de las personas a travs de la actividad de las partes ir
formando su criterio hasta quedar convencido de la existencia del delito y de
la responsabilidad del autor. La conciencia del juez pasa as por etapas sucesivas: la posibilidad, que es la incapacidad de afirmar o negar algo (duda); la
probabilidad, lo fluctuante entre lo posible (suposicin); y lo evidente, conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de algo (certeza)[32].
En este sentido, cabe citar la definicin expuesta por el profesor Prez Sarmiento, quien postula que [l]a prueba es un estado de cosas, susceptible de
[31] Posicin compartida por la doctrina colombiana. Defensora del Pueblo de Colombia y otros. Ob. cit.,
p. 17.
[32] La certeza es un estado relativo, la verdad es un estado absoluto. El proceso penal es obra de hombres que tienen facultades relativas y limitadas, son falibles, por eso no pueden pretender llegar a la
verdad, pero tienen la obligacin de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad pero no
siempre. SALAS BETETA, Christian (2007). La prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En:
La actividad probatoria en el nuevo proceso penal. Coleccin Jurdica Procesal, volumen 3, Librera
y Ediciones Jurdicas, Lima, pp. 10-11. Asimismo, nos apoya el siguiente criterio jurisdiccional: ()
el objeto del convencimiento del juez en el nuevo modelo procesal penal debe ser reducido a resultas
del debate del juicio oral y por la comprobacin de los hechos y de las condiciones esenciales para la
existencia o la inexistencia de la responsabilidad penal y por consiguiente, la prueba debe ser tal que
los hechos objetos de imputacin penal se verifiquen como que efectivamente existieron en el mundo
de la realidad, esto es, que vale el convencimiento de la realidad del hecho. Sin embargo, tal valoracin
no puede dejarse a merced del capricho o de simples impresiones subjetivas, ni menos estar en los
grados del conocimiento de posibilidad (incapacidad de afirmar o negar algo - duda) o de probabilidad
(lo fluctuante entre lo posible y lo evidente. Interpreta el problema en sentido positivo o negativo pero
sin dejar de lado las contraposiciones - suposicin), sino muy por el contrario en un grado de evidencia
(conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de un hecho - certeza), esto es, sobre la
base de pruebas y convertirse de este modo en certeza jurdica justificada y demostrada, valoracin de
la prueba que ha de efectuarse necesariamente bajo las normas de la lgica, mximas de la experiencia
o de la sana crtica, tal como se encuentra previsto en el art. 393.2 del CPP. Sentencia Exp. N 23112009-25, emitida por la 2a Sala Penal de Apelaciones de la Libertad, con fecha 2 de octubre de 2009.
66
comprobacin y de contradiccin, que tiene lugar en el proceso de conformidad de la ley, para producir convencimiento no solo en el juez, sino en las
partes y en el pblico, sobre la veracidad o falsedad de los hechos del proceso y, consiguientemente, para sustentar sus decisiones () ese estado de cosas en el proceso al que llamamos prueba es introducido a este a travs de los
llamados medios de prueba o medios probatorios[33]. Visin de la prueba con
la que coincidimos, pero a la que habra de adaptar un extremo del concepto,
ya que como hemos sustentado en el proceso no buscamos probar hechos,
sino afirmaciones acerca de los hechos (proposiciones fcticas). En tal sentido, la prueba sirve para demostrar la veracidad o falsedad de las afirmaciones expuestas por las partes acerca de los hechos. Por tanto, en materia penal, la prueba consiste en la verificacin de afirmaciones discutidas en el proceso, a travs del empleo de elementos de prueba que las partes introdujeron
con ciertas garantas como medios de prueba.
De la definicin que brindamos, se desprenden diversos aspectos que resultan menester abordar. El primero de ellos est referido a la funcin de verificacin que tiene la prueba en el proceso penal. Hemos insistido en indicar
que la prueba no consiste en averiguar sino en verificar. La averiguacin es
una labor propia de la investigacin del presunto hecho punible, en cambio, la
prueba, como actividad de verificacin, nicamente tiene lugar en la etapa del
juicio oral. Es en la etapa de juzgamiento donde el juez de conocimiento verifica en atencin a la actuacin probatoria las expresiones (proposiciones
fcticas) en las que se basan la acusacin y la defensa. Por lo que, las diligencias que preceden al juicio oral y que se llevan a cabo durante la etapa de investigacin no constituyen actos de prueba destinada a verificar hechos, sino
que son actos de indagacin orientados a averiguar y conseguir elementos que
sustenten, posteriormente, la acusacin.
Lo dicho, obliga a diferenciar entre actos de investigacin (indagacin / averiguacin) y actos de prueba (verificacin / demostracin). Los primeros son
todos aquellos realizados durante la etapa de investigacin por el Ministerio
Pblico o la Polica, que tienen por objeto obtener y recoger los elementos de
conviccin que sern utilizados en forma inmediata para justificar los requerimientos de medidas coercitivas o restrictivas de derechos y la acusacin fiscal. En cambio, los actos de prueba son todos aquellos realizados por las partes ante el juez de conocimiento con el fin de practicar o actuar los medios de
prueba tendientes a verificar o demostrar sus proposiciones fcticas. De modo
que, cuando se trate del acto de prueba de la parte acusadora, la finalidad ser
persuadir al juzgador, con grado de certeza, acerca de todos y cada uno de los
[33] PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Hermanos
Editores, 3a edicin, Venezuela, p. 243.
67
extremos de la imputacin delictiva; y cuando se trate del acto de prueba de

la defensa, la finalidad ser cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre
uno o ms de los extremos de la acusacin[34].
Por ltimo, urge precisar las definiciones del elemento de prueba y del medio de prueba, que forman parte de la definicin de la prueba. El elemento de
prueba es todo dato objetivo que se recolecta o recoge lcitamente durante la
etapa de investigacin y que es susceptible de reproduccin en el juicio oral,
siendo capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la acusacin o defensa. Por su parte, el medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de
prueba al proceso, para su posterior actuacin en el juicio. Por tanto, los medios de prueba consisten en un procedimiento para la incorporacin de los elementos de prueba al proceso, ambos regidos por garantas procesales.
Punto aparte, cuando hablamos de las fuentes de prueba podemos referirnos
a los datos que permiten el inicio de una actividad de investigacin y, en juicio oral, la fuente de prueba viene a ser la persona, el objeto y dems elementos que integran los medios probatorios. En este ltimo sentido, las fuentes
de prueba son realidades extra procesales cuya existencia es independiente al
proceso e ingresan al proceso para dar lugar a los medios de prueba, tal es el
caso de los testigos o de los documentos[35]. El objeto de la prueba es aquello que se busca probar, esto es, la realizacin del hecho, la conducta y dems
[34] Al respecto, resulta ilustrativo el siguiente criterio judicial: () con relacin a la valoracin de elementos de conviccin recabados por la Polica Nacional del Per o el Ministerio Pblico durante la
investigacin preparatoria, debe tenerse presente el art. IV.3 del T.P. del CPP, que seala () En esa
lnea el art. 321 del citado Cdigo precisa que la investigacin preparatoria persigue () Y, con mayor
claridad, el art. 325 del mismo cdigo sanciona que () Siendo que nicamente se encuentran autorizada la lectura de las piezas procesales contempladas en el art. 383. en consecuencia este despacho no
puede valorar para emitir sentencia aquellas actuaciones reproducibles en audiencia, descartndose as
de plano la valoracin del Informe Policial N (), Parte Policial (), Informe pericial psicolgico
N (), dictamen pericial de anlisis de resto de disparo (), todos ofrecidos por el Ministerio Pblico;
as como el Certificado Mdico Legal () admitido a la defensa del acusado, toda vez que los citados
documentos se refieren a diligencias reproducibles, debiendo haberse ofrecido el testimonio del perito
o testigo otorgante de los mismos (). Sentencia Exp. N 2009-00215-91-2801-JR-PE-01, emitida por
el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, con fecha 14 de julio de 2010. Criterio que, previamente,
fue sentado por el Tribunal Constitucional cuando precis que: () el acto que se cuestiona, si bien
forma parte de la actividad probatoria, no constituye un acto de prueba, sino de investigacin. Este, a
diferencia de aquel, no permite fundamentar una condena. El acto de investigacin se realiza bsicamente en la fase de investigacin preliminar e instructiva y tiene por finalidad la averiguacin de los
hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la
imputacin penal, determinar la apertura del proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares.
La condena se apoya en actos de prueba, los cuales se presentan bsicamente en el juicio oral ().
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 8811-2005-PHC/TC.
[35] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER en la Sentencia Exp. N 010-2002-AI/TC.
68
situaciones semejantes[36]. A decir de Prez Sarmiento el objeto de prueba es

todo aquello sobre lo que recae la actividad cognoscitiva[37]. Por tanto, podemos decir que son objeto de prueba los hechos que se refieren a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Las mximas
de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio no son objeto de
prueba. Por ltimo, cuando hablamos del rgano de prueba, nos referimos a
toda persona que suministre al rgano jurisdiccional el conocimiento del objeto de la prueba. Hablamos, pues, de las partes, quienes son los que recaban,
ofrecen y actan la prueba.
Con todo lo dicho, la prueba presenta caractersticas esenciales. As, la prueba es histrica porque nos brinda el conocimiento de algo pasado, de aquello que modific la realidad, afectando con relevancia jurdica un bien jurdico protegido. Es sustancial, ya que busca generar certeza en el juez respecto a la existencia o inexistencia de un hecho. Es racional porque la atribucin de responsabilidad del procesado en la comisin del hecho punible
solo puede determinarse con base en el razonamiento judicial y este solo
puede llegar a una conclusin basndose en las pruebas; es subjetiva porque es resultado de un trabajo crtico y reflexivo de los sujetos procesales. Es veraz pues aspira a dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad[38]. Es constitucional, en cuanto est prohibida la obtencin, recepcin
y valoracin de la prueba, a travs de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o que transgredan el orden jurdico[39].
Es til, ya que contribuye a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Es pertinente pues guarda
relacin (directa o indirecta) con el objeto del procedimiento[40]. Es conducente o idnea cuando su admisin y/o actuacin no se encuentra prohibida[41]. Es comn, ya que en atencin al principio de adquisicin o comunidad de la prueba, todo aquel que es parte del proceso puede servirse de los
medios probatorios incorporados por las dems partes y, de igual modo, los
dems pueden hacer lo propio en relacin a los aportados por aquel.
[36]
[37]
[38]
[39]
[40]
[41]
PREZ SARMIENTO, E. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 248.

Ibdem, p. 244.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 6712-2005-HC/TC.
dem.
69
2. El derecho a la prueba como derecho fundamental

Conforme lo detallamos en el acpite correspondiente a los principios de la
prueba gobiernan la actividad probatoria en el proceso penal. De entre aquellos, el principio de presuncin de inocencia[42] es el que se vincula con la
prueba. La presuncin de inocencia est reconocida como un derecho fundamental de la persona en la Constitucin Poltica del Per [artculo 2, inciso 24, acpite e] y, asimismo, se encuentra amparada en instrumentos internacionales, como son, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre [artculo XXVI], la Declaracin Universal de Derechos Humanos [artculo 11, inciso 1], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos [artculo 14, inciso 2] y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos [artculo 8, inciso 2].
El Tribunal Constitucional, a travs de las Sentencias Ns 010-2002-AI/TC,
6712-2005-HC/TC y 1014-2007-PHC/TC, ha realizado importantes precisiones respecto al derecho a la prueba. El mximo intrprete de la Constitucin
seala que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido
esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin[43]. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el
derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del
derecho en cuestin lmites intrnsecos[44].
Los fallos del Tribunal Constitucional coinciden en sealar que el derecho
a la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de los lmites y
alcances que la Constitucin y las leyes reconocen, los medios probatorios
pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor, por lo que, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a
[42] El derecho a la presuncin de inocencia significa: 1) Que toda conducta debe ir precedida siempre
de una actividad probatoria, impidiendo condena sin pruebas; 2) Que las pruebas tenidas en cuenta
para fundar la decisin de condenar han de merecer tal concepto jurdico y ser constitucionalmente
legtimas; y 3) Que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y no existe nunca
carga del acusado sobre la prueba de su inocencia de no participacin en los hechos. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAOL. Sentencias Ns 109/1986 y 31/1981. Asimismo, () la presuncin de
inocencia comprende el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal que corresponde
actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de
prueba; y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia, no solo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia
Exp. N 0618-2005-PHC/TC, de fecha 8 de marzo de 2005.
[43] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 1014-2007-PHC/TC.
[44] dem.
70
la prueba. El derecho a la prueba constituye un derecho fundamental de los

justiciables para producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn esta dimensin subjetiva del derecho
a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa. Atendiendo al doble
carcter de los derechos fundamentales en general y del derecho a la prueba
en particular, este, en su dimensin objetiva, comporta tambin el deber del
juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mrito jurdico que corresponda a
los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben
motivar razonada y objetivamente el valor jurdico probatorio en la sentencia.
Esto es as por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento que
debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino tambin
debe hacer efectiva la responsabilidad jurdico-penal de las personas que sean
halladas culpables dentro de un proceso penal.
En suma, existe un derecho constitucional a probar, aunque no autnomo,
que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del
derecho al debido proceso[45]. Su importancia radica en la capacidad de toda
parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que
pueda formar la conviccin del juzgador sobre la existencia o la inexistencia
de los hechos que son o sern objeto de probanza. As, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisin, su actuacin, su produccin, su conservacin y su valoracin. Se trata de un derecho complejo que
est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren
necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia[46]. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado[47].
El citado pronunciamiento del Tribunal Constitucional, concordado con las disposiciones constitucionales, los instrumentos internacionales sobre de derechos
humanos y lo regulado en el CPP, nos permite colegir que el derecho a la prueba goza de rango constitucional porque deriva del derecho al debido proceso, se
encuentra limitado por los derechos fundamentales y criterios para su admisin
[45] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 6712-2005-HC/TC.
[46] dem.
[47] dem.
71
y es un derecho complejo al abarcar el ejercicio del derecho a ofrecer cualquier

medio probatorio, el derecho a que el rgano jurisdiccional se pronuncie acerca
de su admisin con base en criterios legales (pertinencia, utilidad, conducencia,
idoneidad, licitud y no sobreabundancia), el derecho a actuar el medio probatorio ofrecido en juicio oral (de manera contradictoria, pblica, oral y ante el juez
de conocimiento) y el derecho a que el juez de conocimiento los valore adecuadamente y exponga el razonamiento empleado para tal fin (en la sentencia).
V. Momentos de la actividad probatoria en el nuevo proceso penal

Llegamos al punto neurlgico de nuestro estudio. Lo expuesto hasta ahora nos
ha permitido identificar premisas bsicas, tales como: 1) que la actividad probatoria se rige de acuerdo a principios como el de presuncin de inocencia, el
derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, el principio de legalidad,
el principio de libertad probatoria, el principio de contradiccin, el principio
de inmediacin y el principio de concentracin; 2) que la prueba es la verificacin de las versiones de las partes acerca de los hechos, a travs de elementos de prueba incorporados por medios de prueba; 3) que el derecho a la prueba deriva del derecho al debido proceso, es de carcter complejo y encuentra
sus lmites en los derechos fundamentales del ciudadano; 4) que la carga de
la prueba penal le corresponde al Ministerio Pblico, lo cual no impide que la
defensa o el agraviado participen en las indagaciones, y soliciten y ofrezcan
sus propios medios probatorios; 5) que la prueba es exclusiva del juicio oral,
a excepcin de aquellas que resulten irreproducibles en dicha etapa procesal,
como son la prueba preconstituida y la prueba anticipada; 6) que son las partes las que actan la prueba y, de modo excepcional, cuando fuese necesario y
sin que ello implique subrogacin de los roles de aquellos, el juez de conocimiento podr solicitar la actuacin de prueba de oficio; y 7) que el juez de conocimiento no podr valorar los elementos de prueba que hubieran sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales.
Cuando hablamos de la actividad probatoria, nos referimos resumidamente
a las diversas actuaciones que desarrollan los sujetos procesales segn la fase
o etapa del proceso penal, que deben realizarse segn los procedimientos y
exigencias impuestas por la ley, y que estn orientadas a recabar, ofrecer, admitir o rechazar, actuar y valorar las pruebas a fin de determinar o desvirtuar
la existencia de responsabilidad penal. El CPP establece un proceso comn,
estructurado en etapa de investigacin preparatoria, etapa intermedia y etapa
de juzgamiento, durante las cuales se lleva a cabo la actividad probatoria y
en la que se pasa de la posibilidad o duda propia de la noticia de la presunta
comisin de un hecho delictivo, por el grado de probabilidad o suposicin
de la acusacin fiscal resultante de los elementos de conviccin recabados
72
durante la investigacin preparatoria, hasta llegar a la generacin de certeza

o conviccin en el juzgador.
LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL CPP
Fuente: Cuadro creado por el autor.
1. Fase de recoleccin de los elementos de prueba.- En la fase de recoleccin se recaban los elementos de prueba, tanto de cargo como
de descargo. Ello se desarrolla en la investigacin preparatoria, que
es la primera etapa del proceso comn y que, a su vez, tiene dos subfases: las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria formalizada. Las diligencias preliminares tienen un plazo de 20 das u
otro que fije el fiscal ateniendo a las caractersticas, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigacin, cuyo mximo
conforme a la Casacin N 002-2008-La Libertad puede ser igual
al mximo del plazo establecido para la investigacin preparatoria
formalizada, esto es, de 120 das en casos comunes y 8 meses en casos complejos. Las diligencias preliminares tienen por finalidad determinar el carcter delictuoso del hecho investigado e individualizar a los presuntos autores y a los agraviados. Por su parte, la investigacin preparatoria formalizada tiene un plazo de 120 das prorrogables a 60 y en los casos complejos puede durar hasta 8 meses prorrogables con autorizacin judicial por igual plazo, y su finalidad
73
es reunir los elementos de conviccin a fin de sustentar la acusacin

o, de ser el caso, solicitar el sobreseimiento.
Conforme a la Constitucin Poltica[48] y al CPP[49], la investigacin
preparatoria es dirigida por el fiscal y consiste en la recoleccin de
informaciones, datos, evidencias, indicios y dems elementos (tanto de cargo como de descargo) que le sirvan para sustentar su decisin al final de la investigacin, sea de acusacin o de solicitud de sobreseimiento. Dicha labor puede ser realizada por el fiscal o este podr encargrsela a la polica. La investigacin est destinada a la ubicacin, identificacin, fijacin, anlisis y procesamiento de las evidencias y testimonios, a travs de mtodos objetivos, sean tcnicos o
cientficos, aplicando los procedimientos que aseguren la autenticidad del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo elemento subjetivo o prejuicioso.
Cabe precisar que, el fiscal no est obligado a realizar una investigacin de campo o tcnica, sino a agregarle valor jurdico a esta, orientando o reorientando, sea en forma general o particular y concreta,
los procedimientos de bsqueda con base en los elementos del delito,
controlando el cumplimiento de estos, solicitando al juez de la investigacin preparatoria la autorizacin para la restriccin de los derechos fundamentales, actos especiales de bsqueda de prueba y medidas cautelares, valorando la investigacin para determinar si se cumplieron los procedimientos, si es objetiva y si presta o no mrito jurdico para ejercer la accin penal, mediante la disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria y, posteriormente, para sustentar su acusacin.
En la investigacin preparatoria el fiscal buscar los elementos de
conviccin que le permitan determinar si cuenta o no con un caso que
llevar a juicio oral. Los elementos de conviccin que consiga no tienen carcter jurisdiccional, no constituyen actos de prueba, tan solo
le servirn para disponer el paso de diligencias preliminares a la subetapa de investigacin preparatoria formalizada, sustentar sus requerimientos ante el juez y sustentar la decisin que adopte al final de
la investigacin. Pero lo dicho no impide que la defensa del indiciado o imputado o, en su caso, el actor civil, puedan conseguir lcitamente elementos de prueba que favorezcan sus respectivas posiciones y pretensiones, o solicitar a la fiscala la realizacin de actos de
[48] Artculo 159.4 de la Constitucin Poltica del Per.
74
investigacin que consideren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos.

En tanto, los elementos de conviccin recabados puedan ser reproducidos en el juicio oral, debern ser ofrecidos a fin de ser actuados
en dicha etapa. No obstante, existen casos en que tales elementos son
irreproducibles, por lo que, resulta justificable que se acten de manera anticipada. As, la prueba preconstituida es aquella que preexiste al proceso penal, esto es, anterior a la actividad prejurisdiccional y resulta til para alcanzar al juzgador elementos probatorios
sobre el thema probandum y que se actan directamente en el juicio
oral[50]. La prueba preconstituida implica diligencias objetivas y de
resultado incontestable cumplidas con las formalidades constitucionales y procesales correspondientes, tal como inspecciones oculares,
allanamientos, registros, secuestros o incautacin y aprehensin[51].
Notamos que la prueba preconstituida se desarrolla por razones de
urgencia durante las primeras diligencias de investigacin, caracterizndose por ser de naturaleza irrepetible, esto es, que sustancialmente resulta irreproducible en el juicio oral[52].
Asimismo, tenemos la prueba anticipada[53], que es aquella que, a
modo de excepcin, no puede esperar a ser actuada en el juicio oral,
ya que razones de urgencia y peligro tornan en necesaria su inmediata prctica, a fin de evitar que la informacin que se pueda extraer de
los testigos, peritos o de los careos o de las reconstrucciones, inspecciones o reconocimientos pueda verse afectada por el transcurso del
tiempo. La prueba anticipada puede ser solicitada, a pedido del fiscal o de los dems sujetos procesales, desde el inicio de la investigacin preparatoria y hasta antes del juicio oral. Dicha solicitud se presenta ante el juez de la investigacin preparatoria y proceder cuando: a) se requiera, con carcter de urgencia, examinar al testigo o perito, o realizar el careo entre las personas que han declarado, ante la
presencia de un motivo fundado para considerar que no podr cumplirse con ello en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente; b) sea necesario llevar a cabo reconocimientos, inspecciones
[50] SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima, 2004,
p. 662.
[51] SAN MARTN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 458.
[52] Artculo 325 del CPP.
[53] Artculo 242 del CPP.
75
o reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben ser

considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible
postergar su realizacin hasta la realizacin del juicio.
Culminada la investigacin, sea por decisin del fiscal o por vencimiento del plazo, el director de la investigacin basado en los elementos de conviccin que hubiera conseguido emitir una disposicin concluyndola y decidir formular acusacin o solicitar el sobreseimiento de la causa penal. De ese modo, pasamos a la segunda
etapa del proceso: etapa intermedia, donde las partes ofrecern sus
medios probatorios y el juez decidir su admisin.
2. Fase de ofrecimiento y admisin de medios de prueba.- La fase
en la que las partes ofrecen o postulan sus medios probatorios se desarrolla durante la etapa intermedia, siendo en la audiencia preliminar en la que el juez de investigacin preparatoria, tras el debate sobre cada uno de los medios probatorios, decidir acerca de su admisin o rechazo. Como bien sabemos, la etapa intermedia comienza
con la disposicin de conclusin de la investigacin preparatoria. En
la etapa intermedia el juez de la investigacin preparatoria interviene
para controlar el pedido (de sobreseimiento o de acusacin) del fiscal. La etapa intermedia sirve de filtro para sanear los cuestionamientos u observaciones que realicen las partes a los aspectos formales de
la acusacin, para resolver los medios de defensa tcnicos planteados, para resolver acerca del ofrecimiento de los medios probatorios,
entre otros puntos.
Una vez conseguidos los elementos de prueba tanto por el fiscal,
como por la defensa del imputado y, de haberlo, del actor civil corresponde ofrecerlos al juez de la investigacin preparatoria como
medios probatorios. Este ofrecimiento de los medios probatorios implica la manifestacin de voluntad de las partes para introducir al
proceso un determinado medio de prueba que favorezca su posicin.
Una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creacin
de conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos[54].
Los medios probatorios se admiten a solicitud del Ministerio Pblico
o de los dems sujetos procesales. El juez decidir su admisin mediante auto especialmente motivado, y solo podr excluir las que no
sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podr limitar los
[54] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 1014-2007-PHC/TC.
76
medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes

o de imposible consecucin[55].
El fiscal postular sus medios probatorios al momento de formalizar
su acusacin, esto es, en la etapa intermedia. El artculo 349.1.h) del
CPP prescribe que la acusacin deber de contener entre otros requisitos los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la
audiencia. En este caso presentar la lista de testigos y peritos, con
indicacin del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, har una
resea de los dems medios de prueba que ofrezca. Una vez notificados con la acusacin, los dems sujetos procesales podrn entre
otras acciones ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de
testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicacin
de nombre, profesin y domicilio, precisando los hechos acerca de
los cuales sern examinados en el curso del debate y presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o sealar el lugar donde
se hallan los que deban ser requeridos.
Al ofrecer sus medios probatorios las partes deben justificarlos ante
el juez de la investigacin preparatoria, a fin de demostrar su pertinencia, autenticidad y admisibilidad[56]. Esto obedece a una lgica necesidad: que el juez no pierda el tiempo actuando pruebas impertinentes, intiles o de imposible realizacin. Por ello es que el filtro de admisibilidad es un momento previo y necesario para la actuacin de la prueba. De otro lado, la justificacin de la prueba permite el ejercicio de la contradiccin, ya que se le da la posibilidad a la
parte contraria de apreciar los fundamentos de la prueba que se ofrece y, de este modo, contradecirla. En suma, para que la prueba que
ofrecemos sea admitida, debemos justificar su relevancia e idoneidad
para los fines del juicio, esto es, para el esclarecimiento de los hechos
debatidos.
El ofrecimiento de los medios probatorios por las partes est supeditado a que aquellos sean admitidos o inadmitidos por el juez de la investigacin preparatoria. Cada tipo de medio probatorio por su naturaleza cuenta con requisitos especiales para su admisibilidad. Es
decir, que este punto no queda a la libre voluntad del legislador, sino

[56] La evidencia debe de demostrar tres aspectos esenciales para ser aceptada: pertinencia, autenticidad
y admisibilidad. DEFENSORA DEL PUEBLO DE COLOMBIA y otros. Mdulo IV (...). Ob. cit.,
p. 90.
77
que es la misma ley la que establece las condiciones para la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos. Hablamos pues, de reglas
de exclusin previstas en el ordenamiento legal, como son los casos
en que el medio probatorio puede causar un grave perjuicio indebido, confusin, dilacin, sea sobreabundante o de imposible consecucin, haya sido obtenido ilcitamente, etc. Este es el momento en que
el juez toma conocimiento de la existencia de los medios de prueba,
debiendo decidir su admisin o rechazo. Y debe tenerse claro que,
el derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido
ofrecidos[57]. Los medios probatorios ofrecidos por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no
sean pertinentes, conducentes, legtimos o tiles, as como manifiestamente excesivos[58].
La admisin de los medios de prueba ofrecidos requiere: a) que, la
peticin contenga la especificacin del probable aporte a obtener
para el mejor conocimiento del caso; y b) que, el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y til. En este caso se dispondr
todo lo necesario para que el medio de prueba se acte oportunamente en el juicio. El pedido de actuacin de una testimonial o la prctica de un peritaje especificar el punto que ser materia de interrogatorio o el problema que requiere explicacin especializada, as como
el domicilio de los mismos. El juez decidir la admisin de los medios de prueba mediante auto especialmente motivado y solo podr
excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley, asimismo,
podr limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente
sobreabundantes o de imposible consecucin.
La prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable[59]. Definicin que concuerda con lo dispuesto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del CPP, que seala que todo medio de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En
[58] SAN MARTN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 817.
78
ese mismo sentido, el artculo 159 del cdigo adjetivo seala que el
juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona. Pero la prueba ilcita no
solo puede cuestionarse en la etapa intermedia, ya que, conforme al
Acuerdo plenario N 004-2010/CJ-116 emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema, la exclusin de la prueba ilcita incluso puede solicitarse va tutela de derechos, esto es, durante la investigacin
preparatoria. En suma, por regla general, el juzgador no podr utilizar para la valoracin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas y actuadas en el juicio. As, en nuestro ordenamiento procesal opera, como precepto general, una regla de exclusin de
la prueba ilcita, pero, razones de justicia y razonabilidad, han permitido que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia internacional, tal
regla encuentren excepciones[60], a fin de permitir la valoracin de
tales medios probatorios.
Resueltas las cuestiones planteadas en la audiencia de control de acusacin, el juez dictar el auto de enjuiciamiento. Dicha resolucin no
es recurrible y deber indicar entre varios datos, bajo sancin de nulidad los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el mbito
de las convenciones probatorias, pasando de ese modo a la etapa de
juzgamiento.
3. Actuacin de la prueba.- La actuacin de la prueba se da durante la etapa de juzgamiento, la cual se desarrolla bajo el debate entre
el acusador y el defensor. En esta etapa las partes actan sus pruebas
[60] Excepciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita:

- Fuente independiente.- Considerar como lcita aquella prueba que se hubiere producido, independientemente del acto violatorio que la convierte en prohibida. En este caso, entonces, se requiere
que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lcitos
que hubiesen permitido llegar al mismo resultado.
- Descubrimiento inevitable.- La prueba ilcita y/o sus derivadas se hubieren obtenido y descubierto
lcitamente, aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Es decir, que el
acto violatorio no altera ni influye en lo absoluto para el hallazgo de la prueba.
- Buena fe.- Valora las pruebas obtenidas ilcitamente cuando los hechos que la tornan en prohibida
hubieren estado recubiertos o con apariencia de legalidad. Con esta excepcin se busca rescatar
aquellas pruebas ilcitas que fueron obtenidas de buena fe.
- Doctrina del tinte diluido.- Los derivados de las pruebas ilcitas pierden su tinte ilcito y, por lo
tanto, pueden ser admitidos en el proceso y valorados por el juzgador.
- Proporcionalidad.- Pondera, de una parte, el inters social referido a la eficacia de la administracin
de justicia y, del otro, el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba
ilcitamente obtenida.
79
ante el juez de conocimiento que las valorar a efectos de emitir su

decisin. El juzgamiento es la fase del proceso en la que el juzgador
se pronunciar sobre el fondo, decidiendo sobre la responsabilidad
penal del procesado y para ello se requiere de una debida actuacin
probatoria. Por tanto, la prueba se producir en el juicio oral bajo los
principios de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin. Son
las partes quienes debern de actuar las pruebas que ofrecieron y que
les fueron admitidas con la finalidad de sustentar sus respectivas posiciones en el juicio. No obstante, el juez, de modo excepcional, tambin puede solicitar la actuacin de medios probatorios cuando sea
necesario y sin que ello signifique una sustitucin en el rol de alguna
de las partes. Las pruebas se producen en el juicio oral y solo sobre
estas es que el juzgador emitir su fallo. En el juicio oral, el juez ordena la actuacin de las pruebas admitidas y, tras ello, las valorar, a
excepcin de aquellas que hayan sido obtenidas con vulneracin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En
ese mismo sentido, el juzgador no podr utilizar, aun con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de
recordar o valorar los hechos. El cdigo adjetivo, a partir del artculo
375, regula el orden y la modalidad del debate probatorio, precisando que se inicia con el examen del acusado, continuar con la actuacin de los medios de prueba admitidos (interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos y peritos, y presentacin de la prueba material),
concluyendo con la oralizacin de los medios probatorios. Punto que
ser materia de otro estudio aparte.
Y, si bien el tema de la prueba de oficio, tambin merece un espacio propio, cumplimos con precisar que, el artculo 385 del CPP establece que, si para conocer los hechos siempre que sea posible,
que no se haya realizado dicha diligencia en la investigacin preparatoria o esta resultara manifiestamente insuficiente el juez
penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
El juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin
de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultas en indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la
verdad. El juez penal cuidar de no reemplazar por este medio la
actuacin propia de las partes. La resolucin que se emita en ambos
supuestos no es recurrible.
80
4. Valoracin de la prueba.- La actuacin probatoria ser analizada

y valorada por el juez penal. La valoracin es el proceso psicolgico mediante el cual el juzgador verifica el valor de la prueba luego
de haberla actuado. Esta es la conclusin de la actividad probatoria y
su desarrollo a cargo del juez no queda al libre albedro de este, sino
que, por el contrario, el razonamiento judicial empleado para la valoracin de la prueba debe ser expuesto debidamente por el juzgador
en su sentencia.
Doctrinariamente, hallamos diversos sistemas de valoracin de la
prueba. As, tenemos el sistema de las pruebas legales o prueba tasada o prueba tarifada, segn el cual la ley indica, por anticipado,
el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio. En este
sistema el juez no tiene libertad de apreciacin, sino que ante determinada prueba le deber atribuir el valor o eficacia que indica la ley.
Actualmente, este sistema ha perdido vigencia, debido a la forma en
que los jueces lo aplicaban y por las arbitrariedades a que deba lugar, surgiendo as otros sistemas que daban a los jueces libertad en la
apreciacin de las pruebas. Este sistema de valoracin de la prueba
no daba las garantas necesarias para la persona sometida al proceso.
De otro lado, en el sistema de la libre conviccin se otorga absoluta
libertad al juez, quien puede apreciar con entera libertad las pruebas e
incluso apartarse de ellas, dictando la sentencia conforme a lo que le
dicta su conciencia o ntima conviccin. Como consecuencia de esto,
el sistema no exige al juez que exprese las razones por las cuales concede o no eficacia a una prueba. Sistema de valoracin de la prueba
que atenta con los principios del sistema procesal acusatorio.
Por ltimo, en el sistema de la sana crtica o de la sana lgica, el
juez tiene libertad para apreciar el valor o grado de eficacia de las
pruebas producidas. Pero el sistema no autoriza al juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario, le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un anlisis razonado de ellas, siguiendo
las reglas de la lgica, de la ciencia y de la experiencia. Y como consecuencia de esto, le exige al juez que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a una
prueba.
Queda claro, que el sistema de valoracin de la prueba que adopta nuestra legislacin es el de la sana crtica y, en ese sentido, el artculo 158 del CPP establece que, en la valoracin de la prueba el
juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas
81
de la experiencia y expondr los resultados obtenidos y los criterios

adoptados.
La experiencia profesional nos ha permitido apreciar que uno de los
retos que enfrenta el juez, es la valoracin de la prueba indiciaria,
propia de determinados delitos como trfico ilcito de drogas, lavado de activos, corrupcin de funcionarios, entre otros. La prueba indiciaria requiere: a) que el indicio est probado; b) que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia; y c) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean
plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes[61]. Siguiendo la normativa procesal,
la Corte Suprema de la Repblica ha establecido como doctrina legal
que la prueba indiciaria necesita: a) la existencia de hechos base o indicios plenamente acreditados, que en funcin de su frecuente ambivalencia, han de ser plurales, concomitantes al hecho de que se trata de probar e interrelacionados de modo que se refuercen entre s;
b) que, entre los hechos base, apreciados en su globalidad, y el hecho consecuencia exista un enlace preciso segn las reglas del pensamiento humano [perspectiva material]; c) que el razonamiento del
Tribunal sea explcito y claro, debiendo (i) detallar y justificar el conjunto de indicios y su prueba, que van a servir de fundamento a la deduccin o inferencia, as como (ii) sustentar un discurso lgico inductivo de enlace y valoracin de los indicios, que aun cuando sucinto o escueto es imprescindible para posibilitar el control impugnativo
de la racional de la inferencia [perspectiva formal][62].
Conclusiones
La actividad probatoria se rige por los principios de presuncin de inocencia, de guardar silencio y de no autoincriminacin, de legalidad, de libertad
probatoria, de contradiccin, de inmediacin y de concentracin. La actividad
probatoria importa diversas actuaciones que desarrollan los sujetos procesales
segn la fase o etapa del proceso penal, que deben realizarse segn los procedimientos y exigencias impuestas por la ley, y que estn orientadas a recabar,
ofrecer, admitir o rechazar, actuar y valorar las pruebas a fin de determinar o
desvirtuar la existencia de responsabilidad penal.

[62] Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de la Repblica, de fecha 15 de diciembre de 2010.
82
El CPP establece un proceso comn, estructurado en etapa de investigacin

preparatoria, etapa intermedia y etapa de juzgamiento, durante las cuales se
lleva a cabo la actividad probatoria y en la que se pasa de la posibilidad o duda
propia de la noticia de la presunta comisin de un hecho delictivo, por el grado de probabilidad o suposicin de la acusacin fiscal resultante de los elementos de conviccin recabados durante la investigacin preparatoria, hasta
llegar a la generacin de certeza o conviccin en el juzgador.
La prueba es la verificacin de las versiones de las partes acerca de los hechos, a travs de elementos de prueba incorporados por medios de prueba.
Asimismo, hablamos de un derecho a la prueba, derivado del derecho al debido proceso, que es de carcter complejo y encuentra sus lmites en los derechos fundamentales del ciudadano.
La carga de la prueba penal le corresponde al Ministerio Pblico, quien dirige la investigacin preparatoria, buscando la recoleccin de informaciones,
datos, evidencias, indicios y dems elementos (tanto de cargo como de descargo) que le sirvan para sustentar su decisin al final de la investigacin, sea
de acusacin o de solicitud de sobreseimiento. Pero ello no impide que la defensa o el agraviado participen en las indagaciones, y soliciten y ofrezcan sus
propios medios probatorios.
El ofrecimiento de los medios probatorios por las partes y su posterior admisin o rechazo por el juez de investigacin preparatoria, siguen el principio
de libertad probatoria, pero tambin se rigen por criterios de licitud, pertinencia, utilidad, conducencia y no sobreabundancia.
La prueba es exclusiva del juicio oral, a excepcin de aquellas que resulten
irreproducibles en dicha etapa procesal, como son la prueba preconstituida y
la prueba anticipada. Son las partes las que actan la prueba y, de modo excepcional, cuando fuese necesario y sin que ello implique subrogacin de los
roles de aquellos, el juez de conocimiento podr solicitar la actuacin de prueba de oficio.
Para la valoracin de la prueba, el juez de conocimiento cuenta con libertad
para apreciar su valor o grado de eficacia, debiendo exponer en su decisin el
razonamiento judicial empleado. No podr valorar los elementos de prueba
que hubieran sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales, pues rige la
exclusin de la prueba ilcita. Asimismo, cuando corresponda, deber tener
en cuenta las exigencias propias de la prueba indiciaria.
83
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86
La prueba en el nuevo proceso penal

Vctor Jimmy ARBUL MARTNEZ[*]
Introduccin
En la bsqueda de la verdad objetiva que es una finalidad del proceso la
prueba tiene un rol principalsimo, ms cuando nos encontramos ante un sistema penal acusatorio que consagra garantas de carcter constitucional estableciendo la igualdad de los sujetos procesales.
La actuacin del fiscal est limitada por el control judicial si desea traspasar
la objetividad y convertir su actuacin en arbitraria e inmotivada. Igualmente
a las partes se le reconocen derechos y armas procesales para ser empleados a
su favor en el proceso. La vctima del hecho imputado tambin tiene un conjunto de derechos respecto de su pretensin reparatoria.
Los hechos o mejor dicho los enunciados fcticos son el objeto de la prueba, en sus diversas variantes, esto es enunciados respecto de la imputacin, la
punibilidad, la determinacin de la pena, las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal y la reparacin civil. La prueba se va a desarrollar en
varias fases, desde el ofrecimiento, la admisin, la recepcin o actuacin, hasta la valoracin. Este recorrido es materia del presente trabajo dentro de las
orientaciones que nos trae el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
La doctrina procesal penal nos va a dar luces para entender las instituciones, y la
jurisprudencia, con sus tendencias generales, podr permitirnos apreciar la aplicacin de las normas procesales. El modelo procesal penal todava es reciente,
as que el desarrollo jurisprudencial tambin es incipiente. Hay todava un largo
camino por recorrer; sin embargo, muchas instituciones estaban reguladas en el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, por lo que la jurisprudencia nacida
en ese marco normativo tambin servir para cubrir los vacos jurisprudenciales
[*]
Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez Superior
de la Corte Superior de Justicia del Callao. Estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
87
en el nuevo modelo, sumndose a ella las casaciones resueltas por la Corte Suprema y los Precedentes Vinculantes dictados en Acuerdos Plenarios.
I. Prueba. Nocin
La prueba es un instrumento sustancial dentro de un proceso penal, en el que
las partes, en el juicio oral y contradictorio, enfrentan hiptesis fcticas con
calificaciones jurdicas, sujetas a verificacin y que constituyen elementos de
sus teoras del caso. Los procedimientos legales para acreditar los hechos son
los medios de prueba.
Qu cosa es prueba? Interrogaba Jeremas Bentham y contestaba, que en el
sentido ms lato que puede darse a esa palabra, se entiende por prueba un hecho que se da por supuesto verdadero y que se considera como tal, debiendo
servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no existencia de un
hecho[1].
Maier considera que la prueba es todo aquello que en el procedimiento, representa el esfuerzo por incorporar los rastros o seales que conducen al conocimiento cierto o probable de su objeto[2]. Estos rastros o seales son los hechos
del proceso que permitirn probar o no responsabilidad penal.
Levene ve a la prueba como el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para
la decisin del litigio sometido a proceso[3]. Aqu se concepta la prueba en cuanto a su finalidad, esto es que el juez decida sobre la controversia sometida a su conocimiento. Entonces tiene sentido la definicin de
probar, que segn Roxin significa convencer al juez sobre la certeza de la
existencia de un hecho[4], de modo que la prueba es todo aquello que puede servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en el
proceso son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley
sustantiva[5].
[1]
BENTHAM, Jeremas. Tratado de las Pruebas Judiciales, elaborado de sus manuscritos por Esteban
Dumont. Traducido por Jos Gmez de Castro, Imprenta de don Gmez Jordn, Madrid, 1835, p. 23.
[2] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I, Argentina, 1999, p. 860.
[3] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 565.
[4] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185.
[5] CAFFERATA NORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. 4 edicin, Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 4.
88
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
Cafferata Nores refiere que la prueba histricamente tuvo dos momentos definidos, el primero que pona a cargo de la divinidad el sealamiento del culpable y los tribunales se limitaban a practicar los actos para que esa verdad
se manifestara. En el segundo momento se impuso la obligacin a los jueces
a formarse por s mismos del convencimiento de la culpabilidad del acusado
mediante la utilizacin de su capacidad intelectual. En este momento aparece
la prueba[6]. El primero dejaba a elementos externos para que establezcan la
responsabilidad, y en los casos ms graves vinculados, por ejemplo, a asuntos
de fe, se us la tortura. Recordemos al tribunal del Santo Oficio que tena facultades incluso de ejecutar a un imputado. Como teln de fondo rega el irracionalismo imperante. En el segundo, aparecen criterios de valoracin basados en el raciocinio que es lo que predomina hasta ahora.
En el sistema del Common Law a la prueba como medio se le da la denominacin de evidence y el resultado es singularizado con el vocablo proof.
La actividad probatoria o recepcin de la prueba para nosotros, se vincula con
el trmino litigation, que designa el procedimiento formal al que debe
sujetarse una accin judicial[7]. En esta aproximacin a los conceptos del
Common Law se puede admitir que la prueba judicial se presenta como todo
aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alegado en una causa. Evidence es lo que tiende a probar o refutar la existencia de
un hecho alegado y que cuando se presenta a la mente, est destinada a producir una persuasin [afirmativa o negativa] acerca de la existencia de alguna
otra cuestin de hecho[8].
En el proceso penal se prueban hechos, por eso para Palacio no existen, en
materia penal, las denominadas causas de puro derecho con el alcance que
a esta modalidad se asigna en el proceso civil porque no se les permite a las
partes la disposicin del objeto procesal y adems no son vinculantes para el
rgano judicial la admisin de los hechos formulada por el imputado. Resulta imprescindible el cumplimiento de una actividad destinada a comprobar la
realidad de esos hechos y de las circunstancias que los rodearon y en esa actividad consiste la prueba[9].
En una definicin ms genrica e instrumental, se considera a la prueba penal
como el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios
previstos o implcitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar
[6] dem.
[7] MENESES PACHECO, Claudio. Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil. En: Ius
Et Praxis. Vol. 14, N 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 4.
[8] dem.
[9] PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el Proceso Penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 11.
89
la conviccin judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o la

falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputacin[10], esto es, de las
proposiciones fcticas que sustentan los cargos contra el imputado.
1. Principios que rigen la prueba penal

Los principios que la doctrina considera que sustentan la prueba, en cuanto a
su proposicin, admisin, recepcin y valoracin, son los siguientes:
Investigacin oficial de la verdad.- Se erige cuando el inters pblico por la pena estatal ha sustituido al inters particular, incluso en
materia probatoria[11]. Es decir que el descubrimiento de la verdad tiene un rango alto de inters estatal y pblico y se asigna la titularidad
de la inquisitio al Ministerio Pblico.
La libertad de prueba.- En materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y que es importante para la decisin final, puede ser probado por cualquier medio de prueba. El lmite a este principio es la prueba obtenida al margen de la ley.
Constitucionalidad de la prueba.- Se exige que la prueba se obtenga sin afectar derechos fundamentales. Esto tiene su expresin en la
prohibicin de admisin, recepcin o valoracin de prueba ilcita.
Relevancia.- Este principio es reconocido por las Federal Rules of

Evidence de Estados Unidos cuya regla 402 establece que todos los
elementos de prueba relevantes son admisibles, salvo que se disponga lo contrario[12]. Funciona como regla incluyente, esto es, sealando qu medios de prueba deben ser admitidos.
Oralidad.- Este principio instrumental es empleado por los sujetos

procesales para transferir la informacin hacia el conocimiento del
juzgador.
Contradiccin.- Las pruebas tienen que estar sujetas, cuando sea necesario, a la refutacin por la parte afectada. No permitir el ejercicio
de este principio sera atentar contra el debido proceso y concretamente contra el derecho a la defensa.
[10] Ibdem, p. 12.

[11] MAIER, Julio. Ob. cit., p. 86.
[12] TARUFFO, Michelle. La Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 41.
90
Publicidad.- Esta regla exige que el juicio sea pblico. Lo que hace
es trasparentar la actuacin probatoria como regla general, de tal forma que sobre ella exista control ciudadano.
Inmediacin.- La actuacin probatoria se realiza frente al juez, quien

va a decidir sobre la controversia penal. Esta inmediatez le permite
que aprecie de cerca lo que tiene que valorar.
Comunidad de la prueba.- Este principio determina que una vez

que se ha actuado el medio de prueba, este deja de pertenecer a quien
lo ofreci y cualquier parte puede emplearlo si as lo considera para
reforzar su teora del caso.
Libre valoracin. El principio de libre valoracin de la prueba significa que el juez debe percibir la prueba durante el juicio segn las reglas del criterio racional, o segn las reglas de la lgica, y, dentro de
ellas, el principio de no contradiccin, as como segn los principios
generales de la experiencia. Esta forma de valoracin que Maier acua como la libre conviccin, exige la fundamentacin o motivacin
de la decisin, esto es, la expresin de los motivos por los cuales se
decide de una u otra manera y, con ello, la mencin de los elementos
de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisin y
su valoracin crtica (exigencia externa)[13].
Principio in dubio pro reo.- Implica la aplicacin de un criterio de

favorabilidad al reo cuando de las pruebas de cargo actuadas, al valorarlas, el juez considere que hay duda razonable respecto de la responsabilidad penal del acusado.
2. La prueba y la presuncin de inocencia

El artculo II inciso 1 del NCPP instituye el principio de presuncin de inocencia en el siguiente sentido: Toda persona imputada de la comisin de un
delito es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para una condena se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantas procesales. Aqu se consagra que la presuncin de inocencia se desvirta con la actividad del Ministerio Pblico como titular de las pruebas de
cargo.
[13] MAIER, Julio. Ob. cit., p. 871.
91
El origen de este principio en la historia lo rastreamos como una reaccin contra la Inquisicin[14]. Tiene sustento positivo en la declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano en Francia, que en su artculo 9 indicaba que deba presumirse inocente a todo hombre hasta que no haya sido declarado culpable. Igualmente es recogida por la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y el Pacto de San Jos de Costa Rica en su artculo 8. Esta garanta del procesado puede ser desvirtuada con una actuacin probatoria que determine su responsabilidad y que ser establecida por sentencia. Los efectos
prcticos que tiene este principio son limitar las medidas de coercin que pudieran aplicarse al imputado excepcionalmente, como la privacin de libertad; y que este no est obligado a probar su inocencia ya que la carga de la
prueba corre a cargo de la parte acusadora.
Sobre este principio, Alberto Binder considera que tiene un efecto prctico y
es que a la persona que ingresa a un proceso penal no se le podr aplicar consecuencias penales hasta que no sea declarada culpable[15]. Cmo se puede declarar culpable a un imputado, pues con pruebas; pero no cualesquiera sino
pruebas suficientes para que se desvirte su estado de inocencia.
En la jurisprudencia suprema podemos extraer la apreciacin que se tiene respecto de la presuncin de inocencia. En la Casacin N 10-2007, de fecha
29/01/2008, la Corte Suprema seala: Uno de los elementos que integra el
contenido esencial de la presuncin de inocencia como regla de prueba es que
la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente primer prrafo
del artculo dos del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal. Ello
quiere decir, primero, que las pruebas as consideradas por la ley y actuadas
conforme a sus disposiciones estn referidas a los hechos objeto de imputacin al aspecto objetivo de los hechos y a la vinculacin del imputado a los
mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio.
Las pruebas deben acreditar lo que es objeto del proceso, siendo el centro de
este la imputacin, pero adems deben incriminar de tal forma que puedan ser
el fundamento de una condena de manera firme e indubitable.
3. Finalidad de la prueba
Las pruebas segn Carnelutti, sirven al juicio en cuanto suministran al juez el
medio para hacer un examen. Tambin como el nexo entre prueba y examen
interesa el nexo entre prueba y juicio. Examen (de ex agmen, y agmen de ago)
[14] Ibdem, p. 491.
[15] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 2002, p. 121.
92
alude a una accin para extraer algo que est oculto. Que el quid oculto sea el
valor, se intuye en el uso metafrico de examen para denotar el fiel de la balanza: ligula staterae vel librae, quae per mediam aginam vertitur, et cum in
neutram partem inclinatur, aeguibrium, indicai [la lengeta de la balanza
que se mueve en el centro, y que cuando no se inclina ni a una parte ni a otra,
indica el equilibrio, o la igualdad de peso][16]. Carnelutti lo que nos dice es que
la finalidad de la prueba es el suministro de informacin para que el juez posteriormente haga la respectiva valoracin de tal forma que le dar un peso probatorio a unas y descartar a otras, y acercndose a la verdad podr inclinar la
balanza de la justicia para un lado o para otro.
4. Objeto de prueba
Se tiene que el objeto de prueba son los hechos; como definicin operativa tenemos que hecho es lo que sucede en la realidad (lo que parece una tautologa), que en la filosofa ha generado diversas posturas. Una cosa son los hechos y otra muy distinta la idea de hechos. En materia procesal penal los hechos han sucedidos antes por lo que estamos frente a entidades del pasado. Se
trata de probar algo que existi; pero ese hecho en cuanto a su reproduccin
con los medios de prueba se corporiza en otras formas que son los enunciados
fcticos, que describen o representan el hecho, y afirman o niegan su existencia. Un hecho debe ser probado como verdadero o falso y luego ser evaluado
para poder decir que existe como un hecho cargado de valor[17]. Los hechos a
ser valorados son aquellos que tienen relevancia jurdica e inciden en la situacin de un imputado.
Lo que se debe probar son proposiciones o enunciados fcticos, si son verdaderos o falsos, por lo que en puridad, estos son los objetos de la prueba judicial. Nos parece importante entender este aspecto para evitar confusiones. Taruffo seala respecto de los hechos que en los procedimientos judiciales no
se incorporan en su realidad material o emprica porque en general estos ya
ocurrieron y, por tanto, pertenecen al pasado. En materia de prueba, los hechos, reconstruidos con los medios de prueba, se toman en consideracin de
una forma especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido fcticamente, llegando a la conclusin de que lo que se demuestra en el proceso judicial es la verdad y falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio[18].
Es la materialidad sobre la cual recae la actividad lo que se puede o debe probar, no se trata propiamente del objeto procesal, sino de los datos materiales
[16] CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. El Foro, Buenos Aires, 1994, p. 8.
[17] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 1.
[18] Ibdem, p. 19.
93
que, introducidos como elementos de conviccin en el proceso, tienen capacidad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada[19].
Lo material est vinculado a lo real, a lo que sucedi. Se busca que esos datos
materiales o sus enunciados probados generen conviccin respecto de alguna
teora del caso presentada por las partes.
Haciendo ms precisiones, Taruffo dice que los enunciados no estn dados a
priori ni son determinados objetivamente por nadie: los enunciados fcticos
son constructos lingsticos definidos por las partes y el juez. Sus autores los
constituyen sobre la base de diversos criterios, como reglas del lenguaje, factores institucionales, categoras del pensamiento, normas sociales y morales,
disposiciones jurdicas. En consecuencia la construccin de enunciados fcticos es una cuestin de eleccin: formular un enunciado acerca de un hecho
significa elegir una descripcin de ese hecho entre el nmero infinito de sus
posibles descripciones[20]. De aqu se deriva el razonamiento de que lo que se
prueba son las afirmaciones de las partes sobre los hechos.
En general, podemos admitir que los enunciados fcticos, como objetos de
prueba son los que describen hechos externos, los sucesos o eventos que se
materializaron en la realidad circundante, y tambin los que describen los hechos internos que se ubican en el mbito subjetivo del agente, como el dolo,
o las motivaciones.
4.1. Los hechos objetos de prueba

El objeto de la prueba son enunciados fcticos como expresin lingstica
de hechos ya ocurridos, que tienen relacin con la imputacin, si el hecho
objetivo y subjetivo es tpico, si concurre algn hecho que justifique la conducta tpica. Se incluye la prueba sobre la culpabilidad que se centra en determinar si el agente tiene capacidad para conocer lo antijurdico de su acto,
la punibilidad si el delito es pasible de reproche con una pena, los hechos
vinculados a la determinacin de la pena, como las carencias sociales que
hubiere sufrido el agente (artculo 45.1 del Cdigo Penal) a fin de fijar la
proporcin a imponrsele, es decir aqu tambin se trata de probar hechos.
Asimismo, comprende la acreditacin de los elementos fcticos que componen la responsabilidad civil derivada del delito, que se pueden dividir en patrimoniales o extrapatrimoniales.
[19] CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 308.
94
4.2. No son objeto de prueba

Las mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica interna
vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. Veamos su significado.
a) Mximas de la experiencia
Son respuestas generales que dan las personas frente a determinadas
situaciones de la realidad. En la doctrina se dice que (...) las mximas de experiencia entraan principios generales extrados de la observacin de los fenmenos fsicos o del corriente comportamiento de los hombres y, como tales, sirven de apoyo para establecer una
presuncin o para efectuar la valoracin de la prueba, funcionando en
consecuencia como reglas destinadas a esclarecer el sentido jurdico
de la conducta[21].
Baytelman pone ejemplos para entender mejor esas mximas de la
experiencia: Un testigo asegura que se mantuvo de pie observando
atentamente cmo un individuo disparaba al interior del bar en que
l estaba. Otro afirma que mientras reciba el impacto del auto con el
que choc violentamente pudo ver y recuerda el nmero de su patente. Una nia de ocho aos afirma que su to la abus sexualmente haciendo tocamientos en sus labios vaginales. Las respuestas de
estas personas no son compatibles con la experiencia que la mayora
de la gente comparte. Las expectativas son otras, que la persona ante
un ataque con arma de fuego se proteja, o que quienes impactado por
un auto no est preocupado por retener el nmero de la placa o que
una nia no narre los hechos con trminos que domina gente con ms
formacin.
Estas mximas de la experiencia de todas formas pueden tener excepciones por lo que se debe ser meticuloso en advertir la existencia
de factores que podran cambiar esta generalizacin. Por ejemplo, si
llueve, la gente proceder a guarecerse, pero ante un clima sper caluroso algunos se vern tentados a mojarse. Pueden existir tambin
factores culturales que deben ser tomados en cuenta.
Taruffo seala que el aspecto esencial que sigue planteando dudas es si la experiencia comn es apta para construir inductivamente generalizaciones dotadas de una forma lgica y de un contenido
95
cognoscitivo prcticamente equiparable, al menos, al de las leyes

cientficas generales o cuasi generales[22].
b) Las leyes naturales
Las leyes naturales no requieren probarse en un proceso penal, ya
que el mbito de su verificacin corresponde a las ciencias naturales. Estas leyes que con un alto nivel de abstraccin instituyen regularidades o relaciones causales no requieren su prueba en proceso, en
principio porque son de naturaleza diferente. Las leyes naturales operan como premisas para esclarecer respecto del objeto de prueba. Las
leyes de la fsica aplicables en balstica, o la qumica cuando se trata
de casos de envenenamiento, se convierten en un soporte para los expertos como los peritos que proveern sus informes en juicio oral.
c) La norma jurdica interna vigente
La existencia de una norma tiene que ver ms con un tema de interpretacin que con el objeto de prueba. La norma jurdica es un enunciado que funciona como premisa para resolver un caso concreto. Las
normas son pblicas, surten efecto al da siguiente de su publicacin,
y el juez est obligado a conocerlas.
d) Aquello que es objeto de cosa juzgada
Los hechos dilucidados en un proceso penal que tienen la calidad de
cosa juzgada no pueden a volver ser objeto de prueba en otro juicio,
por ejemplo si a una persona se le ha declarado inocente no puede
volver a discutirse su responsabilidad penal.
e) Lo imposible
Es aquello que no puede ser verificado o contrastado con la realidad, es un enunciado fctico que no tiene correlacin con la realidad,
como una suerte de quimera.
f)
Lo notorio
Son aquellos conocimientos que maneja el comn de la gente. En la
doctrina se reconoce que se encuentran exentos de prueba los hechos
notorios, en tanto el conocimiento de estos forma parte de la cultura
normal propia de un determinado crculo social en el tiempo en que
96
se produce la decisin[23]. Por ejemplo, probar quien fue presidente

del Per desde el 2006 al 2011.
Calamandrei citado por Faire Guilln dice que para que un hecho pueda considerarse notorio en sentido propio no basta que sea conocido por la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisin.
No es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un cierto crculo social y por esto dotado de una cierta cultura. Se considera notorio
el conocimiento que forma parte de la cultura normal propia de un determinado crculo social en el tiempo en que se produce la decisin[24].
II. Clasificacin de la prueba

En la doctrina, cuando se clasifica la prueba, Csar San Martn sostiene que
los elementos de prueba son los datos objetivos que tienen que ser trasladados al proceso penal con los medios de prueba. A los elementos de prueba
tambin se les trata como fuentes de prueba, como todos aquellos datos que,
existiendo con independencia del proceso, se incorporan a este a travs de los
distintos medios de prueba. Mientras estos, como dice Carnelutti, se hallan
conformados por la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar, la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve para deducir la
propia verdad. Caferatta Nores citando a Vlez Mariconde dice que elemento de prueba es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto y probable acerca de los extremos de
la imputacin delictiva[25].
Palacio dice sobre las fuentes de prueba que son las circunstancias o caractersticas de la cosa inspeccionada por el juez, la materialidad del documento o
el hecho en l consignado, o el hecho declarado por la parte, el testigo o el informante o aquel sobre el cual versa la prueba pericial[26]. Es decir los datos
objetivos que sern incorporados en el proceso penal.
Fue Sents Melendo, quien partiendo del supuesto que el fenmeno probatorio no pertenece esencialmente al mundo jurdico, formul la diseccin de
los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho. Para l las fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, mientras que los
[23]
[24]
[25]
[26]
PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 20.

FAIRN GUILLN, Vctor. Teora General del Derecho Procesal. UNAM, Mxico, 1992, p. 399.
CAFFERATA NORES, Jos. Ob. cit., p. 16.
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medios estn constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso; la

fuente es un concepto meta jurdico, extrajurdico o ajurdico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraa al proceso, en tanto que
el medio es un concepto jurdico y absolutamente procesal; la fuente existir con independencia de que se siga o no el proceso, en cambio el medio
nacer y se formar en el proceso; en fin, la fuente es lo sustancial y material, y el medio es lo adjetivo y formal[27].
Montero Aroca tiene una postura parecida, indica que para responder a la pregunta con qu se prueba, es necesario hacer la divisin conceptual entre lo
que ya existe en la realidad (fuente) y el cmo se aporta al proceso (medio)
con el fin de obtener la certeza del juzgador y que la relacin existente entre
ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la actuacin
procesal por la que una fuente se introduce al proceso[28].
Pablo Talavera en su estudio sobre la prueba asume que elementos de prueba y fuentes de prueba son lo mismo[29]. En el NCPP se emplea el trmino elemento de prueba, v. gr. en el artculo 67.1 respecto de una de las funciones de
la Polica, que es la de reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan
servir para la aplicacin de la ley penal. Entre los criterios para calificar el peligro procesal en el artculo 270.1 se alude a la conducta del imputado de destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba. Procede el
sobreseimiento cuando no se puedan incorporar ms elementos de prueba en
el artculo 352.4. Las incidencias de modificacin de pena en el artculo 491.2
permiten al juez que de oficio pueda incorporar nuevos elementos de prueba.
Tambin el acto de cooperacin judicial internacional del artculo 511.1.f. se
realiza para facilitar informacin y elementos de prueba. Efectos de la extradicin de entregar elementos de prueba en el artculo 520.5. El artculo 521.3
seala que cuando se examina una solicitud de extradicin debe verificarse
si se han anexado elementos de prueba. En cuanto a las referencias a fuentes
de prueba, las tenemos en el artculo 159 respecto de la utilizacin de prueba prohibida.
Este uso de distinta terminologa nos lleva a dilucidar si existe alguna diferencia conceptual o son lo mismo. Sujetndonos a una acepcin lingstica tenemos que fuente es el origen de algo, y ese algo son datos o informacin. Por
ejemplo, en delito de falsificacin de documento, la fuente es el documento
y el dato es la firma falsa. La fuente es el testigo y el dato es la versin que
[27] MENESES PACHECO, Claudio. Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil. En: Ius
Et Praxis. Vol. 14, N 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 7.
[28] dem.
[29] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba. AMAG, Lima, 2009, p. 71.
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va a dar sobre el dato delictuoso. Cuando calificamos al testigo como fuente

de prueba nos referimos a su posicin extraprocesal; cuando ingresa al proceso se convierte recin en medio de prueba, que al desplegar sus efectos al actuarse o recepcionarse en juicio, traslada la informacin al conocimiento de
los jueces.
En esta lnea de hacer precisiones en aras de tratar de normalizar la terminologa hacindolo compatible con las reglas de la lingstica, podemos sealar
que lo que est unido a la fuente de prueba es la informacin, que segn su relevancia jurdica ser incorporada al proceso con los medios de prueba. Identificar la fuente de prueba con el dato no nos parece convincente, es confundir
el continente con el contenido. La fuente, si vamos a su significado en la lengua espaola como bien anota Meneses, es definida en una de sus acepciones como principio, fundamento u origen de algo y, tambin, como material que sirve de informacin a un investigador o de inspiracin a un autor
y en su etimologa (del latn fontem, fons) designa aquello que constituye
un punto de origen desde donde fluye o mana algo[30]. Qu es lo que mana
de la fuente de prueba, pues el dato, la informacin, que con los medios de
prueba ingresar al proceso judicial.
Hemos visto, pues, que se utiliza indistintamente elemento de prueba y fuente de prueba. El trmino elemento, si vamos a su raz filosfica, advertimos
que se alude para compendiar una serie de vocablos usados por diversos filsofos con el fin de designar las entidades ltimas que, a su entender, constituyen la realidad y en particular la realidad material[31]. Estos vocablos distintos
son, por ejemplo, el tomo, corpsculo, partes mnimas, homeomeras, semillas, espermas, razones seminales, etc. El nmero y cualidad de los elementos
considerados como partes constitutivas de las realidades naturales ha variado a lo largo de la historia de la filosofa. En los sistemas de la filosofa india
se hace referencia a cuatro elementos o bhutas (tierra, agua, fuego, aire) y a
veces a cinco (los cuatro citados ms el ter). Los budistas hablan de los elementos o shandhas que suelen (engaosamente) unirse en la supuesta individualidad. Los chinos asumen la existencia de cinco elementos (tierra, agua,
fuego, madera, metal), pero tres de estos elementos (fuego, agua, tierra) son
los que tienen ms peso. Filsofos como Tales, Anaximandro, Anaxmenes
hablaron de un solo elemento (agua, apeirn y aire, respectivamente). Para
Jenfanes hay dos elementos bsicos (tierra y agua). Para Parmnides los elementos eran formas. Anaxgoras habl de un nmero infinito (o indefinido)
de elementos cualitativamente distintos (las homeomeras) y Demcrito de
[30] MENESES PACHECO, Claudio. Ob. cit., p. 13.
[31] FERRATER MORA, Jos. Diccionario de Filosofa. Tomo I, 5 edicin, Edit. Sudamericana, Buenos
Aires, 1964, p. 507.
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un nmero infinito de elementos refirindose a los tomos. Se debe a Empdocles la formulacin ms precisa de la llamada doctrina de los cuatro elementos (tierra, agua, fuego, aire; o mejor, lo slido, lo lquido, lo seco,
lo gaseoso), de tan persistente influencia en la Antigedad, la Edad Media
y hasta principios de la poca moderna. Platn habl de cuatro elementos (los
citados de Empdocles), pero no los consider como verdaderas partes constituyentes; tales partes son ms bien ciertas figuras slidas, cada una de las
cuales es la base de un elemento (el tetraedro = fuego; el cubo = tierra; el
octaedro = aire; el icosaedro = agua).
De lo expuesto, tenemos que los elementos son entidades materiales, esto es
que expresan una parte de la realidad. Es en este sentido que hay que asumir
los elementos de prueba, como expresin de realidades que tienen que ser verificadas en cuanto a su materialidad en el proceso judicial. Si hiciramos ms
precisiones tenemos que en la fuente de prueba estara contenido el elemento
de prueba toda vez que la entidad o representacin de la realidad debe surgir
de algo, que es la fuente de prueba, por lo que esta postura sera la ms cercana a su significado lingstico y filosfico.
1. Medios de prueba
Se advierte que se confunde a veces prueba con medios de prueba. Cuando
se hace referencia a medios de prueba se habla de la prueba en s pero utilizada en un proceso judicial, esto es cuando es ofrecida y admitida como tal[32].
Plascencia Villanueva hace una distincin entre fuente de prueba, medio de
prueba y prueba poniendo el caso de un testigo de un delito. Tenemos que al
testigo le constan determinados hechos, y si est en una posicin extraprocesal tiene la condicin de fuente de prueba, cuando es ofrecido y admitido en
el proceso adquiere la calidad de medio de prueba, y cuando es actuado y valorado se convierte en prueba.
El procesalista Csar San Martn, citando a Clari Olmedo, dice que son procedimientos destinados a poner el objeto de prueba en rigor, el elemento de
prueba al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas
a proporcionar garanta y eficacia para el descubrimiento de la verdad y constituyen un nexo de unin entre el objeto a probarse y el conocimiento que el
juzgador adquirir sobre ese objeto[33]. Considera la siguiente clasificacin:
[32] PLASCENCIA VILLANUEVA. Los medios de prueba en el proceso penal, p. 715. Disponible en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/83/art/art9.pdf>.
[33] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 601.
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Personales, tambin conocidos como rganos de prueba, corresponde entender por tales a las personas fsicas que suministran el conocimiento de los hechos sobre que versa el objeto de la prueba, y que
constituyen un elemento intermediario entre dicho objeto y el juez; el
dato que aportan al proceso pueden haberlo conocido accidentalmente, segn ocurre con los testigos, o por encargo judicial, como acontece con los peritos[34]. Aqu tambin estn otras personas que proveen la informacin en el juicio como el acusado, o el agraviado.
Reales, que son aquellos medios que versan sobre cosas, objetos e
instrumentos de comisin del delito, o efectos del mismo.
Ya Bentham haba establecido esa clasificacin, como una primera divisin de

medios de prueba: La prueba personal es la que es suministrada por un ser humano y se le nombra comnmente testificacin o testimonio. La prueba real
es la que se deduce del estado de las cosas[35].
III. Momentos de la actividad probatoria

La primera gran divisin se manifiesta en la actividad introductiva y la actividad valoratoria de la prueba. La primera es el momento prctico y la segunda el momento crtico. Cada uno se fracciona en momentos menores, todos orientados por el principio de la investigacin integral[36]. No en cualquier
momento se pueden presentar medios de pruebas. Aqu opera la preclusin tal
como se reconoce en la doctrina jurisprudencial constitucional como la sealada en la STC Exp. N 6712-2005-HC, que respecto de los requisitos de la
prueba dice que existe el principio de preclusin o eventualidad, esto es que
en todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de medios
probatorios, y que pasado dicho plazo no tendr lugar la solicitud probatoria.
1. Introduccin de la prueba en la etapa intermedia

El momento introductivo tiende a poner definitivamente en el proceso los elementos de conviccin que habrn de ser valorados. Comienza con el intento
de introduccin o iniciativa probatoria, que cuando es obra de las partes se conoce como proposicin de pruebas durante la instruccin y como ofrecimiento de pruebas en el juicio. Las partes actan a travs de instancias por las que
[34] dem.
[35] BENTHAM, Jeremas. Ob. cit., pp. 49-50.
[36] CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996,
p. 386.
101
exhiben los medios de prueba conducentes a la proteccin del inters que tienden a resguardar[37]. Este inters est vinculado a la teora del caso que pretenden demostrar en juicio.
La admisibilidad de la prueba se vincula, en cambio, a la legalidad (posibilidad jurdica) del medio ofrecido o dispuesto para practicarla, o con el tiempo y la forma de su ofrecimiento o agregacin[38]. La admisibilidad implica un
control de los aspectos formales de los medios de prueba ofrecidos, en nuestro sistema implica la pertinencia, la conducencia y la utilidad.
1.1. Acusacin directa y admisin probatoria

Hay que tener en cuenta que existe un acto de postulacin especial del
Ministerio Pblico como es el de la acusacin directa, adems el proceso
inmediato no contempla etapa intermedia. El Acuerdo Plenario N 6-2010/
CJ-116 ha establecido reglas de admisin probatoria que es menester tomar
en cuenta.
La acusacin directa forma parte del proceso comn y es un mecanismo de
aceleracin del proceso que busca evitar trmites innecesarios. El artculo
336.4 del NCPP faculta al fiscal a formular acusacin si de las diligencias preliminares o recibidos el informe policial considera que los elementos obtenidos de la investigacin establecen suficientemente la realidad del delito y la
intervencin del imputado en la comisin. Sus requisitos estn sealados en
el artculo 349 del cdigo adjetivo y su control lo har el juez de la investigacin preparatoria previo traslado a las partes, pudiendo desestimar el requerimiento fiscal si hay causal de sobreseimiento (artculo 344 del NCPP), pero si
considera que es procedente har el respectivo examen de admisin de medios
de prueba antes de derivar la causa al juez del juicio oral. El Acuerdo Plenario N 6-2010/CJ-116 considera que el requerimiento acusatorio en el procedimiento de acusacin directa cumple funciones de disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, en la medida que:
a) Individualiza al imputado.
b) Satisface el principio de imputacin necesaria describiendo el hecho
punible.
c) Establece la suficiencia probatoria sealando los elementos de
conviccin.
[37] CLARI OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 306.

102
d) Determina la cuanta de pena y de la reparacin civil.

e) Ofrece medios de prueba para su actuacin en audiencia.
1.2. El proceso inmediato y la admisin probatoria

Es un proceso penal especial de simplificacin procesal que se fundamenta en
la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios
de racionalidad y eficiencia en los casos que no requieren mayores actos de
investigacin. Segn los artculos 446 a 449 del NCPP, el proceso inmediato
tiene como presupuestos para su aplicacin cuando:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito.
b) El imputado ha confesado la comisin del delito.
c) Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares, previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.
El fiscal lo solicita al juez de la investigacin preparatoria, la oportunidad es
cuando han concluido las diligencias preliminares o dentro de 30 das de formulada la investigacin preparatoria. El juez correr traslado a las partes. Si
lo admite, dictar un auto y el fiscal formular acusacin. Luego los autos se
remitirn al juez competente quien dictar acumulativamente auto de enjuiciamiento y de citacin a juicio.
Al ser distinto al proceso comn y no existir etapa intermedia, ser el juez
del juicio oral quien har control de acusacin y evaluara la admisin de medios probatorios conforme lo ha fijado el Acuerdo Plenario N 6-2010/CJ116, bajo las reglas de pertinencia, conducencia y utilidad.
2. Requisitos de los medios de prueba

La admisin de los medios de prueba segn el artculo 352.5 a) del NCPP fija
como requisitos de la peticin probatoria, que contenga la especificacin del
probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; el 352.5 b)
exige que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y til.
Pertinencia.- Que guarde relacin con los hechos a probar. Si se trata de probar un hecho que no tiene conexin con la imputacin, debe
ser descartado por impertinente. Por ejemplo, en un caso de violacin sexual de una mujer adulta, es impertinente tratar de probar que
ya haba tenido relaciones sexuales antes del hecho en su agravio. Es
pertinente el hecho referido a lo que debe probarse. Es impertinente
103
el hecho totalmente ajeno a aquel que corresponde probar, o sea al

que se cuestiona en el proceso o en un incidente[39].
El Tribunal Constitucional en el Exp. N 6712-2005-HC del
17/10/2005 define la pertinencia como uno de los requisitos de la
prueba de la siguiente forma: Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos
relacionados directamente con el objeto del proceso.
Conducencia.- Significa que la prueba tenga idoneidad legal para

producir un resultado. Esto tiene que ver con la legalidad de las
pruebas.
Es una cuestin de derecho, porque se trata de determinar si el medio
utilizado presentado o solicitado es legalmente apto para probar el
hecho. Ejemplo: solicitar la testimonial de un diplomtico oralmente
cuando debe hacerse por escrito o el careo entre la menor vctima de
violacin sexual y el imputado[40].
En la sentencia del TC Exp. N 6712-2005-HC se dice sobre este requisito: Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la
necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs
de determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo
aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada
va procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.
Utilidad o relevancia.- La peticin probatoria debe especificar el

probable aporte para conocer mejor los hechos. Esto en doctrina
se conoce como utilidad. La relevancia se manifiesta como presunta utilidad del dato a obtener; se define por la importancia con
relacin al fin probatorio propuesto; el elemento pertinente debe
servir a ese fin. De lo contrario, ser irrelevante, y no merecer tenerse en cuenta[41]. En la sentencia del TC Exp. N 6712-2005-HC
se dice sobre este requisito: Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos
medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen

104
medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una

presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios,
o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido
objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el
medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los
hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen
medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba
ya se haba actuado antes.
Admitido el medio de prueba con los requisitos de pertinencia, conducencia
y utilidad, el juez de la investigacin preparatoria dispondr todo lo necesario
para que el medio de prueba se acte oportunamente en el juicio. El pedido de
actuacin de una testimonial o la prctica de un peritaje especificar el punto
que ser materia de interrogatorio o el problema que requiere explicacin especializada. La resolucin que se dicte es inimpugnable.
IV. Convenciones probatorias

Este instituto procesal lo encontramos en el Derecho comparado. El artculo
275 del CPP de Chile dice que los hechos no controvertidos son los que forman parte de convenciones probatorias. Segn recuerda Baytelman, por esa
norma, los hechos fijados en las convenciones probatorias no pueden ser objeto de debate en el juicio oral. Como excepcin, la regla puede ser atenuada
segn las circunstancias del caso concreto; pero como regla general la institucin impone un principio fuerte de hechos no controvertidos y, en consecuencia, suprime la carga de la prueba[42].
En el NCPP las partes pueden convenir que un hecho no se probar si ambas
coinciden en su existencia, el cual, en el momento de su valoracin deber tenerse como hecho notorio conforme el artculo 156 inciso 3 del NCPP. Dicha
convencin debe constar en acta. Por otro lado, tambin los sujetos procesales pueden convenir qu medios de prueba se deben actuar para probar determinado hecho (artculo 350, inciso 2).
Estas convenciones no vincularn obligatoriamente al juez, quien debe exponer las razones para no tomarlas en cuenta. Si no lo hace as, su decisin
[42] BAYTELMAN A, Andrs; DUCE J, Mauricio. Litigacin penal. Juicio oral y prueba. Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, p. 233.
105
desestimatoria no tendr ningn efecto. Pero si no es recurrible esta decisin

del juez conforme al artculo 252, inciso 6 del NCPP, cmo se puede lograr
que estas convenciones tengan efecto. Consideramos que debe hacerse nuevamente la peticin ya en juicio oral haciendo que el juez reexamine la decisin
del juez de la investigacin preparatoria, concordndola con el ofrecimiento
de nueva prueba que regula el artculo 373, inciso 2 del NCPP.
Un acercamiento a esta institucin en la jurisprudencia suprema hace la Casacin N 12-2010-Huaura, del veintisis de abril de dos mil diez, respecto del
artculo 350 del NCPP:
[D]icho precepto legal regula los acuerdos probatorios de los sujetos procesales referidos a los convenios de las partes sobre determinados hechos, siempre que no se acepte responsabilidad, pues si se
admiten pactos sobre la ocurrencia del hecho punible y responsabilidad del imputado, involucrara aceptar preacuerdos con la finalidad
de poner fin anticipadamente al proceso. De esta manera se sustrae la
controversia, en cuanto a esos hechos aceptados, y el juez ya no realizar actividad probatoria al respecto, debiendo tenerlo por acreditado, siempre que se llegue al juicio oral dentro de la audiencia preliminar de control de la acusacin de conformidad con el inciso seis
del artculo trescientos cincuenta y dos del Cdigo Procesal Penal,
que es donde tiene aplicacin. Asimismo, esta disposicin regula los
acuerdos de las partes procesales respecto a determinados medios
probatorios para demostrar determinados hechos, lo que limitar la
actuacin probatoria en el contradictorio solo a la actuacin de esas
instrumentales.
V. Solicitud de nueva prueba en juicio oral

Como regla general del NCPP, la introduccin de medios de prueba se realiza
en la etapa intermedia, en la estacin del control de acusacin (artculo 373);
sin embargo, ya en juicio oral se permite que, concluida la fase de propuesta
de conclusin anticipada del juicio oral y negativa de aceptar los cargos por
parte del acusado, las partes puedan ofrecer nuevos medios de prueba; pero
con el requisito de que se hayan conocido despus de concluido el control de
acusacin. La parte que los ofrece debe acreditar ese hecho como un requisito
de admisibilidad, sumndose a la pertinencia, conducencia y utilidad. El juez,
si se cumplen los referidos requisitos, puede darlos por admitidos para su actuacin en juicio oral. Adems las partes tienen la posibilidad de que el juez
del juicio oral reexamine la denegatoria de medios de prueba ofrecidos en la
etapa intermedia, el requisito es que esta peticin debe aparejar una especial
106
argumentacin, esto es, si se deneg por falta de pertinencia, la parte que los
ofrece deber convencer al juez por qu el medio de prueba s es pertinente
respecto al objeto de prueba. El juez podr luego de reexaminar, admitir o no
la peticin del sujeto procesal que lo ha solicitado. Se establece que estas decisiones son inapelables.
Respecto al reexamen de medios de prueba inadmitidos es menester tener en cuenta los argumentos de la Casacin N 10-2007-Trujillo su fecha
29/01/2008, en la que se examin un agravio expresado por el impugnante en
el sentido que en juicio oral fue ofrecido un testigo cuando haba sido rechazado el ofrecimiento de la copia de su declaracin preliminar, en un caso de
robo agravado en el que hubo condena. La Corte Suprema se pronuncia respecto a ese ofrecimiento de prueba documental as: La excepcionalidad en la
admisin de la lectura de una declaracin sumaria de un testigo se basa en argumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso que estos presupuestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al acto oral
para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados.
Lo que se haba rechazado en control fue la prueba instrumental por lo que el
fiscal solicit la presencia del testigo en juicio para que declare. La Corte Suprema consider legal la admisin con el siguiente argumento:
[L]a insistencia del testimonio personal en el acto oral, en esas condiciones de rechazo del acta de declaracin sumaria, muy bien puede
ser invocada en la oportunidad prevista en el artculo trescientos setenta y tres, apartado dos, del nuevo Cdigo Procesal Penal. La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se
superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello
signifique, desde luego, una lesin a los derechos de las partes. En el
presente caso el testigo citado asisti al acto oral, fue examinado por
las partes y, es ms, la solicitud probatoria que justific su presencia
no fue objetada por el imputado. No se est, pues, ante una prueba inconstitucional en la medida en que se cumplieron los principios fundamentales de la actuacin probatoria: contradiccin, inmediacin y
publicidad; la testimonial no incidi en un mbito prohibido ni est
referida a una intervencin ilegal de la autoridad, tampoco se trat de
una prueba sorpresiva. Las garantas procesales en la actuacin probatoria, que es lo esencial desde la presuncin de inocencia, no se
han vulnerado. La causal de casacin por vulneracin de la presuncin de inocencia debe desestimarse.
Aqu la Corte Suprema seala que hay que superar una visin formalista del
Cdigo Procesal Penal, no obstante, consideramos que hay parmetros que
107
deben respetarse. Con esta decisin la Suprema equipara un documento donde consta la declaracin sumaria del testigo con su testimonio ofrecido en juicio oral lo que no nos parece correcto, argumentando que esa era la intencin
del fiscal, esto es, la de incorporar la informacin sobre hechos del testigo.
Entonces por qu el fiscal no lo ofreci directamente como testigo para juicio.
El reexamen se hace con base en el medio de prueba ofrecido y lo que el fiscal solicit que se acte fue un documento, y en consecuencia no cabe invocar el artculo 373.2. Me parece ms slido el argumento de que el sentenciado no se opuso a su actuacin, convalidando un defecto de nulidad relativo.
VI. Prueba indiciaria

Es la prueba identificada tambin como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones. El hecho a partir de cuya demostracin se realiza la
inferencia es el indicio que etimolgicamente proviene del latn indicium. Segn la Real Academia, el indicio alude al fenmeno que permite conocer o inferir la existencia de otro dato no percibido.
En el descubrimiento de la verdad en el proceso penal no siempre puede acudirse a la prueba directa, por esa razn la doctrina jurisprudencial espaola
tiene una definicin de la prueba de indicios as: [I]gualmente identificada
como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones, es aquella que mediante la demostracin de los mismos tambin llamados hechos
base permite deducir la ejecucin del hecho delictivo y/o la participacin
en el mismo el hecho consecuencia siempre que exista un enlace preciso
y directo entre aquellos y este[43].
Belloch Julbe citado por Rosas Castaeda dice que la prueba indiciaria presupone tres elementos esenciales: a) una serie de hechos-base o uno solo especialmente significativo o necesario, que constituirn los indicios en sentido
propio; b) un proceso deductivo, que puede ser explcito o implcito (esto ltimo, cuando el valor significativo del o de los indicios se impone por s mismo);
y, c) una conclusin o deduccin, en cuya virtud uno o varios hechos perifricos han pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinmica comisiva, conclusin que ha de ser conforme a las exigencias del discurso lgico[44].
[43] ZARAGOZA AGUADO Javier Alberto. Aspectos probatorios y tcnicas de investigacin en los procesos por lavado de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomendaciones internacionales. En:
Tipologas y Lgica del Lavado de Dinero. Madrid, 2006, p. 222.
[44] ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. Algunas consideraciones sobre la teora de la prueba indiciaria en el proceso penal y los derechos del imputado. Ver: <http://www.porticolegal.com/pa_articulo.
php?ref =285#_ftn1>.
108
El Tribunal Supremo en lo Penal de Espaa adopta la posicin de que la prueba indiciaria es aceptada para enervar la presuncin de inocencia, pero debe
cumplir determinados requisitos que se establecen en la causa 220/2008[45],
sentencia de fecha 28 de mayo de 2008:
Por lo que se refiere a los indicios, la prueba indiciaria es aceptada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala como hbil para enervar la presuncin de inocencia. A travs de esta clase de prueba, es
posible afirmar la realidad de un hecho principal necesitado de prueba como conclusin de un razonamiento construido sobre la base de
otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones.
Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la jurisprudencia, con mayor o menor amplitud.
En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS N 1090/2002, de
11 de junio; N 499/2003, de 4 de abril y del 27 de octubre de 2005,
N 1200), exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que estos sean varios; que estn acreditados; que se relacionen
reforzndose entre s, y, desde el punto de vista formal, que el juicio
de inferencia pueda considerarse razonable segn las reglas del criterio humano, de forma que aparezca como la conclusin adecuada al
razonamiento previo, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad
del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido
inclinarse por la nica certeza posible pero s exige que no se opte
por una ocurrencia fctica basada en una inferencia dbil, inconsistente o excesivamente abierta.
La prueba indiciaria tiene requisitos que deben ser observados por los jueces.
Una caracterstica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho
constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de una inferencia basada en el nexo causal y lgico existente
entre los hechos probados y los que se tratan de probar.
1. Prueba indiciaria sobre hechos internos

Uno de los problemas de la doctrina procesal penal es cmo probar los hechos
internos como el dolo o las motivaciones para sancionar al agente culpable.
Ya en el siglo XVIII Bentham se haba planteado la prueba de lo que denominaba los hechos psicolgicos. Deca que el hecho psicolgico oculto en el interior de un hombre no puede probarse sino por hechos fsicos que son como
[45] Extrada del banco de jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa: <www.poderjudicial.es>.
109
la aguja de la muestra. En un robo, la intencin de tomar la cosa y de usar de

ella, la conciencia de no tener ningn derecho a la cosa tomada, son dos hechos psicolgicos que se prueban ya por los discursos del individuo, ya por
sus precauciones para tomar la huida o para ocultar el objeto robado[46].
Se dice que el dolo requiere por lo menos un conocimiento de parte del acusado de lo que hizo, y citando a Hassemer, seala que con la prueba de indicios hay que descubrir lo que se esconde detrs de la frente de una persona[47].
Se podra tener prueba directa como la autoincriminacin del agente que confiesa sus motivaciones internas para realizar la conducta delictiva o de testigos que le oyeron respecto de sus intenciones; sin embargo, ante la ausencia
de estos medios de prueba, se requiere hacer uso de otra modalidad de prueba
y la que ms se acerca a esta finalidad es la prueba indiciaria. Palacio seala
que la prueba de los hechos psquicos (v. gr. la voluntariedad, el dolo, la culpa, el dolo especfico, etc.) ofrece mayor complejidad y puede llevarse a cabo
mediante la revelacin del mismo sujeto a travs de la reconstruccin de su
propia vida psquica o por conducto del auxilio que al respecto pueden prestar los peritos al juez o tribunal[48].
Jan Vallejo al plantearse el problema de probar que el acusado tuvo conocimiento de lo que hizo, se adhiere a la posicin del Tribunal Supremo espaol
que en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (caso del aceite de colza), dijo
que cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia
o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presunciones, para a travs de unos datos o circunstancias exteriores completamente acreditados, inferir la realidad de este estado de espritu del autor del hecho, necesario para la incriminacin del comportamiento de que se trate[49].
Respecto del dolo eventual, en un caso donde la Audiencia Nacional haba
sostenido que en el resultado de muerte solo hubo imprudencia, el Tribunal
Supremo estableci el siguiente raciocinio en contra de la anterior postura:
obrar con dolo el autor que haya tenido conocimiento del peligro concreto que deriva de su accin para los bienes jurdicos y que si el autor saba
de la sustancia venenosa contenida en el aceite y de la posibilidad concreta y
seria de que este aceite fuera introducido en el mercado de consumo con resultado de muerte para las personas, no es posible negar su dolo eventual respecto de los resultados de muerte y lesiones[50]. Esto guarda coherencia con
[46]
[47]
[48]
[49]
BENTHAM, Jeremas. Ob. cit., p. 27.

JAN VALLEJO, Manuel. La prueba en el proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 108.
JAN VALLEJO. Los principios de la prueba en el proceso penal espaol. Ver en: <http://enj.org/
portal/biblioteca/penal/la_prueba_proceso_penal/30.pdf >, p. 14.
[50] dem.
110
la doctrina del dolo eventual, que se configura cuando el agente se representa

mentalmente la posibilidad de un resultado daoso y, sin embargo, contina
con su comportamiento.
VII. La prueba anticipada

La prueba anticipada responde a ciertas condiciones que hacen que su actuacin en el tiempo sea realizada antes del juicio oral. Como referencia en el
Derecho comparado tenemos que en CPP de Chile se le conoce como anticipacin de prueba y el artculo 191 del CPCH instituye que si durante la investigacin preparatoria (...) el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia principal por tener que ausentarse a larga distancia o por
existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad fsica o mental o algn otro obstculo semejante, el fiscal podr solicitar
al juez de garanta que se reciba su declaracin anticipadamente (...). Requisito para su actuacin es que rena las mismas condiciones de contradictoriedad que el juicio oral. La diligencia es recogida en un registro fiel que puede incorporarse al debate en el juicio oral. Si bien Baytelman y Duce sealan
que esta institucin no deja de ser un menoscabo para la inmediacin y para la
contradictoriedad pues obliga a la contraparte a contraexaminar en una etapa temprana, sin necesariamente tener toda la informacin que requera para
ello, la aplicacin de esta prueba debe ser exigente y excepcional[51].
De acuerdo al artculo 242 del NCPP la oportunidad para solicitar su actuacin es durante la investigacin preparatoria y la etapa intermedia, teniendo
legitimidad para hacerlo al fiscal y los dems sujetos procesales. De conformidad al artculo 352 numeral 7 la decisin sobre la actuacin de prueba anticipada no es recurrible; si se ordena su actuacin, la misma se realizar en
acto aparte con las reglas del artculo 245; esta decisin en la etapa intermedia no impide que se dicte el auto de enjuiciamiento. Se dispone que pueda
dirigir la actuacin un juez si se trata de un Juzgado Penal Colegiado. En este
punto se nos plantea entonces una excepcin a lo dispuesto por el artculo 323
que en el numeral 2.d) reconoce que es el juez de la investigacin preparatoria quien debe realizar los actos de prueba anticipada, pues se indica que si el
objeto de juicio debe ser visto por un Juzgado Colegiado, entonces un integrante del Colegiado deber encargarse de actuar dicha prueba. Razonando en
sentido contrario, si no hay Juzgado Colegiado para dicha causa quien debe
[51] BAYTELMAN A, Andrs; DUCE J, Mauricio. Ob. cit., p. 233.
111
encargarse de la prueba anticipada, deber ser entonces el mismo juez de la

investigacin preparatoria.
1. Los medios de prueba a actuar como prueba anticipada

1.1. Testimonial y examen de perito
Para examinar a un testigo o un perito es necesaria la urgencia que puede
darse ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrn
ser interrogados en el juicio oral, como por ejemplo enfermedad debidamente
comprobada pudiendo emplearse la certificacin de un mdico, o que exista
algn otro grave impedimento como un viaje al extranjero ya pactado. Tambin cuando han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de
dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente.
En cuanto al interrogatorio del perito, se puede incluir el debate pericial cuando este sea procedente, debiendo estimarse cuando del examen aparezcan
conclusiones que requieran ser rebatidas por la parte contraria, que tendr derecho a que su perito tambin sea examinado y confrontado con el otro (artculo 242 del NCPP, inciso a).
1.2. Careo
Tambin conocido como confrontacin entre las partes que han brindado declaraciones contradictorias en el proceso judicial. La urgencia y las situaciones para testigos y peritos son aplicables a esta actuacin probatoria, con un
elemento adicional, que existan contradicciones sustanciales cuyo esclarecimiento implique or a ambos (artculo 182 del NCPP).
Otras actuaciones anticipadas que se admiten son los reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones que por su naturaleza y caractersticas deben ser
considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su
realizacin hasta la realizacin del juicio.
La norma habilita adems que las actuaciones se realicen durante la etapa intermedia, artculo 243, inciso 2. Lo ideal es que se realicen durante la investigacin preparatoria toda vez que es all donde se realizan actos de investigacin y excepcionalmente actos de prueba. Hacerlo en la etapa intermedia,
que sirve para controlar la acusacin, debe responder al surgimiento de situaciones de urgencia que debern ser sopesadas por el juez para darle el trmite correspondiente.
112
2. Requisitos de admisibilidad
Se presentar al juez de la investigacin preparatoria en el curso de la investigacin preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal, esto
es, al juez de juicio oral. Adems se deber practicar siempre que exista tiempo suficiente para realizarla adecuadamente. Se debe hacer dentro de los plazos legales (artculo 243 del NCPP).
La solicitud debe precisar qu prueba a actuar, los hechos que constituyen su
objeto y las razones de su importancia para la decisin en el juicio. Tambin
se indicar el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias que no permitirn su actuacin en el juicio, esto es las razones
concretas de enfermedad o impedimento grave.
Se debe sealar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio
procesal. El Ministerio Pblico asistir obligatoriamente a la audiencia de
prueba anticipada y exhibir el expediente fiscal para su examen inmediato
por el juez en ese acto.
2.1. Trmite de la solicitud

Al admitirse la solicitud por cumplirse con los requisitos formales, el juez correr traslado por dos das para que las partes presenten sus consideraciones
respecto a la prueba solicitada (artculo 244 del NCPP).
El fiscal, motivadamente, podr solicitar el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre que no perjudique la prctica de la prueba requerida, cuando su actuacin puede perjudicar los actos de investigacin
inmediatos, indicando con precisin las causas del perjuicio. Asimismo, indicar el trmino del aplazamiento solicitado.
Vencido los dos das, el juez decide si acoge la solicitud de prueba anticipada
o si aplaza la diligencia y el plazo respectivo.
En casos urgentes para asegurar la prctica de la prueba, el juez dispondr que
se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de prdida del
elemento probatorio y su actuacin no admita dilacin, a pedido del fiscal,
decidir su realizacin de inmediato, sin traslado alguno, y actuar la prueba
designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuacin a la defensa.
La resolucin de actuacin de prueba anticipada especificar el objeto de la
prueba, las personas interesadas en su prctica y la fecha de la audiencia que
no podr ser antes del dcimo da de la citacin, salvo los casos de urgencia,
debiendo citarse a todas las partes sin exclusin.
113
La regla genrica es que la actuacin debe hacerse en una sola audiencia, aun
tratndose de varias pruebas, salvo que su realizacin resulte manifiestamente
imposible, sugiriendo la norma que excepcionalmente podr hacerse en otra
audiencia.
2.2. Audiencia de prueba anticipada

La actuacin de prueba anticipada es en acto pblico conforme al artculo 245
del NCPP, esto es, debe realizarse una audiencia con la participacin necesaria del fiscal y del abogado defensor del imputado. Si el imputado no tiene
abogado se le asignar un defensor de oficio, pero este puede solicitar que se
encuentre su abogado particular por lo que para no afectar su derecho al debido proceso se le reprograma la audiencia dentro de los siguientes cinco das,
la misma que ser inaplazable.
Las dems partes sern citadas y su asistencia es facultativa. La actuacin
de los medios de pruebas debe ceirse a las reglas del juicio oral. Si la prctica del medio de prueba no concluye puede aplazarse al siguiente da hbil,
excepcionalmente si requiere un plazo mayor por la naturaleza del medio de
prueba el juez prudencialmente dar ms das de plazo.
Lo actuado anticipadamente constar en acta. El acta y dems elementos y documentos agregados al cuaderno de prueba anticipada sern remitidos al fiscal. Los
abogados defensores tienen derecho a conocer su contenido y a obtener copia.
Las decisiones del juez respecto de la prueba anticipada, su aceptacin o denegatoria, o aplazamiento, puede ser impugnada por el afectado concedindose la apelacin con efecto devolutivo, esto es que no impide que se siga tramitando la causa (artculo 246 del NCPP). La recepcin de esta prueba para su
posterior valoracin en juicio ser mediante la oralizacin del acta respectiva.
VIII. Prueba preconstituida

Es una prueba documental, que puede practicar el juez y su personal colaborador (Polica Judicial y Ministerio Fiscal) sobre hechos irrepetibles, que a travs de los medios de prueba ordinarios, no pueden ser trasladados al momento de realizacin del juicio oral. Por ello, dicha prueba tiene un carcter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba, que bajo determinadas garantas
formales, entre las que destaca la de posibilitar la contradiccin, hacen viable su introduccin en el juicio oral a travs de la lectura de documentos[52].
[52] GIMENO SENDRA, Vicente. Aseguramiento y valoracin de la prueba preconstituida de la polica
judicial. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 19, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2011, p. 210.
114
San Martn citando a Hernndez Gil seala que es aquella prueba practicada
tanto antes del inicio formal del proceso penal en la denominada fase preprocesal cuanto en la propia fase de investigacin, realizada siempre con las
garantas constitucionales y legales pertinentes y en la medida en que sean de
imposible o de muy difcil reproduccin[53].
Para Talavera es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal
o en la fase de investigacin observando las garantas constitucionales y las
prescripciones legales, con la finalidad de asegurar o mantener la disponibilidad de las fuentes de prueba[54]. La incorporacin en el juicio se hace mediante la oralizacin de las actas que registraron los sucesos.
En el NCPP se hace mencin de las prueba preconstituidas en el artculo 325
que dice que tienen carcter de acto de prueba las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza el Cdigo. El artculo 136
del NCPP regula sobre el contenido del expediente judicial que se formar
luego de ser dictado el auto de citacin a juicio, en el que se adjuntarn los
actuados relativos al ejercicio de la accin penal y de la accin civil derivada del delito y las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas por la Polica o el Ministerio Pblico, as como las declaraciones del imputado. En el artculo 383 del NCPP se precisa que sern incorporados al juicio para su lectura como prueba documental las actas levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la investigacin preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles y que se detallan en actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento.
La validez de las pruebas preconstituidas se consagra en el proceso por colaboracin eficaz, incluso en el supuesto de que el acuerdo sea denegado por el
fiscal desaprobado por el juez. El artculo 481.2 del NCPP le da mrito entre
otras a las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de corroboracin, a la prueba documental, los informes o dictmenes periciales y
las diligencias objetivas e irreproducibles. Estas mantendrn su validez y podrn ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mrito.
IX. Prueba prohibida

Una prueba es ilcita en general cuando su modo de adquisicin, su ofrecimiento o su produccin y efectos traspasa el lmite que el ordenamiento
[53] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 589.
115
jurdico o el conocimiento cientfico han fijado[55]. La forma de adquisicin de

esta prueba se hace con la vulneracin de derechos fundamentales tutelados
constitucionalmente.
La doctrina del Tribunal Constitucional vase la STC Exp. N 6712-2005HC al establecer los requisitos de la prueba hace referencia al principio de licitud, por el cual no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de
prueba prohibida.
En el NCPP hay una referencia a la prueba prohibida o prueba ilcita en el artculo 159 que dice que el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona.
1. Regla de exclusin
Esta regla construida por la jurisprudencia norteamericana, manda que cada
prueba que haya sido obtenida con violacin de las normas de proteccin de
las garantas contenidas en la Constitucin de los Estados Unidos, no pueda
ser usada en juicio. Bajo esta regla, la prueba as obtenida por una bsqueda y adquisicin irrazonable ser excluida como inadmisible bajo la cuarta
enmienda[56].
Para esta exclusin en la doctrina norteamericana hay una excepcin de buena fe (good faith exception) cuando la evidencia ha sido descubierta por oficiales que actan de buena fe y de modo razonable, o creyendo errneamente
que estn autorizados. Por esta excepcin la evidencia no puede ser suprimida[57]. Es decir que se evala el modo de adquisicin centrado bsicamente en
el accionar de quienes levantaron la evidencia.
Es de recordar tambin que los datos que derivan de una prueba ilcita quedan contaminados con esta. Esto es desarrollado por la doctrina del rbol venenoso (fruit of poisonus tree doctrine) que seala que cuando la prueba es directamente el resultado de una investigacin ilegal o de una interrogacin ilegal, es generalmente inadmisible como elemento probatorio en su origen aunque el conocimiento de los hechos siguientes que deriven de manera independiente de los originales viciados sean admisibles[58]. Bajo esta perspectiva una
[55]
[56]
[57]
[58]
FALCN, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo I, Buenos Aires, 2003, p. 770.
Ibdem, p. 773.
Ibdem, p. 770.
Ibdem, p. 774.
116
prueba que contamina la informacin que se derive directamente de ella en

forma dependiente, tiene como efecto viciar a esta ltima.
2. Lmites a las reglas de exclusin

Las derivaciones restrictivas, se basan en que, cuando por una va o cauce independiente se demuestra que se habra llegado al mismo resultado, aunque
no se hubiera adquirido la prueba de manea ilegal, incluso sin que se produzcan los medios independientes, la prueba ilcita podr ser tomada en cuenta[59].
En esta se hace una representacin mental de la forma como se lleg al medio
de prueba, si se hubiese hecho por los mecanismos legales y se hubiese dado
el mismo resultado. Si se ha obtenido ilcitamente pero el resultado sigue siendo el mismo, entonces la prueba es vlida.
3. Precedentes vinculantes: Audiencia de tutela de derechos y

exclusin de la prueba prohibida
El Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 desarroll el tema de la audiencia
de tutela que tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales del
imputado y que el juez disponga medidas correctivas si fuera el caso. La afectacin puede provenir del fiscal o la Polica (artculo 71.4 del NCPP). Se considera que esta audiencia tiene carcter residual, cuando la afectacin de derechos fundamentales no tiene va propia. Si se solicita una tutela de derechos
el juez est obligado a convocar a audiencia; sin embargo, si el agravio puede
ser irreparable excepcionalmente puede prescindir de ella y resolver de manera directa. El juez no convocar a audiencia si detecta que se solicita con la finalidad de obstruir la investigacin pudiendo desde un examen de admisibilidad rechazar liminarmente la solicitud.
Esta decisin guarda relacin con pronunciamientos contrarios a que en audiencia de tutela se decida sobre la exclusin de prueba prohibida como la siguiente:
Exp. N 00017-2008-15, Sala de Apelaciones de Moquegua del 20/06/2008:
Si es que se obtienen fuentes de prueba con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales, el momento para cuestionar dicho material probatorio no es la fase de investigacin sino la fase intermedia o el
juicio oral, por lo que, en estos casos, debe declararse improcedente el pedido de tutela[60].
[59] Ibdem, p. 789.

[60] ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Cdigo Procesal Penal. Reforma,
Lima, 2009, p. 52.
117
Respecto a si se puede solicitar la exclusin de prueba prohibida en la audiencia de tutela de derechos que ha generado posturas contradictorias en la jurisprudencia, el Acuerdo Plenario N 4-2010 / CJ-116 ha determinado como regla que s se puede discutir y en consecuencia, si se acredita la existencia de
prueba prohibida el juez de la investigacin preparatoria puede eliminarla. Es
menester citar el fundamento de la regla jurdica:
[A] travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin del
material probatorio obtenido ilcitamente en los casos en que esta sea la
base de sucesivas medidas o diligencias siempre que no exista una va
propia para alcanzar este propsito y que tenga que ver con la afectacin
o vulneracin de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artculo 71 [del] NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba axioma que instruye que todo medio
de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo, y que carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona
que se encuentra establecido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del
NCPP y de la que establece que el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo
anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusin, como medida correctiva o de proteccin.
No sabemos hasta donde sea viable este cuestionamiento del material probatorio cuando existe una etapa intermedia de control de acusacin que permitir tambin examinar el ofrecimiento. Este tambin es el escenario donde el
juez podr excluir fuentes de prueba con vicios de ilegalidad declarndolas
inadmisibles.
Quizs lo que podemos entender aqu es que se trata de cuestionar actos de investigacin que estn siendo realizados ilegalmente de tal forma que los resultados de estos actos, violatorios de derechos fundamentales, sean empleados para sustentar una acusacin. Para qu esperar que se llegue a la etapa intermedia si se puede impedir que se declare sin efecto ese acto ilcito. Aqu s
tendra un sentido la exclusin como medida correctiva.
118
X. Los medios de prueba

1. La confesin
La confesin para constituirse como tal debe darse cuando el imputado acepta los cargos o la imputacin presentada por el fiscal. Sin embargo se brinda garantas a esta aceptacin para darle valor probatorio cuando es debidamente corroborada con otros elementos de conviccin. La autoincriminacin
es insuficiente para sustentar una condena porque puede darse el caso que se
reconozca el delito y no haya informacin adicional que confirme la confesin. Se deber establecer que la confesin sea dada libremente, es decir que
no haya, por ejemplo, violencia fsica o psicolgica de por medio. Adems se
debe apreciar que el confeso est gozando de facultades psquicas normales y
que la confesin sea prestada ante el juez o el fiscal pero siempre con presencia de su abogado defensor. Si no se cumplen estas garantas perder mrito
probatorio (artculo 160 del NCPP).
1.1. Efecto de la confesin sincera

El NCPP reconoce la confesin como aceptacin de cargos, pero adicionalmente le agrega la sinceridad y espontaneidad, lo que podr disminuir la pena
del encausado hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal (artculo
161 del NCPP). Por ejemplo, en un delito de robo agravado donde la pena mnima es 12 aos, se podr rebajar hasta 8 aos. Si la confesin ha sido realizada luego de haber negado los cargos, a esta solo se le dar el tratamiento de aceptacin de cargos. Aunque la confesin solo si es verdadera se tiene por sincera, sino habra que admitir una confesin insincera que no sera
tal entonces.
Aqu, ms bien, habra que hacer otra clasificacin: confesin inmediata y
mediata; si bien ambas deben considerarse como atenuantes tendra mayor
peso para efectos de la reduccin de pena la confesin inmediata o espontnea, como dice el NCPP.
Por otro lado, cuando hay flagrancia no opera la confesin y tampoco cuando
existen suficientes elementos de conviccin para imputarle los cargos al confeso. As se establece en la resolucin desaprobatoria de un acuerdo de terminacin anticipada, Exp. N 2008-279-01-610-JM-P-01-JIP-La Libertad, que
dice: La admisin de culpabilidad del imputado tiene, por mandato legal,
el beneficio de reduccin de la pena en una sexta parte, por lo que no puede
otorgarse una reduccin adicional por confesin sincera, pues ello significara un doble beneficio premial por un mismo hecho. Adems es ilgico que se
119
pretenda admitir la confesin del imputado pues el imputado, fue sorprendido en flagrancia.
1.2. La jurisprudencia suprema y la confesin

A continuacin veamos cmo ha sido hasta ahora el enfoque de la confesin
por la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema. En el R.N. N 13152004[61] - Callao del trece de junio del ao dos mil cinco se establecen los presupuestos de este acto voluntario del imputado:
a) Que la confesin constituye un acto procesal por el cual el imputado
de un delito debe declarar ante la autoridad judicial competente de manera libre, consciente y espontnea ser autor del ilcito penal, declaracin
que debe ser corroborada con otros medios probatorios () b) Que, sin
embargo, la confesin sincera del imputado no origina efectos de reduccin de pena, cuando el sujeto es encontrado en delito flagrante, esto es,
cometiendo el ilcito penal, con los elementos de prueba suficientes que
determinen su autora, y adems cuando las circunstancias de su perpetracin evidencian total conviccin sobre su responsabilidad. c) Que en
el caso sub jdice, los procesados () fueron intervenidos encontrndoseles en su poder pasta bsica de cocana, por lo que su confesin es
irrelevante.
En el R.N. N 3251-2002[62]-Cono Norte del diecisis de diciembre del dos mil
seis extraemos como regla que la confesin del imputado se invalida cuando
este trata de encubrir a otra persona. Segn el R.N. N 2638-2006[63]-Lima del
cuatro de octubre de dos mil seis no se le favorece al imputado cuando al desarrollar su confesin esta no es veraz coherente ni uniforme. Segn el R.N.
N 948-2003[64]-Caete del veintisis de mayo del dos mil tres no se favorece
a la persona si es que ella fue encontrada por la Polica realizando el acto delictivo, esto es, en flagrancia.
La confesin sincera no puede ser tomada como referente a efectos de disminuir la reparacin civil ya que esta se aplica solo para los efectos de la pena.
As lo establece el R. N. N 948-2005[65]-Junn del siete de junio de dos mil
cinco, constituido en vinculante por el Acuerdo Plenario N 1-2005/ESV-22
del treinta de setiembre de dos mil cinco.
[61] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edicin Digital.
[62] dem.
[63] dem.
[64] Idem.
[65] Idem.
120
2. El testimonio
El testigo es aquel rgano de prueba que va a dar en el proceso informacin
relacionada a la imputacin objeto del proceso penal. La doctrina reconoce
cuatro clases de testigos:
-
Directos o presenciales.- Los que tienen una apreciacin directa de

los hechos que son objeto de la imputacin.
Indirectos o de referencia.- Los que informan sobre datos proporcionados por otras personas.
De conducta.- Los que aportan elementos de juicio sobre el comportamiento del imputado.
Instrumentales.- Los que acuden al proceso judicial para dar fe de

algn documento o de su contenido o firma[66].
Como regla general todos tienen capacidad para brindar testimonio; sin embargo, existen excepciones como el inhbil por razones naturales o el impedido por la Ley (artculo 162.1 del NCPP). Se entiende como inhbil a quien
no es capaz de ofrecer un testimonio conectado a la realidad. Por ejemplo una
persona que padece de esquizofrenia. Y en cuanto a los impedidos por ley son
aquellos que tengan inters en el resultado del proceso judicial.
El juez est facultado a verificar la capacidad fsica o psquica del testigo para
tal efecto y si fuera necesario ordenar que se realicen las indagaciones, o pericias que podrn ser dispuestas de oficio (artculo 162.1 del NCPP). Esto se
conoce como prueba sobre prueba. Aunque en un contexto de refutacin esto
se hace para cubrir la deficiencia de las partes, por ejemplo, si el fiscal presenta un testigo de cargo que va afectar a la defensa del acusado, este tiene la
obligacin de solicitar un examen del testigo a efectos de invalidarlo.
Los ofrecidos por el inculpado como tiles a su defensa son los testigos de
descargo, y los testigos de acreditacin se ofrecen para demostrar su probidad y buena conducta.
2.1. Obligaciones del testigo

La comparecencia de un testigo en juicio es obligatoria salvo que excepcionalmente por razones justificadas no pueda acudir al llamado, dentro de una ponderacin con otras actividades que realiza en forma simultnea, por ejemplo,
[66] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, pp, 252-253.
121
obligaciones laborales o educativas o de otra naturaleza. Es decir si un docente es llamado a declarar y se presenta a juicio, su inasistencia a su sede de trabajo no ser sancionada porque est debidamente justificada (artculo 163.1
del NCPP). El Cdigo de 1940 en su artculo 140 seala que se deber contemplar la situacin laboral del testigo. All se establece que si fuese empleado pblico o militar en servicio, el juez, adems de la citacin directa, avisar
por oficio al superior el hecho de la citacin para que ordene la comparecencia. El testigo no puede excusarse con la falta de esta orden. Si el testigo que
no asisti es un soldado, las responsabilidades sern del oficial superior que
no orden la comparecencia.
Como regla general el testigo est obligado a decir la verdad, sin embargo,
existe un lmite cuando de su versin se derivan hechos que le podran incriminar y tambin en cuanto a las personas que tengan vnculo con l, tal como
se seala en el numeral 1 del artculo 165. Estos son su cnyuge, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su conviviente y parientes por adopcin. Respecto de los cnyuges o convivientes,
la regla se aplica aun cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial.
Si bien existe la obligacin de declarar de policas, militares o miembros del
Servicio de Inteligencia; sin embargo, por razones de Estado no se les puede
obligar a declarar el nombre de sus informantes. Entonces ante esa limitacin
la valoracin de la informacin dada ser la vertida como un testigo de referencia. Si se hubiese revelado los nombres de los informantes y estos no son
interrogados como testigos, las informaciones brindadas ni se recepcionarn
ni utilizarn (artculo 163.3 del NCPP).
2.2. Comparecencia del testigo

La citacin al testigo ser conforme las reglas del artculo 129 del NCPP, es
decir, podrn ser citados por medio de la Polica o por el personal oficial de
la Fiscala o del rgano jurisdiccional. Cuando hay urgencia podrn ser citados verbalmente, por telfono, por correo electrnico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicacin y se har constar en autos. Los militares y
policas en situacin de actividad sern citados por conducto del superior jerrquico respectivo. El testigo podr presentarse espontneamente dejndose
constancia (artculo 164.2 del NCPP).
El testigo est obligado a intervenir en el proceso judicial y en caso de resistencia puede ser conducido de grado o fuerza con el auxilio de la Polica Judicial (artculo 164.3 del NCPP). El artculo 64 del Cdigo de Procedimientos Penales faculta a los jueces instructores o de paz, a los miembros del
Ministerio Pblico y Tribunales Correccionales ordenar directamente a los
122
funcionarios de la Polica Judicial para que citen o detengan para la comparecencia de acusados, testigos y peritos. Esta regla se mantiene con el NCPP,
pues si no se presentan en la primera citacin, se puede emplear a la Polica
para que a la fuerza se haga comparecer a los testigos.
2.3. Abstencin para rendir testimonio

Como antecedente en el artculo 141 del Cdigo de Procedimientos Penales,
se establecen prohibiciones para declarar, siendo extensiva esta regla al cnyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos
polticos. Esta regla lo que hace es tutelar las relaciones familiares que se veran enturbiadas por declaraciones incriminatorias entre parientes. Esta prohibicin no es absoluta, por eso el ltimo prrafo del artculo comentado dice
que las personas comprendidas en esos supuestos sern advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaracin, en todo o en parte, de lo que se
infiere que pueden declarar si lo desean voluntariamente.
La testimonial en el NCPP conforme al artculo 165.1 es facultativa respecto al testigo que tenga vnculo familiar con el imputado como el cnyuge, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
el conviviente, los parientes por adopcin. Incluso va ms all incluyendo a
los cnyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vnculo conyugal o
convivencial.
Se les advertir obligatoriamente antes de la diligencia del derecho que tienen
para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Si no existiera la advertencia, el testimonio podra estar viciado de nulidad relativa.
El artculo 165.2 establece quines son las personas que deben abstenerse
de declarar, las cuales segn la ley deban guardar secreto profesional o de
Estado:
Las personas vinculadas por el secreto profesional no pueden ser obligadas a
declarar sobre hechos conocidos por su ejercicio profesional, con excepcin
de los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la autoridad judicial. Quienes se encuentran protegidos son los abogados, ministros de cultos
religiosos, notarios, mdicos y personal sanitario, periodistas u otros que tengan dispensa legal. Sin embargo, con excepcin de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberados por el interesado del deber de guardar secreto, sin perjuicio del respeto al secreto de confesin; sin embargo, si los confesos autorizan no vemos impedimento para
que se pueda dar esa informacin en juicio, obviamente relevante y vinculada
a los objetos de prueba.
123
Si los testigos fuesen funcionarios o servidores pblicos y conocen de un secreto de Estado, es decir informacin clasificada como secreta o reservada,
tienen la obligacin de comunicrselo a la autoridad que los cite. Ante esta
informacin se suspender la diligencia y se solicitar informacin al Ministro del Sector para que dentro de un plazo de quince das, precise si efectivamente son secretos de Estado. Si la informacin no es secreta, el testigo continuar declarando.
Si es imprescindible que la informacin clasificada como secreta o reservada
sea conocida por el juez de oficio o a solicitud de parte requerir la informacin por escrito. Si fuera necesario podr citar a declarar al o los funcionarios pblicos que sepan sobre dicha informacin, e incluso al testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.
Nuevamente aparece la facultad de oficio del juez sustituyendo la actividad
de las partes.
2.4. Contenido de la declaracin del testigo

El artculo 166.1 del NCPP sobre el contenido de la declaracin del testigo directo seala que esta versa sobre lo percibido con relacin a los hechos objeto de prueba. Por la naturaleza de los datos que proporcionar el testigo el artculo 138 del Cdigo de Procedimientos Penales, que describe el contenido
de la testimonial, es mucho ms detallado que el NCPP, pues dice que sern
citados los conocedores del delito, esto es, los testigos directos de la imputacin o los conocedores de las circunstancias que precedieron, acompaaron o
siguieron a su comisin.
El artculo 166.2 dice que si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe sealar el momento, lugar, las personas y
medios por los cuales lo obtuvo. En el primer supuesto se advierte que se tratara del testigo directo que en algn momento da una informacin que solo
le consta referencialmente, mientras que en el seguido supuesto el testigo es
totalmente de referencia. En ambos supuestos, estos deben sealar la manera
como obtuvieron la informacin.
Si se da la informacin de la fuente se insistir, aun de oficio, que los testigos comparezcan. Si el testigo de referencia se niega a dar la identidad de esta
persona su testimonio no podr ser utilizado, aunque podra tenerse como
un indicio si es concordado con otras fuentes de prueba no necesariamente
testimoniales.
Una limitacin al testigo es que no puede expresar conceptos u opiniones que
personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, ello solo podra
124
suceder si se tratase de un testigo tcnico semejante a un perito con la diferencia que este tiene conocimiento directo con los hechos materia de imputacin.
2.5. Testimonio de altos dignatarios

Como antecedente tenemos que el Cdigo de Procedimientos Penales tambin regulaba el testimonio de altos dignatarios que tienen el privilegio de
ser examinados en su domicilio o en el despacho a su eleccin. Ese privilegio puede ser considerado como una afectacin al principio de igualdad de armas, por ejemplo, tratndose de un agraviado con cualesquiera de esos cargos; sin embargo, debe tenerse en cuenta que hay un traslado de la sede judicial al domicilio o despacho, y que la diligencia est bajo conduccin del
juez, y que el dignatario deber declarar como cualquier testigo comn. En
la poca reciente se exigi la concurrencia a testimoniar al Vicepresidente de
la Repblica Luis Giampietri en sede judicial y ante la negativa de este alto
funcionario, que invocaba su investidura, una Sala Superior de Lima le dict
apercibimiento de conduccin de grado o fuerza. Mediante una accin de hbeas corpus por peligro de afectacin de su libertad personal, otra Sala Superior de la Corte del Callao resolvi fundar su peticin ordenando que se aplique en su caso el privilegio previsto en el artculo 147 del Cdigo de Procedimientos Penales.
El artculo 167.1 del NCPP establece tambin prerrogativas a altos funcionarios y dignatarios que declararn, a su eleccin, en su domicilio o en su despacho. Se faculta al juez disponer que se reciba su testimonio por escrito, cursando un pliego de preguntas que ser elaborado a instancia de las partes. Estos son el Presidente de la Repblica, el Presidente del Consejo de Ministros,
Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del TC, Jueces de la Corte
Suprema, Fiscal de la Nacin, Fiscales Supremos, miembros del CNM, JNE y
del Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de la Polica Nacional, Presidente del Banco
Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor General
de la Repblica, Presidentes de la Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos.
El artculo 167.2. fija una excepcin, esto es que sern convocados a la sede
judicial, salvo el caso de los Presidentes de los Poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el juez considere indispensable su
comparecencia para un acto de reconocimiento, de confrontacin o por otra
necesidad que surja del proceso penal.
El testimonio de miembros del Cuerpo Diplomtico o Consular acreditados
en el Per se recibir si es legalmente necesario y el medio ser un informe
125
escrito. El trmite a seguirse es enviarles por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores el pliego de preguntas que ser absuelto bajo juramento o
promesa de decir verdad. Tambin se proceder as si el agente diplomtico
o consular culmin su misin y se encuentra en el extranjero (artculo 168).
En el caso de diplomticos acreditados en el pas, el Cdigo de 1940 establece que se recibir su declaracin voluntaria mediante un informe. Para esto el
juez por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores le remite un pliego de preguntas, lo que en la prctica resulta muchas veces un trmite bastante engorroso.
Tratndose de testigos que se hallan fuera del lugar o en el extranjero el artculo
169 del NCPP establece que el testimonio se recibir va exhorto siempre que resulte imposible trasladarlo al despacho judicial. Introduce el uso de tecnologa de
la videoconferencia o la filmacin de la declaracin, diligencia en la que podrn
intervenir el fiscal y los abogados de los sujetos procesales. Las videoconferencias ya se vienen utilizando en varios distritos judiciales, siendo la pionera en esta
tecnologa la Corte de Lima Norte, gracias al impulso de magistrados especializados en informtica jurdica.
2.6. Desarrollo del interrogatorio

El juez antes de comenzar la declaracin del testigo, le instruir de sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento. Se emplea el juramento que bsicamente se toma a aquellos que tienen alguna religin, y promesa de honor a quienes, no teniendo religin o tenindola, les basta expresar
un juramento personal. El ritual del juramento se encuentra regulado por el
artculo 118 del NCPP que dice que cuando se requiera juramento, se recibir segn las creencias de quien lo hace y con la advertencia de la sancin por
delito contra la administracin pblica. Quien va a declarar debe prometer decir la verdad respecto de lo que se le interrogue. Si se niega a prestar juramento en razn de creencias religiosas o ideolgicas, se le exigir promesa de decir la verdad con los mismos apercibimientos.
El testigo que incurre en falsedad podr ser denunciado por el tipo penal descrito en el artculo 409 del Cdigo Penal, que establece que si el testigo, en
un procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre los hechos de la causa ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de
cuatro aos. La forma agravada sucede cuando el testigo atribuye a una persona haber cometido un delito a sabiendas que es inocente, supuesto en que
la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos. Tambin hay una regla
de atenuacin o exencin si el agente rectifica espontneamente su falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio. A veces detrs de una falsa declaracin
126
puede estar alguien interesado en ello. Para este supuesto existe la descripcin
tpica del artculo 409-A[67] del Cdigo Penal que seala que quien mediante el
uso de fuerza fsica, amenaza, ofrecimiento o concesin de un beneficio indebido, impide u obstaculiza que se preste un testimonio o induce a que se preste un falso testimonio ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. La agravante ser cuando el hecho es cometido en investigacin preliminar o proceso penal por delito previsto en los
artculos 152 secuestro; 153 trata de personas; 153-A formas agravadas de la
trata de personas; 200 extorsin; 296 promocin o favorecimiento al trfico
ilcito de drogas; 297 formas agravadas de trfico ilcito de drogas; 298 microcomercializacin o microproduccin de drogas o en la Ley N 27765 (Ley
Penal contra el Lavado de Activos), supuestos en que la sancin ser pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa. Tambin se le debe hacer conocer
al testigo que no est obligado a responder preguntas que podran incriminarlo (artculo 170.1. del NCPP).
2.6.1. Juramento y religin

No se le exige juramento o promesa de honor a quienes estn bajo los supuestos del artculo 165.1 del NCPP como son el cnyuge, los parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, el conviviente o parientes por adopcin del encausado. Respecto de los cnyuges o convivientes
la regla se aplica aun cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial.
Se extiende la regla a los menores de edad y a quienes presentan alguna anomala psquica o alteraciones en la percepcin que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos (artculo 170.2.). Los testigos debern
ser examinados por separado para evitar que se establezca comunicacin entre ellos, de tal forma que puedan acomodar sus testimonios
El juramento de testigo es un acto formal cuya inobservancia podra acarrear
la nulidad del testimonio. As se infiere del R. N. N 4210-2004[68] - Lima del
08/02/2005, donde el encausado Juan Carlos Vilca Alcntara argument que
no se cumpli con tomar el juramento de ley al testigo en el acto oral. El colegiado, aparte de establecer que las pruebas actuadas probaban la responsabilidad penal del imputado, dijo respecto del juramento: de la revisin del
acta de la declaracin del testigo Olivas Santiago se aprecia que el Colegiado
Superior dej constancia del juramento de ley que se tom al citado testigo.
[67] Incorporado por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 982, publicado el 22/07/2007.
127
Qu tan relevante puede ser el juramento? Por ejemplo, Taruffo lo considera como una reliquia histrica, pero que tuvo un rol importante en el derecho
probatorio europeo. La idea bsica detrs de este ritual es que una de las partes puede pronunciar en una forma solemne y bajo juramento una declaracin
sobre un hecho principal en el litigio y que tal declaracin sea considerada
como medio de prueba vinculante en virtud de su solemnidad y de las consecuencias por jurar en falso[69]. De esta apreciacin es menester preguntarnos
si el juramento es garanta de veracidad, y si no lo es entonces por qu acudimos a este rito. Pues es en la certeza que se tiene respecto de la fuerza que tienen las creencias religiosas sobre el comportamiento del testigo que impedir que este mienta; esto es, que sus convicciones son tan fuertes que sern un
freno ante cualquier intento de no decir la verdad. Si no hay creencias religiosas se considera que el juramento obliga moralmente al testigo a decir la verdad. Ser verdadera esta premisa? Pues no se puede afirmar ciento por ciento. La omisin del juramento podra acarrear la nulidad del testimonio? Consideramos que no, porque lo central es la informacin que va a verter el testigo y que va a ser confrontada en cuanto a su veracidad con otros medios de
prueba. Con todas estas crticas que se le puede hacer, existe una exigencia legal de hacerlo, aunque tampoco creemos que tenga que hacerse una cuestin
de estado por el cumplimiento de esta formalidad.
En el artculo 170.4 del NCPP se establece que previa a la propia testimonial
se le preguntar al testigo sobre datos que deben ser relevantes para acreditar
su identidad como su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religin si la tuviera, profesin u ocupacin, estado civil, domicilio. Sin embargo, que tan relevante es preguntarle sobre su religin. La creencia de una persona entra en
el terreno de la fe, de lo subjetivo y no tiene una importancia tal para los fines
del proceso. Esta lnea de razonamiento deviene de la STC Exp. N 061112009-PA/TC del 7 de marzo de 2011 que frente a un petitorio para que se excluya en toda diligencia o declaracin ante el Poder Judicial la pregunta sobre
la religin que profesa el procesado o declarante en general, se examinaron
dos aspectos: a) El objetivo del proceso penal y el sentido de los interrogatorios y b) La relevancia o pertinencia de interrogar sobre la religin que profesa un procesado o declarante.
En cuanto al primer aspecto el TC fija su posicin de cmo concibe el objeto del proceso penal:
59. Al respecto y aun cuando puedan existir concepciones tradicionales para las que el proceso penal ha tenido por objeto la determinacin de la responsabilidad criminal del imputado, hoy en da se acepta
128
pacficamente que la justicia penal no se sustenta en propsitos de carcter positivo estructurados prima facie a la bsqueda de un inevitable o necesario responsable del hecho criminal. Por el contrario, se
trata de concebir al proceso penal como un instrumento orientado a la
bsqueda de la verdad en torno a la comisin o no de un evento delictivo, as como de la responsabilidad o no del imputado. En otras palabras se busca la verdad y no, de plano, la responsabilidad.
Al haber adoptado la postura de que en el proceso penal se busca la verdad,
seala cuales son los procedimientos para poder lograr dicho cometido, y
cules son los medios de prueba; teniendo un rol importante el interrogatorio que debe estar vinculado a los objetos de prueba, y los aspectos sobre los
que verse el interrogatorio deben ser de inters y no orientarse hacia temas
irrelevantes, impertinentes o innecesarios para los fines del proceso. Sin embargo, el TC hace mencin que nada impide que ciertos datos formales de
todo justiciable sean requeridos por la autoridad judicial, pero que ello debe
hacerse de la forma ms concreta posible (fundamento 61 de la STC Exp.
N 06111-2009-PA/TC).
El Tribunal Constitucional en un error de informacin seala en su considerando 62 que se ha vuelto una prctica comn (no normativizada) el que las
autoridades judiciales interroguen a los justiciables respecto de la religin que
profesan. Se debe precisar que preguntar sobre la creencia religiosa no es una
costumbre y s se encuentra positivizada en el artculo 145 del Cdigo de Procedimientos Penales y en el artculo 170.4 del NCPP.
El Supremo Intrprete de la Constitucin llega a la conclusin de que tal interrogante resulta en abstracto impertinente adems de invasiva en relacin
con la libertad religiosa y el derecho a mantener reserva sobre las convicciones religiosas (artculo 2, inciso 18, de la Constitucin) y que es una dato que
no contribuye al objetivo del proceso penal o en general a la administracin
de justicia, subyaciendo en esa pregunta un cierto prejuicio de individualizar
y/o tratar a las personas a partir del dato que ofrece su orientacin religiosa.
El Tribunal Constitucional estim en parte el petitorio del demandante y estableci que el interrogatorio sobre la religin no es compatible con la Constitucin, disponiendo que la prohibicin de indagar injustificadamente sobre
la religin del compareciente no debe limitarse solo a las autoridades judiciales, sino, por igual razn, extenderse a toda autoridad o funcionario pblico,
basando esta decisin extensiva en la regla los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurdico (STC
Exp. N 976-2001-AA/TC, fundamento 5).
129
Continuando con los datos iniciales que debe dar el testigo, este est obligado a informar cules son las relaciones que tiene con el imputado, agraviado
o cualquier otra persona interesada en la causa. Esto tiene el objetivo de establecer si existe algn inters. Para preservar su seguridad puede indicar su domicilio en forma reservada y el juez debe disponer la prohibicin de divulgar
en cualquier forma, su identidad o de antecedentes que condujeren a ella (artculo 170.4 del NCPP).
2.7. Direccin del interrogatorio

Al testigo se le interrogar sobre los hechos que conozca y que son objeto
de prueba, respecto de la actuacin de las personas que tengan algn vnculo
con el delito y alguna circunstancia til para valorar su testimonio (artculo
170.5 del NCPP). El interrogatorio busca la claridad y objetividad del testigo por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas.
Se regular el interrogatorio declarando inadmisibles las preguntas capciosas, que son aquellas basadas en el artificio o el engao para tener una respuesta favorable a la tesis de quien las formula. Sugestivas, que son preguntas que tienen la respuesta en el contenido de estas. Aqu el examinador es
el que incorpora datos no el testigo. Impertinentes, son aquellas que no tienen relacin con el objeto de prueba.
Ante la existencia de esta clase de preguntas sern el fiscal o el juez, segn
la etapa procesal, quienes las rechazarn de oficio o a pedido de algn sujeto procesal.
En esta lnea las objeciones son el procedimiento utilizado para oponerse
a la presentacin de evidencia inadmisible, como tambin para objetar un
comportamiento indebido durante el juicio[70]. Adems puede considerarse como una oposicin a algn elemento o material de prueba que se pretenda introducir al proceso por algunas de las partes litigantes[71]. Se requiere tener a un juez capacitado en litigacin oral para reconocer si existen vicios en la pregunta, de tal forma que si los detectara, deber declarar su
inadmisibilidad.
[70] FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Tcnicas de la prctica forense. 2 edi-
cin, Editores Jurdicas, Puerto Rico, 2002, p. 69.

[71] QUINEZ VARGAS, Hctor. Las tcnicas de litigacin oral en el proceso penal salvadoreo.
Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2003, p. 175.
130
3. El agraviado
El agraviado es considerado por el artculo 94.1 del NCPP como todo aquel
que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Puede ser una persona natural capaz o incapaz, persona
jurdica o el Estado. La ley en los casos que corresponda indicar quin ejercer la representacin. En el caso del Estado son sus procuradores.
En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado asumen dicha
condicin las personas establecidas en el orden sucesorio previsto en el artculo 816 del Cdigo Civil, siendo los del primer orden, los hijos y dems
descendientes; del segundo orden, los padres y dems ascendientes; del tercer orden, el cnyuge; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente,
los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consanguinidad. El cnyuge concurre en la representacin en los dos primeros rdenes (artculo 94.2 del NCPP).
En caso que se trate de personas jurdicas y los delitos que la afectan son cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan, sern considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros (artculo 94.3 del NCPP).
Cuando sean delitos que afectan intereses colectivos o difusos, y lesionen a
un nmero indeterminado de personas, como los delitos contra el medio ambiente, o los delitos incluidos como crmenes internacionales en los Tratados
Internacionales aprobados y ratificados por el Per, las asociaciones podrn
ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de estas se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad
a la comisin del delito objeto del procedimiento (artculo 94.4 del NCPP).
El agraviado es considerado rgano de prueba, esto es, que puede declarar en
el proceso en calidad de testigo. As lo establece el artculo 117.5 del NCPP
que dice que para l rigen las mismas reglas prescritas para los testigos.
En circunstancias especiales tiene ciertas prerrogativas como la sealada por el
artculo 95.1 c) para los delitos contra la libertad sexual en que se preservar su
identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigacin o el proceso.
Si bien el inters del agraviado es que se le repare el dao causado, para lo
que debe constituirse en actor civil; sin embargo, esto no le exime del deber de
declarar como testigo en las actuaciones de la investigacin y del juicio oral.
En el supuesto de una pluralidad de agraviados por el mismo delito que se
constituyen en actores civiles, el juez si considera que su nmero puede
131
entorpecer el normal desarrollo del proceso y siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses singulares o formulen pretensiones
diferenciadas, dispondr que nombren un apoderado comn. Si no hay acuerdo expreso de los agraviados, el juez designar al apoderado.
4. Testimonios especiales
Para efectos de probar determinado hecho puede darse el caso que las personas tengan alguna discapacidad, o tengan problemas con el idioma. Hay obligacin de darle un apoyo para que pueda discurrir su testimonio sin dificultad. El artculo 171.1 del NCPP seala que el testigo puede ser mudo, sordo o
sordomudo. Tambin en caso el testigo no hable el castellano, esto es, un extranjero o un nacional como un quechuahablante o aymara, se dispondr que
declaren por medio de intrprete.
Otro caso es que el testigo se encuentre enfermo o que tenga imposibilidad de
comparecer. Se le tomar la declaracin en el lugar en que se halle. Si hay peligro que muera o tenga que viajar, si es que ya no se puede aplicar la prueba
anticipada que solo puede hacerse en investigacin preparatoria o intermedia
siempre antes del juicio oral, se dispondr que se le tome su declaracin de inmediato. As lo dispone el artculo 172.2 del NCPP.
5. La revictimizacin
La posibilidad de afectacin emocional de personas que pueden ser los agraviados o los indirectamente afectados por el delito, debe tomarse en cuenta a
efectos de poder recibir la informacin de estos.
Se debe evitar, exponer, por ejemplo, en el caso de menores vctimas de abuso
sexual, a constantes interrogatorios que pueden hacerles recordar lo sufrido, o
sometidos a un nuevo agravio mental. Se trata de que bajo la idea de proteccin de la vctima, no se repita la actuacin en otra etapa procesal, donde tendra que decir lo mismo.
El artculo 172.3 del NCPP dice que cuando se deba recibir testimonio de menores y personas vctimas de hechos que las han afectado psicolgicamente,
se puede disponer su recepcin en privado. Es decir que una forma de protegerlas es que su declaracin sea privada, como excepcin del principio de
publicidad, para evitar exponer ante la colectividad lo que les ha sucedido.
Esto no tiene sentido en la investigacin preparatoria porque las actuaciones
se realizan bajo reserva. Entre otras medidas que adoptar el juez para proteger a la vctima, dispondr la intervencin de un perito psiclogo quien ser
132
el que lleve a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. El juez permitir la asistencia de un familiar del testigo.
En estas reglas hay una contradiccin lgica porque si se parte del supuesto de
que el agraviado es vctima real y hay que darle soporte emocional, ya que se
da por hecho que le ha sucedido algo, entonces solo queda probar quin es el
responsable. Y si la vctima no es realmente vctima? Por ello esta regla debe
adoptarse en casos muy especficos y de forma muy cuidadosa.
Estos testigos especiales tambin pueden ser pasibles de efectuar reconocimiento de personas o de cosas. Como regla se establece que antes de ponerle
al frente lo que debe reconocer, el testigo previamente debe hacer una descripcin, esto es indicar cules son las caractersticas fsicas que recuerda. Adems
debe relatar el lugar, tiempo, el estado y dems circunstancias en que se hallaba la persona o cosa al momento de los hechos (artculo 173.4 del NCPP).
6. La pericia
El perito es el profesional con conocimientos cientficos y tcnicos que da
su informe sobre algn hecho que debe ser probado. El perito tambin puede ser un tercero tcnicamente idneo llamado a dar opinin fundada en un
proceso acerca de la comprobacin de hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre determinada actividad[72]. La prueba pericial o peritacin es una actividad desarrollada en virtud de un encargo judicial por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las
partes y del juez del proceso por sus conocimientos tcnicos artsticos o cientficos, que suministran al juez argumentos o razones para la formacin de su
convencimiento[73].
Para Clari, el rgano de la peritacin es el perito, quien es el experto en un
arte, oficio, ciencia o tcnica, y adquiere categora procesal cuando es nombrado para que en un proceso dictamine con fines de prueba, debiendo ser imparcial aun cuando su nombramiento provenga de propuesta de parte[74].
La razn de una prueba pericial es la explicacin o mejor comprensin que
requiere conocimiento especializado cientfico, tcnico o artstico o de experiencia calificada. As se establece en el artculo 172.1 del NCPP.
[72] FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 4.

[73] dem.
133
Se puede practicar pericia antropolgica para determinar patrones culturales

conforme al artculo 15 del Cdigo Penal[75], esto es para probar el error condicionado culturalmente. As lo establece el artculo 172.2 del NCPP que ordena practicar pericia para que el perito se pronuncie sobre las pautas culturales de referencia del imputado.
Un especialista conoce un hecho derivado de sus actividades como tal y espontneamente, no ser considerado como perito sino como testigo rigiendo
para l las reglas de la prueba testimonial (artculo 172.3 del NCPP).
6.1. Designacin de perito. Procedimiento

El nombramiento de estos peritos conforme al artculo 173.1 del NCPP ser
realizado por el juez competente; y en la Investigacin Preparatoria ser el
fiscal y el juez en los casos de prueba anticipada cuando exista necesidad de
urgencia. Se escogern como peritos especialistas donde los hubiere y, entre
estos, a quienes se encuentren sirviendo al Estado, los que colaborarn con
el sistema de justicia penal gratuitamente. Esta regla es ms amplia porque
en puridad cualquiera que tenga acreditada su capacidad cientfica y tcnica puede ser perito. Esto es que su capacidad podr provenir de su experiencia calificada adquirida por la prctica de un trabajo o el ejercicio de una actividad[76]. Podrn ser designados los peritos inscritos en los registros del Poder Judicial. El nmero de peritos se fijar de acuerdo a la complejidad del
asunto, pudiendo ser necesario el concurso de varios especialistas de diferentes disciplinas. Se tomar en consideracin a las partes que podrn hacer propuestas o sugerencias.
Tambin se regla que la labor pericial sin necesidad de designacin expresa se
encomendar a instituciones especializadas como son el Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional, Instituto de Medicina Legal, Sistema Nacional de Control, organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o
tcnica. Tambin se solicitar las pericias a Universidades, Institutos de Investigacin o personas jurdicas en general siempre que renan las cualidades
necesarias, con obligado conocimiento de las partes procesales.
Una vez que el perito es designado tiene la obligacin de ejercer el cargo
salvo que exista alguna causal de impedimento. Deber prestar juramento o
[75] Artculo 15.- Error de comprensin culturalmente condicionado.- El que por su cultura o costumbres
comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad
se halla disminuida, se atenuar la pena.
[76] YOMONA YOMONA, Edwin. El rol del perito en el Cdigo Procesal Penal del 2004. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. N 12, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2010, p. 294.
134
promesa de honor no solo de desempear con verdad sino de poner la debida

diligencia al emplear sus conocimientos tcnicos. Es en la juramentacin donde deber sealar si tiene algn impedimento, adems se le advertir que incurrir en delito si falta a la verdad (artculo 174.1 del NCPP).
6.2. Objeto del peritaje

Versar sobre el problema que tenga conexin con los hechos objeto de prueba. Esta precisin debe estar claramente establecida de tal forma que el perito tenga los marcos donde desenvolver su experticia. Puede ser una disposicin si es a nivel fiscal o una resolucin si se trata de una designacin judicial
donde se debe fijar el problema y tambin el plazo del informe, oyendo al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos si es que no son gratuitos deben ser fijados con arreglo a una tabla de honorarios. Los costos deben ser razonables toda vez que por experiencia vemos que los casos se pueden frustrar cuando los peritos fijan honorarios muy altos e imposibles de pagar por
las partes; adems se debe tener en cuenta que independientemente de la labor que desempean estos expertos se tiene que considerar tambin como un
servicio a la justicia.
6.3. Impedimento
Ningn experto podr ser nombrado si es que se encuentra en los supuestos de
ser cnyuge del imputado, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad o es su conviviente, incluso si es pariente por adopcin
y aun cuando haya sido cnyuge o conviviente y haya cesado dicho vnculo.
Esto para garantizar la imparcialidad del perito. Adems, estn impedidas las
personas que estn vinculadas con el imputado por secreto profesional (artculo 165, numerales 1 y 2, inciso a).
No podr ser nombrado quien ha sido perito de parte en el proceso mismo o
proceso conexo; tampoco el profesional que est suspendido e inhabilitado en
el ejercicio profesional, o que haya sido testigo del hecho constitutivo de la
imputacin.
Si ya fue designado, el perito se excusar si tiene los impedimentos sealados prrafos arriba. Si no lo hace, las partes podrn tacharlo y si existe fundamento para que no desarrolle su funcin de perito ser subrogado. Mientras
se tramita la tacha no se impide que el perito presente informe pericial. Tambin podr ser subrogado o cambiado por otro experto si en la labor encomendada acta con negligencia. Adicionalmente, el juez podr informar a la entidad que lo cobija de su comportamiento que al final tiene efectos negativos
sobre el proceso penal.
135
El perito tiene la facilidad para acceder al expediente y dems evidencias que

sean manejadas por la autoridad jurisdiccional a fin de recolectar toda la informacin necesaria para el informe pericial. Deben sealar fecha de inicio del
peritaje (artculo 176 del NCPP). Estn obligados a guardar reserva.
7. Perito de parte
Las partes tambin luego de quinto da de notificado u otro plazo acordado
por el juez pueden designar peritos (artculo 177.1 del NCPP). El perito de
parte tiene facultades para presenciar las operaciones del perito oficial, hacer
observaciones y dejar las constancias conforme a su experiencia. Las operaciones periciales debern esperar la designacin del perito de parte salvo que
sean sumamente urgentes.
El Cdigo bsicamente instituye la presencia de un perito de refutacin y no
le da la posibilidad de que tambin desde su perspectiva haga el peritaje que
considere adecuado. Esta es una limitacin para las partes que de alguna forma podra ser atentatoria del derecho de defensa.
8. El informe pericial
Este documento rene el conjunto de procedimientos realizados por el perito y sus conclusiones. El artculo 178 del NCPP establece que el informe deber contener:
-
Los datos del perito, como nombre, apellido, domicilio y documento

nacional de identidad, nmero de su registro profesional en caso de
colegiacin obligatoria.
Descripcin del objeto que ha sido sometido a su conocimientos tcnicos, sean personas o cosas.
La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin a lo

que se le ha encomendado.
La fundamentacin del examen tcnico, esto es, por qu fue necesario emplear conocimientos especializados.
La metodologa empleada para hacer el examen.
Las conclusiones.
La fecha, sello y firma.
136
En tanto se pretende que el informe sea lo ms objetivo posible no puede

contener juicios respecto a la responsabilidad penal del imputado. Hacer eso
sera una extralimitacin del perito. Podr establecer una relacin causal objetiva, pero la valoracin corresponde al rgano jurisdiccional.
El perito de parte si discrepa con las conclusiones del perito oficial puede
presentar un informe propio que deber ajustarse a lo establecido en el contenido del informe del perito oficial conforme a las pautas fijadas por el artculo 178 del NCPP. Esto se establece en el artculo 179 del NCPP, adems
puede hacer el anlisis crtico del referido informe.
Como regla general el informe del perito oficial es nico. Si hay varios peritos oficiales y existe discrepancia cada uno puede presentar su propio informe. El plazo de presentacin del informe deber ser establecido por el fiscal
o el juez cuidando de evitar la dilacin del proceso. Puesto de conocimiento
el informe pericial oficial las observaciones podrn ser presentadas dentro de
los cinco das (artculo 180.1 del NCPP).
Por otro lado, si hay informe pericial de parte con conclusiones opuestas al del
perito oficial se le correr traslado para que en plazo de cinco das se pronuncie sobre el mismo (artculo 180.2 del NCPP).
Si el juez o fiscal considera que el informe pericial oficial es insuficiente, podr ordenar su ampliacin por el mismo perito o nombrar otro perito para que
emita uno nuevo.
9. El examen pericial
Tanto el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 en su artculo 295 y el
NCPP establecen como regla general el examen del perito, sin embargo debe
tenerse en cuenta que en la realidad judicial solo se cuenta con pocos peritos
oficiales realizando innumerables pericias y existe dificultad real para llevarlos a la instruccin o juicio a que sean examinados. Esto origin que los procesos fueran declarados nulos si se detectaban estas omisiones; sin embargo,
debe tenerse en cuenta que esta nulidad afectaba un largo y oneroso proceso judicial donde ninguna de las partes o el juez mismo haba objetado el informe pericial. Frente a este problema real el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema tom el Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116
del 16 de noviembre de 2007, que en su considerando octavo analiz el examen como regla general:
137
Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el

principio de contradiccin y cuando se hace en el acto oral, que es
su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmediacin y publicidad-, es razonable excepcionarlo sin mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pericial que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido
est integrado por aportes tcnicos consolidados que no solo se basan
en hechos apoyados exclusivamente por la percepcin de una persona primaca del aspecto tcnico sobre el fctico perceptivo, con lo
que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediacin, contradiccin y oralidad.
La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario aludido dice que el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condicin ineludible de la pericia, esto es que su no actuacin no impide que sea
examinada como medio de prueba por el tribunal del juicio oral. Como conclusin, fija la regla jurdica vinculante:
En consecuencia, su no actuacin no es causal de nulidad de la sentencia la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la
ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento ni de exclusin de la pericia como medio de prueba.
La ausencia de examen pericial no invalida la pericia y no es causal de nulidad; sin embargo, a efectos de garantizar el contradictorio la Corte Suprema
establece en su considerando noveno:
[N]o significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los peritos para el examen correspondiente. Solo se tiene en
cuenta (1) las caractersticas de la prueba pericial con especial referencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas por rganos oficiales-, y (2) que los principios han de acomodarse a la realidad social la presencia ineludible de los peritos que la elaboran impedira la eficacia de la funcin pericial de esos organismos, pues se
dedicaran a concurrir a cuanto rgano judicial los cite con mengua
efectiva a su labor de auxilio a la justicia-, ello sin perjuicio de reconocer que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o
atacar el aspecto fctico falsedad o el aspecto tcnico inexactitud- del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable
la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el anlisis
integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutacin mediante
pericia de parte. Si las partes no interesan la realizacin del examen
138
pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expreso o tcitamente

lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a
sus fuentes es obvio que su no realizacin en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la rigen. Por el contrario, si las
partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y estos
por cualquier motivo- no concurren, el anlisis de la eficacia procesal del informe pericial estar dado por las caractersticas del
cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla
ser la prdida de eficacia probatoria autnoma de la pericia, a menos que las objeciones de las partes debidamente explicitadas carezcan por entero de entidad, por ser genricas o formularias, o por
ser tardas o extemporneas.
La salida dada por la Corte Suprema no atenta contra el contradictorio ya
que se hace bajo el supuesto razonable de que nadie cuestiona el informe pericial. En el NCPP igualmente podra excepcionarse esta regla siendo incorporado el informe pericial como prueba documental. Salvo que alguna de
las partes lo consideren insuficiente y soliciten que el perito sea examinado.
Solo la realidad determinar la aplicabilidad del examen.
Sin perjuicio de lo razonado lneas arriba estimamos que la finalidad del
examen del perito es obtener una explicacin sobre la comprobacin que
haya efectuado con el objeto de prueba. Si es perito de una institucin especializada el examen ser contra el perito que haya sido designado (artculo
181.1 del NCPP.)
Si hubiese informes periciales discrepantes se promover de parte o de oficio
en el acto oral un debate pericial.
Si el perito de parte discrepa con el informe del perito oficial el artculo 181.3
del NCPP obliga que se abra debate pericial.
9.1. Reglas del examen

Luego de ser identificado correctamente el perito prestar juramento o promesa de decir la verdad (artculo 378.1 del NCPP). El interrogatorio del perito comienza con un resumen y las conclusiones del informe pericial. Si fuese necesario se leer todo. Finalizada la lectura se le preguntar al perito si le
corresponde el dictamen, si ha sido alterado y si la firma es suya. Se le pedir que explique el procedimiento empleado para realizar el peritaje. Ser interrogado por las partes en el orden que dispone el juez siendo la regla que empiece quien propuso la prueba, luego los dems sujetos procesales (artculo
378.5 del acotado).
139
Si en juicio oral el perito declara que no se acuerda, se le leer la parte respectiva del interrogatorio anterior y tambin si hay contradicciones (artculo
378.6 del NCPP). En el curso del examen los peritos pueden consultar documentos, notas escritas y publicaciones. Si hay posturas discrepantes entre peritos, se realizar un debate pericial.
La parte que hace el contrainterrogatorio puede confrontar al perito con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. El perito
est obligado a expresar la razn de sus informaciones y el origen de su conocimiento, esto ltimo tiene la finalidad de lograr su acreditacin como experto.
A solicitud de cualquiera de las partes, el juez podr autorizar un nuevo interrogatorio de los peritos que ya hubieran declarado en la audiencia, pero debe
tener razones para que pueda disponer un nuevo examen.
Ante la inconcurrencia de un perito que ha sido citado y no comparezca el
juez ordenar que sea conducido compulsivamente con apoyo de la Polica
Judicial. La parte que propuso al perito colaborar para que este experto se
presente (artculo 379.1 del NCPP). Si el perito no puede ser localizado para
ser llevado a juicio, el proceso debe continuar con prescindencia de dicho rgano de prueba.
9.2. Normas de proteccin

El juez puede disponer que el perito sea examinado sin que el acusado est
presente cuando haya evidencia que no declare con la verdad por temor (artculo 380.1 del NCPP). Si el perito no puede concurrir a la sala de audiencia por un impedimento justificado como un asunto de salud, ser examinado
por el juez en el lugar donde se encuentre. Si est en un lugar territorialmente alejado a la jurisdiccin donde se desarrolla el juicio, el juez se trasladar hasta ese lugar o podr emplear sistemas de video conferencia. Los abogados podrn representar a las partes (artculo 381). En caso excepcional el juez
podr comisionar a otro juez para la prctica de la prueba. Ante dicho rgano comisionado podrn intervenir los abogados de las partes y en un acta se
debe reproducir la actuacin del perito, y si hay medios podr grabarse o filmarse (artculo 381.3).
10. El careo
El careo implica confrontacin y segn el artculo 182.1 del NCPP proceder
cuando entre lo declarado por el imputado y otro imputado, testigo o agraviado
surjan contradicciones importantes por lo que se oir a los que han cado en esas
discrepancia de versiones. Este medio de prueba debe ser solicitado por una de
140
las partes. En el artculo 130 del Cdigo de Procedimientos Penales se faculta al

Ministerio Pblico o al inculpado pedir una confrontacin con los testigos que ya
hayan prestado su declaracin. Es facultad del juez ordenar la confrontacin, pudiendo existir motivos para declarar infundado el pedido de confrontacin atendiendo a reglas como la pertinencia. La decisin denegatoria se elevar de oficio
al superior que resolver si se realiza o no la confrontacin. Independientemente
del pedido de parte conforme al artculo 131 el juez penal tiene facultades de oficio para ordenar la confrontacin del inculpado con uno o ms de los testigos. El
NCPP establece con mayor amplitud que los sujetos procesales que pueden carearse son el imputado y otro imputado, testigo o el agraviado. Tambin se admite
careo entre agraviados o entre testigos o agraviados con testigos (artculo 182.2).
El artculo 182.3 del NCPP establece una prohibicin: el careo entre el imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien represente a
esta o su defensa lo solicite expresamente. Esta prohibicin se justifica por la
teora de revictimizacin y la defensa de los nios.
Las reglas para el careo establecidas en el artculo 183 del NCPP son:
-
El juez har referencia a las declaraciones de los sometidos a careo y

les preguntar si las confirman o las modifican, invitndoles, si fuere
necesario, a referirse recprocamente a sus versiones.
Luego el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales podrn

interrogarlos exclusivamente sobre los puntos materia de contradiccin y que determinaron la procedencia de la diligencia.
11. La prueba documental

En principio hay que determinar conceptualmente qu es documento. En nuestra concepcin, es todo aquello que contiene informacin. El soporte puede
ser papel que es lo clsico as como todo aquello que contenga informacin
como los medios electromagnticos.
El artculo 185 del NCPP hace una clasificacin de documentos que pueden
ser los manuscritos, impresos, fotocopias, faxes, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y medios que contienen registro de sucesos, imgenes o voces. La lista
no es limitativa porque se hace mencin a otros anlogos.
Quien tenga en su poder un documento est obligado a presentarlo, exhibirlo
o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de
previa orden judicial tratndose por ejemplo de secretos de Estado vinculados
a defensa nacional (artculo 184.1 del NCPP).
141
El fiscal durante la etapa de investigacin preparatoria tiene la facultad de solicitar directamente a quien tiene el documento, su presentacin, exhibicin
voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de incautacin correspondiente (artculo184.2 del NCPP).
Un examen de conducencia de documentos le resta valor legal a aquellos que
contienen declaraciones annimas, y que no podrn ser llevados al proceso ni
utilizados para nada. La excepcin es cuando constituyen el cuerpo del delito
o provengan del imputado (artculo 184.3 del NCPP).
La actuacin del medio de prueba documental implica si es necesario un previo reconocimiento por el autor o quien sea identificado segn su voz, imagen,
huella, seal u otro medio. Asimismo, ser reconocido por quien efectu el registro del documento, esto es quien lo grab o film. Tambin podrn ser llamados a reconocerlo personas distintas que tienen la calidad de testigo (artculo
186.1 del NCPP). En caso de cuestionamiento respecto de la autenticidad del
documento podr acudirse a una prueba pericial como una pericia grafolgica.
Si el documento est redactado en otro idioma ser necesario que sea traducido
por un especialista oficial. Si es cinta magnetofnica se dispondr que se transcriba en un acta con intervencin de las partes. Si es video deber visualizarse y
se trascribir en acta con participacin de las partes. Si estos documentos audiovisuales son extensos, el acta podr levantarse en el plazo de 3 das de realizada
la diligencia previo traslado de las partes para que puedan hacer observaciones.
Si se vence el plazo sin objeciones el acta se aprueba inmediatamente. Si hay
observaciones sern estas resueltas por el fiscal o juez (artculo 187 del NCPP).
Para los fines de la investigacin preparatoria, el juez o el fiscal podrn requerir
informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados. Si los requeridos incumplen con la solicitud o retardan su produccin, falsean el informe u
ocultan datos, sern sancionados con multa, sin perjuicio de la denuncia penal al
presunto responsable. Podr realizarse una diligencia de inspeccin o revisin y
de incautacin, si fuera necesario (artculo 188 del NCPP).
XI. Los otros medios de prueba

1. El reconocimiento
Reconocer en su acepcin bsica es volver a conocer. En el caso de personas
se trata de que el testigo o agraviado vuelvan a reproducir mentalmente las caractersticas de la persona que cometi el delito y compararlas con la persona
que se le ponga al frente para identificarla. Por esto se considera que este es
142
un acto definitivo e irreproducible[77]. La finalidad del reconocimiento es determinar si aquel a quien se le atribuye participacin de los hechos es, al menos a efectos de su posible imputacin, merecedor de tal condicin[78]. El artculo 189.1 del NCPP estatuye que tiene la finalidad de individualizar a una
persona.
El reconocimiento de personas o cosas tiene como objetivo lograr que se establezcan sus caractersticas fsicas a efectos de vincularlas con los hechos objetos de prueba. Por ejemplo que el testigo identifique a la persona puesta para
su reconocimiento como autor del delito.
En la realidad, cuando se est en la etapa preliminar, un investigado si es
detenido, puede tener contacto con la vctima o la Polica puede proporcionarle a esta el conocimiento de sus caractersticas fsicas, de tal forma que
quien va a reconocer se siente influenciado por estas descripciones previas.
Por ello se debe tratar de evitar que el agraviado o testigo tengan contacto previo con el imputado, de lo contrario puede contaminarse este medio probatorio.
1.1. Procedimiento
La persona que realiza el reconocimiento previamente describir a la persona
aludida. Luego se le pone a la vista junto con otras personas de aspecto fsico
semejante es lo que se conoce como la rueda de reconocimiento. Este se realizar en presencia de todas ellas y desde un lugar donde el sujeto no pueda ser
visto. Lo ms avanzado es colocarle vidrios que lo separen de los que va a reconocer. Se le preguntar si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien hubiere referido en sus declaraciones. Si responde afirmativamente deber indicar cul persona es.
Cuando haya imposibilidad de traer al imputado se puede emplear fotografas o vdeos debiendo el sujeto previamente describir a la persona (artculo
189.2 del NCPP).
En el acto de reconocimiento en la investigacin preparatoria el artculo 189.3
establece que deber participar el abogado defensor del imputado; si esto no
fuese posible deber estar el juez de la investigacin preparatoria, debiendo
considerarse esta diligencia como un acto de prueba anticipada.
[77] FALCN, Enrique M. Ob cit., p. 417.

[78] CCERES, Robert E; IPARAGUIRRE, Ronald. Cdigo Procesal Penal Comentado. Jurista Editores,
Lima, 2006, p. 257.
143
El problema que ha surgido en la judicatura es respecto de los reconocimientos en rueda fotogrfica realizados a nivel de investigaciones fiscales. Se ha
cuestionado la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria que
ha aparejado como acto de investigacin el reconocimiento de un imputado,
donde no estuvo presente el abogado defensor, solicitando la nulidad de dicha
disposicin[79]. Un tema en principio que ha trado esta postura es el de si los
jueces pueden anular una disposicin fiscal. Una posicin seala que esto no
es posible toda vez que se estara invadiendo las funciones del Ministerio Pblico y afectando el principio acusatorio; otra tendencia considera que debe
existir un control de los actos del Ministerio Pblico. Esto nos trae el problema de si una disposicin fiscal es un acto procesal toda vez que la nulidad busca la renovacin de un acto jurisdiccional y la disposicin fiscal no lo es. Otro
problema es desde cundo una persona adquiere calidad de imputado?, por
la disposicin fiscal de formalizacin de la investigacin preparatoria o desde que es sindicado preliminarmente por algn testigo? Esto es determinante porque a partir de que la persona adquiere la calidad de imputado emergen
sus derechos de defensa.
Por ello cabe preguntarse en el caso de reconocimiento: El sujeto all ya se
encuentra en calidad de imputado y por ende necesita contar con una abogado para garantizar la legalidad del reconocimiento? Generalmente un reconocimiento parte de una previa identificacin que hace algn testigo de alguien
y en puridad si se le est sealando como posible autor de un delito ya estamos ante la calidad de imputado si es que en la descripcin sin reconocimiento se tienen datos claros sobre quin sera. Si esto es as en la rueda de reconocimiento debera estar presente el abogado defensor. Lo ms probable es que
el reconocimiento sea fotogrfico salvo que la persona emplazada sea citada para que voluntariamente se presente a dicha diligencia. Desde una postura garantista debieran ser asistidos por un abogado. Respecto de la nulidad de
disposicin fiscal tenemos que en el IV Pleno de Jueces Supremos se dict el
Acuerdo Plenario N 4-2010 / CJ-116 con relevancia en este tema al sealar:
Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el
presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposicin
de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria a travs de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar desde la defensa
una va de control judicial de la referida disposicin fiscal. Sobre el
particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la va de la tutela
[79] VELSQUEZ DELGADO, Percy. El surgimiento del estatus de imputado. A propsito de unos reconocimientos en rueda fotogrfica. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, Gaceta Jurdica,
Lima, abril de 2011, pp. 205-206.
144
solo est habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en trminos amplios a la
defensa. Por lo dems debe quedar claro que la Disposicin en cuestin es una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser
impugnada ni dejada sin efecto por el juez de la investigacin preparatoria. Cumple una funcin esencialmente garantista: informa al
imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin
jurdico penal que se dirige en su contra. Adems, ya en el proceso
formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de
defensa tcnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputacin. Pinsese por ejemplo
en la declaracin de atipicidad a travs de la excepcin de improcedencia de la accin o en la de prescripcin ordinaria, si es que antes
de la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria se cumpli el
plazo correspondiente.
La disposicin fiscal es un anlogo del auto apertorio de instruccin que en la
tradicin procesal no era susceptible de nulidad va recurso de apelacin, salvo en el extremo de la medida cautelar porque hay medios de defensa tcnicos que podan ser empleados para atacarlo. Igualmente una disposicin defectuosa podra ser anulada va excepcin de improcedencia de accin, por
ejemplo.
1.2. Pluralidad de personas que hace reconocimiento de una sola

El NCPP establece que ante este supuesto el reconocimiento se practicar por
separado, sin que las personas se comuniquen entre s. La idea es evitar que
entre esa pluralidad de agentes se trasladen informaciones sobre las caractersticas de quien es objeto de reconocimiento, supuesto en el que esta diligencia ya no sera fiable. Podr efectuarse excepcionalmente en un solo acto,
siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el derecho de defensa. Si esto es as siempre se buscar evitar el intercambio de informacin entre los testigos del reconocimiento (artculo 189.4). El reconocimiento si bien
como regla general se centra sobre el imputado, sin embargo; tambin puede practicarse sobre personas distintas que tengan vinculacin con el evento delictivo, por ejemplo, el reconocimiento de un testigo presencial (artculo
189.5 del NCPP).
145
En el R.N. N 3351-2004-Puno[80] del cuatro de febrero de dos mil cinco, se

realiza una valoracin de pruebas de cargo y de descargos para arribar a la
conclusin de que es correcta la absolucin del acusado. En primera instancia hace el anlisis de una testigo de 85 aos quien observ que su nieta estaba siendo ultrajada sexualmente a orillas de un ro, pero en la denuncia no
precis las caractersticas al agresor. Tambin se hace nfasis en las deficiencias del reconocimiento que hace esta persona del acusado:
[E]n el acta de reconocimiento () se le pone frente al presunto
violador, procede a reconocerlo; acto que no va acorde con las garantas previstas en el artculo ciento cuarenta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales, el cual a la letra dice: cuando se trata de que
un testigo reconozca a una persona o cosa, deber describirla previamente, despus le ser presentada (...).
Por otro lado se valora tambin las facultades fsicas de la testigo quien por
su avanzada edad ya las tiene limitadas, por lo que su versin es cuestionada:
[A]n si se trataba de una persona de avanzada edad, la cual no puede distinguir muy bien los colores de la ropa como queda verificado
en el acta de confrontacin con el procesado a fojas (), donde se
dej constancia respecto de la testigo, que a la pregunta por el color
de las prendas que vesta el procesado en ese momento, no responde
().
Tambin tenemos la Casacin N 03-2007-Huaura del siete de noviembre de
dos mil siete, sobre el cuestionamiento del reconocimiento:
Se cuestiona la correccin jurdica del reconocimiento realizado
por la menor agraviada porque no se cumpli el artculo ciento
ochenta y nueve del nuevo Cdigo Procesal Penal. Si bien no se
trat, propiamente, de un reconocimiento en rueda, y an cuando
es de entender que el reconocimiento es, por su propia naturaleza de identificacin de la persona del imputado cuando no se sabe
con certidumbre quin es ese imputado, una diligencia sumaria)
de carcter preconstituido que se debe realizar inmediatamente
de cometido el hecho con lo que se evita un cambio de apariencia
del presunto autor, as como probables distorsiones en la memoria o
recuerdo del testigo como consecuencia del transcurso del tiempo o
la concurrencia de influencias ilcitas sobre l, es de resaltar que,
146
en el caso de autos, el imputado era conocido por la agraviada y

los testigos de cargo, y que el examen probatorio que se llev a
cabo no descansa nicamente en esa diligencia [el reconocimiento, como acto procesal singularizado, no excluye su consideracin de
prueba testifical, pues sirve para que quien presenci los hechos lleve al rgano jurisdiccional un dato concreto que l pudo percibir, esto
es, la identidad del delincuente, que es, precisamente, lo que se ha
hecho en el presente proceso]. Su carcter subsidiario por ser tal,
existen incluso otras medidas de identificacin, en tanto corren en
autos otras fuentes de prueba, ya incorporadas a travs de las testificales antes anotadas, revela la falta de necesidad de su actuacin y, por ende, no permite la aceptacin de la denuncia de vulneracin de la presuncin de inocencia.
La Corte Suprema considera en este caso concreto que el reconocimiento tiene un carcter subsidiario y adems que era innecesaria su actuacin porque
la agraviada conoca con antelacin al imputado, y ello no poda ser causal
de nulidad.
Tambin pueden ser materia de reconocimiento conforme al artculo 190 del
NCPP las voces, sonidos y todo lo que pueda ser objeto de percepcin sensorial. En este caso sern aplicables las reglas del artculo 189 del NCPP. El reconocimiento deber ser documentado en un acta sin perjuicio de que tambin
se pueda registrar este acto mediante prueba fotogrfica o videogrfica o cualquier otro procedimiento tecnolgico.
2. Reconocimiento real
Las cosas que tengan vinculacin con el hecho delictuoso podrn ser materia de
reconocimiento. Estas sern exhibidas en la misma forma como se hace con documentos (artculo 191.1 del NCPP). Antes del reconocimiento, la persona que
deba hacerlo tendr que realizar una descripcin de los objetos o instrumentos
vinculados al delito. Por ejemplo el reconocimiento de un arma blanca empleada en lesiones.
3. La inspeccin judicial
Esta diligencia podr ser ordenada por el juez o por el fiscal durante la investigacin preparatoria (artculo 192.1). Esta regla es aplicable a la reconstruccin.
Su finalidad es comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito
haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Es decir inspeccionar la
escena del delito. Es necesario que se realice de inmediato puesto que el tiempo puede borrar las evidencias (artculo 192.2).
147
La inspeccin, segn el artculo 193 del NCPP, en cuanto al tiempo, modo y forma, debe adecuarse a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias
en que ocurri, esto es que la necesidad de la inspeccin corresponder a las caractersticas del delito investigado. Por ejemplo, en un caso de usurpacin habr
que inspeccionar el lugar donde se produjo el despojo. No proceder por ejemplo si estamos ante el delito de libramiento indebido de un ttulo valor.
Como regla adicional se tiene que la inspeccin se realizar de manera minuciosa, esto es con detalles y comprender la escena del delito y de todo lo que
pueda constituir prueba material.
4. La reconstruccin del delito

Su finalidad es verificar si el delito se efectu o pudo acontecer. La base para
la reconstruccin son las declaraciones y otras pruebas actuadas (artculo
192.3 del NCPP).
El imputado no est obligado a intervenir en el acto, el que deber practicarse
con reserva. Esto no implica que el abogado no pueda estar presente.
Las diligencias de inspeccin y reconstruccin de preferencia se realizarn con
la intervencin de testigos y peritos. Sin perjuicio que esto sea as parece que la
preferencia estuviera por encima del imputado y el agraviado, lo que nos parece no muy racional toda vez que estos son los actores principales del proceso.
En las diligencias de inspeccin y reconstruccin se puede ordenar que se levanten planos o croquis del lugar y se tomen fotografas, grabaciones o pelculas de las personas o cosas que interesen a la causa, esto es que se documente todo lo que sea pertinente y til para el proceso (artculo 191.2 del NCPP).
En la reconstruccin de casos de violencia sexual existe prohibicin expresa
de la concurrencia del nio o adolescente agraviado conforme a lo establecido
por el artculo 2 de la Ley N 27055, publicada el 24/01/1999. As tambin lo
estatuye taxativamente el artculo 194.3 del NCPP que prohbe la concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las vctimas que pueden ser afectadas psicolgicamente con su participacin.
5. Pruebas especiales
Tratndose del delito de homicidio, el artculo 195.1 del NCPP establece la
diligencia de levantamiento de cadver. Este acto de investigacin se realiza sobre el presupuesto de que la persona haya muerto. Segn el artculo 5
de la Ley N 23415, Ley de Trasplantes de rganos de cadveres y personas vivas, se considera muerta a una persona cuando hay cesacin definitiva
148
e irreversible de la actividad cerebral o de la funcin cardio-respiratoria. Su

constatacin es responsabilidad del mdico que la certifica. Esta diligencia
se realiza con participacin de personal policial de criminalstica. El levantamiento se har constar en un acta.
El Manual de Procedimientos de la Diligencia de Levantamiento de Cadver
del Ministerio Pblico de 2007[81] define este proceso como el estudio que realiza el mdico legista y el equipo de profesionales de las Ciencias Forenses,
de todo lo existente en el lugar de los hechos (tanto del continente como de su
contenido) o el lugar del hallazgo, donde se encuentre(n) cadver(es) o restos humanos con la finalidad de establecer si la muerte es de etiologa violenta, natural o sospechosa de criminalidad. Tiene como objetivos 1. - Comprobar la Muerte. 2. - Estimar el intervalo post mrtem. 3. - Contribuir a determinar el modo, mecanismo y manera de muerte. 4. - Contribuir con informacin
sobre la presunta causa de muerte.
Esta diligencia la realizar el fiscal, con la intervencin del mdico legista y
del personal policial especializado en criminalstica. Si existieran obstculos
geogrficos se podr prescindir de la participacin de personal policial especializado. El fiscal cuando no pueda hacerlo por s, podr delegar la realizacin de la diligencia a su adjunto, o a la Polica, o se lo solicitar al juez de
paz de la localidad.
El fiscal proceder a identificar a la vctima antes de su inhumacin o despus
de la exhumacin. La identificacin implica una serie de pasos, la descripcin
externa, la documentacin que porte la vctima, la huella dactiloscpica o palmatoscpica, o por cualquier otro medio que sea necesario para identificarlo
(artculo 195.3 del NCPP).
5.1. La necropsia
Tambin conocida como autopsia, consiste en el examen de un cadver con
apertura de sus cavidades para conocer el estado de sus diferentes rganos e
investigar las causas de su muerte[82].
En el Manual de Procedimientos Tanatolgicos Forenses del Ministerio Pblico de 2006 se define la necropsia cientfico-forense como un procedimiento mdico, tcnico y cientfico de diagnstico, que permite estatuir la causa de
la muerte, el tiempo aproximado de fallecimiento, el modo y mecanismos de
la muerte, el agente causante del deceso y la identificacin del occiso, aportando evidencias que contribuyan a la adecuada administracin de justicia.
[81] Ver: <www.mpfn.gob.pe/descargas/normas-iml/28new.pdf>.
[82] FALCN, Enrique M. Ob cit., p. 25.
149
La finalidad de la necropsia es 1. Precisar la causa de muerte. 2. Calcular el

tiempo aproximado de muerte. 3. Determinar el agente causante del deceso.
4. Contribuir a la identificacin del cadver. 5. Determinar del modo y mecanismo de la muerte y probable etiologa mdico-legal 6. Perennizar en forma
documentada (fotografas, grficos, videos, etc.) los hallazgos que forman los
elementos probatorios dentro del contexto legal.
La necropsia se realiza en el supuesto que se trate de un caso de criminalidad
para determinar la causa de la muerte. Esto es que la muerte haya sido causada intencionalmente (artculo 196.1 del NCPP).
Si la muerte es causada por accidente en un medio de transporte, o un desastre
natural, no se exigir la necropsia; pero si se identificar el cadver antes de
la entrega a sus familiares. Ser obligatoria la necropsia al cadver del chofer
del medio de transporte siniestrado. Se practicar en otros casos si hay solicitud de parte o de sus familiares (artculo 196.2).
La necropsia ser practicada por peritos. El fiscal decidir si l o su adjunto
deben presenciarla. Al procedimiento pueden asistir los abogados de los dems sujetos procesales e incluso pueden acreditar peritos de parte (artculo
196.3 del NCPP). Los expertos que intervienen en ese procedimiento son mdicos u otros profesionales de la salud que sean designado por el fiscal para la
realizacin de la necropsia: Tcnico o auxiliar de necropsia, personal de laboratorio, mdico patlogo, qumico-farmacutico, bilogo, tecnlogo mdico,
auxiliares de laboratorio.
5.2. Embalsamamiento
En los supuestos de homicidio, el fiscal podr disponer previo informe mdico el embalsamamiento del cadver. Este es un procedimiento de conservacin que permita posteriormente ser examinado. Cuando se d la incineracin
del cadver, tratndose de delito de homicidio, esta solo podr ser autorizada
por el juez y cuando se hayan agotado todas las pericias necesarias y el proceso haya terminado con sentencia firme. La razn es que una incineracin elimina cualquier evidencia criminal (artculo 197 del NCPP).
5.3. Envenenamiento
El envenenamiento es un estado patolgico agudo o crnico producto de la
ingesta accidental o no de un veneno. El veneno es toda sustancia que cuando se inhala, se ingiere, se absorbe o se inyecta en dosis relativamente pequeas es capaz de provocar daos en los tejidos vivos e incluso la muerte del organismo. Puede tener un origen mineral, animal o vegetal. Entre los venenos
minerales tenemos el xido de carbono, cadmio, mercurio o plomo, sustancias
150
cidas, pesticidas y los detergentes. Los venenos de origen vegetal son la nicotina, colchicina, digitalina, estricnina o curare, que en dosis altas pueden ser
mortales. Entre los venenos de origen animal hay que destacar los procedentes de las serpientes (vboras, mambas, cobras y cascabeles), araas, escorpiones, algunos insectos, medusas y anfibios.
Para el caso que una persona haya sido envenenada, el perito examinar las
vsceras y las materias que se encuentren en el cadver, o en otra parte, por
ejemplo, en la escena del crimen. Sern envasados, cerrados y lacrados para
ser enviados al laboratorio para examen (artculo 198.1 del NCPP). Las materias sospechosas que fueran objeto de las pericias debern conservarse para
poder ser presentadas en el debate oral. La toxicologa forense buscar en el
cuerpo de la vctima los rastros del veneno o toxina y la dosis que supere el lmite permisible para establecer si hay relacin causa-efecto.
5.4. Lesiones
Cuando se trate de lesiones corporales, el perito debe determinar con qu
arma o instrumento se han ocasionado. Deber pronunciarse si hay deformaciones y seales en el rostro. Si la lesin ha puesto en peligro la vida, ha causado enfermedad incurable o prdida de un miembro u rgano. Esto con la finalidad de establecer la gravedad de la lesin que tendr incidencia en la tipificacin (artculo 199.1 del NCPP).
El examen permitir establecer si estamos ante una lesin que implique una
falta o delito. En este ltimo caso, corresponder determinar si la lesin es
leve o grave.
5.5. Agresin sexual

Por la naturaleza grave de este delito, el examen mdico ser practicado
exclusivamente por el mdico encargado del servicio con la asistencia, si fuera necesario, de un profesional auxiliar. Para evitar perjudicar ms a la vctima solo se permitir la presencia de otras personas previo consentimiento de
aquella (artculo 199.2).
El antecedente de estas reglas lo tenemos en el artculo 3.2 de la Ley N 27115
todava vigente que contempla el examen mdico-legal del sujeto pasivo del
delito de agresin sexual bajo los siguientes criterios: 1) que su actuacin est
condicionada al consentimiento de la vctima; 2) que su realizacin corresponda a un mdico del servicio con la asistencia de un profesional auxiliar;
y, 3) que a ese examen solo se permita la asistencia de otras personas previo
consentimiento de la vctima.
151
5.6. Examen en caso de aborto

El aborto es la expulsin del feto del vientre de la madre antes de tiempo. Cuando es un aborto provocado se requerir hacer el examen que comprender en
principio la preexistencia del embarazo que es su presupuesto, los signos que
demuestren que fue interrumpido, cules fueron las causas de esa interrupcin,
los probables autores, si se realiz con el consentimiento de la madre o sin conocimiento de ella. Asimismo, se buscar establecer las circunstancias para determinar el carcter y gravedad del aborto (artculo 200 del NCPP).
Este es un tema bastante sensible porque bajo la premisa de libertad hay una
postura que le asigna a la mujer embarazada un derecho de disposicin de su
cuerpo como si no existiera una vida aparte. Desde una perspectiva humanista defendemos la vida y en consecuencia estamos en contra del aborto, por lo
que el peritaje debe acreditar si la expulsin de la vida humana por nacer del
vientre de la mujer que gestaba, est dentro de las descripciones tpicas del
Cdigo Penal. En casos lmite, y solo por razones mdicas, es permisible la
cesacin de la vida por nacer cuando est en peligro la vida de la madre. Todas estas modalidades deben contemplarse en la mencionada prueba especial.
5.7. Preexistencia y valorizacin

En los delitos patrimoniales es indispensable que se pruebe la existencia del
objeto contra el que se ha dirigido el comportamiento delictivo. La preexistencia podr acreditarse con cualquier medio de prueba. Por ejemplo en un delito de hurto, se podr ofrecer la factura comercial o fotos que prueben que el
bien existi antes de la sustraccin. El artculo 201.1 del NCPP tiene un criterio abierto para probar su preexistencia.
Para efectos de resarcimiento es indispensable en cuanto sea necesario que se
practique una pericia de valorizacin. As lo establece el artculo 201.2 que
establece que la valorizacin de las cosas o bienes o la determinacin del importe del perjuicio o daos sufridos, se har pericialmente. Esta no es una regla ptrea ya que no ser necesario si existe otro medio de prueba idneo o sea
posible una estimacin judicial por su simplicidad o evidencia.
XII.
La actividad probatoria
La actividad probatoria, en general, puede definirse como el conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente
y producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir
152
un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus consecuencias penales y eventualmente civiles[83].
La actividad probatoria se desarrolla en fases siendo las siguientes:
-
Fase de proposicin u ofrecimiento de medios de prueba.
Fase de admisin en la que el juez controlar los medios de prueba

ofrecidos en base a criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.
Fase de recepcin o de actuacin de los medios de prueba en el acto

oral.
Fase de valoracin de la prueba conforme al sistema de sana crtica.
Nos vamos a centrar en la fase de recepcin o actuacin de los medios de prueba, que se encuentra reguladas en los artculos 375 a 385 del NCPP. El anlisis
implicar determinar la forma como se actan los medios de prueba en el juicio oral de tal forma que en un orden estrictamente lgico el juez pueda asimilar
sensorialmente todo el caudal de informacin ofrecido por las partes.
Antes de entrar a la actuacin probatoria, debe quedar establecido que estamos frente a un acto de postulacin del Ministerio Pblico, es decir una acusacin, que contiene una imputacin, una persona individualizada, una calificacin jurdica, un requerimiento de pena y reparacin civil, con circunstancias
modificativas de responsabilidad y los medios de prueba a ser actuados en juicio. Una acusacin que ha sido controlada en etapa intermedia.
Los medios de prueba en cuanto a su admisibilidad son tamizados en la etapa intermedia, en la fase de control de la acusacin. En el juicio oral tambin
hay una admisin de nuevas pruebas siempre que se hayan conocido con posterioridad al control de acusacin. Tambin se permite la revisin por el juez
de juicio oral, de aquellos medios de prueba ofrecidos, que hayan sido declarados inadmisibles en la etapa intermedia. La solicitud de reexamen, debe hacerse con una nueva argumentacin.
1. El debate probatorio
El despliegue de la actuacin probatoria frente al juzgador hace que opere
el principio de inmediacin de tal forma que aquel reciba toda la informacin o las fuentes de prueba y genere conviccin sobre la existencia o no de
[83] CLARI OLMEDO, Jorge. Ob cit., p. 305.
153
determinados hechos que son objetos de prueba. Esta asimilacin de informacin se hace en medio del contradictorio porque las partes debatirn en torno
a lo obtenido en la actuacin probatoria.
La recepcin de los medios de prueba en el juicio oral es fundamental, ya que
la prueba que puede valorar un Tribunal de sentencia para fundar su condena,
en los sistemas procesales con juicio oral, es solo aquella que se ha producido en el debate, toda vez que es all donde verdaderamente imponen su fuerza los principios de publicidad, inmediacin y oralidad[84].
En el debate probatorio, el artculo 375 del NCPP ha establecido un orden a
afectos de desarrollarlo adecuadamente, que es el siguiente:
1. Examen del acusado.
2. Actuacin de los medios de prueba admitidos.
3. Oralizacin de los medios probatorios.
Ahora, en ese orden general, es el juez del juicio oral quien, oyendo a los sujetos procesales, tiene el arbitrio de decidir el orden en que deben actuarse
las declaraciones de los acusados si fuesen varios y adems de los medios de
prueba admitidos como lo dice el artculo 375.2 del NCPP. Consideramos que
si bien esta es la facultad del juez, son las partes las que tienen que proponer
cul es el orden ms apropiado a efectos de que la actuacin probatoria corresponda a la lnea que trazan en el juicio oral, esto es que tenga relacin con la
estrategia para probar su teora del caso.
El interrogatorio directo de los testigos o peritos corresponde al fiscal y a los
abogados de las partes. El interrogatorio o examen directo es el primer interrogatorio que se efecta por la parte que ofreci al testigo. Para quien lo propuso
el objetivo es obtener del testigo la informacin necesaria del objeto de prueba
vinculada a su teora del caso o para introducir la prueba material. Como contrapartida corresponder el contrainterrogatorio a la parte que no lo ofreci.
El juez durante la actividad de prueba ejerce facultades para que se conduzca regularmente. Tiene atribucin para intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el declarante haga los esclarecimientos que requieran el fiscal
o los abogados de las partes y excepcionalmente para interrogar a los rganos
de prueba siempre que exista algn vaco, debiendo ser mesurado cuando use
esta facultad evitando suplir las deficiencias de los otros sujetos procesales.
[84] AROCENA, Gustavo A. La oralidad en el debate. Temas de Derecho Procesal Penal (contemporneos). Editorial Mediterrnea, Argentina, 2001, p. 225.
154
2. El acusado
Como consideracin previa, debemos establecer si la declaracin del acusado
es un medio de prueba. Sobre este aspecto hay una postura de Jauchen, quien
dice que la versin del imputado debe tratarse como un medio de defensa y no
como un medio de prueba; sin embargo, dice que hay que diferenciar el medio de defensa de su contenido, ya que de este pueden surgir elementos probatorios en su contra como, por ejemplo, su confesin[85]. San Martn siguiendo a Beling dice que el acusado no est sometido a un verdadero interrogatorio, sino que ms bien existe un permiso para interrogarlo[86] constituyendo un
medio defensivo.
El imputado puede ser interrogado por el fiscal, pero se le reconoce su derecho a rehusarse a declarar total o parcialmente; lo que es compatible con tratados internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que en su artculo 8.2.g le reconoce al acusado el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni declararse culpable, por lo que su derecho
a guardar silencio est vinculado a esa regla. Si hace uso de este derecho, el
juez le advertir que el juicio continuar y se leern sus anteriores declaraciones prestadas ante el fiscal. De esta forma, estas se incorporarn como documentos en el juicio segn el artculo 376.1 del NCPP.
Si el acusado acepta ser examinado, se sujetar a las siguientes reglas:
-
Aportar libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso. Se le reconoce su derecho de defensa y de refutar la
imputacin.
El interrogatorio deber estar orientado a que el acusado aclarare las

circunstancias del caso; elementos necesarios para la medicin de la
pena y de la reparacin civil.
En el interrogatorio las preguntas que se formulen debern ser directas, claras, pertinentes y tiles.
No se admitirn preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya

hubiese declarado. Solo se permitirn si hay necesidad de una respuesta aclaratoria. No se aceptarn preguntas capciosas, que estn
basadas en el artificio o el engao para tener una respuesta favorable a la tesis de quien la frmula; impertinentes, que no tengan conexin con el objeto de prueba; ni sugestivas, que son preguntas que
[85] Citado por FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 904.

[86] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob cit., p. 612.
155
contienen la propia respuesta. Aqu el examinador es el que incorpora datos, no el declarante.

Es en este procedimiento que el juez ejerce sus poderes de direccin declarando, de oficio o a solicitud de parte, inadmisibles las preguntas prohibidas
segn el artculo 376.3 del NCPP. Es decir, hay un rol activo en el control del
examen, de lo contrario esta diligencia se convertira en una zona catica y
las partes interrogaran sin ningn parmetro. En el rol de intervenciones el
abogado del acusado lo har al ltimo. En el supuesto de pluralidad de acusados, el juez establecer el orden previa consulta a las partes conforme al artculo 377.1 del NCPP.
El examen se realizar individualmente y el juez, de oficio o a solicitud de las
partes, puede disponer que se examinen separadamente a los acusados. Esto
tiene su razn en evitar que la presencia de estos pueda influir en contra del
desenvolvimiento voluntario del interrogado. Para que se aplique esta proteccin, el juez debe tener alguna evidencia que eso va a ocurrir, brindado por las
partes u obtenidos conforme a la informacin que tenga del comportamiento de los acusados. Los imputados restantes sern desalojados de la sala de
audiencias.
Al concluir el interrogatorio del ltimo acusado y ya todos en la Sala, el juez les
har conocer oralmente los puntos ms relevantes de la declaracin de cada uno
de ellos. En este estado los acusados pueden hacer una aclaracin o rectificacin que constar en acta siempre que fuere pertinente con el objeto de prueba
y tenga idoneidad legal, esto es, que sea conducente (artculo 377.2 del NCPP).
No sabemos hasta qu punto esto sea vlido, toda vez que la salida de los acusados de la audiencia no garantiza que el acusado que ha sido amenazado pueda brindar sus declaraciones libremente, ya que las amenazas pueden haberse realizado antes o despus de dar su versin al juez. Es decir, la intimidacin contra el acusado por otro imputado se puede dar en cualquier momento.
3. Examen de testigos y peritos

3.1. Reglas comunes
Luego de identificar al testigo o perito, el juez dispondr que preste juramento o promesa de decir la verdad tal como lo seala el artculo 378.1 del NCPP.
El juramento alude a que el testigo, si est adscrito a alguna religin, jure por
ella. La promesa opera cuando no tiene religin o tenindola no desea emplear su creencia, por lo que tiene la alternativa de prometer decir la verdad
por su honor.
156
No todos tenemos memoria fotogrfica para recordar nuestras vivencias. Ante

la posibilidad de olvido, esto es, cuando el testigo o perito declaren que no se
acuerdan de un hecho, el juez dispondr se le lea una parte de su declaracin
anterior para que haga memoria. Si surge una contradiccin con lo afirmado
en una declaracin previa tambin se le leer para que aclare si es que no hay
otra forma de hacerlo conforme al artculo 378.6 del NCPP. En el contrainterrogatorio las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos en la declaracin en juicio oral o de otras versiones de los hechos presentadas en juicio
como dispone el artculo 378.8 del acotado.
Los testigos y peritos expresarn la razn de sus informaciones y el origen de
su conocimiento. Es decir la forma como obtuvieron los datos que vierten en
juicio segn el artculo 378.9 del NCPP.
Cuando alguna de las partes lo solicite el juez podr autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. Esta pretensin probatoria deber tener un fundamento que deba aparecer
como algo nuevo luego del interrogatorio, de lo contrario se rompera la preclusin, generndose un interrogatorio repetitivo que atentara contra la celeridad procesal. La posibilidad de nuevo interrogatorio est arreglada al artculo 378.10 del NCPP.
3.2. Examen de testigo

Al examen del testigo sern aplicables las reglas del interrogatorio del acusado. Iniciar el interrogatorio quien lo ha ofrecido. Esta clase de interrogatorio se caracteriza por las preguntas abiertas, de tal forma que el testigo coadyuve a demostrar lo que quiere quien lo propuso. Los testigos antes de declarar no podrn comunicarse, ni debern ver, or o ser informados de lo que sucede en la audiencia. Esto se hace para evitar que sean influenciados y cambien o arreglen su testimonio. No podr leerse la declaracin de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho de negar el testimonio en juicio. Lo que se entiende de esta regla es que el testigo invalida
su testimonio en investigacin preparatoria cuando lo niega en juicio (artculo
378.2 del NCPP).
Cuando se examine a un menor de 16 aos, este interrogatorio ser conducido por el juez con base en las preguntas presentadas por el fiscal y las dems
partes. Se podr aceptar el auxilio de un familiar del menor o de un psiclogo
con la finalidad que no sea afectado por el examen.
En los testimonios de menores surge el problema de la revictimizacin, sin
embargo, tambin debe garantizarse el derecho de defensa del imputado,
por ello en aras de la igualdad procesal, se establece la intervencin de un
157
psiclogo como intermediario. El NCPP no establece ms reglas para hacer el

examen de un menor de edad, por lo que es importante tener en cuenta la ejecutoria suprema, R.N 2543-2009[87] del 4 de marzo de 2010, en la que se sealan una serie de pautas para la proteccin del menor, tratndose de casos de
abuso sexual: a) La diligencia debe ser privada, b) Se debe contar con la autorizacin y presencia de los padres o por lo menos uno de ellos, c) Preparar
al nio para la declaracin, d) Evitar su encuentro directo con el imputado,
e) Que las parte empleen un lenguaje sencillo y comprensible para que el especialista traslade las preguntas al menor, f) Las preguntas sern controladas
por el tribunal antes de trasladarlas al especialista que se encontrar con el
menor en una sala diferente con un acondicionamiento propio de un infante emplendose ya sea un espejo unidireccional o videoconferencia, g) El Tribunal controlar la idoneidad del especialista y tambin aceptar las sugerencias que este haga en aras de proteger al menor, h) No se forzar intensamente
la reconstruccin del recuerdo de la vctima, i) La entrevista ser grabada y la
duracin mxima de la entrevista ser la aconsejada por el especialista. Estas
reglas son un importante aporte para estas diligencias por delitos tan graves.
Excepcionalmente, si odas las partes el juez considera que el examen directo al menor no le perjudicar, se dispondr que el interrogatorio prosiga como
si fuera un testigo mayor de edad. La decisin puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio, cuando el juez considere que se le est afectando segn el artculo 378.3 del NCPP. En su rol de moderador del interrogatorio, el
juez evitar que el testigo conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Debe evitar que en el examen haya presiones indebidas y ofensivas a
la dignidad. Las partes tienen facultades de solicitar la reposicin de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, tambin
pueden objetar las preguntas irregulares.
3.3. Examen de perito

Se dar inicio con una exposicin breve del contenido y conclusiones del informe o dictamen pericial. Si hay necesidad, se podr ordenar que se lea todo
el dictamen. Se le exhibir al perito el informe a efectos de su ratificacin,
esto es, si es el informe que ha emitido, que observe si ha sido alterado, y si
es titular de la firma que aparece al final del dictamen. Si reconoce la autora
se le pedir que explique las operaciones periciales que ha realizado. Es importante que exponga la metodologa empleada para hacer el peritaje. El perito ser interrogado por las partes en el orden establecido, debiendo comenzar
la parte que propuso el peritaje conforme al artculo 378.5 del NCPP. En tanto
[87] Revista Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2010, p. 268.
158
son conocimientos tcnicos o cientficos, los peritos pueden consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. Si fuese necesario y existen contradicciones, se realizar un debate pericial. Previo al debate se leern los dictmenes periciales o informes cientficos o tcnicos que
se estimen convenientes para luego realizar el contradictorio.
Como medida coercitiva el artculo 379.1 del NCPP autoriza al juez que disponga, si es que el perito citado no asiste, que sea conducido a la fuerza.
Quien debe colaborar es la parte que propuso la actuacin probatoria. Si no es
posible traerlo por falta de ubicacin no se paralizar el juicio, que continuar su desarrollo, prescindiendo de ese rgano de prueba.
Hay un rgimen de proteccin de testigos y peritos cuando con la presencia
del acusado, ante la presuncin de amedrentamiento, influya en su declaracin. Por esa razn el juez ordenar que el acusado no se encuentre presente
como ordena el artculo 389.1 del NCPP. Tambin se proceder as cuando el
interrogado sea menor de 16 aos si es que se prev la posibilidad de perjuicio. Cuando el acusado regrese a la audiencia se le instruir sobre lo esencial
que se ha dicho en su ausencia (artculo 389.2 del NCPP).
Si hay imposibilidad de que los peritos y testigos se presenten a la audiencia a
declarar, sern examinados en el lugar que se hallen por el juez (artculo 381.1
del NCPP). El juez podr trasladarse a lugar distinto del juicio o emplear
medios tecnolgicos. Las partes podrn ser representadas por sus abogados.
Tambin, en casos excepcionales, por exhorto, otro juzgado podr practicar
la prueba, e igualmente se harn presentes los abogados de las partes. La diligencia constar en actas y podr registrarse en video, filmacin o audio.
4. Prueba material
Constituyen prueba material los objetos o partes de un objeto capaces de representar, por su solo descubrimiento, un hecho con l relacionado, cuyo anlisis produzca informacin que tienda a probar o a oponerse a una hiptesis
sobre un punto en cuestin[88].
El artculo 382.1 del NCPP establece que los instrumentos, esto es, las cosas
que han servido para cometer el hecho y los efectos, las ganancias que son
el producto o provecho del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos en la escena del crimen que existan y hayan sido incorporados con
[88] HERMOZA OROZCO, Plinio Hugo. La cadena de custodia. Disponible en: <http://reformaprocesal.
blogspot.com/2007/12/la-cadena-de-custodia-en-el-nuevo.html>.
159
anterioridad al juicio, sern exhibidos en el debate y pueden ser examinados

por las partes.
En el NCPP no est sealado explcitamente en qu consisten esas pruebas
materiales. El Cdigo de Procedimientos Penales de Colombia puede ilustrarnos al respecto, pues en su artculo 275 fija un catlogo de estas pruebas:
-
Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados

por la ejecucin de la actividad delictiva;
Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la

ejecucin de la actividad delictiva;
Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecucin de la actividad delictiva;
Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en

desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspeccin corporal y registro personal;
Los documentos de toda ndole hallados en diligencia investigativa

de inspeccin o que han sido entregados voluntariamente por quien
los tena en su poder o que han sido abandonados all;
Los elementos materiales obtenidos mediante grabacin, filmacin,

fotografa, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como
cmaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio pblico;
El mensaje de datos, como el intercambio electrnico de datos, internet, correo electrnico, telegrama, tlex, telefax o similar;
El artculo 382.2 del NCPP establece que la oportunidad de presentacin de prueba material es en el momento que los acusados, testigos y peritos
brindan sus declaraciones. Esta presentacin de pruebas materiales tiene la finalidad de que estos sujetos procesales las reconozcan o informen sobre ellas.
4.1. Actuacin de prueba documental

El documento, segn Ren Garraud, es en forma amplia todo objeto material
que sirva para la conviccin de un delito, y de manera ms restringida los documentos, las escrituras u otros signos grficos destinados a expresar o perpetuar los ttulos de las relaciones jurdicas. Para Beling, documento es todo
160
escrito, todo objeto en el que un hombre ha puesto un contenido de pensamiento mediante caracteres en letras[89].
La prueba documental es incorporada en juicio empleando la oralidad, esto es,
en la denominada lectura de piezas. El artculo 383 del NCPP establece una
clasificacin de documentos que son:
-
Las actas que contienen la prueba anticipada.
La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones.
Los informes o dictmenes periciales, actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las
partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por
fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes.
Los dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe.
Las actas conteniendo la declaracin de testigos actuadas mediante

exhorto.
Las declaraciones prestadas ante el fiscal.
Las actas levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la investigacin preparatoria que contienen pruebas preconstituidas como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento.
No se oralizarn los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en

la audiencia ni a la actuacin de esta.
La oralizacin adems de la lectura, implicar que se escuche o vea la parte
pertinente del documento o acta.
4.2. Trmite de la oralizacin

La oralizacin de la prueba documental tiene como presupuesto su ofrecimiento y su admisin, de tal forma que pueda ser introducida en juicio oral en
[89] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 605.
161
la etapa respectiva. Si no se lleva a cabo la oralizacin esta puede ser una causal de nulidad relativa conforme a la Ejecutoria Suprema N 2789-2007-Lima
Norte[90] del 16 de enero de 2008, que si bien es sobre el procedimiento penal
de 1940 es til como criterio en el NCPP. All se seala que si bien se constat que luego de los interrogatorios se prosigui con la requisitoria oral, sin
que se oralizara la prueba instrumental, lo cierto es que el artculo 262 del Cdigo de Procedimientos Penales establece que esa fase se iniciar por su orden a pedido del fiscal y las partes y si nadie dijo nada entonces se aplica lo
dispuesto por el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil, que indica que existe
convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la nulidad no lo hace en
la primera oportunidad para hacerlo, por lo que la omisin queda convalidada.
La oralizacin de prueba instrumental no es obligatoria y solo se llevar a
cabo cuando lo pida el fiscal o los abogados defensores. Hay un orden preestablecido segn el artculo 384.1 del NCPP. Iniciar el fiscal, el abogado del
actor civil y del tercero civil, terminando el abogado del acusado. El solicitante de la oralizacin deber indicar el folio o documento y sealar el significado probatorio que considere til para su defensa.
Cuando los documentos sean muy voluminosos se podr prescindir de su lectura total, y se leer la parte que el solicitante considere esencial. Esta regla
tambin es aplicable a la reproduccin total de grabaciones, dando a conocer
su contenido esencial y ordenndose una reproduccin parcial.
Si se trata de registros de imgenes, sonidos o en soporte informtico se reproducirn en la audiencia, segn su forma de reproduccin habitual en equipos para tal efecto.
4.3. Debate probatorio de la prueba documental

La oralizacin de pruebas documentales en el antiguo procedimiento penal
muchas veces ha sido vista como un ritual sin sentido. Las partes tenan la
costumbre de indicar que se tenga por leda tal o cual pieza, sealando el folio
del expediente judicial. No se tiene conciencia que esta introduccin oral de
medios de prueba es para buscar una finalidad, acreditar hechos o rebatirlos en
funcin de las estrategias de defensa. Es decir la prueba documental se convierte en instrumento para sostener los cargos o para diluirlos. La sola oralizacin no dice nada. Por ello es imprescindible que se indique cul es la pertinencia y utilidad de dicha prueba instrumental, lo que hace posible debatir en
juicio las contradicciones entre una y otra. En esto radica la utilidad del debate
[90] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurdica, Lima, mayo, 2011, pp. 217-218.
162
probatorio en ese nivel. El artculo 384.4 del NCPP regula el debate que se
producir una vez que concluya la lectura o reproduccin de los documentos.
El juez conceder la palabra por breve trmino a las partes para que expliquen
aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido si es que fuese necesario.
5. Prueba de oficio
El artculo 385.1 del NCPP dice que el juez de oficio o a pedido de parte previo
debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una
recontruccin, si es necesaria para conocer los hechos, y no se hubiera realizado en la investigacin preparatoria o esta resulte manifiestamente insuficiente.
En el artculo 385.2 del acotado cdigo indica que el juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. La norma hace una recomendacin en el sentido que el juez penal se cuide de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. En el artculo 385.3 del NCPP, se indica que las decisiones sobre ambas
situaciones no son apelables.
En el Derecho Procesal argentino se reconoce que existen reglas contradictorias respecto de las pruebas de oficio. Durante los actos preliminares se abren
dos oportunidades para que el tribunal pueda producir prueba de oficio. Una
de ellas funciona como complementacin al ofrecimiento de prueba por las
partes; la otra para suplir omisiones de la investigacin instructora (Cdigo
Nacional)[91]. Pueden darse supuestos como que las partes omitan considerar
algunas pruebas recibidas en la instruccin o que ni el defensor ni el agente
fiscal ofrezcan prueba alguna por lo que el Cdigo Nacional y los que le siguen, acuerdan en forma expresa al presidente del tribunal la facultad de ordenar la recepcin, durante el debate, de las pruebas reunidas en la investigacin
instructora que aparezcan de utilidad y que se justifican si se advierte la situacin en que se encontrara el tribunal ante un plenario sin pruebas, y sin posibilidad de valorar en la sentencia las recibidas en la instruccin[92]. Esta apreciacin se hace con base en que en el procedimiento argentino mantiene un
modelo inquisitivo - acusatorio. Sin embargo, los Cdigos de Crdoba y de la
Provincia de Buenos Aires eliminan expresamente esta posibilidad de incorporacin oficiosa de pruebas por parte del tribunal, en razn de que esta funcin corresponde al Ministerio Pblico y a las partes, siendo ajena al tribunal
[91] CLARI OLMEDO, Jorge. Ob. cit., pp. 107-108.

[92] dem.
163
toda derivacin del principio de investigacin judicial autnoma, en razn de

que el mismo debe proceder con objetividad e imparcialidad para decidir en
definitiva las resultas del proceso[93]. Como se aprecia la actuacin de prueba
de oficio va directamente contra el principio de juez imparcial.
Al examinar Binder la legislacin procesal penal de Repblica Dominicana, precisa que ordenar la prueba de oficio es un reflejo del principio de instruccin, en virtud del cual al juez interesa la averiguacin de la verdad real,
de modo que no est limitado al ofrecimiento de prueba del Ministerio Pblico y las otras partes; aun cuando se trata de una potestad, es evidente el
deber de ordenar la prueba para mejor proveer, bajo el riesgo en su omisin de que la sentencia sea anulada por concurrir en ella el vicio de falta
de fundamento[94].
Este es un tema bastante discutido en la jurisprudencia, si la prueba de oficio colisiona con la imparcialidad del juez. Csar San Martn adhirindose a
la postura de Pic I Junoy dice que el sustento constitucional de la prueba de
oficio se encuentra en el valor justicia y en el derecho a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, y que para no poner en riesgo la imparcialidad del juez
deben darse estos requisitos: 1) el juez debe ceirse a los hechos alegados en
los escritos de acusacin y defensa y discutidos en juicio, con lo que se defiende el principio acusatorio; 2) al juez le deben constar las fuentes de prueba sobre las cuales tendr lugar su posterior actividad probatoria, con lo que
se protege la imparcialidad judicial; 3) las partes deben participar en la actividad probatoria de oficio y pueden contradecirla, con lo que se protege el derecho de defensa[95].
De igual forma, Talavera Elguera es partidario de la prueba de oficio; seala que el cuestionamiento de esta es contradictorio con el modelo procesal civil donde se proclama la intervencin de oficio del juez; y que, por otro lado,
no se puede disear un modelo jurisdiccional penal absolutamente inactivo al
amparo del mantenimiento de la imparcialidad[96].
Refiere Talavera que no hay sistema acusatorio puro e incluso en Estados Unidos existen reglas federales de evidencia como la 641 que faculta al juez a llamar testigos y peritos e interrogarlos directamente, y que la imparcialidad no
[93] dem.
[94] BINDER, Alberto y otros. Derecho Procesal Penal. Escuela nacional de la judicatura. Repblica
Dominicana, 2006, pp. 411-412.
[95] SAN MARTN CASTRO, Csar. Prlogo al libro Nueva Jurisprudencia Nuevo Cdigo Procesal Penal
de Espinoza Goyena, Julio Csar. Reforma, Lima, 2009, pp. 18-19.
164
debe ser confundida con la pasividad o neutralidad absoluta del juez[97]. Formula cuatro requisitos para que el juez pueda solicitar la actuacin de prueba
de oficio: 1) Debe ser un nuevo medio de prueba no ofrecido por ninguna de
las partes para su actuacin en el juicio; 2) La actuacin debe ser posterior a la
realizada por las partes en juicio; 3) Deben ser manifiestamente tiles para esclarecer la verdad; 4) El juez no puede ordenar directamente pruebas de cargo
o descargo, sino una prueba complementaria o prueba sobre la prueba.
San Martn y Talavera en el fondo reconocen el principio inquisitivo que subyace en la prueba de oficio. Si nosotros centramos la actividad probatoria en
objetos de prueba, que desmenuzados tienen incidencia en la imputacin, punibilidad, determinacin de la pena o reparacin civil, a qu parte perjudicar o favorecer la actuacin de esa prueba? Seamos sinceros, la actuacin de
prueba de oficio es una suerte de disparo al aire, le va a caer a cualquiera a favor o en contra, por eso pretender una actitud neutra no se condice con esta
facultad excepcional del juez, que puede en la bsqueda de la verdad, afectar
a cualquiera de las partes.
Entonces las premisas planteadas nos llevan a afirmar que la prueba de oficio
o no llegar a esclarecer nada o simplemente inclinar la balanza a favor de algn sujeto procesal, puesto que el descubrimiento de la verdad no es una actividad acadmica sino que tiene efectos en el juicio. Entonces, cuando el juez
acta una prueba de oficio, sienta las bases para quebrar la imparcialidad judicial, y entonces retornamos aunque sea marginalmente al juez inquisidor, al
averiguador de la verdad.
XIII. Valoracin de la prueba

El objeto de prueba son los hechos que constituyen la imputacin, y otros que
tengan incidencia en los juicios de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, determinacin de pena y reparacin civil. La prueba tiene como objeto acreditar
la existencia de estos hechos. Probar siguiendo a Roxin significa convencer
al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho[98]. Un primer plano de valoracin es establecer si las pruebas desde las reglas de la lgica, la ciencia y
la experiencia han podido acreditar la existencia del hecho. En un segundo nivel, estos hechos son presupuestos para analizarlos, examinarlos, valorarlos y
conectarlos con la imputacin que es el objeto principal del proceso. Solo interesan al Derecho los hechos que tienen relevancia jurdica.
[97] dem.
[98] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 185.
165
La valoracin de la prueba tiene por objeto establecer la conexin final entre

los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio[99].
El artculo 393.2 del NCPP establece una pauta en la valoracin al sealar
que el juez para la apreciacin de las pruebas proceder primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las dems, siempre bajo
las reglas de la sana crtica. La valoracin de una prueba nos puede dar solo
un ngulo de la imputacin por lo que se hace necesario una apreciacin en
conjunto para ver todo el panorama.
En la historia de la valoracin de pruebas, son tres los mtodos que han tenido un peso especfico sobre las decisiones judiciales: el de prueba legal
o tasada, el de ntima conviccin y el de valoracin crtica de los elementos de prueba.
1. Prueba legal
Este sistema es conocido tambin como sistema de prueba tasada o ponderada. Proviene del Derecho europeo continental clsico de los tiempos de la
Ilustracin y consiste en que las leyes del procedimiento anticipan los criterios que deben emplearse para dictar una sentencia con el resultado de diversas combinaciones de fuentes de prueba[100]. Esta fue una reaccin a las formas
probatorias irracionales basadas en ordalas y en el juicio de Dios, sin embargo se estableca como premisas para llevar a la verdad lo cuantitativo, a mayores valores positivos se consideraba verdadero, a mayores valores negativos se consideraba falso[101].
El sistema impona numerosas reglas como: a) careca de valor probatorio
la declaracin de un solo testigo (testis unus testis nullus); b) prohibicin de
admitir prueba testimonial en contra de prueba escrita; c) desconocimiento
del valor probatorio de un documento a favor de quien lo escribi; d) rechazo de la prueba proveniente del conocimiento personal de los hechos[102].
[99] TARUFFO, Michelle. Ob cit., p. 132.

[100] NEYRA FLORES, Jos. Mnima actividad probatoria y presuncin de inocencia. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Tomo 15, Lima, setiembre de 2010, p. 235.
[102] BROWN, Guillermo. Lmites a la valoracin de la prueba en el proceso penal. Nova tesis, Buenos
Aires, 2002, pp. 22-23.
166
2. De ntima conviccin
Est vinculada a la intervencin de jurados que son los que valoran las pruebas a partir de su propia conviccin. Este sistema puede traer desviaciones
como posiciones subjetivas y arbitrarias. Por ello en los EE.UU. se fijan ciertas reglas por parte del juez para los miembros del jurado que emitirn su
veredicto.
Este sistema deriva de una idea mstica que anima al tribunal de legos, pues
se cree que la divinidad puede en cualquier momento iluminar a una persona
y hacerla sentir, aunque no lo comprenda, la justicia o injusticia de un acto[103].
3. De valoracin crtica de los elementos de prueba

Este sistema al que se adscribe el NCPP se sustenta en un adecuado raciocinio, que implica la demanda a que los tribunales respeten las leyes del pensamiento (lgicas) y de la experiencia (leyes de la ciencia natural); y que sea
completo, en el doble sentido de fundar todas y cada una de las conclusiones
fcticas y de no omitir el anlisis de los elementos de prueba incorporados,
exigencias con las cuales se pretende lograr que la decisin se baste a s misma, como explicacin de las conclusiones del tribunal (exigencia interna)[104].
Si bien es verdad que el sistema de prueba tasada surgi para fijar una racionalidad frente a la arbitrariedad, aun dentro del sistema de valoracin de libre
apreciacin pesa de alguna forma el aspecto cuantitativo, esto es que mientras
ms medios de prueba se encaminen a acreditar un hecho, mayor ser la posibilidad de establecer la verdad, sin embargo, en este sistema se pone incidencia previamente en la calidad del medio de prueba o prueba cuando ya ha sido
recepcionada. En este sistema un testimonio puede tener mayor peso que tres
porque el examen de calidad implica una valoracin respecto de la credibilidad de la prueba. Pensemos en dos testigos que anfirman haber visto robar a
alguien, sin embargo, se prueba que uno ha tenido un conflicto con el imputado, y el otro ha dado un falso testimonio en otro caso.
Este aspecto de la credibilidad tambin fue advertido por Bentham que deca
que la fidelidad del testimonio, esto es su exactitud y su complemento dependen
de dos cosas: del estado de las facultades intelectuales del testigo, y de su disposicin moral, esto es de su entendimiento y su voluntad[105].
[103] Ibdem, p. 26.

[104] MAIER Julio. Ob. cit., p. 871.
[105] BENTHAM, Jeremas. Ob cit., p. 45.
167
Este sistema est consagrado en el artculo 158.1 del NCPP que seala que en
la valoracin de la prueba el juez deber observar las reglas de la lgica, la
ciencia y las mximas de la experiencia. Debe exponer cules son los resultados de dicha valoracin y las reglas adoptadas.
Esta perspectiva de apreciacin crtica tambin se observa en el Cdigo de
Procedimientos Penales que en el artculo 283 establece como regla de valoracin, que los hechos y las pruebas que los abonen sern apreciados con criterio de conciencia.
En la jurisprudencia suprema, el R.N. N 1948-2006-Callao, dos de agosto de
dos mil seis expresa: () que la valoracin de la prueba se ha de realizar segn las normas de la lgica, criterio de conciencia, mximas de la experiencia
o de la sana crtica. De esto se infiere que el criterio de conciencia es distinto al de la sana crtica? De la lectura de Zavala Loayza en la exposicin de
motivos del Cdigo rituario de 1940, se infiere que este asimila conciencia a
conocimiento y que la decisin debe estar fundada en razones, y que esta forma de concebir la apreciacin judicial de la prueba se engarza con el sistema
de la sana crtica que le agrega reglas ms precisas.
La valoracin de las pruebas conduce al juez a definir en la sentencia la situacin jurdica de un procesado, y esta valoracin tiene relacin ntima con la motivacin de las resoluciones, puesto que no basta que all se exprese una determinada apreciacin de la prueba, sino que este razonamiento debe realizarse de
acuerdo a las reglas de la lgica; no es admisible que se valoren las pruebas en
el sentido de absolver a un procesado y al final se resuelva condenndolo. Cuando se refiere a la ciencia se entiende aquella o aquellas que explican los fenmenos como resultados naturales, aqu se ve la relacin causa-efecto; por su parte,
las mximas de la experiencia tienen que ver con aquellas reglas que han sido
creadas a partir del mtodo de induccin, esto es del anlisis de casos concretos.
4. Valoracin de la prueba indiciaria

El artculo 158.3 del NCPP establece las reglas para valorar la prueba por indicios de tal forma que se pueda llegar a una conclusin mediante una inferencia vlida, esto es que se que se descubra un hecho desconocido mediante
las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia.
La inferencia hay que entenderla como una evaluacin que realiza el juzgador mentalmente entre los indicios probados que, al ser relacionados intelectualmente, permiten trazar una lnea de implicacin lgica de tal forma que se
pueda deducir un hecho consecuencia. La inferencia, debe moverse dentro de
los marcos fijados por las reglas de la lgica y de la experiencia, de suerte que
168
de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.
Rosas Yataco fija descriptivamente dos posiciones respecto de la valoracin
de la prueba indiciaria:
-
La primera posicin considera que la prueba indiciaria tiene carcter secundario o supletorio; autores como Pisan, Siracusa o Florin
otorgan a la prueba indiciaria un valor subsidiario. Otros afirman que
son idneos para complementar la prueba; tambin se afirma que la
prueba indiciaria tiene un valor probatorio relativo por tratarse de
una prueba sujeta a una graduacin por ser indirecta.
La segunda es la que asume que la prueba indiciaria tiene el mismo

valor que se le otorga a las otras pruebas, siendo esta la doctrina dominante, expresada por Lucchini, Manzini, Mittermaier y Silva Melero. Se considera como una de las pruebas de mayor importancia
dentro del proceso penal. Se dice que la prueba indiciaria, rechazada
por imperfecta, en contraposicin a las llamadas pruebas legales es,
no obstante, la ms razonable cuando el nexo que debe mediar entre
los supuestos conocidos y el hecho que se quiere demostrar es tan ntimo, que el raciocinio cree ver entre lo que aspira a probar y los medios de prueba una verdadera relacin de causa a efecto. El valor de
la prueba indiciaria es igual al de las pruebas directas[106].
Entonces para efectos de sostener el resultado del raciocinio judicial hay que
tener muy claro que se debe previamente acreditar los indicios; por eso el inciso 3.a del artculo 158 del NCPP fija como regla que el indicio est probado con los diversos medios de prueba. El indicio naturalmente tambin es un
hecho.
Cuando se trate de indicios contingentes estos deben ser plurales, concordantes y convergentes; adems, no deben presentarse contraindicios consistentes
(artculo 158, inciso 3 c). Los indicios contingentes son aquellos que por s solos pueden conducir a varios hechos. Por eso como reglas de valoracin, los
indicios deben ser plurales, puesto que uno es insuficiente para conocer el hecho desconocido o inferencia. Tambin deben ser concordantes, la que implica que estos indicios se entrelacen, corroboren o afirmen recprocamente. Y
[106] ROSAS YATACO, Jorge. Prueba indiciaria: Doctrina y jurisprudencia nacional. La reforma del proceso penal peruano. En: Anuario de Derecho Penal 2004. Disponible: <www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2004_14.pdf>.
169
convergentes que significa que en el trnsito del hecho conocido al hecho desconocido no se llegue a diversas conclusiones.
Por otro lado se establece que no existan contraindicios consistentes, esto es
que en una refutacin estos hechos sean tan slidos que desvirten el resultado de la inferencia.
La jurisprudencia nacional recoge la prueba indiciaria con algunas de sus notas esenciales, como el R.N. N 378-2004-Loreto del 21/05/2004 donde se
afirma: () que, si bien la prueba por indicios es idnea para enervar la presuncin de inocencia, requiere que los indicios no solo se encuentran plenamente acreditados y que, en la medida en que sean contengibles como en el
presente caso deben ser plurales, y concordantes entre si y suficientes para,
a su vez, permitir una inferencia correcta en base a slidos y contrastados elementos de inculpacin.
En la ejecutoria suprema, R.N. N 2638-2005-Lambayeque del quince de
agosto de dos mil cinco, podemos apreciar el razonamiento realizado con base
en indicios probados y la conclusin a la que se arriba:
Que establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho y
la presencia fsica del imputado recurrente en el lugar de los hechos
y su participacin, su culpabilidad se infiere de una pluralidad de indicios; que a nivel policial seal que no denunci el acto ilcito porque al tercer da era el onomstico de su madre; sin embargo, en el periodo sumarial indic que no lo hizo porque desconoca donde estaba la Direccin de Investigacin Criminal y que no fue a otra entidad policial por miedo se trata de un indicio de mala justificacin,
inverosmil y ausente de congruencia; que al ser intervenido se encontr en su poder una camioneta station wagon valorizado en tres
mil quinientos dlares y una motocicleta de del ao dos mil tres valorizado en seiscientos cincuenta dlares; bienes que fueron adquiridos el diecisis de octubre (acta de transferencia corriente ()) y siete de octubre de dos mil tres a los pocos das de cometido el ilcito
penal pese a que no contaba con solvencia econmica para su adquisicin, pues era cerrajero; que consign el vehculo a nombre de su
to Vallejos Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada Murillo Pelez quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para adquirir estos bienes.
Por otro lado, hay ejecutorias supremas que realizan una clasificacin de los
indicios, como el R.N. N 222-2005-Sullana del quince de abril de dos mil
cinco que dice: indicio de mala justificacin referente a su no probada alegacin de que el da y hora de los hechos se encontraba con su conviviente,
170
y otro indicio de capacidad comisiva por registrar antecedentes por delitos

patrimoniales()
La ejecutoria de la Sala Penal Permanente R.N. N 222-2005 - Sullana, reconoce la constitucionalidad de la prueba indiciaria, sealando que para poder sustentar una condena debe cumplir determinados requisitos: que si
bien la prueba indiciaria es constitucionalmente legtima e idnea para sustentar una sentencia condenatoria, esta cuando se ampara en indicios contingentes pluralidad de causalidades posibles ha de necesitar un conjunto coherente o convergente, integrada o concordante y consistente de indicios con
capacidad, por su proximidad o relacin con los hechos objeto de imputacin,
sin la presencia de contraindicios consistentes, para inferir con arreglo a reglas lgicas, cientficas o de experiencia correctamente aplicadas la culpabilidad del agente()
La Ejecutoria Suprema vinculante, R.N. N 1912-2005 - Piura. establece reglas para poder establecer el indicio que son las siguientes:
1. Este hecho ha de estar plenamente probado por los diversos medios
de prueba que autoriza la ley.
2. Deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular
fuerza acreditativa.
3. Deben ser concomitantes, esto es, afines al hecho que se trata de probar.
4. Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia no solo
se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s.
5. En funcin del nivel de aproximacin respecto al dato fctico a probar pueden clasificarse en dbiles y fuertes. Los primeros nicamente tienen un valor acompaante y dependiente de los indicios fuertes,
y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que
los hechos hayan ocurrido de otra manera.
La conclusin que extraemos de la doctrina jurisprudencial y la Ejecutoria
Suprema vinculante, R.N. N 1912-2005 es que se han construido pautas claras y precisas a efectos de que ante la inexistencia de pruebas directas se pueda realizar un razonamiento con base en una prueba indirecta de tal forma
que se pueda destruir la presuncin de inocencia que tiene desde un inicio el
imputado, a fin de que no queden impunes conductas merecedoras de sancin
penal.
171
5. Valoracin de testimoniales
Testimonios de referencia.- Los testimonios de los testigos de odas o de referencia, as como la declaracin de arrepentidos o colaboradores, solo podrn ser validados con otras pruebas que corroboren sus testimonios. Si no
hay corroboracin no se podrn emplear esas declaraciones para dictar una
medida cautelar o dictar contra el imputado una sentencia condenatoria. As
lo seala el artculo 158.2 del NCPP.
Retractacin de los testigos.- En la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N.
N 3044-2004-Lima del uno de diciembre de dos mil cuatro en una causa por
delito de terrorismo se analizaron versiones contradictorias de testigos que
haban declarado preliminarmente en presencia de su defensor y el fiscal y
que posteriormente en el juicio oral se retractaron. En principio la tendencia
jurisprudencial de la Corte Suprema ha sido restar valor a la credibilidad de
testigos o inculpados con versiones distintas. Es una realidad inobjetable el temor de los testigos por las represalias de los presuntos autores si prestan declaraciones testimoniales incriminatorias. En el Per se ha dado este fenmeno en los casos de terrorismo, por temor a que las organizaciones terroristas
procedan a asesinarlos bajo el argumento de soplonaje. En los casos de trfico de drogas donde los crteles emplean sicarios, el testigo debe ser protegido y extender la proteccin a su familia. En general las organizaciones criminales tienen sus aparatos de intimidacin de testigos a efectos de garantizar la
impunidad de sus miembros. En el pas, la aparicin de bandas organizadas,
dedicadas a la extorsin, secuestros y asesinatos que utilizan como fachada
gremios sindicales, por su propia naturaleza, emplean violencia e intimidacin para cobrar cupos en las obras de construccin civil y practican ajustes
de cuentas sangrientos para controlar estas actividades, con mayor razn ejercen intimidacin de los testigos que han salido valientemente a denunciarlos.
En los delitos contra la libertad sexual donde los inculpados son personas con
parentesco con la agraviada, tambin hay un esquema de presin psicolgica
sino violenta contra la vctima de tal forma que se le exige el cambio de versin para proteger la unidad familiar y evitar el encarcelamiento del agresor;
y si el agente es quien solventa los gastos de la familia, se la chantajea emocionalmente advirtindole que por su culpa sus hermanos o madre van a quedar en el desamparo. Es decir que detrs de esas exigencias o presiones hay
una motivacin econmica sin importar el dao ocasionado a la agraviada. La
impunidad frente a estos cambios inesperados de versin es la que puede salir
victoriosa. De all el acierto de esta regla jurdica que emana de la Ejecutoria
Suprema, R.N. N 3044-2004-Lima, que si bien reposa en el Cdigo de Procedimientos Penales es extensible al NCPP. Veamos la argumentacin de los
jueces supremos y la regla jurdica:
172
[E]s de dejar sentado como doctrina general que cuando se trata de

testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaracin prestada en
la etapa de instruccin se haya actuado con las garantas legalmente
exigibles situacin que se extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma habilitante pertinente referido a la presencia del fiscal y, en su caso, del
abogado defensor, el Tribunal no est obligado a creer aquello que se
dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues puede ocurrir, por determinadas razones que el Tribunal debe precisar cumplidamente, que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de
instruccin que lo dicho despus en el juicio oral, en tanto dicha declaracin se haya sometido en tal acto a contradiccin con las garantas de igualdad, publicidad e inmediacin y trasunta una mayor verosimilitud y fidelidad cumplimiento, en su esencia, de los requisitos
de legalidad y contradiccin; que, por otro lado, es de tener presente
que las declaraciones prestadas ante el juez penal, si bien no pueden
leerse bajo sancin de nulidad, conforme el artculo doscientos cuarenta y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales, tal regla solo es
aplicable, antes que el testigo declare en el acto oral, lo cual sin embargo no impide su posterior lectura en la estacin procesal oportuna luego de actuarse la prueba personal, conforme a lo dispuesto en
el artculo doscientos cincuenta y tres del Cdigo de Procedimientos
Penales.
En la Ejecutoria Suprema R. N. N 500-2005-Callao[107], del veinticinco de abril de dos mil cinco, en un delito de robo agravado el agraviado
se retract de su versin original y aplicndosele la regla jurdica vinculante
anterior:
[S]i bien el agraviado Pal Moiss Crdova Lizabeta a nivel judicial
se retracta de su denuncia inicial y seala que no est seguro si el acusado es el autor del hecho perpetrado en su contra, este argumento carece de valor, ya que en un primer momento a nivel policial, con presencia del fiscal, reconoci al acusado como el autor del evento delictivo, ms an si se tiene en cuenta que en su preventiva seala que la
madre del acusado fue a hablar con l para que retire la denuncia; que,
por consiguiente, al declarar el agraviado con todas las garantas legalmente exigidas, el tribunal no est obligado a aceptar aquello que
173
se dijo a nivel judicial, ya que segn lo expuesto ofrece mayor credibilidad a lo declarado en su denuncia inicial, conforme dispone este
Supremo Colegiado mediante Ejecutoria Vinculante nmero tres mil
cuarenta y cuatro - dos mil cuatro, de fecha uno de diciembre del ao
prximo pasado.
En la Ejecutoria Suprema R.N. N 250-2005-Lima[108] del veintiuno de abril
de dos mil cinco en un caso de delito contra la libertad sexual, igualmente se
hace una aplicacin concreta del precedente vinculante nmero 3044-2004
cuando hay retractacin de la denunciante quien sindic al acusado con las
garantas de ley:
[S]i bien Mercedes (), esposa del acusado, a nivel judicial se retracta de su denuncia inicial y seala que el menor solo le dijo que el procesado se encontraba desnudo durmiendo en su cama, estos argumentos carecen de valor ya que en un primer momento a nivel policial refiere, con presencia del fiscal, que el acusado trat de mantener relaciones sexuales con el menor; que, por consiguiente, al declarar la testigo con todas las garantas legalmente exigidas, el tribunal no est obligado a creer aquello que se expres a nivel judicial, ya que segn lo
explicado ofrece mayor credibilidad lo declarado en su denuncia inicial, conforme dispone este Supremo Colegiado mediante Ejecutoria
Vinculante nmero tres mil cuarenta y cuatro dos mil cuatro.
Las contradicciones de las versiones de un testigo lo invalidan como
rgano de prueba. En el R.N. N 2322-2003-Caete del veinte de octubre de
dos mil cuatro se confirma una sentencia absolutoria por contradiccin de la
versin del testigo: [N]o ha sido posible acreditar la responsabilidad penal
del encausado, pues a lo largo de todo el proceso ha negado uniforme y categricamente su participacin, siendo insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria la sola referencia del testigo Vctor Manuel Prez Crdenas
(); ms an si este no reconoce plenamente al encausado como chofer del
vehculo en el que llegaron y fugaron los delincuentes, adems de proporcionar caractersticas de identificacin distintas().
La Corte Suprema en el R.N. N 3351-2004-Puno[109] del cuatro de febrero del dos mil cinco examina las declaraciones de la agraviada quien da
versiones contradictorias que le restan mrito probatorio: [A] fojas () se
encuentra la declaracin de la menor asistida por su abogado defensor, donde
contesta: que no conoce al procesado, pero posteriormente a fojas () en su
[108] dem.
[109] dem.
174
declaracin preventiva manifiesta, que s conoce al procesado, dicho que resulta ser contradictorio().
En el R.N. N 1632-2005-Cusco[110] del veintiocho de junio del dos
mil cinco, en un caso de homicidio calificado se imputaba que el procesado
Mateo Rolando Peralta Rojas, quien en compaa de Avelino Ricardo Peralta Rojas, Benedicto Quispe Mamn y Valentn Valer Quispe (ya condenados por estos mismos hechos), asesinaron a Matilde Tacuri Tinta, enfermera y trabajadora del Organismo No Gubernamental World Visin, el tres
de julio de dos mil en horas de la noche, en la localidad de Combapata, en
uno de los cuartos arrendados por la familia Rojas Peralta a la citada ONG.
El cuerpo de la agraviada, apareci en inmediaciones del ro Vilcanota a la
altura del Puente Chosecani, el da cuatro de julio del dos mil. Efectuada la
necropsia de ley, determina como causa de muerte de Matilde Tacuri Tinta shock hipovolmico, neumona aspirativa, hemorragia externa, causadas
por arma blanca. El imputado haba sido absuelto y la parte civil en su recurso de nulidad fundamentaba que no se haba tomado en cuenta las versiones de cuatro testigos que le sindicaban. Veamos cmo el Tribunal Supremo razona con las pruebas encontrando contradicciones en las versiones
de los testigos:
[E]s del caso apreciar que la versin de la testigo Cecilia () de
haber observado a la siete y media de la noche del da tres de julio del dos mil, cmo el procesado Mateo () sala en compaa de
los ya condenados () con un bulto del inmueble de la familia Peralta Rojas, se ve desvirtuada con la testimonial de su esposo Agustn () quien afirma que a dicha hora dejaba a su cnyuge en su domicilio, as tambin esta sindicacin presenta otras contradicciones
como lo son que en su primera declaracin () del expediente nmero dos mil - ciento treinta y tres, seguido contra los ya condenados, afirma no haber reconocido a las personas que cargaban el bulto, el mismo que supuestamente envolva en una frazada el cuerpo
de la occisa. () la declaracin de la testigo Victoria () durante el
juicio oral afirmando haber visto a una distancia considerable al procesado bajar de la camioneta de su familia en la puerta del cementerio a fin de subir un bulto que se encontraba en un triciclo, pese a ser
de noche; se ve desvirtuada con la diligencia de inspeccin ocular
() y de reconstruccin de hechos () , en la cual incluso con mejores circunstancias que las que present la noche del crimen () dicha testigo no pudo ratificar su declaracin sindicatoria; as como el
[110] dem.
175
testimonio de Rosa Gregoria Carbajal Bustinza (), Mario Oblitas

Rojas (), Rosa Micaela Silva Ruiz () y Josefina Zavaleta Suma
(), que afirman que dicha testigo seal no haber visto nada la noche del crimen, que incluso haba comentado que en tal fecha se le
haba perdido ganado; razn por la cual fue a buscarlo, as como que
tena enemistad con la familia del procesado; desvirtundose as este
testimonio. () en cuanto a los testigos Benigna Choque de Choque
y Juan Cancio Choque Salinas es del caso sealar que sus declaraciones () tambin presentan contradicciones que disminuyen su verosimilitud correspondiendo afirmar que mientras Choque Salinas, afirma que el procesado Peralta Rojas ingres a la habitacin de la agraviada con posterioridad al ingreso de los condenados Valer Quispe y
Quispe Mamani, su cnyuge afirma que estos fueron quienes ingresaron con posterioridad al ingreso del procesado, observndose contradicciones tambin en la descripcin de la indumentaria del procesado, pese a ser testigos que observaron un mismo hecho desde una
misma ubicacin, la casa vecina().
Versiones contradictorias de la agraviada y testigo pueden llevar a concluir que hay duda respecto de la responsabilidad del imputado en delito de violacin sexual. As se desprende de la Ejecutoria Suprema, R.N.
N 567-2005-Hunuco[111] del dieciocho de mayo del dos mil cinco: ()
en el caso de autos se atribuye al procesado Daro Percy Evangelista Anaya el haber violado sexualmente a su menor hija en reiteradas oportunidades, en el mes de febrero de dos mil dos, en circunstancias que la menor visitaba a su progenitor en su vivienda () que obra en autos la inicial sindicacin efectuada por la menor agraviada quien ha referido haber sido vctima de violacin sexual por parte de su padre Evangelista Anaya en reiteradas oportunidades en el mes de febrero del dos mil dos, habiendo reiterado dicha imputacin tanto en la instruccin y el juzgamiento del procesado, precisando adems que dicha accin habra sido presenciada por su prima, la menor Liz Chavelli Valles Evangelista y que comunic los hechos a
sus progenitora Sandra Elizabeth Palomino Domnguez, quien denunci el
evento ante la Demuna de su localidad, quienes solicitaron que la menor sea
examinada por los mdicos legistas del lugar. () ante dicha afirmacin y
la sostenida al respecto por la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domnguez, se ha establecido por el mrito del Certificado Mdico Legal () la
ausencia de evidencias fsicas que determinen la agresin sexual imputada,
ms an si por el mrito del parte policial () se ha informado que las investigaciones relacionados a la denuncia primigenia en contra del procesado
[111] dem.
176
Evangelista Anaya, no fue ratificada por la denunciante, que aunado a la declaracin de la menor Liz Chavelli Valles Evangelista quien en el acto oral
ha negado haber presenciado los hechos atribuidos por la menor agraviada,
y dado la negativa uniforme del procesado, genera en todo caso duda razonable, la que le deviene en favorable () siendo esto as frente a la sola sindicacin de modo no uniforme y contradictoria efectuada por la menor agraviada y la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domnguez, no resultan suficientes para ser consideradas como pruebas de cargo para efectos de imponer una condena()
No basta una simple sindicacin testimonial si no hay prueba adicional que la
corrobore; este es otro criterio sostenido en la jurisprudencia nacional. En el
R.N. N 3116-2003-Lima[112] del veintisiete de octubre del ao dos mil cuatro, al confirmar una sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo se basa en
testimonios brindados a nivel de la investigacin preliminar corroborados por
otros elementos de prueba de la misma.
[H]a quedado acreditada la comisin del delito de corrupcin pasiva y la responsabilidad penal de Vctor Ernesto La Torre Paredes,
quien desde la etapa preliminar ha sido sindicado por Edward Manuel Cuadra Rojas como la persona que le solicit la entrega de dinero a cambio de excluir a la empresa de su propiedad, de la investigacin policial por presunta comisin de delito ecolgico, sometido a su conocimiento mientras se desempeaba como Jefe del Departamento contra la contaminacin de aguas y suelos de la Polica
Ecolgica; corroborado con la manifestacin a nivel policial de Angel Arturo Martnez Rivera quien presenci el momento en que el
citado Cuadra Rojas le entreg al encausado la suma de seiscientos
dlares americanos, con el Acta de Constatacin e Incautacin (),
el acta de identificacin y fotocopiado de billetes, el acta fiscal y las
copias fotostticas de billetes que con el sello de la Polica Nacional del Per ().
En la Ejecutoria Suprema, Exp. N 2030-2005-Lima[113] del veintids de julio del ao dos mil cinco, se resuelve no haber nulidad en delito de terrorismo
toda vez que los imputados admitieron haber pertenecido al Partido Comunista del Per - Sendero Luminoso a nivel policial conforme se advierte de las
actas respectivas. Se les incaut armamentos, municiones, explosivos y equipos de comunicaciones, contndose adems con la sindicacin de una testigo
[112] dem
[113] dem.
177
que los seal como miembros integrantes de Sendero Luminoso, testimonio

que fue corroborado con otras pruebas adicionales.
En el R.N. N 2568-2003-Apurmac[114] del veintiuno de octubre del ao dos
mil cuatro, en un caso de homicidio, se examina la valoracin de pruebas testimoniales que concluyen no haber nulidad en la absolucin del acusado por
insuficiencia probatoria y duda razonable. Veamos cmo valora las versiones
de los rganos de prueba el Tribunal Supremo:
[S]e ha determinado que la persona de Mario Morn Camacho ha
mantenido su inocencia en forma uniforme, negando conocer a los occisos Alipio Vega Salazar y Flix Oscco Naveros, existiendo la sola
sindicacin de Juana Oscco Naveros, que no ha sido corroborada con
otros medios de prueba suficientes que acrediten su participacin en el
delito; ms an, existiendo la declaracin de un testigo presencial Cirilo Leyva Ayquipa, quien seala no conocer al acusado ni a los agraviados y sostiene haber visto a dos sujetos, jvenes, de tez blanca vestidos con ropas elegantes atacar con un hacha a uno de los occisos, y
que presumiendo que lo haban matado, huy del lugar para denunciar
el hecho a las autoridades; y que en la diligencia de reconocimiento, al
presentrsele al presunto inculpado seal que no corresponda a las
caractersticas fsicas de los sujetos que vio en el lugar donde se cometi el ilcito penal; por lo que ante la insuficiencia probatoria se ha
generado duda razonable que favorece al encausado().
6. Valoracin de la declaracin de coimputado

Qu valor se le debe dar a la declaracin incriminatoria de un coimputado?
La jurisprudencia constitucional espaola ha construido algunas pautas de valoracin, como anota Jan Vallejo, quien refiere que segn la doctrina del Tribunal Constitucional cuando la nica prueba de cargo es la declaracin de un
coimputado hay que tener en cuenta que el acusado a diferencia del testigo,
no solo no tiene la obligacin de decir la verdad sino que puede callar total o
parcialmente o incluso mentir en virtud de los derechos a no declarar contra
s mismo y a no confesarse culpable[115]. Dado que estas razones pueden invalidar la declaracin del coimputado, para poder valorar correctamente su versin es necesario que se le adicione algn dato que corrobore mnimamente
su contenido.
[114] dem.
[115] JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 117-118.
178
En la jurisprudencia nacional tenemos el Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116

del treinta de setiembre de dos mil cinco, que tuvo como objeto, establecer
el valor de las sindicaciones de los coimputados, testigos y agraviados en la
direccin de enervar la presuncin de inocencia de los imputados. Se fijaron
cuestiones previas para valorar la declaracin del coimputado de la siguiente forma:
8. Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputado, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los
han cometido conjuntamente, por lo que su condicin no es asimilable a la del testigo, aun cuando es de reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para formar la conviccin judicial no existe por ese
hecho descalificacin procedimental corresponde valorar varias circunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad no de mera legalidad, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que
las desnaturalizan situaciones que explicaran que el coimputado pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del hecho que el coimputado no tiene obligacin de decir la verdad, no se le
toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio.
Las cuestiones previas a las que aludo implican que cuando declara un
coimputado sobre lo que ha realizado el otro imputado respecto de hechos donde han participado juntos, esta situacin de por s no descalifica prima facie su
versin, y que hay que emplear otros parmetros para determinar la veracidad o
falsedad de su declaracin, y fijar cautelas, porque el coimputado no est obligado a decir la verdad, no debe juramentar, y no tiene riesgo de sancin.
Las reglas de valoracin de la versin del coimputado las tenemos en el
siguiente considerando:
9. Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes:
Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del
coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testimonio. Tambin es del caso examinar las posibles motivaciones de
su delacin, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su entidad estn en condiciones de restarle fuerte dosis de credibilidad. Asimismo, se tendr del cuidado de advertir si la
finalidad de la declaracin no sea, a su vez, exculpatoria de la propia
responsabilidad.
179
Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador

est mnimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en
contra del sindicado que incorporen algn hecho, dato o circunstancia externa, an de carcter perifrico, que consolide su contenido
incriminador.
Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del
coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla que
no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versin del coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciacin judicial, y en la medida en que
el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y anlisis, el juzgador puede optar por la que considere adecuada.
La Corte Suprema seala que debe valorarse la personalidad del coimputado,
bajo qu pautas debe hacerse ese examen? Pues, en principio, se debe establecer la naturaleza de su relacin con el imputado. La idea es determinar que
el relato del coimputado con el que afecta al imputado no tenga como origen
el odio, venganza, revancha o el pragmtico motivo de obtener beneficios de
cualquier tipo. Adems, el Supremo Tribunal dice que se debe advertir si la
declaracin del coimputado tiene como finalidad exculparse de su propia responsabilidad. La declaracin del coimputado debe estar corroborada con datos indiciarios en contra del sindicado. Adems, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado, y la persistencia de sus afirmaciones.
Puede suceder que en el curso del proceso el coimputado cambie de versin,
pero esto no inhabilita al juez analizar todas las declaraciones prestadas por
el coimputado, pudiendo optar por la que considere adecuada. Es de advertirse que se aplica la misma lgica de la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N.
N 3044-2004-Lima del 1 de diciembre de 2004.
Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputado y, de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versin del coimputado no necesariamente impide su apreciacin judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan sometido a debate y anlisis, el juzgador puede optar por la
que considere adecuada.
7. Valoracin de la declaracin del agraviado

Respecto a la valoracin de la declaracin del agraviado el Acuerdo Plenario
N 2-2005/CJ-116 dice en su dcimo considerando:
180
10. Tratndose de las declaraciones de un agraviado, an cuando sea

el nico testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurdico
testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza seran las siguientes:
Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos,
enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan
en el literal c) del prrafo anterior.
El agraviado de por s, ya viene con una carga negativa frente al imputado, justamente por ser vctima de este. Sin embargo, dentro de esa condicin
se deben evaluar razones objetivas que puedan invalidar sus afirmaciones. La
Corte Suprema propone tres criterios para valorar la declaracin del agraviado y establecer certeza:
Ausencia de incredibilidad subjetiva: Implica evaluar que en las

relaciones entre agraviado e imputado no existan odios, resentimientos, enemistad u otra causas que determinen que la versin sea poco
objetiva. Se entiende que estas deben ser previas al hecho delictuoso.
Verosimilitud: Debe estar corroborada con otros datos perifricos,

en aplicacin de la regla que es insuficiente la sola sindicacin para
desvirtuar la presuncin de inocencia.
Persistencia en la incriminacin: Significa que el agraviado haya

mantenido durante el proceso coherencia y solidez en su relato.
Como antecedente jurisprudencial del Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116

tenemos el R.N. N 1659-2005-Ica[116] del veinte de junio de dos mil cinco,
[116] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER.
Poder Judicial. 2008. Edicin Digital.
181
en el que se establecen criterios para dar mayor peso probatorio a lo vertido

por coimputado, agraviado o testigo:
[C]uando por las circunstancias del evento se hiciera imposible la
existencia de otros medios probatorios, la sindicacin que efecte ya
sea el agraviado, testigo o coacusado, debe observar las siguientes notas o requisitos: a) la verosimilitud, esto es que a las afirmaciones vertidas por el que imputa, deben concurrir corroboraciones perifricas
de carcter objetivo; y b) la persistencia en la incriminacin, es decir
que esta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigedades, ni contradicciones; consecuentemente para tener certeza sobre la culpabilidad no es suficiente la imputacin, sin la concrecin circunstancial y
temporal de los actos objeto de acusacin.
En el R.N. N 1972-2005-Tacna[117] del 11 de julio de 2005, en un caso
de delito de robo agravado, se concluye que respecto de la versin del agraviado no existen pruebas que cuestionen su credibilidad al haber sindicado a
los acusados y adicionalmente obran indicios que permiten fortalecer el dato
incriminatorio, como son la diligencia de registro personal del encausado en
presencia del fiscal provincial con resultado positivo para un arma blanca,
acta de constatacin de daos materiales en el camin de la vctima, que concluy con rotura del espejo retrovisor del lado derecho. Por esos indicios se
afirma que la sindicacin de la vctima se encuentra corroborada por elementos de prueba perifricos y verosmiles, estando ausentes mviles de incredibilidad subjetiva.
En el R. N. N 870-2005-Arequipa[118] del veintids de junio en un caso de
violacin sexual se hace mencin a las reglas que seran asumidas por el Pleno de la Corte Suprema, citando al procesalista espaol Miguel Miranda Estrampes (La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Bosch, Barcelona, 1997, p.188). Estos criterios han nacido de la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Supremo espaol.
Con posterioridad al precedente, en el R.N. N 3437-2005-Cono Norte-Lima[119] del veinticinco de octubre de dos mil cinco, se asume las reglas del
Acuerdo Plenario y se absuelve a los acusados porque el testigo de cargo tena una animadversin anterior al hecho imputado, que puso en cuestin su
credibilidad.
[117] dem.
[118] dem.
[119] dem.
182
8. Valoracin de las pericias

Siguiendo el mismo sistema de valoracin se debe en principio acreditarse
ante el juez la capacidad del perito, lo que le dar una pauta sobre el resultado del peritaje, esto implica proveerle de informacin respecto de su capacitacin, formacin y experiencia. La valoracin deber tener en cuenta el informe as como lo que exponga en juicio.
Uno de los problemas que se presentan cuando hay pericia cientfica es determinar que ciencia merece ser admitida y usada en los procesos judiciales[120]. Otro problema es resolver bajo qu reglas el juez, quien tiene conocimientos de profano, puede decidir en qu pericia es la que debe basarse para
sustentar un fallo. El juez no puede equipararse con un perito cientfico. Entonces para apoyarse en una prueba fiable en principio tiene que verificar la
fiabilidad de la ciencia empleada y la acreditacin de la experticia del perito, de tal forma que pueda ser una premisa de autoridad para darle un valor a
su dictamen.
La jurisprudencia norteamericana en el caso Daubert (2003) hizo un esfuerzo
por establecer algunos criterios que el juez debera aplicar a modo de filtro
en el momento de la admisin de prueba cientfica; que siendo un estadio previo a la valoracin de la prueba, tiene incidencia en esta etapa. Estos criterios
son: a) la contrastabilidad y la falsabilidad de la teora o de la tcnica aplicada; b) el conocimiento de la ratio de un error real o potencial; c) la publicacin
de datos en revistas cientficas; d) la aceptacin general de tales datos por la
comunidad cientfica relevante[121]. El autor de estas reglas fue el juez Blackmun quien, segn Taruffo, dict en realidad un sinttico tratado de epistemologa[122] y que a su vez influenci en la reforma de la regla 702 de las Federal
Rules of Evidence, la que si bien no recogi especficamente los criterios de
la sentencia Daubert se ha situado en ese mismo razonamiento, estableciendo que el expert testimony sea admitido solo cuando se fundamente en hechos
claros y suficientes, y sea el producto de principios y mtodos fiables[123].
En la doctrina se aconseja apreciar la pericia con estas reglas: a) por la representatividad y concordancia que corresponde en funcin del inters del juicio
y lo completo del dictamen, b) si hubiera ms de un perito, por la concordancia o discordancia de sus posiciones y opiniones, c) por los principios cientficos en que se funda y si estos son determinantes y admitidos sin discusin;

[121] Ibdem, p. 99.
[122] Ibdem, p. 283.
[123] Ibdem, p. 284.
183
como las leyes de la fsica o variables como la psicolgica, d) anlisis crtico

y lgico de los razonamientos y los fundamentos que aseguren aquellos principios con los requerimientos del caso concreto, por medio de las operaciones realizadas, e) por la exposicin adecuada de los antecedentes, fundamentos y conclusiones, f) por los antecedentes y prestigio del perito, es decir por
su competencia objetivamente admitida, g) por su concordancia con el restante material probatorio, y h) por la comparacin con la contraprueba que expongan los crticos con los consultores tcnicos o los letrados[124].
9. Resultado de la valoracin de las pruebas

Concordando con Taruffo podemos asumir que la valoracin pretende establecer si las pruebas disponibles por el juzgador apoyan alguna conclusin sobre el estatus epistmico final de esos enunciados[125]. Se entiende que el estatus de trnsito es considerado como el de incertidumbre. Cuando se concluye que los enunciados fcticos estn probados, significa que estos son verdaderos. A la inversa cuando se trata de llegar a una decisin final de s
o no sobre la verdad de los enunciados sobre los hechos, la prueba de su
falsedad o la ausencia de pruebas suficientes de su verdad son situaciones
equivalentes[126].
La apreciacin de la prueba nos va a llevar a recorrer un camino y al final a
conclusiones que van a tener incidencia sobre los sujetos procesales. Entre los
resultados que tendr como efecto la absolucin del imputado tenemos:
1. La inexistencia del hecho.
2. La existencia de un hecho pero que no constituye delito.
3. La existencia de un hecho que es delito pero el imputado no ha intervenido en el.
4. Los medios de prueba no son suficientes para establecer la responsabilidad penal del imputado.
5. La existencia de duda sobre su responsabilidad penal.
6. Se prueba una causal que lo exime de responsabilidad.
El otro resultado implica que el hecho punible se ha probado plenamente y
se ha establecido la intervencin del imputado de tal forma que se le puede
[124] FALCN, Enrique M. Ob. cit., pp. 82-83.

[126] Ibdem, p. 133.
184
declarar culpable. Aqu se ha llegado a un grado de certeza que, como dice

Lino Palacio, se caracteriza como el estado psicolgico del juzgador en cuya
virtud este llega a abrigar la plena conviccin sobre la existencia o inexistencia del hecho incriminado y de la participacin o no del imputado en su produccin. Sin embargo, la valoracin de la prueba puede hacer que el juez
llegue solo al nivel de la probabilidad que implica una suficiente aproximacin a ese estado y que excede por lo tanto a la apreciacin de una mera
posibilidad[127].
El resultado de la valoracin de la prueba permite distinguir entre la prueba de certeza y de probabilidad. La segunda es suficiente para determinar un
procesamiento, pero no una condena. A su vez, ambas pueden ser positivas
o negativas, exigindose la certeza positiva para condenar y la certeza negativa para sobreseer definitivamente, salvo el llamado sobreseimiento por
duda regulado de los cdigos modernos[128].
10. Insuficiencia de pruebas y duda razonable

Estas dos figuras, insuficiencia de pruebas y duda razonable, son diferentes
puesto que la primera, como su nombre indica, implica que durante el proceso instructivo el y juicio oral no se ha logrado acopiar las pruebas que requera el Ministerio Pblico y las partes procesales por lo que no pueden
quebrar la presuncin de inocencia del imputado. Sin embargo, cuando se
trata de duda razonable debe entenderse que es una conclusin, despus que
se han valorado todas las pruebas actuadas y contradichas, las que no han logrado formar conviccin en los jueces, por lo que al generarse la duda debe
absolverse.
La duda, dice Palacio, aparece cuando el juez, frente a la ausencia o insuficiencia de prueba, no se encuentra en condiciones de formular un juicio de
certeza ni de probabilidad, positiva o negativa, acerca de los mencionados
extremos[129].
Debe indicarse, sin embargo, que la frontera no es tan ntida entre ambas instituciones lo que conlleva a confundir una con otra. En el R.N. N 3351-2004-Puno[130]

[130] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER.
Poder Judicial. 2008. Edicin Digital.
185
del cuatro de febrero del dos mil cinco, la Corte Suprema hace un esfuerzo
para diferenciarlas as:
[S]on supuestos para la edicin de una sentencia absolutoria, la insuficiencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la presuncin de inocencia o la invocacin del principio del indubio pro reo cuando existe duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado;
que, el primer supuesto est referido al derecho fundamental previsto
en el artculo segundo, inciso veinticuatro, pargrafo e de la Constitucin Poltica del Estado, que crea a favor de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presuncin; que el segundo supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretacin para establecer que
en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el nimo del juzgador, se deber por humanidad y por justicia absolver a los encausados.
En el R.N. N 2415-2005-Lima[131] del veintitrs de septiembre del dos mil
cinco, no se delimita claramente la frontera entre insuficiencia probatoria y el
in dubio pro reo:
[P]ara los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso
que el Juzgador tenga plena certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuacin
probatoria suficiente que establezca en l conviccin de culpabilidad,
sin la cual no es posible revertir la inicial condicin de inocente que
tiene todo procesado; siendo el caso que aun existiendo una; actividad
probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado,
si esta no logra generar en el Juzgador certeza; sino por el contrario,
duda razonable respecto a ello, esta situacin le es favorable al reo en
estricta aplicacin del principio universal del in dubio pro reo, principio constitucional adoptado por nuestro sistema jurdico.
Una deficiente actuacin de pruebas conlleva a la nulidad de la sentencia y
realizacin de nuevo juicio oral; tendencia sostenida en la Corte Suprema que
se desprende del R.N. N 1608-2005-Lima[132] del siete de julio de dos mil
cinco, en un proceso por delito de robo agravado:
Poder Judicial, 2008, Edicin Digital.
[132] dem.
186
[S]i bien es cierto la declaracin del agraviado y la diligencia de reconocimiento se realizaron sin el concurso del Ministerio Pblico, no
se ha tomado en cuenta la forma y circunstancias de la detencin de
los imputados, obvindose lo que consta en la ocurrencia de calle comn transcrita (), as corno la declaracin del Polica captor Jos
Manuel Canda Alvarado; que, por otro lado, aparece de autos que no
se notific al agraviado para su concurrencia al acto oral en su domicilio indicado en la ficha de Reniec (), y que no se agotaron los medios para lograr la concurrencia del polica captor; que, siendo as, el
juicio oral realizado no cumple las exigencias necesarias para el debido esclarecimiento y el debate de los hechos objeto de acusacin, por
lo que resulta aplicable el artculo doscientos noventa y nueve del Cdigo de Procedimientos Penales.
El Tribunal Constitucional en el Exp. N. 00728-2008-PHC/TC tiene una postura respecto del in dubio pro reo y la presuncin de inocencia:
[C]abe anotar que tanto la presuncin de inocencia como el indubio
pro reo inciden sobre la valoracin probatoria del juez ordinario. En el
primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, mantenindose inclume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero
esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, ser absolutoria, bien por falta de pruebas (presuncin de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas desde el punto de vista subjetivo del juez genera duda de la culpabilidad del acusado (indubio pro
reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer
y segundo grado, respectivamente.
La presuncin de inocencia y el in dubio pro reo son lmites que deben considerarse en la valoracin de la prueba.
XIV. La prueba en el recurso de apelacin

1. La apelacin de sentencias
El NCPP regula la posibilidad de que en el procedimiento impugnatorio las
partes puedan ofrecer medios de prueba. As se establece en el artculo 421.
Luego de recibido los actuados la Sala de Apelacin trasladar el escrito de
187
fundamentacin del recurso a las partes por cinco das y, con o sin absolucin
de agravios, si estima inadmisible el recurso lo rechazar y si no comunicar
a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco das.
La parte que ofrece pruebas deber indicar el aporte que espera bajo sancin de inadmisibilidad declarada por la Sala de Apelaciones (artculo 422.1).
Existen reglas claras de cules son los medios de prueba que se admitirn (artculo 422.2), los cuales son:
-
Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia, es decir posteriores no solo al control de
acusacin, sino al de ofrecimiento en juicio oral de medios de prueba
conocidos luego del control de acusacin.
Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que

hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, esto es en el
control y en juicio oral en el reexamen.
Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al

impugnante por ejemplo un testigo enfermo.
Se delimita la pertinencia de los medios de prueba. Solo se admitirn cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la
determinacin judicial de la sancin, las pruebas estarn referidas a ese nico
extremo, por ejemplo, a acreditar las carencias econmicas del sentenciado.
Si la apelacin en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso, esto
es la reparacin civil, rigen los lmites establecidos en el artculo 374 del Cdigo Procesal Civil:
-
Se admitirn los medios probatorios que estn referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o inters discutido acaecidos despus de concluida la etapa postulatoria, que en sede penal sera luego del control de la acusacin.
Si se ofrecen documentos estos debern ser expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o los documentos que comprobadamente
no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
Si el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos,

su decisin es inimpugnable. Si fueran admitidos, se fijar fecha para
la audiencia, la que ser dirigida por el juez menos antiguo si el superior es un rgano colegiado.
188
Sern citados aquellos testigos que han declarado en primera instancia siempre que la Sala por exigencias de inmediacin y contradiccin considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio
de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido
en su presencia, en cuyo caso se estar a lo que aparece transcrito en
el acta del juicio.
En el auto de calificacin del Recurso de Casacin N 14-2007 del treinta de

enero de dos mil ocho se examin la causal referida a la errnea interpretacin del artculo cuatrocientos veintids del Cdigo Procesal Penal, que segn el recurrente condujo a la vulneracin de los principios de inmediacin
y contradiccin. El impugnante refiri que la Sala de Apelaciones inadmiti
las testimoniales que ofreci en segunda instancia pese a que no pudo proponerlas en primera instancia por desconocimiento de su existencia y por
causas no imputables a l. La Corte Suprema en su examen estableci que la
Sala Penal no efectu una errnea interpretacin del artculo 422 del NCPP,
sino que al referirse al trmite de la apelacin y al examinar el valor de la
prueba personal objeto de inmediacin por el Juez de Primera Instancia, y en
armona con el auto que inadmiti los medios probatorios ofrecidos por la defensa del imputado razon adecuadamente sobre el sentido del precepto y el
porqu de la no admisin de las testificales propuestas con el siguiente argumento: 1) Se trataba de declaraciones que debieron ofrecerse en el juicio oral
de primera instancia, pues se trataba de cinco familiares directos y un vecino
de la menor agraviada cuya existencia resultaba conocida por el condenado, y
2) El recurrente omiti indicar, en su momento, que las testificales no fueron
practicadas en primera instancia por causas no imputables a l.
En la sentencia de casacin N 09-2007 Huaura del 18 de febrero de 2008 en
un caso de violacin sexual de menor, en la apelacin la actora civil ofreci
como medio de prueba la declaracin de la menor agraviada. Expres que en
primera instancia ofreci y se admiti dicha prueba, sin embargo, la citada
menor estuvo imposibilitada de concurrir por presentar un cuadro depresivo,
hecho del que, segn refiere, no se dej constancia en el acta. Agreg que la
inconcurrencia no fue un acto voluntario ni imputable a ella, por lo que la Sala
en atencin al principio de inmediacin debe tener acceso directo a la informacin que la agraviada proporcionar respecto al reconocimiento de su agresor. La Sala desestim dicho medio de prueba, por las siguientes consideraciones: a) Que en el juicio oral de primera instancia la declaracin de la menor
agraviada fue oralizada por su inasistencia, debido a que, segn el escrito que
present, se encontraba con un grave cuadro depresivo y crisis de migraa, el
mismo que no justific, pues debi presentar un certificado mdico u otro documento que lo acredite, y b) Que que no es posible admitir dicho medio de
189
prueba por no encontrarse en ninguno de los presupuestos del artculo trescientos cuarenta y dos, numeral dos, apartado a) del NCPP.
La Corte Suprema declar fundado el recurso sealando que el Colegiado de
segunda instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto
al examen de la menor agraviada, vulner no solo el derecho a la prueba de
la parte afectada sino principalmente el principio de inmediacin, pues fundament la sentencia con informacin que no fue susceptible de ser contra examinada y que sometida a la contradictoriedad quizs habra revelado matices
o detalles importantes, por tanto, la oralizacin o lectura de la declaracin de
la agraviada no ofreca garantas mnimas de calidad que sirvan para sostener
un juicio de racionalidad, y es que solo el tribunal que ha visto y odo la prueba practicada en su presencia est en condiciones de valorarla y determinar la
fiabilidad y verosimilitud de su testimonio. El imputado no podra ser afectado en su derecho de defensa, puesto que luego del examen de la menor agraviada, tena el derecho al contraexamen o contrainterrogatorio, incluso de un
careo, asegurndose de este modo la igualdad de actuacin entre las partes.
2. Convocatoria a la audiencia de apelacin

El artculo 423.1 del NCPP dispone que una vez que se admite la prueba ofrecida, en esa misma resolucin se convocar a las partes, incluyendo a los
imputados no recurrentes, para la audiencia de apelacin. Si bien la audiencia
es pblica debe tener algn sentido convocar a los imputados no recurrentes;
la nica explicacin es que den algn alcance siempre ceidos a lo que es objeto de apelacin.
El artculo 423.2 seala que es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado apelante, y de todos los imputados recurridos en caso la impugnacin
fuere interpuesta por el fiscal. Cuando se establece la obligatoriedad se entiende que el sujeto procesal sea emplazado a efectos de poder salvaguardar su derecho a la defensa. Esto hay que concordarlo con el numeral 4 que establece
que si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedir la realizacin de la audiencia, lo que no impide disponer su conduccin coactiva y
declararlos reos contumaces.
El artculo 423.3 establece como regla que si el sentenciado apelante no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso que interpuso, es decir que su ausencia invalida su propio recurso. Esta
misma regla es aplicable cuando el fiscal es el recurrente. Se entiende que
estando en actos eminentemente orales el examen del recurso debe ser escuchando a las partes recurrentes. Esto igualmente es aplicable a las partes
190
privadas si estas nicamente han interpuesto el recurso, bajo sancin de inadmisibilidad de la apelacin.
El artculo 423.6 establece como regla que si la apelacin en su conjunto solo
se refiere al objeto civil del proceso esto es a la reparacin civil, no es obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero civil. Se supone que la apelacin proviene del actor civil y dado que en su elevacin puede afectar al imputado condenado es necesario que sea citado a efectos de que haga su defensa.
3. La audiencia. Desarrollo
El artculo 424.1 fija que en la audiencia de apelacin sern aplicables las normas relativas al juicio oral de primera instancia. De all que algunos sealen
que en este se produce un nuevo juzgamiento, lo cual no es tan cierto puesto que el objeto de la apelacin es verificar, como sede de revisin, si se han
producidos agravios en la sentencia de primera instancia. Puede o no tener incidencia sobre la situacin jurdica de un imputado. Por ejemplo, una apelacin contra una sentencia absolutoria, al ser confirmada en segunda instancia
no cambia la situacin del absuelto, porque no se dio la razn al apelante que
expres agravios, salvo que se d la figura de la condena del absuelto por apelacin del fiscal.
Al inicio del debate se har una relacin de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes. Se entiende que con esto se centra sobre la decisin y las apelaciones realizadas. La sala dar la oportunidad a las partes
para desistirse total o parcialmente de la apelacin interpuesta o para que se
ratifiquen de los motivos de la apelacin. Puede darse el caso que una de las
partes se arrepienta del recurso y se desista.
Luego el rituario establece que se actuarn las pruebas admitidas. Cuando se
discuta el juicio de hechos el artculo 424.3 establece que el interrogatorio de
los imputados es un paso obligatorio, salvo que estos decidan abstenerse de
declarar que es un derecho al que no pueden renunciar.
El artculo 424.4 precisa que en la audiencia de apelacin se puede dar lectura, incluso de oficio, al informe pericial y al examen del perito, se entiende
que constan en actas; a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, as como, dentro de los lmites previstos en el artculo
383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes, esto es a las actuaciones de la investigacin preparatoria, como las actas levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la investigacin preparatoria que constituyen pruebas preconstituidas.
El artculo 424.5 establece que una vez que culmina la actuacin de pruebas,
las partes alegarn por su orden empezando por los apelantes; es aplicable el
191
orden establecido por el artculo 386.1, esto es, el fiscal, los abogados del actor civil y del tercero civil, el abogado defensor del acusado, y el acusado
que tendr derecho a la ltima palabra, luego de ello el juez declarar cerrado el debate.
4. La sentencia de segunda instancia

Conforme al artculo 425.1 del NCPP las reglas aplicables para la deliberacin y expedicin de la sentencia de segunda instancia sern, en lo pertinente,
las indicadas en el artculo 393. El plazo no podr exceder de diez das; para
la decisin se requiere mayora de votos.
La Sala Penal solo valorar independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelacin, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada (artculo 425). Parece decir esta regla que el tribunal no puede hacer
una apreciacin en conjunto, lo que es un contrasentido toda vez que hacer un
anlisis que implica examinar las pruebas por separado puede llevarnos a conclusiones errneas si no se tiene una apreciacin posterior en conjunto. Otra
regla es que la Sala Superior est prohibida de otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediacin por el juez de primera instancia, salvo que por excepcin su valor probatorio sea cuestionado por
una prueba actuada en segunda instancia. Podemos inferir que el NCPP trata de conservar la aplicacin de la inmediacin, de tal forma que por ejemplo
la sala no le podra dar otro valor a un testimonio si este fue actuado frente al
juez de primera instancia en juicio oral, salvo cuando fuera cuestionado por
otro medio de prueba actuado en la audiencia de apelacin.
La aplicacin de la regla anterior la tenemos en el Exp. N 1318-2009-Huacho del 19 de enero de 2011, donde Sala de Apelaciones hizo el siguiente
razonamiento:
El artculo 425.2 del Cdigo Procesal Penal seala que esta sala Superior est impedida de otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que es actuada en juicio oral de primera instancia, ello
bsicamente por el principio de inmediacin, salvo que esta prueba
sea cuestionada por otra prueba que se acte en esta instancia, siendo
el caso que en la audiencia de apelacin solamente se ha recibido la
declaracin del querellado, lo que no es suficiente para desvirtuar la
prueba personal que fue actuada en el juicio oral de primera instancia
en base a lo cual la juez ha condenado al querellado[133].
[133] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 21, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, p. 251.
192
La incorporacin de medios de prueba y su actuacin en la audiencia de apelacin les da cierta inmediacin a los jueces de segunda instancia en funcin
del resolver sobre los agravios expresados en el recurso impugnatorio, pero
estrictamente centrados en esos medios actuados.
Conclusiones
1.- La actividad probatoria se desarrolla en cuatro momentos: el ofrecimiento, la admisin, la recepcin y la valoracin.
2.- La prueba es el instrumento que permite a las partes acreditar su teora
del caso.
3.- El objeto de prueba son los enunciados fcticos propuestos por las partes
sobre la realidad de un hecho; con la prueba se busca demostrar su veracidad o falsedad.
4.- La actuacin de pruebas de oficio pone en riesgo la imparcialidad judicial si no es utilizada con prudencia.
5.- La prueba indirecta est sometida a presupuestos que no deben obviarse al momento de ser construida. La premisa bsica es probar el hecho
indiciario para luego realizar la inferencia deductiva y probar el hecho
desconocido.
6.- La actuacin de medios de prueba con oralidad, inmediacin y contradiccin genera un debate probatorio que busca formar la conviccin judicial.
7.- Los rganos de prueba, como los testigos y peritos, proveen la informacin probatoria al juez directa y oralmente.
8.- La incorporacin de prueba documental debe hacerse mediante la oralidad; su examen debe desarrollarse en el debate probatorio.
9.- La valoracin de la prueba implica previamente establecer la credibilidad
de los medios de prueba y luego de su mrito o peso probatorio.
10.- La presentacin de pruebas en apelacin debe circunscribirse a los agravios expresados por el impugnante.
193
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195
La confesin
Jorge A. PREZ LPEZ[*]
Introduccin
Mittermaier, al analizar los motivos de la confesin, sealaba que la sociedad nunca se muestra ms convencida de la culpabilidad del acusado, que
cuando sabe que ha emanado de l una confesin completa[1], por ello, el desarrollo histrico del proceso penal ha demostrado la marcada tendencia, de
quien oficia de instructor, en lograr por cualquier medio y a cualquier precio
la aceptacin o el reconocimiento de los hechos incriminatorios por parte del
imputado, muchas veces con manifiesto desprecio y menoscabo a su libertad
y dignidad; hacindose uso, de manera formal, de la violencia en todas sus
manifestaciones, como sera el caso de la tortura y amenaza propios del sistema inquisitivo puro (vigente durante los siglos XIII al XVIII), en el que la
bsqueda de la verdad histrica del caso, a travs de la reconstruccin fctica
de primera mano por el mismo agente infractor llev a considerar a la confesin como prueba plena, directa y suficiente (la reina de las pruebas, principal prueba o la probatio probatissima) pese a contrariar tal acto, el natural
instinto de conservacin de inocencia o la esperanza de exculpacin del
imputado en el proceso, en la experiencia comn de que todo hombre de sano
juicio evita y rechaza aquello que pueda causarle perjuicio[2].
Con la irrupcin del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del siglo XIX se abri paso a la idea de que el imputado deba ser reconocido como
(*)
[1]
Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martn de Porres. Docente universitario.
MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Hammurabi, Buenos Aires, 2006,
p. 217.
[2] TABOADA PILCO, Giammpol. La confesin en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 121, Gaceta Jurdica, Lima, octubre 2008, pp. 213-214.
197
un sujeto procesal dotado de derechos autnomos en el proceso[3], y que poda hacer valer sus facultades, derechos y garantas constitucionales desde el
momento mismo en que se le atribua participacin en un hecho punible. Esta
posicin provena de la consideracin estricta del principio de presuncin de
inocencia o de no culpabilidad[4] que superaba aquella concepcin inquisitiva
que tenda a ver al imputado como un objeto del procedimiento y de la investigacin judicial, o sea, como una fuente de informacin destinada a la averiguacin de la verdad material.
La evolucin del Derecho Procesal Penal y, en especial, de la doctrina de los
derechos y garantas del procesado, lleva a afirmar en la actualidad que la confesin es insuficiente para dictar una condena, o mejor, para destruir la presuncin de inocencia[5]. A esto hay que aadir la evolucin de la ciencia y la tcnica: a medida que en el proceso penal se han ido utilizando mtodos cientficos para el descubrimiento de la verdad, la confesin ha ido perdiendo eficacia.
No obstante, todava se mantiene un marcado inters por lograr la confesin
del inculpado, tres razones explican este fenmeno segn Cafferata Nores[6]:
1) El juez teniendo una confesin se siente ms tranquilo al dictar una
sentencia condenatoria;
2) No es el juez quien condena al imputado, sino que es el mismo imputado que confesando se condena a s mismo; y
3) La confesin lleva a la sociedad, a la opinin pblica, a una impresin indubitable de la justicia del pronunciamiento; la comunidad
frente a un imputado confeso no duda normalmente de la correccin
de la sentencia.
En nuestro medio, Cubas Villanueva[7] seala que el uso y abuso exagerado
de la confesin frente a un hecho delictivo no solo corresponda a la Polica
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
Ver ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Trad. de Gabriela E. Crdoba y Daniel R.
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 124.
HORVITZ LENNON, Maria Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno.
T. I. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 225.
Se encuentra consagrado en el pargrafo e) inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin y en el
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004: Todo inculpado durante
un proceso penal es en principio inocente, si no media sentencia condenatoria (comprobacin
de responsabilidad penal). Es una presuncin normativa relativa o juris tantum (acepta prueba en contrario).
CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. 4a edicin, Depalma, Buenos
Aires, 2001, p. 169.
Ver CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. 4a edicin, Palestra,
Lima, 2000.
198
JORGE A. PREZ LPEZ
Nacional[8], encargada de la investigacin preliminar (institucin interesada

en encontrar un culpable que se autoinculpe mediante una confesin), sino
tambin a los magistrados que se preocupaban demasiado por arrancar una
confesin; esto ocurra, inclusive, cuando existan otras pruebas fehacientes
en el expediente sobre la comisin del delito y la responsabilidad del procesado, pese a lo cual se insista, una y otra vez, que el acusado diga la verdad y
seale si era el autor del delito.
La confesin se encuentra regulada en el artculo 160 del Cdigo Procesal
Penal de 2004[9] como un medio de prueba, consistente en el reconocimiento sincero y espontneo de los hechos incriminatorios por la persona sobre
quien recae una imputacin formal imputado, y que para su validez y eficacia requiere ser confirmado con el resto de material probatorio actuado vlidamente en el proceso penal instaurado en su contra. De ser considerada antes prueba plena, ahora es un medio de prueba ms, pero no cualquiera,
pues siempre su presencia dar un plus de certeza para sustentar una sentencia condenatoria[10].
Al realizar un anlisis de la confesin podemos distinguir entre el examen
formal, que versa sobre su integridad y su libre produccin o, por el contrario, si es constreida o sugerida, y el examen material, referente a su motivo. Convincente resulta la confesin nacida del arrepentimiento, de la conciencia de la culpabilidad o, sencillamente, de la resignacin ante lo inevitable. Mucho menos lo parece la que surge de sentimientos extraos a la verdad de los hechos: el enternecimiento o la depresin a consecuencia de prolongados interrogatorios; la esperanza de obtener la clemencia de los jueces;
el deseo de aparecer en asuntos sensacionales; la necesidad instintiva de efusin ante actos que han producido una fuerte impresin; la venganza contra un
cmplice o, al contrario, el deseo de encubrirlo, entre otros mviles. Resulta
[8] Lo mencionado conllevaba a que la actividad investigatoria de la Polica Nacional sea cons-
tantemente puesta en tela de juicio por los abogados defensores, que en la mayora de los casos sostenan, con razn o sin ella, que se haban logrado declaraciones utilizando la violencia
contra los inculpados.
[9] Artculo 160 del Cdigo Procesal Penal de 2004
1.
La confesin, para ser tal, debe consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en
su contra por el imputado.
2. Solo tendr valor probatorio cuando:
a) Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y,
c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado.
[10] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 215.
199
importante, pues, conocer el motivo que ha determinado la confesin, para

apreciar la credibilidad de esta[11].
I. Definicin
A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) define la confesin y establece las condiciones y criterios para que el juez le otorgue valor probatorio. La confesin
debe consistir en la admisin, por parte del imputado, de los cargos o imputacin formulada en su contra.
Para Manzini[12], la confesin consiste en cualquier voluntaria declaracin o
admisin que un imputado haga de la verdad de los hechos o circunstancias
que importen su responsabilidad penal, o que se refieran a la responsabilidad
o a la irresponsabilidad de otros por ese mismo delito. Sera la expresin voluntaria y libre del imputado por la que reconoce y acepta ante el tribunal su
responsabilidad por el hecho que se le atribuye, la cual puede ser total o parcial. Para Parra Quijano[13] la confesin es la declaracin del acusado (en sentido genrico), por la cual narra o reconoce ser el autor de unos hechos que
la ley penal describe como delito. En nuestro medio, para Mixn Mass[14], la
confesin en el procedimiento penal es un acto procesal que consiste en la
declaracin necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosmil y
circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigacin o el
juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autora o participacin en
la perpetracin del delito que se le imputa.
De lo mencionado lneas arriba, se entiende por confesin, la declaracin que
en contra de s hace el imputado, reconocindose culpable del delito y dems
circunstancias. En rigor, la confesin importa la admisin del procesado de
haber cometido una conducta penalmente tpica, aun cuando contenga alegaciones encaminadas a atenuar o a excluir la pena[15], es el reconocimiento
formulado libre y voluntariamente ante la autoridad competente por el imputado, acerca de su participacin en el hecho que funda la pretensin represiva
[11] GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. Trad. de Luis Alcal Zamora y
Castillo, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 225.

[12] Citado por CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II, Ediar, Buenos
Aires, 1966, p. 326.

[13] PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 3a edicin, Del profesional,
Bogot, 1992, p. 180.

[14] MIXN MASS, Florencio. La prueba en el procedimiento penal. Ediciones jurdicas, Lima,
1999, p. 59.
[15] CAFETZGLUS, Alberto Nstor. Delito y confesin. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, p. 29.
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JORGE A. PREZ LPEZ
ya deducida en su contra. Se la suele denominar confesin simple y llana, si

se admite el hecho principal pero sin incorporar una circunstancia de atenuacin, justificacin o exculpacin; en tanto que se la llama confesin calificada si se le aaden circunstancias capaces de excluir o atenuar la responsabilidad penal (por ejemplo: mat, pero violentamente emocionado); en esta ltima hiptesis es posible, si se acredita (por elementos objetivos independientes) la inexistencia de la disculpa, aceptar el reconocimiento de participacin
en el hecho y valorarlo como prueba de cargo[16].
La confesin, como vemos, puede ser manifestada como narracin de los hechos o como aceptacin de la verdad de los cargos formulados. Se muestra
como una decisin voluntaria del imputado, que implica no solo el haber optado por manifestarse sino tambin de hacerlo en su contra; y en ese preciso
momento puede ser que adquiera el deponente, en virtud de la autoincriminacin, la calidad de imputado, si es que esta no se obtuvo con anterioridad, por
el hecho de haber sido detenido o sindicado como autor o partcipe del hecho
delictuoso[17].
Mittermaier[18] sostena que no hay nada ms natural que dar crdito al acusado, cuando se refiere a las observaciones de sus propios sentidos, ya que mejor que nadie conoce el secreto de todas las circunstancias del crimen, mas no
es exacto que este solo testimonio produjera la conviccin del juez.
Entendemos que el artculo 160 del CPP regula tanto los casos de confesin,
en conjunto con la existencia de otras pruebas de cargo autnomas o directas,
y la confesin como nica prueba directa rodeada de elementos de conviccin
que la sostienen.
II. Naturaleza jurdica y valor probatorio de la confesin

La declaracin del imputado, como regla general, constituye un medio de
informacin de los cargos objeto de imputacin criminal y de los derechos
que le asiste al investigado; asimismo, es un medio de defensa de la misma opinin es Juan Montero Aroca[19], expresin del derecho a la no autoincriminacin[20] (nemo tenetur edere contra se, es decir, nadie est obligado a
[16] CAFFERATA NORES, Jos. Ob. cit., p. 159.
[17] JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2004, p. 232.
[18] Ver MITTERMAIER, Karl. Ob. cit., p. 142.
[19] Ver MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 157.
[20] La no autoincriminacin constituye un Derecho humano, que permite que el imputado no pueda ser
obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. El inculpado, protegido por la clusula
201
declarar en su contra), tanto en su dimensin negativa de abstencin de declarar, como en su dimensin positiva de aceptacin de declarar, sin prestar juramento de decir la verdad o promesa de honor[21].
La confesin en un sistema acusatorio adversarial es vista como una decisin
estratgica, en miras a obtener beneficios premiales concretos, como la utilizacin de diversas salidas alternativas de solucin del conflicto jurdico-penal,
permitiendo en algunos casos evitar la condena, previa reparacin efectiva
del dao al agraviado (como en el principio de oportunidad), en otros casos,
la imposicin de condena pero con reduccin de la pena[22], sin necesidad de
exponer el caso a juicio pblico (como en la terminacin anticipada del proceso). La perspectiva objetiva de la confesin como estrategia de defensa tcnica, no descarta de plano que tal reconocimiento de los hechos delictivos por
parte del imputado pueda derivar de un plano subjetivo de profundo y sincero
arrepentimiento, amn de eventualmente acontecer otros mviles: por laxitud
(ansiedad), por necesidad de explicarse (en crmenes pasionales), por lgica
(interrogatorio sin salida), por orgullo (vanidad de hazaas), por esperanza o
temor (evitar una pena mayor)[23].
Si la libre declaracin del imputado contiene la admisin de la imputacin
formulada en su contra, confirmada con el material probatorio actuado en el
proceso, se convierte en medio de prueba (artculo 160 del CPP), que permite la realizacin de los principios de economa, celeridad y eficacia procesal,
de no autoincriminacin, conserva la facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningn medio
coactivo ni intimidatorio contra este y sin que quepa extraer ningn elemento positivo de prueba de
su silencio. El imputado es un sujeto del proceso, y como tal, debe ser tratado de conformidad con el
principio acusatorio.
El derecho a la no incriminacin deriva del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una
parte esencial del proceso en un Estado de Derecho; se configura como una de las manifestaciones del
derecho de defensa, y en particular, es el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de
coercin para privar al imputado de su libertad de decisin como informante o transmisor de conocimientos en su propio caso; reside, por ltimo, en evitar que una declaracin coactada del imputado
pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Si resultara externo y coactivo el estmulo
que consiguiera afectar y forzar la declaracin del imputado, este adolecer de nulidad absoluta. Puede
decirse que el derecho a no autoincriminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda persona posee de intentar ocultar sus faltas, pues no podra exigrsele al ciudadano que vulnere su propia
esfera jurdica a travs de la declaracin en su contra.
[21] La confesin tiene la naturaleza de medio de defensa, el imputado puede negarse o aceptar declarar,
segn su estrategia de defensa como garanta del derecho a la no autoincriminacin, pudiendo exponer
los hechos con prescindencia (total o parcial) de su veracidad segn su propio inters, es decir, puede
mentir sin que tal conducta tenga consecuencias penales negativas de carcter sustantivo (no constituye
otro delito) o de carcter procesal (no se presume su culpabilidad).
[22] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., pp. 215-216.
[23] HINOSTROZA PARIACHI, Csar. La confesin sincera en el proceso penal y su tratamiento en el
nuevo Cdigo Procesal Penal. APECC, Lima, 2005, pp. 179-182.
202
JORGE A. PREZ LPEZ
evitando las complicaciones procesales que pudieran presentarse en la bsqueda de la verdad de la hiptesis acusatoria[24]. La confesin como manifestacin de la libertad y voluntad del imputado, puede sin lugar a dudas ser considerada como medio de prueba tal como se ha reconocido de lege lata en la
codificacin procesal; sin embargo, al consistir en una autoincriminacin necesita ser corroborada con otros medios de prueba a fin de establecer un grado de convencimiento[25].
La confesin es un medio de prueba, por ello, como todas las pruebas producidas en el proceso penal, deber ser valorada. A tal fin, cabe sealar algunos aspectos[26]: a) Es preciso, en primer trmino, verificar si la confesin rene los requisitos mnimos para ser considerada vlida; solo la respuesta positiva a esta
interrogante permitir seguir adelante; b) Es necesario destacar, asimismo, que
la confesin, por regla general, es contraria al instinto de conservacin, porque es una declaracin contraria a quien la formula; por eso, se deber analizar rigurosamente las causas de su produccin y las formalidades de su obtencin; c) No es admisible, en el proceso penal moderno, la idea de la indivisibilidad de la confesin; d) Es preciso verificar la sinceridad del reconocimiento de
culpa, lo cual abarcar no solo la preocupacin por la capacidad mental del confesante, sino tambin la inquietud por su propsito de confesar la verdad; e) El
hecho confesado tendr que ser posible, verosmil, coherente y concordante con
otros medios de prueba; f) La eficacia probatoria de la confesin estar directamente relacionada con que sea circunstanciada (lugar, tiempo y modo), tal aspecto puede ser decisivo en el momento de su valoracin; y, g) En caso de que
se produjera una retractacin posterior, habr que atender a la calidad de las razones del cambio de posicin y a su credibilidad objetiva y subjetiva.
Es importante sealar que la confesin como medio de prueba no es de admisin unnime por parte de la doctrina, en la medida, que el imputado no puede ser considerado como una fuente de prueba que pueda sostener la imputacin criminal, en tanto, a l le asiste la presuncin de inocencia, donde su
declaracin solo puede tener efectos vlidos en razn de su irrestricto derecho de defensa; de otro lado, al imputado no le asiste el deber de declarar, de
aportar prueba en su contra y adems tiene el derecho de guardar silencio[27].
Claus Roxin[28] plantea que la confesin no es un medio tcnico de prueba en
puridad, pues el imputado tiene derechos constitucionales como los relativos
[25] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rodhas, Lima,
2006, p. 439.
[26] Ver CAFFERATA NORES, Jos. Ob. cit., pp. 162-163.
[27] Ver PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 439.
[28] Citado por ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y la prueba preconstituida.
Trivium, Madrid, 1989, p. 133 y ss.
203
al silencio[29], a la libre declaracin y a la no autoincriminacin (garantas

subjetivas).
Como bien manifiesta Ferrajoli, la confesin, que en el sistema inquisitivo es
arrancada por cualquier medio pero vinculada legalmente al juicio, en el sistema acusatorio y garantista est sujeta a una larga serie de reglas de formacin,
como la espontaneidad, la no incidentalidad, la univocidad, etc., y sin embargo,
carece de todo valor decisorio, ms exactamente, no puede tener ningn valor
probatorio si no va acompaada de otro elemento de juicio[30]; es por ello, que
el valor probatorio de la confesin ha sido regulado en el artculo 160.2 del CPP.
Hoy a nivel doctrinario se considera a la confesin como un indicio importante o principio de prueba que debe ser confirmada por otros medios[31]. La
confesin en nuestro ordenamiento jurdico es un elemento de prueba y debe
ser valorado con arreglo a la sana crtica (referida a que el juzgador no podr
tomar una parte de ella que aparezca sincera, rechazando las dems) y al criterio de conciencia de los jueces, debindose apreciar como una unidad. En
nuestra legislacin, la confesin sincera del procesado es considerada tambin como un supuesto de atenuacin para la graduacin de la pena.
Actualmente la confesin est siendo progresivamente desplazada por otras
pruebas de carcter cientfico con las que se puede lograr mayor grado de certeza. Frente a ella, el juez penal no queda dispensado del deber de proseguir
la investigacin, al punto de que puede aun apartarse de la confesin, declarndola insuficiente, falsa, etc.; en suma, esta no exime al magistrado del deber de investigar la verdad real.
III. rgano de prueba

En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, el nico que puede ser rgano de confesin, como medio de prueba del delito, es el imputado.
[29] El imputado tiene derecho a no declarar sin que de aquello puedan extraerse consecuencias negativas
en su contra; si el imputado decide guardar silencio, no puede, a partir de ello, concluirse su culpabilidad, puesto que lo que ejerce es un derecho (reconocido por el inciso 2 del artculo 87 del Cdigo
Procesal Penal) que desde un inicio debe ser informado al justiciable por la polica o el representante
del Ministerio Pblico, ya que el comn de las personas ignoran que pueden usar del silencio como
defensa y que ello no les causar perjuicio alguno.
El derecho a mantenerse silente puede ser ejercido de modo absoluto (no se declara) o parcial (negativa
a declarar respecto a determinado aspecto) y es de carcter disponible, de modo tal que si luego de
producida la negativa el imputado desea declarar, podr hacerlo sin ninguna restriccin.
[30] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, pp. 609, 610
y 612.
[31] GMEZ DE LIAO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Forum, Oviedo, 1991, p. 101.
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JORGE A. PREZ LPEZ
nicamente puede acogerse a una confesin, quien se encuentra sometido a

persecucin penal estatal, es decir, sobre quien recae la imputacin jurdicopenal. De acuerdo con lo establecido por el CPP[32], la atribucin delictiva es
un presupuesto para la existencia de una confesin penal, por lo que en consecuencia, ser menester tener la calidad de imputado para confesar. Ello es
as, en virtud de las partes que integran la relacin jurdica procesal penal y
al objeto del proceso mismo constituido por el hecho delictuoso, pues el nico que introduce ese medio de prueba es quien reconoce su intervencin en
l. Las declaraciones de las dems partes, como pueden ser las del querellante, las del actor civil, tercero civilmente responsable, entre otros, lo sern en
calidad de testigos[33].
La declaracin del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba, tampoco es una testimonial en sentido estricto, pues quien la realiza no tiene la obligacin de conducirse con verdad[34], pero nada quita que sea valorada con el resto de elementos que configuran la prueba de cargo[35], verificando en particular que no hayan sido vertidas por alguien guiado por mviles
de odio, amor, obediencia o nimo de exculpacin. Por ello su valoracin requiere de particular atencin y especial cuidado. No ser legtima como prueba de cargo la incriminacin a un tercero (llamado en codelincuencia) cuando
ella obedezca a promesas judiciales o ventajas procesales para el confesante
(v. gr., excarcelacin) no autorizadas legalmente, pues esa incriminacin ser
expresin de una voluntad torcida por un inters jurdicamente no tutelado.
Mientras la ley reconozca al acusado el derecho de no responder[36], no cabr
deducir legalmente de la negativa un cargo contra l, cualquiera sea la tendencia a hacerlo y la razn que para ello pueda tenerse. La ley penal, por aplicacin del principio de que nadie puede ser obligado a acusarse, permite al
[32] En el inciso 1 del artculo 160.

[33] Ver CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V, Ediar, Buenos Aires,
1960, p. 90.
[34] El denominado derecho a mentir derivado del derecho a la no incriminacin, es defendible fundamentndose esta postura en el derecho a la inviolabilidad de la personalidad, a la defensa y a la libertad.
Aunque la existencia de un derecho a mentir es problemtica y su admisin es discutida en la doctrina; sin embargo, puede constituir una forma a travs de la cual el imputado puede tratar de exculparse
o tambin de no declarar contra s mismo; el nico lmite que tendra el derecho a mentir vendra
conformado por el inters de terceros, ya que el imputado no puede sobre la base del derecho a mentir emitir declaraciones autoexculpatorias calumniando a terceros.
[35] JAN VALLEJO, Manuel. La prueba en el proceso penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, p. 115.
[36] Artculo 87 del Cdigo Procesal Penal.- () 2. De igual manera, se le advertir que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisin no podr ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruir
que tiene derecho a la presencia de un abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designar
un defensor de oficio. Si el abogado recin se reincorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a
consultar con l antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergacin de la misma ().
205
imputado el derecho a mantener el silencio ante las preguntas que se le pudieran hacer en el proceso.
IV. Caractersticas de la confesin

Las notas caractersticas de la confesin, siguiendo parcialmente a Mixn
Mass[37], son seis:
a) Es una declaracin personal y oral del imputado, no hay confesin
ficta;
b) Es una declaracin libre y consciente, por lo que siendo voluntaria su
autor no puede ser presionado y debe ser prestada sin que se afecte su
libertad con mtodo qumico o mecnico;
c) Debe ser sincera, en cuya virtud el imputado debe proferir una narracin veraz, con fidelidad a la memoria;
d) Debe tener un contenido verosmil, esto es, el relato debe ser de tal
naturaleza y caractersticas que a la luz de una consideracin razonable aparezca como susceptible de haber ocurrido, el relato debe ser
explicable, cognocible y no contrario a una ley natural, a un hecho
notorio o a las leyes lgicas;
e) Debe ser circunstanciada, es decir, debe proporcionar los detalles
pertinentes, debe dar razn de su dicho en orden a su intervencin
delictiva y a las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores, objetivas y subjetivas, del hecho y de su comportamiento; y
f)
Debe aceptar simple o calificadamente la imputacin en rigor no

se debe decir total o parcialmente que es su nota especfica, o sea
el imputado relata aceptando que intervino en una accin penalmente tpica. En rigor, no existe la denominada confesin parcial, pues
toda confesin por definicin siempre es total. El reconocer haber actuado de determinada manera, pero no el hecho tpico ajeno objeto
del proceso, no constituye en puridad confesin. Cafetzglus[38] seala al respecto, que estas admisiones son simplemente hechos antecedentes, indicios, a partir de los cuales el juzgador puede elaborar
presunciones.
[37] Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 621.
[38] CAFETZGLUS, Alberto Nstor. Ob. cit., p. 70.
206
JORGE A. PREZ LPEZ
El contenido de la confesin es la admisin del imputado de los cargos o

imputacin formulada en su contra. La confesin del imputado se encuentra
exclusivamente referida a los hechos y sus circunstancias, descartndose aspectos jurdicos de reconocimiento de criminalidad, tipicidad, culpabilidad,
responsabilidad o grado de participacin, as como tampoco aspectos subjetivos como juicios de valor. No basta el mero reconocimiento de responsabilidad en trminos generales o imprecisos, sino el relato expreso y pormenorizado de cmo se desarrollaron los hechos objeto de imputacin, como expresin del animus confitendi[39]. La descripcin detallada de las circunstancias
del delito y su ubicacin espacio temporal, con especial referencia a las diferentes etapas del iter criminis, desde la ideacin del plan criminal, los primeros actos preparatorios y finalmente la consumacin del delito, los mviles,
la ubicacin de los objetos, instrumentos o huellas del ilcito penal; de ser el
caso la identificacin y participacin de otros sujetos, entre otros datos tiles
para la reconstruccin del evento delictivo[40].
V. Clases de confesin
Es posible una clasificacin de la confesin desde dos perspectivas. La primera, segn su contenido, que puede ser simple o calificada, la segunda, segn
la autoridad o persona que la reciba, que puede ser judicial o extrajudicial.
Es posible aceptar una tercera perspectiva, segn se trate de una confesin
hablada o de una confesin actuada[41].
La confesin simple es aquella en la que el confesante admite lisa y llanamente su participacin en el hecho imputado, sin introducir ninguna circunstancia tendiente a excluir o disminuir su responsabilidad; es cuando el imputado asume exclusivamente los hechos que le son objeto de imputacin, por
ejemplo, el agente confiesa simple y llanamente que posea un revlver con
dos caserinas, sin licencia oficial, hecho coincidente con la descripcin de la
tesis acusatoria del delito de tenencia ilegal de armas de fuego (artculo 279
del Cdigo Penal), obviando inconsciente o deliberadamente informar otros
datos relevantes para la individualizacin judicial de la pena (artculo 46 del
Cdigo Penal), como haber efectuado inmediatamente antes de su captura
disparos al aire en una zona residencial, lo cual no forma parte de las proposiciones fcticas de la teora del caso de la acusacin.
[39] Intencin de confesar, es decir, inters de ejecutar ese acto y no otro. No debe ser el resultado
de mtodos violentos que destruyan la voluntariedad del acto, quedando proscrita la tortura
en cualquiera de sus manifestaciones con el objeto de arrancar una confesin.
[40] Ver TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 219.
207
En la confesin calificada, el imputado, admitiendo su participacin en el hecho que se le imputa, introduce en el relato circunstancias que tienden a excluir o disminuir su responsabilidad[42]; el inculpado en su declaracin aade
elementos fcticos que complementan la descripcin de los hechos principales o nucleares de imputacin fiscal, que permiten modificar (atenuar, agravar o excluir) su responsabilidad penal, por ejemplo: el procesado reconoce la
posesin de cinco envoltorios de pasta bsica de cocana dentro de papel peridico (coloquialmente conocidos como ketes), los cuales sometidos a la
prueba de descarte y pesaje arrojan un peso neto de cinco gramos, coincidente a priori con la tesis incriminatoria del delito de microcomercializacin de
drogas (artculo 298 del Cdigo Penal); sin embargo, el imputado agrega a su
declaracin que es drogadicto desde hace cuatro aos, habiendo sido internado reiteradas veces en un centro de rehabilitacin de la ciudad y que la droga
que posea al momento de su intervencin, estaba destinada para su propio e
inmediato consumo (segn el artculo 299 del Cdigo Penal), razones por las
cuales, su accionar no podra ser punible. Clari Olmedo[43], acota que en esta
ltima confesin, hay una admisin del contenido fctico de la imputacin,
pero se niega en todo o en parte la responsabilidad aduciendo una disculpa.
En lo concerniente a la confesin calificada es de destacar que la disculpa importa la alegacin o concurrencia de[44]: a) Eximentes de responsabilidad penal, tales como causas de justificacin, que niegan la antijuricidad penal del
hecho, o causas excluyentes de culpabilidad, que niegan culpabilidad del sujeto (artculo 20 del Cdigo Penal); b) Eximentes imperfectas (artculo 21 del
Cdigo penal), c) Atenuantes genricos (v. gr.: ocasionalidad del hecho delictivo, actuacin mediando grave adiccin al alcohol o a las drogas, etc., y
d) Atenuantes especficas, que obligaran a tipificar el hecho en una figura penal calificada (v. gr., de homicidio simple a homicidio por emocin violenta).
Otro criterio clasificatorio que, a menudo, en los pases con una fuerte tradicin inquisitiva se introduce es la confesin judicial y la extrajudicial. Respecto a la confesin judicial, es obvio que esta es la nica posible. Se presta, como corresponde, ante el juez del debate o del juicio, en el acto oral, de
suerte que, como tal, cumple todos los requisitos propios de un acto de prueba: inmediacin del juez, publicidad del debate, informacin sometida a contradiccin, con la observancia de los requisitos que se derivan del derecho de
defensa[45].
[42]
[43]
[44]
[45]
CAFETZGLUS, Alberto Nstor. Ob. cit., p. 65.

CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. Ob. cit., p. 105.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 622.
Ibdem, p. 623.
208
JORGE A. PREZ LPEZ
La admisin de cargos prestada por el imputado en su declaracin instructiva

en la fase de investigacin ha de ser ratificada ante el juez del juicio, lo que
se deriva de la exigencia constitucional y legal de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin. De esta suerte, es de considerar que resultara lesionada la presuncin de inocencia si se condena al acusado sobre la base de declaraciones no reproducidas en el juicio oral. Esta conclusin, sin embargo,
como aclara Vegas Torres[46], no impide al rgano jurisdiccional fundamentar
su conviccin con base en las declaraciones de la instruccin formal.
La confesin extrajudicial es aquella prestada por el imputado ante cualquier
autoridad no judicial, como es el caso de la polica o un particular; sus efectos
son limitados, pues el juez no puede valorarlas como un verdadero reconocimiento del hecho, aunque por lo general se le acuerda carcter indiciario meritado en el contexto probatorio de la causa[47], en modo alguno puede asignrsele carcter de verdadera confesin.
La falta de garantas que rodean al acto hace imposible que esa manifestacin
pueda ser equiparada, en cuanto a sus efectos y alcances, a una verdadera declaracin indagatoria. El conflicto latente en el seno de la sociedad entre una
rpida y eficiente ejecucin de la ley y la necesidad de prevenir que los derechos de sus miembros resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales, opta por privar de validez a las prcticas mediante las cuales se obligue a
una persona a declarar contra s mismo[48].
En la dinmica adversarial, se hace necesario escuchar al acusado en juicio
oral y all, atravesada por la inmediatez del debate, su declaracin deviene en
fundamental; por lo tanto, nada obstaculiza que se analicen los pasos previos a
ese acto, lo que incluye sus manifestaciones espontneas. Es que en ese recinto el sospechoso podr ratificar o rectificar sus dichos, terreno en donde tambin sern odos los policas o particulares que transcribieron o escucharon la
confesin, debiendo sealar con exactitud, cmo, dnde, cundo y qu ha dicho el acusado, asumiendo la responsabilidad que les toca como ciudadanos
o agentes del orden y garantes de la vigencia de la Constitucin y las leyes[49].
La oralidad de un debate bien planteado hace imposible mantener la vigencia
de actos no sinceros o forzados, lo que no quita el deber del tribunal de analizar cuidadosamente las expresiones extrajudiciales a fin de evitar estructurar
la sentencia sobre un andamiaje ilcito.
[46]
[47]
[48]
[49]
dem.
CHAIA, Rubn A. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 582.
Ibdem, p. 583.
Ibdem, p. 584.
209
La confesin hablada, es la que se exterioriza a viva voz por el imputado,

esto es, mediante la palabra hablada, no teniendo valor como confesin, las
declaraciones juradas contenidas en documentos, si no han sido ofrecidas por
el confesante en forma personal y oral ante la autoridad competente, con la
participacin de su abogado defensor. Claro est que si estamos ante un imputado mudo, sordo o sordomudo declarar por medio de intrprete, de conformidad con el inciso primero del artculo 171 del CPP.
Respecto a la confesin actuada, expone Cafetzglus, se trata de aquella admisin de cargos que se trasmite por medio del accionar del confesante, en la
reconstruccin del hecho. Desde el punto de vista del imputado la reconstruccin del hecho integra genricamente la declaracin instructiva, y especficamente la confesin, por lo que participa de los regmenes normativos de mbos institutos[50]. Es de precisar que en la declaracin el imputado trasmite el
relato por medio de la palabra (confesin hablada), en cambio en la diligencia
de reconstruccin agrega a ella su actuacin, la cual inclusive puede ser registrada mediante fotografa o filmacin.
VI. Criterios de valoracin

A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el CPP, define y
establece las condiciones o criterios para que el juez le otorgue valor probatorio a la confesin. Al respecto, el artculo 160.2 del CPP establece que confesin solo tendr valor probatorio cuando: a) Est debidamente corroborada
por otro u otros elementos de conviccin; b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y, c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado.
1. Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de

conviccin (artculo 160.2.a del CPP)
Este presupuesto se refiere a que la confesin no es una prueba autnoma, tiene que existir en el proceso la corroboracin de lo confesado con otros medios probatorios, pues la sola confesin del acusado respecto del delito que se
le imputa, sin existir prueba que lo reafirme, resulta insuficiente para sustentar
una sentencia condenatoria[51]. En sede judicial deben haberse actuado otros
medios de prueba que sostengan la versin autoincriminatoria del procesado,
que bien puede estar referido al delito como a su participacin en el mismo,

[51] Exp. N 840-87-Lima. Ejecutoria Suprema de fecha 11 de abril de 1998.
210
JORGE A. PREZ LPEZ
confirindole verosimilitud a su declaracin. La confesin debe concordar

con una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por testimonios, pericias, documentos, etc[52], igualmente vlidos (hay una excepcin que
es el caso de flagrancia); por tanto, la simple confesin del inculpado, como
prueba nica del delito, no es suficiente para condenarlo.
La confesin requiere la prctica de todas las diligencias necesarias a fin de
adquirir el convencimiento de la verdad de su contenido, lo cual justifica la
necesidad de que el sumario no se d por concluido cuando el imputado confiesa y que el debate oral no concluya con la mera admisin de cargos del
imputado, en tanto no se haga constar la existencia del cuerpo del delito[53]. En
consecuencia, el juez no puede condenar a pesar de la confesin vlida y eficaz del imputado si no existen otros elementos de prueba que acrediten autnomamente la existencia del hecho y corroboren lo confesado por aquel[54]. El
hecho confesado tendra que ser posible, verosmil, coherente y concordante
con otros medios de prueba.
Situndonos en el terreno de la lgica, debemos admitir que pocas pruebas
tienen tanta fuerza de conviccin como la confesin del procesado. Al mismo tiempo, el sistema procesal mira con cierta desconfianza la confesin espontnea que no sea contrastada en la realidad con una serie de pruebas o datos objetivos[55]; es por ello, seala Asencio Mellado, que se impone para la
apreciacin de la confesin su confirmacin por otros extremos, con una doble pretensin: por un lado, impedir que el juez centre toda su actividad en la
obtencin de la confesin obviando la bsqueda de otros medios de prueba;
por otro lado, obligar a que se practique, tras la confesin, el resto de pruebas alegadas[56].
Dada la concepcin reinante del proceso penal, se considera que la confesin
es suficiente para fijar los hechos y vincular al juez a pronunciarse en ese sentido, sobre quien pesa el deber de buscar la verdad real. Se exige entonces
que el rgano de decisin cuente con otros elementos que le permitan dar sustento a lo expresado por el acusado[57].
La confesin, dice Garraud, no tiene por ella misma y por s sola, una fuerza
absoluta de conviccin; mas, cundo se presta sin ninguna clase de violencia,
[52]
[53]
[54]
[55]

RIVES SEVA, Alfonso Pablo. La prueba en el proceso penal. Arazandi, Pamplona, 1996, p. 91.
JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 256.
MARTN PALLN, Jos Antonio. El interrogatorio de imputados y testigos. En: La prueba en el proceso
penal. Cuadernos de Derecho judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 333 y ss.
[56] ASENCIO MELLADO, Jos. La prueba prohibida y prueba preconstituida. Ob. cit., p. 133 y ss.
[57] CHAIA, Rubn A. Ob. cit., p. 582.
211
material o moral, con pleno conocimiento de causa, por parte de un acusado

compos mentis, constituye la ms segura de todas las pruebas[58]. La confesin
impone la actuacin probatoria de carcter indispensable a la confirmacin
de los hechos incriminatorios antes reconocidos, esto es, de aquellos medios
probatorios dirigidos concretamente a corroborar los datos relevantes de la
informacin proporcionada por el imputado, en conexin con las imposiciones fcticas de la teora del caso acusatoria. La confesin debe probarse por
otros medios, es indispensable probar el hecho investigado: cundo ocurri,
en qu lugar, ante quines, de qu manera; por eso se dice que la confesin es
una probatio probanda o prueba por probar[59].
En resumen, es insuficiente la sola confesin del imputado para llegar a un
alto grado de certeza, esto es, se necesita de otros elementos de conviccin
que puedan otorgar solidez probatoria al contenido de la confesin, de conformidad con la base de la mnima actividad probatoria. La Corte Suprema tiene
asentado que la confesin solo tiene un valor relativo contra quien la presta y,
adems, no constituye suficiente prueba contra los coacusados[60]; asimismo,
ha establecido que no es elemento suficiente para fundar una sentencia condenatoria, una declaracin autoinculpatoria sin elemento fctico que la corrobore ni prueba de cargo que la avale[61].
El fundamento del presupuesto consagrado en el artculo 160.2.a del CPP radica, en el alto valor de uno de los bienes en juego del acusado, cual es la libertad, incluso a veces su vida, la que puede ser restringida o eliminada injustamente por una pena inmerecida si no se logra plena certeza sobre su responsabilidad, resultando insuficiente su sola autoincriminacin[62].
2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades

psquicas (artculo 160.2.b del CPP)
La confesin debe ser producto de acto emanado de la voluntariedad y espontaneidad de la psique del imputado, perdiendo toda eficacia a estos efectos,
cuando es obra de error, de la violencia, de la intimidacin o cualquier otro
mtodo vedado que implique una induccin voluntaria, los cuales se constituyen en vicios de la voluntad; entonces, debe asegurarse que se produzca en el
[58] Citado por GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 219.

[60] Exp. N 125-81, Cuzco. Ejecutoria Suprema de fecha 22 de abril de 1981 (TARAMONA, Jos R.
Compendio de Ejecutorias Supremas. T. I, Jamse, Lima, 1982, pp. 135-135).
[61] Exp. N 398-93, Ica. Ejecutoria Suprema de fecha 6 de mayo de 1994.
[62] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo procesal penal y de litigacin oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 562.
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JORGE A. PREZ LPEZ
estado normal de las facultades psquicas del imputado[63]. La confesin debe

realizarse de forma libre y espontnea, es decir, debe ser una manifestacin de
voluntad libre, sin presiones, lo cual excluye las confesiones realizadas bajo
coaccin o bajo alguna sustancia que altere el estado mental del imputado.
Entre las condiciones subjetivas, se requiere que el imputado cuando confiese
deba hacerlo en perfecto uso de sus facultades mentales, concretamente intelectivas y volitivas. Su facultad de memoria, conjuntamente con las de comprender y querer, deben estar intactas, en la medida en que debe relatar, reconstruir mentalmente, un hecho del pasado, un accionar pretrito[64]. Quien
confiesa debe estar en condiciones intelectuales como para producir una manifestacin de conocimiento y voluntad jurdicamente atendible.
Subjetivamente, se debe proscribir el error y la inverosimilitud del relato incriminador. Se la debe prestar con el propsito de confesar, no se admite como
tal la denominada confesin ficta (derivada de la fuga del imputado) o implcita (extrada, v. gr., de la transaccin extrajudicial sobre el dao ocasionado por el delito), tampoco la lograda mediante preguntas capciosas o sugestivas. Las primeras inducen a error al sujeto que responde, favoreciendo de este
modo a la parte que las formula, las segundas sugieren o fuerzan el contenido de las respuestas, quien declara en definitiva es el abogado, poniendo palabras en la boca de su propio declarante.
Como hemos indicado lneas arriba, la confesin debe producirse en forma libre, sin presiones de cualquier ndole, incluidas las morales, tales como las
advertencias por no prestar declaracin o no decir la verdad, as como tampoco juramentos o promesas. Las presiones no solo pueden venir de los operadores del sistema, sino tambin de extraos al mismo, como puede ser uno de
los responsables del hecho punible, aunque no est formalmente procesado.
Una organizacin criminal o cualquier otra persona o entidad, pueden amenazar al procesado o comprar su autoincriminacin para desplazar la responsabilidad de otro hacia l; esto, en gran medida, tiene mucho que ver con el concepto de sinceridad[65].
La libertad de la declaracin es una condicin de carcter formal; la confesin es descalificada cuando fuera prestada sin estar el imputado en completo estado de tranquilidad, o bajo la coaccin moral que importa el juramento, o mediante apremios ilegales, tales como amenazas, torturas, ddivas o

[65] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual del Derecho probatorio
y de la valoracin de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 127.
213
promesas; por consiguiente, es de rechazar la confesin violentada (ejercicio de violencia fsica o moral contra el imputado) y la confesin comprada,
otorgada por ddivas y promesas; resulta, igualmente inaceptable, la confesin fraudulenta[66], arrancada mediante una celada o con artificios o disimulo que llev a engao al imputado tendido por la propia autoridad. Estas tres
formas ilegtimas de confesin, en puridad, constituyen condiciones subjetivas de invalidez de esta.
La mayor cantidad de las falsas confesiones surgen, como es concebible, por
influjo del temor o de la intimidacin. La validez de la confesin, como lo
sostiene Carlos Enrique Edwards[67], est subordinada a que no haya mediado coaccin que vicie la voluntad del imputado. Se entiende por coaccin a la
violencia o fuerza a la que es sometida una persona para que haga o diga algo,
existen dos tipos de coaccin[68]:
a) Fsica o psquica: Que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de obtener algo; se manifiesta en diversos actos, desde la tortura hasta los
interrogatorios capciosos o sugestivos; y
b) Inherente: Se da en el interrogatorio en sede policial sin mediar
coaccin en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por
la atmsfera de intimidacin que rodea al individuo (sometido a custodia policial, incomunicado, sin abogado defensor, sin hacerle conocer su derecho a guardar silencio y sometido a interrogatorio de
personas que presentan especial celo en la represin del delito).
No es posible obligar al imputado a brindar informacin sobre lo que conoce.
Ello es lo que expresa, muy claramente, la garanta que reza: Nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo (nemo tenetur se ipsum accusare)[69]. De
estas afirmaciones, no se debe deducir que el imputado no tenga facultad de
confesar; s la tiene, pero esta facultad de confesar es personalsima, se funda exclusivamente en la voluntad del imputado y no puede ser inducida por el
Estado en ningn modo[70].
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 5, ha reconocido que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral (inciso 1). Nadie debe ser sometido a torturas ni a
[66]
[67]
[68]
[69]
[70]

Citado por CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Ob. cit., p. 315.
NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 562.
MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal argentino. T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 434.
UGAZ ZEGARRA, Fernando. Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. En: Seleccin de lecturas. Instituto de Ciencia Procesal penal, Lima, p. 258.
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penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (inciso 2).
Por su parte, la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, en su artculo 1, ha definido como tortura a todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido,
o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio
de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.
En este contexto normativo internacional, la Constitucin Poltica del Per en
su artculo 2.24.h prescribe: Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o
de aquella imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.
El CPP ha establecido como derechos del imputado en su artculo 71.1.e. que
no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su
dignidad, ni ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre
voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por ley. Asimismo, como garanta de la declaracin del imputado, en su artculo 88, se
exige que durante la diligencia no podr coactarse en modo alguno al imputado ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le har
cargos o reconvenciones tendientes a obtener la confesin (numeral 4). Tales
son los derechos y garantas de proteccin de su declaracin indagatoria en libertad y en estado normal de las facultades psquicas que si por la duracin
del acto se noten signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaracin se suspender, hasta que ellos desaparezcan (numeral 6).
Desde la perspectiva objetiva, la confesin ha de referirse a un hecho objetivamente creble, aceptable para el comn de las personas. La versin ha de
ser lgica y coherente, as como referirse a una transmisin de conocimientos
adquiridos directamente por el imputado, no por noticias de terceros. Se exige que el relato que exponga el declarante deba ser adecuado a la realidad y,
por tanto, ha de haber sido prestado con base en lo que l ha presenciado con
215
sus sentidos, sin que puedan admitirse deducciones o presunciones. La posibilidad y verosimilitud pueden equivaler a la idea de normal comportamiento
de las personas y de las cosas[71].
3. Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado

(artculo 160.2.c del CPP)
Finalmente, para que la confesin tenga valor probatorio, debe ser prestada
ante el juez o el fiscal, en presencia de su abogado. La confesin se produce
durante la investigacin, ante el fiscal competente, sin embargo, se puede producir en la etapa de juzgamiento (tiene que prestarse ante el rgano judicial
con atribuciones concretas para la investigacin y el juzgamiento del asunto: es lo que se denomina garanta de judicialidad). Solamente es aceptable la
confesin intra proceso, esto es, la realizada por el imputado en el marco de
instauracin de un proceso penal, recepcionada por el fiscal o juez competente, segn la etapa del proceso en que se produce. Carece de valor probatorio
suficiente la declaracin prestada ante la polica para enervar la presuncin de
inocencia, aunque venga corroborada con datos o elementos perifricos que la
sostengan, a efectos de asegurar la legalidad de la diligencia: la confesin que
se produce en sede policial con ausencia del fiscal, juez y abogado defensor,
no tienen valor probatorio, es nula ipso iure, al producirse en afectacin del
principio de legalidad[72], del control jurisdiccional de la instancia y del irrestricto derecho de defensa[73]. Segn San Martn Castro dentro del sistema acusatorio garantista, cuando se haya declarado a nivel policial, tienen que ratificarse judicialmente para que tenga validez probatoria[74].
La presencia del juez o fiscal y abogado defensor, es sumatoria y no alternativa, en la medida que pretendemos constituir un sistema procesal sobre todo
garantista para los justiciables. El derecho de defensa se materializa en el proceso cuando el imputado cuenta con todos los mecanismos para poder resistir vlidamente la imputacin, en este caso, mediante la asesora que solo el
abogado defensor le puede brindar. El fundamento primero de la presencia de
defensor tcnico, que se reconoce constitucionalmente como derecho fundamental de la persona a la asistencia del abogado, hay que buscarlo precisamente como la consagracin positiva de un derecho garantizador de la libertad
de la persona que se ve sometida a un proceso penal, al imputrsele la comisin

[72] El principio de legalidad o legitimidad de la actividad probatoria consiste en obtener la prueba e incorporarla por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
[74] SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudio crtico del nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Estudios de
Derecho Procesal Penal. Lima, 1993, p. 215.
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de hechos presuntamente delictivos, garantas que tras un gran esfuerzo doctrinal para obtener una intervencin cada vez ms amplia de la defensa tcnica
en inters del defendido, encuentra hoy general reconocimiento y tutela[75]. En
este caso, al ser la confesin un medio de prueba de efectos trascendentales para
el imputado, este derecho debe ser plenamente garantizado a partir de la tutela efectiva que debe importar el procedimiento penal en todas sus etapas desarrollativas. En tal virtud, los rganos de persecucin deben dar conocimiento al
imputado, que tiene el derecho irrestricto e irrenunciable de ser asistidos por un
abogado defensor, antes de prestar su confesin, a efectos de conocer con exactitud las consecuencias jurdicas que de ella puedan derivarse[76].
El desconocimiento o la ignorancia pueden llevar a resultados arbitrarios; el
poder pblico de las agencias de persecucin no puede ser utilizado para manipular la voluntariedad del imputado.
La presencia del abogado defensor en la declaracin del imputado, brindada
ante la autoridad fiscal o judicial en el marco de una investigacin penal resulta imprescindible a efectos de que pueda ser informado previamente de los
efectos jurdicos de renunciar a su derecho a la no autoincriminacin y para
darle validez a la confesin como medio de prueba lcito. La presencia del
abogado tiene lugar desde los actos iniciales de la investigacin, esto es, desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad fiscal o policial (artculos 71.2.c y 84.1 del CPP). Durante la investigacin preparatoria el
imputado, sin perjuicio de hacerlo en la polica, prestar declaracin ante el
fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo ordene o cuando este lo solicite (artculo 86.2 del CPP). De otro lado, se garantiza la defensa gratuita a todos aquellos imputados o acusados que dentro del
proceso penal, por sus escasos recursos, no puedan designar abogado defensor de su eleccin, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso (artculo 80 del CPP)[77].
VII. La confesin sincera

La confesin sincera es una institucin procesal que se aplica como un premio
(Derecho Penal premial) para el imputado que confiesa su delito, ya que al hacerlo permite que la investigacin se centre en la verificacin de los datos que
proporciona, evitando con ello una infructuosa dilacin de esta.
[75] MORENO CATENA, Vctor. La defensa en el proceso penal. Civitas, Madrid, 1982, p. 40.
217
Normalmente, la confesin se presume sincera, porque as sucede en la mayora de las veces, si se presta o se recibe en condiciones regulares y porque
se requiere una razn grave para que una persona sana de espritu y consciente de sus declaraciones se reconozca culpable sin motivo; no es natural mentir en contra de uno, y resulta contrario al instinto de conservacin el acusarse falsamente. Sin embargo, fuera de los casos patolgicos o de los supuestos
de violencia, se encuentran confesiones mendaces por razones diversas, por
lo que interesa diagnosticarlas[78]. Las falsas confesiones, ms todava que las
verdaderas, pueden provenir de motivos muy diversos, dejando aparte los supuestos de constreimiento fsico o moral y los de autoacusacin patolgica,
se encuentran confesiones por inters (real o supuesto), y otras por abnegacin, algunas por desesperacin o por jactancia, etc[79].
En el examen de la confesin sincera interesa distinguir dos casos que se confunden en mayor o menor grado en la prctica: De una parte, la confesin propiamente dicha del acusado y, por otra, la autodenuncia de quien no figura todava en el sumario, y que quizs no sea aun ni siquiera sospechoso. La primera constituye un acto normal del proceso, ms o menos provocado por el
interrogatorio; la segunda es un acto espontneo e imprevisto, opuesto al instinto de conservacin y, por lo mismo, sospechoso[80].
En la declaracin que contenga una confesin, no todo resulta digno del mismo crdito. Debe creerse ms fcilmente en el hecho principal que el acusado
reconozca que en las circunstancias secundarias, en las cuales existe ms riesgo de error[81]. La confesin para que sea sincera no debe ser falseable, en ese
sentido se entiende la sinceridad de la confesin como sinnimo de verificabilidad, lo que no es lo mismo que la confesin sea verdadera, sino que tal sinceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos ya
de existencia o de validez de la confesin y de otros requisitos particulares[82].
Ningn testigo conoce lo pasado tan bien como el mismo autor del hecho; y,
en ese aspecto, el imputado que quiere decir la verdad se constituye en el mejor testigo; no deja por eso de estar menos sujeto a error, especialmente en
aquello en que ha podido ser turbado por la emocin, cegado por la pasin o
el inters, o absorbido por la idea de su acto y la preocupacin de su huda[83].
[78]
[79]
[80]
[81]
[82]
[83]
GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 219.

Ibdem, p. 227.
Ibdem, p. 228.
Ibdem, p. 249.
UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 258.
GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 248.
218
JORGE A. PREZ LPEZ
Es indudable que la confesin para detentar efectos probatorios vlidos, debe

ser producto de una manifestacin de sinceridad y espontaneidad por parte del imputado, mas no llevado por las circunstancias adversas a su situacin
jurdica, por eso, la confesin debe producirse preferentemente desde el inicio de las investigaciones, y debe ser coherente, fluida y homognea a lo largo
de todo el proceso penal. Asimismo, la confesin no tendr efectos positivos
para el imputado, cuando se produce, a instancias de una actividad probatoria
incriminatoria suficiente por parte del fiscal, por cuanto no podra ser considerada sincera y espontnea, sino ms bien motivada por actos ajenos a su voluntad; o en su defecto, cuando esta sea producto de un supuesto en flagrancia,
quiere decir, cuando el agente es detectado in situ en plena realizacin tpica.
Es lgico que no tenga sentido una confesin cuando los hechos son lo suficientemente delatores para acreditar la responsabilidad penal del imputado[84].
La sinceridad consiste en explicar alguna cosa de la que uno se cree culpable,
es sinnimo de veracidad, entendido para fines de la confesin, como la verificabilidad de la informacin de los hechos proporcionados por el imputado
sobre el evento delictivo, a partir de su confrontacin con otros medios de
prueba. El valor de la confesin se examina siempre en relacin con la sinceridad, porque es lo esencial, sin que por eso se haga de la exactitud una cuestin aparte, como en los documentos. Puede acontecer, no obstante, que una
confesin sea sincera e inexacta; y, en verdad, la sinceridad no impide equivocarse, como se ve con tanta frecuencia en los testimonios.
La espontaneidad puede ser definida como la expresin natural y fcil que se
materializa cuando se da inicio a un acto (en este caso la declaracin confesando el delito) sin que exista una circunstancia anterior que conmine de algn modo a ello. La falta de espontaneidad se basa en que el sujeto al ser encontrado in fraganti, tiene sobre l una presin que lo encamina a confesar su
delito.
La flagrancia supone el descubrimiento del acontecer delictivo del imputado
en el momento mismo en que cometa el ilcito penal o dentro de un corto
lapso de tiempo posterior a haberlo cometido. Es as que al ser descubierto
con las manos en la masa, su reflexin puede orientarse a que no le quede
opcin adicional a la aceptacin del delito[85]. Sobre la base de lo anterior, la
Corte Suprema expresa que cuando hay flagrante delito no es de aplicacin el
[84] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., pp. 441-442.
[85] RODRGUEZ JIMNEZ, Mariela. El requisito de la espontaneidad en la confesin sincera.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112. Gaceta Jurdica, enero de 2008, Lima, p. 228.
219
beneficio de la confesin sincera, toda vez que no se cumple con el requisito

de espontaneidad, por lo que la pena no podr ser reducida[86].
La judicatura en varias oportunidades ha expresado que si carece de espontaneidad el beneficio de atenuacin de la pena no se aplicar (si el procesado recin confiesa su autora en el acto oral, o a insistencia del colegiado[87]);
sin embargo, la jurisprudencia no es pacfica al respecto. As, se expresa en
otra resolucin que cuando los autores se declaren confesos en el juicio oral
y existan pruebas que lo corroboren, debe aplicarse una pena por debajo del
mnimo legal[88]. Ugaz Zegarra[89] considera que esta segunda postura es la
ms correcta, y mesurada puesto que, de acuerdo a la naturaleza jurdica procesal de la confesin, esta puede ser divisible y compleja, permitindose al
declarante de la confesin poder otorgar nuevos datos a esta (por ejemplo, sobre los agentes del delito), o poder surgir la confesin del verdadero responsable del hecho, muy bien debe admitirse el beneficio, siempre y cuando se
cumplan con los requisitos de validez antes sealados y esta sea valorada con
el criterio de conciencia.
VIII. Efectos de la confesin

Los efectos que podemos precisar en orden a la admisin de cargos tienen que
ver, en primer lugar, con el procedimiento, y, en segundo lugar, con la sancin penal.
1. Aspectos de procedimiento
Desde una perspectiva exclusivamente procedimental, cuando la admisin de
cargos se produce dentro del proceso, caben dos situaciones[90]:
a) Frente a una confesin solitaria, el juez est en la obligacin de practicar diligencias que acrediten su veracidad y la realidad del cuerpo
del delito; y,
[86] Este criterio ha sido seguido por el Tribunal Supremo en mltiples fallos, entre los que tenemos: R.N.
N 3494-2003-Cono Norte-Lima, del 29 de marzo de 2004; R.N. N 2724-2003-Lima, del 1 de diciembre de 2003; R.N. N 3416-2002-Loreto, del 3 de marzo de 2003.
[87] Ejecutoria Suprema, Exp. N 1847-96-Huancayo de fecha 4 de junio de 1996. En: ROJASSI PELLA,
Carmen. Ejecutorias Supremas penales. 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 347.
[88] Ver Sentencia de la Quinta Sala Penal de Lima de fecha 16 de mayo de 1997. Exp. N 1053-94.
[89] UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 259.
[90] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 626.
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b) Si se est ante una confesin corroborada, el juez puede dar por concluida la investigacin, en tanto con ello no se perjudique a los coimputados y esta aparezca como sincera, descartndose que se pretenda la
impunidad de otras personas, respecto de quienes existen sospechas
de culpabilidad.
La confesin debe ser corroborada y si no hay objecin de parte o si el juez
considera, frente a las dudas que puede suscitarle la confesin o ante la ausencia de actividad probatoria consistente, tal confesin no puede obviar que se
acten las pruebas ofrecidas y admitidas para su actuacin en el debate oral.
2. Confesin y medicin de la pena

El artculo 161 del CPP, establece que si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados en
el proceso, el juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podr
disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del
mnimo legal. Esta reduccin de la pena que establece el CPP, marca la diferencia respecto de la legislacin procesal anterior, que posibilitaba de manera indeterminada la reduccin a lmites inferiores al mnimo conminado en
la ley penal[91].
Si la confesin es sincera, esto es, veraz y compatible con los recaudos probatorios de la causa, se convierte en un factor de atenuacin excepcional de
la pena. No obstante, cabe destacar que dicha atenuacin es facultativa, esto
es, siempre queda a discrecionalidad del juez con base en su apreciacin de lo
referido por el imputado y de su real arrepentimiento de ah la exigencia de
sinceridad en su confesin, el reducir o no la pena hasta en una tercera parte del mnimo legal. En la exigencia de espontaneidad se afirma que solo resulta admisible una disminucin de la pena cuando se trata de una confesin
prestada fuera de los supuestos de delito flagrante o cuando no exista abundante prueba de cargo contra el imputado. Este requisito, absolutamente necesario, viene a concordar con lo prescrito por el cdigo sustantivo en materia
de medicin de la culpabilidad por el hecho delictivo; en efecto, el inciso 10
[91] Artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales.- La confesin del inculpado corroborada con
prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigacin siempre que ello no perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad
para otro, respecto del cual existan sospechas de culpabilidad.
La confesin sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso
a lmites inferiores al mnimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsin, previstos
en los artculos 152 y 200 del Cdigo Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reduccin.
221
del artculo 46 del Cdigo Penal[92] menciona entre los aspectos que tiene que
valorar el juez para la determinacin de la pena a la confesin del autor, pero
condicionada a que se produzca antes de haber sido descubierto el delito[93].
La disminucin de la pena constituye un beneficio o premio al imputado que
ha confesado su delito impidiendo as poner en marcha el aparato judicial al
dar inicio a un proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello implica, centralizando la investigacin nicamente en la verificacin de los datos que proporciona el declarante[94].
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido, con toda correccin,
que no resulta de aplicacin la atenuacin excepcional de pena cuando el
imputado no ha dado una versin uniforme desde el inicio de la investigacin[95]. En otra decisin se ha precisado que si el encausado incurre en una serie de contradicciones, negando los cargos en un lugar y aceptndolos en otro,
esta ltima versin a lo sumo podra ser considerada como mera admisin o
adjudicacin de cargos que no surten los efectos de una confesin sincera[96].
Asimismo, ha insistido en sancionar que si no hay uniformidad en todo el curso del proceso, incorporando en l la fase extraprocesal o policial, no es de
aplicacin la pena excepcionalmente atenuada, fijando al respecto como requisitos de la confesin: la sinceridad, la espontaneidad y el arrepentimiento[97]. El Supremo Tribunal tambin ha sostenido que no puede considerarse
sincera confesin cuando esta se produce en el ltimo tramo del proceso[98].
La uniformidad implica que la versin que proporciona el imputado si se ha
fraccionado en varias declaraciones debe ser, en trminos generales, coincidente una con otra en sus aspectos elementales (debe ser coherente), establecindose una relacin de semejanza o complemento. No obstante lo expuesto,
la confesin no debe descartarse si durante la investigacin el imputado inicialmente neg los hechos incriminatorios y luego en el juicio los admite, sin
antes valorar las causas que tuvo el imputado para recomponer lo declarado,
como podra ser el temor o presin o incluso la ignorancia de su caracterstica
premial; por ejemplo, cuando el potencial confesante durante la investigacin
[92] Artculo 46 del Cdigo Penal.- Para determinarla pena dentro de los lmites fijados por la ley, el juez
atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente
constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
() 10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto ().
[93] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 627.
[94] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 565.
[95] Ejecutoria Suprema de fecha 22 de febrero de 1995, Exp. N 166-95-Lima (ROJASSI PELLA, Carmen.
Ob. cit., pp. 345-346).
[96] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de marzo de 1988, Exp. N 2681-97-Lima (Ibdem, pp. 347-348).
[97] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de junio de 1996, Exp. N 1847-96-Hunuco.
[98] Ejecutoria Suprema de fecha 30 de noviembre de 1995, Exp. N 1495-95-Lima.
222
JORGE A. PREZ LPEZ
preparatoria es amenazado por los dems imputados para negar los hechos delictivos, temor superado posteriormente por diversos factores que lo llevan a
confesar recin en la etapa final del juicio[99].
La Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, tambin ha fijado un
concepto muy preciso de la sinceridad de la confesin, en tanto requisito indispensable para una atenuacin excepcional de la pena, sosteniendo
que la confesin sincera es la declaracin del imputado en la que reconoce ser autor o partcipe de un delito o falta, prestada espontnea, veraz y coherentemente, ante una autoridad competente y con la formalidad y garantas
correspondientes[100]. Asimismo, ha establecido que si el acusado omite proporcionar en forma sistemtica la identidad de los dems agentes delictivos no
puede otorgrsele a su declaracin la calidad de una confesin sincera[101]. En
esta perspectiva, se ha sealado que las declaraciones de los imputados omitiendo la identidad de uno de los agentes no constituyen confesiones sinceras
al no ser veraces.
Si bien es cierto que el artculo 160.1 del CPP alude nicamente a la confesin en sentido estricto, cuando prescribe: La confesin para ser tal, debe
consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su contra
por el imputado, ello no obsta de calificar como confesin para fines premiales, aquella informacin proporcionada por el confeso que adems de su autoinculpacin, tambin sirva para identificar la participacin de otros sujetos en
el mismo evento delictivo; una interpretacin en contrario, desnaturalizara su
calidad jurdica de medio de prueba, limitada a la concreta participacin del
imputado, sino ampliada a todo el hecho delictivo, que eventualmente puede
comprender la conducta de los dems imputados[102].
Sobre la conducta procesal del reo como factor de atenuacin de la pena, Jescheck[103] apunta que solo cuando la confesin permita sacar deducciones sobre el ndice de la culpabilidad personal o el grado de peligrosidad del imputado es posible que se tenga en cuenta a la hora de determinar la pena. Sin embargo, Patricia Ziffer[104] contradice dicha posicin por no asumir el arrepentimiento como eje de la atenuacin, dado que el efecto atenuante debe verse en
la actitud del imputado para contrarrestar el efecto de deslegitimacin de la
[99] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., pp. 225-226.
[100] Ejecutoria Suprema de fecha 16 de marzo de 1998, Exp. N 264-98-Arequipa.
[101] Ejecutoria Suprema de fecha 25 de noviembre de 1997, Exp. N 4932-97-Lima.
[103] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. II, Bosch, Barcelona,
1981, p. 1213.
[104] ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinacin de la pena. Ad Hoc, Buenos Aires, 1995, pp. 171195.
223
norma generada por su quebrantamiento; con todo, la mencionada autora seala que el criterio anterior genera ms riesgos que beneficios, sobre todo en
lo que al respeto del derecho de defensa se refiere.
Una cosa es la confesin como elemento de prueba a ser valorado por el juez,
y otra, la oportunidad en que se formula y si hay pruebas de cargo en contra
del acusado; estos dos ltimos supuestos son los factores que el juez debe evaluar para estimar si es procedente la reduccin de la pena en tanto premio por
la confesin[105]. Cabe advertir que la valoracin probatoria de la confesin
del imputado est sujeta a que su declaracin en fase sumarial sea ratificada
en sede de juzgamiento en sujecin a los principios garantizadores de defensa, contradiccin, inmediacin, etc.
Como ya se ha sealado, el CPP indica que no se producir la reduccin de la
pena si el imputado ha sido intervenido en flagrante delito o existe suficiencia probatoria en su contra, y ello se debe a que tales circunstancias evitaran
que se configure uno de los supuestos fundamentales de la confesin sincera
como es su espontaneidad. Cabe sealar que espontneo es aquello voluntario o de propio impulso, se relaciona con la libertad de voluntad del declarante, o sea, la imposibilidad de obtener la declaracin mediante coaccin, sugestin o mediante engao.
224
El testimonio
Mercedes HERRERA GUERRERO[*]
I. Capacidad para rendir testimonio (artculo 162 del Cdigo

Procesal Penal)
Aunque no ostenta el carcter de prueba privilegiada, la prueba de testigos o
testimonio siempre ha tenido una gran importancia en el proceso penal[1].
El valor de este medio de prueba reside en la posibilidad que brinda al juez de
conocer, a travs del relato del testigo, las circunstancias en que tuvieron lugar
los hechos objeto del proceso, y adquirir conviccin sobre los mismos, ya sea
para dictar una sentencia condenatoria con fundamento probatorio suficiente,
o para absolver al acusado.
Se denomina testigo a la persona fsica, que es notificada por la autoridad
competente para relatar los hechos acaecidos con anterioridad al proceso que
tienen relevancia para decidir sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, y
sobre los que aquel ha tenido conocimiento ya sea por haberlo presenciado l
mismo o porque le han sido relatados por un tercero[2].
[*]
Abogada por la Universidad de Piura con estudios de doctorado en la Universidad de Alcal de Henares
- Espaa.
[1] TOM GARCA, Jos Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrs de; ARAGONESES MARTNEZ,
Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio; TOM GARCA, Jos Antonio.
Derecho Procesal Penal. Octava edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2007,
p. 492 .
[2] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 129; TOM GARCA, Jos Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrs
de; ARAGONESES MARTNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio;
TOM GARCA, Jos Antonio. Ob. cit., p. 492.
225
En ocasiones se define al testigo como una persona ajena al proceso[3], cualidad que si bien es propia de la mayora de testigos que comparecen al proceso, no constituye una caracterstica esencial de la prueba testimonial, porque
nuestro Cdigo Procesal Penal prev que la vctima pueda dar su testimonio.
Ms an, en muchos procesos la declaracin de la vctima es de gran importancia, porque otorga al juez una descripcin de los hechos que no ha sido percibida por terceros, y que junto con otras pruebas, permite al juez tomar una
decisin ponderada sobre la responsabilidad penal del acusado.
Aunque el artculo 162 y los siguientes preceptos que regulan la prueba testimonial aluden sobre todo a la prueba actuada en la etapa del juicio oral tambin podr admitirse como prueba de testigos la declaracin de un tercero durante la investigacin preparatoria en los casos previstos en el artculo 242 del
CPP de 2004. La caracterstica comn de estos supuestos es la urgencia de
examinar al testigo antes del juicio oral por la oportunidad de la declaracin o
para preservar la veracidad del testimonio.
La ley seala que no tiene capacidad para rendir testimonio el inhbil por razones naturales, con esta disposicin se refiere a aquellas personas que no
pueden manifestar libremente su voluntad, tambin a quien padece algn trastorno psquico (y no puede percibir los hechos con objetividad) o fsico que le
incapacita para conocer los hechos objeto del proceso.
Sin embargo, es necesario precisar que tambin aquellos que padecen algn
trastorno fsico pueden dar su testimonio en un proceso penal, siempre que el
contenido de su declaracin no tenga relacin con el defecto que padecen. Por
ejemplo, un ciego puede declarar acerca de lo que oy el da en que ocurri el
hecho supuestamente delictivo.
La idoneidad fsica podr ser cuestionada por el acusado, el Ministerio Pblico u otro sujeto procesal solo cuando esta invalide ex ante el testimonio. En
el ejemplo del ciego, si despus de ser notificada con la acusacin, la defensa
ofrece la declaracin de un testigo ciego y conforme al artculo 349 del CPP
seala como nico punto de declaracin: Lo que el testigo observ en el lugar de los hechos. Es posible, que en el hipottico caso planteado, la defensa en realidad se refera al devenir de los hechos en ese da concreto, a aquello
que el ciego oy o percibi con los dems sentidos. Por ello, en mi opinin el
juez o el Tribunal no deben rechazar la prueba sin antes verificar este extremo.
[3]
MORENO CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 389 y ss.
226
MERCEDES HERRERA GUERRERO
Para prestar testimonio el legislador no ha exigido capacidad de ejercicio,

puesto que tambin los menores de edad pueden ser testigos. La inhabilidad
por razones naturales est vinculada a la capacidad de percibir los hechos con
objetividad, es decir, esta reside en la aptitud de la percepcin. Por ello, incluso un nio que no pueda comunicar los hechos con un lenguaje preciso y fluido puede ser testigo. En esta clase de testimonios, adquiere un papel relevante la claridad y oportunidad de las preguntas e intervenciones de las partes[4].
En definitiva, nuestro Cdigo Procesal Penal preserva el principio de libertad
probatoria y limita solo excepcionalmente el conjunto de sujetos que pueden
ser testigos en el proceso.
Ahora bien, en el caso de los menores, el juez debe valorar posteriormente las
posibles influencias que terceras personas pueden ejercer sobre el menor, as
como la credibilidad del testimonio del menor.
El segundo inciso del artculo 162 del CPP de 2004 permite que las partes
puedan cuestionar la idoneidad del testigo. Aunque no establece la oportunidad para que estas se pronuncien sobre este extremo, se entiende que
la verificacin de la idoneidad fsica o psquica del testigo debe efectuarse ex ante, cuando, por ejemplo, el abogado de la defensa es notificado.
No obstante, la ley no prohbe que las partes puedan cuestionar tal idoneidad ex post, a efectos de impedir que el testimonio en cuestin sea valorado por el Tribunal.
Con el fin de determinar si el testigo es idneo la ley dispone que se efecten
todos los actos tendientes a comprobar este extremo y otorga especial relevancia a las pericias.
En esta lnea, reconoce al juez la facultad de efectuar de oficio pruebas periciales. En mi opinin, esta disposicin es acertada, puesto que le permite velar por la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al incluir solo aquellas
pruebas idneas para determinar la verdad en el proceso penal y permite a las
partes cuestionar la aptitud probatoria de los rganos de prueba. Esta facultad
es de especial inters para el acusado cuando se trata de testigos que virtual o
actualmente exponen un relato incriminatorio sobre los hechos.
[4]
CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mnica. El testigo ante el Tribunal Penal Internacional.

Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia, Valencia, 2010, p. 78.
227
II. Obligaciones del testigo (artculo 163 del Cdigo Procesal Penal)
La cualidad de testigo como posicin jurdica concreta, se adquiere solo desde la notificacin. As, si una persona tiene conocimiento sobre los hechos investigados en un proceso penal, hasta que no es notificada para prestar su declaracin no ostenta la calidad de testigo. A contrario sensu, cuando se cita a
un testigo, este acto suscita para l una serie de obligaciones, de las cuales no
puede sustraerse[5].
La primera obligacin de la persona que es citada como testigo en el proceso
penal es concurrir o comparecer ante la sede del Tribunal.
El fundamento de esta obligacin se encuentra en el principio de publicidad, conforme al cual los testigos deben declarar en audiencia pblica en la
que deben estar presentes las partes y el Juez o Tribunal[6]. Solo de esta forma se puede asegurar que la declaracin del testigo se someta a la contradiccin propia del debate del juicio oral y que se hagan efectivos los dems principios que rigen la prueba y se garantice el derecho de defensa y la presuncin de inocencia.
En definitiva, la comparecencia del testigo interesa a la Administracin de
Justicia Penal, y en sentido contrario su no concurrencia obstruye o retarda el
procedimiento penal, pero este no es el nico ni el principal motivo que justifica la obligatoriedad de la comparecencia del testigo. As pues, esta exigencia legal tiene su fundamento jurdico en los principios que regulan la actuacin de la prueba y en los derechos que el Estado reconoce y est obligado garantizar al acusado.
En este orden de ideas, se aprecia que la presencia fsica del testigo, como regla general ante la sede del Tribunal, es de tal relevancia que la ley permite el
uso de la coercin estatal cuando el testigo no acude voluntariamente.
Si el testigo, a pesar de haber sido notificado vlidamente no comparece o se
niega a prestar declaracin incurre en el delito de negativa a colaborar con la
administracin de justicia (artculo 371 del Cdigo Penal).
La segunda obligacin del testigo es prestar su testimonio de acuerdo al verdadero acaecer de los hechos. El testigo refiere oralmente en presencia del Tribunal, del acusado y su defensa, del fiscal y otros sujetos procesales lo que l
ha percibido de forma espontnea a travs de sus sentidos.
[5] MORENO CATENA, Vctor y CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Ob cit., p. 390.

[6] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mnica. Ob. cit., p. 98.
228
Puede tratarse de un relato que contribuya a atribuir responsabilidad penal o

exculpar al acusado; sin embargo, su declaracin ha de ser objetiva, es decir,
debe referirse a lo que realmente aconteci.
La veracidad de la declaracin del testigo se ve con frecuencia amenazada por
presiones de terceros, o incluso por los propios intereses del testigo. Una declaracin falsa puede causar un gran perjuicio a la Administracin de Justicia Penal, al acusado o a otros sujetos procesales. Es por ello que la ley exige al testigo juramento o promesa de decir la verdad y el incumplimiento de
esta obligacin constituye delito de falsedad de juicio (artculo 409 del CP).
Por otro lado, si bien el relato de los hechos se desarrolla de conformidad con
las preguntas que formulan las partes y excepcionalmente el juez, es importante que dentro de los lmites de la objetividad de la declaracin se d al
testigo la oportunidad de relatar libremente los hechos y de dar razn de sus
afirmaciones[7].
Posteriormente, conforme al inciso 5 de este precepto las partes pueden incidir sobre lo declarado para pedir al testigo que ample o aclare algn aspecto de su testimonio.
El ejercicio de este derecho es de gran trascendencia para procurar la objetividad en la declaracin del testigo. As, por ejemplo, a travs de las preguntas oportunas el abogado de la defensa puede demostrar las incoherencias en
las que el testigo ha incurrido, indicio de la falta de veracidad de su declaracin. Con ello, la defensa puede impugnar el valor probatorio de este testimonio ante el Tribunal.
La ley reconoce, asimismo, el valor que tiene para el bien jurdico correcta Administracin de Justicia Penal que el testigo efectivamente acuda a
la sede del Tribunal el da sealado en la notificacin. Por ello, protege al
testigo frente al incumplimiento de obligaciones laborales, educativas o de
otra naturaleza que se deriven del tiempo que dedica a cumplir sus obligaciones de testigo.
El inciso 2 del citado artculo lleva implcita una obligacin para el Tribunal,
la de informar al testigo que no est obligado a declarar cuando los hechos sobre los que va a prestar su declaracin podran tener relacin con su propia
participacin en los mismos, esto es, cuando de ellos se pueda deducir la responsabilidad penal del testigo. Solo de este modo se preserva el derecho de
[7] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 138.
229
defensa, de quien si bien no est siendo procesado en ese momento, podra estarlo a partir de su intervencin como testigo.
Esta disposicin es coherente con lo dispuesto por los artculos 8.2 g y 8.3 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. Si antes de que concurra el testigo este advierte que su declaracin podra suscitar la sospecha
acerca de su responsabilidad penal, tiene derecho a dar a conocer esta circunstancia al Tribunal y abstenerse de declarar. Si ello no ocurre y es el juez
que dirige el debate quien advierte esta circunstancia, debe informar al testigo con claridad y darle la oportunidad de abstenerse de declarar o concluir su
testimonio.
Del tenor literal de la norma, se puede concluir sin embargo, que el testigo puede, s as lo decide libremente, dar su testimonio o continuar con su
declaracin. No obstante, esta interpretacin es incompatible con el derecho de defensa, ya que desde ese momento la declaracin tiene carcter
autoincriminatorio.
Esta circunstancia es esencialmente distinta al derecho de abstencin del testigo cuando se trata de parientes o personas con quienes tiene un vnculo conyugal, de convivencia o un vnculo por adopcin, porque si declara la informacin que proporciona incrimina a terceros, no a s mismo.
En mi opinin, cuando de la declaracin del testigo puede surgir su responsabilidad penal en aplicacin del artculo IX del TP del CPP que regula el derecho de defensa, el testigo debe ser asistido por un abogado defensor que lo
asesore adecuadamente sobre la conveniencia de prestar su declaracin o abstenerse de hacerlo. Si ello no ocurre se estara lesionando el derecho de defensa de la persona citada como testigo.
De otra parte, cuando concurran las circunstancias previstas por el artculo
165 del CPP: el testigo es o ha sido cnyuge del imputado, tiene o ha mantenido una relacin de convivencia con este, es pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad o pariente por adopcin en el mismo grado, el Tribunal debe informarle del derecho que tiene de abstenerse a
declarar como testigo en ese proceso penal.
El ordenamiento reconoce el valor de la familia y las relaciones de confianza
y de ayuda que se dan entre sus miembros. Sin embargo, an en estos casos,
permite que quienes hayan conocido hechos presuntamente delictivos en los
que sus familiares, cnyuges, convivientes, etc., han intervenido puedan prestar declaracin sobre los mismos, y por tanto, colaborar con la Administracin
230
de Justicia. Con ello, el legislador pone de manifiesto la importancia de la persecucin de los delitos para el inters pblico y la paz social.
No obstante, no convierte este inters en absoluto, ni lo pone en situacin de
superioridad frente a otros bienes, como el de las relaciones intersubjetivas
que se dan en el seno familiar (en sentido amplio). De este modo, reconoce la
importancia que tiene la familia para la vida social, incluso para el propio Estado. Por ello, me parece adecuado que la declaracin testimonial en estos casos tenga carcter voluntario.
El tercer inciso de este artculo en realidad contiene una excepcin a lo previsto por el Cdigo respecto a los testigos de referencia en el artculo 166:
la obligacin de revelar la identidad de las personas que le suministraron la
informacin que ahora es objeto de declaracin testimonial. As, cuando el
testigo sea polica, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado puede libremente si as lo decide revelar los nombres de sus informantes; pero no se encuentra obligado a hacerlo.
Ahora bien, si los informantes no pueden ser interrogados como testigos, el
testimonio de referencia de los miembros de las Fuerzas Armadas o personal
de Inteligencia del Estado no tendr validez probatoria alguna. Ello implica,
que cuando el polica, militar o miembro de los sistemas de Inteligencia del
Estado preste un testimonio de referencia y no revele el nombre de su informante, la Administracin de Justicia Penal tiene el deber de averiguar la identidad de quien tuvo noticia directa de los hechos e interrogarlo. Solo as tendr
eficacia probatoria el testimonio indirecto prestado por el primero.
Con esta disposicin se confirma el carcter excepcional de los testimonios de
referencia y la necesidad de ratificar el contenido de este tipo de declaraciones
con testigos directos u otra clase de pruebas.
III. Citacin y conduccin compulsiva (artculo 164 del Cdigo

Procesal Penal)
La citacin del testigo se realizar de conformidad con el artculo 129 del
CPP de 2004. As, ser la Polica, el personal de la Fiscala o del rgano jurisdiccional que corresponda, quien como regla general se encargue de citar
al testigo.
Este precepto establece, asimismo, que en caso de urgencia podr citarse a los
testigos de forma verbal, por telfono, por correo electrnico, faz o por otro
medio de comunicacin, acto del que se dejar constancia en autos.
231
No obstante, con vistas a la modernizacin de la justicia penal, as como de la

celeridad y eficiencia del proceso, es conveniente que esta forma de notificacin que ya se aplica a las partes que as lo solicitan se utilice tambin como
regla general en la notificacin de testigos.
Actualmente esta forma de notificacin forma parte de la poltica de gestin
institucional del Poder Judicial conforme al Plan de Gobierno 2011-2012.
Como es lgico, su aplicacin necesita el impulso tanto del personal judicial o del Ministerio Pblico que se encargue de notificar a los testigos, pero
tambin de las partes en la medida que sugieran o pidan se utilice este tipo de
notificacin.
En el caso de los testigos, ello est condicionado a que las partes que han ofrecido el testimonio conozcan la direccin electrnica o el telfono del testigo y
la den a conocer a las personas encargadas de efectuar la notificacin.
El uso de estos medios de notificacin contribuye en gran medida a la celeridad procesal y tambin contribuye a la economa procesal, por ello es de gran
inters tanto para las partes como para la administracin de justicia penal la
utilizacin siempre que sea posible de los mismos.
Este precepto tambin establece una obligacin para el empleador o el superior jerrquico del testigo: deber facilitar la concurrencia del mismo a la declaracin en el da y hora sealado y de no hacerlo incurrir en responsabilidad. Con esta disposicin, se reconoce el valor del correcto funcionamiento
de la Administracin de Justicia y la importancia de que los particulares tambin colaboren a la eficiencia de la misma.
Segn este precepto el testigo puede presentarse de forma espontnea sin haber sido an notificado. No obstante, al tratarse de un medio de prueba el testimonio debe haber sido ofrecido por el Ministerio Pblico, la defensa o el actor civil u otro sujeto procesal y admitido por el juez. As, de acuerdo con el
artculo 155 del CPP de 2004 corresponde al juez evaluar si procede o no admitir los medios probatorios ofrecidos por las partes. Con esta disposicin se
excluye una interpretacin de este precepto favorable a la presentacin espontnea (sin ofrecimiento previo de su testimonio) de testigos.
El testigo est obligado a colaborar con la administracin de justicia penal,
por ello la ley dispone la obligatoriedad de su asistencia y permite que pueda
ser conducido por medio de la fuerza pblica.
En mi opinin, la norma debera dar al testigo una oportunidad ms para presentarse a rendir su testimonio, antes de hacer uso de la fuerza pblica. Sobre
232
todo porque en algunos casos puede haber tenido algn motivo no previsto
por ley para no concurrir.
IV. Abstencin para rendir testimonio (artculo 165 del Cdigo

Procesal Penal)
El primer inciso de este artculo regula el derecho de abstenerse de prestar testimonio a quienes tienen un vnculo de parentesco de consanguinidad hasta el
cuarto grado, de afinidad hasta el segundo grado o mantiene un vnculo conyugal o de convivencia. La ley concede, asimismo, este derecho a los parientes por adopcin y a los cnyuges o convivientes con quienes hubiera cesado el vnculo.
El conjunto de personas antes mencionadas, pueden renunciar al uso de este
derecho y declarar total o parcialmente sobre los hechos objeto del proceso.
Advirtase que es el nico caso en que la ley permite al testigo declarar solo
en parte, ya que el artculo 163.
Del CPP establece como obligacin para el testigo responder a todas las
preguntas que se le hagan (siempre que no sean capciosas, sugestivas o
impertinentes).
La declaracin del testigo debe ser, por tanto, completa. Sin embargo, puesto que el testimonio de una persona que tiene o ha tenido segn sea el caso
un vnculo de afinidad, parentesco, matrimonio o convivencia tiene un carcter voluntario, la ley exime al testigo del deber de rendir una declaracin sobre
todos los hechos que conoce y que tienen relacin con el proceso.
El segundo inciso regula el deber de abstenerse de declarar como testigo en
los casos de secreto profesional y secreto funcionarial o de Estado.
En primer lugar se establece como regla general, que quienes se encuentran
vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar sobre
lo conocido en virtud del ejercicio de su profesin.
El artculo 2.18 de nuestra Constitucin Poltica establece que: Toda persona
tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas,
religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional se deriva a su vez del derecho a la intimidad personal y familiar que tambin reconoce nuestra Constitucin Poltica (art. 2.7).
La violacin del secreto profesional puede incluso configurar un delito, segn
los alcances del artculo 165 del Cdigo Penal.
233
Como ha manifestado el Tribunal Constitucional peruano en la STC recada

en el Exp. N 7811-PA/TC de 22 de noviembre de 2005 (f. j. 5): El derecho
a guardar el secreto profesional supone una obligacin para el profesional
(abogado, notario, mdico, periodista, etc.) de mantener en reserva o confidencialidad las confesiones, hechos, situaciones o cualquier noticia de la que
haya tomado conocimiento, o que se le haya confiado de modo directo en su
condicin de profesional o tcnico en determinado arte o ciencia. Dicha obligacin le impone que no divulgue ni participe a otros dichos secretos sin
consentimiento de la persona a quien le conciernan. El secreto profesional es,
as, una garanta para el ejercicio de determinada profesin u oficio, de modo
que ninguna autoridad o poder pblico, en general, pueda obligar a entregar
dicha informacin reservada para usos propios de la profesin.
Si bien el Estado tutela la intimidad en las relaciones entre profesional y cliente y, en el caso de los funcionarios el secreto protege el regular funcionamiento de la Administracin; esta tutela cede ante el inters pblico de la Administracin de Justicia. De modo que, a pesar de la voluntad de los particulares que conocen del secreto o del propio funcionario, en algunos casos como
se ver estn obligados a revelar el contenido del secreto a la autoridad judicial[8]. En el caso del secreto profesional, debido a la especial relevancia que
nuestra Constitucin reconoce a la tutela del secreto profesional, solo podr
ser revelado por el profesional cuando tenga la obligacin de relatar lo conocido como secreto ante la autoridad judicial, es decir, cuando una norma especfica lo obligue a romper el secreto. Por ejemplo el artculo 30 de la Ley
General de Salud obliga al mdico que atiende a un herido de arma blanca,
herida de bala, accidente de trnsito u otro tipo de violencia, o cuando existan indicios de aborto criminal a poner a dar noticia del hecho a la autoridad
competente.
Artculo 165. 2a) Estas personas, con excepcin de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado
del deber de guardar secreto.
Este primer inciso tiene especial relevancia en caso de varios implicados en la
realizacin de un hecho delictivo; si por ejemplo, el abogado de uno de ellos
es liberado por su cliente de la obligacin de guardar secreto, est obligado a
revelar los datos que de esa relacin profesional surjan, los que indicarn la
responsabilidad de otros acusados. Ahora bien, esta disposicin vincula a los
profesionales que menciona la norma: abogados, notarios, mdicos, personal sanitario, periodistas y otras que contemple la ley. Los ministros de culto
[8] Sobre el secreto profesional vase OTERO GONZLEZ, Mara del Pilar. Justicia y secreto profesional. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2001, p. 14 y ss.
234
religioso estn exentos de declarar, aun cuando fuesen liberados por el interesado del deber de guardar secreto.
Artculo 165. 2b) Cuando sean notificados como testigos funcionarios o servidores pblicos que conozcan informacin clasificada como secreta o reservada, estn obligados a dar a conocer este hecho a la autoridad que lo cite. En
este caso, se suspender la diligencia por un plazo no superior a 15 das, a fin
de dilucidar si la informacin requerida se encuentra dentro de las excepciones que establece el texto nico ordenado de la materia.
El artculo 15 de la Ley N 27806 (Ley de Transparencia y acceso a la informacin pblica) prev estas excepciones o supuestos en los cuales la informacin tiene carcter de secreta:
1. Informacin clasificada en el mbito militar, tanto en el frente interno como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logsticos, de reserva y movilizacin y de operaciones especiales, as como oficios y comunicaciones internas que hagan
referencia expresa a los mismos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia
militar.
c) Desarrollos tcnicos y/o cientficos propios de la defensa nacional.
d) rdenes de operaciones, logsticas y conexas, relacionadas con
planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas,
as como de operaciones en apoyo a la Polica Nacional del Per,
planes de movilizacin y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa e instalaciones militares.
f) El material blico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o
ubicacin cuyas caractersticas pondran en riesgo los planes de
defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de
fuerzas irregulares militarizada internas y/o externas, as como de
operacin en apoyo a la Polica Nacional del Per, planes de movilizacin y operaciones relativas a ellas.
g) Informacin del personal militar que desarrolla actividades de seguridad nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad
de las personas involucradas.
235
2. Informacin clasificada en el mbito de inteligencia tanto en el frente externo como interno.

a) Los planes estratgicos y de inteligencia, as como la informacin que ponga en riesgo sus fuentes.
b) Los informes que de hacerse pblicos, perjudicaran la informacin de inteligencia,
c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse pblicos, incidiran negativamente en las excepciones contempladas en el inciso a) del artculo 15 de la presente Ley.
d) Informacin relacionada con el alistamiento del personal y
material.
e) Las actividades y planes estratgicos de inteligencia y contrainteligencia, de los organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), as como la informacin que ponga en
riesgo sus fuentes.
f) Informacin del personal civil o militar que desarrolla actividades de seguridad nacional que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.
g) La informacin de inteligencia que contemple alguno de los supuestos contenidos en el artculo 15 numeral 1.
Como regla general, el carcter secreto de la informacin en los casos expresamente establecidos por ley es de cinco aos. Posteriormente, cualquier ciudadano puede solicitar el acceso a esta informacin. Ello implica, que despus
de cinco aos, el testigo que tuvo acceso a esa informacin no puede negarse
a declarar, porque el secreto funcionarial ya no tiene vigencia. No obstante, si
el titular del sector o pliego respectivo considera que su divulgacin pone en
riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial o la subsistencia
del sistema democrtico, motivar por escrito esas razones y se prorrogar la
clasificacin de secreta de la informacin en cuestin.
De acuerdo con el artculo 17 de la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional (Ley
N 28664) el plazo para desclasificar la informacin secreta es de veinte aos.
El artculo 16 de la Ley N 27806 prev los supuestos de informacin reservada:
1. La informacin que por razones de seguridad nacional en el mbito
del orden interno cuya revelacin originara un riesgo a la integridad
236
territorial y/o la subsistencia del sistema democrtico. En consecuencia se considera reservada la informacin que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el pas y cuya revelacin puede
entorpecerla y comprende nicamente:
a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, as como
aquellos destinados a combatir el terrorismo, trfico ilcito de
drogas y organizaciones criminales, as como los oficios, partes y
comunicaciones que se refieren expresamente a ellos.
b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones
en su etapa policial dentro de los lmites de la ley, incluyendo los
sistemas de recompensa, colaboracin eficaz y proteccin de testigos, as como la interceptacin de comunicaciones amparada
por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales pblicos y los de proteccin de dignatarios, as como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida
e integridad de las personas involucrada o afectar la seguridad
ciudadana.
e) El armamento y material logstico comprometido en operaciones
especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.
f) La informacin contenida en los Reportes de Actividades con las
sustancias qumicas txicas y sus precursores (Ley N 29239, publicada el 29 mayo de 2008).
2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la accin externa del Estado, se considerar informacin clasificada en el mbito de
las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelacin originara un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la
defensa nacional en el mbito externo, al curso de las negociaciones
internacionales y/o la subsistencia del sistema democrtico. Estas excepciones son las siguientes:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicaran los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados, no sern pblicos por lo menos en el curso de las
mismas.
237
b) Informacin que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio

de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomticas con otros pases.
c) La informacin oficial referida al tratamiento en el frente externo de la informacin clasificada en el mbito militar, de acuerdo
a los sealado en el inciso a) del numeral 1 del artculo 15 de la
presente Ley.
d) Los contratos de asesora financiera o legal para realizar operaciones de endeudamiento pblico o administracin de deuda del
Gobierno nacional; que de revelarse, perjudicaran o alteraran
los mercados financieros, no sern pblicos hasta que se concreten las mismas.
Cuando desaparezca la causa que motiv la clasificacin de la informacin
como reservada, el titular del sector correspondiente se encargar de desclasificar la informacin. De acuerdo con el artculo 17 de la Ley del Sistema de
Inteligencia Nacional (Ley N 28664) el plazo para desclasificar esta informacin es de 15 aos.
La Ley de Transparencia y acceso a la informacin pblica (Ley N 27806)
tambin prev algunos supuestos de informacin confidencial. No obstante el
secreto funcionarial que el CPP prev solo se extiende a los casos de informacin secreta y reservada.
La informacin clasificada como secreta se refiere a la defensa nacional, y por
tanto, comprende las actividades que efectan las Fuerzas Armadas en el mbito de la defensa del Estado y de la seguridad nacional.
La informacin secreta comprende las actividades de orden interno que efecta la Polica Nacional a fin de prevenir o reprimir la criminalidad.
La informacin confidencial, en cambio, est constituida por decisiones de
gobierno e investigaciones de la Administracin Pblica en ejercicio de su potestad sancionadora[9].
El inciso 3 de este precepto establece como regla general que en aquellos casos que se trate de informacin secreta o reservada (es decir, aquella que la ley
contemple como excepcin al libre acceso a la informacin pblica) no podr
ser objeto de declaracin testimonial. En sentido contrario, si la informacin
[9] Vide Sentencia del Tribunal Constitucional peruano N 01805-2007-PHD/TC de 31 de agosto de
2009, ff. jj. 11-15.
238
no ha sido considerada expresamente como informacin secreta o reservada,

la declaracin debe continuar.
Sin embargo, tambin se dispone que cuando el juez de oficio o a solicitud de
las partes considere imprescindible dicha informacin para la determinacin
de la veracidad de los hechos, proceder a:
a) Pedir la informacin por escrito,
b) Citar a declarar a los funcionarios que conocen acerca de esta
informacin
c) Llamar a declarar al testigo que inicialmente fuera emplazado.
En mi opinin, siempre que sea posible se debe preferir la declaracin del
funcionario en lugar del informe escrito, de lo contrario el informe debe ser
tratado como prueba documental (conforme a los alcances del artculo 383
del CPP) y no como testimonio. De lo contrario se ven afectados los principios que regulan la actividad probatoria y algunos fines del nuevo modelo procesal penal segn la Exposicin de Motivos: la adecuacin de la norma procesal penal a las garantas procesales reconocidas por la Constitucin y a las exigencias establecidas por los tratados internacionales suscritos por nuestro pas.
V. Contenido de la declaracin (artculo 166 del Cdigo Procesal

Penal)
La redaccin de este precepto es similar a la del artculo 710 de la LECrim espaola que tambin regula el testimonio indirecto. Sin embargo, la redaccin
de este artculo no es clara, en tanto dispone: si el testigo es indirecto o se
trata de un testigo de referencia, como si se tratase de dos clases de testigos.
No obstante, luego alude a las personas indicadas por el testigo de referencia
como fuente de conocimiento; por ello, a mi juicio el artculo 166 nicamente contempla un tipo de testigo: el de referencia.
El testigo de referencia es aquel que ha adquirido conocimiento acerca de los
hechos investigados a travs de un tercero, quien le ha contado el desarrollo
de los mismos.
El testimonio indirecto debe ser tratado siempre con cautela, puesto que es
menos fiable que el testimonio directo. Ello supone que al carcter circunstancial y por tanto, a los peligros de fiabilidad que presenta (deficiencias de
239
percepcin, falta de veracidad en la declaracin, etc.) se aade una nueva circunstancia: el testigo no ha percibido directamente los hechos[10].
Esta circunstancia tiene a su vez varias consecuencias, que hacen como
regla general poco conveniente jurdicamente la admisin de este tipo de
testimonios:
a) Estamos ante un conocimiento menos fiable que el adquirido por el
testigo directo.
b) Este tipo de testigos no pueden explicar todos los aspectos del hecho
sobre el cual declaran.
c) La informacin directa no ha sido sometida a contrainterrogatorio, lo que implica una importante limitacin del principio de
contradiccin[11].
No son admisibles los denominados testigos de referencia de segundo grado, es decir, aquellos que han tomado conocimiento de los hechos a travs
del relato de otra persona que a su vez ha tenido noticia de los mismos por un
tercero.
En mi opinin, el artculo 166.2 es claro sobre este extremo, puesto que exige
al testigo de referencia que indique el momento, lugar, los medios y las personas de quienes obtuvo el conocimiento de los hechos, excluye por tanto al testigo de referencia de segundo grado. Esta interpretacin es coherente con los
principios de inmediacin y contradiccin, los cuales son ya afectados por el
testimonio indirecto o de referencia cuando es de primer grado, no podra admitirse otro grado de disminucin de los mismos sin vulnerar tambin la presuncin de inocencia[12].
Al tratarse de una prueba menos fiable que la prueba directa, porque versa sobre los hechos narrados por un tercero al testigo que comparece en el proceso,
es lgico que en la lnea de principios no pueda admitirse sin condicin alguna, sino solo de manera excepcional[13].
[10] VELAYOZ MARTNEZ, Mara Isabel. El testigo de referencia en el proceso penal. Aproximacin a
las soluciones angloamericanas. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 531.
[12] MUOZ CUESTA, Javier. Testigos de referencia: una necesidad de un uso restrictivo por los
Tribunales y Posibilidad de su rechazo antes del juicio oral. En: Repertorio de jurisprudencia
N 17/2008 (Comentario). Editorial Aranzandi, Pamplona, 2008, p. 2.
[13] VELAYOZ MARTNEZ, Mara Isabel. Ob. cit., p. 531.
240
No cabe duda, que el tema de la prueba en el proceso penal tiene un papel estelar en el proceso, en la medida que solo con prueba de cargo suficiente puede destruirse la presuncin de inocencia. Adems, la validez de la prueba en el
proceso penal debe estar condicionada a una serie de requisitos, uno de ellos
es la posibilidad de poder contradecir el material probatorio. A este tenor, entiendo que el testimonio de referencia no puede servir por s solo de fundamento a una sentencia condenatoria[14].
El recurso a los testimonios indirectos sin tamiz alguno puede abrir una va
de excepcin a las garantas procesales que rigen la actividad probatoria. As,
este tipo de pruebas impide a las partes apreciar directamente la prueba, y con
ello se ve afectado tambin el derecho fundamental a la defensa que nuestro
ordenamiento reconoce al acusado[15].
En este sentido, dar valor probatorio a las afirmaciones del testigo de referencia significara valorar una prueba que ha sido sustrada a la inmediacin,
porque el juez no ha apreciado directamente el relato de los hechos por parte
de quien tuvo noticia directa de los mismos, y del principio de contradiccin,
porque si bien el acusado, su abogado y el Ministerio Pblico podrn formular
preguntas al testigo indirecto, su respuesta est limitada al mbito de informacin que le ha sido transferida por quien percibi directamente los hechos[16].
El valor del testimonio de referencia debe ser complementario a otros elementos probatorios, pero no como prueba determinante, mxime cuando no
sea posible interrogar a las personas que s fueron testigos directos de los
acontecimientos.
De forma anloga a las exigencias de la prueba indiciaria, el testimonio indirecto no puede tener mayor eficacia probatoria que la de un indicio.
En la prueba indiciaria deben concurrir un conjunto de indicios, los que a
travs de un proceso lgico proporcionan al juez la conviccin acerca de la
certeza de la comisin del hecho delictivo por el acusado. Al mismo tiempo, el recurso a este medio de prueba exige que el juez motive la sentencia
[14] Una breve crtica al testimonio de referencia en COBO DEL ROSAL, Manuel. Tratado de Derecho
Procesal Penal espaol. CESEJ, Madrid, 2008, p. 742 y ss.
[15] BUJOSA VADELL, Lorenzo. Pruebas de referencia y garantas procesales. En: Diario La Ley. Ao
XXVIII, N 6821, jueves 15 de noviembre de 2007, p. 2.
[16] Una exposicin detallada sobre los alcances del testimonio de referencia en la STS del Tribunal
Supremo espaol 129/2009 de 10 de febrero (RJ 2009, 446), f. j. 6.
241
explicando el nexo causal entre los hechos probados (indicios) y el que se trata de probar[17].
La prueba indiciaria es considerada por la doctrina procesal como prueba indirecta, a diferencia del testimonio en general y de otros tipos de prueba que
se encuentran dentro de la llamada prueba directa[18].
La diferencia entre la prueba directa y la indirecta estriba en la relacin entre la prueba y el thema probandum, entendindose por prueba directa aquella
que se vincula con el objeto de prueba de forma inmediata; es decir, que proviene de una relacin directa entre el hecho a probar y el medio de prueba[19].
No obstante, como puede advertirse las caractersticas que se le atribuyen a la
prueba directa no pueden aplicarse sin matices al testimonio indirecto. Tericamente, se trata de un medio de prueba directo, porque no media un proceso
discursivo complejo y la relacin entre el objeto de prueba y el thema probandum es directa. Ahora bien, el conocimiento del rgano de prueba (el testigo)
ha sido adquirido a travs de un tercero, y en esa medida, los sujetos procesales no acceden directamente al conocimiento sobre los hechos.
Volviendo a la cuestin planteada, aunque el testimonio de referencia es materialmente distinto a la prueba indiciaria, considero conveniente, que su tratamiento sea anlogo al indicio. De tal forma que, el testimonio indirecto no se
considere idneo por s mismo para destruir la presuncin de inocencia, y se
conceda eficacia probatoria solo cuando concurran tambin otras pruebas que
ratifiquen la informacin adquirida a travs de aquel[20].
En definitiva, para poder admitir como prueba los testimonios de referencia es
preciso seguir las siguientes pautas:
a) Solo deben admitirse los testigos de referencia cuando no puedan
concurrir los testigos directos de los hechos.
[17] RIVES SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 73.
[18] MORENO CORA, Silvestre y FRAMARINO, Nicola. Cfr. MORENO CORA, Silvestre, Tratado
de las pruebas civiles y penales. Vol. 4, Editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2001, p., MIXN
MASS, Florencio. El indicio: Prueba indiciaria. 3 edicin, BLG, Trujillo, 2003, p. 19.
[19] CHOCANO NEZ, Percy. Derecho Probatorio y Derechos Humanos. 2 edicin, Idemsa, Lima,
2008, pp. 162-165.
[20] BUJOSA VADELL, Lorenzo. Pruebas de referencia y garantas procesales. En: Diario La Ley. Ao
XXVIII, N 6821. Jueves 15 de noviembre de 2007, p. 7.
242
b) La declaracin de referencia no es suficiente para desvirtuar por s

misma la presuncin de inocencia, es preciso que concurran otros
medios de prueba.
c) Cuando se produzcan contradicciones entre un testigo de referencia y
uno directo, se debe dar preferencia a la declaracin del segundo[21].
De acuerdo con lo previsto por el tercer inciso de este precepto el objeto del
testimonio son los hechos investigados. El testigo declara sobre un suceso,
dando a conocer de forma oral o por escrito lo que ha percibido a travs de los
sentidos. A este tenor, al testigo no se le exige poseer conocimientos especiales sobre una tcnica, ocupacin u oficio.
El testigo solo puede declarar sobre hechos, por tanto, podr prestar su testimonio sobre las circunstancias, las personas; pero no podr emitir opinin alguna sobre los mismos. A tal efecto, el fiscal, el acusado y las dems partes
podrn oponerse a las declaraciones del testigo cuando estas manifiesten una
opinin personal sobre los hechos y las responsabilidades civiles o penales de
los presuntos implicados. La ley contempla como nica excepcin el testimonio de un testigo tcnico.
La prohibicin de expresar opiniones personales se ajusta al carcter neutral u
objetivo de la declaracin del testigo. As, es al Tribunal y a las partes a quien
corresponde valorar el relato fctico del mismo.
En esta lnea conviene apuntar que los datos que han percibido los testigos tienen un carcter circunstancial. Los testigos pueden no haber puesto suficiente atencin en los hechos acaecidos[22]. Es por ello, que sus declaraciones pueden ser cuestionadas, especialmente por la defensa o por el Ministerio Pblico, segn sea el caso. De admitirse las opiniones de los testigos se estara dando importancia probatoria a datos subjetivos, no susceptibles de ser verificados y por ende, ajenos al principio de contradiccin.
De manera anloga a lo previsto por el artculo 170.6 respecto a las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, el fiscal, la defensa, otro sujeto procesal o el propio juez de oficio pueden oponerse a las opiniones o conceptos sobre los hechos o responsabilidad penal de los acusados que el testigo
manifieste.
[21] MONTN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho jurisdiccional III. Proceso
Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 326.
[22] MORENO CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 389.
243
VI. Testimonio de altos dignatarios (artculo 167 del Cdigo Procesal

Penal)
Este precepto regula el testimonio de Altos dignatarios. En mi opinin, la
lista de personas que pueden declarar fuera de la sede judicial es muy amplia. Adems, de los altos dignatarios que contempla este precepto la ley otorga al juez un mbito de interpretacin cuando seala: y dems personas que
la Ley seale.
Los altos dignatarios declararn segn establece la ley en su domicilio o en
su despacho, segn su eleccin (es decir, fuera de la sede del Tribunal). A
efectos de preservar el principio de contradiccin en la actuacin de la prueba testimonial, es preciso que el lugar elegido por el testigo rena similares condiciones a las de la sala de audiencia y sobre todo, que estn presentes las partes, a fin de que puedan realizar las preguntas y las objeciones
correspondientes.
La exclusin de la participacin de las mismas no est prevista por ley, por lo
que la interpretacin que propongo resulta adecuada a la proteccin del derecho de contradiccin y de defensa del acusado y al derecho a participar en la
actuacin de la prueba que asiste a las dems partes. Como es lgico, la actuacin del testimonio de altos dignatarios en los trminos indicados repercute en el correcto desarrollo del procedimiento y hace posible la tutela judicial
efectiva y el debido proceso.
Puesto que la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin son
principios expresamente reconocidos por el CPP de 2004 (artculo 356) que
rigen la actuacin probatoria, el juez debe limitar el testimonio escrito solo a
supuestos excepcionales y en tales casos, se debe motivar la decisin de recibir el testimonio del alto dignatario de forma escrita.
En mi opinin, la forma escrita del testimonio aunque prevista por ley no debera aplicarse, porque se opone frontalmente a la oralidad, la contradiccin,
la inmediacin; y en este sentido, si se admitiese se privara a las partes y otras
personas que intervienen en el proceso, especialmente al acusado, de la posibilidad de ejercer eficazmente su derecho de defensa.
Con el testimonio escrito, se impide al acusado ejercer el derecho a interrogar
a los testigos, el mismo que constituye un elemento esencial del derecho a la
prueba y forma parte del contenido implcito del derecho al debido proceso,
previsto en el artculo 139.3 de nuestra Constitucin y reconocido por instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 3.e) y la Convencin Americana
244
sobre Derechos Humanos (artculo 8.2.f)[23]. En ese sentido, el sacrificio de

principios procesales de contradiccin, oralidad, publicidad e inmediacin y
derechos, tales como el derecho de defensa no supera el anlisis de proporcionalidad que amerita el prescindir de aquellos.
Es verdad que el acusado y su abogado defensor podrn cuestionar con posterioridad el contenido de la declaracin testimonial, pero solo por medio del
interrogatorio directo del testigo es posible hacer realidad el principio de contradiccin en el proceso penal.
En estos casos se adeca mejor a los principios de la prueba el uso de la videoconferencia. El artculo 167 no contempla su uso, sin embargo este es compatible con los principios que rigen la prueba, cuando no sea posible llevar a
cabo una autntica audiencia en el lugar donde el alto dignatario decida prestar su testimonio.
Tambin aqu insisto en la utilidad de la videoconferencia, porque no se trata de testigos comunes. Se entiende que por razn de las especiales funciones que desempean las autoridades que este artculo contempla como altos
dignatarios no siempre ser posible que puedan declarar ante la sede del Tribunal. En estos casos, el mejor sucedneo a la presencia fsica del que dispone la Administracin de Justicia Penal es el uso de tecnologas de la informacin y comunicacin que hacen posible un encuentro virtual entre las partes,
el Tribunal y el testigo.
Nuestro Cdigo Procesal Penal nicamente prev la videoconferencia para la
declaracin de testigos fuera del lugar o en el extranjero; sin embargo, este medio tambin puede ser utilizado en otros casos. Por ejemplo en la declaracin de
miembros del cuerpo diplomtico, el testimonio de menores y de vctimas que
han sido afectadas psicolgicamente, as como la declaracin de personas que
por enfermedad, por falta de movilidad o por otros motivos graves no pueden
acudir a la sede del Tribunal a rendir su declaracin. Tambin puede ser un instrumento adecuado para la declaracin de testigos que se encuentran en rgimen de proteccin porque concurre un peligro para su vida, libertad o bienes,
y para el testimonio de personas que se encuentran en un centro penitenciario.
Ahora bien, es necesario resaltar que la videoconferencia no rene todas las
caractersticas de la comparecencia al Tribunal, por ello su utilizacin debe tener siempre carcter subsidiario, y al mismo tiempo desde mi perspectiva se
debe preferir este medio a los testimonios por escrito que contempla el CPP.
[23] Vide la STC del Tribunal Constitucional en el Exp. N 06020-2008-PHC/TC de 23 de abril de 2009,
f. j. 6.
245
La inmediacin propia del contacto directo entre las partes y el Tribunal se limita con el uso de la videoconferencia, porque el Juez no observa directamente los gestos, la postura y otras circunstancias, tanto porque el medio tecnolgico en cuestin no le permite conocer todos estos aspectos[24].
A fin de adecuar este medio virtual a la declaracin del testigo en el despacho
judicial, es preciso:
a) Que se garantice la veracidad de la declaracin. A tal efecto, un auxiliar judicial especialmente designado al efecto (excepto en los casos en que el testimonio se tramite mediante exhorto) debe acudir a
donde se encuentre el testigo (su domicilio u otro lugar previamente
convenido).
b) Es necesario preservar la contradiccin, a tal efecto, es preciso que
en la sede judicial se implementen todos los medios tecnolgicos necesarios para que participe el acusado junto con su abogado, el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales que estn legitimados
para tomar parte en el juicio oral[25].
La ley prev que el Tribunal puede requerir la presencia del alto dignatario en
la sede, cuando considere indispensable su comparecencia a efectos de realizar un acto de reconocimiento, de confrontacin o concurra otro motivo. Se
entiende que en este ltimo caso el tribunal debe motivar esta necesidad.
Aunque la ley no seale que las partes pueden requerir la presencia del alto
dignatario, los sujetos procesales, especialmente el acusado y el fiscal tienen
legitimidad para pedir al juez la presencia de esta clase de testigo. Para ello
no hace falta una relacin detallada y exhaustiva de razones que justifiquen la
concurrencia del alto dignatario. La exposicin acerca de los principios procesales que se veran afectados en el caso concreto sera suficiente para que el
juez admita tal peticin.
[24] ARNIZ SERRANO, Amaya. Los medios de prueba mencionados expresamente en el Convenio de
Asistencia Judicial en Materia Penal de 2000. Videoconferencia y audicin telefnica de testigos. La
experiencia espaola en el uso de la videoconferencia en el proceso penal. En: Centro de Estudios
Jurdicos. Ministerio de Justicia. La prueba en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia
penal. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 141 y ss.
[25] Sobre la videoconferencia y su validez como medio de la declaracin de testigos Vide MORENO
CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho
Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 390 y ss.
246
VII. Testimonio de miembros del cuerpo diplomtico (artculo 168

del Cdigo Procesal Penal)
Este precepto regula el testimonio de los miembros del cuerpo diplomtico.
Prev que la forma del testimonio sea la escrita. En mi opinin este precepto es incompatible con los principios que regulan el juicio oral. Conforme al
nuevo modelo procesal penal que instaura el CPP de 2004 el juicio oral y por
tanto la actuacin de la prueba debe efectuarse bajo los principios de inmediacin, contradiccin, oralidad y publicidad.
El principio de inmediacin exige que el juez perciba directamente la prueba, por ello necesita como medio el principio de oralidad. Si se lleva hasta las
ltimas consecuencias el contenido y exigencias de este principio, no pueden
admitirse como pruebas documentos o declaraciones que se hayan prestado
por escrito.[26]
El testimonio escrito no constituye un acto de prueba conforme a la diferencia que con tanta firmeza ha defendido la doctrina nacional como una de las
principales caractersticas del nuevo modelo procesal penal; puesto que solo
constituyen actos de prueba aquellos que se han actuado bajo los principios
de contradiccin e inmediacin y dems garantas procesales y por ello son
idneos para producir conviccin en el juzgador sobre los hechos presuntamente delictivos[27].
En lo que atae a la legitimidad de la prueba, es preciso apuntar que la imposicin de una pena como manifestacin del poder coercitivo estatal no se puede
dar de un modo irracional, puesto que nos encontramos en un Estado de Derecho. Por ello, la prueba como medio de una posible sentencia condenatoria,
debe actuarse conforme a los procedimientos y garantas que protegen la dignidad y libertad de la persona humana[28].
La jurisdiccin penal se articula mediante un proceso con todas las garantas,
esto es a travs de un procedimiento adecuado que otorga a las partes la posibilidad de contradecir la prueba, que preserva el derecho de defensa del acusado y persigue la verdad en el proceso[29]. Con el testimonio escrito se reduce
a su mnima expresin el derecho de contradiccin, o para ser ms precisos,
[26] NEYRA FLORES, Jos. El sistema acusatorio. En: CALLIRGOS VELARDE, Ral. (Dir). Cdigo
Procesal Penal Manuales operativos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007, p. 33.
[27] GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2008. Ob. cit., p. 415.
[28] CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso penal. 5 edicin, Palestra, Lima, 2003, pp. 29-30.
[29] COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 42.
247
se pone al acusado en una posicin tal que no puede ejercitar con eficacia este
derecho.
En este orden de cosas, se puede concluir que una ley o un precepto concreto de sta, no puede suprimir o limitar principios tan importantes como los
que regulan la actividad probatoria. De otra parte, el propio Ttulo preliminar
del CPP de 2004 establece que sus disposiciones tengan preeminencia frente
a cualquier otra disposicin del mismo y que sean utilizadas como fundamento de interpretacin.
El testimonio escrito vulnera lo establecido por el artculo II del TP en tanto exige que la prueba se acte con las debidas garantas procesales. En aplicacin directa de este principio se debera excluir por va de interpretacin el
testimonio escrito, aun cuando se trate de miembros del cuerpo diplomtico.
Tambin se puede invocar la restriccin del derecho de defensa, reconocido
por el artculo IX del TP del CPP de 2004, pues el ejercicio pleno de este derecho se plasma en la oralidad de la prueba.
Si bien es cierto que otras legislaciones, por ejemplo la espaola, eximen a los
miembros del cuerpo diplomtico de la obligacin de declarar como testigos
en el proceso penal (artculo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), si el
legislador peruano ha optado por no dispensar a aquellos de esta obligacin,
lo lgico es que las declaraciones de los diplomticos se hagan bajo los mismos principios procesales que regulan la declaracin de los testigos comunes
y de la prueba en general. El tratamiento excepcional que el legislador decida
para este tipo de testigos debe estar justificado por la necesidad, proporcionalidad e idoneidad de la actuacin de estos testimonios.
En definitiva, el testimonio de miembros del cuerpo diplomtico mediante
informe escrito supone una excepcin a los principios que rigen la etapa del
juzgamiento que carece de justificacin, toda vez que actualmente se dispone
de medios tecnolgicos idneos para tomar la declaracin de este tipo de testigos. A este tenor es ms adecuado que las declaraciones de este tipo de testigos se efecten por medio de videoconferencia.
Se entiende que por las especiales funciones que desempean no tienen las
mismas facilidades que cualquier otro ciudadano para acudir a la sede del Tribunal; por ello, la Administracin de Justicia Penal debe facilitarles otros medios, que no perjudiquen el regular ejercicio de las funciones encomendadas,
permitan a las partes y especialmente al acusado el ejercicio del derecho de
contradiccin, as como el respeto con las limitaciones que la videoconferencia implica de las garantas que rigen la prueba en el proceso penal.
248
VIII. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero (artculo

169 del Cdigo Procesal Penal)
Este precepto rige para los casos en los cuales el testigo vive en otra ciudad, y
no es posible su traslado al despacho judicial o vive en otro pas. En este segundo caso el testimonio se tramitar mediante exhorto.
Si el testigo se halla en el extranjero se aplicarn las normas sobre cooperacin internacional (artculo 508 del CPP y ss).
Como regla general (es decir sin perjuicio de lo que dispongan los tratados) las autoridades extranjeras sern las que notifiquen a los testigos a fin
de que se presenten a rendir su testimonio, tambin sern ellas las responsables de recibir los testimonios. De modo que, cuando se emplee videoconferencia o filmacin, las autoridades que cooperan con nuestros tribunales utilizarn todos los medios tecnolgicos y logsticos para el desarrollo de estos actos.
En este sentido, para garantizar la veracidad del testimonio, es necesario que
siempre que sea posible algn funcionario o servidor pblico est presente en la declaracin a travs de videoconferencia u otro medio. De lo contrario, disminuye el valor probatorio de esta declaracin, incluso puede ser impugnado por completo por las partes. Podra darse por ejemplo una manipulacin de la declaracin del testigo por parte de un tercero, tambin cabe la posibilidad de que el testigo declare conforme a un guin preestablecido o falte a la verdad y esta circunstancia no puede ser apreciada a travs del medio
tecnolgico.
Frente a la forma escrita, la videoconferencia constituye un medio que si bien
no brinda las mismas garantas que la declaracin en la sede del Tribunal, si
permite aunque ciertamente de forma limitada preservar la oralidad y la
contradiccin. A tal efecto, se deben habilitar los medios tecnolgicos y
logsticos necesarios para que el fiscal, el acusado y los dems sujetos procesales puedan interrogar al testigo y ejercer as el derecho a participar en la actuacin de la prueba.
Considero acertado que el legislador haya dispuesto que el uso de medios tecnolgicos como la videoconferencia tengan carcter preferente, porque en estas circunstancias esta constituye un sucedneo adecuado de la declaracin
ante el despacho judicial. Pero, en tales casos la videoconferencia debe reunir con las limitaciones que la propia naturaleza de las cosas impone las
249
mismas garantas que la comparecencia del testigo en audiencia pblica ante

el Tribunal[30].
De otra parte, si bien la ley prev la filmacin como forma de declaracin del
testigo que reside en el extranjero y del que vive en otra ciudad, en mi opinin, su utilizacin debe ser muy excepcional. Esta forma de declaracin excluye por completo la contradiccin, no permite que la prueba pueda ser sometida a un test de veracidad por el acusado y los dems sujetos procesales.
Por ello, cuando no sea posible hacer uso de la videoconferencia, el Tribunal debe tener en cuenta al momento de valorar la prueba que una filmacin
no presenta el mismo valor que una declaracin en el despacho judicial con
la presencia del acusado, su abogado, el fiscal y otros sujetos que intervienen
en el proceso.
IX. Desarrollo del interrogatorio (artculo 170 del Cdigo Procesal

Penal)
Este precepto regula el desarrollo del interrogatorio. En primer lugar, el juez
instruir al testigo acerca de sus obligaciones como tal, as como las consecuencias jurdicas de su incumplimiento conforme a los alcances del artculo
163 del CPP.
Posteriormente, el testigo debe prestar juramento o promesa de honor de decir la verdad, segn sus creencias.
La ley exime del juramento a las personas que tienen un vnculo de parentesco, afinidad, matrimonio o convivencia con el acusado segn el artculo
165 del CPP. Con esta disposicin el juez y los dems sujetos procesales asumen el riesgo de la veracidad de la declaracin del testigo. As, el juez deber
ponderar con mayor cuidado el contenido de la declaracin con base en otras
pruebas actuadas en el proceso.
Es lgico que tambin se exima del juramento a los menores de edad, ya que
la ley presume que no han adquirido la madurez psquica suficiente para rendir una declaracin que se corresponda siempre con los hechos efectivamente acaecidos. Se presume entonces, que durante la declaracin, diversos factores (sobre todo factores psicolgicos) pueden afectar al menor y por ello incidir en la veracidad de su testimonio. Esta situacin exige que el juez valore
[30] MORENO CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Ob. cit., p. 397.
250
el testimonio del menor teniendo en cuenta la posible influencia de elementos

externos o incluso internos en la veracidad del mismo.
En la ltima parte del inciso 2 de este artculo se establece que estn exentas
de juramento los que presentan alguna anomala psquica o alteraciones en
la percepcin que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus
efectos. La redaccin de esta parte no es coherente con lo establecido en el
artculo 162.2, puesto que quienes presentan anomalas psquicas o fsicas que
estn relacionadas con el objeto del testimonio no son idneos como testigos.
Cuando se acepte el testimonio de un testigo con algn defecto fsico o psquico que no invalide su declaracin, este debe prestar tambin juramento o promesa de decir la verdad, porque el defecto que padece no lo incapacita para
declarar con veracidad sobre los hechos objeto del proceso penal.
A fin de preservar la veracidad de la declaracin de los testigos, estos sern
examinados por separado. De este modo se evita que uno o ms testigos modifiquen su relato acerca de los hechos despus de or a otro testigo.
El juez interrogar al testigo acerca de sus datos personales. La ley contiene
una relacin taxativa de datos sobre los que el testigo ser interrogado: nombre, apellido, nacionalidad, edad, religin, profesin u ocupacin, estado civil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra
persona interesada en la causa. Esta informacin sobre el testigo tiene como
finalidad otorgar al juez, al acusado y a los dems sujetos procesales informacin acerca de la fiabilidad del testigo[31].
Ahora bien, el inciso 4 de este precepto permite que el domicilio se consigne de forma reservada cuando exista un peligro para la integridad del testigo. La redaccin de este inciso no es muy acertada, pues su tenor literal
vincula la reserva de domicilio a la decisin de ocultar la identidad del testigo. Sin embargo, conforme al artculo 248 del CPP, artculos 22 y 23 de
la Ley de Proteccin de Testigos (Ley N 27378) y del artculo 9 de su Reglamento (aprobado mediante D.S. N 020-2005-JUS) la reserva de identidad est vinculado a la reserva total o parcial de la indicacin de su domicilio, pero esta ltima medida procede tambin en los casos en los que s se conoce la identidad del testigo, siempre y cuando el juez estime necesario mantener en reserva el domicilio de aquel.
Como puede apreciarse el papel del juez es fundamental. Es l quien debe informar al testigo acerca de los derechos que le asisten, entre ellos la posibilidad de solicitar proteccin, as como indiciar su domicilio de forma reservada.
[31] MAIER, Julio B.J. Ob. cit., p. 137.
251
De conformidad con el artculo 363 del CPP el Juez Penal o el Presidente del
Juzgado Colegiado debe garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y la defensa de las partes, especialmente el derecho de defensa del acusado. A este
tenor, el juez debe informar al testigo que si presta una declaracin falsa sobre los hechos incurre en el delito de falsedad de juicio (artculo 409 del CP).
Despus de los datos personales este ser interrogado sobre los hechos y tambin sobre cualquier dato til para valorar la fiabilidad de su testimonio. De
conformidad con el artculo 375 del CPP, corresponde al fiscal, al abogado
del acusado y a los dems sujetos que intervienen en el proceso interrogar a
los testigos. El juez solo puede intervenir de forma excepcional cuando exista un vaco, un aspecto relevante de los hechos, sobre el que el testigo no ha
sido interrogado.
Aunque el testigo conoce los hechos o una parte de los mismos, normalmente no posee conocimientos jurdicos, su declaracin tiene por tanto si
cabe darle este atributo un carcter lego. Por ello, la participacin del fiscal
y de la defensa tienen un papel protagonista para incidir en los datos objetivos
de la declaracin y para pedir al testigo que explique o aclare todos aquellos
datos o circunstancias que hayan sido manifestados de forma confusa, imprecisa, indeterminada o poco clara.
La norma tambin reconoce a las partes la facultad de formular observaciones que incidan en la precisin del relato. No obstante, ello no debe entenderse como una posibilidad de que sean las partes las que aporten la prueba de los
hechos, sino como la facultad de formular preguntas que tiendan a precisar los
hechos, que permitan al testigo dar una declaracin detallada de los mismos.
No son admisibles las preguntas capciosas, es decir, aquellas que pueden inducir a error al testigo porque contienen afirmaciones sobre hechos o circunstancias que podran no ser comprendidas por el testigo[32]. Con la prohibicin de este tipo de preguntas el legislador busca preservar la objetividad del
testimonio.
Las preguntas sugestivas son aquellas que contienen la respuesta en la pregunta formulada, de modo que nicamente admiten una respuesta afirmativa o negativa. Debido a las especiales circunstancias en las que se encuentra
el testigo (audiencia con la presencia del fiscal, del acusado y su defensa, as
como de otros sujetos procesales), exigen que al testigo se le permita explicar sus respuestas, describir los hechos. De otro modo, la tensin propia del
[32] Ibdem, p. 138.
252
interrogatorio podra poner al testigo en una situacin tal que termine admitiendo hechos o circunstancias que realmente no tuvieron lugar.
Las preguntas sugestivas suponen una presin adicional para el testigo y pueden inducir a este a error, o incidir en su declaracin de tal manera que la afirmacin o negacin no se corresponda con los conocimientos que aqul tiene
sobre los hechos.
Asimismo, mediante este tipo de preguntas las partes pueden manipular al testigo, para obtener de l datos que son favorables a su teora del caso, pero que
estn desvinculados de la verdad. En este sentido, la prohibicin de las preguntas sugestivas tiene la doble finalidad de proteger al testigo de injerencias
o presiones externas que puedan influir sobre el contenido de su declaracin,
y velar por la objetividad del testimonio.
Son impertinentes aquellas preguntas que no guardan relacin alguna con los
hechos objeto de declaracin y por tanto, no aportan informacin relevante para el esclarecimiento de los hechos. En virtud del principio de celeridad
procesal, el juez de oficio o a pedido de las partes puede rechazar este tipo de
preguntas.
X. Testimonios especiales (artculo 171 del Cdigo Procesal Penal)

Este precepto rene varios supuestos, en los que la actuacin de determinadas
formas de testimonio presenta algunas particularidades, es decir, excepcin a
algunos de los principios que rigen la actuacin de la prueba en el proceso penal. Aunque los dos ltimos incisos, nicamente prevn reglas de actuacin
de la declaracin de testigos.
El primer inciso de este artculo contempla en realidad dos supuestos distintos: el del testigo sordo o sordo mudo, quien dar su testimonio a travs de un
intrprete; y el del testigo que no habla castellano, cuya declaracin ser traducida por una persona a quien nuestro Cdigo Procesal Penal tambin denomina intrprete.
En ambos casos, si bien las partes y los sujetos procesales que intervienen en
el proceso pueden formular las preguntas que estimen convenientes, la contradiccin se ve limitada, toda vez que la informacin proporcionada por el testigo no llega al juez ni a las partes de forma directa.
Esta es sin duda una caracterstica especial de esta clase de testimonios que
deber ser tambin incorporada a la valoracin del testimonio por parte del
Tribunal.
253
Al mismo tiempo, la defensa y el Ministerio Pblico tienen un papel protagonista en el debate probatorio en orden a poner nfasis en los elementos objetivos de la declaracin del testigo. As, por ejemplo, si formulan preguntas que
tienden a confirmar un determinado dato, an cuando la labor del intrprete
no sea brillante, pueden confirmar el hecho al que el testigo hace referencia en
varias o en todas las preguntas formuladas.
El testigo enfermo o aquel que por alguna razn en mi opinin tambin relacionada con la salud o limitacin de la movilidad del testigo no puede comparecer ante del despacho judicial, debe ser examinado donde se encuentra.
Como regla general y en la medida de lo posible, se debe intentar aplicar las
reglas de la prueba anticipada, lo que implica que en la actuacin del testimonio deben participar, adems del juez, el fiscal, el acusado junto con su abogado y de ser el caso, los dems sujetos procesales. No obstante, cuando el testigo se encuentre en peligro de muerte y no se pueda aplicar el procedimiento
de la prueba anticipada, ser el juez quien tome la declaracin y con ello, se
excluye la presencia de las partes.
Tambin presenta caractersticas especiales el testimonio de menores y de
personas que hayan resultado vctimas de hechos que las hayan afectado psicolgicamente. En estos casos, la declaracin de los testigos se recibir en
privado.
En mi opinin este sera el nico caso en que est justificada la excepcin de
la contradiccin en el testimonio, junto con el de las personas enfermas.
Aqu tambin se podra emplear la videoconferencia. De este modo se evitara o se reduciran los efectos de la victimizacin secundaria.
En el caso de la declaracin testimonial de menores vctimas de delitos contra
la libertad sexual, este medio se presenta como adecuado para evitar la confrontacin visual con el imputado, al mismo tiempo que tiene menores efectos psicolgicos para el menor, al evitar que este concurra a la sede judicial[33].
Pero no solo los menores pueden prestar su declaracin de forma privada, sino
tambin las vctimas que hayan sido afectadas psicolgicamente.
[33] Sobre el uso de la videoconferencia en caso de vctimas, vide ARNIZ SERRANO, Amaya. Los
medios de prueba mencionados expresamente en el Convnio de Asistencia Judicial en Materia Penal
de 2000. Videoconferencia y audicin telefnica de testigos. La experiencia espaola en el uso de la
videoconferencia en el proceso penal. En: CENTRO DE ESTUDIOS JURDICOS. MINISTERIO DE
JUSTICIA. Ob. cit., p. 146 y ss.
254
En el caso especfico de los menores es preciso efectuar una ponderacin de

intereses: el inters superior del menor y el respeto de las garantas que rigen
la prueba en el proceso penal, especialmente del derecho de defensa, cuyo
contenido esencial exige que las pruebas personales, tales como los testimonios sean sometidos siempre al debate contradictorio bajo el principio de oralidad, publicidad e inmediacin. A fin de lograr un equilibrio, se deben seguir
las siguientes reglas:
a) La declaracin de las menores vctimas no debe apartarse de las reglas, garantas y principios que regulan la actividad probatoria y,
siempre que sea posible el menor debe prestar su declaracin en la
sede del Tribunal.
b) Deben adoptarse medidas de proteccin a la vctima, para reducir o
evitar los efectos de la victimizacin procesales. A tal efecto, es adecuado el uso de medios audiovisuales.
c) La declaracin en privado que prev nuestro CPP solo debe utilizarse cuando se den circunstancias excepcionales debidamente acreditadas, que impidan al menor prestar su declaracin en la forma habitual. En este caso, el inters del menor prevalece frente a los principios que rigen la prueba[34].
Este precepto tambin dispone que cuando no se haya seguido el procedimiento de la prueba anticipada (artculo 242 y ss.) el juez debe adoptar las medidas necesarias para proteger la integridad emocional del testigo, y por tanto
la veracidad del testimonio, dispondr que intervenga un perito psiclogo en
el interrogatorio. De modo que ser el perito quien formule las preguntas propuestas por las partes. Con ello, como puede advertirse, se limita notablemente la contradiccin en el juicio oral; sin embargo, dicha limitacin obedece a
razones justificadas: la necesidad de proteger tambin a la vctima y evitar su
victimizacin secundaria, as como preservar la objetividad del testimonio.
Asimismo, segn la norma el testigo podr ser acompaado por un familiar.
Desde mi perspectiva, este precepto, cuyo tenor tiene carcter facultativo,
debe ser aplicado por el juez en todos los casos en los que la vctima padezca
secuelas psicolgicas. En estos casos, la presencia de un familiar o de alguien
cercano a la vctima (por ejemplo su cnyuge) puede ser una medida complementaria para evitar o paliar la victimizacin secundaria.
[34] BURGOS LADRN DE GUEVARA, Juan. La declaracin testifical de los menores-vctimas en el

proceso penal y la Decisin Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001. En: Diario La Ley,
N 7448, Seccin Tribuna, 19 de julio de 2010, ao XXXI, Editorial La Ley, p. 3 y ss.
255
De acuerdo con el artculo 21 de la Ley N 27378 los testigos podrn acogerse a las medidas de proteccin que establece esta norma cuando el juez aprecie que existe un peligro grave para la persona, libertad o bienes del testigo,
o de su cnyuge, conviviente, ascendientes, descendiente o hermanos. As, de
oficio o a instancia de las partes y en funcin del grado del peligro o riesgo, el
juez adoptar las medidas previstas en el artculo 22 de esta Ley.
Dos de estas medidas que interesa ahora tratar son: la reserva de la identidad
y dems datos personales del testigo (testigo annimo) y la utilizacin de un
procedimiento que impida la identificacin visual del testigo en las diligencias que se practiquen (testigo oculto).
Se trata de supuestos excepcionales, en tanto limitan la contradiccin en el
juicio oral. Por ello, el legislador ha previsto la variabilidad de estas medidas.
Las partes pueden solicitar conocer la identidad de los testigos y posteriormente, proponer pruebas que inciden en el valor probatorio del testimonio.
Conforme al artculo 170.4 del CPP de 2004 como regla general, el testigo es
interrogado en primer lugar sobre los datos personales que permitan su identificacin (nombre, nacionalidad, profesin, relacin que tiene con las partes,
etc.). El conocimiento de la identidad de los testigos es en principio esencial
para garantizar el derecho de defensa del los acusado[35]. As por ejemplo, si
no se conoce la identidad del testigo, el acusado no puede presentar pruebas
que resten valor a la credibilidad que la personalidad del testigo presente. Con
ello, se afecta el derecho a contradecir la prueba, manifestacin del derecho
defensa del acusado.
A este tenor, el recurso a testigos ocultos y testigos annimos supone una excepcin, y como tal el juez debe motivar la decisin de admitir este tipo de
testigos en el proceso. Ahora bien, en el caso del testigo oculto, el acusado y
las dems partes conocen su identidad y por ello pueden interrogar al mismo
sobre datos personales pertinentes para acreditar o poner en duda la veracidad
de su testimonio. En este tipo de testimonios se limitan los principios de publicidad e inmediacin.
Mayores problemas presenta el testimonio annimo, aquel cuya identidad es
desconocida por el Tribunal, por la defensa o por ambos.
Puesto que el este tipo de testimonios supone una restriccin del derecho de
defensa y de la presuncin de inocencia, el rgano jurisdiccional debe efectuar una ponderacin previa sobre la proporcionalidad y necesidad de esta
256
afectacin. Esta exigencia se deriva del contenido esencial de la presuncin

de inocencia como que orienta la actividad probatoria. As, el artculo II del
Ttulo Preliminar del CPP de 2004 establece que la sentencia condenatoria
debe fundarse en actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantas procesales.
Se pueden admitir este tipo de testimonios cuando exista un peligro grave
para el testigo y esta forma de declaracin permita por tanto mayor seguridad
para la vida o integridad del testigo. Sin embargo, con ello se limita la posibilidad de conocer la credibilidad del testigo y el principio de contradiccin.
En un Estado de Derecho esta afectacin debe ser necesariamente compensada con otras medidas.
En el Caso Taal contra Estonia, de 22 de noviembre de 2005 (JUR 2006,
62594) el Tribunal Europeo de Derechos Humano analiza la admisibilidad de
los testigos annimo y al respecto establece que:
1. Debe existir un autntico peligro para la seguridad del testigo o de su
familia. Ello implica, la exigibilidad de una base objetiva que el juez
debe apreciar y motivar oportunamente al admitir la declaracin de
un testigo como annimo.
2. El testimonio del testigo debe ser lo suficientemente relevante e importante que sin l se obstaculizara la posibilidad del fiscal para proceder contra el acusado.
3. El Tribunal debe estar convencido de que no hay prueba que el testigo no es digno de confianza. Con tal fin, el fiscal debe haber interrogado a fondo al testigo y analizado las razones para su proteccin. No
debe haber argumentos para suponer que el testigo no es imparcial.
El informe sobre la confiabilidad del testigo debe ser divulgado a la
defensa en cuanto los lmites del anonimato lo permitan.
4. Cualquier medida tomada debe ser estrictamente necesaria. Si una
medida menos restrictiva de los derechos del acusado puede asegurar
la proteccin del testigo, esa medida debe ser aplicada.
En la Sentencia antes citada se establecen tambin pautas que se deben seguir en el interrogatorio y en el contrainterrogatorio para asegurar un juicio
justo:
a) Los magistrados deben observar la conducta del testigo, para determinar la fiabilidad del testimonio.
257
b) Los magistrados deben conocer la identidad del testigo para probar la

fiabilidad del mismo.
c) A la defensa no se le debe prohibir la oportunidad amplia de preguntar al testigo sobre el contenido de su testimonio, salvo cuestiones
que sirvan como indicios de la identidad del testigo, como por ejemplo, el apodo usado por este en los campos de concentracin.
d) La identidad del testigo debe ser revelada cuando ya no existan razones para temer por su seguridad.
Asimismo, el Tribunal Supremo espaol con base en la Jurisprudencia del
TEDH[36], concluye que solo podrn admitirse los testimonios annimos cuando se cumplan dos requisitos:
1) Que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuya identidad se
desconoce
2) Que la declaracin del testigo annimo no sea decisiva. Es decir, que
se exijan otras pruebas para dictar una sentencia condenatoria.
En mi opinin, estos requisitos deben exigirse tambin en nuestro proceso penal para admitir testigos annimos. No obstante, siguiendo las lneas trazadas por el TEDH en la sentencia antes mencionadas y a efectos de garantiyar el ejercicio del derecho de defensa deben ser tambin requisitos de la admisin de este tipo de
testimonios:
3) La necesidad de acudir al testimonio annimo en razn de la presencia de un peligro grave para el testigo o su familia.
4) Que el Tribunal conozca la identidad del testigo.
5) Y el requisito ms importante desde la perspectiva de los derechos
del acusado: que se compensen los problemas que dicho testimonio
suscite respecto al derecho de defensa[37]. Una medida eficaz al respecto es la notificacin del informe sobre la credibilidad del testigo a
la defensa.
[36] En concreto las sentencias del caso Kostovski vs. Pases Bajos, el caso Windisch vs. Austria; el caso
Van Mechelen y otros vs. Pases Bajos, el caso Doorson vs. Pases Bajos y el caso Birutis y otros contra
Lituania de 28 de marzo de 2002.
[37] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mnica. Ob. cit., p. 172 y ss.
258
El Reglamento de la Ley N 27378 ampla las medidas de proteccin de testigos. As, el artculo 9 prev la utilizacin de procedimientos tecnolgicos,
tales como la videoconferencia. Ahora bien, esta medida solo podr adoptarse cuando la gravedad del peligro permita develar la identidad del testigo. El
reglamento aade y siempre que lo requiera la preservacin del derecho de
defensa de las partes en el proceso penal. A mi juicio, se trata de una redaccin poco acertada, puesto que el proceso penal de un Estado de Derecho exige que se respete el ejercicio de este derecho a lo largo de todo el procedimiento. Cuando ello no sea posible el juez no tiene legitimacin para valorar
ese testimonio, porque en sentido estricto carece de valor probatorio. Estaramos frente a un acto que tiende a acreditar hechos relacionados con el objeto
del proceso, pero que debido a la ausencia de las garantas mnimas que exige
la prueba en el proceso penal, carece de idoneidad probatoria.
A fin de garantizar la veracidad del testimonio, cuando se pide al testigo reconocer a una persona o una cosa, la ley exige que previamente el testigo describa a la cosa o la persona.
Luego, es decir, despus de que aquella le sea presentada en juicio, continuar su declaracin con el relato de las circunstancias de tiempo, lugar, estado,
modo y todas las que tengan relacin con los hechos.
La ley establece que: Para la declaracin del agraviado, rigen las mismas
reglas prescritas para los testigos, ello implica que el agraviado tiene la
condicin de testigo, y por tanto, debe concurrir a la sede del Tribunal y
prestar su declaracin conforme al real devenir de los hechos. No obstante,
para el agraviado como se ha visto el CPP tambin prev algunos privilegios o excepciones al tratamiento general que da la norma a los testigos.
De otra parte, en muchas ocasiones, sobre todo en delitos contra la libertad o
la indemnidad sexual es precisamente la vctima quien aporta datos relevantes sobre el objeto del proceso, y aunque tales declaraciones no ostentan un
carcter privilegiado, pueden tener especial relevancia para destruir la presuncin de inocencia[38].
[38] MONTN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 325.
259
La pericia y la prueba pericial

Alcides CHINCHAY CASTILLO[*]
I. Cuestiones de procedencia y el fetichismo de la pericia

1. El marco de realizacin de la pericia
1.1. El Cdigo de Procedimientos Penales.- Sencillamente carece de un
planteamiento terico acerca de la prueba, lo que tambin se refiere
por cierto a la prueba pericial.
1.2. En el CPP de 2004 (art. 172.1)
Tipo de experticia requerida para
cubrir el supuesto
Supuestos de necesidad
La explicacin
La mejor comprensin
Cientfica
Tcnica
de algn hecho
Artstica
Experiencia calificada
1.3. En el TUO del CPC (art. 262)

Tipo de experticia requerida para
cubrir el supuesto
Supuestos de necesidad
Cientfica
Apreciacin de los hechos controvertidos
Tecnolgica
Artstica
Otra anloga
[*]
Fiscal Adjunto Supremo de la Primera Fiscala Suprema Penal.
261
2. Dos mitos por desecharse

2.1. Que la pericia proceda sobre cuestiones de derecho.
2.1.1. Ha sido frecuente, por desgracia, que se presenten a proceso estudios o anlisis sobre la naturaleza de videos grabados ilegalmente,
o sobre en qu momento pasa uno a ser funcionario pblico para
efectos penales.
2.1.2. Esto sin duda constituye una aberracin, puesto que como lo
dice no solo el CPP de 2004, sino toda la doctrina las actuaciones probatorias son para sustentar hechos. El derecho no se
prueba[1].
2.1.3. Y este es el punto importante, dado que formalmente no se ha
utilizado estos informes como pericia. Simplemente se han adjuntado como informes.
a) Sin embargo, se trata de un medio de prueba que acude para pretender
ilustrar a la judicatura sobre un tema especializado.
b) De manera que dejarlo sin nombre no constituye ms que una forma
de disfrazar una pericia, con la ventaja adicional de no someterlo al
procedimiento propio de tal.
2.1.4. Esta aberracin se da en dos planos:
a) Los informes que directamente se abocan a conceptos jurdicos y pretenden ilustrar a la judicatura sobre cmo interpretar el derecho.
b) Los informes que tratan de ilustrar a la magistratura sobre el funcionamiento prctico de alguna determinada entidad estatal (por ejemplo,
cmo se hace un proceso de importacin de mercaderas).
i) Sobre este extremo, se impone hacer una distincin:
-
[1]
El deber ser.- Una cosa es cmo es el diseo normativo debera

operar. Esto es un problema enteramente jurdico. Pues, precisamente, el sistema jurdico tiene por finalidad regular la actuacin
estatal. El Estado no es otra cosa que el Derecho actuando[2].
Cfr. los artculos 190.4 del TUO del CPC y 156.2 del CPP de 2004, pese a que este se refiere a diferencia de aquel a la norma interna jurdica vigente.
[2] Cfr. KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Lima, ediciones Wisla, 1984, pp. 139-146. Destaco los
siguientes pasajes de la p. 140:
262
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
El ser (prter legem y aun el contra legem).- Ms all del deber

ser, las cosas no siempre marchan como lo postula el ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, muchos rganos jurisdiccionales que
aplican el CPP de 2004, no cumplen con el artculo 360.1[3].
2.1.5. Es evidente que sobre el deber ser, no puede proceder pericia

alguna. Se supone que el juez conoce el Derecho[4].
a) Podra suceder, en cambio, que sea de inters para el esclarecimiento
de una causa, actuar alguna prueba referida al ser, a la actuacin real
de una prctica estatal, suponiendo que ella tenga algn factor pertinente.
b) No ha de permitirse que una cosa se disfrace de la otra; es decir, que so
pretexto de ilustrar las prcticas prter legem y aun contra legem, lo
[3]
[4]
El Estado deja as de ser una simple manifestacin de la fuerza, para convertirse en un Estado de
derecho, que se legitima creando el derecho.
Identidad del Derecho y del Estado.
El Estado es un orden jurdico.
Una teora del Estado depurada de todo elemento ideolgico, metafsico o mstico solo puede comprender la naturaleza de esta institucin social considerndola como un orden que regula la conducta
de los hombres. El anlisis revela que este orden organiza la coaccin social y que debe ser idntico
al orden jurdico, ya que est caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social no puede estar constituida por dos rdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden
jurdico, pero no todo orden jurdico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento
en que establece ciertos rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo
constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralizacin.
Instalada la audiencia, esta seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no
fuere posible realizar el debate en un solo da, este continuar durante los das consecutivos que fueran
necesarios hasta su conclusin.
Este artculo pretende darle una mayor vigencia a los principios de concentracin e inmediacin, y
pretende apartarse de la lgica que se segua en la prctica del C. de Pp. Pp.: llenar la agenda del da
con 25 audiencias y programar hacer pedacitos de 10 minutos de cada uno, para interrumpir cada
uno de ellos hasta el mismo da de la semana siguiente.
El CPP de 2004 consagra aqu lo que denomino una vocacin monohemrica (= de un nico da),
bajo el lema norteamericano de esto no se acaba, hasta que se acaba!: se supone que toda la
actuacin del juicio debe hacerse en una sola jornada: desde los alegatos de apertura hasta la
sentencia. Y si hay que interrumpir la audiencia por haberse agotado las horas tiles del da, lo que
corresponde es continuarla el da til siguiente, y as sucesivamente hasta que termine el juicio.
Evidenciando que nuestra prctica ignora una pauta pragmtica anglosajona (= evitar el juicio oral
como si fuera un contagio indigno para usar la hermosa expresin de Gabriel Garca Mrquez en
El amor en los tiempos del clera), muchos distritos judiciales se llenan de juicios a tal punto que
es imposible no volver a la vieja usanza: pedacitos esta vez algo ms grandes (entre media hora y
una hora), que se interrumpen para hacer un pedacito semejante de otro juicio, y as sucesivamente
hasta que se cumplen las horas de la jornada laboral.
El derecho nacional (...) debe ser aplicado de oficio por los jueces (art. 190.4 del TUO del CPC).
263
que en el fondo pretende la parte que ofrece esta pericia sui gneris
es brindar una ilustracin jurdica conceptual acerca de determinada
institucin o determinada norma.
2.1.6. Ahora bien, qu se supone debera suceder alrededor de conceptos jurdicos o de normativa altamente especializada, que no es razonable esperar que el juez conozca con la profundidad suficiente
para resolver la causa? Es entonces la presuncin de que el juez
conoce el Derecho un mero mito que al vedar la actuacin de pericia sobre su materia impide que el juez se ilustre adecuadamente
para fallar en la causa?
a) En efecto, podra haber una objecin en el sentido de que es mejor la
sinceridad de que el juez no domina esa rea altamente especializada,
y dado que va a tener que analizarla para resolver[5], lo mejor sera que
se pudieran aportar al proceso informes especializados y que ellos se
debatan abiertamente, lo que incluira (a diferencia de lo que sucede
con el subterfugio del informe) el traer al experto a que exprese su
parecer[6].
b) Sin embargo, el problema consiste en que una pericia en temas jurdicos (as no se la denomine con ese hombre) se vincula ntimamente
con problemas valorativos, y no meramente descriptivos. Y se supone que esa valoracin la estara haciendo no el juez, sino el perito.
As que una cosa es que haya un problema sobre hechos (como lo dicen
[5]
Imaginemos un proceso cuya finalidad es determinar si hubo colusin desleal. Y una de las imputaciones es que el procesado cometi un fraude a la Ley (los actos en fraude de ley estn permitidos
prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como consecuencia de la accin de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestin.
ATIENZA RODRGUEZ, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Madrid, editorial Trotta,
2000, p. 67) en la compleja normativa que regula el otorgamiento de concesiones mineras. Es decir,
el fraude al Estado no se ha dado por el mero incumplimiento de las normas correspondientes; se
supone que el imputado ha sido lo bastante astuto para dar cumplimiento literal a esa normativa, pero
al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello puede suceder bsicamente por el uso amaado de las
facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos especficos del procedimiento). Como se
ver, el problema es complejo. No solo se trata de conocer muy bien el mecanismo de concesin, sino
que adems se deben ponderar principios que rigen tambin el proceso, y que se habran vulnerado con
cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la ley supone, como dicen Atienza y Manero, una
laguna axiolgica).
[6] En: <http://www.youtube.com/watch?NR=1&feature=endscreen&v=7C5kVYRKTzQ> (consulta del 07.ABR.2012), y bajo el tendencioso ttulo de perito caviar en Juicio a Fujimori, se puede
visualizar la declaracin de Federico Andreu, abogado colombiano, que acudi como exconsejero jurdico de Amnesty International para declarar sobre la forma en que hay indicios de que un gobernante
ha participado en crmenes contra la humanidad de parte de cuerpos armados del Estado.
264
tanto el CPP de 2004 y el TUO del CPC)[7] que se ilumina con la pericia, y otra cosa es que haya un problema de cmo se debe valorar el
material que hay en autos. Y ello solo debe ser realizado por el juez.
En suma, un perito solo podra ayudar al juez en inferencias probatorias epistmicas pero jams en inferencias probatorias normativas[8].
c) Ello no obsta para que se citen (de la forma en que corresponda) fuentes doctrinales que hayan escrito sobre la valoracin jurdica de determinada institucin o concepto. De esta manera, comprendemos que el
aporte de los entendidos en una materia jurdica entrar por la va de
la doctrina, y no como pericia. As que s pueden (y en aras de una
correcta aplicacin del marco normativo, deben) intervenir los entendidos, pero no de una forma en que ellos valoren en lugar del juez
tales conceptos o instituciones jurdicas para juzgar si han ocurrido en
los hechos materia de proceso.
2.2. Que la pericia proceda solo de parte de profesiones universitarias o, a
lo ms, de parte de tcnicos formados en centros de educacin superior. Este mito est mucho menos presente entre los rganos jurisdiccionales, pero ocurre en no pocas ocasiones. Puede que esclarecer
la materia del proceso requiera por poner un ejemplo determinar
[7] Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la informacin que poseemos, est justificado
aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos
distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar, la informacin (acerca de otros hechos ms
o menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indicios o las pruebas) y una relacin entre el hecho que queremos probar y los indicios (Bentham, 2001,
p. 15). Podemos llamar a este razonamiento inferencia probatoria. (GONZLES LAGIER, Daniel.
Hechos y conceptos. En: <http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, p. 1) La
obra de Jeremy Bentham a que se alude es:
J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares (la editorial es de Granada,
Espaa).
[8] Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una mxima de experiencia y aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a las primeras inferencias probatorias epistmicas y a las segundas inferencias probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son
bsicos, en el sentido de que otros enlaces por ejemplo, las presunciones pueden ser reconducidos
a uno u otro. Sin embargo, el primer tipo ocupa en el conjunto del razonamiento probatorio un lugar
central y en cierto sentido lgicamente prioritario. La razn es sencilla: para poder realizar el segundo
tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la constatacin de ciertos
hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algn momento del
razonamiento habremos de confiar en mximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la validez de nuestras observaciones directas)1. De manera que el segundo tipo de inferencias debe descansar en una inferencia del primer tipo (GONZLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: <http://
www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, p. 2). La nota N 1 que se menciona dice:
Esta afirmacin tendra una excepcin en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya
estructura no sea condicional (si x, se presume y), sino categrica (se presume x).
265
si un mueble de madera pudo ensamblarse o construirse de la manera en que el imputado sostiene que se hizo. A nadie se le ocurre
nombrar a un perito para que esclarezca el punto. Es que un modesto
carpintero no les parece digno de ser erigido en perito, y ello parece estar reservado para un mdico, un contador o un ingeniero. Sin
embargo, bajo la concepcin de experiencia calificada y de conocimientos especiales de naturaleza () u otra anloga. Ello puede
sin duda traducirse en una mayor dificultad para elegir al especialista
que habr de comparecer al proceso, y en no pocas ocasiones el fiscal
no hallar a un servidor pblico que pueda asistirlo gratuitamente
en ello, como lo consagra el artculo 173.2.
3. El fetichismo de la pericia
3.1. El marco de trabajo que plantean los artculos 158.1 y 393.2 nos permiten concluir que la conclusiones que obtiene el juez por medio de
la actuacin probatoria, siguen tres pautas
En el artculo 158.1
En el artculo 393.2
Reglas de la lgica
Los principios de la lgica
La ciencia
Los conocimientos cientficos
Las mximas de la experiencia
Las mximas de la experiencia
3.2. Es sin duda llamador de la atencin que no son objeto de prueba

las mximas de la experiencia[9], las Leyes naturales (art. 156.2); es
decir, dos de los tres criterios que se usan para ponderar la prueba. Y
ello porque son objeto de prueba los hechos (art. 156.1; remarcado aadido).
3.2.1. Por cierto que estos hechos estn referidos (segn la misma norma
ltimamente citada) a:
a) La imputacin
b) La punibilidad
[9] La Mxima Experiencia es un principio de Derecho, aceptado unnimemente, para interpretar un texto, resolver una situacin o aplicarlo a un problema o caso jurdico. Es la doctrina, sentencia, apotegma,
pensamiento u observacin para dirigir las acciones o juzgar de los hechos.
Y se entiende por mxima al principio ms o menos riguroso entre quienes profesan una ciencia o practican una facultad (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta,
Bogot, 1976).
266
c) La determinacin de la:
-
Pena o
Medida de seguridad
d) La responsabilidad civil derivada del delito[10].

3.2.2. En realidad, si en el artculo 156.2 no se ha incluido la lgica es
por su obviedad. Como dijo Sartre, Era el prisionero de estas evidencias, pero no las vea: vea el mundo a travs de ellas[11]. Es
que la lgica no es objeto de conocimiento, sino instrumento de
conocimiento; no se aprende ni se aprehende la lgica: se aprende
conocimientos por medio de la lgica, y la mente aprehende datos
de la realidad por medio de ella. Por ello se dice que los primeros
principios son indemostrables[12].
a) Como ya dijimos, los preceptos de la ley natural son en el orden
prctico lo que los primeros principios de la demostracin en el orden especulativo, pues ambos son principios evidentes por s mismos.
Ahora bien, se dice que algo es evidente en dos sentidos: en absoluto y en relacin a nosotros. De manera absoluta es evidente por s
misma cualquier proposicin cuyo predicado pertenece a la esencia
del sujeto; pero tal proposicin puede no ser evidente para alguno,
porque ignora la definicin de su sujeto. As, por ejemplo, la proposicin el hombre es racional es evidente por naturaleza, porque el
que dice hombre dice racional; sin embargo, no es evidente para quien
[10] Como ya es comn entre los redactores de normas, la calidad sintctica es deplorable. La redaccin:
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de
la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito
dara a entender que los objetos de la prueba no son exclusivamente hechos, sino tambin conceptos;
que seran, en su orden:
Los hechos que se refieran a la imputacin.
La punibilidad (no los hechos referidos a la punibilidad).
La determinacin de la pena (no los hechos referidos a la determinacin de la pena).
La medida de seguridad (no los hechos referidos a la determinacin de la medida de seguridad).
Los hechos referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
La sintaxis correcta debera haber sido: Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, a la punibilidad y a la determinacin de la pena o de la medida de seguridad; as como los
referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
No obstante, una enumeracin por incisos, como se acaba de hacer supra, es sin duda preferible, por
tener bien clara la distincin entre supuesto y supuesto.
[11] SARTRE, Jean-Paul. Las palabras. 10 edicin, Losada, Buenos Aires, 1972, p. 157.
[12] ARISTTELES. Metafsica. Libro iv.
267
desconoce lo que es el hombre. De aqu que, segn dice Boecio en su

obra De hebdomad., hay axiomas o proposiciones que son evidentes
por s mismas para todos; y tales son aquellas cuyos trminos son
conocidos por todos, como el todo es mayor que su parte o dos
cosas iguales a una tercera son iguales entre s. Y hay proposiciones
que son evidentes por s mismas solo para los sabios, que entienden
la significacin de sus trminos. Por ejemplo, para el que sabe que el
ngel no tiene cuerpo, resulta evidente que no est circunscrito a un
lugar; mas no as para el indocto, que desconoce estos trminos.
Ahora bien, entre las cosas que son conocidas de todos hay un cierto
orden. Porque lo primero que alcanza nuestra aprehensin es el ente,
cuya nocin va incluida en todo lo que el hombre aprehende. Por eso,
el primer principio indemostrable es que no se puede afirmar y negar
a la vez una misma cosa, lo cual se funda en las nociones de ente y no
ente y sobre este principio se asientan todos los dems, segn se dice
en IV Metaphys[13].
b) La ciencia supone la no-ciencia, es decir, supone unos primeros principios indemostrables, no sujetos a conocimiento cientfico, por tanto. Sin
embargo, Aristteles admite una demostracin indirecta, que consistira en mostrar las incongruencias a las que nos llevara la negacin
de los primeros principios. Se podra hablar de una reductio ad absurdum, que nos hara comprobar que de la negacin de los principios evidentes se sigue una contradiccin. Los primeros principios son:
No contradiccin: es imposible ser y no ser a la vez y en el mismo
sentido.
Identidad: el ser es y el no ser no es.
Tercero excluido: entre el ser y el no ser no es posible un tercer trmino.
A los que hay que aadir:
Causalidad: todo lo que llega a ser tiene una causa.
Finalidad: todo el que obra, obra por un fin[14].
[13] TOMS DE AQUINO. Summatheologi. Primera parte de la segunda parte (I-II). Cuestin 94 - La ley
natural. Artculo 2 - La ley natural, comprende muchos preceptos o uno solamente? En: <http://www.
thomasinternational.org/es/projects/step/treatiseonlaw/delege094_2.htm> (consulta del 07.ABR.2012)
(traduccin de Luis Incln).
[14] GOI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofa I. Filosofa Antigua (a la lgica de Aristteles se
dedican las pp. 175-182). Palabra, Madrid, 2002, p. 179.
268
3.2.3. Pero si bien los primeros principios (es decir, las bases de la lgica) son indemostrables por constituir las instrumentos de nuestro
razonamiento y de nuestro conocimiento, los dos elementos a que
se refiere el artculo 156.2, no necesariamente lo son (pueden
serlo, con lo que se erigen como contingentes). Y por ello podra
haber la tentacin de querer hacer prueba sobre su contenido. Sin
embargo, no ha de olvidarse que la prueba tiene como objeto hechos, no criterios o pautas de interpretacin. Ms all de esa limitacin de principio, hay que tomar en cuenta que:
a) Las mximas de experiencia no pueden ser demostradas, porque se
supone que en una sociedad determinada, y para una actividad determinada, es lo que el sentido comn basado en la prctica social determina[15]. As, no se puede pedir una prueba para establecer que no es
aceptable que una persona que llega por primera vez a un lugar lleno
de personas desconocidas, deje una valiosa computadora a vista y
paciencia de todos, cuando acude a los servicios higinicos. Pedir que
un perito determine ello es un imposible. No hay estudios estadsticos
ni observaciones cientficamente hechas que lleven a esa conclusin.
Pero basta haber sido partcipe de una sociedad urbana y haber adquirido la adultez en tal medio, para saber ello.
b) Sobre las leyes cientficas podra parecer que hay un exceso del ordenamiento procesal. Pedir que un juez sepa que los fragmentos metlicos, que se hallaron sobre los cadveres, son una aleacin que no
podra haber formado fruto del incendio en que se mat a los occisos,
sino que tal aleacin hubo de haberse hecho en otro lugar, dado que
tal aleacin requiere una temperatura muy superior a la mxima que
se produjo en la escena del crimen, parecera un exceso, y se dara la
apariencia de una enorme limitacin si el juez no pudiera contar con
un apoyo especializado para determinar si tal aleacin se podra haber
generado con el fuego del incendio.
No obstante, esta injusticia sera solo aparente. En realidad, lo que necesita saber el juez no es la ley cientfica que nos dice que la aleacin
[15] En ocasiones, el enlace consiste en una mxima de experiencia, esto es, en una generalizacin a partir
de experiencias previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los
que constituyen las pruebas o indicios. Estas mximas de experiencia, por tanto, tienen como fundamento la observacin de una asociacin ms o menos regular entre dos hechos y su finalidad es tratar
de aproximarse en la mayor medida posible dadas las circunstancias de la prueba a la verdad acerca
de los hechos que se infieren. Su fuerza viene determinada por la solidez del argumento inductivo
en el que descansan. (GONZLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: <http://www.uv.es/
CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, pp. 2-3).
269
del metal A y el metal B requieren una temperatura mnima de X grados, sino si los trozos metlicos hallados pudieron generarse por una
aleacin debida al fuego del incendio.
Vale decir, el juez debe poder establecer como necesario, posible o
imposible un determinado hecho, cuyo sustento requiere contar con
una ley cientfica () pero no la ley cientfica misma.
As, nada impide que segn las normas procesales se convoque a un
perito para que ayude a conocer ese hecho. En la acreditacin de su
dicho, este invocar la ley cientfica.
3.2.4. En el conocer este hecho cuya aprehensin requiere una ley cientfica, est el lugar propio de la pericia. Pero propio, no privativo. Hay otras ramas del conocimiento o de la tcnica humana,
que no llegan a ser una ciencia, y que siguen la misma lgica: los
principios o bases cognitivas de esas ramas o tcnicas no son ni
pueden ser objeto de pericia. Lo son s los hechos que para poder
determinarse, requieren del concurso o de la aplicacin de tales
bases o principios.
3.3. Sin embargo, con la aplicacin de leyes cientficas conocidas (por
ejemplo, no se necesita ser un qumico profesional para saber que
el agua hierve a 100 grados centgrados o que se congela a 0 grados
centgrados), con las mximas de experiencia y por cierto con las
armas que da la lgica, hay cosas que no requieren de una pericia.
3.3.1. Hay una lista no pequea de estas pseudoconditiones sine qu
non[16] que se han creado en la prctica, por puro fetichismo de la
pericia. Entre ellas destaca el mito de que toda falsificacin documental tiene que demostrarse mediante una pericia grafotcnica o
documentos cpica. Un ejemplo (real) lo ilustrar.
3.3.2. Se ha cometido un delito utilizando un falso comprobante de depsito en una cuenta del Banco de Crdito.
a) En la realizacin de las investigaciones, el fiscal manda el falso comprobante a una pericia, y pregunta si el formato y el sello son compatibles.
[16] Esta locucin es la forma correcta de pluralizar la expresin conditio sine qua non.
270
i) Las muestras de comparacin estn hechas en papel trmico, con

impresin en lser y el sello del cajero es de forma trapezoidal.
ii) La muestra incriminada est hecha en papel autocopiable, est impreso con una impresora matricial, y el sello del cajero es rectangular.
b) El laboratorio de grafotecnia responde que no puede hacer la pericia
porque las muestras no son homologables, y devuelve las muestras.
c) El fiscal o bien se queda en pleno desconcierto, o concluye (con la feliz aquiescencia de la defensa) que no se puede demostrar la falsedad
documental, y procede a archivar la investigacin.
d) No ha considerado evaluar qu quiere decir que las muestras no sean
homologables. Quiere decir que un anlisis comparativo entre las
muestras de comparacin y la muestra incriminada deben tener una
similitud mnima para poder estudiarse comparativamente.
e) Si las muestras de comparacin y la muestra cuestionada son evidente, manifiesta y palmariamente diferentes, no hay pericia que hacer, porque no se necesita de un especialista para saber que un
sello rectangular no es igual a un sello trapezoidal.
f) Por cierto preguntas (necesarias, absurdas, obvias, como quiera denominrseles) de este talante:
i) Y cmo sabemos que la muestra incriminada es la que realmente
utiliz el imputado ante el agraviado?
ii) Cmo podemos tener certeza de que las muestras de comparacin
son las que realmente utiliza el Banco de Crdito en sus operaciones, y que dicha entidad no nos est engaando al habernos dado
tales muestras, vaya uno a saber con qu fines?
Son cuestiones que tampoco una pericia grafotcnica podr resolver.
3.3.3. En casos como el expuesto, el uso de la pericia revela ms bien
una supina impericia (en el sentido de desconocimiento, carencia
de conocimientos mnimos) para hacer una investigacin. Suponen
que quien reclama tal pericia ha hecho la inferencia de que como
vio en varios casos de falsedad documental que era necesaria una
pericia, infiri absurdamente que deba hacerse pericia en toda
falsedad documental, bajo sancin de nulidad.
271
3.3.4. Lejos estaba de verse que la lgica (el principio de identidad, para empezar) y las mximas de experiencia eran ms que suficientes para dilucidar la falsedad, supuesto que no queden pendientes las cuestiones
de autenticidad que hemos sealado lneas ms arriba, y que como se
repite tampoco la pericia documentos cpica va a poder resolver.
3.4. En suma, esta aparente tautologa: debe haber pericia cuando deber haber pericia, y debe prescindirse de pericia cuando no sea
necesaria la pericia, pasar a tener sentido si estamos ante un juez o
un fiscal que sepan utilizar la lgica y las mximas de experiencia,
para darse cuenta de que el uso de la pericia es condicional: La pericia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin
de algn hecho, se requiera conocimiento especializado. Con riesgo de cansar hago estas variaciones del principio de identidad, con el
solo espritu de precisar:
3.4.1. Se requiere conocimiento especializado, cuando se requiere conocimiento especializado.
3.4.2. Cuando no se requiere conocimiento especializado, no se requiere
conocimiento especializado.
3.4.3. Solo cuando requiere conocimiento especializado, se requiere conocimiento especializado.
3.4.4. Siempre que no se requiere conocimiento especializado, no se requiere conocimiento especializado. O lo que es lo mismo:
3.4.5. Nunca cuando no se requiere conocimiento especializado, sucede
que se requiera conocimiento especializado.
II. Pericia y prueba pericial

1. Acto de investigacin y acto de prueba
1.1. Entre acto de investigacin cuya finalidad es buscar la realidad de
lo que aconteci y acto de prueba cuya finalidad es crear certeza
en el juez[17], hay algunas diferencias y hay algunas similitudes que
[17] La tesis de que la prueba tiene por finalidad averiguar la realidad de lo sucedido (o la verdad, psimamente entendida, dado que no es lo mismo realidad que verdad), y no (solo) convencer al juez, parte de
un supuesto por de ms idealista: que independientemente del convencimiento del juez, hay un estatuto
272
mencionar; ms all de la obviedad de que el acto de investigacin

se hace en la fase de investigacin (diligencias preliminares o investigacin preparatoria formalizada) y la prueba se hace en audiencia
(de juicio o de prueba anticipada)[18].
Notas
Finalidad
Grado de
certeza previa
Procedimiento
Acto de investigacin
Acto de prueba
Lanzar una sonda a la realidad para ver

qu resultado nos arroja.
Crear conviccin en el juez sobre una

determinada proposicin fctica[18] que
es de inters demostrar por la parte que
la ofrece.
Se tiene una hiptesis inicial, muy provisional, sobre cul sera la informacin
que se podra aportar.
La parte procesal que la ofrece debe estar

absolutamente convencida del contenido
(precisamente por ello es que ha ofrecido
la prueba).
No en pocos casos, ms que una hiptesis inicial, se trata de una esperanza.
Una eventual traicin (en el sentido de

que el rgano de prueba termine aportando informacin que no se esperaba, o
termine no aportando informacin alguna) es una anomala, que puede suceder,
y que la parte debe considerar siempre
posible, pero nunca probable.
Personas - Interrogar al declarante para

que aporte la informacin que conozca
Personas - Interrogar al declarante para

segn un plan preestablecido para
que aporte la informacin que se espera
y que el oferente ya se conoce que va a
aportar.
Otros - Analizar elementos de la realidad

(eventualmente con un procedimiento
tcnico) para ver qu informacin puede
aportar.
Otros - Exponer ante el juez los hallazgos

que se han hecho acerca del elemento de
la realidad ya analizado, y del que por
tanto el oferente ya sabe cul es su
contenido (justo por ello y en funcin de
sus intereses en el proceso, es que lo ha
ofrecido como prueba)
de demostrado que se alcanza ms all de lo que piense el juez. As, se podra decir: los testimonios
y pericias actuadas han probado que el imputado s cometi el delito, a pesar de que el juez sostuvo lo
contrario. En realidad, para los estrictos fines procesales (que son los que interesan en este artculo),
que ese estatuto de demostrado no exista o que exista pero no sea admitido por el juez, viene a ser
exactamente lo mismo: no tiene ningn significado concreto, si el juez no ha aceptado lo que algn
otro sujeto procesal o incluso un tercero ajeno al proceso un periodista, por ejemplo afirmen sobre
que s se ha probado algn hecho. En tal sentido, se impone postular esta ecuacin:
La prueba demuestra la realidad
de lo que sucedi
La prueba demuestra lo que el

juez piensa que es la realidad de
lo que sucedi
[18] Estas proposiciones fcticas son segn el art. 156.1 del CPP de 2004 los hechos que se refieran a la
imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos
a la responsabilidad civil derivada del delito.
273

Notas
Correlacin
Acto de prueba
En principio, el acto de prueba se hace

para que su contenido luego sea utilizado como prueba.
Muchos actos de prueba se basan en

actos de investigacin, cuyos resultados ya se conocen, pero que requieren pasar por el contradictorio para
ser considerados pruebas en sentido
estricto.
Sin embargo que la fuente del acto

de investigacin se convierta luego
en fuente de prueba, depende de que
los resultados convengan o no a la
parte que tuvo la iniciativa del acto de
prueba
No necesariamente el que tuvo la

iniciativa de realizar el acto de investigacin, es quien ofrece el correspondiente acto de prueba. La divergencia
sucede cuando el que tuvo la iniciativa
del acto de investigacin se da con
que el procedimiento tuvo un resultado
contrario a su expectativa. Entonces la
contraparte utilizar la base del acto
de investigacin para ofrecerla como
prueba.
1.2. En lo que toca especficamente a la pericia y la prueba pericial, la

comparacin estriba en lo siguiente:
La pericia
Finalidad
Grado de
certeza previa
(arts. 172-180)
Acto de prueba
(art. 181)
Entregar un objeto portador de informacin a un especialista, para que este busque un dato especfico en dicho objeto.
Que el especialista que ya examin el

objeto y ya obtuvo conclusiones sobre
l, aporte esa informacin ante el juez,
con el fin de que este genere conviccin
sobre tal informacin.
La parte que solicita la pericia tiene una

hiptesis sobre cules deberan llegar a
ser los resultados del anlisis pericial.
Como la parte que ofreci ya ha tenido

acceso a los resultados del anlisis pericial, sabe de tales resultados y en tanto
que le convienen y precisamente porque
le convienen, ofrece la declaracin del
perito para el fin de introducir la informacin fruto de ese anlisis como parte de
la conviccin judicial.
Sin embargo, esa hiptesis est (debera

estar) lejos de ser una conviccin, dado
que la estrategia de la actuacin procesal no se basa (no debera basarse) en
intuiciones.
Nombrar al perito de acuerdo con las
normas procesales.
Procedimiento
Entregarle o darle acceso al objeto de

la pericia.
Emisin de los resultados en un documento (informe pericial o pericia
como objeto).
274
Interrogar y contrainterrogar al perito sobre el contenido del informe pericial para

que la informacin producida en dicho
informe quede como parte de la conviccin judicial.
La pericia
Distincin en la
acusacin
(arts. 172-180)
Acto de prueba
(art. 181)
La pericia como acto de investigacin en

que se ha designado un perito, se le ha
dado acceso al objeto de la investigacin
y dicho perito ha emitido un informe pericial, que el fiscal conoce y sobre el que
basa su imputacin, se halla prevista en el
artculo 349.1.c:
La pericia como acto de prueba que se

ofrece para recin ser actuada en juicio
(segn las reglas de los artculos 3785-10; 379-381), se halla prevista en el
art. 349.1.h:
La acusacin fiscal ser debidamente

motivada, y contendr: () Los elementos de conviccin que fundamenten el
requerimiento acusatorio.
Ejemplo: la autora del evento de parte
del imputado, fluye de la pericia biolgica
practicada en los restos hallados en las
uas del agraviado, que seala que el
acusado es el autor de la muerte
Los medios de prueba que ofrezca para

su actuacin en la audiencia. En este
caso presentar la lista de () peritos,
con indicacin del nombre y domicilio, y
de los puntos sobre los que habrn de
recaer sus declaraciones o exposiciones. ().
Ejemplo: ofrezco como prueba la declaracin pericial del seor Roberto
Meza Jimnez, bilogo del Instituto de
Medicina Legal, que hizo el informe pericial que revela que los restos hallados
en las uas del agraviado, corresponde a
piel y a sangre del imputado. l sustentar tales conclusiones, que permitirn
afirmar la autora del acusado sobre el
evento materia de autos.
2. La pericia como acto de investigacin

2.1. Primer paso.- El fiscal ha determinado el objeto de la investigacin
(cfr. el art. 65.3 del CPP de 2004[19]).
2.2. Segundo paso.- A la luz de ese objeto, una parte procesal determina
la necesidad de hacer una pericia (por requerirse un conocimiento
experto para dilucidar cierto objeto de la prueba segn el art. 156.1).
Esa parte puede ser:
2.2.1. El propio fiscal, para sustentar su hiptesis.
2.2.2. Cualquier otra parte, para:
a) Complementar la hiptesis fiscal (si se trata de una coparte de este)
b) Refutar la hiptesis fiscal (si se trata de una contraparte de este)
[19] La obligacin de determinar el objeto de la investigacin est normada para cuando el fiscal decide
contar con la colaboracin de la Polica Nacional en la investigacin, no para cuando decide hacerla por
s mismo (segn autorizan los arts. 322.1 y 330.1). No obstante, es inconcebible que una investigacin
del delito se haga sin una determinacin previa del objeto, como punto de partida (que puede perfeccionarse y aun cambiarse luego).
275
2.3. Tercer paso.- Determinacin tcnica de la pericia:

2.3.1. Qu informacin especfica se requiere de la pericia.- Por ejemplo: si las trazas de sangre hallada en las mangas del imputado
corresponden al auxilio que se dio a la vctima una vez que esta ya
estaba herida, o si se originaron ms bien por la salpicadura que se
produce sobre alguien que est infligiendo las heridas.
2.3.2. Qu hiptesis, sospecha o intuicin se tiene sobre ese resultado.Por ejemplo:
a) Si se trata de la Fiscala, la hiptesis es que las manchas de sangre
corresponden a salpicadura mientras se infligen las heridas.
b) Si se trata de la defensa, la hiptesis es que las manchas de sangre
corresponden con la ayuda que se pretendi brindar a la vctima ya
herida.
2.3.3. Qu proposicin fctica se pretende reforzar con la pericia.Por ejemplo:
a) En la Fiscala.- El imputado hiri repetidas veces a la vctima con un
arma blanca.
b) En la defensa.- El imputado tiene manchas de sangre de la vctima
porque intent auxiliarla tras descubrir que un sujeto desconocido la
haba herido.
2.4. Cuarto paso.- La designacin
2.4.1. La pericia oficial
a) Los peritos de suyo
i) Laboratorio de criminalstica de la PNP
ii) Direccin de la Polica contra la corrupcin
iii) Instituto de Medicina Legal
iv) Organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica
b) Nombramiento por resolucin judicial o disposicin fiscal
c) Juramento
276
d) Eventualmente:
i) Impedimento (por las mismas causales que impiden a los testigos)
ii) Subrogacin y tacha
e) Designacin de perito de parte para pericia complementaria o alternativa
f) Anlisis conjunto de perito oficial y perito de parte, con acceso a los
actuados necesarios para su funcin
g) Emisin del informe
i) Oficial
ii) De parte
- Da propias conclusiones
- Se pronuncia sobre pericia oficial
2.4.2. Pericia originariamente de parte:
a) Como se ha visto, el CPP de 2004 parece plantear (cfr. el art. 177) un
esquema en el cual solo al fiscal se le ha ocurrido hacer una pericia y por
tanto los otros sujetos procesales buscarn complementar o cuestionar los
resultados de dicha pericia con un pronunciamiento pericial alternativo.
b) No obstante, podra surgir una iniciativa de otra parte para realizar una
pericia. Por ejemplo, que la presencia de plomo, antimonio y bario
en la mano derecha del imputado de un homicidio por arma de fuego, no se debe a un disparo, sino a otro evento. En ese supuesto la
pericia tendr por objetivo demostrar que ese otro evento se realiz
cerca del imputado, lo bastante para impregnarle plomo, antimonio y
bario. Como se ver, no se trata en estricto de un complemento ni de
un cuestionamiento de la pericia oficial que hall esas tres sustancias
en la mano del imputado, sino de una pericia distinta, cuyo objetivo es
demostrar ese otro hecho generador de la presencia de tales elementos.
c) En ese supuesto, la pericia originariamente de parte se rige por las
reglas del artculo 337.4-5.
d) En el supuesto de que el fiscal rechace el pedido de la parte para practicar tal pericia, si el juez discrepa y accede a la iniciativa del procesado, se da pie a uno de los supuestos de designacin del perito en el
artculo 173.1: la resolucin del juez de la investigacin preparatoria.
277
e) La fijacin del CPP en la pericia oficial hace que no se prevea un mecanismo para que las dems partes procesales puedan complementar o
contrarrestar los resultados de esta pericia originariamente de parte,
como s se prev para la pericia oficial. Por el principio de igualdad,
debera habilitarse a proceder de la misma manera: con la aprobacin
del pedido, permitir que las otras partes (el fiscal incluido) puedan
designar un perito para que acompae la realizacin del anlisis.
3. La prueba pericial
3.1. Presupuestos
3.1.1. Ha finalizado la investigacin preparatoria
3.1.2. El fiscal decide formular acusacin
3.1.3. Dentro de los trminos de la acusacin, el resultado del informe
pericial es pertinente para:
a) Reforzarla
b) Aclararla
c) Refutarla
3.2. Ofrecimiento de la prueba
3.2.1. En principio.- En la etapa intermedia
a) Procedimiento de introduccin
i) El fiscal.- Segn los trminos del artculo 349.1.h
ii) Las dems partes procesales.- Segn los trminos del artculo 350.1.f.
b) Crtica
i) Debera entenderse que ofrecer la prueba pericial consiste en convocar para el juicio al perito que ya hizo la pericia como acto de
investigacin y que solo debe ser interrogado para dejar asentada
sus conclusiones ante el juez.
ii) Por el contrario, ofrecer una pericia en el sentido de que recin: se
va a:
278
- Nombrar un perito
- Entregarle el objeto materia de su anlisis
- Abocar el perito a analizar dicho anlisis
- Redactar y entregar su informe pericial
iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe realizarse a partir de
la etapa intermedia.
1. En la etapa misma solo cabe notificar a las partes de la acusacin, darles el tiempo para que se pronuncien, realizar la audiencia, tomar la decisin que corresponda y si fue aprobada la
acusacin emitir el auto de enjuiciamiento (cfr. el art. 353).
2. Ulteriormente, solo cabe la remisin de los actuados al juez de
juicio para que este emita el auto de citacin a juicio y d comienzo a las audiencias.
3. En qu momento se podra realizar la designacin, la entrega
o el acceso a los materiales y la correspondiente remisin del
informe para que sea conocido por las partes?
3.2.2. En va excepcional.- En el juicio
a) Las partes.- Segn el procedimiento del artculo 373
i) Presupuesto.- Culminada la exposicin de cargos y rechazados
que fuesen estos por el imputado (segn se regula en el art. 372)
ii) Novedad
1. En principio debe tratarse de pruebas no conocidas hasta la etapa intermedia.
2. Por excepcin podra ser pruebas ya ofrecidas en la etapa intermedia y ya rechazadas por el juez de la investigacin preparatoria, en uso (negativo) de la potestad normada en los artculos 352.5 y 353.2.c.
iii) Este mecanismo parece no corresponder con la pericia. Por las siguiente razones:
1. El CPP no prev que ni el fiscal ni las dems partes hagan
pruebas sorpresivas: el fiscal debe tomar una decisin de hacer la pericia y debe notificar a las partes de ello. Por su lado,
279
las otras partes deben solicitarle la pericia al fiscal segn el artculo 337.4. De modo que:
2. As, lo ms que podra surgir luego de la etapa intermedia es la
ocurrencia de que debera hacerse la pericia, o la sospecha de
que podra enarbolarse determinada proposicin fctica sustentada con lo que se espera resulte de una pericia.
3. Por tanto, que el ofrecimiento extraordinario de prueba no podra atenderse hasta que empiece el juicio oral.
4. Pero como se ha visto dado que el juicio oral debe hacerse
de continuo (cfr. el art. 360), no se entiende que pueda haber
tiempo alguno para que recin se nombre al perito, se le d el
objeto de la pericia y se aguarde la emisin de su informe (dicha
espera no est prevista en el artculo 360.2), para que luego se
acte la prueba pericial conforme con su procedimiento propio,
que se halla normado en el artculo 378.5.
4. Bases para una interpretacin razonable de los artculos 173.1,

349.1.h, 350.1.f, 373, y 385.2, a la luz de los artculos 360, 375.1.b,
378.5, 379, 380, 381 y 385.1:
4.1. Problema existente:
Arts. 173.1, 349.1.h, 350.1.f,
373 y 385.2
Pedir que se haga una pericia
Designar al perito
Hacerlo jurar el encargo
Qu es
prueba pericial?
Arts. 360, 375.1.b, 378.5, 379,

380, 381 y 385.1
Interrogar a un perito sobre un informe
pericial que ya hizo e incorpor a autos
antes de empezar la audiencia.
Entregarle el objeto de la pericia

Aguardar a que emita su informe
pericial
Realizar el interrogatorio y contrainterrogatorio del perito, en audiencia
Qu consecuencias genera
respecto de la
actuacin de tal
prueba en juicio?
280
En tanto que ofrecer prueba puede

entenderse no solo como pedir que
concurra un perito que ya hizo su informe pericial, sino tambin el pedir
que recin se haga el examen, no hay
posibilidad de hacer tal cosa una vez ingresado el proceso a etapa intermedia.
Hay perfecta armona entre la vocacin

monohemrica del juicio (segn dispone el art. 360.1) y esta forma de entender la prueba pericial.
4.2. Para no incurrir en una antinomia, se impone una interpretacin razonable, cuyas bases son las siguientes:
4.2.1. La idea de tener que hacer un examen pericial solo puede surgir y
ejecutarse en la etapa de investigacin (diligencias preliminares o
investigacin preparatoria). Ello porque ese pedido y la realizacin
del examen pericial es un acto de investigacin.
4.2.2 A partir de la etapa intermedia, ofrecer prueba pericial solo puede interpretarse como pedir que un perito que ya hizo su informe,
sea examinado y contraexaminado en audiencia; y eso incluye la
prueba anticipada (cfr. el art. 352.6). Ello porque la terminologa
utilizada a partir de ese momento es la de pedir que se traiga a un
perito para que sea examinado (en eso consiste la actuacin de la
prueba pericial), y no se prev ningn supuesto segn el cual el
perito pueda recin recibir el encargo, juramentar, abocarse al objeto de la pericia, y forzar a que la marcha del proceso lo espere
para emitir su informe (cfr. el art. 360.1-2).
4.2.3. En consecuencia, quien en etapa intermedia (incluso va prueba
anticipada) y en juicio solicite una prueba pericial en el sentido
de que recin se nombre un perito, se lo haga juramentar, se le
d acceso al objeto de pericia y se aguarde que emita su informe
antes de actuar la prueba pericial tal como la entiende el artculo 378.5, lo que est haciendo en verdad no es pedir un acto
de prueba, sino uno de investigacin.
4.2.4. Desde el punto de vista de la litigacin oral, se asume que uno
no va al juicio oral a ver si tal vez, quin sabe, puede ser, de la
actuacin probatoria salga algo que favorezca la propia posicin.
Se asume que uno acude al juicio con convicciones slidas forjadas alrededor de los actos de investigacin ya realizados, y no a
averiguar qu es lo que el procedimiento le otorga. Esta actitud es
propia (en ltima instancia) para la investigacin, no para el juicio.
Y si bien hay algunos venerables discrepantes de la litigacin oral
como algo que debe estar presente en las audiencias del CPP, hay
que sealar que lo acabado de expresar se halla cabalmente recogido, para el fiscal que acude a juicio con acusacin en ristre, con el
Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116:
(...) Desde la perspectiva objetiva, la acusacin debe mencionar
acabadamente la fundamentacin fctica, indicar con todo rigor el ttulo de condena y concretar una peticin determinada, as
como el ofrecimiento de medios de prueba.
281
Formalmente, adems de su carcter escrito, la acusacin debe describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos
al imputado o a la persona a la que se la atribuye responsabilidad
civil, con mencin fundamentada del resultado de las investigaciones. Desde el Derecho Penal, los hechos que la fundamentan deben ser los que fluyen de la etapa de investigacin preparatoria
o instruccin. Se exige una relacin circunstanciada, temporal y
espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta descripcin ha de incluir, por su necesaria relevancia jurdico-penal,
las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
(FJ N 7).
Por exigencia de este Acuerdo Plenario, no sera admisible que el fiscal pretenda que se camufle un pedido de averiguacin bajo el manto
de una actuacin probatoria. El fiscal ha de estar no solo completamente seguro de que hay hechos que incriminan al imputado, sino
que adems, al tanto de detalles del hecho imputado (a ello se llama
relato circunstanciado).
Si va a pedir como prueba un acto de averiguacin, ello quiere
decir que hay detalles relevantes del caso que no tiene claros.
Si hay detalles relevantes del caso que no tiene claros el fiscal,
ello quiere decir que no tiene un relato circunstanciado y que
adems no est cumpliendo con la imputacin necesaria.
Por tanto, el fiscal que pide a ttulo de prueba pericial algo que
realmente es un acto de investigacin pericial, est admitiendo
que no tiene una acusacin suficiente y cabal.
En conclusin, hay que hacer esta ecuacin:
Pedido fiscal de prueba
pericial en el sentido de
acto de investigacin
pericial
Acusacin que no tiene

un relato circunstanciado
ni cumple el principio de
imputacin necesaria
4.2.5. Cuando el juez haga uso de la potestad de una prueba pericial de

oficio[20], en el sentido del artculo 385.2, solo tendr dos opciones:
[20] En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de oficio. Creo que es sumamente
daina, tanto para un modelo que pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de fortalecimiento de las instituciones democrticas. Esta institucin junto con la potestad judicial de oponerse
282
a) Prueba en sentido estricto.- Ordenar traer al perito que hizo un informe pericial que no fue ofrecido por ninguna parte como prueba propiamente dicha.
b) Prueba en sentido de acto de investigacin.- Las partes acuden al juicio con el ofrecimiento de medios de prueba cuyo contenido prevn, y
que precisamente por convenirles proponen para la actuacin probatoria. En cambio, el juez dispone pruebas de oficio que resultasen
indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad
(art. 385.2). Por esa razn, el juez puede convocar una prueba no para
demostrar lo que ya sabe y le conviene (el juez no tiene pretensin
procesal alguna), sino para aclarar un hecho.
Sin embargo, dicha prueba en sentido de acto de investigacin seguido de una actuacin probatoria, cuando se trata de una prueba pericial,
solo podra referirse a una pericia que se pueda hacer de inmediato.
Por ejemplo, un documento que a propsito del debate oral y del interrogatorio de un testigo, se califica como falsificado, en el sentido de
que no es que se redact y se firm luego, sino que se firm una hoja
de papel en blanco y se imprimi un texto despus. Se supone que en
tal caso debe ser fcil que en audiencia el perito analice el documento
provisto de equipo que llevar para el efecto, y podr luego de un
breve examen, ser interrogado sobre las conclusiones a que ha llegado
y por qu. Incluso la tecnologa permite que las imgenes que logre
tomar sean proyectadas en una pantalla, para que sirvan de soporte a
sus conclusiones.
No sera el caso de que a ltima hora se pretenda cuestionar la vida
financiera del imputado o de la empresa agraviada, y se quiera, en
pleno juicio oral, darle a un contador 45 tomos de documentos contables para que los analice y determine la existencia de determinados
movimientos o de determinada situacin en ciertas fechas dadas.
a la decisin fiscal de sobreseer, la facultad jurisdiccional de hacer preguntas y la habilitacin judicial

de cambiar la calificacin jurdica de la imputacin incentiva la falta de preparacin del Ministerio
Pblico y de la defensa, con la seguridad de que si algo se omiti, all estar el juez para suplir cualquier
cosa. Si se me opusiera aquello de que: El juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes (art. 385.2), replicara con la parfrasis de una frase clebre de un corpulento
expresidente: En el proceso no hay que ser ingenuos.
No obstante mi discrepancia, la institucin de la prueba de oficio existe y se utiliza a mansalva. Otra
parfrasis: el Cdigo es as; no lo he inventado yo.
283
Vuelvo a decir: a la luz de los artculos 360; 375.1.b; 378.5; 379; 380; 381 y
385.1, ello sera sencillamente imposible. No hay forma procesal de esperar al perito para que analice los documentos en dos meses y traiga al cabo
de ellos sus conclusiones para ser interrogado al respecto.
III. Cuestiones de procedimiento

1. Peritos de suyo (cfr. el art. 173.2)
1.1. El CPP de 2004 ha tomado en cuenta una prctica constante y pacfica: cuando hay una escena del crimen, nadie tiene que convocar a
Criminalstica de la PNP, que acta de suyo. Si hay un fallecido, la
actuacin del Instituto de Medicina Legal es automtica.
1.2. Parece entonces razonable que se estime que no es necesario un acto
expreso de designacin en tales supuestos y que tales entidades enven profesionales para que hagan lo que siempre hacen en aquellos
supuestos.
1.3. Sin embargo, hay dos elementos que sin duda alguna no se han considerado:
1.3.1. Hay dos peritos de suyo que no hallan una explicacin en la
lgica antes dicha (actuaciones necesarias y constantes ante cierto
evento con caractersticas de delito):
a) La Direccin de Polica Contra la Corrupcin
i) La Polica distingue entre el pesquista y el criminalista. El que
hace labor pericial es este, no aquel.
ii) Si la Polica Anticorrupcin tiene una seccin de criminalstica
(por ejemplo, para exmenes contables), hay que distinguir:
1. Una cosa es que ante delitos llamados de corrupcin se pida
la colaboracin de la Direccin de Polica contra la Corrupcin,
como pesquisa.
2. Otra cosa es que en esa intervencin de dicha Direccin tenga
que intervenir la seccin de criminalstica.
iii) Si el caso de corrupcin no requiere en su elucidacin de un
conocimiento especializado (por ejemplo, en la mayor parte de
284
casos de cohecho), se habr convocado a dicha Direccin de la

PNP para que colabore con la investigacin del delito, pero no
para que haga una pericia.
b) Los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica,
los que presentarn su auxilio gratuitamente
i) Tanto para la seccin de criminalstica de la Direccin de la
Polica contra la Corrupcin, como para estos organismos estatales, hay que decir que s se requiere siempre de una designacin
expresa, no por razones formales, sino porque al no ser necesaria
su intervencin, la finalidad de tal participacin debe expresarse
claramente. De lo contrario no tendra sentido. Ejemplos:
1. En un caso de corrupcin, se requiere una pericia contable sobre la documentacin de la empresa que gan la buena pro y
cuyo representante est sindicado de haber participado en el
acuerdo colusorio con el funcionario imputado. Qu es lo que
se quiere de dicha pericia? Si ha habido alguna cifra de dinero
salida sin explicacin clara en la fecha de otorgamiento de la
buena pro, con la finalidad de establecer si de all se hizo algn
soborno al funcionario imputado? Que con el otorgamiento de
la buena pro la empresa tuvo una magnitud de ingresos que no
haba tenido en toda su historia? Que las compras de los insumos de los productos que vendi al Estado y la mano de obra
empleada al respecto, costaban impresionantemente menos de
lo que termin cobrando la empresa al Erario?
2. En un caso para un organismo del Estado, se descubre que el
cadver tiene signos de haber sometido a intensa radiacin ionizante. Se llama al Instituto Peruano de Energa Nuclear (IPEN).
Esa convocatoria es para determinar qu tanta radiacin recibi el cadver?, si esa radiacin era de cantidad suficiente para
matar una persona?, si hay en la escena del crimen objetos que
emitan radiacin?, para determinar la fuente de la radiacin?
ii) Esta exigencia hace imposible que como sucede con la casa con
puertas rotas donde se cometi un robo, o con el cadver hallado
en una carretera haya una pericia que se sobreentiende debe hacerse. En aquellos casos hay que decir expresamente qu informacin se quiere obtener. Y al explicitar ello, se estar haciendo a la
vez una designacin expresa.
285
1.3.2. La pericia siempre est en funcin de una hiptesis de trabajo

a) No solo el artculo 173.2, sino tambin las diligencias de urgencia
e imprescindibles para () reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin de la Ley penal que el artculo 67 le encomienda a la Polica Nacional antes de que el fiscal
asuma la conduccin de la investigacin, parten de una nocin por de
ms peligrosa: la verdad se descubre, en lugar de que la verdad se
construye[21].
b) Es decir, la ingenua creencia de que basta hacer una pesquisa con
honradez intelectual y destreza suficiente, y se hallar la verdad,
porque el objeto del conocimiento humano es como una cosa slida
que se puede tomar con las manos.
c) El mtodo cientfico se fundamenta en que uno hace toda investigacin partiendo de ciertos presupuestos preasumidos, a la luz de los
cuales se recogen y se sistematizan los datos que servirn de insumos
para las conclusiones.
d) La investigacin del delito acta de igual forma: no se puede empezar
a recoger cosas al azar a ver qu resulta al final. Por el contrario, la
determinacin del objeto de la investigacin (cfr. una vez ms el artculo 65.3) supone que el fiscal decide qu fenmeno ha sucedido
y a la luz de l es que empiezan a hacerse actos de investigacin, lo
que incluye la recoleccin de ciertos objetos.
e) As, la computadora del agraviado occiso ser relevante para hallar
all correos electrnicos almacenados, si la hiptesis es que el difunto
fue muerto por su pareja en un ataque de celos, debido a ciertos amoros que la vctima tena con una antigua enamorada. Pero si la hiptesis es que ese cuerpo lleg a convertirse en cadver porque entraron
unos ladrones y en el forcejeo tras verse descubiertos, los facinerosos
le segaron la vida, las comunicaciones amorosas del occiso sern criminalsticamente irrelevantes, al igual que su computadora[22].
[21] Una elucidacin sobre este tema se puede hallar en mi artculo La difcil convivencia: la verdad para
descubrir y la verdad para construir en el Cdigo Procesal Penal. En: Revista Institucional de la
Academia de la Magistratura, N 8, marzo de 2008, pp. 87-101.
[22] Justamente el sndrome del mono con metralleta empieza cuando al fiscal en lugar de trabajar sobre
lo probable, empieza a especular sobre lo posible: Y si alguien simul un homicidio por celos para
incriminar a la pareja, y librarse de cargos? Y si el muerto era un mafioso y su deceso se debi a un
ajuste de cuentas que se disfraz de robo? Y si lo mat un rival de amores que quiso hacerle creer
a la investigacin que se trat de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el fiscal va a ponerse a
286
f) De esta manera, no debera haber peritos sobreentendidos, puesto

que en la investigacin del delito nada est sobreentendido y todo
cobra sentido en funcin de las hiptesis de las que se partan.
g) Que ellas eventualmente cambien a la luz de los resultados de las pesquisas es algo perfectamente asumido por el mtodo, y ciertamente
que no hace que en lugar de partir de dicho mtodo, se prefiera la actitud del mono con metralleta, que sin duda alguna no lleva a ninguna
parte.
h) Hay, empero, algunas constantes:
i) Siempre hay que determinar las causas de la muerte de una persona.
ii) Siempre hay que salvaguardar la intangibilidad de los objetos que
puedan incorporar huellas digitales.
iii) Siempre hay que preservar muestras orgnicas (sangre, semen,
saliva, trozos de piel, uas) para determinar de qu persona provienen.
iv) Siempre hay que preservar los elementos que indican haber servido de instrumentos del delito (escaleras, cuchillos, casquillos de
bala, sogas, varas, etc.).
i) Tales constantes no deberan sustituir la determinacin fiscal del objeto de la investigacin segn el artculo 65.3, y en ello radica el peligro
del artculo 173.2. Est bien, en consecuencia, que haya operaciones
obvias y constantes ante ciertos fenmenos, cualquiera que sea el objeto del delito que llegue a determinarse. Por ejemplo, independientemente de que una muerte se relacione con un homicidio, un robo
seguido de muerte, un parricidio o un asesinato, hay que determinar
la causa de la muerte; y hay que preservar los objetos punzocortantes que haya alrededor si hubiese signos de cortes y punciones en el
especular sobre todo lo que posiblemente podra haber pasado con el evento que investiga, no acabara nunca, dado que prcticamente todo es posible.
Es ms eficiente partir de una hiptesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada
indica como lo ms probable, y sobre ello hacer pesquisas. En ellas es tambin muy probable que si
ha habido un disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo muy probable
porque nada asegura que el mtodo de determinacin previa del objeto como hiptesis de trabajo d
con un delito que ha pretendido simular ser otro fenmeno, o una autora que ha pretendido desviar la
imputacin a otra persona. Solo hace que ese hallazgo sea ms probable. Pero es de lejos preferible,
porque lo contrario (el mono con metralleta) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con un
modelo procesal en el que la investigacin tiene un plazo legal.
287
cuerpo. Pero en nombre de ello, no se pueden tomar decisiones de

investigacin que deben aguardar que el fiscal determine previamente
el objeto del delito, puesto que a la luz del cual una buena parte de
tales actos de investigacin deben recin hacerse.
2. Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada

2.1. Si tenemos en cuenta que:
2.1.1. La pericia como acto de investigacin es la designacin del perito,
la entrega del objeto de pericia y la emisin del informe pericial.
2.1.2. La pericia como acto de prueba es el interrogatorio y contrainterrogatorio del perito que ya emiti su informe, segn lo dispone el
artculo 378.5.
2.1.3. El fiscal (art. 349.1.h) y las partes (art. 350.1.f) ofrecen prueba (en
este caso, pericial) pidiendo que el perito sea citado a declarar en
juicio.
Entonces, en el juicio se tendrn en cuenta tanto la pericia de parte
como la oficial y se supone el juez debe evaluar ambas con objetividad e imparcialidad, para formar su conviccin.
2.2. Sin embargo, tenemos una herencia muy grande y grave segn la
cual las pericias oficiales valen ms que las de parte, porque gozan de una presuncin iuris tantum de imparcialidad, objetividad y
solvencia (Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116, del 16/11/2007, FJ
N 7), que toma su base en un simplismo:
2.2.1. Las pericias oficiales son hechas por personas que no tienen inters
alguno en inclinarse por una u otra parte.
2.2.2. En cambio las pericias de parte dicen lo que el que las paga quiere
que digan.
2.3. Si bien formalmente no hay en el CPP de 2004 ninguna preferencia,
ella se puede inferir de ciertos detalles:
2.3.1. Los peritos oficiales de suyo, que entran a operar sin que haya una
disposicin que diga qu informacin es la que tienen que buscar.
2.3.2. La admisin del perito de parte como un complemento de la pericia oficial, sin imaginar ni dar cabida a que la pericia sea una
iniciativa de parte.
288
2.3.3. Que no se haya regulado el contenido de el informe pericial, sin

ms, con la especificacin adicional de que el de parte podr hacer el anlisis crtico que le merezca la pericia oficial (art. 179),
sino que se haya normado el contenido de la pericia oficial
(cfr. el art. 178) y que se diga que el de parte se ajustar al formato
de la pericia oficial (cfr. el art. 179), con lo que se evidencia que la
pericia de parte es algo secundario, carente de relevancia, perfectamente prescindible, incluso si se produce y se aporta al proceso.
2.4. Si bien tiene importancia capital la obligatoriedad de debate pericial,
no solo entre pericias oficiales (cfr. el art. 181.2), sino sobre todo
entre la pericia oficial y la de parte (cfr. el art. 183.3), toda la forma
de haber normado esta ltima es una invitacin a ver con ojos menos
atentos a la pericia de parte.
IV. Cuestiones relativas al mito del perito de peritos y a la valoracin de la prueba pericial
1. Hay una expresin que pretende establecer la importancia de la pericia en una investigacin y un procesamiento del delito marcados por
la ciencia y la tecnologa: el mandil ha reemplazado a la toga en las
decisiones jurisdiccionales. Ello quiere decir que si la pericia aporta un conocimiento altamente especializado, con qu base objetiva
y razonable puede el juez disentir de sus conclusiones, sin incurrir en
una decisin arbitraria?
2. Bien es cierto que para moderar los extremos de esto, se dice que la
pericia solo se pronuncia sobre una proposicin fctica (por ejemplo:
las huellas en el cuchillo que mat al agraviado, son del imputado),
pero no deciden una responsabilidad o una inocencia (por ejemplo: si
las huellas del cuchillo son del inculpado, este podra haber tomado
el arma despus de la muerte de la vctima, para intentar ayudarlo o
aliviarlo; si no lo son, de todos modos el imputado podra ser responsable como instigador o autor mediato).
3. Pero esos matices son ms bien infrecuentes. La correlacin entre la
proposicin fctica que demuestra la pericia, y el juicio de responsabilidad o de inocencia, suele ser ms bien directa, contundente, incontrovertible. As pues, con la salvedad de que la teora del caso de
la defensa d una explicacin razonable a la interpretacin razonable que de la pericia hace la acusacin (lo que se da en una exigua
minora de los casos), pareciera ser cierto que la decisin la toma el
289
perito, por medio de dejar sentada una proposicin fctica que lleva
en s la esencia de la acusacin, y de la que el juez no tiene elementos objetivos y suficientes para discrepar al menos no sin otra pericia, con lo cual el problema recurre, y de esta manera cualquier
discrepancia pareciera estar condenada a ser en tales circunstancias,
arbitraria y caprichosa (no sigo la pericia porque no me da la gana
de seguirla; me aparto del sentido de la pericia porque un je nesaisquoi me dice que no es confiable).
4. Hacia una superacin del problema. El siguiente esquema no pretende ni de lejos ser la solucin a la apora sealada (los esquemas
solo ilustran un problema, ni siquiera lo explican cabal y propiamente); nicamente pretende sentar las bases de comprensin de este
complicado asunto:
4.1. Antes de la pericia la situacin parece ser la siguiente:
RESOLUCIN JUDICIAL
Conclusin sobre el hecho y valoracin conjunta con otros hechos probados
Comprensin del hecho

Nivel encima del cual el hecho puede ser bien comprendido
Reglas de la
lgica
Mximas de la
experiencia
HECHO
290
Leyes de la
ciencia
4.2. Luego de la pericia la situacin debera seguir como sigue:

RESOLUCIN JUDICIAL
Conclusin sobre el hecho y valoracin conjunta con otros hechos probados
Comprensin del hecho
Nivel encima
del cual
Reglas de la
lgica
el hecho puede ser

bien
Mximas de la
experiencia
compren dido
Leyes de la
ciencia
HECHO
4.3. Ciertos corolarios:

4.3.1. La prueba pericial debe dejar en el juez un nivel ms elevado de
comprensin del hecho probado, por medio de:
a) Una habilitacin para mejor aplicar las reglas de la lgica al hecho.Por ejemplo: la forma en que se impregnaron las gotas de sangre en
las mangas del imputado:
i) Solo se explican por salpicadura de sangre que brota a gran velocidad.
ii) Es imposible explicarlas por la accin de acercarse a la persona
herida a la que se trata de auxiliar.
b) Una mejor comprensin o el conocimiento directo de mximas de
experiencia aplicables a una situacin especfica.- Por ejemplo: si bien
no est normado en ninguna parte, todos los vigilantes nocturnos del
malecn se ponen unos calzoncillos largos de lana entre su ropa interior y su pantaln, en las guardias a partir de junio.
291
c) Acceso a leyes cientficas que rigen un determinado fenmeno (Una

mxima de experiencia). En la quebrada donde sucedi el hecho,
los tiradores que conocen el lugar saben que deben apuntar unos dos
grados ms al este de su objetivo, en las maanas; y dos grados ms al
oeste de su objetivo en las tardes; (amparada por una ley cientfica)
puesto que hay un viento muy fuerte que corre de este a oeste en las
horas matutinas, y que va con la misma intensidad de oeste a este en
las horas vespertinas. Quien no lo haga as, tendr una deriva de 3 cm
cada 500 mt, aproximadamente.
4.3.2. As pues, hay un paso previo al acceso a la comprensin del hecho.
Ms que dar tal acceso, la pericia lo que debera hacer es facilitar la
mejor utilizacin de las herramientas con que se puede comprender
el hecho (reglas de la lgica, mximas de la experiencia y leyes
cientficas).
4.3.3. De este modo, no interesa tanto que el juez coincida o no con el
perito, sino si el juez ha podido construir su propia comprensin
del hecho a partir de las herramientas que le ha dado el perito. El
conocido proverbio ensear a pescar, en vez de regalar pescados
es y no es aplicable para lo que aqu se quiere significar:
a) No lo es en tanto que lo que se transmite es en principio aplicable a
un caso especfico (el de materia de autos) y no a una generalidad de
casos (como sugerira la parte de ensear a pescar).
b) S lo es en tanto que al darse herramientas de comprensin e interpretacin, el juez debera poder aplicar tales reglas a casos semejantes.
De esta manera, al comprender lo que es percutor y fulminante en
un cartucho, puede comprender mejor el mecanismo en que oper un
arma de fuego que dispare no cartuchos, sino balas. Al hacerlo, estara
evidenciando que aprehendi algo ms que un dato especfico para
un dato concreto: ha aprehendido la lgica de funcionamiento de toda
arma de fuego y con ello puede ilustrarse mejor en todo caso en que el
debate sea especialmente importante alrededor de tal clase de instrumentos.
4.3.4 Para que esa aprehensin de herramientas de interpretacin y comprensin sea cabal, es necesario que:
a) El informe pericial y las respuestas que d el perito en el interrogatorio traten de apuntar en aquella direccin, en lugar de darle conclusiones ya elaboradas al juez.
292
b) El juez mismo no espere soluciones prefabricadas, sino herramientas para dar con la solucin ms razonable.
c) La contraparte haga una tarea eficiente de control, por medio de su propia pericia o del asesoramiento experto que le habilita el artculo 84.3,
de modo que no pasen por verdades incontrovertibles aquellos asuntos
que son opinables o incluso tendenciosamente presentados.
4.3.5. Nunca como en este caso es urgente actuar con actitud adversarial, en el sentido de que es sumamente importante que el juez se
fe de la lucha de contrarios. Que dude de lo que le dicen los peritos
y las partes y decida construir por s mismo su propio camino a la
verdad, trae usualmente una mucho peor solucin que la actitud
adversarial: de la discusin nace la luz.
4.4. Esto se vuelve a decir solo es un esquema que ayuda a la solucin
del problema de sustitucin de la toga por el mandil. Ciertamente
merece una consideracin ms detenida en cada caso y por cada tipo
de pericia.
V. Conclusiones y propuestas
1. El CPP de 2004 no tiene claro, ni para la pericia en especial, ni para
la prueba en general, la diferencia entre acto de investigacin y acto
de prueba.
2. Tal confusin habilita a que por el uso literal de algunas normas, se
pueda solicitar que en pleno juicio oral se realicen actos de investigacin disfrazados de actos de prueba.
3. Por ello, es indispensable que haya una reforma normativa que separe ambas cosas y distinga sus momentos de postulacin y realizacin,
respectivamente.
4. Por lo menos en el caso del fiscal, solicitar un acto de investigacin
que se disfraza de acto de prueba, implica que tal fiscal no tiene un
relato cabal de su teora del caso (le faltara el dato que justamente la
pericia recin le va a aportar), lo que contraviene el Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116.
5. El CPP de 2004 parece no haber comprendido que lo que es independiente de la psiquis humana es la realidad, no la verdad. Y que, por
tanto, la verdad no se descubre, sino que se construye. Tal confusin
293
se percibe claramente en los peritos de suyo y en la habilitacin a

que la Polica vaya haciendo las diligencias de urgencia e imprescindibles en tanto el fiscal se constituya en la conduccin de la investigacin, sin comprender que ningn acto de pesquisa es de urgencia o imprescindible, sino en funcin de una hiptesis de investigacin, hiptesis que por mandato legal le corresponde trazar al fiscal, no al perito ni al polica.
6. El CPP de 2004 muestra una leve predileccin por la pericia oficial.
7. Se impone entender (incluso con reforma normativa de por medio)
que la pericia no ha de proporcionar entendimientos ya elaborados
sobre hechos, sino herramientas para ese entendimiento y para una
razonable interpretacin.
294
La prueba documental en el
proceso penal acusatorio
Hesbert BENAVENTE CHORRES[*]
Introduccin
Los documentos han sido objeto de regulacin por el Cdigo Procesal Penal
de 2004 (en adelante del CPP); ya sea como materia del aseguramiento policial (artculo 68, numeral 1, literal i), como objeto de reconocimiento que se
puede practicar durante la declaracin del imputado (artculo 88, numeral 5),
como prueba para que la vctima pueda acreditar su condicin para ser actor
civil (artculo 100, numeral 1, literal d), para la querella particular (artculo
108, numeral 2, literal a), como objeto registrable tanto en el expediente fiscal
(artculo 134, numeral 1) como en el judicial (artculo 136, numeral 1, literales d y f), como prueba (artculos 184 al 189), como objeto de incautacin (artculos 224 al 234), como objeto de reserva o secreto de la investigacin (artculo 324), como medio a desahogar en la audiencia de juicio oral (artculo
384), como prueba para la apelacin (artculos 420 y 425), como prueba para
la demanda de revisin (artculo 441), entre otras figuras.
Ahora bien, en el presente estudio se examinar al documento como medio
de prueba (artculos 184 al 189), que se ofrece y admite durante la etapa intermedia (artculos 349 al 352) y que se desahoga durante la audiencia de juicio oral (artculo 384).
[*]
Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma del Estado de Mxico. Magster en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Procesal por la Universidad
de Ciencias Empresariales y Sociales (Argentina). Miembro del Centro de Investigacin en Ciencias
Jurdicas, Justicia Penal y Seguridad Pblica de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma
del Estado de Mxico.
295
I. Los documentos como medio de prueba

1. Concepto de documento
El proceso penal es el marco para gestionar un conflicto de intereses surgido a consecuencia de un delito; para ello, las decisiones judiciales descansan
en el esclarecimiento de los hechos producto de la actividad probatoria, as
como en el respeto a los derechos humanos. Ahora bien, la prueba documental es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho
alegado (como derecho a probar). Esto por cuanto la informacin que consta en documentos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la
autenticidad de un hecho, en funcin de la estrategia procesal adoptada (teora del caso) y en observancia a las reglas procesales que rigen la actividad
probatoria.
Luego entonces, la prueba documental puede ser estudiada como ejercicio del
derecho a probar, como estrategia procesal[1] o a travs de las reglas procedimentales para su ofrecimiento, admisin y desahogo (tema ltimo que abordaremos en este estudio).
Ahora bien, el documento[2] es todo aquel medio que contiene con el carcter
de permanente una representacin actual, pasada o futura, del pensamiento o
conocimiento o de una aptitud artstica o de un acto o de un estado afectivo o
de un suceso o estado de la naturaleza, de la sociedad o de los valores econmicos, financieros, etc., cuya significacin es identificable, entendible de inmediato y de manera inequvoca por el sujeto cognoscente.
Desde este punto de vista, se comprende a todas aquellas manifestaciones de
hechos, como las llamadas instrumentales (cinta magnetofnica, video, disquete, CD, slides, las fotografas, caricaturas, planos, representaciones pictricas, pentagramas, estampillas, cartas, fax, cdigos de comunicacin, frmulas, etc.).
Un documento es una pieza de conviccin pero, al mismo tiempo, estas tienen
un carcter documental al ser por s mismas capaces de representar los datos
que en ella se contienen. Por documento no debe, pues, entenderse estrictamente toda representacin grfica del pensamiento plasmado por escrito, sino
[1]
BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicacin de la teora del caso y la teora del delito en el
proceso penal acusatorio. Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 2011.
[2] Etimolgicamente documento deriva de la voz docere de ensear, que significa dar a conocer algo o
forma de expresin de algo. Para Carnelutti el documento constituye una prueba histrica, esto es, un
hecho representativo de otro hecho. Agrega, si el testigo es una persona, que narra una experiencia, el
documento puede ser definido como una cosa, por la cual una experiencia es representada.
296
HESBERT BENAVENTE CHORRES
cualquier instrumento mueble apto para la incorporacin de seales expresivas de aquel y que lo reproduce ms o menos fidedignamente.
Asimismo, son documentos los escritos pblicos o privados, los impresos,
fotocopias, facsmile o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas, tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soporte informtico, y otras reproducciones de
audio o video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su resultado.
En ese orden de ideas, el empleo del documento como todo soporte material
que contiene una determinada informacin relevante para el esclarecimiento
de un hecho presuntamente delictuoso dentro del proceso penal est regulado en el artculo 184 del CPP[3].
2. Clases de documento
La ms importante clasificacin de documentos son los denominados pblicos y privados.
En ese sentido, el documento pblico es aquel que es redactado u otorgado
siguiendo la formalidad legal por la autoridad pblica competente que da fe
pblica. Es decir, son autnticos los documentos pblicos suscritos por quien
tenga competencia para expedirlos, salvo prueba en contrario.
En cambio, es documento privado el redactado por las personas interesadas,
sea con testigos o sin ellos, pero sin intervencin de funcionario pblico. En
tal sentido, no existen requisitos formales para los documentos privados; estos pueden ser documentos firmados por sus autores o no firmados; por lo que,
carecen de valor por s solo hasta que se pruebe su autenticidad y su relacin
con el hecho materia de proceso.
[3]
Artculo 184.- 1. Se podr incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de
prueba. Quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento,
salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial.
2. El fiscal, durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr solicitar directamente al tenedor del
documento su presentacin, exhibicin voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de
incautacin correspondiente.
3. Los documentos que contengan declaraciones annimas no podrn ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado.
297
Por otro lado, tenemos la siguiente clasificacin de documentos[4]:

a) Documento preexistente.- Es aquel producido u otorgado con anterioridad al hecho que se conoce judicialmente, sin ninguna finalidad
especfica de tenerse como medio de prueba.
b) Documento preconstituido.- Es aquel que se tiene como elemento
probatorio o llamada tambin prueba preconstituida, que nace con la
finalidad especfica de probar un hecho determinado. Los documentos producidos durante las diligencias de investigacin preliminares
tienen esta singularidad.
c) Documento original y documento copia.- Dependiendo si se produce por primera vez, o si es una reproduccin total o parcial de
aquel.
Finalmente, una mencin sobre los tipos de documentos, lo encontramos en
el artculo 185 del CPP[5].
3. Diferencias entre el documento y el informe pericial

El artculo 178 del CPP regula el contenido del informe pericial oficial[6]; sin
embargo, y de conformidad con los artculos 181 y 349 del CPP, lo que se
ofrece como medio de prueba es la declaracin del perito, la cual se dar en la
audiencia de juicio oral (o por excepcin en la audiencia de prueba anticipada), bajo las reglas del interrogatorio (artculos 378 al 381 del CPP). Solamente el peritaje podr ser valorado como prueba, en la medida en que se haya actualizado lo que dispone el artculo 383, numeral 1, letra c) del del CPP:
[4]
[5]
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 703.
Artculo 185.- Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y medios que
contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros similares.
[6] Artculo 178.- 1. El informe de los peritos oficiales contendr:
a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad del perito, as como el nmero de su registro profesional en caso de colegiacin obligatoria.
b) La descripcin de la situacin o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el
peritaje.
c) La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al encargo.
d) La motivacin o fundamentacin del examen tcnico.
e) La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para
hacer el examen.
f) Las conclusiones.
g) La fecha, sello y firma.
298
Solo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:

(...)
c) Los informes o dictmenes periciales, as como las actas de examen y
debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio
por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de
las partes. Tambin se darn lectura a los dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe.
Ahora bien, el riesgo es que, por error o por malicia, uno ofrezca un informe
pericial o los anexos del mismo, como documento y de esta manera incumplir
las reglas de las periciales sealadas al inicio de este apartado. En efecto, imagnese que una de las partes ofrezca, como documental, un set de fotografas;
al respecto, y como se examinar en los puntos siguientes, los requisitos que
deber cumplir son: a) que el ofrecimiento se d en tiempo y forma; b) el anexarlo o comprometerse en exhibirlo en la respectiva audiencia, o bien indicando el lugar o la persona que lo tiene para iniciar el trmite de exhibicin; y, c)
la pertinencia. En caso que se dude en torno a la autenticidad del documento
se proceder conforme lo disponen los artculos 186 y 385 del CPP.
Sin embargo, si se examinan dicho set de fotos, el mismo fue tomado por el
perito en criminalstica y fotografa forense, y obra como anexo en su informe de criminalstica y fotografa forense. Luego entonces, no son documentos, sino que son recaudos que conforman el informe pericial. En esa inteligencia, lo que se ofrece es la declaracin del perito quien las tom y no las fotografas, salvo que haya fallecido, est enfermo o ausente del lugar de su residencia, o bien se desconozca su paradero u otra causa independiente de la
voluntad de las partes, que en todo caso impida que el perito concurra a la audiencia de juicio oral.
Como se aprecia el confundir los documentos con los peritajes, conllevara a
la inobservancia en torno a las reglas de ofrecimiento y admisin de medios
de prueba; o peor an, el dejar una puerta abierta para la malicia procesal.
Para ello, debemos de recordar que el informe pericial es el producto intraprocesal que se realiza ante un problema planteado y que es necesario resolver para esclarecer los hechos materia de proceso. En cambio, los documentos no son respuestas a problemas planteados en el curso de un proceso judicial, sino que son productos extraprocesales, emanados por la voluntad humana y que contienen informacin pertinente y til para el caso que, a posteriori, se plantee.
299
4. Diferencias entre el documento y los informes y actas (prueba

documental versus prueba documentada)
Del citado artculo 383 del CPP,[7] se identifica una gama de documentos que
en realidad son actas o informes generados con anterioridad a la audiencia de
juicio oral, pero que podrn ser incorporados a la misma (mediante lectura),
en la medida que se observen los requisitos especiales indicados en el mencionado artculo.
La regulacin especial de tales actas o informes se la conoce como prueba documentada, esto es el conjunto de medios probatorios en la que se analizan
las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada, o
bien de aquellas declaraciones previas de testigos, peritos o coimputados que,
por causas de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no puedan concurrir a la audiencia del juicio oral.
En principio, cuando son declaraciones de personas, la regla es que las mismas asistan a la audiencia del juicio oral, para que lo que expresen en la citada audiencia tengan valor probatorio: las denominadas pruebas personales. Sin embargo, si por cualquier circunstancia ajena a la voluntad del declarante, este no puede concurrir a la audiencia del juicio oral, entonces la ley,
en aras de solucionar el conflicto de intereses surgido por la comisin del delito, as como, en la bsqueda de la verdad histrica, justifica la lectura de sus
[7] Artculo 383.- 1. Solo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones;
c) Los informes o dictmenes periciales, as como las actas de examen y debate pericial actuadas
con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese
podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. Tambin
se darn lectura a los dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe;
d) Las actas conteniendo la declaracin de testigos actuadas mediante exhorto. Tambin sern ledas las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de
las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior; y,
e) Las actas levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la Investigacin Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Cdigo o
la Ley, tales como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje,
hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras.
2. No son oralizables los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni a
la actuacin de esta. Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante su
lectura no tendr ningn valor.
3. La oralizacin incluye, adems del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta.
300
declaraciones previas, as como los registros de prueba anticipada existentes,

dotndoles de valor probatorio.
Ahora bien, a esta clase de prueba no se le aplica el rgimen de la prueba documental, dado que, con relacin a los documentos, cualquiera de los mismos
puede ser incorporado al proceso penal por el solo hecho de contener una determinada informacin: sistema abierto o nmerus apertus.
Ello no es de aplicacin en la prueba documentada, debido que, su mrito probatorio no descansa por contener cualquier informacin, sino el de ser declaraciones de aquellos testigos, peritos o coimputados, brindadas en etapas anteriores al proceso o en otros procedimientos, pero que, en vez de que concurran personalmente a la audiencia del juicio oral, la propia ley le da mrito probatorio por el solo hecho de su lectura. Pero es taxativa (sistema cerrado o nmerus clausus), es decir, la propia ley limita el nmero de casos para
que se proceda segn lo descrito en las lneas anteriores; incluso establece
determinados requisitos que no son de aplicacin en la denominada prueba
documental.
Por tanto, la prueba documentada se ubica entre el desahogo de la prueba personal y la documental, pero ceida a aquellos pocos casos que la ley autoriza
la lectura de declaraciones previas o registros de prueba anticipada, otorgndoles valor probatorio.
Luego entonces, en sistemas procesales no acusatorios el bagaje de informacin que deba apreciar la sentencia estaba en funcin de un determinado alcance del principio de contradiccin del debate oral. Desde esta perspectiva,
se daba la posibilidad de lectura de las piezas procesales y documentos, entendiendo en el primer concepto los testimonios, peritajes y actuaciones de la
instruccin o sumario.
En cambio, en el sistema acusatorio, no puede aceptarse un concepto tan amplio de la informacin de hecho que puede apreciar y valorar el Tribunal enjuiciador, y por tanto que extienda su conocimiento a las actuaciones de la instruccin bajo el nico lmite de su lectura en el acto oral o de la expresa autorizacin o no oposicin de las parte, pues no sera compatible con los principios estructurales del proceso penal inmediacin contradiccin e igualdad
de armas, que integran la garanta genrica el debido proceso en la actuacin
probatoria. Menos an es del caso hacerlo en un proceso como el regulado en
el reformado sistema de justicia penal mexicano, en el que se ha configurado el juicio oral como el procedimiento principal de la causa y se ha dado una
extensin muy marcada y en extremo flexible a la proposicin y ejecucin de
pruebas en el acto oral.
301
Por tanto, la ley adjetiva establece, taxativamente, que registros de diligencias

anteriores al juicio oral pueden ser admitidos al debate; fuera de esta lista, las
partes no podrn solicitar la valoracin (probatoria) de determinadas actuaciones realizadas con anterioridad a la etapa del juzgamiento.
Ahora bien la justificacin del por qu se puede incorporar al debate oral diligencias anteriores al juicio, no gira en una excepcin al principio de publicidad de la prueba (dado que, va haber contradictorio de tales registros), sino
una excepcin al principio de su actuacin por el mismo testigo o experto que
explica su declaracin o su informe; pero de ninguna manera permite que se
tome en consideracin una prueba que no ha sido sometida al debate contradictorio de la acusacin y de la defensa, aunque se halle en la instruccin o
investigacin.
Otra justificacin es que el proceso penal est sujeto al principio de bsqueda
de la verdad material, que exige que se asegure que no se pierdan datos o elementos de conviccin. No admitir que estos se valoren, en tanto se hayan actuado con las garantas que le son inherentes, hara depender el ejercicio del
ius puniendi estatal del azar o de situaciones dolosas contra los rganos de
prueba que le impidan su concurso en el acto oral.
En ese orden de ideas, el principio en cuya virtud nicamente tienen la consideracin de pruebas aquellas que se practican en el juicio oral, y que responde a la necesidad de que el tribunal sentenciador aprecia personalmente la
prueba para formar sobre ella su conviccin, anota Asencio Mellado, no puede ser entendido como una regla inflexible que obliga a que toda ella se ejecute en el juicio oral. Una disposicin as es imposible de aplicarse, pues son
muchos los casos en los que ciertos actos de investigacin practicados con anterioridad devienen irrepetibles o lo son, incluso, en su propio origen, por lo
que solo cabe su reproduccin en la vista[8].
Asimismo, segn Cafferata Nores, se permite lo que se denomina excepciones a la oralidad, de cuya necesidad y tolerabilidad no se tiene dudas, entre
las que no solo se encuentran los supuestos de contradiccin anticipada ante
riesgos de no poder ser reproducida o de peligros de que la actuacin procesal
sea enturbiada, sino tambin, aun cuando no se produzca una contradiccin
anticipada, en los supuestos de emergencia no previsibles (por ejemplo, testigo fallecido), siempre que se cumplan las formalidades de la instruccin[9].
[8] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 4 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2008, p. 252.
[9] Sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal de Argentina, Sala III, del diecisiete de marzo de
mil novecientos noventa y siete. Al respecto, consltese los comentarios de: CAFFERATA NORES,
Jos. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 153-155.
302
Por otro lado, y al igual como se dijo con los peritos, cuando se ofrece un acta
o informe de los mencionados en el artculo 383 del CPP, se debe de cumplir
con los requisitos especiales que indica el mismo, no siendo suficiente los requisitos del artculo 184 y siguientes del CPP que regulan los documentos en
general. Al respecto, se tiene la siguiente tabla:
MEDIO PROBATORIO
QUE SE OFRECE
REQUISITOS ESPECIALES
DE OFRECIMIENTO
FORMA DE DESAHOGARLO EN LA
AUDIENCIA DE JUICIO ORAL
Se ofrece la testimonial, careo, reOfrecer el acta o video de la audienconocimiento, reconstruccin o inscia o diligencia practicada bajo las
peccin desahogada en la audiencia
reglas de la prueba anticipada
de prueba anticipada.
Lectura o reproduccin
No se exige un requisito especial,

Se ofrece la denuncia, las certifica- salvo la pertinencia del medio de
ciones y constataciones.
prueba (que es un requisito comn
para todo medio probatorio).
El perito haya fallecido, est ausente, con paradero desconocido o por

Se ofrece el informe o dictamen
causas independientes a la voluntad
pericial.
de las partes no puede asistir a la audiencia de juicio oral.
Se ofrece el informe o dictamen Que haya sido producido bajo las repericial.
glas del exhorto, comisin o informe.
Se ofrece testimonial.
Que se haya producido bajo las reglas del exhorto.
Se ofrece testimonial.
Que se haya practicado ante el fiscal con la concurrencia o el debido

emplazamiento de las partes; y que
el testigo haya fallecido, est ausente, con paradero desconocido o por
causas independientes a la voluntad
de las partes no puede asistir a la audiencia de juicio oral.
Se ofrecen actas de diligencias objetivas e irreproducibles: actas de detencin, reconocimiento, registro,

inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras.
Que hayan sido levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la Investigacin Predatoria y que se hayan realizado conforme lo dispone el Cdigo o la Ley.
Asimismo, el numeral 2) del artculo 383 del CPP es claro en sealar que todo
otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante lectura no
tendr ningn valor.
Finalmente, no deja de llamarnos la atencin que en el citado artculo 383 del
CPP, en el numeral 1), letra b) se mencione a la prueba documental y a los informes, sin precisar alguna especialidad, ya sea en el caso o en los requisitos para su ofrecimiento y admisin. Si ello fuese as, no hay razn alguna de
mencionar los documentos dentro de un rgimen especial de regulacin sin
un motivo especial que lo justifique; por tal razn, existe una confusin en
303
nuestra legislacin entre el documento en general (prueba documental) con

especficas actas o informes (prueba documentada), no habiendo razn alguna
de incluir los documentos en el marco de regulacin del artculo 383 del CPP.
5. La documental y la testimonial
No toda declaracin extraprocesal de una persona (testigo), es y debe ser
siempre incorporada por medio del procedimiento de la prueba testimonial.
Si se trata de un libro en el que ha dicho algo, de una grabacin televisiva que
contiene una entrevista e incorpora lo relatado por una persona, etctera, se
incorporar al proceso por medio del mecanismo ms apropiado a su naturaleza, siempre que se respete la oralidad, la inmediacin y la contradiccin en
su ejecucin.
No es posible, por consiguiente, reducir todas las manifestaciones de una
fuente: el testigo, a declaracin testifical en el juicio oral, pues ello dara como
resultado excluir de esa fuente aspectos de importancia decisiva, pues son
extraprocesales. Cualquier manifestacin proporcionada por un testigo es una
fuente de prueba, valorable si se introduce al proceso mediante cualquier medio que se adapte a su naturaleza.
Es ms, en el caso de los testigos que han declarado en el acto oral y han publicado un libro o un artculo determinado, no es el examen de ellos en el juicio lo que se incorpora dando valor solo a lo que sea objeto de interrogatorio, sino el contenido del escrito. El interrogatorio no sirve para dar valor
probatorio a la informacin, sino para confirmar su veracidad y garantizar la
contradiccin.
Los libros, incluso las entrevistas, contienen declaraciones espontneas; no
son interrogatorios en forma; y, como no son testimoniales no deben someterse al rgimen procesal de estas, porque conforme a su naturaleza no lo
son. No se les puede exigir los requisitos de una declaracin ni que se han de
producir ante el juez o en el juicio. Las informaciones o afirmaciones contenidas en un libro son pblicas y voluntarias e implican la manifestacin de
un conocimiento ante la sociedad. No pueden ser desconocidas por entender
que no son testificales, lo cual no significa que sus autores puedan ser llamados a declarar, en cuyo caso habra dos pruebas: la documental y la testifical, que significan realidades procesales diferentes. En este ltimo caso,
por un lado estaran los documentos en que se incorporan manifestaciones
extraprocesales que han de llevarse al proceso normalmente por la va documental, y por otro lado, el interrogatorio de sus autores en el juicio, que
es otra prueba, diferente de la anterior, aunque en una apreciacin conjunta
ha de valorarse de forma comn.
304
6. Los documentos y otros medios de prueba

El artculo 157 del CPP dispone que los hechos objeto de prueba pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos
y garantas de la persona, as como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporacin se adecuar al medio de
prueba ms anlogo, de los previstos, en lo posible.
Al respecto, en Estado de Mxico, el Ministerio Pblico ofreci, como otro
medio de prueba, el test de personalidad que se practic a dos mujeres acusadas por un delito de robo en interior de supermercado, a fin de establecer
su grado de peligrosidad. Con independencia que se discuta su pertinencia, lo
cierto es que, bajo el rubro otro medio de prueba, el oferente tendr que indicar que no se ha vulnerado los derechos y garantas, en este caso, de las acusadas; precisando la forma de incorporacin y desahogo ms anlogo.
Sin embargo, y ello ha sido la intencin a lo largo de estos puntos: no se puede elegir el carril de ofrecimiento probatorio equivocado. Es decir, un test
de personalidad, no es otro medio de prueba, sino un peritaje, dado que, responde a un problema planteado: si son o no peligrosas las acusadas, sometindose a las reglas de periciales anunciadas en los acpites anteriores.
Con similar acuciosidad se debe efectuar cuando se pretenda disfrazar bajo el
rubro otros medios de prueba, el ofrecimiento de documentos; por lo que, el
concepto y clasificacin manejada es de vital importancia para evitar los fraudes probatorios.
7. Casos especiales de prueba documental

En este apartado, comentaremos determinados casos especiales de prueba
documental:
7.1. Los libros

Sin duda alguna para analizar con propiedad la funcin de un libro en un proceso penal debe partirse de la diferenciacin entre fuente y medio de prueba[10].
Fuentes de prueba es un concepto extraprocesal, que consiste en objetos o
personas que, en cuanto pueden proporcionar conocimientos para apreciar
o para acreditar los hechos afirmados por una parte procesal, pueden tener
[10] Cfr. MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal.
2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 373.
305
trascendencia en el proceso y constituir el material de referencia para la decisin judicial.

Mientras que medios de prueba son los instrumentos procesales a travs de
los que las fuentes de prueba se incorporan al proceso y solo existen dentro de
un proceso, regidos por normas procesales que establecen los supuestos y las
formas en que la fuente de prueba puede aparecer dentro del proceso.
De este modo, un libro, una noticia o recorte periodstico o un plano o croquis
o una grabacin es una fuente de prueba y como tal puede ser introducida
al proceso si se asume un concepto amplio de documento y desde una perspectiva dinmica, como cosa mueble o soporte material apto para la incorporacin de seales expresivas de un determinado significado: datos, hechos o
narraciones, sin duda un libro es un documento en el que se relatan hechos de
relevancia para el caso[11], ms propiamente es de otorgarle un valor de prueba documental de carcter privado.
La prueba documental, admitido que el libro es una fuente vlida de informacin para el proceso, consistir en su lectura, sin ms. No hace falta su ratificacin, ni que el autor sea interrogado sobre todos los hechos relatados en el
mismo e interrogado sobre sus trminos. Cuestin distinta es, desde luego, el
valor probatorio respecto de la informacin incorporada que cabe otorgar
al libro. Mucho depender de su contenido y, luego, si puede confirmar datos
incorporados por otros medios de prueba o estos puedan avalarlo.
7.2. El Diario de Debates

El Diario de Debates del Congreso es un documento oficial expedido por el
Congreso o Parlamento. En l consta lo que en las sesiones del Pleno o de
las Comisiones exponen los propios senadores y/o diputados, as como, todo
aquel que es citado para informar o declarar, o es interpelado para proporcionar explicaciones ante la respectiva Cmara o sus rganos.
En tanto documento pblico da fe de lo que en el Congreso dijeron los manifestantes; esa es su eficacia probatoria. Otra cosa es, por cierto, el contenido
de las manifestaciones, respecto de las cuales el Tribunal no est vinculado.
Su valoracin importar su anlisis individual y su integracin con las dems
pruebas actuadas.
[11] El documento, desde una perspectiva estrictamente procesal, es una pieza de conviccin con un determinado contenido ideolgico, y la nota que lo distingue de manera especial es su carcter extraprocesal. Al respecto, consltese: TORRES MORATO, Miguel ngel; DE URBANO CASTRILLO,
Eduardo. La Prueba Ilcita Penal. 4 edicin, Editorial Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 364.
306
En ese sentido, los Diarios de Debates objeto de lectura, como medio de

prueba documental, son plenamente valorables. No hace falta para su valorabilidad traer al juicio como testigo a quienes expusieron ante el Congreso o Parlamento. En ese sentido, y como veremos en los puntos ms adelante, no toda exposicin de una persona puede reducirse al medio de prueba testifical.
En consecuencia, el Diario de Debates es la fuente de prueba, que a su vez
contiene una determinada informacin que proporcion una persona concreta,
plenamente identificada, en cumplimiento de pautas o prcticas parlamentarias. Son instrumentos que contienen declaraciones, y como tales se aprecian.
7.3. Las pruebas audiogrficas y videogrficas

En principio, las cintas magnetofnicas se rigen por las reglas de la prueba
documental. Y si quien fue entrevistado reconoce su voz y el contenido de lo
all expuesto, no es del caso excluirla del complejo probatorio. Igual proceder opera en los videos.
Por otro lado, tenemos el siguiente problema: las conversaciones grabadas
en audio o video por orden de uno de los interlocutores vulneran o no el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal?
En lo que respecta al derecho al secreto de las comunicaciones, el mismo protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptacin o captacin del proceso de comunicacin por terceros ajenos, sean sujetos pblicos
o privados. Su objeto es la confidencialidad tanto del proceso de comunicacin mismo como del contenido de lo comunicado, pero el derecho al secreto
de las comunicaciones lo es con independencia del contenido de la comunicacin, que pueden ser ntimas o no.
Si se protege la comunicacin y no lo comunicado, en consecuencia, ninguna infraccin cabe apreciar si alguno de los titulares de la relacin informativa divulga la noticia, salvo claro est que la informacin afecte al derecho a
la intimidad; no hay secreto cuando se narra algn hecho o se formula un comentario a un interlocutor.
En lo referente a la intimidad, la persona puede realizar los actos que crea
convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los
dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el
aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. Este derecho incide y protege determinadas manifestaciones de la vida privada revestidas de una proteccin
307
especial por venir directamente relacionadas con la dignidad y el desarrollo

de la propia personalidad.
Pero, si la materia captada no entra en este mbito personal, propio de la privacidad o susceptible de una proteccin legal expresa, y por el contrario, las
conversaciones de los intervinientes (en el proceso de comunicacin exteriorizaron sus pensamientos y puntos de vista voluntariamente y sin coaccin)
tienen trascendencia pblica en funcin de los temas tratados, entonces no
est siquiera en juego su vida ntima o privada. Por lo que, si las conductas
que ella entraa pueden constituir delito proposiciones delictivas, no existe
inters constitucional por el secreto[12].
II. El ofrecimiento de documentos

El ofrecimiento probatorio es la actividad consistente en la presentacin, ante
el rgano jurisdiccional, de las declaraciones, documentos, objetos, etc., tendientes a acreditar el caso. Es un derecho que tienen las partes en cuanto al
caso que proponen al juzgador.
Ahora bien, con relacin a los documentos, dicho ofrecimiento lo realiza el
Ministerio Pblico, la vctima o la defensa. A continuacin, comentaremos todos estos escenarios.
1. Ofrecimiento de documentos por parte del Ministerio Pblico

Concluida la investigacin preparatoria, el Ministerio Pblico tiene diez das
para formular acusacin (artculo 343 del CPP); en su escrito, el fiscal ofrecer los medios de prueba pertinentes y tiles para acreditar su caso (artculo 349
del CPP).
Con relacin a los documentos, los mismos debern ser ofrecidos, observndose los siguientes requisitos formales:
[12] Para mayores detalles consltese: MONTERO AROCA, Juan. La Intervencin de las Comunicaciones
en el Proceso Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 49. ASENCIO MELLADO, Jos
Mara. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas
en el domicilio de D. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000. En: Prueba ilcita y lucha contra la corrupcin, (Jos Mara Asencio Mellado, Director; Jos Carlos Ugaz Snchez
Moreno, Coordinador), Grijley, Lima, 2008, pp. 56-74. CARBONE, Carlos Alberto. Grabaciones, escuchas telefnicas y filmaciones como medio de prueba. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
2005, pp. 190-191.
308
1. Sealar la pertinencia y utilidad; es decir, qu se pretende acreditar

con el documento ofrecido.
2. Anexar el documento en el escrito de acusacin o comprometerse en
exhibirlo en la audiencia del juicio oral, claro est en la inteligencia
que sea admitido a proceso. Tambin, se puede indicar quien tiene el
documento, para que el juzgador lo convine en exhibirlo, entregarlo
o informar de l.
3. Ofrecer la prueba de autenticidad del documento, la cual, y de conformidad con el artculo 186 del CPP, puede ser el reconocimiento
o dictamen pericial. Tambin se puede ofrecer, admitir y desahogar
durante la audiencia del juicio oral, en trminos del artculo 385 del
CPP (no es recomendable invocar el numeral 1) del artculo 373 del
CPP, porque aqu la nueva prueba descansa en el supuesto en que el
oferente haya tomado conocimiento de la existencia de la prueba despus de la audiencia preliminar o de control; situacin que no opera
con la prueba de autenticidad).
Ejemplo:
Se ofrece la Escritura Pblica N X, otorgado por el Notario Pblico Y, con
fecha Z, por la cual, se acreditar la personera jurdica de la agraviada por los
presentes hechos, materia de acusacin.
2. Ofrecimiento de documentos por parte de la vctima

El artculo 350 del CPP, seala que la acusacin ser notificada a los dems
sujetos procesales, quienes, en el plazo de diez das podrn ofrecer pruebas para el juicio. En esa inteligencia, la vctima, como sujeto procesal, podr ofrecer, como medios probatorios, determinados documentales, debiendo cumplir con los mismos requisitos formales que el Ministerio Pblico;
as tenemos:
1. Indicar la pertinencia y utilidad del documento: para qu servir si se
incorpora a proceso.
2. Anexarlo a su escrito de ofrecimiento de pruebas, o sealar el lugar
donde se hallan los que deban ser requeridos.
3. Ofrecer la prueba de autenticidad del documento, en trminos del artculo 186 del CPP; o bien durante la audiencia de juicio oral, de conformidad con el artculo 385 del CPP.
309
Ejemplo:
Se ofrece, la documental privada, consistente en dos correos electrnicos enviados por el imputado X, va su correo electrnico Y, a la cuenta electrnica de la vctima Z, en la que se acredita cmo el primero ha venido recibiendo dinero de la segunda a travs de sus engaos, conforme a los hechos materia de acusacin. Como prueba de autenticidad se ofrece la prueba pericial en
informtica, practicada por la Divisin de Estafas Electrnicas de la Polica
Nacional del Per, suscrito por el perito A, especialista en informtica y quien
puede ser localizado en B, y cuya pertinencia radica en explicar el por qu los
citados correos electrnicos han sido enviados va el correo electrnico del
imputado; asimismo, se solicita que sea citado por intermedio del juzgado.
3. Ofrecimiento de documentos por parte de la defensa

De igual forma, y de conformidad con el artculo 350 del CPP la defensa, luego que se le haya notificado la acusacin, tiene diez das para ofrecer sus medios probatorios. En ese sentido, deber tambin cumplir con los requisitos
formales indicados en los apartados anteriores: a) pertinencia, b) exhibicin y
c) prueba de autenticidad.
Ejemplo:
Se ofrece, como documento privado, tres fotografas tomadas por el imputado, donde se aprecia cmo la vctima estaba presente y aceptaba que el hoy
imputado se llevase los bienes de la primera, pretendindose demostrar la falta de actualizacin de los elementos del tipo penal de robo. En la inteligencia
que, dichas fotografas sean admitidas y se cuestionase su autenticidad en el
juicio oral, la defensa se reserva su derecho de ofrecer la prueba de autenticidad respectiva, en trminos de lo que dispone el artculo 385 del CPP.
III. Admisin de documentos

El juicio de admisibilidad gira en torno al establecimiento de la legalidad en la
forma de incorporar el medio de prueba a proceso (control formal) as como la
pertinencia y licitud de las pruebas ofrecidas por las partes (control de fondo).
El control formal es lo que realiza el juez de la Investigacin Preparatoria durante la audiencia preliminar; en esa inteligencia, el juzgador examina que la
prueba ofrecida se haya dado en observancia del plazo legal: dentro de los
diez das que tiene el fiscal para formular acusacin (artculo 343 del CPP) y
dentro de los diez das que tienen los dems sujetos procesales cuando se les
310
haya notificado la acusacin (artculo 350 del CPP); asimismo, que se hayan
observado los requisitos formales de ofrecimientos, que en el caso de documentos son: a) que se haya expresado la pertinencia o utilidad y, b) que se
haya anexado o indicado quin lo tiene, con fines de requerirlo; la prueba
de autenticidad puede ser ofrecida en la misma audiencia de juicio oral (artculo 385 del CPP).
En esa inteligencia, cuando se est analizando la presencia de vicios formales en la acusacin del Ministerio Pblico, el juzgador, de oficio o a instancia
de parte, podr advertirle al fiscal la presencia de defectos formales en el ofrecimiento de un determinado medio de prueba, como puede ser el documento.
En ese sentido, y de conformidad con el numeral 2) del artculo 352 del CPP,
el fiscal podr, en la misma audiencia o dentro del plazo de cinco das, efectuar las correcciones o subsanaciones del caso.
Similar proceder se debe dar cuando son las pruebas de la vctima o de la defensa donde se han detectado los vicios formales; es decir, como son errores
subsanables, se debe dar la oportunidad al oferente para que corrija el error incurrido; ya sea en la misma audiencia, o dentro del plazo de cinco das (aplicndose supletoriamente el numeral 2) del artculo 352 del CPP).
Por otro lado, est el control de fondo, el cual tambin realiza el juez de la Investigacin Preparatoria, tambin en la audiencia preliminar, pero cuando se
est debatiendo la admisin de los medios probatorios ofrecidos. En ese orden
de ideas, el control de fondo radica en establecer, por un lado, la pertinencia,
conducencia y utilidad de la prueba ofrecida (numeral 5 del artculo 352 del
CPP) y, por otro lado, la licitud de la misma o si son manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucin (artculo 155 del CPP).
Los defectos de fondo no son subsanables, por lo cual, el medio de prueba
ofrecido y que ha incurrido en uno de estos defectos, de plano deber ser rechazado por el juez de la Investigacin Preparatoria. Ahora bien, como la regla es el esclarecimiento de los hechos a raz de la actividad probatoria (artculos 156 y 157 del CPP), lo que el juez debe procurar es la supervivencia
de la prueba y su incorporacin a juicio; ya por razones excepcionales y establecidas en la ley, el operador jurdico podr decidir por la no admisin de
la prueba.
En ese sentido, dichas razones excepcionales forman parte de un sistema cerrado o nmerus clausus; es decir, la ley ha establecido las precisas causales
para rechazar la prueba, por lo que, se debe actualizar una de las mismas para
que el juez no admite el medio probatorio, quedando impedido de fundar su
decisin en un motivo no expresado en la norma legal.
311
Estas razones legales son:

a) La falta de pertinencia (no guarda relacin con los hechos materia
de proceso) o de utilidad (si bien guarda relacin, no pueden esclarecer los hechos); de conformidad con el numeral 5 del artculo 352 del
CPP.
b) La falta de licitud; es decir, cuando vulneran derechos fundamentales
(artculo VIII del Ttulo Preliminar del del CPP con relacin a los artculos 155 y 159 del CPP).
c) Cuando para acreditar un determinado hecho, se han ofrecido un nmero tal de medios probatorios que resultan manifiestamente sobreabundantes (artculo 155 del CPP), y que dilataran la audiencia del
juicio oral; por lo que, se produce una eliminacin judicial de pruebas por reduccin, donde el juzgador deber de escuchar al oferente,
para determinar qu pruebas se eliminan y cules se admiten.
d) Cuando la prueba ofrecida es de imposible consecucin (artculo 155
del CPP), esto es, cuando el procedimiento de admisin y desahogo
est fuera de lo razonable para el aparato de justicia penal.
e) Cuando busca acreditar un hecho que ha sido materia de acuerdo o
convenio probatorio (numeral 2) del artculo 350 del CPP con relacin al numeral 6) del artculo 352 del CPP).
Luego entonces, la prueba ser admitida si pasa tanto el control formal como
el control de fondo. Sin embargo, qu ocurre si el juez de la Investigacin
Preparatoria no admite la prueba a proceso? Al respecto, debera proceder el
recurso impugnatorio, pero, como en el Per nos rige el principio de legalidad
en materia de impugnacin (numeral 1) del artculo 404 del CPP), la ley nos
debe de decir si dicho extremo en la decisin del juez es o no impugnable, y
si lo es, a travs de qu recurso.
Al respecto, los numerales 6) y 7) del artculo 352 del CPP solamente prohbe
impugnar las decisiones tomadas en la audiencia preliminar con relacin a los
convenios probatorios y la actuacin de la prueba anticipada; luego entonces, estara permitido impugnar la decisin judicial de no admitir determinado medio de prueba, dado que, se podra haber vulnerado el derecho a un debido proceso.
Ahora bien, el recurso de reposicin procede contra todo tipo de resolucin
dictada en audiencia, salvo las finales (numeral 1) del artculo 415 del CPP).
En cambio, el recurso de apelacin procede contra los autos expresamente
312
apelables o que causen gravamen irreparable (literal e), numeral 1) del artculo 416 del CPP). Para nosotros, la decisin judicial que se tome en la audiencia preliminar, por la cual, no se admite determinado medio de prueba es
apelable, pero sin efecto suspensivo (artculo 418 del CPP).
Finalmente, la parte afectada tambin encuentra en el numeral 2) del artculo
373 del CPP, el mecanismo para lograr que el juez de juicio admita la prueba
rechazada, aunque el oferente requiere de una especial argumentacin.
IV. El desahogo de la documental en la audiencia de juicio oral

Si el documento ofrecido, ha sido admitido a juicio por el juez de la Investigacin Preparatoria, ser desahogado en la audiencia de juicio oral (artculo
375 del CPP). En esa inteligencia, las partes podrn mencionarlo durante sus
alegatos de apertura, en la forma prevista por el numeral 2) del artculo 371
del CPP.
Posteriormente, y ya en el momento del desahogo de las pruebas, la actuacin
de los documentos puede darse a travs de las siguientes modalidades:
a) Dndose lectura o reproduciendo el documento admitido, en el preciso momento en que est siendo interrogado un testigo o perito, ya
sea con fines de reconocimiento, autenticidad o esclarecimiento de
los hechos.
b) Por lectura o reproduccin despus de concluido los interrogatorios.
Ahora bien, la oralizacin se dar en conformidad con el artculo 384 del CPP:
1. La oralizacin tendr lugar cuando, indistintamente, lo pida el fiscal
o los Defensores. La oralizacin se realizar por su orden, inicindola el
fiscal, continundola el abogado del actor civil y del tercero civil, y culminando el abogado del acusado. Quien pida oralizacin indicar el folio
o documentos y destacar oralmente el significado probatorio que considere til.
2. Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podr
prescindir de su lectura ntegra. De igual manera, se podr prescindir de la
reproduccin total de una grabacin, dando a conocer su contenido esencial u ordenndose su lectura o reproduccin parcial.
3. Los registros de imgenes, sonidos o en soporte informtico podrn ser
reproducidos en la audiencia, segn su forma de reproduccin habitual.
313
4. Una vez que se concluya la lectura o reproduccin de los documentos,

el juzgador conceder la palabra por breve trmino a las partes para que,
si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre
su contenido.
Finalmente, efectuamos las siguientes recomendaciones a la hora que se est
leyendo o reproduciendo el documento admitido como medio de prueba:
a) Se debe establecer la autenticidad del documento antes que se lea
o se reproduzca.- En la dinmica del sistema acusatorio con tendencia adversarial, la sola presentacin de un documento no es suficiente para su desahogo; antes se requiere establecer que se est ante un
documento cuyo contenido es fiable, esto es, autntico.
Para ello, existen mtodos o alternativas para establecer la autenticidad de un documento:
1) Cuando la propia ley establece cuando se est ante un documento autntico.- Mediante una presuncin jurdica, la ley ha establecido que documentos se consideran autnticos; as se tiene el
caso de los documentos pblicos suscritos por quien tenga competencia para expedirlos. Sin embargo, esta presuncin jurdica es
relativa o iuris tantum, dado que, admite prueba en contrario; por
ejemplo, el demostrar que no fue redactada por un funcionario pblico, que falsificaron su firma y sello, o lo redact un funcionario
pblico pero que no tena la competencia para hacerlo.
2) Reconocimiento.- Cuando no se est ante un documento autntico sealado por la ley, entonces se requiere que una determinada
persona, en la audiencia del juicio oral y por las preguntas que las
partes le hagan, establezca la autenticacin e identificacin del
documento antes de su lectura o reproduccin.
Es decir, mediante el empleo de la prueba personal se podr demostrar que se est frente a un documento autntico. As, se podr mostrar al acusado, testigo o perito, cuando est siendo interrogado en la audiencia del juicio oral, si reconoce (o no) el documento que se le muestra, y luego, si la respuesta es afirmativa,
preguntarle cmo as lo reconoce.
Ahora bien, no toda persona es idnea para reconocer como autntico un documento. En ese orden de ideas, solamente dos tipos de personas pueden efectuar ese reconocimiento: quien lo
redact o persona distinta, en calidad de testigo, si est en
314
condiciones de hacerlo. A continuacin, analizaremos estos dos

tipos de reconocimientos.
Reconocimiento de la persona que ha elaborado, mecanografiado, impreso, firmado o producido el manuscrito.- Para efecto del reconocimiento debe existir una relacin directa o indirecta entre la persona y el documento a reconocer. En ese sentido, el
primer mtodo materia de comentario refleja una relacin directa, dado que, gira en torno a la persona que ha elaborado el documento, a fin de que proceda a su identificacin. Asimismo, ante
una pluralidad de documentos, consideramos que es suficiente
con un reconocimiento general; la exigencia de reconocimiento
individual, en un mbito que implica muchsimos documentos,
no est prevista en la ley.
Reconocimiento por tercera persona en calidad de testigo.Qu pasara si una persona no redact o elabor el documento,
pero estuvo all cuando se hizo? O bien, Qu ocurrira si una persona le comentaron que un documento ha sido elaborado por alguien? Mediante su declaracin podr reconocerse como autntico un documento? De acuerdo a la normativa peruana, la respuesta
sera si, a pesar de la falta de una relacin directa entre la persona
que reconoce y el documento a reconocer; sin embargo, se puede
hablar de una relacin mediata, siempre y cuando la parte que propone a la tercera persona acredite la idoneidad de la misma para reconocer un documento como la autora de un determinado sujeto.
En ese orden de ideas, la parte que pretende el desahogo de un documento, a travs de su lectura o reproduccin, debe de llevar al estrado en la audiencia del juicio oral a la persona quien hizo, elabor, redact o firm el documento, o si no se tiene al mismo, entonces a una tercera persona quien estuvo presente a la hora que se
elabor el documento o el de odas; preguntndole si reconoce el
documento que se le pone a la vista, y si la respuesta es afirmativa,
cmo as lo reconoce, y por ltimo qu nos puede decir de ese documento; en el entendido que, el mayor impacto del documento se
dar cuando, en su momento, sea ledo o reproducido.
Lo sealado se encuentra regulado en el artculo 186 numeral 1)
del Cdigo Procesal Penal[13].
[13] Artculo 186.- 1. Cuando sea necesario se ordenar el reconocimiento del documento, por su autor o
por quien resulte identificado segn su voz, imagen, huella, seal u otro medio, as como por aquel que
315
3) Informe pericial.- Las materia de documentoscopa, grafoscopa, grafometra, grafologa y dactiloscopa, se ocupan del estudio de los documentos cuestionados, dependiendo de lo que se
est tachando de falso o alterado y en atencin a ello es la materia o materias que debern ofrecerse para el correcto desahogo de
la prueba pericial que en su momento ofrezca[14].
Lo sealado se encuentra regulado en el artculo 186 numeral 2)
del Cdigo Procesal Penal[15].
4) Mediante certificacin expedida por la entidad certificadora
de firmas digitales de personas fsicas o jurdicas colectivas.El concepto de firma digital naci como una oferta tecnolgica
para acercar la operatoria social usual de la firma olgrafa (manuscrita) al marco de lo que se ha dado en llamar el ciberespacio
o el trabajo en redes. Consiste en la transformacin de un mensaje utilizando un sistema de cifrado asimtrico de manera que la
persona que posee el mensaje original y la clave pblica del firmante, pueda establecer de forma segura, que dicha transformacin se efectu utilizando la clave privada correspondiente a la
pblica del firmante, y si el mensaje es el original o fue alterado desde su concepcin. Las transacciones comerciales y el hecho de tener que interactuar masiva y habitualmente por intermedio de redes de computadoras le dieron lugar al concepto. Pero,
solo despus que los especialistas en seguridad y los juristas comenzaran a depurarlo alcanz un marco de situacin como para
ocupar un lugar en las actuaciones entre personas, ya sea jurdica o real. El fin, de la firma digital, es el mismo de la firma olgrafa: dar asentimiento y compromiso con el documento firmado; y es por eso que a travs de la legislacin, se intenta acercarla, exigindose ciertos requisitos de validez. El papel es el medio
de almacenamiento, y el mecanismo es alguno de los tipos de impresin posibles (tinta, lser, manuscrito, etc.). Esta cualidad fsica le da entidad al documento, contiene sus trminos, conceptos y sentidos de una manera perdurable, y al ser un elemento fsico cualquier alteracin dejar seales identificables. Pero, los
efectu el registro. Podrn ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si estn
en condiciones de hacerlo.
[14] ARRIAGA GONZLEZ, Mnica Guadalupe. La prueba pericial en documentos cuestionados (documentoscopa, grafoscopa, grafometra, dactiloscopa y grafologa. Flores Editor y Distribuidor,
Mxico, 2009, p. 01.
[15] Artculo 186.- 2. Tambin podr acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la autenticidad de un documento.
316
papeles ocupan lugar y pesan demasiado, resulta complejo y molesto buscar informacin en ellos (requiriendo de la accin humana ya sea al archivarlos y/o al rescatarlos), y el compartir los documentos tambin resulta inconveniente, lo que se podra evitar
con un sistema de computacin.
A diferencia de la firma manuscrita, que es un trazo sobre un papel, la firma digital consiste en el agregado de un apndice al texto original, siendo este apndice, en definitiva, la firma digital; al
conjunto formado por el documento original ms la firma digital
se lo denominar mensaje. Este apndice o firma digital es el resultado de un clculo que se realiza sobre la cadena binaria del
texto original. En este clculo estn involucrados el documento
mismo y una clave privada (que, generalmente, pertenece al sistema de clave pblica-privada o sistema asimtrico) la cual es conocida solo por el emisor o autor del mensaje, lo que da como resultado que para cada mensaje se obtenga una firma distinta, es
decir, a diferencia de la firma tradicional, la firma digital cambia
cada vez con cada mensaje, porque la cadena binaria de cada documento ser distinta de acuerdo a su contenido. A travs de este
sistema podemos garantizar completamente las siguientes propiedades de la firma tradicional:
-
Quien firma reconoce el contenido del documento, que no puede

modificarse con posterioridad (integridad).
Quien lo recibe verifica con certeza que el documento procede

del firmante. No es posible modificar la firma (autenticidad).
El documento firmado tiene fuerza legal. Nadie puede desconocer haber firmado un documento ante la evidencia de la firma (no
repudio).
Sin embargo, este tipo de reconocimiento no lo encontramos
en el sistema jurdico peruano, pero si en el Derecho comparado, en los siguientes textos adjetivos de las entidades federativas mexicanas: en el artculo 349 fraccin III del Cdigo de Procedimientos Penales de Chihuahua[16], en el artculo 355 fraccin
[16] Artculo 349.- La autenticidad e identificacin de los documentos no mencionados en el artculo que
antecede, se probar por mtodos como los siguientes:
III. Mediante certificacin expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas fsicas o morales.
317
III del Cdigo Procesal Penal de Oaxaca,[17] en el artculo 361

fraccin III del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de
Mxico[18] y en el artculo 378, numeral 2) letra c) del Cdigo
Modelo[19].
b) Se debe desahogar la prueba a travs de su exhibicin, lectura o
reproduccin del documento.- Para que se pueda leer o reproducir
el documento, el mismo debe de ser previamente exhibido en forma
pblica en la audiencia del juicio oral. En ese sentido, la exhibicin
consiste en la presentacin del documento original entre los presentes en la citada audiencia. Sin embargo, cuando se exhiba copia de un
documento con el propsito de ser valorado como prueba y resulte
admisible, deber presentarse el original del mismo como mejor evidencia de su contenido es lo que se le conoce como la regla de la
mejor evidencia.
No obstante, se exceptan de lo anterior los documentos pblicos, o
los duplicados autnticos, o aquellos cuyo original se hubiere extraviado o que se encuentran en poder de uno de los intervinientes, o se
trata de documentos voluminosos y solo se requiere una parte o fraccin de los mismos o, finalmente, se acuerde la innecesariedad de la
presentacin del original.
Lo anterior no es bice para aquellos casos en que resulte indispensable la presentacin del original del documento, cuando se requiera
para la realizacin de estudios tcnicos especializados, o forme parte
de la cadena de custodia.
Por otro lado, cada tipo de documento, para su desahogo, presenta especficas reglas, las cuales son:
III. Mediante certificacin expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas fsicas o morales.
III. Mediante certificacin expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas fsicas o jurdicas colectivas.
[19] Artculo 378.- 2. La autenticidad e identificacin de los documentos no mencionados en el artculo
anterior, se probar por mtodos como los siguientes: (...)
c) Mediante certificacin expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas fsicas o morales.
318
1) En el caso de la prueba documental escrita, la parte que ofrece

la prctica de la prueba debe sealar el folio o identificar el documento, que en el momento procesal oportuno ha debido de aportarse audiencia intermedia y ser anexada a las actuaciones judiciales. A continuacin, debe destacar la pertinencia y, luego, el
significado probatorio til del documento: justificacin de la necesidad de la prueba. Resuelto el extremo de la pertinencia formal del ofrecimiento de la prueba; de ser aceptada, la parte que
la ofreci debe expresar si se debe proceder a su lectura pblica.
Pese a su negativa, la lectura debera realizarse si las otras partes
insisten en su actuacin.
2) En el caso de las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carcter electrnico apto para producir fe, se reproducirn en la audiencia por cualquier medio idneo para su percepcin.- La especialidad, referente a la prueba audiogrfica y videogrfica, consistir: i) en su reproduccin, total o parcial, en el acto oral: audicin o visualizacin; ii) si se trata de audicin o visualizacin
parcial, en ese acto las partes interesadas fijarn los extremos que
estimen imprescindible de actuacin[20]; y, iii) se deber plantear
la necesidad de concurrencia de quienes deben asistir al acto oral
para su reconocimiento.
Por otro lado, la doctrina procesalista italiana, en cuanto a las
pruebas audiogrficas y videogrficas, ha analizado la regla de
extraneidad; es decir que el audio o video no debe elaborarse
ex profeso para que sirva a un especfico proceso penal.
3) En el caso de lectura o reproduccin parcial o resumida.- El
juez podr autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o reproduccin parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello fuere conveniente y se asegure el conocimiento
de su contenido. Por ejemplo, la lectura del documento ser parcial si es muy voluminoso. Sin embargo, si se establece la necesidad de su lectura parcial, esta se circunscribir al extremo destacado como esencial por la parte.
[20] Al respecto, si una de las partes pretende evitar que se pierda el contexto del audio o video por haber
sido reproducido en forma parcial, entonces debe solicitar al juez o Tribunal la reproduccin ms extensa o total del mismo; todo ello, mediante el ejercicio legtimo de su derecho de contradiccin.
319
4) Si todas las partes coinciden en solicitar la lectura, audicin

o visualizacin de un mismo documento o acta, rige el principio de adquisicin probatoria.- En este caso, cada parte, por su
orden empezando por quien la ofreci y en la estacin correspondiente, dar cuenta del documento o acta y se pronunciar por el
mbito de su lectura, y, luego, por su especfica relevancia e interpretacin probatoria.
c) Luego que se ha dado lectura o reproducido el documento en
forma total o parcial cada una de las partes puede solicitar el
uso de la palabra, a fin de formular sus apreciaciones en cuanto
a la prueba desahogada, y realizar el respectivo debate.- Por estrategia es lo ms recomendable, dado que, no es imposible suponer
que ante una lectura o reproduccin extendida del documento se pierda la atencin en determinados datos del mismo, por lo que se sugiere que cada una de las partes seale determinadas y concretas apreciaciones tendientes a orientar al juzgador en cuanto a la prueba documental desahogada.
Adems el debate que suscite por la lectura o reproduccin de un documento est a tono con el principio de contradiccin que influye en
toda la actividad probatoria.
d) Finalmente, el juzgador expresar que la valoracin de la prueba documental se realizar en el momento respectivo, expresndose los juicios de valor en la sentencia.- Esta regla es comn en
todos los tipos de prueba desahogada, dado que, la valoracin que el
juez Unipersonal o Colegiado realice en torno a la prueba ser cuando se haya cerrado el debate y se est en un proceso de deliberacin
o formacin de conviccin; claro est que el razonamiento y valoraciones que el juzgador haya realizado lo deber expresar en la respectiva sentencia, en aras del cumplimiento del principio de motivacin
razonable de las resoluciones judiciales.
Todo este procedimiento se encuentra regulado en los artculos 187,
188 y 384 del Cdigo Procesal Penal[21].
[21] Artculo 187.- 1. Todo documento redactado en idioma distinto del castellano, ser traducido por un
traductor oficial.
2. Cuando el documento consista en una cinta magnetofnica, el juez o el fiscal en la Investigacin
Preparatoria dispondr, de ser el caso, su transcripcin en un acta, con intervencin de las partes.
3. Cuando el documento consista en una cinta de video, el juez o el fiscal en la Investigacin
Preparatoria ordenar su visualizacin y su transcripcin en un acta, con intervencin de las
partes.
320
V. El uso de documentos como herramienta para el interrogador

El numeral 6) del artculo 378 del CPP seala que: Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente
del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondr lo
mismo si en el interrogatorio surge una contradiccin con la declaracin anterior que no se puede constatar o superar de otra manera.
Este numeral regula el uso de declaraciones previas cuando se requiere refrescar la memoria del testigo o perito o identificar una contradiccin. Aqu las
declaraciones previas no son medios de prueba ofrecidos y admitidos a proceso, sino herramientas cognitivas del interrogador para lograr los fines sealados en el prrafo anterior; por lo que, solamente deber de pedir autorizacin
al juez de juicio, sustentando su pedido en el numeral 6) del artculo 378 del
CPP, no debiendo el juzgador condicionar su decisin sobre si dichas declaraciones obran o no en el auto de enjuiciamiento porque, se vuelve a repetir, no
estamos ante medios de prueba ofrecidos y admitidos.
La prueba es lo que expresa el testigo o perito en la audiencia de juicio oral.
No obstante, las declaraciones previas si podrn ser ofrecidas y admitidas
como pruebas, cuando se haya cumplido los requisitos mencionados en el
4.
Cuando la transcripcin de la cinta magnetofnica o cinta de vdeo, por su extensin demande un

tiempo considerable, el acta podr levantarse en el plazo de tres das de realizada la respectiva
diligencia, previo traslado de la misma por el plazo de dos das para las observaciones que correspondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta ser aprobada inmediatamente; de igual manera, el juez o el fiscal resolvern las observaciones formuladas al acta,
disponiendo lo conveniente.
Artculo 188.- El juez o el fiscal durante la Investigacin Preparatoria podr requerir informes sobre
datos que consten en registros oficiales o privados, llevados conforme a Ley. El incumplimiento de ese
requerimiento, el retardo en su produccin, la falsedad del informe o el ocultamiento de datos, sern
corregidos con multa, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y de la diligencia de
inspeccin o revisin y de incautacin, si fuera el caso.
Artculo 384.- 1. La oralizacin tendr lugar cuando, indistintamente, lo pida el fiscal o los Defensores.
La oralizacin se realizar por su orden, inicindola el fiscal, continundola el abogado del actor civil y
del tercero civil, y culminando el abogado del acusado. Quien pida oralizacin indicar el folio o documentos y destacar oralmente el significado probatorio que considere til.
2. Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podr prescindir de su lectura
ntegra. De igual manera, se podr prescindir de la reproduccin total de una grabacin, dando a
conocer su contenido esencial u ordenndose su lectura o reproduccin parcial.
3. Los registros de imgenes, sonidos o en soporte informtico podrn ser reproducidos en la audiencia, segn su forma de reproduccin habitual.
4. Una vez que se concluya la lectura o reproduccin de los documentos, el juzgador conceder la
palabra por breve trmino a las partes para que, si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido.
321
artculo 383 del CPP, el cual estudiamos bajo el rubro prueba de actas o informes (prueba documentada).
Finalmente, el numeral 7) del artculo 378 del CPP indica que los peritos podrn consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. De igual forma, tales documentos no son medios de prueba ofrecidos y admitidos a proceso, sino herramientas que tiene el perito para mejorar la explicacin de su trabajo pericial. Igualmente, tenemos el caso de los
peritajes, dado que, los mismos tambin podrn ser consultados por los peritos durante su declaracin en la audiencia del juicio oral pero, tales dictmenes no tendrn mrito probatorio, salvo que se actualice el ya citado artculo
383 del CPP.
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322
Apuntes sobre el reconocimiento de

personas en el proceso penal
[*]
Percy VELSQUEZ DELGADO[**]
Introduccin
El Cdigo Procesal Penal guarda muchas y marcadas diferencias con las regulaciones del proceso penal que le precedieron, de las cuales algunas tienen mayor relevancia por cuanto importan una inclinacin ms ntida al sistema acusatorio y un alejamiento del inquisitivo, habiendo motivado la atencin de muchos especialistas en nuestro pas, cuyas reflexiones se han plasmado en ponencias y artculos diversos; sin embargo, existen numerosas otras
diferencias que al carecer de aquella caracterstica, esto es, vincularse a un aspecto esencial del sistema acusatorio, no han merecido toda la atencin del
caso. Una de esas diferencias reside en la regulacin que las leyes procesales hacen de los actos de investigacin y de prueba; en efecto, mientras el Cdigo de Procedimientos Penales[1], era bastante lacnico en la regulacin de
las mencionadas actuaciones procesales, llegando incluso a preterir a algunas
aunque luego se les hizo justicia en otras leyes especiales, el Cdigo Procesal Penal hace todo lo contrario, pues, por un lado, ha regulado prcticamente todos los actos de investigacin y de prueba que se conocen salvo alguno
que hayamos pasado por alto, y por otro, lo ha hecho con una amplitud verdaderamente plausible.
La relativamente amplia regulacin que, de los actos de investigacin y de
prueba, hace el Cdigo Procesal Penal, a diferencia de las regulaciones precedentes, sin duda, es una divergencia que debe resaltarse; ahora bien, las
[*]
Este trabajo se realiz con la colaboracin de Juan Carlos Espejo Caldern, Bachiller en Derecho por
la Universidad Andina del Cusco.
[**] Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Andina del Cusco.
[1] En l se regulaba el denominado proceso penal sumario.
323
razones que justifican destacar esta situacin son mltiples, no obstante, hemos de centrarnos en una que, siendo muy obvia, no ha merecido la debida
atencin de los procesalistas en el pas, nos referimos a la actividad interpretativa. La interpretacin de las normas procesales es una ineludible tarea que
debe realizarse antes de aplicarlas, y si bien la exigua regulacin de ciertas actuaciones procesales, e incluso su ausencia, determinan intrincados procesos
interpretativos que se suelen confundir con pura integracin jurdica, de ello
no cabe concluir que la regulacin jurdica amplia y extendida no precisa ya
de interpretacin; en efecto, todas las normas, en mayor o menor medida, requieren interpretacin, y cuando la regulacin tiene cierta amplitud y detalle,
la actividad interpretativa se hace tambin ms complicada, pues, ya no se trata solo de remitirnos al texto breve de un artculo o al de otros ms, sino, deber tenerse en cuenta que el propio artculo que pretendemos interpretar forma
parte de una regulacin jurdica ms amplia, y que a su vez ella guarda conexin con otros tantos artculos e instituciones procesales reglamentadas tambin con cierta amplitud.
En un contexto como el descrito antes, obviamente emergern contradicciones, aparentes o reales si cabe ello, entre las diversas disposiciones, que no
pueden resolverse con la exclusin absoluta y general de alguna de ellas, al
estar todas en vigencia; es ms, tampoco cabra resolverlas mediante la inaplicacin, en un caso concreto, de una determina norma procesal considerada incompatible con otra, salvo que ello implique un control difuso de la constitucionalidad de dicha norma. De manera que, en todos estos casos, ser la interpretacin la que permita establecer, determinando el mbito y los lmites de
cada una de las disposiciones, cul es la norma o las normas a aplicar; y ser
tambin ella la que permita aclarar las aparentes contradicciones, o de plano,
resolver las que no se consideren aparentes, sino, reales.
Como podr advertirse, la ms amplia regulacin jurdica de una o varias actuaciones procesales, de una institucin jurdico procesal o de diversas, o en
general, del proceso penal, no excluye en modo alguno los problemas interpretativos, sino, contrariamente, los multiplica o por lo menos los hace ms
evidentes; ahora bien, de forma paradjica, nuestros especialistas no le han
dado a este asunto toda la importancia que mereca, razn por la cual, a partir
de la regulacin de una concreta actuacin procesal denominada normativamente el reconocimiento de personas, pretendemos demostrar todas las dificultades interpretativas que el Cdigo Procesal Penal ha motivado con su ms
amplia y extendida regulacin. No obstante la relevancia de la finalidad sealada, este escrito carecera de la ms mnima trascendencia, si no intentramos resolver aquellos problemas, de manera que a tal fin tambin van orientadas las siguientes reflexiones.
324
PERCY VELSQUEZ DELGADO
I. Una aproximacin conceptual

El Cdigo Procesal Penal[2] no establece el concepto de reconocimiento de
personas, pero, s nos parece que establece varios de los elementos esenciales
para elaborar uno, pues, en su artculo 189.1, seala que cuando fuere necesario individualizar a una persona se ordenar su reconocimiento. En atencin a lo anterior podra afirmarse, en trminos provisionales y muy generales, que el reconocimiento de personas es una actuacin procesal que se realiza para individualizar a una persona, a quien se le imputa, en principio, un
delito; aunque tambin podra realizarse tal diligencia para la individualizacin de un testigo.
En la doctrina procesal argentina, Clara Olmedo y Chiara Daz[3], estiman
que el reconocimiento es un medio de prueba independiente y combinado, por
medio del cual un concreto rgano de prueba introduce el conocimiento que
tiene de una persona o cosa mediante una manifestacin asertiva, identificndola entre otras semejantes, requiriendo para ello una observacin inmediata del objeto identificado y no solo una afirmacin que se integra a la declaracin del testigo. En similar sentido, para Vzquez Rossi el reconocimiento
de personas es la verificacin hecha por un testigo de que una persona o cosas que se le muestran, con las debidas formalidades dentro del proceso, es
la que anteriormente vio o conoci en relacin al suceso investigado[4], precisando que, no puede confundirse con una mera indicacin o aseveracin, sino
debe responder a requisitos en virtud a los cuales sea el juez quien verifique
que en realidad el testigo reconoce al sujeto que se le presenta[5]. De lo expuesto, se hace evidente la ntima relacin entre el reconocimiento de personas y la prueba testimonial, sin embargo, como lo hicieran notar los citados
maestros argentinos, las particularidades y exigencias del primero, han llevado a una regulacin especfica en las diversas legislaciones procesales, y as
tambin ocurre en nuestro pas.
Para el profesor espaol Alonso Prez, la diligencia de reconocimiento en rueda o grupo de personas es aquella que tiene por objeto la identificacin fsica de la persona que presumiblemente ha participado en la comisin de un
[2] En adelante el CPP.

[3] Citado por FALCN, Enrique M. Tratado de la Prueba. Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003,
p. 415.
[4] VZQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos
Aires, 2004, p. 331.
[5] VZQUEZ ROSSI. Ob. cit., p. 332. Desde una perspectiva no solo procesal, JAUCHEN, Eduardo.
Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, p. 462, seala
que en el reconocimiento el ncleo intelectual del acto estar constituido, por lo tanto, por el proceso
psicolgico recognoscitivo de la eventual identidad entre una percepcin presente con una pasada.
325
hecho que presenta caracteres de delito[6]; en ese mismo sentido, seala Huertas Martn que, con el reconocimiento se trata de que a travs de la vctima o
de testigos presenciales del delito se determine si la persona imputada aparece, en efecto, como la presunta responsable de aquel, aunque en rigor, la autora estima que el reconocimiento no solo puede realizarse a travs del testigo,
sino, tambin, mediante la utilizacin de diversos medios cientficos o tcnicos[7]. Por su parte, Seoane Spiegelberg, lo define como una diligencia de investigacin, propia de la fase instructora del proceso, practicada con la finalidad de proceder al reconocimiento de la persona a la que se le atribuye la comisin o participacin en el hecho punible, mediante su colocacin con otras
de similares circunstancias fsicas, frente al sujeto recognoscente[8].
Como puede advertirse son diversos los elementos que la doctrina incluye en
los conceptos sobre el reconocimiento de personas, y que por cierto no incluimos en el nuestro; ahora bien, ello no significa que debamos incluirlos a todos, pues, es menester adecuar un concepto que no sea divergente de la previsin normativa vigente. En cualquier caso, conviene tener en cuenta que varios de aquellos elementos constituyen materias en las que no existen posiciones uniformes, y que a medida que se avance en este escrito sern abordados con ms detenimiento; solo teniendo una posicin clara sobre ellos podr
decidirse su inclusin o no, en el concepto que cada uno pretenda formular.
II. Caractersticas
Una primera caracterstica del reconocimiento de personas, que se desprende
directamente del texto del CPP, es su configuracin como un medio de prueba autnomo[9]; ciertamente tiene una directa vinculacin con la prueba testimonial, al punto que en la regulacin de esta ltima aparece prevista la posibilidad de que en el momento de prestarse el testimonio pueda tambin efectuarse el reconocimiento de personas artculo 171.4; sin embargo, normativamente est considerado como otro medio de prueba, con exigencias, condiciones y formalidades propias, todas ellas previstas, obviamente, en artculos
diversos a los que regulan la prueba testimonial.
[6] ALONSO PREZ, Francisco. Medios de Investigacin en el Proceso Penal. 2 edicin, Editorial
Dykinson, Madrid, 2003, p. 135.
[7] HUERTAS MARTN, M. Isabel, El sujeto pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba. Jos
Mara Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 220.
[8] SEOANE SPIEGELBERG, Jos-Luis. El sumario II. En: PREZ-CRUZ MARTN, AgustnJess; FERREIRO BAAMONDE, Xulio-Xos; PIOL RODRGUEZ, Jos Ramn; y SEOANE
SPIEGELBERG, Jos-Luis. Derecho Procesal Penal. 1 edicin, Editorial Aranzadi, Navarra, 2009,
p. 244.
[9] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 463.
326
Tambin se caracteriza, aunque ello resulta siendo una caracterstica de prcticamente todos los medios de prueba previsto en el CPP, porque puede ser
tanto un medio de prueba cuanto un acto o medio de investigacin; en efecto, el citado cuerpo normativo lo considera un medio de prueba, cuya actuacin, por tanto, debe tener lugar en la fase de enjuiciamiento, sin embargo, en
su artculo 189.3, queda establecido que tambin puede ser realizado durante la investigacin preparatoria, sin perjuicio, de cobrar eficacia probatoria en
el enjuiciamiento.
Esta diligencia se caracteriza, adems, porque el imputado se muestra no
como medio o fuente de prueba como en su declaracin, sino como objeto de prueba, en cuanto consiste en poner a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, hacindola comparecer en unin
con otras de circunstancias exteriores semejantes[10]. Esto ltimo ha llevado a
pensar que, en esta diligencia, est permitido utilizar la fuerza para hacer que
el imputado se someta a la rueda de personas con miras al reconocimiento que
deba efectuar el agraviado o testigo[11], no obstante, desde nuestra perspectiva estimamos que ello no debe ser as, pues, el procedimiento menos lesivo,
ante la negativa del imputado, consiste en utilizar su fotografa, con mayor razn si esta clase de reconocimiento ha sido establecida expresamente por el
legislador patrio[12]; en cualquier caso, ha sealado Picatoste Bobillo, no cabe
la imposicin coactiva de su realizacin, por cuanto existe un mandato legal
de prohibicin de emplear cualquier gnero de coaccin sobre el imputado[13].
Sobre el problema antes planteado, Magro Servet coincide con la posicin de
Picatoste, aunque no con los fundamentos, pues, segn refiere aquel autor, llevar a cabo los mecanismos coercitivos desnaturalizaran la diligencia de reconocimiento de personas, por cuanto es obvio que si la vctima o testigo ve
en la rueda a una persona que est en rebelda o con claros gestos de negarse a participar, hasta ocultado su rostro con sus manos, se inclinar a pensar
que l es quien cometi el delito, quedando claramente contaminado. Por ello,
[10] ARAGONESES MARTNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y otros. Derecho Procesal
Penal. 5 edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2002, p. 356.
[11] FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 420. En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 467,
llegando a precisar que, del comportamiento negativo y reticente del imputado, podrn extraerse todas
las presunciones de cargo que resulten pertinentes en relacin con el resto del material probatorio;
posicin de la que disentimos.
[12] Artculo 189.2, del CPP: Cuando el imputado no pudiera ser trado, se podr utilizar su fotografa u
otros registros, ().
[13] Citado por ALONSO PREZ. Ob. cit., p. 138. Es de precisar que aquel mandato tambin ha sido incorporado por el legislador peruano, pues, en el artculo 71.2, literal e), del CPP, se establece que el
imputado tiene derecho a que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios
a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir
una restriccin no autorizada ni permitida por Ley.
327
contina el profesor espaol, no se trata tanto del poder de coercin que existe
sobre el imputado a formar la rueda, sino, del valor que esta tendra si se llevara a cabo en esas condiciones[14].
Otra nota que define al reconocimiento de personas es su carcter potestativo, en el sentido de que solo se practica cuando existe alguna duda acerca
de quien es la persona contra la que se dirigen los cargos[15], esto es, cuando
sea necesario; pues, siendo finalidad del reconocimiento establecer la certeza,
desde el punto de vista fsico, sobre la persona imputada, si se alcanza ella
con actuaciones precedentes, el reconocimiento no es necesario[16].
En virtud del especial factor psicolgico preponderante en la persona llamada a reconocer, por cuanto, se trata de evocar una percepcin pasada y compararla con una actual, para algunos se advierte de inmediato que se est frente a un acto definitivo e irreproducible[17]; en ese sentido, seala Jauchen, el
juicio de identidad o diferencia que el reconociente expresa al serles exhibidas las personas de la rueda, configura una experiencia que, una vez efectuada y obteniendo su resultado positivo o negativo, tornar ineficaz una nueva
realizacin, desde que la imagen incorporada en ese acto viene a interferir en
la cadena de evocacin espontnea de la persona[18]. Ahora bien, sin perjuicio de ahondar en este asunto ms adelante, es menester precisar que el reconocimiento de personas, en rigor, es una actuacin reproducible; ciertamente puede perder eficacia probatoria si se realiza en una segunda ocasin, sin
embargo, ese es otro asunto que, por cierto, no tiene carcter absoluto, de manera que, aun cuando se haya producido un primer reconocimiento, su reproduccin es factible.
Finalmente, se seala que el reconocimiento de personas es un acto formal,
debido principalmente a que viene regulado por el CPP; si bien esta caracterstica es atribuible a todos los medios de prueba y de investigacin, y en general a toda la actuacin procesal, pero, cuando se incide en el hecho de que
la persona que ser reconocida es el imputado, parece que quieren hacerse derivar de aquella efectos procesales propios de este mbito. As, para Jauchen,
si la persona que se procura reconocer es el imputado, la omisin de cualquiera de las formas prescritas por la ley conducir necesariamente a la nulidad[19];
[14] MAGRO SERVET, Vicente. Casustica sobre la prctica de la diligencia de reconocimiento en rueda.
En: La Ley Penal. N 63, setiembre de 2009, Editorial La Ley, Madrid, (versin on-line).
[15] ARAGONESES MARTNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y otros. Ob. cit., p. 355.
[16] FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 420.
[17] DESIMONI citado por FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 417.
[19] Ibdem, p. 482.
328
sin embargo, nos parece que ello no necesariamente debe ser as, en todo caso,
sobre esta cuestin tambin volveremos con ms amplitud en otro apartado.
III. Medio de investigacin o medio de prueba?

En la doctrina es prcticamente unnime la posicin segn la cual la diligencia de reconocimiento del imputado corresponde realizarla en la fase de investigacin del proceso penal[20]; una de las razones que han sido esgrimidas es la
necesidad de evitar el olvido por parte del reconociente. En efecto, en un momento como el actual, seala Paz Rubio, en el que por diversas razones la administracin de justicia tarda en celebrar el juicio oral, los testigos que presenciaron los hechos, dado el tiempo transcurrido, podran no reconocer a quien
vieron;[21] hecho este que repercutira tremendamente en la eficacia del sistema de justicia penal.
Tambin la jurisprudencia espaola, refiere Alonso Prez, considera que el reconocimiento de personas es una diligencia propia de la investigacin, inidnea y atpica para ser realizada en el juicio oral, por cuanto, conforme seala
Picatoste Bobillo, no se acomoda al momento y la estructura del juicio oral,
especialmente cuando el testigo no quiere ser visto por los que integran la rueda, pues, es obvio que en tal supuesto la escenografa del juicio no facilita en
modo alguno la ocultacin del testigo y su presencia ante el Tribunal[22]. No
obstante, Martn Palln, considera que de no realizarse el reconocimiento durante la investigacin, y siendo su prctica necesaria para el proceso, deber
suspenderse el juicio oral, trasladarse a unas dependencias que permitan el reconocimiento, para luego reanudar el juicio y dar lectura al resultado del acta
levantada, a fin de procurar la publicidad precisa[23].
Admitiendo ambas posibilidades, Jauchen afirma que generalmente se practica en los primeros momentos de la instruccin o investigacin, porque es all
donde el curso de las actuaciones hace nacer la necesidad de realizarlo, y que
al tornarse en un acto definitivo, permite que sea incorporado al debate oral
como prueba mediante la lectura del acta correspondiente; sin embargo, continua el profesor argentino, no cabe descartar que por circunstancias nuevas, o
[20] ARAGONESES MARTNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y otros. Ob. cit., p. 355 y
ss., considera el reconocimiento como un acto propio de la investigacin.
[21] Citado por ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., p. 136. Adems, seala Paz Rubio citado por Alonso
Prez, el que se espere hasta juicio oral para realizar el reconocimiento, corre el riesgo de que el testigo
no comparezca para ese momento.
[22] ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., p. 153.
[23] ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 153 y 154.
329
bien porque, no obstante su necesidad se haya omitido su realizacin con anterioridad, sea menester su produccin mediante el juicio[24].
Visto el asunto desde la regulacin prevista en el CPP, se trata de un medio de
prueba porque los artculos que lo regulan forman parte del Captulo VI: Los
Otros Medios de Prueba, siendo que este captulo integra a su vez el Ttulo
II: Los Medios de Prueba, de la Seccin II: La Prueba, del Libro Segundo: La
Actividad Procesal, del citado cuerpo normativo; sin embargo, la ubicacin
sistemtica de los artculos que regulan una determinada institucin procesal,
o la denominacin legal utilizada por el legislador, en modo alguno pueden
considerarse razones concluyentes para determinar la naturaleza de una determinada actuacin procesal. En efecto, una lectura atenta de los artculos que
integran la Seccin II: La Prueba, del CPP, rpidamente hace evidente que los
medios de prueba que ellos regulan, son tambin actuaciones que en la etapa de investigacin deben realizarse para esclarecer los hechos denunciados;
y adems, revela que el legislador ha previsto en aquella seccin diversas actuaciones bajo el epgrafe de bsqueda de prueba y restriccin de derechos,
que se realizan ordinariamente en la fase de investigacin.
Pero, aquella constatacin no da lugar a sostener que los medios de prueba
realizados durante la etapa de investigacin preparatoria, en cuyo caso deben denominarse medios o actos de investigacin, tienen per se valor y eficacia probatoria; pues, sabido es que, las actuaciones realizadas durante aquella
etapa del proceso penal, concretamente la informacin que a travs de ellas
se incorpora al proceso, solo sirven para preparar la acusacin, mas no para
emitir una sentencia, y menos una condenatoria. Para que toda esa informacin incorporada al proceso tenga eficacia probatoria, debern ingresar al juicio oral por los procedimientos y con los requisitos que prev la legislacin,
sometindose de esta manera a un escenario en el que rigen los principios de
inmediacin, oralidad, publicidad y contradiccin, nico en el que puede forjarse la verdadera prueba que eventualmente lleve a enervar la presuncin de
inocencia.
En resumen, prcticamente todos los medios de prueba que regula el CPP,
tambin se realizan durante la etapa de investigacin preparatoria, y no solo
en el juicio; pero, su eficacia y virtualidad probatoria depende de su ingreso
a la etapa de enjuiciamiento, lo que no necesariamente implica que deba reproducirse la actuacin antes realizada. Es sobre esta base que procedemos a
analizar, seguidamente, algunos de los problemas interpretativos del reconocimiento de personas que nos parecen los ms relevantes.
330
IV. Algunos problemas interpretativos

1. La necesidad de individualizar a una persona
En un apartado anterior, establecimos que la diligencia de reconocimiento
de personas se caracteriza por su carcter potestativo, esto es, que no resulta
ineludible realizarla en todos los casos, sino, nicamente cuando exista una
autntica necesidad. Ahora bien, en trminos generales, puede afirmarse que
habr necesidad de realizar dicha diligencia, si el agraviado o el testigo vieron al autor o partcipe del delito por vez primera, y por tanto, no lo conocen;
lo que adems, supone, la existencia de duda respecto a la coincidencia entre
el sospechoso y la persona a la que se refieren el agraviado o el testigo en sus
respectivas declaraciones.
Sin embargo, esta no parece ser la interpretacin de algunos fiscales, pues,
en los supuestos en los que una persona agraviado, testigo o incluso imputado denuncia que otro es autor o partcipe del delito, mencionando su nombre y apellidos, y precisando que lo conoce desde tiempo atrs debido a que
compartieron con aquel actividad econmica, educativa o de otro orden; igual
se ha ordenado la realizacin del reconocimiento de personas. Una interpretacin semejante llevara a sostener que, aun en los casos en que la denuncia se haga directamente contra una persona determinada, de quien se sabe
sus nombres y apellidos, e incluso el lugar de su domicilio, sera procedente la mencionada diligencia; lo que, salvo casos muy excepcionales, resultara un absurdo.
Un elemento que parece haber favorecido aquella equivocada interpretacin,
estimamos que es la concepcin cuantitativa de las pruebas de cargo que todava acompaa a algunos fiscales, por cuanto, en el convencimiento de que
ms pruebas de cargo aseguran una condena, no reparan en ordenar o directamente realizar el reconocimiento de personas, pese a que, en el caso concreto, no existe duda sobre a quien se imputa el delito. Frente a tal concepcin
debe insistirse en reafirmar que la necesidad y la duda en la individualizacin
del presunto responsable, es el criterio habilitador de la realizacin de aquella diligencia.
De igual postura, sobre la exigencia de que sea fundadamente precisa y necesaria la identificacin del sospechoso, es el Tribunal Supremo espaol; en
efecto, en sus sentencias del 14 de enero y 29 de junio de 1991, sostuvo que
en caso la identificacin se haya hecho de manera espontnea o por cualquier
otra forma de designacin, no es imprescindible que se practique el reconocimiento de personas, salvo que se quiera verificar la fiabilidad o certeza de la
precisa identificacin. Adems, en las sentencias del 6 de octubre de 1992, 15
331
de febrero y 27 de marzo de 1994, y en la del 14 de mayo de 1996, insisti en

que el reconocimiento en rueda no es en modo alguno un procedimiento que
haya de utilizarse inexcusablemente, sino, solo cuando el juez instructor, los
acusadores o el propio imputado lo concepten necesario y fundamental; por
tanto, carecer de sentido cuando es conocido el imputado sobradamente[25],
porque es vecino, amigo o conocido, de quien le atribuye el delito.
Finalmente, es menester precisar que, la expresin reconocimiento de personas que aparece en el epgrafe del artculo 189 del CPP, o la expresin individualizar a una persona que aparece en su primer numeral, admiten la realizacin del reconocimiento de alguien que no sea el imputado[26]; as, en el supuesto de que una persona que presenci la comisin de un delito no quiera
intervenir en el proceso como testigo, podr ser reconocido por el agraviado
a fin de lograr que sea citado para prestar su declaracin. En todo caso, es el
mismo legislador que ha abierto esa posibilidad en el artculo 189.5 del CPP,
aunque ciertamente no ser frecuente que ello ocurra.
2. Consecuencias de la inobservancia de las disposiciones que regulan el reconocimiento

Un artculo es lo que ha requerido el legislador para regular el reconocimiento
de personas en el proceso penal, y otros dos para el reconocimiento de voces,
sonidos o cosas; en cuanto al primero, que es materia de este escrito, es menester admitir que se trata de una regulacin que supera en extensin y calidad
a la prevista en el Cdigo de Procedimientos Penales, pues, el CPP ha establecido exigencias ordenadas temporal y lgicamente, adems de reconocer la
garanta de la defensa procesal del imputado a travs de la presencia imperativa de su abogado defensor, previendo incluso la posibilidad subsidiaria de recurrir al reconocimiento fotogrfico[27]. Sin embargo, una regulacin con cierto detalle como la prevista para el reconocimiento de personas, trae el inconveniente de que la actuacin real no siempre se realice tal y como lo ha previsto la norma procesal, siendo precisamente en ese momento que emerge la pregunta por la consecuencia procesal que cabe imponer a dicha inobservancia.
Para Seoane Spiegelberg, la inobservancia de los requisitos previstos respecto a la prctica del reconocimiento en rueda pueden acarrear su nulidad, y, por
[25] ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., p. 137. Adems, citando la STS del 6 de mayo de 1999, considera
que ser innecesario realizar el reconocimiento de personas cuando la propia vctima identific al sujeto activo inmediatamente despus de ocurrido el acto criminal.
[26] En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 466.
[27] Alude tambin a la subsidiariedad del reconocimiento fotogrfico en relacin al reconocimiento en
rueda de personas, FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 423.
332
consiguiente, su ineficacia, como prueba preconstituida a la hora de formar la

conviccin judicial[28], en cambio, Jauchen, reconociendo la complejidad del
asunto y las discrepancias doctrinales y jurisprudenciales que ha motivado,
sostiene varias soluciones posibles, de las cuales dos interesan a nuestro Derecho Procesal Penal, que son las siguientes:
a) Si la persona que se procura reconocer es el imputado, la omisin de
cualquiera de las formas prescriptas por la ley conducir necesariamente a la nulidad desde que todas en definitiva garantizan su intervencin en el acto y que el mismo se conduzca con regularidad resguardando su defensa, por lo cual se estara en presencia de una nulidad genrica, que debe incluso ser declarada de oficio.
b) Si la persona que se intenta reconocer es cualquier otra (vctima, testigo, etc.), la omisin de alguna de las formas impuestas puede acarrear dos tipos de consecuencias segn que aquella est prescripta
bajo pena de nulidad o no. En el primer supuesto el reconocimiento es nulo; en el segundo, la inobservancia no conducir a la nulidad
pero impedir que la prueba sea incorporada al debate por haberse
soslayado las formas impuestas para la instruccin[29].
Tomando en cuenta el texto antes citado, corresponde dejar sentado que, en
nuestro sistema procesal no cabe declarar la nulidad relativa del reconocimiento de personas en cuya ejecucin se hubiere inobservado las disposiciones que lo regulan, dado que, revisando el artculo 189 del CPP, ninguna de
sus exigencias es ordenada bajo sancin de nulidad, condicin indispensable para anular una actuacin procesal conforme lo establece el artculo 149
del citado cuerpo normativo. Sin embargo, en aplicacin del artculo 150 del
CPP, s podra declararse la nulidad absoluta en dos supuestos concretos; el
primero, cuando no estuviera presente en la diligencia el abogado defensor
del imputado; y el segundo, cuando la afectacin a la legalidad procesal repercutiera directamente en el contenido esencial de una garanta prevista por
la Constitucin, como pueden ser el debido proceso o la defensa procesal[30].
[28] SEOANE SPIEGELBERG, Jos-Luis. El sumario II. En: PREZ-CRUZ MARTN, Agustn-Jess, y
otros. Ob. cit., p. 245.
[29] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., pp. 482 y 483.
[30] Ntese que en el desarrollo legal de la garanta constitucional de la tutela procesal efectiva, el Cdigo
Procesal Constitucional ha establecido, en su artculo 4, que la observancia del principio de legalidad
procesal penal forma parte de aquella; de manera que, la sola inobservancia de la legalidad procesal
penal comportara ya una afectacin a la tutela procesal efectiva para otros, debido proceso, y por
tanto, la necesidad de declarar la nulidad absoluta de la actuacin procesal de que se trate.
333
Sin perjuicio de la eventual nulidad absoluta del reconocimiento que hubiera sido realizado con los defectos aludidos en el prrafo precedente, lo cierto
es que, al haber previsto el CPP su incorporacin al juicio mediante la lectura de prueba documental, ha quedado vinculado a la exigencia que el artculo 383.1, literal e) del mismo cuerpo normativo, ha previsto para tal fin,
esto es, que la diligencia objetiva e irreproducible haya sido actuada conforme a lo previsto en el citado Cdigo o la ley. En buena cuenta, ello significa que, la inobservancia de las disposiciones que regulan el reconocimiento de personas impedir que dicho medio de prueba sea incorporado al debate o juicio oral.
Otra de las consecuencias de la inobservancia de las disposiciones que regulan el reconocimiento, aunque no muy difundida ni acogida, es la disminucin o prdida de fiabilidad o credibilidad del medio de prueba; en esa lnea, Alonso Prez ha sealado que, debe ponerse especial cuidado en la observancia de los requisitos exigidos en la ley, pues, como seala la Sentencia del
Tribunal Supremo espaol del 24 de junio de 1991, la repeticin de las ruedas
de identificacin cuando la primera no se hizo correctamente ofrece unas caractersticas muy especficas, ya que existe el grave peligro de que la persona
que en la primera ocasin reconoci mal, porque la rueda estaba mal constituida, siga reconociendo no al partcipe en el hecho criminal, sino a quien ya
fue defectuosamente identificado[31].
Por ltimo, es de precisar que las exigencias, ordenadas temporal y lgicamente, para realizar el reconocimiento de personas, conforme aparece en el
artculo 189 del CPP, son las siguientes:
a) Descripcin previa de la persona que ser objeto de reconocimiento,
realizada por parte de quien eventualmente la reconocer.
b) Ubicacin de la persona objeto de reconocimiento en una rueda de
personas que guarden con l cierta semejanza externa.
c) Pregunta formulada a la persona que realiza el reconocimiento, si se
encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiera
referido en su declaracin.
d) Respuesta de la persona que realiza el reconocimiento, que de ser
afirmativa deber precisar cul de los integrantes de la rueda es.
334
3. Reconocimiento en la investigacin y luego en el juicio: Es vlido

hacerlo?
Aunque el Tribunal Supremo espaol, en la sentencia del 8 de setiembre de
1999, reconoce que la repeticin del reconocimiento en rueda puede afectar
a las condiciones subjetivas del testigo, porque ya ha visto al sospechoso en
la primera rueda, y su reproduccin puede quedar contaminada por la primera visualizacin; sin embargo, seala tambin que ello no siempre es as, por
lo que deber atenderse a las circunstancias de cada caso, y muy especialmente al lapso de tiempo transcurrido entre el primer y el segundo reconocimiento, ya que a mayor lapso de tiempo transcurrido, menor riesgo de afectacin
de aquellas condiciones subjetivas, precisando que, en todo caso, ser el Tribunal sentenciador quien deber valorar la prueba[32].
Abiertamente a favor de la repeticin del reconocimiento, la Sentencia del
Tribunal Supremo espaol del 1 de febrero de 2000, establece que, la prctica de una diligencia de reconocimiento en rueda en sede policial no vicia ni
preconfigura el resultado de una posterior diligencia probatoria llevada a cabo
ante el juez instructor (fiscal de investigacin preparatoria en Per, o incluso
Juez sentenciador), porque, muy por el contrario, sirve para reforzar o desvirtuar la fuerza probatoria de una primera y a lo mejor, repentina e improvisada
diligencia de identificacin[33].
Coincidentemente aquella tendencia jurisprudencia ha tenido gran fortuna en
nuestro pas, en especial entre fiscales y jueces, pues, es prctica comn en
nuestro medio que, el testigo que reconoci al imputado en la diligencia de
reconocimiento de personas realizada durante la investigacin preparatoria,
vuelva a hacerlo en el juicio oral, pero, esta vez, sin cumplir ninguna de las
exigencias legales que se han previsto para aquella diligencia. De esta manera, se ha olvidado radicalmente que, durante el juico, tambin deben respetarse las formas que la ley procesal ha previsto para el reconocimiento de personas durante la investigacin[34].
Uno de los argumentos que utilizan los defensores de aquella posicin para
continuar con esta prctica viciosa, hunde sus races en el principio de oralidad, dado que, segn refieren, este principio establece la exigencia, entre
otras, de que la actuacin probatoria no sea una actividad de lectura de las
actas redactadas en la etapa de investigacin preparatoria, a semejanza de la
prctica judicial imperante durante la vigencia del cdigo de procedimientos

[33] dem.
335
penales. Ello es cierto en parte, por cuanto la oralidad y adems la inmediacin quedan resentidas con la lectura de actuaciones que no presenci el juez
sentenciador; sin embargo, el CPP ha previsto ese mecanismo procesal para
que ingresen a juicio oral las actuaciones que son objetivas e irreproducibles[35], sin que ello obste el ofrecimiento de la declaracin de quienes presenciaron y/o realizaron la diligencia, precisamente porque la finalidad ltima es
optimizar la eficacia de aquellos principios. Ahora, en contra de la lectura del
acta, podra sostenerse que el reconocimiento de personas no constituye, en
rigor, una diligencia irreproducible[36], pero, en cualquier caso ello no da pi
a olvidar que se trata de una actuacin que tiene requisitos y garantas legales, e incluso constitucionales, como ocurre con la exigencia de que la actuacin debe realizarse con la intervencin del abogado defensor del imputado.
Al ser el reconocimiento de personas una diligencia en la que un sujeto, ya sea
testigo, vctima o coimputado, reconoce a la persona a quien se refiri en su
declaracin frecuentemente el imputado, es obvio que puede ser reproducida en el juicio oral, as como lo es una declaracin testimonial; pese a ello,
parte de la doctrina procesal ha entendido que tal diligencia configura una experiencia que, una vez efectuada y obtenido su resultado positivo o negativo,
tornar ineficaz una nueva realizacin, desde que la imagen incorporada en
ese acto viene a interferir en la cadena de evocacin espontanea de la persona[37]. Como puede apreciarse, la doctrina no sostiene que dicha actuacin sea
[35] Artculo 325. Carcter de las actuaciones de la investigacin.- Las actuaciones de la investigacin
solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia. Para los
efectos de la sentencia tienen carcter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artculos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el
juicio oral autoriza este cdigo.
Artculo 383. Lectura de la prueba documental.1.- Solo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:
()
e) Las actas levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la investigacin preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Cdigo o la Ley, tales
como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras.
[36] Artculo 242. Supuestos de prueba anticipada.1.- Durante la Investigacin Preparatoria, a solicitud del fiscal o de los dems sujetos procesales, podr
instarse al juez de la investigacin preparatoria actuacin de una prueba anticipada, en los siguientes
casos:
()
c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben
ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta la
realizacin del juicio.
[37] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 464. En cambio, decantndose por la reproduccin de esta diligencia, FALCN, Enrique M. Ob. cit, p. 418, seala que: la impresin psicolgica frente a un
336
irreproducible, sino, afirma que su reproduccin sera ineficaz, razn por la

cual le dan el tratamiento de acto irreproducible, aunque no lo sea.
Ubicados en este contexto problemtico, no cabe duda que la posicin de
Picatoste Bobillo, quien defiende la no repeticin de la diligencia, resulta muy
acertada; pues, diferencia el tratamiento procesal en atencin a que el testigo,
llamado a ser interrogado en el juicio, haya intervenido o no en alguna diligencia de reconocimiento de personas en fase de investigacin con resultado
positivo. Concretamente seala el citado autor:
En el primer supuesto, el testigo podr ser interrogado sobre el procedimiento y circunstancias en que la identificacin se haya llevado a cabo,
de suerte que su testimonio sirva al Tribunal para evaluar su calidad y la
fiabilidad del reconocimiento. Sin embargo, si se trata de un testigo que
en ningn momento anterior fue enfrentado a una diligencia identificadora en sede sumarial, practicada con las prevenciones de los artculo 368 y
siguientes LECr, el acusado no debe ser colocado en trance de ser identificado directamente, toda vez que, quirase o no, se est llevando a cabo
una identificacin con olvido y absoluta dejacin de las garantas que
para la espontaneidad e imparcialidad de la identificacin establece la ley,
sin olvidar que en tales condiciones la sugestividad del reconocimiento es
manifiesta, con lo que se estara comprometiendo muy gravemente el derecho al proceso debido, a un juicio con todas las garantas[38].
La propuesta del mencionado profesor es perfectamente aplicable a nuestra
regulacin vigente, siempre que se haga una lectura detenida y atenta de sus
preceptos; en efecto, si asumimos que el legislador ha decidido considerar al
reconocimiento de personas como una actuacin objetiva e irreproducible, la
que para tener eficacia probatoria deber ser incorporada al juicio mediante la
lectura del acta que la contiene, entonces, resulta innecesario pretender realizar nuevamente el reconocimiento en la fase de enjuiciamiento, lo cual no excluye que se le examine al testigo o vctima sobre la forma y condiciones en
que se realiz aquella diligencia durante la investigacin. Ahora bien, si el testigo que es examinado en juicio oral no ha realizado antes el reconocimiento
del imputado, y es preciso realizar tal medio de prueba en esta etapa, entonces, deber procederse con todas las exigencias y garantas legales que el legislador ha previsto en el artculo 189 del CPP.
reconocimiento podr darse si en el segundo reconocimiento se encuentran las mismas personas a

reconocer, en el mismo ambiente. Pero una variacin del entorno puede evocar recuerdos nuevos, reconocer otros elementos, modificar el criterio inicial, etctera.
[38] Citado por ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 154 y 155.
337
4. La intervencin del abogado del imputado que ser objeto de reconocimiento

A diferencia de nuestro CPP, la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola no
establece la necesidad de la intervencin del abogado del imputado en la diligencia de reconocimiento de personas; pese a ello, el profesor espaol Alonso
Prez sostiene que, en virtud de lo prescrito en el artculo 17.3 de la Constitucin espaola, precepto en el que se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, s es necesaria la intervencin
del abogado del imputado en aquella diligencia. Ahora, en relacin a personas no detenidas, el citado autor es de la misma posicin, por cuanto, el artculo 24.2 de la Constitucin de su pas, garantiza a toda persona el derecho
a ser asistido por un abogado, se encuentre o no detenida, con mayor razn si
se trata de una diligencia de tal trascendencia como es el reconocimiento de
personas[39].
En opinin de Picatoste Bobillo, la intervencin del abogado en esta diligencia, est o no detenido el sospechoso, es necesaria porque al tener tanta trascendencia su ausencia atentara al derecho de defensa; en efecto, sin abogado defensor, el sometido a reconocimiento no puede controlar el desarrollo de
la diligencia porque normalmente est sustrado a la visin del identificador,
siendo as que el abogado cumple una funcin de vigilancia como garante del
adecuado procedimiento de reconocimiento, haciendo valer las exigencias legales pertinentes y dejando constancia en el acta de las circunstancias que estime de inters a la defensa[40].
Un primer problema que se presenta en este mbito es el de la renunciabilidad del derecho/garanta de defensa procesal en la prctica de esta diligencia;
el Tribunal Supremo espaol, en la sentencia del 22 de mayo de 2001, en un
caso en el que el imputado se someti al reconocimiento de personas, de manera voluntaria y sin hacer uso de su derecho a la asistencia del abogado defensor, declar la plena eficacia de la rueda practicada, pues, segn refieren,
la asistencia letrada no es un requisito de validez de las ruedas de reconocimiento que se practican con relacin a imputados que, sin estar detenidos ni
presos, han sido instruidos previamente de sus derechos y voluntariamente se
someten a la rueda identificativa sin ejercitar su derecho a la asistencia de su
abogado, obviamente ello en la fase de investigacin.
Desde nuestra perspectiva la solucin ha de depender del resultado de la
diligencia; si el imputado no es reconocido por el agraviado o testigo, el
[39] ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., 147.

[40] Citado por ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., p. 148.
338
cuestionamiento de la diligencia resulta poco menos que absurdo por parte

del imputado, la fiscala no podra hacerlo porque vendra a cuestionar su propia actuacin, y el agraviado tampoco podr hacerlo en tanto en cuanto la presencia o ausencia del abogado defensor del imputado no afecta, condiciona o
perjudica la actuacin misma del reconocimiento; en cambio, si el imputado
es reconocido, no podra tener validez ni eficacia alguna, tanto como acto de
investigacin cuanto como acto de prueba, dado que, en principio, no existe
disposicin que autorice tal renuncia de garantas, y adems, desde la dimensin objetiva del derecho y garanta fundamental de la defensa procesal no
cabe admitir su renuncia, salvo previsin legal que explicita o implcitamente
as lo autorice o disponga, como ocurre en el proceso de terminacin anticipada[41]. Lo anterior lleva a concluir que el reconocimiento debe realizarse en todos los casos en presencia del abogado defensor del imputado, y en su defecto, conforme seala el CPP, en presencia el juez.
Por otro lado, si el abogado del imputado no es notificado para que concurra a
la diligencia de reconocimiento en la que su representado ser objeto de reconocimiento, claramente corresponder negar validez y eficacia a tal actuacin,
en razn a los fundamentos expuestos supra, a los que me remito; sin embargo, el asunto puede resultar un tanto ms problemtico si la diligencia se realiza en presencia del juez de investigacin preparatoria conforme establece
el artculo 189.3 del CPP, no obstante ello, considerando que la presencia de
este ltimo tiene carcter subsidiario respecto a la del abogado, conforme se
desprende de la expresin o en su defecto prevista en la citada disposicin,
corresponder tambin sostener la invalidez e ineficacia de aquella actuacin.
Otro problema, vinculado al anterior, es el de la inconcurrencia del abogado
defensor del imputado a la diligencia de reconocimiento en rueda; en este supuesto la presencia del juez de investigacin preparatoria resolvera el problema, toda vez que as lo establece el artculo 189.3 del CPP, sin embargo, de
considerarse que la diligencia en mencin no es una de carcter inaplazable
salvo casos excepcionales, quiz sera mejor reprogramar tal actuacin y
seguir el trmite previsto en el artculo 85.2 del citado cuerpo normativo, segn el cual a la segunda inasistencia del abogado defensor el imputado ser
requerido para que designe a otro, o en su defecto, el juez designar un defensor pblico para que asuma la defensa de aquel.
[41] Un supuesto semejante se presenta cuando el fiscal, luego de intentar varias veces comunicar-
se telefnicamente con el defensor pblico para solicitar su participacin en la diligencia, no

logrndolo, decide continuar con el reconocimiento. En tales casos, de producirse el reconocimiento, tampoco tendr validez y eficacia aquella diligencia.
339
5. El reconocimiento fotogrfico
El artculos 189.2 del CPP, textualmente establece que cuando el imputado
no pudiere ser trado, se podr utilizar su fotografa u otros registros, observando las mismas reglas analgicamente. En este precepto hay dos aspectos
que es menester resaltar; primero, que el reconocimiento fotogrfico es subsidiario del reconocimiento en rueda[42], dado que se recurre al primero cuando
el imputado no pudiera ser trado, aunque tambin deber comprender a los
supuestos en que el imputado no quiere participar en la diligencia; y segundo,
que las normas o reglas procesales segn las cuales debe realizarse esta diligencia, son las mismas que rigen para el reconocimiento en rueda, obviamente acomodndolas a la naturaleza de la primera.
As, en el supuesto de que se haya ordenado el reconocimiento en rueda del
imputado, el que no se haya realizado porque aquel no puede ser trado, sea
porque no se lo ubica o porque ha manifestado su voluntad de no participar
en la diligencia, entonces, corresponde recin acudir al reconocimiento fotogrfico o en rueda fotogrfica, para lo cual en primer trmino el sujeto reconociente deber describir a la persona objeto del reconocimiento, y luego,
se le pondr a la vista varias fotografas, incluida la del imputado, de personas que tengan aspecto exterior semejante a la del primero, a fin de que seale si se encuentra entre ellas la fotografa de la persona a quien describi. Adems, ser tambin necesaria la presencia en el acto del defensor del
imputado, o en su defecto, del juez de la investigacin preparatoria, porque
as se encuentra prescrito para el reconocimiento en rueda, cuyas reglas deben aplicarse anlogamente.
Todo lo anterior, que nos parece la lgica deduccin de lo prescrito en el artculo 189.2 del CPP, no ha sido cabalmente comprendido por parte de algunos fiscales, pues, por un lado, ordenan la realizacin del reconocimiento fotogrfico sin haber dispuesto antes la realizacin del reconocimiento en rueda,
y obviamente sin verificar que el imputado no pudiera ser trado; y por otro
lado, practican la diligencia sin contar con la presencia del abogado del imputado, que podra ser uno de eleccin o un defensor pblico. Ahora bien, en diversos casos, la Fiscala ha esgrimido el argumento de que, en rigor, no exista un imputado cuando se realiz la diligencia, por tanto, no poda haberse
dispuesto un reconocimiento en rueda, y menos requerir la presencia del abogado defensor del primero; de esa manera el asunto se centra en determinar si
[42] Tambin prevn los cdigos el reconocimiento a travs de fotografas, que ocurre cuando sea necesario
identificar a una persona que no estuviere presente ni pudiere ser habida, VZQUEZ ROSSI, Jorge.
Ob. cit., p. 332. Tambin reconocen expresamente el carcter subsidiario de la diligencia, JAUCHEN,
Eduardo M. Ob. cit., p. 480; FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 422.
340
exista o no un imputado, y aqu debe tenerse sumo cuidado en no aplicar una

concepcin formalista del surgimiento del estatus de imputado, por cuanto,
en varios supuestos en los que la Fiscala sostena la inexistencia de un imputado, analizndolos desde una perspectiva material y garantista, corresponda
concluir lo contrario[43].
Pero, qu ocurrira si en realidad no existiera todava un imputado, ello en los
casos que, verificada la comisin del delito, no puede establecerse quien fue
la persona que pudo haberlo cometido; desde nuestra perspectiva, en tales supuestos no correspondera aplicar las disposiciones contenidas en el artculo
189 del CPP, esto es, no cabra realizar el acto de investigacin objetivo e irreproducible denominado reconocimiento de personas. Ciertamente lo anterior
no obsta a que la Polica, por orden de la Fiscala, o de oficio cuando as corresponda, practique diligencias orientadas a la identificacin fsica de los posibles autores o partcipes del delito, por ejemplo, mostrando al agraviado un
lbum de fotografas de delincuentes que operan por la zona donde se cometi el delito; sin embargo, esas actuaciones no constituirn el medio de prueba, o el acto de investigacin objetivo e irreproducible, que el CPP ha denominado reconocimiento de personas.
Claramente emerge la necesidad de diferenciar dos modalidades de reconocimiento fotogrfico; el primero, se hace conforme a lo prescrito por el artculo 189 del CPP, y por tanto, tiene eficacia probatoria conforme a las previsiones del citado cuerpo normativo; y el segundo, hecho en dependencias
policiales e incluso en la Fiscala, sin adecuarse a la norma procesal antes
citada, y que no tendr eficacia probatoria alguna. Respecto a esta segunda
modalidad, el Tribunal Supremo espaol ha sealado reiteradamente que,
la exhibicin de lbumes fotogrficos en las comisaras de la Polica permite iniciar la investigacin centrando la atencin en un sujeto concreto, pero,
no es propiamente una prueba, pues, en rigor constituye una tcnica policial
apta para, en caso de reconocimiento positivo, abrir una lnea de investigacin[44]; de all que la doctrina sostengan que el reconocimiento fotogrfico consiste en mostrar a la persona que va proceder al mismo esto es, a la
vctima y/o a los testigos del delito normalmente en las dependencias policiales, una serie de fotografas[45].
[43] Vase, VELSQUEZ DELGADO, Percy. El surgimiento del estatus de imputado. A propsito de
unos reconocimientos en rueda fotogrfica. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, abril de
2011.
[44] Vase las sentencias del Tribunal Supremo espaol, de 17 de setiembre de 1998; de 3 de diciembre de
1992; de 14 de febrero de 2001, y de 10 de mayo de 2002, entre otras ms.
[45] HUERTAS MARTN, M. Isabel. Ob. cit., p. 240.
341
6. Reconocimiento fotogrfico y posterior reconocimiento en rueda

En la parte final del apartado anterior hicimos referencia a una modalidad de
reconocimiento fotogrfico realizado sin tener en cuenta las previsiones del
artculo 189 del CPP, precisando que tal actuacin no tiene eficacia probatoria; sin embargo, si luego de aquella diligencia se hiciera el reconocimiento en rueda, o en su defecto, el reconocimiento fotogrfico conforme al citado precepto, cabe preguntarse por la validez y eficacia probatoria de aquella
actuacin.
Para la jurisprudencia argentina, la circunstancia de que en sede policial se
haya efectuado una previa identificacin fotogrfica de los autores del hecho,
no invlida el reconocimiento en rueda de personas realizado posteriormente
en la investigacin[46]; y en similar sentido la jurisprudencia espaola considera que tal actuacin no contamina las sucesivas diligencias de reconocimiento
en rueda que pudieran existir[47]. En sentido contrario, los abogados defensores en muchas ocasiones sostienen la contaminacin de la decisin de la vctima de reconocer a una persona en la diligencia de reconocimiento en rueda,
cuando previamente ya la haba sealado en un reconocimiento fotogrfico,
requiriendo a los jueces le nieguen eficacia probatoria.
Una posicin intermedia, a la que nos adherimos, es la defendida por el profesor Jauchen, para quien el reconocimiento fotogrfico a nivel policial en el
caso peruano sin cumplir las del artculo 189 del CPP, no obsta a que luego
pueda llevarse a cabo un reconocimiento en rueda; sin embargo, continua el
autor, en tales supuestos obviamente disminuir la eficacia probatoria del ltimo reconocimiento en razn de que la imagen fotogrfica ha interferido en la
evocacin del reconociente sirviendo de elemento de sugestin[48].
La transcendencia de esta problemtica ha llevado a que el Tribunal Supremo
espaol[49], recientemente, establezca una doctrina sobre estas diligencias conjuntas y consecutivas, precisando que el reconocimiento fotogrfico:
1. No tiene valor por s solo: Que por s solos no constituyen prueba
apta para destruir la presuncin de inocencia. Puede tener tal eficacia
cuanto el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y
all declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su da.
[46]
[47]
[48]
[49]

HUERTAS MARTN, M. Isabel. Ob. cit., p. 240.
Sentencias del Tribunal Supremo espaol de 19 de julio de 2007 y de 5 de diciembre de 2007, citadas
por, MAGRO SERVET, Vicente. Ob. cit. (versin on-line).
342
2. Es un recurso subsidiario: Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una lnea de investigacin, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificacin del criminal.
3. No se practicar si se ha reconocido al autor: La Polica procurar no
acudir al reconocimiento fotogrfico cuando ya ha sido identificado
el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificacin mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los
artculos 368 y ss. LECrim.
4. No priva de valor al hecho judicialmente, esto es, al reconocimiento
en rueda practicado durante la investigacin que en Espaa lo dirige el juez, o incluso en el mismo juicio.
Finalmente, todo cuanto tenemos dicho en este apartado gira en torno al reconocimiento fotogrfico realizado sin observancia del artculo 189 del CPP, y
que luego es seguido por un reconocimiento en rueda, o por un reconocimiento fotogrfico realizado de conformidad al precepto ya citado. En cambio, si el
reconocimiento fotogrfico fuere realizado, a nivel policial o fiscal, en estricto cumplimiento del mencionado artculo del CPP, en principio, no ser necesario realizar un posterior reconocimiento en rueda, y adems, tendr la eficacia probatoria que el citado cuerpo normativo reconoce a las diligencias consideradas objetivas e irreproducibles.
7. Prueba anticipada o prueba preconstituida?

Normativamente el reconocimiento de personas constituye un medio de prueba, conforme ya vimos en apartados precedentes, sin embargo, en su regulacin claramente se establece que tambin puede ser realizado durante la investigacin preparatoria, lo que incluye, por cierto, a la investigacin preliminar. Su realizacin en la etapa de investigacin preparatoria determina que
nicamente puede servir para preparar una eventual acusacin, de manera
que, el reconocimiento no puede servir por s mismo como prueba para dictar
una sentencia, especialmente cuando esta ha de significar la enervacin de la
presuncin de inocencia.
La diligencia objeto de anlisis, as como todos los actos de investigacin realizados, valga la redundancia, durante la investigacin preparatoria, podrn
ser utilizados como pruebas siempre que ingresan al juicio oral por los cauces
y con las formalidades previstos en el CPP; en el caso del reconocimiento de
personas, el citado cuerpo normativo establece en su artculo 383.1, literal e),
que podrn ser incorporados al juicio para su lectura: Las actas levantadas
343
por la Polica, el fiscal o el juez de la Investigacin Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en
este Cdigo o la Ley, tales como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras; y ello guarda perfecta consonancia con el texto del artculo 325 del
mismo cdigo, pues, en l se establece que, para los efectos de la sentencia,
tienen carcter de actos de prueba las actuaciones objetivas e irreproducibles
realizadas en la investigacin preparatoria, cuya lectura en el juicio oral autoriza el cdigo.
De lo anterior cabe concluir que, el reconocimiento de personas realizado en
la investigacin preparatoria tiene el carcter de una diligencia objetiva e irreproducible; ahora bien, considerando que el CPP, en sus artculos 325 y 383,
distingue entre prueba anticipada y actuaciones objetivas e irreproducibles,
tambin corresponde concluir que, las diligencias objetivas e irreproducibles
son las que la doctrina ha denominado como pruebas preconstituidas, expresin esta que el citado cuerpo normativo ha utilizado nicamente en su artculo 425.2, al establecer que la Sala Penal de apelaciones solo valorar independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelacin, y las pruebas
pericial, documental, preconstituida y anticipada. En resumen, de la interpretacin sistemtica de los artculos que regulan la apelacin de la sentencia, y
de los que regulan el juicio de primera instancia e incluso la fase de investigacin, emerge que el legislador al utilizar la expresin prueba preconstituida,
se ha referido a las diligencias objetivas e irreproducibles.
Esta cuestin, conforme venimos exponiendo, no representara un problema
si no fuere porque el CPP, en su artculo 189.3, establece que el reconocimiento de personas deber ser presenciado por el abogado defensor del imputado o, en su defecto, por el juez de investigacin preparatoria, en cuyo caso
se considerar la diligencia un acto de prueba anticipada; de esta manera,
de haberse realizado el reconocimiento con presencia del juez de investigacin preparatoria, la pregunta es si tal diligencia es prueba anticipada o prueba preconstituida. Pero, en realidad, el problema tiene un ingrediente adicional, pues, el artculo 242.1, literal c) del mencionado Cdigo, establece que
los sujetos procesales pueden instar la actuacin de una prueba anticipada en
el caso de reconocimientos, y otras diversas diligencias, precisando que ellos
por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e
irreproducibles, y que adems, no sea posible postergar su realizacin hasta la
realizacin del juicio.
Por la forma cmo se incorporan al juicio oral, tanto la prueba anticipada
cuanto los actos objetivos e irreproducibles prueba preconstituida, esto es,
mediante la lectura, algunos podran sealar que el problema es meramente
344
terico, o si se quiere terminolgico, pero, sin trascendencia prctica; no obstante, para quienes sostienen que los actos objetivos e irreproducibles solo
pueden ingresar al juicio a travs de la declaracin oral testimonial de quienes realizaron tal diligencia, el que pueda considerarse como prueba anticipada al reconocimiento realizado en presencia del juez de investigacin preparatoria, les impedira que exijan la presencia del sujeto reconociente porque
nicamente corresponde leer el acta, o en su caso ver el video; punto este que
s tiene trascendencia prctica.
Nuestra posicin, que puede verse en diversas partes de este escrito, consiste en dar cumplimiento a lo establecido en el CPP, y ello en materia de actos
que se consideren objetivos e irreproducibles nos lleva a sostener que, deben
ingresar a juicio oral mediante la lectura de las actas correspondientes en las
que se han materializado; de manera que, podra concluirse que aquel problema para nosotros representa una mera cuestin terminolgica y sin ninguna
consecuencia prctica. Sin embargo, tal impresin no es correcta, o por lo menos no del todo correcta, por cuanto son diversos los inconvenientes prcticos
que a partir de aquella regulacin confusa se pueden presentar, y as tenemos
como ejemplo los dos siguientes:
a) Si el reconocimiento que se practica en presencia del juez de investigacin preparatoria se considera un acto de prueba anticipada, no
habra forma de garantizar la contradiccin y la garanta de la defensa procesal de quien ser objeto del mismo, que en su mayora es el
imputado. Sostener que el juez cumplira tal labor, es un desbordamiento de la funcin que est llamado a cumplir, y adems, una seria incoherencia debido a que en la prueba anticipada conforme viene regulada por los artculos 242 a 246 del CPP, la presencia del abogado defensor es indispensable.
b) Si el reconocimiento que se practica en presencia del juez de investigacin preparatoria se considera un acto de prueba anticipada, no
habra manera de que las partes procesales interesadas, en especial
el imputado, puedan lograr la comparecencia al juicio oral del sujeto
reconociente, pues, de haber sido ofrecido por parte de la Fiscala el
acta que materializa aquella diligencia, el ofrecimiento por parte del
imputado de la declaracin testimonial de quien intervino en esa diligencia, podra ser declarada intil o quiz hasta impertinente.
No cabe duda, por un lado, que las diferencias entre prueba anticipada y preconstituida no acaban en aspectos meramente conceptuales, y por otro, que
este trabajo es insuficiente para abordar acabadamente estos asuntos; sin embargo, y sin perjuicio de reconocer que tales tpicos merecen un estudio ms
345
amplio y detenido, creo menester hacer evidente que el reconocimiento de

personas, en principio, no es una diligencia irreproducible en trminos fsicos,
sino, a lo sumo irreproducible en trminos jurdicos, visto ello desde la perspectiva de la eficacia de los actos de prueba. En todo caso, es de anotar que
el artculo 242.1, literal c) del CPP, alude a que el reconocimiento por su naturaleza y caracterstica debe ser considerado acto definitivo e irreproducible,
aunque, en rigor, no lo sea; y ello nos parece un punto de partida bsico para
el anlisis terico y dogmtico de ambas institucionales procesales.
8. Reconocimientos directos y espontneos

El CPP no hace referencia en lo absoluto a estos dos tipos de reconocimiento
de personas, el directo y el espontneo, y tampoco lo hace la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola; pese a ello, el profesor Alonso Prez los ha abordado, aunque sin llegar a fijar una definicin, y solo limitndose a sealar algunos ejemplos, tales como: el reconocimiento que hace el denunciante en la
dependencia policial cuando se encuentra con el presunto autor, o cuando lo
reconoce en la va pblica en el momento en que acompaaba a los policas
para buscar al autor del delito, o tambin en los casos en que la vctima conoce al presunto culpable porque son vecinos, compaeros de trabajo, etc.; o
cuando directamente se presenta al sospecho para que el testigo lo reconozca,
sin rueda y sin necesidad de abogado, denominando a este ltimo como reconocimiento directo. En todos estos casos el Tribunal Supremo espaol ha considerado innecesario el reconocimiento en rueda, sin embargo, en la sentencia
del 23 de enero de 1991, en un supuesto de reconocimiento espontaneo en la
comisaria, se estableci que tal reconocimiento no poda tener valor definitivo y deba ser depurado y sometido a contradiccin, entendiendo que la irregularidad de la primera identificacin no vicia ni impide que se practique esta
diligencia con todas las garantas y formalidades legales[50].
En el marco del CPP, es obvio que unas actuaciones semejantes no podrn
quedar redactadas en actas denominadas de reconocimiento, y si as ocurriera, ha de quedar claro que no podrn tener ninguna eficacia probatoria, toda
vez que no se realizaron conforme a las leyes procesales; pero, adems, estimamos que tampoco deber procederse a realizar un posterior reconocimiento en rueda, pues, si recordamos que este se practica cuando hay dudas sobre la individualizacin del presunto responsable del delito, esto es, cuando
es necesario, entonces, lo previamente acontecido hace evidente que tal diligencia deviene en innecesaria, dado que las sindicaciones directas, de ordinario, implican seguridad y convencimiento en quien las hace, y normalmente
[50] ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 139 y 140.
346
tambin disipan la duda que pueda tener el rgano de persecucin, o en su

caso, el juez.
Ahora, en cuanto al reconocimiento directo en la investigacin y especialmente en el juicio oral, cuando el testigo examinado responde a una pregunta sealando al imputado presente como la persona a quien vio cometiendo el
delito; nuestra posicin es que el fiscal o el juez deberan evitar estas situaciones, y cuando ello ya ha tenido lugar, en principio, no debern tener eficacia
probatoria, salvo que, existan otros elementos de prueba y la accin no haya
sido planificada, sino, espontnea.
V. Consideracin final
En un anterior y reciente trabajo, seal que el anlisis de una institucin jurdica, de unos preceptos legales, o de un problema concreto, termina perfilando muchas aristas que exceden en demasa la propuesta inicial. Pues, bien,
terminamos este escrito, aunque no el estudio del tema, y no podemos sino reafirmar lo que en aquel trabajo dijimos.
Es por esa razn que estas ltimas lneas no estn dedicadas a comunicar nuestras conclusiones, sino a confesar que nos sentimos en deuda con el lector.
347
Medidas restrictivas de derechos en la

bsqueda de pruebas: Presupuestos
para su imposicin en el CPP de 2004
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA[*]
Introduccin
Desde hace algunos aos el proceso penal peruano, siguiendo a la tendencia de la mayora de los ordenamientos jurdicos de los pases latinoamericanos[1], se haya inmerso en una reforma integral buscando reemplazar el
[*]
[1]
Profesor asistente de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional

Pedro Ruiz Gallo. Director Acadmico del Centro de Estudios e Investigacin en Ciencias Penales
(Ceicpe). Miembro del rea Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurdica S.A.
Vase, entre otros, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. La nueva generacin de reformas procesales
penales en Latinoamrica. En: Garca Ramrez, Sergio e Islas De Gonzles Mariscal, Olga (Coords.).
Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacional. IIJ-UNAM,
Mxico D.F, 2007, p. 25 y ss. OR GUARDIA, Arsenio y RAMOS DVILA, Lisa. Aspectos comunes
de la reforma procesal penal en Amrica Latina. En: Alerta Informativa. Loza valos Abogados, Lima,
2008, pp. 1-48. Tambin los trabajos contenidos en MAIER, Julio; AMBOS, Kai y WOISCHNIK, Jan.
(Coord.). Las reformas procesales penales en Amrica Latina. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. Para conocer con detalle los antecedentes y resultados generales de cmo viene ocurriendo la reforma procesal
penal en los diferentes pases de Amrica Latina es indispensable consultar los estudios realizados por
el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de
las Reformas Penales en Amrica Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristian
(autor informes comparativos). Reformas procesales penales en Amrica Latina: Resultados del proyecto de Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV.
Reformas procesales penales en Amrica Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa.
Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago, 2009.
349
modelo inquisitivo por un modelo procesal acusatorio[2], de carcter adversarial, contradictorio, pblico y por ende garantista[3].
As con la dacin de un nuevo cuerpo normativo, el Cdigo Procesal Penal
de 2004 (Decreto Legislativo N 957), se pretende cumplir con el objetivo de
conjugar una mayor eficacia en la persecucin de los delitos con una efectiva proteccin a las garantas de los sujetos que se hayan sometidos a un proceso penal, cualquiera sea la situacin en la que se encuentren dentro de l,
como por ejemplo la de imputado o la de vctima. Queda claro, entonces, que
el proceso de reforma no solo apunta al mejoramiento de las instituciones estatales para enfrentar con mayor eficiencia la gestin del conflicto penal sino
tambin a la implantacin de una mayor racionalidad en la intervencin penal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de
los sujetos procesales, con lo que hace ms palmaria la relacin existente entre la Constitucin y el Derecho Penal[4].
Precisamente una de las instituciones que permite demostrar con mayor nitidez el grado de acercamiento o de alejamiento al aludido objetivo es como
est regulada la prueba en el CPP de 2004, pues la actividad probatoria es la
nica va que permite determinar responsabilidad penal, por lo que sin ella no
existira posibilidad alguna de sancionar a aquellos que afecten gravemente
a bienes jurdicos fundamentales para la convivencia social, y es por ello que
en el afn de conseguir el material probatorio que acredite la comisin de un
delito en ocasiones se llegan a cometer extralimitaciones para su obtencin o
prctica terminando por vulnerar derechos fundamentales que revisten el carcter de inviolables, con lo cual finalmente se menoscaba la dignidad de la
persona, y por tanto su consideracin como tal; echando de menos a la seguridad jurdica que debe existir en todo Estado Constitucional de Derecho.
[2] La principal caracterstica de la reforma latinoamericana es construir el sistema de justicia penal sobre
la base del principio acusatorio, el cual exige que no debe ser la misma persona la que realice las investigaciones y decida despus al respecto, sino que debe preservarse en todo momento la distincin entre
las funciones propias de la acusacin, de la defensa y del juzgador. Vase: BENAVENTE CHORRES,
Hesbert. La aplicacin de la teora del caso y de la teora del delito en el proceso penal acusatorio.
J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 36.
[3] El proceso penal acusatorio se caracteriza por la presencia de principios y garantas procesales, tales
como oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin, presuncin de inocencia. Adems de la separacin de funciones procesales, el inicio del proceso por sujeto distinto al juez, carga de la prueba
totalmente en cabeza de la parte acusadora. Cfr. PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos
del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogot, 2005, pp. 14-32.
[4] En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepcin del Derecho que informa
todas las normas que componen el sistema jurdico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar
claro que la Constitucin no contiene en su seno una Poltica Criminal concreta ni, por tanto, establece
unos criterios fijos, pero s se marca unas lneas programticas generales y contiene un sistema de
valores. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79.
350
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
El Cdigo Procesal Penal de 2004, en el Libro II, dedicado a la actividad

procesal, regul, con vocacin integral, todo el mbito de la prueba en la
Seccin II; y, uno de sus Ttulos, concretamente el III, est dedicado a la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, que es el que corresponde analizar en esta parte de la presente obra.
I. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos

Es lugar comn sostener que en el marco de un proceso penal resulta inevitable la restriccin de derechos fundamentales como mecanismo para lograr
su finalidad. As, ya desde los actos de investigacin, realizados en sede fiscal o policial, existen mecanismos que con la finalidad de obtener fuentes de
prueba implican en muchos casos la limitacin de derechos fundamentales.
El CPP de 2004, ha diferenciado, formalmente, la restriccin de derechos con
motivo de la persecucin penal, segn persiga (...) fines de esclarecimiento
y fines de prevencin de (...) riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, as como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de reiteracin delictiva (vase artculos 202 y 253.3 del CPP de 2004). Unas sern medidas instrumentales restrictivas de derechos y otras medidas provisionales con funcin cautelar, aseguradora de la prueba o tuitiva-coercitiva[5].
Las medidas restrictivas y las medidas cautelares restringen derechos, sin embargo la finalidad que persiguen es distinta, as las primeras tienen una orientacin probatoria, pues buscan asegurar fuentes de prueba para que sean tomadas en cuenta en el juicio oral. Las otras poseen una finalidad de aseguramiento de los fines del proceso, de all que utilizacin se reserve para casos en
los que se determine la existencia de peligro procesal.
Entonces, si bien el nombre de medidas limitativas de derechos puede ser
aplicado a ambas medidas, es a las medidas utilizadas con fines probatorios a
las que se les llama como medidas limitativas de derechos, resoluciones autoritativas o medidas de coercin probatoria. El CPP de 2004, por su parte, las
denomina como medidas de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos,
en tanto estos actos como ya hemos mencionado estn destinados a buscar fuentes de prueba que luego se introducirn en el proceso penal a travs
[5]
SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros

e intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012,
p. 314.
351
de medios de prueba a actuarse en el juicio oral, generalmente como prueba

documental[6].
En tal sentido, si bien las medidas restrictivas de derechos se realizan durante la investigacin, y por lo tanto solo deberan ser considerados como meros
actos de investigacin, sin fuerza para crear conviccin en el juez, lo cierto es
que tienen el valor de prueba. Se trata de preconstituir pruebas, pues los actos que limitan derechos son urgentes, inaplazables, cuya no ejecucin en la
etapa de investigacin tendra efectos devastadores para las fuentes de prueba, pues, por ejemplo, resultara intil practicar un allanamiento o una interceptacin de las comunicaciones en la etapa del juicio oral. De all que el fundamento para considerar estos actos como pruebas es que la diligencia sea urgente e inaplazable, en otras palabras que su realizacin en una etapa posterior sea inviable o carente de sentido.
As, con respecto a la posibilidad de restriccin de derechos como la integridad corporal o a la intimidad personal, el CPP de 2004 prescribe como viables
al registro personal (artculo 210), el cual se trata de una medida instrumental que puede preconstituir prueba, sera una prueba preconstituida de la polica, con el control del fiscal. Tenemos, tambin a la intervencin corporal y
el mtodo alcoholimtrico; el primero sera una prueba preconstituida por el
juez de garantas y, el segundo, como una prueba preconstituida de los agentes policiales.
Estos actos de investigacin no solo cumplen una funcin de investigacin
(indagatoria), sino tambin la de adquisicin y conservacin de fuentes de
prueba (aseguratoria). La doble funcin de estas medidas, permite enfatizar:
que son coactivas, que suponen una inevitable incidencia en un amplio espectro de los derechos fundamentales, y que son irrepetibles o se descarta reproducibilidad en el juicio por razones de concentracin procesal o para garantizar el respeto a la dignidad y al pudor del afectado[7].
En sntesis, podemos concluir sealando que las medidas de bsqueda de
pruebas y restriccin de derechos son aquellos mecanismos que, mediante
la restriccin del ejercicio de un derecho constitucional, buscan hallar y asegurar el material probatorio referido a la realizacin de un delito y a sus presuntos implicados. Es decir, diligencias de averiguacin directa de fuentes
de informacin tendientes a la acreditacin de las imputaciones e imputados,
[6] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 312.
[7] Ibdem, pp. 319-320.
352
comportando limitaciones a derechos constitucionales, derivados directamente de la Constitucin y sometidos a determinados principios[8].
Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de
2004 son:
a) Control de identidad procesal
b) Controles policiales pblicos en delitos graves
c) Videovigilancia
d) Inspecciones o pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas
e) Retencin de personas (por un mximo de cuatro horas, pudiendo extenderse por mandato judicial)
f)
Registro de personas
g) Intervencin corporal de personas

h) Allanamiento
i)
Exhibicin forzosa de bienes
j)
Incautacin de bienes
k) Exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados

l)
Interceptacin e incautacin postal
m) Intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones

n) Aseguramiento e incautacin de documentos privados
o) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
p) Clausura o vigilancia de locales
q) Inmovilizacin.
[8] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La incautacin de bienes en el proceso penal. Medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos y medida cautelar En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
18, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2010, p. 22.
353
II. Presupuestos
La restriccin de derechos fundamentales, de cara a lograr los fines del proceso, deber entenderse como una medida extrema (ltima ratio), no siendo necesaria en todos los casos, ni mucho menos de aplicacin obligatoria en todo
proceso penal; siendo as las restricciones a los derechos fundamentales se
dan solo si la situacin lo amerita de acuerdo al caso concreto[9].
Por ello, y con el objetivo de evitar que los derechos sufran restricciones arbitrarias, la adopcin de las medidas que acojan tales restricciones deben estar sometidas a una serie de principios, a los que el Cdigo llama presupuestos
(artculo 205 del CPP de 2004), para que las aludidas medidas sean legtimas.
Veamos cada uno de los presupuestos a los que deben circunscribirse las medidas que restrinjan derechos:
1. Legalidad
Roxin indica que el principio de legalidad exige que el Estado proteja al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino tambin del
Derecho Penal[10]. Esto significa como bien ensea Urquizo Olaechea que
el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos ms eficaces para prevenir el delito y por
otro, a encontrar dentro del ordenamiento jurdico lmites a su actividad punitiva[11]. De este modo, representa un lmite al ejercicio monopolstico del ius
puniendi del Estado.
Ahora bien, para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y
alcance del principio de legalidad en materia punitiva, se debe realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro
la Constitucin[12].
En ese norte, este principio est regulado en nuestra Carta Magna, en el artculo 2 numeral 24 literal b, por el cual no est permitida forma alguna
[9] HERNNDEZ RODRGUEZ, Carlos. Restriccin de derechos y actividad probatoria en el Cdigo

Procesal Penal de 2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 184, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009,
p. 176.
[10] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257.
[11] URQUIZO OLAECHEA, Jos. Cdigo Penal. Tomo I. Idemsa, Lima, 2011, p. 40.
[12] URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. En: Cdigo Penal comentado. Tomo I,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 63.
354
de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley.

Esta norma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los parmetros que
fija la propia Constitucin, especialmente, cuando en su artculo 2 numeral
24 literal f, que establece que la detencin se produce por orden judicial o
flagrancia[13].
El artculo VI del Ttulo Preliminar del CPP de 2004, que condensa la mayora de garantas a las que deben someterse las medidas que limitan derechos,
prescribe que: Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las
excepciones previstas en la Constitucin, solo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio proporcionalidad.
Asimismo el artculo 202 del CPP de 2004 prescribe que: Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y
ejecutarse con las debidas garantas para el afectado[14].
Igualmente en el 253 numeral 1 del mismo cuerpo normativo se haya sealado que: Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los
Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Per, solo podrn
ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las
garantas previstas en ella[15].
De acuerdo a ello podemos decir que el principio de legalidad procesal llamada tambin de tipicidad procesal (nula coactio sine lege[16]) consiste en
que solo sern aplicables las medidas restrictivas y limitativas de derechos
establecidas expresamente en la ley, en la forma y por el tiempo sealado en
ella.
[13] Esta norma constitucional ha dicho el Tribunal Constitucional debe ser interpretada de manera
teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto no
contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas. STC Exp. N 1318-2000-HC/TC, f. j. 2.
[14] Cursivas aadidas.
[15] Cursivas aadidas.
[16] En relacin con el principio de legalidad en el proceso penal, ms que hablar del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, ha de hablarse del principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe
tipificar tanto las condiciones de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes
pblicos en el mbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello vase: GONZLEZ
CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 77.
355
Es decir, en primer lugar, cualquier medida de restriccin de derechos fundamentales debe estar prevista legalmente en la propia Constitucin o derivarse
de ella en garanta de los dems derechos, intereses o bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitacin de la medida, autoridad que la impone, mecanismos
de su ejecucin y recursos contra ella[17].
Esto ltimo, genera lo que se denomina como garanta de ejecucin de la
restriccin[18]: la medida ha de ser ejecutada con respeto a unas mnimas garantas que tienden tanto a asegurar la fiabilidad del medio utilizado, como la
integridad de la persona investigada.
De modo general, el CPP de 2004 prev la presencia y direccin del fiscal en
su ejecucin inicial, intervencin si fuere el caso de personal tcnico habilitado al efecto, conocimiento de cargos, respeto del derecho de defensa,
control judicial ulterior y permanente y previsin de los remedios jurdicos
pertinentes.
Por lo tanto, al juez le est vedado inventar medidas restrictivas de derechos
fundamentales, sino que, por el contrario, debe elegir, segn el caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restriccin ms conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los derechos del investigado por un delito.
2. Jurisdiccionalidad
Para que la limitacin de derechos fundamentales sea constitucionalmente
legtima, resulta necesaria que en su adopcin intervenga decisivamente una
autoridad judicial, intervencin que ha de ser necesariamente previa a la limitacin de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restriccin de otros.
En ese sentido, y por este principio, es el juez quien ordena la medida el CPP
de 2004 estipula que el competente para dictarla es el juez de la investigacin preparatoria, artculo 203.2, y que lo haga con arreglo al principio de
rogacin: el Ministerio Pblico debe requerir su imposicin[19], salvo los
[17] SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 315.
[18] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 141.
[19] El Ministerio Pblico no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son
las de requerir, dictaminar y postular. En este sentido el Tribunal Constitucional ha sealado que se
entiende que el fiscal no decide, sino que ms bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue o, en su
356
supuestos de urgencia o peligro por la demora, reconocidos por la Constitucin y la ley (artculo 203.3 del CPP de 2004), en cuyo caso, ejecutada la medida por la Polica o el Ministerio Pblico, debe solicitarse la inmediata confirmacin judicial. A estos efectos, se requiere que la ley configure un procedimiento jurisdiccional que lo habilite, pero no necesariamente impone que
exista imputacin formalizada, esto es, con arreglo al artculo 336.1 del CPP
de 2004 que se haya emitido la Disposicin Fiscal de Formalizacin y que
esta haya sido comunicada al juez de la investigacin preparatoria (artculo 3
del CPP de 2004)[20].
3. Prueba suficiente
Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de derechos, dicha
imposicin debe encontrarse respaldada en determinada base probatoria en
relacin con la vinculacin del imputado con el hecho delictivo y la necesidad imponer una medida.
El Cdigo Procesal Penal de 2004, prescribe en su artculo VI del Ttulo Preliminar que: (...) la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos
de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de la limitacin (...).
El citado cuerpo normativo en su artculo 203 prescribe que las medidas que
disponga la autoridad con respecto a la restriccin de derechos, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan
suficientes elementos de conviccin.
El artculo 253, inciso 2 de este mismo cdigo expresa que: La restriccin
de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida
y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de conviccin.
caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su funcin persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del
Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso,
dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual,
pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva. (STC Exp.
N 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5).
[20] SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 314.
357
4. Proporcionalidad
Este principio en uno de los pilares bsicos sobre los cuales se asienta la legitimidad del ius puniendi estatal[21], su importancia en el campo del Derecho
Procesal Penal radica en la confrontacin individuo-Estado que tiene lugar en
el seno del proceso penal y la consiguiente afeccin de derechos fundamentales, tales como la libertad personal, el secreto de las comunicaciones, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.[22]. Y es que, resulta imprescindible tomar siempre en consideracin, que toda intervencin
en el mbito de los derechos que implique un sacrificio en su ejercicio habr
de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de
anloga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constelacin de valores en que reposan los derechos[23].
La actual importancia que tiene dicho principio ha hecho, en el ordenamiento jurdico nacional[24], que su previsin est expresamente regulada en el
CPP de 2004. As, el artculo VI del Ttulo Preliminar del citado Cdigo establece que: (...) la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al
derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de
[21] Si bien el principio de proporcionalidad cobra mayor relevancia en el campo del Derecho Penal y sobre
todo en el proceso penal, su radio de accin abarca todas las ramas de derecho, pues como ha dicho El
Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del derecho. En efecto, en
nuestro ordenamiento jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200
de la Constitucin. En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al
anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha
disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de
la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyeccin del principio de
proporcionalidad como principio general se fundamenta tambin en la consideracin de que se trata
de un principio que () se deriva de la clusula del Estado de Derecho que, a decir del Tribunal, exige
concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la actuacin no solo del legislador, sino
de todos los poderes pblicos. Vase la STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, f. j. 195, 197-199.
[22] Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa,
Madrid, 1999, p. 83.
[23] PRIETO SANCHS, Luis. Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderacin y
derechos fundamentales. En: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (Coords.). Ponderacin y
derecho administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.
[24] Resulta interesante hacer mencin que en el tratado por el que se propona una Constitucin para
Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado
por todos los Estados miembros de la Unin Europea, apareci como novedad la siguiente formulacin
en su artculo: Artculo II- 112.- Alcance e interpretacin de los derechos y principios. 1. Cualquier
limitacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deber ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrn introducirse limitaciones cuando sean necesarias y
respondan efectivamente a objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a la necesidad de
proteccin de los derechos y libertades de los dems.
358
proporcionalidad. Por su parte el artculo 203.1 del mismo cdigo hace referencia que las medidas que disponga la autoridad, en relacin con la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, deben realizarse con arreglo al principio proporcionalidad.
En el mismo sentido el artculo 253, inciso 2 del mismo cuerpo adjetivo penal prescribe que: La restriccin de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes
elementos de conviccin.
El principio de proporcionalidad, en su versin europea, que es la que ha sido
acogida por nuestra jurisprudencia[25], ha sido entendido como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente
a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su vez, un criterio
para la fundamentacin de las decisiones judiciales que versan sobre estos. De
este modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes a la
Constitucin, y como una herramienta para brindar razones de lo decidido[26].
Ahora, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional, debe superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de
idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Subprincipios que incluso han servido para dar un definicin del principio
de proporcionalidad en los siguientes trminos: [E]l principio constitucional
en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser susceptible de alcanzar
la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra medida
menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser
el medio ms suave y moderado de entre todos los posibles ley del mnimo
[25] Como explica AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. En: Carbonell, Miguel y Grndez Castro, Pedro (Coords.). Palestra del Tribunal Constitucional.
Cuadernos de anlisis y crticas a la jurisprudencia constitucional. N 8. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra, Lima, 2010, p. 271, el Tribunal Constitucional peruano
ha utilizado, como en su da hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemn, es decir,
la distincin y el anlisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el
mbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias de 9 y 15
de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007, recadas en los Expedientes Ns 003-2005-PI/TC (ff. jj.
69 y ss), 0012-2006-PI/TC (ff. jj. 32 y ss) y 0014-2006-PI/TC (ff. jj. 42 y ss), respectivamente. De estas
resoluciones, se puede deducir que el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en su variante
de prohibicin o interdiccin de exceso, est integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
[26] SAPAG, Mariano. El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como lmite constitucional
al poder del Estado: un estudio comparado. En: Dkaion. Vol. 22, N 17, Universidad de La Sabana,
Bogot, diciembre de 2008, p. 173.
359
intervencionismo) y proporcional en sentido estricto, es decir, ponderada

o equilibrada por derivarse de aquella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en
particular sobre los derechos y libertades[27].
Estos subprincipios son considerados como requisitos intrnsecos de toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tanto en
su previsin por el legislador, como en el de su adopcin por el rgano correspondiente y en su ejecucin. Veamos a continuacin cada uno de ellos con
mayor detalle:
4.1. Juicio de idoneidad

Denominado tambin como juicio de adecuacin, implica que toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo. Se observa que tiene dos exigencias: primero, que toda medida de intervencin en los derechos fundamentales tenga un fin legtimo (identificacin de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental[28]) y, segundo, que sea idnea para favorecer su obtencin (se trata del anlisis de
una relacin medio-fin[29], de constatar que la idoneidad de la medida tenga
relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante[30]).
En cuanto a esta ltima exigencia se debe entender que para que un medio
pueda ser considerado idneo no se exige una eficacia absoluta en el logro de
la finalidad perseguida[31], sino que la restriccin es idnea si con su empleo la
satisfaccin de la finalidad buscada se acerca o facilita, al menos parcialmente, y no lo es si se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos ms claros, si
[27] BARNES, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario. En: Revista de Administracin Pblica. N 135, setiembre-diciembre 1994, p. 500.
[28] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Ob. cit.,
p. 272.
[29] STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a
fin, entre el medio adoptado, a travs de la previsin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se
trata de una relacin medio-fin.
[30] SSTC Exp. N 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. N 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.
[31] AVALOS RODRGUEZ, Carlos. El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia
con detencin domiciliaria. En: Actualidad Jurdica. Tomo 110, Gaceta Jurdica, Lima, 2003,
pp. 9-25. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso al moderno juicio de
proporcionalidad. baco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss. FUENTES CUBILLOS, Hernn. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones de su concretizacin el mbito
de individualizacin de la pena. En: Ius Et Praxis. Ao 14, N 2, Universidad de Talca, Talca, 2008,
p. 26.
360
la injerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecucin

del fin previsto por la norma.
El respeto del principio de idoneidad en palabras de Aguado Correa exigira que las restricciones de los derechos fundamentales previstas por la ley
sean adecuados a los fines legtimos a los que se dirijan y que las injerencias
faciliten la obtencin del xito perseguido en virtud de su adecuacin cualitativa y cuantitativa. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en la comprobacin de la aptitud abstracta de una determinada medida para conseguir
el fin pretendido, ni en la adecuacin objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias concretas, sino que tambin requiere el respeto del principio de idoneidad por parte del rgano que decreta la medida, el cual no podr perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley. En este sentido,
acordar la entrada y el registro en un determinado domicilio solo sern aptos
si de lo que se trata es de recoger pruebas, ya s se deduce de la propia ley[32].
4.2. Juicio de necesidad

Denominado de subsidiariedad, de la alternativa menos gravosa o de mnima intervencin, importa la obligacin de imponer de entre la totalidad de
las medidas restrictivas que resulten idneas la que signifique el menor grado
de limitacin a los derechos de la persona, se deber imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idneas.
Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con respecto al juicio de necesidad que este impone que la intervencin del legislador en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, sea necesaria; esto es, que estn ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el derecho afectado[33].
Se trata de un principio comparativo y de naturaleza emprica, en tanto se ha
de buscar medidas menos gravosas pero igualmente eficaces. En este sentido el Tribunal Constitucional espaol sostiene que el control sobre la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas o de la misma eficacia,
se centra en constatar si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha
estimado necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta insuficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de
[32] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 120.
[33] STC Exp. N 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. N 0014-2006, f. j. 45.
361
derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas

por el legislador[34].
Por este subprincipio se realiza un anlisis de una relacin medio-medio, esto
es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador, y l o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el
o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos[35].
Asimismo el artculo 253 numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo penal prescribe
que la restriccin de un derecho fundamental solo tendr lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario ().
Bajo esta consideracin la restriccin de un derecho fundamental solo puede
autorizarse cuando sea imprescindible, y por tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en la imposicin como en el mantenimiento de tales medidas. En cuanto aquella desaparezca, por desaparicin de las razones que la
determinaron la medida restrictiva que se haya impuesto debe cesar.
Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de una medida que restringe en mayor escala un derecho fundamental.
Si se logra el mismo propsito con otra medida menos gravosa, el juez est
obligado a hacer uso de ella, en otras palabras el juez est obligado a optar
por aquella medida que siendo idnea para asegurar los fines de la investigacin criminal, sea la que menos restrinja la libertad del procesado, pues la
existencia e idoneidad de otras medidas para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o se mantenga una medida
que restrinja en mayor medida u derecho fundamental. En conclusin para
que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado[36].
4.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu, para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin
del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o
[34] STC espaol 55/1996, f. j. 8; STC 161/1997, f. j. 11; STC 136/1999, f. j. 28.
[35] STC N 045-2004-AI/TC f. j. 8.
[36] STC Exp. N 0050-2004-AI/TC; f. j. 109.
362
grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental, al representar una valoracin ponderativa de
intereses contrapuestos, permitiendo la observacin de todas las circunstancias relevantes para el caso[37].
En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida habr que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado[38]. En el mbito del proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el inters de la persona en que
se respeten sus derechos fundamentales que habrn de ser objeto de restriccin, y el inters estatal en el xito de la persecucin penal, ambos de sustento constitucional.
Para la ponderacin de la proporcionalidad en su sentido estricto debe incluirse no solo la restriccin del derecho sobre el que, por definicin, la medida
debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habr de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o
no hayan sido queridas por el rgano que decide la restriccin. Dichas afecciones debern tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un
pronstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias[39].
Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto
tambin exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un determinado grado de riesgo para la investigacin del supuesto hecho delictivo,
de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves restricciones de los derechos del investigado cuando no existan medios probatorios
[37] STC Exp. N 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.

[38] Debemos afirmar como ensea Aguado Correa que el proceso penal se considera generalmente
un instrumento necesario para la proteccin de los valores del Derecho Penal, cuya funcin principal
consistira en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la
finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientara a permitir a los rganos del Estado, la
satisfaccin de los fines propios del derecho material, dando respuesta al inters de persecucin penal
que existe en este mbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el inters
de persecucin penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con l, que es el que mayor
importancia adquiere, a travs del proceso penal se satisfacen otros intereses: inters en la proteccin
de los derechos fundamentales del individuo, inters en la tutela de otros bienes constitucionalmente
protegibles, inters en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinacin del contenido de estos intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el inters de persecucin penal, por lo
que nos tendremos que preguntar qu criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medicin de
dicho inters, los que son: consecuencia jurdica, importancia de la causa, grado de imputacin y xito
previsible de la medida. Vase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el
Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.
[39] AVALOS RODRGUEZ, Carlos. El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia
con detencin domiciliaria. Ob. cit., p. 209 y ss.
363
que permitan afirmar en un grado, por lo menos, medio de probabilidad respecto de su concurrencia de la afectacin de los actos de investigacin.
5. Debida motivacin
5.1. Concepto y contenido
La motivacin de las resoluciones judiciales se refiere a la justificacin razonada que hacen jurdicamente aceptable a una decisin judicial, es sinnimo
de justificacin y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su
decisin es conforme a Derecho y ha sido adoptada con sujecin a la ley. No
basta que se explique cul ha sido el proceso sicolgico y sociolgico para
llegar a la decisin, sino que se requiere, adems, demostrar o poner de manifiesto que las razones por las que se tom una decisin son aceptables desde
la ptica del ordenamiento[40].
Como ha dicho el Tribunal Constitucional: El derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los lleven a tomar una determinada decisin. Esas razones () deben provenir no solo del ordenamiento
jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente
acreditados en el trmite del proceso[41].
En tal perspectiva, la motivacin de las resoluciones judiciales est configurada por las razones de hecho y de derecho, que sirven al juzgador para fundamentar su decisin de la causa sometida a su conocimiento. Es pues la fundamentacin fctica y jurdica de la decisin judicial[42].
Con la debida fundamentacin se garantiza que la decisin expresada en el fallo o resolucin sea consecuencia de una deduccin razonada de los hechos,
de las pruebas y de su valoracin jurdica.
[40] COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
[41] STC Exp. N 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.
[42] Cfr. TICONA POSTIGO, Vctor. La motivacin como sustento de la sentencia objetiva y materialmente justa. En: Cuadernos de Investigacin y Jurisprudencia. Ao 3, N 9. Poder Judicial, Lima,
2004, p. 2. COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit. p. 157. DE LA RA, Fernando. Teora general
del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORGUEZ, Roger. Motivacin de
las resoluciones judiciales. En: CASTILLO ALVA, Jos Luis; LUJN TPEZ, Manuel y ZAVALETA
RORGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretacin, argumentacin y motivacin de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 335.
364
Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifiesta

que: La motivacin es la justificacin razonada que permite llegar a una conclusin. El deber de motivar las resoluciones es una garanta vinculada con la
correcta administracin de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos
a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurdicas en el marco de una sociedad democrtica. Por
ello, las decisiones que adopten los rganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentacin de un fallo
y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cules fueron los hechos, motivos y normas en que se bas la autoridad para tomar su decisin, a
fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Adems, debe mostrar que
han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el
conjunto de pruebas ha sido analizado. Por todo ello, el deber de motivacin
es una de las debidas garantas incluidas en el artculo 8.1 para salvaguardar
el derecho a un debido proceso[43].
Asimismo existe un deber de motivacin ms estricto cuando las medidas
adoptadas por la resolucin judicial son limitativas de cualquier derecho fundamental o libertad pblica, obligacin impuesta por su reforzada proteccin
constitucional. El deber de exteriorizacin de los fundamentos de las decisiones restrictivas de los derechos constitucionalmente tutelados, adoptadas por
jueces y tribunales, no solo tiene como fin hacer posible el derecho de defensa
de los ciudadanos y el control jurisdiccional de las decisiones de los rganos
inferiores, sino tambin lograr el convencimiento de las partes y de la sociedad e impedir la arbitrariedad en la aplicacin de la ley, entre otros[44].
Ahora bien esta debida fundamentacin, para una adecuada motivacin, no
depende de la extensin de la resolucin judicial, ni del avocamiento por parte del magistrado a responder cada una de las alegaciones formuladas de las
partes, puesto que de lo que se trata es que la decisin final est precedida de
una argumentacin racional que la fundamente, lo cual depender del caso
en concreto. Como sostiene Pic I Junoy: No se trata de exigir a los rganos jurisdiccionales una argumentacin extensa, exhaustiva o pormenorizada
que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las
[43] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de
setiembre de 2011, prrafo 144.
[44] Cfr. CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal. Colex, Madrid, 1990, p. 144.
365
partes, ni impedir la fundamentacin concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional[45].
En esta lnea siguiendo la lnea argumentativa del Tribunal Constitucional
la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por
lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una
suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin. Tampoco garantiza
que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan
formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado[46]. Esto es as en tanto hay grados de motivacin, pues la motivacin
ausente resulta inconstitucional, sin embargo la fundamentacin jurdica que
presente una suficiente justificacin que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular[47].
Estamos de acuerdo con la posicin asumida por el TC, pues si bien lo extraordinario desde un enfoque constitucional sera dar respuesta pormenorizada, expresa y detallada a todas las alegaciones que las partes hayan formulado
dentro del proceso, ello terminara por colocar niveles impracticables y de difcil cumplimiento a la hora de motivar las resoluciones judiciales. Basta imaginar las peticiones y alegaciones absurdas alejadas de los hechos y prueba,
las alegaciones impertinentes que no guardan relacin concreta con el material fctico o con el objeto del proceso para darse cuenta cuan peligroso y difcil sera llevar hasta sus extremos la garantas de motivacin de las resoluciones judiciales en su conexin con el derecho de defensa[48].
Sin embargo como seala Castillo Alva una cosa es sostener que no es necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra muy distinta
es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes. Ya sea en cuanto a
hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurdicas. En tal sentido lo que
debe buscarse siguiendo al autor citado es un equilibrio y ponderacin adecuada que permita la conexin y coexistencia entre el derecho de defensa y el
deber de motivar las resoluciones. Y ello solo se alcanza cuando por lo menos se analizan, debaten y ponderan en la resolucin las principales y/o esenciales alegaciones de las partes, aun cuando no se agote ni ultime la discusin de todas y cada una de las alegaciones. Esta posicin intermedia permite
[45] PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. 1 edicin, 3 reimpresin. J.M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.
[46] Vase, entre otras, STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.
[47] Cfr. STC Exp. N 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.
[48] Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. El derecho de defensa y su relacin con el deber de motivar las
decisiones judiciales. En: Jus-Doctrina & Prctica. N 4. Grijley, Lima, 2007, p. 122.
366
evitar extremos perniciosos que van desde la ignorancia y olvido total de las
alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que
se ignoren determinadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre
que sean de relevancia secundaria y no constituya una alegacin esencial[49].
5.2. Funciones
La debida motivacin de las resoluciones jurisdiccionales tiene una funcin
endoprocesal y otra extraprocesal, veamos:
5.2.1. Funcin endoprocesal

La motivacin permite el pleno ejercicio del derecho de defensa, en tanto busca que las partes conozcan los fundamentos y razones determinantes de la decisin judicial, lo cual llevar o permitir que posteriormente tengan la posibilidad de impugnarla cuando no estn de acuerdo con lo resuelto por el juez.
En este sentido, Ariano Deho[50] estima que al poder conocer la ratio decidendi de la resolucin se podr detectar los errores que se mantendran ocultos
sino se explicitaran por escrito, a los efectos de poder utilizar las impugnaciones enderezadas a reparar tales errores.
Sobre este aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos refiere que:
() la motivacin de la decisin judicial es condicin de posibilidad para
garantizar el derecho de defensa. En efecto, la argumentacin ofrecida por el
juez debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados en cuenta
los argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado
rigurosamente, ms an en mbitos en los que se comprometen derechos tan
importantes como la libertad del procesado[51].
Asimismo, la dimensin endoprocesal cumple la funcin de generar autocontrol en el juez al momento de decidir, con lo cual el juez debe controlar el sentido y alcance de su decisin y la forma en que justifica esta[52]. La exteriorizacin de la justificacin (motivacin) de la decisin adoptada por el juez
o tribunal, har que aquella se cia dentro de las reglas de argumentacin de
mayor solidez y se apliquen interpretaciones racionales ya adecuadas al caso
concreto.
[49] CASTILLO ALVA, Jos Luis. El derecho de defensa y su relacin con el deber de motivar las decisiones judiciales. Ob. cit., p. 122.
[50] ARIANO DEHO, Eugenia. Deber de motivacin escrita de las resoluciones judiciales. En: La
Constitucin comentada. 1 edicin, 1 reimpresin, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 507.
[51] Sentencia Corte IDH Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez, prr. 118, del 21/11/2007.
[52] COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135.
367
Como sostiene Andrs Ibez: la exigencia de trasladar a terceros los (verdaderos) motivos de las decisin, lejos de resolverse en una simple exteriorizacin formal de estos, rectroacta sobre la propia dinmica de formacin de la
motivacin y de la misma resolucin en todos sus planos; obligando a quien
la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parmetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrtica mucho ms exigentes. Y es que, efectivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo
con criterios idneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio. Regla que tantas
veces obliga a resolver contra la propia conviccin moral, cuando, despus
de un cuidadoso anlisis de la prueba, aquella no encuentra plausible esta[53].
Finalmente, esta dimensin explicita que la motivacin constituye una garanta de control que los rganos jurisdiccionales superiores realizan con relacin
al juez de instancia inferior[54].
5.2.2. Funcin extraprocesal

Es una funcin de garanta de publicidad, de cara a la sociedad en general, y
como tal de exclusin o de deteccin de la arbitrariedad[55]. Y es que la sociedad debe conocer cmo funciona el Poder Judicial, en tanto encargado de la
resolucin de conflictos e institucin que por delegacin del pueblo cumple
esta tarea.
En un Estado Constitucional de Derecho, la sociedad ejerce legtimamente la
labor de controlar a los poderes en el ejercicio de sus funciones de tal forma
que se conozca si estos actan con independencia, eficiencia y respetando los
postulados que la Constitucin y el ordenamiento jurdico reconocen como
pilares y bases de cada pas.
La legitimidad social y el grado del prestigio (o desprestigio) que corresponda al sistema judicial de un pas, depende de la actuacin de sus jueces y fiscales, que se exterioriza primordialmente en el contenido y en la motivacin
de sus resoluciones; siendo un rasgo particular del Derecho que la resolucin
de un conflicto o problema jurdico pueda muchas veces admitir ms de una
solucin o respuesta correcta[56].
[53] ANDRS IBEZ, Perfecto. Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290-291.
[55] ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 508.
[56] CASTILLO TORRES, Percy. Distincin entre correcta motivacin y suficiente motivacin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Comentarios a la sentencia del Exp. N 4341-2007-PHC/TC
(caso Miguel Ventura Velsquez). En: Jus-Constitucional. N 4, Grijley, Lima, 2008, p. 136.
368
De las funciones aludidas al deber de motivar se tiene que esta se constituye

en lmite a la arbitrariedad del juez[57], ya que demuestra a los interesados en
dicha resolucin que sus intereses en pugna han sido valorados en forma racional; adems, sirve para que la sociedad tome conocimiento si los juzgadores hacen un abuso del poder que ostentan a nombre del pueblo[58].
Y es que en tanto garanta de la no arbitrariedad, la motivacin debe ser justificada de manera lgica. De ah que la exigencia de motivacin, como seala
Colomer, no sea el mero hecho de redactar formalmente sino que la justificacin
debe ser racional y lgica como garanta de frente al uso arbitrario del poder[59].
Y al ser un lmite contra la arbitrariedad, la debida motivacin, regulada en el
artculo 135 inciso 5 de nuestra Constitucin[60], es a la vez una garanta constitucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, pues mediante el
conocimiento de las razones que tuvo el juzgador para emitir pronunciamiento, se verificara si la interpretacin desarrollada se condice con el Derecho, lo
que conducira a respetar el debido proceso y favorecer a tutela judicial efectiva. Como afirma el Tribunal Constitucional mediante ella, por un lado, se
garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con
la Constitucin y las leyes (artculo 138 de la Constitucin) y, por otro, que
los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa[61].
5.3. Requisitos para una debida motivacin

5.3.1. Motivacin expresa
Por exigencia de motivacin escrita de las resoluciones judiciales, regulada en
el artculo 139.5 de nuestra Constitucin, el rgano encargado de emitir una
[57] Cfr. ANDRS IBEZ, Perfecto. Ob. cit., p. 259. GUASCH FERNNDEZ, Sergi. El hecho y el
derecho en la casacin civil. J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p. 330. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El
proceso penal aplicado conforme al Cdigo Procesal Penal de 2004. 2 edicin, Grijley, Lima, 2011,
p. 252. GMEZ MONTORO, ngel Jos. El derecho a una resolucin motivada y congruente en la
jurisprudencia del Tribunal constitucional. En: MARTNEZ SNCHEZ, Julin y ARAGN REYES,
Manuel (Coords.). La Constitucin y la prctica del Derecho. Sopec, Pamplona, 1998, p. 496, sostiene
que la motivacin permite conocer las razones que han conducido al juzgador a la decisin adoptada y
se puede comprobar que la solucin dada al caso es consecuencia de una exgesis racional y no el fruto
de la arbitrariedad.
[58] TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. El deber de motivacin de las resoluciones judiciales y la determinacin judicial de la pena. En: Actualidad Jurdica. Tomo 194, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 154.
[60] Constitucin Poltica del Per.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
[61] SSTC Exp. Ns 1091-2002-HC/TC, f. j. 17; 5608-2007-PHC/TC, f. j. 1; 1699-2008-PHC/TC, f. j. 2.
369
resolucin jurisdiccional debe sealar en su parte considerativa de su resolucin los fundamentos jurdicos que ha empleado, los cuales lo han conducido
a resolver el caso de una forma determinada y no de otra.
Ahora bien, hay casos en los que se admite la motivacin por remisin, es decir, que el juez superior, por ejemplo, confirme una sentencia de primera instancia estableciendo por sus propios fundamentos con referencia a la motivacin que ha realizado el a quo[62].
5.3.2. Motivacin clara

El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y examinable, las ideas que se expresan no deben dejar lugar a dudas[63]. La motivacin
clara puede establecerse como imperativo procesal en la medida que las partes son los destinatarios directos de la resolucin de un conflicto ante el Poder
Judicial. Y es que la exigencia de motivar las resoluciones deviene del principio de impugnacin, lo que supone que sea indispensable que las partes conozcan qu es lo que se va a impugnar, pues de otra forma el derecho a la defensa se vera restringido de modo irrazonable.
5.3.3. Respeto a las mximas de la experiencia

Las mximas de la experiencia se constituyen a partir de las reglas de la vida,
las vivencias personales o transmitidas y el sentido comn. Todos estos son
elementos que los magistrados deben tomar en cuenta al momento de la elaboracin de las premisas que lo llevaran a una determinada conclusin. Y es
que de lo contrario, existira un grave vicio en la motivacin.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que las mximas de la experiencia son
elementos abstractos que se obtienen a partir de elementos constantes en hechos o experiencias anteriores. El alcance de la mxima de la experiencia depender de los medios fcticos que se analizan. Tambin se presentan en los
hechos que representan experiencias anteriores para el juzgador.
5.3.4. Respeto a los principios lgicos

En efecto, las resoluciones deben respetar el principio de no contradiccin
por el cual se encuentra prohibida la afirmacin y negacin, a la vez, de un
[62] TORRES ZIGA, Natalia. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
Reflexiones a la luz del hbeas corpus a favor de Giuliana Llamoja. En: Actualidad Jurdica. Tomo
180, Gaceta Jurdica, Lima, 2008.
[63] ESPINOZA CUEVA, Carla. Teora de la motivacin de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de
casacin y electoral. Corte Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.
370
hecho, de un fundamento jurdico, etc. Igualmente, se debe respetar el principio de tercio excluido que seala que entre dos cosas contradictorias no
cabe trmino medio, es decir, si reconocemos que una proposicin es verdadera, la negacin de dicha proposicin es falsa, en ese sentido, no caben trminos medios. De otro lado, se debe respetar el principio de identidad cuyo
contenido supone que si atribuimos a un concepto determinado contenido,
este no debe variar durante el proceso del razonamiento.
El TC ha hecho referencia a las mximas de la experiencia y los razonamientos lgicos como exigencias de la motivacin, as ha sostenido que: lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o
hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y el enlace o razonamiento
deductivo. Este ltimo, en tanto que la conexin lgica entre los dos primeros debe ser directa y precisa, pero adems debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficos[64].
5.4. Infracciones a la debida motivacin

El TC a partir de las sentencias emitidas en los Expedientes N 3943-2006PA/TC y Exp. N 00728-2008-PHC/TC, ha emitido importantes pronunciamientos, explicando con mayor detenimiento cada una de las falencias argumentativas que aquejan a una resolucin judicial.
5.4.1. Inexistencia de motivacin o motivacin aparente

Esta clase de infraccin se presenta cuando el juez expresa las razones que
lo sustentan a tomar una decisin en un sentido u otro, cumpliendo en apariencia con una debida motivacin, pero no guarda sustento con los hechos o argumentos alegados por las partes, esto es, no se funda en criterios
objetivos.
A decir del TC, este supuesto se da cuando no hay motivacin o cuando esta
no da razones mnimas del sentido del fallo; tambin se presenta cuando no
responde a las alegaciones de las partes, o porque intenta nicamente dar
cumplimiento formal de la motivacin (motivacin aparente), amparndose
en frases sin ningn sustento fctico o jurdico.
[64] STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26.
371
5.4.2. Falta de motivacin interna de razonamiento

Se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de
una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su
decisin; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin.
5.4.3. Deficiencias en la motivacin externa

Para el TC nos encontramos ante un caso de este tipo cuando las premisas de
las que parte el juez no han sido confrontadas con la validez fctica (de los
hechos) o jurdica existentes para el caso en concreto. Por lo tanto el control
externo de la motivacin permite identificar la deficiente o insuficiente justificacin tanto de la premisa mayor (norma jurdica aplicable al caso concreto),
como de la premisa menor (hechos concretos).
Este control externo de la motivacin resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisin judicial en el Estado democrtico, porque
obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentacin de su decisin y a no dejarse persuadir por la simple lgica formal[65].
5.4.4. La motivacin insuficiente

Se refiere al mnimo de motivacin exigible para que la decisin est motivada
adecuadamente y para que satisfaga el derecho del justiciable y de la sociedad
de conocer las razones que apoyan la decisin judicial. En este supuesto existe
un inadecuado control de aspectos lgicos formales y defectos en la valoracin
probatoria, vulnerndose el principio lgico de razn suficiente[66]. No se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia,
vista aqu en trminos generales, solo resultar relevante desde una perspectiva
constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resultan manifiestas a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo.
5.4.5. La motivacin sustancialmente incongruente

Los rganos judiciales estn obligados a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que han sido planteadas, sin ir
ms all de lo solicitado por las partes, ni otorgar algo distinto a lo solicitado
por las partes, u omitir pronunciarse sobre algn pedido de las partes.
[65] STC Exp. N 02132-2008-PA/TC, f. j. 14.

[66] TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. Ob. cit., p. 155.
372
Y es que el contenido constitucional del derecho fundamental a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en
que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan
modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). El cumplimiento total de dicha activacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial tambin del derecho a la motivacin de la resolucin judicial (motivacin interna).
Esto ltimo debe matizarse con el principio iura novit curia que establece qu
rgano jurisdiccional competente debe aplicar el Derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. A decir del TC, esta actuacin no representar una extralimitacin de
las facultades del juez, siempre que este proceda de conformidad con los fines
esenciales de los procesos[67].
III. Impugnacin de las medidas de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos

La resolucin que confirma o desaprueba la medida restrictiva de derechos, en
el caso que sea va confirmacin (ex post) o la que la concede en caso de ser
previa a la medida (ex ante), es impugnable conforme lo establece el artculo
204.1 del Cdigo Procesal Penal.
Respecto al plazo: la impugnacin se interpone dentro del tercer da de ejecutada la medida. Aqu se debe contemplar las dos hiptesis ya mencionadas
previamente[68]:
a) En el caso de haberse concedido la medida previamente (ex ante) la
resolucin ser impugnable dentro del tercer da de ejecutada esta,
sin importar si la resolucin se dict con mayor antelacin o si no se
ha notificado an, no siendo aplicable lo dispuesto por la regla general del artculo 414 del Cdigo Procesal Penal.
b) En el caso de haberse confirmado o desaprobado la medida (ex post)
la resolucin igualmente ser impugnable dentro del tercer da de ejecutada. Al haber norma especial, no resulta aplicable lo dispuesto en
el artculo 414 ya aludido, es por ello que el requerimiento de confirmacin debe ser inmediato a fin de dar tiempo de que el juez de la
[67] STC Exp. N 7022-2006-PA/TC, f. j. 10.
[68] VSQUEZ RODRGUEZ, Miguel ngel. La impugnacin de las medidas restrictivas de derechos en el
Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Revista Jurdica del Per. N 120, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 277.
373
investigacin preparatoria pueda dictar el auto correspondiente antes

de que se agote el plazo. Caso contrario se estara privando del derecho a apelar de los sujetos procesales legitimados y, por lo tanto, afectando el debido proceso. En ese caso podra proceder como ltimo recurso la demanda de amparo.
No es viable entender el trmino de ejecutada la medida como el momento de
la emisin de la resolucin confirmatoria o desaprobatoria de esta en los casos
de confirmacin (ex post), por cuanto la norma no hace discriminacin alguna
ms all de la propia distincin semntica, debiendo entenderse como el momento en el que esta se materializa, es decir, cuando la restriccin del derecho
fundamental se hace efectiva y no cuando se dicta la resolucin correspondiente.
Queda claro entonces que a efectos de la impugnacin de resoluciones que
conceden, confirman o desaprueban medidas restrictivas para la bsqueda de
pruebas el plazo es dentro de los tres das de ejecutada la medida. Al haber
norma especial se aplican las reglas ms bsicas de interpretacin normativa:
Ante un conflicto entre una norma general y otra especial de igual jerarqua y
misma fecha de entrada en vigencia, se aplica la norma especial; por lo tanto,
no resulta aplicable para los plazos de la concesin de la apelacin el artculo
414 del Cdigo Procesal Penal[69].
Por otro lado, en lo que concierne a los sujetos procesales legitimados para
apelar, la norma tambin es especfica. Solo pueden apelar el fiscal o el afectado con la medida, respecto al fiscal, deber ser aquel que solicit la medida o
el que la ejecut, el que est a cargo de la investigacin o finalmente aquel que
designe el superior jerrquico a efectos del proceso. En cuanto al afectado, que
podra ser el imputado, el agraviado o actor civil (cuando el agraviado se constituye como tal), el tercero civil, solo podrn interponer el recurso impugnatorio nicamente cuando resulten afectados por la medida, por lo que debern
acreditar la alegada situacin de afectacin. Si no se comprueba tal afectacin
carecern de legitimidad para interponer los recursos impugnatorios.
Ahora bien, en tanto las medidas de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos son mecanismos instrumentales, estn sujetos a que su permanencia solo
continuara en tanto las situaciones que obligaron su imposicin se mantengan,
de variar deber ponerse fin a ellas. En esa perspectiva el artculo 204, inciso 2
del CPP de 2004 prescribe que el afectado tambin puede solicitar el reexamen
de la medida ante el juez de la Investigacin Preparatoria, si nuevas circunstancias establecen la necesidad de un cambio de esta. El juez de garantas, discrecionalmente, decidir si la decisin la adopta previo traslado a los dems sujetos
procesales o mediante una audiencia que sealar al efecto. Contra el auto que
resuelve la solicitud de reexamen procede recurso de apelacin.
[69] dem.
374
La bsqueda de pruebas y la restriccin

de derechos en el NCPP
Vctor Jimmy ARBUL MARTNEZ
I. Planteamiento del problema

Con la investigacin preparatoria el Ministerio Pblico persigue reunir los
elementos de conviccin y de cargo que permitan decidir si formula acusacin. Realiza actos de investigacin necesarios de por s o con el auxilio de la
Polica y otros entes especializados del Estado y tambin instituciones privadas.
En la lnea de realizar adecuadamente la investigacin, el fiscal requerir solicitar restricciones de derechos. La base para la adopcin de estas restricciones en la bsqueda de pruebas es que se encuentren debidamente descritas en
la ley procesal; y si se otorgan, se ejecuten con las debidas garantas para el
afectado (artculo 202 del NCPP).
II. Presupuestos
Las medidas que disponga la autoridad, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos
de conviccin. La resolucin que dicte el juez de la investigacin preparatoria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Pblico,
con las razones y justificaciones tanto para solicitarlas como para autorizarlas (artculo 203).
Los requerimientos de la Fiscala, en la medida que implican afectacin de derechos fundamentales debern estar sustentados de tal forma que el juez decida rpidamente sin trmite como regla general, salvo que una norma establezca lo contrario. En caso que no haya riesgo fundado de prdida de la finalidad de la medida, el juez deber correr traslado previamente a los sujetos
375
procesales, en especial al afectado, y para decidir puede convocar a una audiencia con intervencin del Ministerio Pblico y de los dems sujetos procesales, la que se realizar con los que asistan.
1. Confirmacin judicial
Puede darse el caso que la Polica o el Ministerio Pblico conforme a sus facultades otorgadas expresamente por ley, sin necesidad de resolucin judicial y frente a motivos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguacin, restrinjan derechos fundamentales de las personas. En
este supuesto le corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmacin judicial.
El juez sin ms trmite decidir en el mismo da o a ms tardar al da siguiente confirmar o desaprobar la medida ejecutada por la Polica o la Fiscala. Puede considerar indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o decidirse por la realizacin de una audiencia con intervencin del fiscal y del
afectado. Es decir, que de acuerdo al caso concreto el juez puede aplicar estas posibilidades. La decisin que ordena el previo traslado o la audiencia no
es recurrible.
2. Impugnacin
Las decisiones finales respecto de la restriccin de derechos pueden ser apeladas por el fiscal o el afectado dentro del tercer da de ejecutada la medida. La
Sala Penal Superior absolver el grado, previa audiencia, con intervencin de
los sujetos procesales legitimados (artculo 204.1).
En tanto estas medidas cautelares se sustentan en la regla de variabilidad, el
afectado puede solicitar su reexamen siempre con el requisitos de que nuevas
circunstancias establezcan la necesidad de un cambio. Queda a discrecin del
juez si la decisin la adopta previo traslado a los dems sujetos procesales o
mediante una audiencia. El auto que resuelve la solicitud de reexamen es apelable ante la Sala Superior.
Si la Sala Penal Superior dicta auto respecto de las medidas de restriccin de
derechos en primera instancia, no es apelable ante la Sala Suprema y solo procede recurso de reposicin para que la misma Sala Superior revise su decisin.
Se garantiza entonces la doble instancia para la revisin de cualquier restriccin de derechos. Veamos cules son estas restricciones, la finalidad concreta
y el trmite a seguir:
376
III. El control de identidad policial

El concepto de identificacin alude a la actividad consistente en comprobar
la individualidad de la persona humana, en verificar que esta es la misma que
pretende ser o se supone[1].
La identidad de personas involucradas en una investigacin fiscal es sumamente importante porque permite darle rostro a imputados, agraviados o testigos. El establecimiento de esta identidad se le ha facultado a la Polica Nacional segn el NCPP. El sustento de este procedimiento, tal como est plasmado
normativamente, es represivo-preventivo en la medida que hay una injerencia
en el espacio personal en una ponderacin con la seguridad pblica a la que
se le da mayor peso, y porque tiene como finalidad la prevencin de delitos.
Esta identificacin se hace sin necesidad de orden del fiscal o del juez. La Polica puede requerir la identificacin de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la va pblica o en el lugar donde se hubiere hecho
el requerimiento, si considera que resulta necesario para prevenir un delito u
obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible. Esta regla
es bastante clara, la Polica realiza el control siempre en los marcos de prevencin delictiva o indagacin de un delito. No faculta que la Polica solicite a
diestra y siniestra la identidad de cualquier persona, su intervencin debe fundarse en algn sustento. La idea es borrar ese viejo prejuicio que una persona
que no est identificada es un probable delincuente, en un pas donde muchos
estn fuera del circuito del registro ciudadano (Reniec). Por otro lado, la persona intervenida tiene derecho a exigir que el polica le proporcione su identidad y la dependencia a la que est asignado (artculo 205.1).
Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad deben estar detrs de este
tipo de procedimientos, pues no hacerlo podra implicar introducir otros factores que no guardan relacin con los criterios de prevencin.
1. Jurisprudencia europea sobre control de identidad

Un caso de afectacin a la dignidad de las personas a partir del control de
identidad lo tenemos en el dictamen del Comit de Derechos Humanos de la
ONU contra Espaa, referido a la ciudadana Rosalind Willians Lecraft, quien
fue sujeta a control por ser de raza negra. La ciudadana originaria de los Estados Unidos de Norteamrica obtuvo la nacionalidad espaola en 1969. El 6 de
[1]
RAMOS PREZ, Carlos. Control de identidad. Bases para una aplicacin diferenciada del artculo 85
del CPC. Chile, p. 1 <www.cejamericas.org/congreso10a_rpp/CRAMOS_Controldidentidad_
basesparaunaaplicacion.pdf>.
377
diciembre de 1992 lleg a la estacin de ferrocarril de Valladolid, procedente de Madrid, junto con su esposo y su hijo. Luego de bajar del tren un miembro de la Polica Nacional se acerc a ella y le pidi el Documento Nacional
de Identidad (DNI). El polica no pidi dicho documento a ninguna otra persona de las que se encontraban en el andn en ese momento, incluidos el esposo y el hijo de la ciudadana. Esta pidi explicaciones al polica sobre las razones del control de identidad, y este respondi que tena obligacin de verificar la identidad de las personas como ella, ya que muchas eran inmigrantes
ilegales y que tena orden del Ministerio del Interior para efectuar controles de
identidad en particular a personas de color. El esposo de la intervenida observ que esto constitua discriminacin racial, lo que el polica neg afirmando que tena que efectuar controles de identidad debido al elevado nmero de
inmigrantes ilegales residentes en Espaa. La ciudadana y su esposo pidieron
al polica que mostrara su propio DNI y placa y este respondi que si no cambiaban de actitud se les detendra, como as se hizo porque fueron llevados a
una oficina dentro de la propia estacin donde tom sus datos, al tiempo que
mostr su placa de identificacin.
La afectada present un reclamo ante el Ministerio del Interior, el cual fue
desestimado y judicialmente lleg a la Audiencia Nacional como va contencioso-administrativa, que lo deneg argumentando que la actuacin policial
tuvo su origen en la aplicacin del rgimen de extranjera, conforme al cual
los agentes policiales tenan rdenes de identificar a los extranjeros que hubiese en la estacin de Valladolid y al ser la seora de raza negra no era desproporcionado el requerimiento de identificacin y que el artculo 20 de la Ley
orgnica sobre seguridad ciudadana autoriza a la administracin realizar ese
tipo de actuaciones siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuese necesario para el ejercicio de las funciones de proteccin
de la seguridad. La Audiencia Nacional consider que no se haba acreditado
que la actuacin policial fuese desconsiderada o humillante. La afectada present una accin de amparo y el Tribunal Constitucional desestim su accin
con el argumento de que el requerimiento de identificacin no obedeci a una
discriminacin patente, pues en el proceso contencioso-administrativo haba
quedado descartado que existiese una orden o instruccin especfica de identificar a los individuos de una determinada raza, y respecto a la discriminacin
racial encubierta el Tribunal estim que no existan indicios de que el comportamiento del funcionario de la Polica Nacional actuante fuese guiado por
un prejuicio racista o por una especial prevencin contra los integrantes de un
determinado grupo tnico.
378
2. Dictamen sobre el fondo

Consideramos necesario reproducir la decisin sobre el fondo por sus implicancias respecto a la forma arbitraria y discriminadora que puede conllevar el
control de identidad.
7.2. El Comit debe decidir si al ser objeto de un control de identidad por
parte de la polica la autora fue sometida a discriminacin por motivo
de raza. El Comit estima que es legtimo efectuar controles de identidad de manera general con fines de proteccin de la seguridad ciudadana y de prevencin del delito o con miras a controlar la inmigracin ilegal. Ahora bien, cuando las autoridades efectan dichos controles las meras caractersticas fsicas o tnicas de las personas objeto
de los mismos no deben ser tomadas en consideracin como indicios
de su posible situacin ilegal en el pas. Tampoco deben efectuarse
de manera tal que solo las personas con determinados rasgos fsicos
o tnicos sean sealadas. Lo contrario no solo afectara negativamente la dignidad de las personas afectadas, sino que adems contribuira a la propagacin de actitudes xenfobas entre la poblacin en general y sera contradictorio con una poltica efectiva de lucha contra
la discriminacin racial.
7.3. La responsabilidad internacional del Estado por violacin del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos es de carcter objetivo
y puede surgir de la accin u omisin de cualquiera de sus poderes.
En el presente caso si bien no parece que existiera en Espaa una orden escrita y expresa de realizar controles policiales de identidad tomando como criterio el color de la piel de las personas, al parecer el
agente de polica actu conforme a dicho criterio, que los tribunales
que conocieron del caso consideraron justificado. La responsabilidad
del Estado parte est claramente comprometida. Toca al Comit, en
consecuencia, decidir si esa actuacin es contraria a alguna o algunas
disposiciones del Pacto.
7.4. En el presente caso, se infiere del expediente que se trataba de un
control de identidad general. La autora afirma que ninguna otra persona a su alrededor fue objeto este y que el polica que la interpel
aludi a sus rasgos fsicos para explicar la razn por la que le pidi
a ella, y no a otras personas en el entorno, mostrar sus documentos
de identidad. Estas alegaciones no fueron desvirtuadas por los rganos administrativos y judiciales ante los que la autora denunci los
hechos ni tampoco ante el Comit. En estas circunstancias, el Comit no puede sino concluir que la autora fue individualizada para dicho control de identidad nicamente por razn de sus caractersticas
379
raciales y que stas constituyeron el elemento determinante para sospechar de ella una conducta ilegal. El Comit recuerda asimismo su
jurisprudencia de que no toda diferencia de tratamiento constituye
discriminacin si los criterios de diferenciacin son razonables y objetivos y si el objeto que se procura es lcito en virtud del Pacto. En el
presente caso el Comit dictamina que no se cumplen los criterios de
razonabilidad y objetividad. Adems, no se ha ofrecido satisfaccin
a la autora, por ejemplo, mediante la presentacin de excusas como
reparacin.
8. Sobre la base de lo anterior, el Comit de Derechos Humanos, actuando en virtud del prrafo 4 del artculo 5 del Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, considera que los
hechos que tiene ante s ponen de manifiesto una violacin del artculo
26, ledo conjuntamente con el artculo 2, prrafo 3 del Pacto.
9. De conformidad con lo dispuesto en el apartado a) del prrafo 3 del
artculo 2 del Pacto, el Estado parte tiene la obligacin de proporcionar a la autora un recurso efectivo, incluido un pedido de disculpas
pblico. El Estado parte tiene tambin la obligacin de tomar todas
las medidas necesarias para evitar que sus funcionarios incurran en
actos como los del presente caso.
10. Teniendo presente que, por ser parte en el Protocolo Facultativo, el
Estado parte reconoce la competencia del Comit para determinar si
ha habido o no violacin del Pacto y que, en virtud del artculo 2 del
Pacto, el Estado parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el Pacto, el Comit desea recibir
del Estado parte, en un plazo de 180 das, informacin sobre las medidas que haya adoptado para aplicar el presente dictamen. Se pide al
Estado parte asimismo que publique el Dictamen del Comit.
3. Procedimiento
El control se realiza en el lugar en que la persona se encuentre, solicitando la
exhibicin del documento de identidad. La Polica debe proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. La norma
(artculo 205.1) seala que si se constata que su documentacin est en orden, se le devolver el documento y autorizar su alejamiento del lugar. Esta
norma se sigue sustentando en el prejuicio de que todo indocumentado es un
delincuente. Adems no tiene mucho sentido que, en el contexto de prevencin del delito o de vinculacin a un hecho punible, si una persona tiene sus
380
documentos en orden ya puede retirarse del lugar. Razonando en sentido

contrario, si una persona no tiene sus documentos en orden deber ser trasladado a una dependencia judicial. La identificacin, considero, debe realizarse con la documentacin que pudiese contar la persona.
Se faculta a la Polica a realizar el registro de vestimentas equipaje o vehculo
a la persona que adquiere con motivo fundado la calidad de sospechosa. Si en
la diligencia se realizan hallazgos vinculados a delitos se levantar un acta y
se dar cuenta inmediatamente al Ministerio Pblico. Esta facultad puede dar
carta blanca a que los ciudadanos puedan ser expuestos a abusivos registros
que afecten su dignidad, porque no hay siquiera una posibilidad de que aquello quede en un acta de tal forma que pueda reclamar frente a intervenciones
arbitrarias.
Si el intervenido no exhibe documento de identidad, segn la gravedad del hecho investigado o el mbito de la operacin policial practicada, ser conducido a la dependencia policial ms cercana para exclusivos fines de identificacin. En esta se podr tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si
registra alguna requisitoria. Esta detencin no podr durar ms de 4 horas de
iniciado el procedimiento de control de identidad; al intervenido se le garantiza que no ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto con
personas detenidas, y que tendr derecho a comunicarse con un familiar o con
la persona que indique. Se obliga a que la Polica lleve un Libro-Registro en
el que se har constar las diligencias de identificacin realizadas en las personas, as como los motivos y duracin de aquellas. De esta forma se busca garantizar que no exista arbitrariedad puesto que pese a denominarse control de
identidad, estamos frente a una verdadera restriccin de la libertad: una detencin policial que tiene como lmite las cuatro horas.
En este procedimiento de control de identidad, si fuese necesario para los fines de enjuiciamiento o de identificacin, se pueden tomar fotografas del
imputado, huellas digitales, incluso contra su voluntad, pero por expresa orden del Ministerio Pblico. Se podrn efectuar mediciones como la talla y el
peso del intervenido. De estas diligencias se levantar un acta.
En la STC Exp. N 02854-2010-PHC/TC se reconoci la validez del control
de identidad. Se trata de la presentacin de un hbeas corpus innovativo contra efectivos policiales que intervinieron al demandante, tambin efectivo policial, que estuvo en un bar al encontrarse de franco y que pese a que present su DNI y una copia de su carnet policial al serles requeridos, fue sacado
del local y llevado a la comisara donde estuvo detenido dos horas. Adems se
le someti a dosaje etlico.
381
En esta STC se rechaz la demanda porque si bien el accionante se encontraba con DNI, sin embargo su intervencin se produjo en el marco de un operativo de prevencin del delito de prostitucin clandestina y favorecimiento a
la prostitucin infantil, en el cual se procedi a la detencin y traslado de las
personas indocumentadas a la Comisara para realizar el control de identidad,
y en el caso del accionante siendo polica haba presentado su carnet de identidad scaneado. Se justific que su detencin por dos horas tena sustento jurdico en el artculo 205.1 del NCPP.
4. Controles policiales pblicos en delitos graves

El NCPP faculta a la Polica que para el descubrimiento y ubicacin de intervinientes en un delito causante de grave alarma social y para la incautacin de
instrumentos, efectos o pruebas del mismo, pueda establecer controles en las
vas, lugares o establecimientos pblicos, con el objeto de proceder a la identificacin de las personas que transiten o se encuentren en ellos, as como al
registro de los vehculos y al control superficial de los efectos personales, con
el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o
peligrosos. Esto se realiza con comunicacin a la Fiscala. Cules son estos
delitos que producen grave alarma social? Consideramos que se trata de delitos como el terrorismo y otros vinculados al crimen organizado como robos
o secuestros. La Polica est obligada a contar con un Libro-Registro de Controles Policiales Pblicos.
Si se llevan a cabo las diligencias, con las actas correspondientes, se pondrn
de inmediato en conocimiento del Ministerio Pblico.
IV. La videovigilancia
La videovigilancia es un procedimiento audiovisual a travs de medios tcnicos como filmadoras, que permite a los investigadores realizar lo que la polica denomina OVISE (observacin, vigilancia y seguimiento), muy tiles en
delitos en los que el camuflaje de la actividad criminal es acentuado, como el
delito de trfico ilcito de drogas o el terrorismo. Recordemos la importancia
que tuvo la videovigilancia para capturar a Abimael Guzmn Reynoso y a la
cpula senderista.
El resultado de la videovigilancia se constituye en evidencia puesto que si esta
es realizada en lugares pblicos y se detectan a los presuntos delincuentes, se
puede imponer a estos otras medidas limitativas. As se estima en la jurisprudencia del NCPP, como la resolucin del Juzgado de Investigacin Preparatoria
Transitorio de Huaura, Exp. N 02137-2011-56-1308-JR-PE-01 del seis de
382
octubre del ao dos mil once, que frente a la evidencia recolectada con la
videovigilancia se dictaron otras medidas restrictivas de derechos:
() Se autoriz la videovigilancia originalmente por cinco das
contados a partir del 15 de setiembre de 2011, resultando insuficiente el tiempo establecido ante la ausencia de elementos de conviccin
suficientes que vinculen a los agentes con la actividad criminal atribuida () logrando registrarse imgenes que hacen presumir que en
dichos inmuebles se estara comercializando drogas puesto que se
ven distintas personas que se encargan de la atencin a los presuntos
clientes, cuyas identidades se ignora, concretizndose la transaccin
ilcita, retirndose raudamente los aparentes consumidores () Por
lo que resulta necesaria la autorizacin judicial para la actuacin de
la diligencia de allanamiento, descerraje, registro con fines de incautacin, detencin y registro personal las personas presentes o que lleguen al referido inmueble a fin de hallar especies u otras evidencias
que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. La diligencia que solicitan se realizar en un trmino de 24 horas[2].
El NCPP lo ha establecido para delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas. En este caso, el fiscal puede por propia iniciativa o a pedido de
la Polica, y sin conocimiento del afectado:
Realizar tomas fotogrficas y registro de imgenes;
Utilizar otros medios tcnicos especiales determinados con finalidades de observacin o para la investigacin del lugar de residencia del
investigado (artculo 207).
La videovigilancia se dispondr siempre que resulte indispensable

para los fines de esclarecimiento o cuando la investigacin por otros
medios no trae mejores resultados.
La videovigilancia podr dirigirse no solo contra el investigado sino

tambin contra personas que se presume tienen conexin con el investigado y los hechos punibles.
Este procedimiento de investigacin en lugares pblicos no requiere autorizacin judicial, pero s se necesita pronunciamiento motivado de juez cuando estos medios tcnicos de investigacin se realicen
[2] Comisin de implementacin del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 58.
383
en el interior de inmuebles o lugares cerrados, toda vez que estamos

frente a una limitacin del derecho a la intimidad.
Para su utilizacin como prueba en el juicio rige el procedimiento de control
previsto para la intervencin de comunicaciones, esto es, que de la informacin recolectada por la videovigilancia solo se conservar la que implique evidencia de intervencin criminal del investigado, la que deber ser transcrita
en un acta. La informacin irrelevante ser desechada.
1. Los denominados vladivideos

Es conocido el caso de los vdeos filmados por el ex asesor presidencial
Vladimiro Montesinos Torres quien documentaba sus tratos ilcitos con quienes lo visitaban en las instalaciones del SIN. Uno de estos videos fue filtrado
por miembros del servicio de inteligencia, en el que se observa a Montesinos
haciendo tratos delictivos con un ex congresista. Posteriormente en una intervencin del domicilio de la esposa de Montesinos con presencia de un fiscal
falso se obtuvieron una cantidad mayor de videos que documentaban actos de
corrupcin. Frente a esto los implicados en los procesos penales arguyeron que
se trataba de una prueba prohibida porque: a) haban sido grabados sin su autorizacin; b) se haba violado su derecho a las comunicaciones; c) se haba vulnerado su derecho a la intimidad; y, d) la diligencia que permiti su obtencin no cont con las garantas establecidas por ley; razones por las que dichos
vdeos constituan prueba ilcita y no deban ser valorados en proceso alguno.
Se ha fundado la legalidad de este material probatorio en la teora del hallazgo inevitable porque se habra ubicado inevitablemente ya que la Polica vena haciendo diversas investigaciones para la captura de Montesinos y la intervencin de su domicilio era cuestin de tiempo; ello, se afirm, dotaba de
validez a la evidencia.
Respecto a otros derechos presuntamente violados, se aleg que no habra infraccin del secreto de las comunicaciones porque una de las partes involucradas (Montesinos) haba realizado el vdeo, y en cuanto al derecho a la intimidad, no es posible alegar su proteccin frente a conductas criminales, pues
dentro de una ponderacin de intereses en conflicto prima la necesidad de
combatir los delitos por parte del Estado en beneficio de la sociedad.
V. Las pesquisas
Son las indagaciones y averiguaciones que realiza la Polica por s, en caso
de urgencia, o por disposicin fiscal con la finalidad de obtener datos, recoger
384
cosas, huellas, efectos materiales u otros objetos que sirvan para la investigacin del delito o ubicacin del imputado, debiendo dar cuenta inmediata al fiscal. Tienen carcter de diligencias mnimas y necesarias para evitar la desaparicin de pruebas, indicios y vestigios de la realizacin de un hecho punible.
As se le reconoce en la Resolucin N 029-2005-MP-FN publicada el 8 de
enero del 2005, que es una directiva para el desempeo funcional de los fiscales en la aplicacin de los artculos 205 al 210 del NCPP.
1. Los motivos y objetos de la inspeccin

Proceder la pesquisa cuando la Polica estime la existencia de motivos plausibles para considerar que encontrar rastros del delito o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prfuga, de modo que
sea necesaria una inspeccin (artculo 208).
El objeto es comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y
otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigacin. El encargado de la pesquisa levantar un acta que describir lo acontecido y, si fuese posible, se recogern o conservarn los elementos materiales tiles.
El pesquisa describir si el hecho no dej rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han sido alterados. Deber describir el estado actual
de aquellos, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su
desaparicin o alteracin, y los medios de conviccin de los cuales se obtuvo ese conocimiento. De similar forma se proceder cuando la persona buscada no se halla en el lugar. Esto es importante toda vez que el paso del tiempo
contribuye en la desaparicin de las evidencias.
El efectivo policial, de ser posible, levantar planos de seales descriptivos y
fotogrficos y toda otra operacin tcnica, adecuada y necesaria para el recojo de fuentes de prueba.
2. Retenciones
La Polica de acuerdo al artculo 209 del NCPP por s o dando cuenta al fiscal
o por orden de aquel, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa,
podr disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas
en el lugar o que comparezca cualquier.
Esta detencin denominada retencin solo podr durar cuatro horas, luego de
las cuales se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el
tiempo la presencia de los intervenidos.
385
Esta forma de detencin entra en conflicto con el derecho fundamental a no

ser detenido por la Polica salvo en caso de flagrante delito o por orden motivada, previsto en el artculo 2.24.f de la Constitucin, aunque los defensores
de la figura de la retencin sealan que no se debe invocar dicha norma sino
el artculo 2.24.b que dice: No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Y siendo el NCPP una
ley, la Polica estara habilitada para restringir la libertad personal. As se suele salvar la presunta inconstitucionalidad de esta retencin.
3. Registro de personas
El registro personal generalmente ha estado asociado a la intervencin en flagrancia por la Polica Nacional o como uno de los efectos de una detencin
judicial.
El NCPP establece la posibilidad de que fuera de los supuestos de flagrancia
la Polica por s dando cuenta al fiscal o por orden de este, si existen fundadas
razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito, proceder a registrarla.
Antes de proceder al registro se invitar a la persona a que exhiba y entregue
el bien buscado. Ante su negativa se proceder al registro, si se considera til
a fin de completar las investigaciones.
Si fuera necesario el registro se efectuar respetando la dignidad y el pudor de
la persona. Corresponder realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigacin.
El registro comprender las vestimentas que lleve el intervenido, adems del
equipaje o bultos que portase y el vehculo utilizado.
Se estipula que antes de iniciar el registro se expresar al intervenido las razones de su ejecucin, y se le indicar el derecho que tiene de hacerse asistir en
ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rpidamente y sea mayor de edad.
Del resultado del registro personal se dejar constancia en un acta, que ser
firmada por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondr la
razn.
Se trata de un traslado de facultades a la Polica que, no empleadas adecuadamente, podra traer como efecto, arbitrariedades.
386
Una figura anloga es la requisa, que es previa al secuestro de objetos a buscar dentro del mbito inmediato de custodia de una determinada persona. Se
trata de una posesin dentro de la esfera personal de la cosa cuya obtencin se
persigue. Debe darse motivo suficiente para presumir la ocultacin del objeto
buscado como til para la investigacin. Esta se hace durante la etapa instructora bajo conduccin del juez[3].
VI. La intervencin corporal

Para establecer hechos significativos de la investigacin, a solicitud del fiscal en el caso de delitos graves (pena ms de cuatro aos), el juez puede ordenar, aun sin el consentimiento del imputado, un examen corporal que puede comprender pruebas de anlisis sanguneo, pruebas gentico-moleculares
u otras intervenciones corporales, exploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un mdico u otro profesional especializado.
El examen corporal est condicionado a que no se cause un dao grave para
la salud del imputado. Ante cualquier sospecha si es necesario se contar con
un previo dictamen pericial (artculo 211.1).
Estas pruebas son necesarias, por ejemplo, en homicidios para comparar los
ADN o verificar si la sangre del imputado es igual a la que se encontr en la
escena del crimen.
Si el examen corporal de una mujer puede ofender su pudor, sin perjuicio de
que el examen lo realice un mdico u otro profesional especializado, a peticin suya debe ser realizada en presencia de otra mujer o un familiar.
En caso de urgencia o peligro por la demora, el fiscal podr disponer la realizacin del examen sin necesidad de orden judicial pero inmediatamente se
instar, la confirmacin judicial.
La diligencia de examen corporal se documentar en un acta. En el examen
corporal podr estar presente el abogado defensor salvo que no concurra a la
citacin o que exista peligro de que la prueba se perjudique, en cuyo caso podr estar presente una persona de confianza del examinado siempre que se le
pueda ubicar inmediatamente. Si faltase abogado o persona de confianza, los
motivos debern ser expresados en el acta.
[3]
CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996, p. 390.
387
En el supuesto de mnimas intervenciones, como pequeas extracciones de

sangre, piel o cabello, se harn directamente por el Ministerio Publico o la Polica con conocimiento del fiscal sin necesidad de orden judicial. En caso contrario se pedir orden judicial.
Se ha discutido en la judicatura si por ejemplo el hecho de que un imputado
no acepte practicarse una prueba de alcoholemia es parte de su derecho a no
autoincriminarse. En estos casos la persona terminaba siendo denunciada por
delito de resistencia a la autoridad. Actualmente se encuentra una tipificacin
ms especfica en el segundo prrafo del artculo 368 del Cdigo Penal[4].
1. Examen corporal de personas no imputadas

Personas no inculpadas tambin pueden ser examinadas sin su consentimiento, solo en consideracin de ser testigos, siempre que, para el esclarecimiento
de los hechos, deba constatarse si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito.
En esta lnea tambin se podr hacer en personas no inculpadas exmenes
para la constatacin de descendencia y extraerles sangre sin su consentimiento siempre que no se ocasione un dao a su salud y la medida sea indispensable para la averiguacin de la verdad. Los exmenes y la extraccin de sangre
solo pueden ser efectuados por un mdico.
Los exmenes o extracciones pueden ser rehusados por los mismos motivos
que el testimonio, por ejemplo, la esposa cuando vaya a incriminar a su cnyuge imputado. En caso de menores de edad o incapaces, decide su representante legal, salvo que est inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decidir el juez (artculo 212).
2. Prueba de alcoholemia
La alta incidencia de accidentes de trnsito ha trado como efecto que se practiquen exmenes de alcoholemia como prueba sustancial para poder imputar
la imprudencia del conductor. Se convierte en prueba privilegiada.
[4]
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un anlisis de sangre o de otros fluidos corporales que
tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o comprobaciones necesarias o se aleja por razones
atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con noventa a ciento veinte das-multa (modificado por la Ley N 29439 publicada en el diario oficial El Peruano 19/11/2009).
388
La prueba se puede hacer en el mismo lugar de la intervencin con el sistema

de aspirado manual de detectores de alcohol. Si el resultado de la comprobacin es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de la influencia de bebidas alcohlicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido
ser retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para
realizar la prueba de intoxicacin en sangre o en otros fluidos, segn la prescripcin del facultativo.
La Polica est obligada a registrar las diligencias realizadas y las comprobaciones de aire aspirado, comunicando lo ejecutado al Ministerio Pblico,
adjuntando un informe razonado de su intervencin.
Si se trata de una intervencin como consecuencia de la posible comisin de
un delito y el sospechoso deba ser retenido para hacerse el examen de dosaje
etlico, se le explicar el motivo de la retencin y que tiene derecho a contar
con una persona de confianza.
En el auto del Juzgado de Investigacin Preparatoria de Zarumilla, Exp.
N 2010-201-01-JIPZ-CSJT/PJ del 16 de junio de 2010, se le reconoce validez a la prueba de alcoholemia por ser de urgencia, ya que la desaparicin del
alcohol es cuestin de horas:
Se advierte, que en este caso concreto las actuaciones tanto de la
Polica as como del Ministerio Pblico estuvieron orientadas a obtener elementos de prueba respecto a la comisin de un delito, como
es el de conducir vehculo en estado de ebriedad; por lo que, dadas
las especiales circunstancias del caso concreto, como es el hecho que
el transcurso del tiempo hace que se borren las evidencias, como es
el contenido de alcohol en la sangre del intervenido, hicieron urgente e impostergable la intervencin policial y la obtencin de la muestra sangunea con tal finalidad[5].
VII. El allanamiento
El derecho a la inviolabilidad de domicilio est consagrado en nuestra Carta
Poltica de tal forma que cualquier limitacin de este derecho tiene que hacerse con orden judicial debidamente motivada.
[5]
Comisin de implementacin del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de
389
1. Presupuestos para la solicitud de allanamiento

La norma establece que el requerimiento se har si es que se est ante supuestos distintos a flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables para considerar que en el lugar se oculta el
imputado o alguna persona evadida, o que ah se encuentran bienes delictivos
o cosas relevantes para la investigacin. El legitimado para solicitar la medida
de allanamiento y registro domiciliario es el fiscal. Esta se aplicar en casa-habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en el recinto habitado temporalmente, as como en cualquier otro lugar cerrado. El fiscal podra
eventualmente solicitar al ocupante la autorizacin de ingreso pero si es previsible que le ser negado en acto de funcin solicitar la medida (artculo 214).
En el requerimiento se deber consignar la ubicacin concreta del lugar o lugares que habrn de ser registrados, la finalidad especfica del allanamiento,
las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durar. En estos casos la experiencia aconseja que se realice la descripcin fsica del inmueble
con fotografas puesto que ante la eventualidad de allanamiento los investigados en caso de delitos que buscan camuflaje alteran las caractersticas del inmueble o hacen difcil su identificacin. Adjuntar un croquis nos parece sumamente importante para la precisin en la intervencin.
Estos presupuestos son recogidos en la siguiente resolucin del Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Zarumilla, Exp. N 2010-133 del veintiuno de
abril del ao dos mil diez:
Nuestra Constitucin Poltica del Per, consagra la inviolabilidad
de domicilio como un derecho fundamental; sin embargo, cierto es
tambin que tal proteccin encuentra sustento en tanto y en cuanto el
titular del domicilio despliegue una conducta acorde al ordenamiento jurdico, mas si por el contrario, despliega conductas que importan
un quebrantamiento del orden jurdico, tal derecho puede ser objeto
de restricciones. () Se verifica que el requerimiento efectuado ha
cumplido con precisar la ubicacin concreta del lugar que ser registrado, la finalidad especfica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durar dicha la diligencia y, tambin quien llevar a cabo la misma[6].
En esta lnea tenemos el auto del Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, Exp. N 1592-2011 del catorce de abril del ao dos mil
once, que autoriza un allanamiento sumado a una peticin de incautacin en
[6] Comisin de implementacin del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de
390
la medida que puede autorizarse una pluralidad de restricciones de derechos

en un solo requerimiento:
Circunstancias todas estas que se dan en flagrancia delictiva, al existir una intervencin y sindicacin previa al allanamiento, que es corroborada con lo hallado en el inmueble. Por consiguiente, verificndose la relacin causal entre los supuestos fcticos y jurdicos, corresponde calificar positivamente la solicitud del representante del
Ministerio Pblico, respecto del allanamiento pues la conducta del
investigado se encuentra subsumida en el pargrafo a del inciso 1
del artculo 214 del Cdigo Procesal Penal.
() Respecto de la incautacin tambin solicitada, () cuando dicho acto procesal ha sido realizado sin autorizacin previa del juez,
para verificar que se han dado circunstancias de flagrancia o concurra peligro inminente de su perpetracin o peligro en la demora; siendo que al juez de garantas le cabe el control posterior para verificar dichas circunstancias, la no violacin de derechos fundamentales
-como lo pueden ser el de la intimidad personal o domiciliaria, a la
propiedad, etctera[7].
Si se hizo un allanamiento sin orden judicial, los motivos para mantener la legalidad de esta medida constarn en el acta con todos los detalles necesarios.
2. Contenido de la resolucin judicial

La resolucin judicial autorizativa contendr nombre del fiscal autorizado, la
finalidad especfica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coercin
que correspondan, la designacin precisa del inmueble que ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la duracin de la diligencia, y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato como el descerraje.
La duracin ser como mximo dos semanas, despus de las cuales caduca la
autorizacin, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un
periodo determinado, en cuyo caso constarn esos datos (artculo 215).
3. Desarrollo de la diligencia
En la ejecucin de la medida si est presente el titular del inmueble allanado,
es decir, al imputado, se le entregar una copia de la autorizacin o a quien
[7] Comisin de implementacin del NCPP. Jurisprudencia nacional CPP. Editado por el Ministerio de
391
tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicndole la facultad que tiene

de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza, y de permitir el ingreso.
Si no hay nadie en el inmueble, la copia se entregar y el aviso se dirigir a un
vecino, a una persona que conviva con l, y a falta de ellos, de ser posible, al
portero o a quien haga sus veces. La idea es que por cualquier medio el afectado tenga conocimiento de los motivos del allanamiento.
La diligencia se circunscribir a lo autorizado, redactndose un acta. Durante su desarrollo se adoptarn las precauciones necesarias para preservar la reputacin y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado. Es
decir, realizar un allanamiento no significa vulnerar los otros derechos de sus
ocupantes fuera del contexto de la intervencin domiciliaria (artculo 216).
4. Solicitud del fiscal para la incautacin y registro de personas

Acumulativamente el fiscal podr solicitar que el allanamiento comprenda
la detencin de personas y tambin la incautacin de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se har un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejar al responsable del recinto allanado.
El allanamiento, de acuerdo a la decisin del fiscal, podr comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando se considere que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el delito. El fiscal podr disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El transgresor ser retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar
(artculo 217).
5. El allanamiento y la prueba prohibida en la jurisprudencia

La inviolabilidad de domicilio fuera de la situacin de flagrancia requiere
siempre una orden judicial que la autorice. No hacerlo as puede traer como
consecuencia la ilegalidad de las fuentes de prueba. Sin embargo, encontramos en la casustica reglas de exclusin aplicadas por la Corte Suprema como
sucedi en el caso El Polo que a continuacin detallamos:
Este fue un atentado terrorista en el centro comercial El Polo, suscitado el
20 de marzo de 2002, en el que resultaron nueve muertos y cuarenta heridos. La Polica Nacional efectu seguimientos a personas sospechosas de haber participado en el mismo e incursionaron sin orden de allanamiento en el
392
domicilio de la sospechosa Giovanna Anaya Salvarte, dentro del que hicieron

un registro domiciliario, hallando en su interior material subversivo vinculado
con el atentado. La defensa de la procesada cuestion el acta de registro por
considerar que se haba vulnerado el derecho a la inviolabilidad de domicilio,
pues se hizo sin orden judicial, sealando que al no haberse presentado ninguna de las excepciones previstas en la Constitucin Poltica, el referido registro era inconstitucional y por ende las fuentes de prueba all obtenidas ilcitas.
La Sala Penal Nacional en el Exp. N 295-2002, de fecha uno de setiembre
del dos mil cinco, dio la razn a la defensa de la procesada pues consider
que los materiales hallados durante la referida diligencia fueron obtenidos con
vulneracin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es decir, fueron obtenidos ilcitamente, pues en el acta en cuestin no constaba que
el registro se hubiera producido con el consentimiento de la encausada, y aun
cuando en la misma estuvo presente la representante del Ministerio Pblico,
la Sala estim que no solo los policas procedieron de manera inconstitucional, sino tambin la fiscal, quien desconociendo su funcin de defensora de la
legalidad y de estar obligada a cumplir la Constitucin, aval el ingreso al domicilio de la acusada sin autorizacin judicial. La Sala Nacional estim que al
haberse producido el ingreso al domicilio de la encausada Anaya Salvarte con
infraccin del inciso 9 del artculo 2 de la Constitucin Poltica, pues no concurri ninguna de las excepciones constitucionalmente admitidas, las fuentes de prueba recogidas en el registro domiciliario practicada en el interior de
la vivienda de la referida, eran ilcitas y no podan ser valoradas, lo que trajo
como resultado la absolucin de la acusada.
Sin embargo, llevado el caso a la instancia suprema, este mximo rgano jurisdiccional consider inconsistentes los argumentos de la Sala Penal Nacional. En su R.N.N 4826-2005, del diecinueve de julio del dos mil siete expres lo siguiente:
() ante el incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un
allanamiento o registro domiciliario no necesariamente debe prohibirse la valoracin dicho elemento, pues en estos casos, sin perjuicio de reconocer en la generalidad de los mismos la regla de exclusin, deber tenerse en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin
de procedimiento ocurrida en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad no debe ser investigada a
cualquier precio, y de otro lado, los intereses de una efectiva persecucin penal, ya que en los casos graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida es las
393
circunstancias ya descritas, siempre y cuando la vulneracin denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor gravedad del delito objeto de acreditacin y, en especial, a las circunstancias que determinaron su obtencin, en la que la nocin de urgencia
o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legtima para la consecucin de la evidencia ser
determinante; que en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene la
concurrencia del Ministerio Pblico, sino que anterioridad los factores que determinaron la incursin domiciliaria, y en especial la diligencia de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigacin hacen aplicable la doctrina del denominado caso probable, en
virtud de la cual se atena la regla de exclusin cuando una prueba se
obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento
del registro ya existan indicios suficientes para que el juez la hubiese emitido de haberla solicitado () por tanto, el acto de allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propsitos legtimos perseguidos, tiene justificacin razonable y fue compatible con
las circunstancias particulares del caso, por lo que no se est frente a
una prueba de valoracin prohibida por existir una excepcin razonable que la permite; que en ese sentido, esta fuente de prueba es jurdicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente vlido.
El argumento central es que previamente a la medida de allanamiento los indicios que se tenan era suficientes para que un juez la otorgue, por lo que la
intervencin no fue desproporcionada, ni es razonable excluir el resultado del
allanamiento consignado en las actas.
VIII. La exhibicin forzosa y la incautacin

1. Incautacin probatoria
Tiene una finalidad de investigacin o probatoria: obtener y conservar evidencias o elementos probatorios, para su posterior incorporacin en el proceso, de tal manera que pueda sustentar requerimientos fiscales y justificar tanto decisiones interlocutorias como resoluciones finales, como la sentencia[8].
[8] YAIPEN ZAPATA, Vctor. La incautacin como medida cautelar en el nuevo proceso penal. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. N 20, marzo, 2011, p. 246.
394
2. La exhibicin e incautacin de bienes

Si el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito o cosas que se relacionen con l o que sean necesarias para el esclarecimiento de
los hechos investigados, se negare a hacerlo, o cuando la ley as lo prescribiera, el fiscal solicitar al juez ordene su incautacin o exhibicin forzosa. La
peticin ser fundamentada y contendr las especificaciones necesarias.
El cuerpo del delito comprende todos los elementos vinculados directa o indirectamente con el delito, esto es, incluye los objetos, instrumentos, efectos del
delito y en general cualquier elemento que manifieste la actividad delictiva[9].
La Polica no necesitar autorizacin del fiscal ni orden judicial para incautar cuando la intervencin es en flagrancia o ante el peligro inminente de perpetracin de un delito. Una vez incautado el bien, se dar cuenta inmediata al
fiscal.
Si se trata de peligro por la demora, la exhibicin o la incautacin debe disponerla el fiscal.
El fiscal, una vez que tom conocimiento de la medida ejecutada por la Polica, o dispuso su ejecucin, requerir al juez la resolucin confirmatoria.
La resolucin que autoriza la incautacin o exhibicin por requerimiento del
fiscal contendr los siguientes datos: Nombre del fiscal autorizado, la designacin concreta del bien o cosa cuya incautacin o exhibicin se ordena. Si fuese la solicitud para obtener copia, fotografa, filmacin o grabacin, se indicar el sitio en el que tendr lugar, y el apercibimiento de ley para el caso de desobediencia al mandato (artculo 219). La resolucin confirmatoria tendr en
lo pertinente el mismo contenido de la resolucin que autoriza la incautacin.
2.1. Ejecucin
Con la orden judicial el fiscal har la ejecucin de inmediato, contando con el
auxilio de la Polica. Si no afecta la investigacin, el fiscal puede programar
da y hora para la ejecucin (artculo 220.1.) con citacin de las partes. Si el
interesado est presente, se le entregar una copia de la orden judicial.
[9] YAIPEN ZAPATA, Vctor. Ob. cit., p. 231.
395
Los bienes objeto de incautacin deben ser inventariados y registrados con

exactitud y debidamente individualizados, establecindose los mecanismos
de seguridad para evitar confusiones o alteracin de su estado original. Se
debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecucin de la medida se debe levantar un
acta, que ser firmada por los participantes en el acto.
El fiscal determinar con precisin las condiciones y las personas que intervienen en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y conservacin de lo incautado, y los cambios hechos en ellos por cada custodio.
Si se trata de incautacin de bienes muebles se proceder de manera que se tomen bajo custodia y si es posible se inscribirn en el registro de bienes muebles. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre ellos, adicionalmente a su ocupacin, se operar de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instar la orden judicial respectiva. Se
debe oficiar a los Registros Pblicos de la propiedad inmueble. Esta inscripcin bajo la regla de publicidad podr prevenir a terceros frente a probables
traspasos.
La Fiscala de la Nacin tiene que aprobar el Reglamento correspondiente a
fin de normar el diseo y control de la cadena de custodia, as como el procedimiento de seguridad y conservacin de los bienes incautados.
2.2. Conservacin
El fiscal est encargado conforme a la naturaleza del bien de su debida conservacin o custodia. En el supuesto de exhibicin se describir en un acta
lo constatado. Podr registrarse si fuese necesario por filmacin o fotografa.
2.3. Devolucin de bienes incautados y entrega de bienes sustrados

El fiscal y la Polica con conocimiento de aquel podrn devolver al agraviado
o a terceros los objetos incautados o entregar los que ya fueron utilizados en
la actividad investigadora, con conocimiento del juez.
Podr devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relacin con el delito.
Tambin la devolucin podr ordenarse provisionalmente y en calidad de depsito, pudiendo disponerse su exhibicin cuando fuera necesario.
Los bienes sustrados, por ejemplo en delitos contra el patrimonio, sern entregados al agraviado.
396
Si el fiscal no accede a la devolucin o entrega, el afectado podr instar,

dentro del tercer da, la decisin del juez para poder recuperar sus bienes
(artculo 222).
2.4. Remate
La Fiscala no puede convertirse en un gran almacn de bienes incautados; se
le descarga esta funcin de custodia y conservacin mediante la posibilidad
de remate de los bienes, cuyo dueo no ha sido identificado en el plazo de 6
meses.
El remate se realiza, previa disposicin de la Fiscala que conoce del caso si
no se ha formalizado la investigacin preparatoria; o previa orden del juez
de la investigacin preparatoria si existe proceso abierto, a requerimiento del
fiscal.
El remate se llevar a cabo por el rgano administrativo competente del Ministerio Pblico que seguir las siguientes pautas:
a) Valorizacin pericial;
b) Publicacin de un aviso en el peridico oficial o en carteles a falta de
peridico.
El producto del remate, descontando los gastos, ser depositado en el Banco
de la Nacin a la orden del Ministerio Pblico si no se formaliz investigacin preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Pblico si existiere proceso abierto.
Si transcurrido un ao ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Pblico o el Poder Judicial dispondrn de ese monto, constituyendo recursos
propios (artculo 222).
3. La exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados

Documentos no privados son aquellos de naturaleza pblica. Estos pueden
ser objeto de exhibicin forzosa o incautacin. De todas formas creemos que
la exigencia a las entidades del Estado para que presenten documentos o los
exhiban es una obligacin en tanto son documentos pblicos. Si la Constitucin autoriza que cualquier ciudadano sin expresin de causa puede tener
397
acceso a informacin pblica[10], no vemos mayor problema cuando la fiscala solicita la exhibicin de documentos, salvo que se trate de secretos de Estado. En este caso deber solicitar que el juez autorice que se le otorgue esa
informacin (artculo 224).
El procedimiento es el normado por el artculo 165 numerales 2) y 3) del
NCPP. El juez deber oficiar al sector Defensa para que informe si la documentacin solicitada puede ser otorgada a la investigacin.
El funcionario que tenga en su poder los documentos requeridos est obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal, incluso su original, y
todo objeto que detente por razn de su oficio, encargo, ministerio o profesin, siempre que no se trate de un secreto profesional o de Estado.
El afectado puede instar la intervencin judicial para establecer si corresponde
la exhibicin o incautacin de todos los documentos o actos intervenidos por
el fiscal.
Si se invoca el secreto profesional, el fiscal realizar las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposicin a la exhibicin o incautacin, instar la intervencin judicial. El juez, previa audiencia, si considera
fundada la peticin del fiscal ordenar la incautacin.
Si se justifica la no entrega de documentos por ser secretos de Estado, el fiscal acudir al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese
carcter. Si se confirma la existencia del secreto y la prueba sea esencial para
la definicin de la causa, el fiscal acudir al juez de la investigacin preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes, decida si clausura la investigacin por existir secreto de Estado.
3.1. Copia de documentos incautados

El fiscal podr obtener copia de las actuaciones y los documentos incautados,
restituyendo los originales. Si mantiene los originales, para no afectar la marcha de la entidad pblica afectada podr autorizar la expedicin gratuita de
copias certificadas (artculo 225.1).
[10] Artculo 2.5 de la Constitucin.- A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan
las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
398
Los servidores o funcionarios pblicos podrn expedir copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el fiscal,
pero debern hacer mencin en ellos de la incautacin existente. Esto tiene la
finalidad de que el usuario sepa que existe proceso judicial y que esos documentos estn involucrados en investigaciones.
El fiscal tiene la obligacin de entregar a la persona u oficina en la que se efectu la incautacin, copia del acta de la diligencia. Esto tiene sentido porque en
el acta constar al detalle de qu documentos se han secuestrado de tal forma
que se pueda garantizar la devolucin.
En el caso de que el documento incautado formara parte de un volumen o un
registro del cual no puede ser separado y el fiscal no considera conveniente
extraer copia, el volumen entero o el registro permanecer en depsito judicial. El funcionario pblico con la autorizacin del fiscal, expedir a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautacin, haciendo mencin de la incautacin
parcial, en las copias, extractos y certificados.
Si la incautacin documental afecta a la entidad pblica o al funcionario, estos podrn acudir al juez para que disponga su cese. l examinar en audiencia si la medida afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurdicos, si
comprueba esto levantar la medida.
IX. El control de comunicaciones y documentos privados

1. La interceptacin e incautacin postal
Son objeto de interceptacin e incautacin las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envo postal, en las oficinas o empresas pblicas o privadas postales o telegrficas, dirigidos al imputado o
remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que, por especiales
circunstancias, se presumiere emanan de l o estn destinados a l. El fiscal
requerir al juez que autorice la interceptacin, incautacin y ulterior apertura de estos para fines de la investigacin.
En la casustica vemos que estas interceptaciones se centran bsicamente en
los casos de trfico de drogas va mensajeras. Una modalidad es utilizar las
cartas para remitir droga al exterior. Generalmente los traficantes emplean la
identidad de terceros que, por un pago irrisorio y a veces sin saber qu es lo
que se enva, permiten el uso de sus nombres, siendo posteriormente intervenidos por la fiscala.
399
La medida, reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongar por el

tiempo estrictamente necesario, el que no ser mayor que el periodo de la
investigacin.
Esta medida tambin puede aplicarse para la obtencin de copias o respaldos
de la correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de l.
A la peticin fiscal, el juez mediante trmite reservado e inmediatamente, y teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal, autorizar o denegar el requerimiento. La denegacin puede ser apelada por el fiscal y
seguir el trmite reservado en la Sala Superior sin trmite e inmediatamente.
1.1. Ejecucin
Con la orden judicial el fiscal por s o encargando su ejecucin a un funcionario de la fiscala o a un efectivo policial realizar inmediatamente la diligencia de interceptacin e incautacin. Luego examinar externamente la correspondencia o los envos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su
contenido, y retendr aquellos que tuvieren relacin con el hecho objeto de la
investigacin. De lo actuado se levantar un acta.
La apertura se efectuar en el despacho fiscal. El fiscal leer la correspondencia o revisar el contenido del envo postal retenido. Si tienen relacin con la
investigacin dispondr su incautacin, dando cuenta al juez.
Si no tuvieren relacin con el hecho investigado sern devueltos a su destinatario directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones. La
entrega podr entenderse tambin con algn miembro de la familia del destinatario o su mandatario o representante legal. Si solo una parte tiene relacin
con el caso, a criterio del fiscal, se dejar copia certificada de aquella parte y
se ordenar la entrega a su destinatario o viceversa. Todo se documentar en
acta (artculo 227).
1.2. Reexamen judicial

El afectado una vez que se le ha comunicado la interceptacin de sus cartas
y anlogos puede solicitar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres das
de notificado.
La audiencia se realizar con asistencia del afectado, de su defensor y de las
dems partes. El juez decidir si la diligencia se realiz correctamente y si la
interceptacin e incautacin han comprendido comunicaciones relacionadas
con la investigacin. Si el material interceptado no guarda relacin con la investigacin fiscal as lo declarar (artculo 228).
400
Puede darse el caso que una tercera persona tenga la correspondencia. Si es

requerida y se niega a entregarla se le informa que incurre en responsabilidad
penal y puede ser denunciada. Si se niega otra vez se le iniciar la investigacin pertinente, no solo por resistencia a la autoridad sino tambin por probable encubrimiento real.
Si el tercero alega, como fundamento de su negativa, que se trata de un secreto de Estado o inmunidad diplomtica, en el primer caso, el fiscal acudir al
Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carcter. Si se
confirma la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definicin
de la causa, el fiscal acudir al juez, para que previa audiencia con asistencia
de las partes decida si clausura la investigacin por existir secreto de Estado.
En el segundo caso, se solicitar informe al Ministerio de Relaciones Exteriores (artculo 229).
2. La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones

En la doctrina se considera que es una medida de coercin real especialsima,
para obtener elementos de conviccin de las ideas y pensamientos transmitidos a distancia por aparatos tcnicos que el Estado organiza o controla para el
servicio pblico. El telfono es el ms caracterstico, pero puede ser tambin
el conmutador o la radio. Se utiliza para adquirir pruebas, y tambin para impedir transmisiones solo con respecto al imputado, no en relacin a quienes no
lo sean, cuyo mbito de intimidad no puede en principio ser afectado mientras
no renan tal condicin. El objeto inmediato de la intervencin es el mecanismo tcnico utilizado o a utilizar[11].
En la legislacin espaola, en el artculo 18.3 de la Constitucin, se establece que la limitacin de derechos fundamentales como la inviolabilidad del secreto de comunicaciones est reservada a norma previa. La autorizacin judicial est prevista en el artculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que
dice que el juez podr acordar la interceptacin de comunicaciones telefnicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la
causa. La intervencin solo puede ser realizada con proceso penal incoado y
por auto judicial motivado. Segn Gmez Colomer la verdadera motivacin
exige que el auto explique los indicios de responsabilidad criminal que justifican una limitacin tan grave de un derecho fundamental; se trata de que existan hechos concretos desde los que pueda razonablemente concluirse que se
ha cometido un delito (lo que excluye las meras conjeturas y, sobre todo, la
[11] CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 395.
401
pesquisa, es decir, el salir a la bsqueda de un delito, de cualquier delito), que

ha de sospecharse razonablemente que ha sido cometido por persona determinada. Por ello es obvio que el auto debe expresar cul es el nmero del telfono a intervenir[12].
En la medida que hay afectacin de un derecho fundamental acota en la jurisprudencia espaola se ha establecido que deben darse dos requisitos para el
otorgamiento de la medida: Necesidad, que supone que la intervencin sea la
nica forma de descubrir el delito o de sus circunstancias; y proporcionalidad,
pues est vinculada solo a delitos graves, lo que puede medirse por la pena y
su trascendencia social[13].
El caso Grtel, que fue la instruccin seguida por el juez Baltasar Garzn y
que motiv su condena por sentencia del Tribunal Supremo 79/2012 del 9 de
enero del 2012, es interesante puesto que el magistrado a pedido de la Fiscala
orden la intervencin de comunicaciones entre los investigados detenidos en
un centro penitenciario y sus abogados. La querella interpuesta fue por prevaricato centrada bsicamente en que las interceptaciones telefnicas afectaron
el derecho de defensa de los procesados y la confidencialidad de la informacin entre estos y sus abogados. La justificacin de Garzn fue que existan
indicios que los abogados estaban actuando como cmplices de blanqueo de
dinero y no exactamente como abogados defensores. Al final fue condenado y
destituido, en una suerte de paradoja porque Grtel era un caso de corrupcin
vinculado al Partido Popular que gobierna actualmente Espaa y, ms all de
la justeza o no de las interceptaciones telefnicas ordenadas por el magistrado
espaol, en concreto no hubo ninguna afectacin a las estrategias defensivas
de los procesados que continan en prisin en la actualidad.
Un caso de interceptacin de conversaciones de abogados y que podr ser materia de estudio es la interceptacin telefnica ordenada judicialmente de las
comunicaciones entre las acusadas por el asesinato de la seora Miriam Fefer,
con sus abogados, justificada segn la informacin periodstica, para descubrir delito de trfico de influencias.
[12] GMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho Jurisdiccional. Tomo III, 10a edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 167.
[13] Ibdem, p. 168.
402
2.1. Legislacin nacional

El primer antecedente legislativo que autoriz las intervenciones de comunicaciones fue la Ley N 27379 en su artculo 2; posteriormente ese extremo fue
derogado por la Ley N 27697 que sigue en vigencia en paralelo a la aplicacin progresiva del NCPP. La finalidad de la norma es desarrollar legislativamente la facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las
comunicaciones de las personas que son materia de investigacin preliminar
o jurisdiccional (artculo 2.10 de la Constitucin Poltica). La norma establece
que solo se har en delitos graves y fija un catlogo constituido por los delitos
de secuestro agravado, trfico de menores, robo agravado, extorsin agravada, trfico ilcito de drogas, asociacin ilcita para delinquir, delitos contra la
humanidad, atentados contra la seguridad nacional y traicin a la patria, peculado, corrupcin de funcionarios, terrorismo y delitos tributarios y aduaneros.
La ejecucin se da en dos fases: la recoleccin por la que se recoge o se registra la comunicacin, y el control por el que se toma conocimiento oficial de su
contenido y se desechan las comunicaciones o las partes de la comunicacin
que no tienen inters para efectos de la investigacin. El fiscal a cargo de la
investigacin se denominar fiscal recolector y contar con el auxilio del personal del Ministerio Pblico, de la Polica Nacional y de personas naturales o
jurdicas expertas en la actividad de recoleccin o de control, si las caractersticas de la comunicacin as lo requiriesen.
En la jurisprudencia del NCPP tenemos que el Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de Puno, Exp. N 01470-2010-65-2101-JR-PE-02, del ocho
de junio del ao dos mil once ha sealado cules son los presupuestos materiales y procesales para la intervencin de las comunicaciones:
() a. Presupuesto material: Desde este punto de vista jurdico sustantivo la adopcin de la intervencin telefnica exige que el objeto de la investigacin lo constituya un delito grave. El artculo 230.1
del cdigo en comento, limita para aquellos delitos sancionados con
pena superior a los cuatro aos de privacin de la libertad.
() b. Presupuestos procesal: Se requiere que la peticin debe realizarse necesariamente dentro de la investigacin preparatoria, descartndose su dictado en las diligencias preliminares, de ah que el artculo 338.4 del Cdigo adjetivo, exija al fiscal la formalizacin de la
investigacin preparatoria a efectos de solicitar medidas coercitivos.
() Por su parte el juzgado debe tomar en cuenta para dictar una
resolucin autoritativa de una medida coercitiva, que la medida se
sujete a una especial exigencia constitucional de motivacin con
403
incidencia en el juicio de ponderacin que justifique la limitacin del

derecho fundamental afectado, adems de observar los principios de
proporcionalidad (relacionada con la gravedad del delito), idoneidad
(til para alcanzar la finalidad perseguida) y necesidad (si resulta la
menos grave entre otras medidas)[14].
2.2. Procedimiento
La parte legitimada para solicitar la intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin es el fiscal. La razn es que existan suficientes elementos de conviccin para considerar la comisin de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de privacin de libertad y la intervencin sea absolutamente necesaria para proseguir
las investigaciones. El fiscal solicitar al juez de la investigacin preparatoria
la intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras
formas de comunicacin (artculo 230). En la jurisprudencia del NCPP se recogen estas razones en el Exp. N 2008-00312-21-2801-JR-PE-1 JIP-Moquegua del dieciocho de abril de dos mil ocho, que seala que la autorizacin del control de comunicaciones telefnicas requiere la existencia de suficientes elementos de comisin del delito y debe respetar el principio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, debiendo precisarse en el auto
que la dispone los nmeros telefnicos afectados con indicacin del plazo por
el que se dispone dicha autorizacin[15].
Los afectados pueden ser el investigado o personas de las que cabe estimar
fundadamente, en mrito a datos objetivos determinados, que reciben o realizan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicacin.
No se aceptan requerimientos ambiguos o vagos. En la solicitud el fiscal deber indicar el nombre y direccin del afectado por la medida de ser posible,
la identidad del telfono u otro medio de comunicacin o telecomunicacin a
intervenir y grabar o registrar, la forma de la interceptacin, su alcance y su
duracin, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscala, que se encargar de la diligencia de interceptacin y grabacin o registro (fiscal recolector).
[14] Comisin de implementacin del NCPP. Jurisprudencia nacional CPP. Editado por el Ministerio de
[15] ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Cdigo Procesal Penal. Reforma.
Lima, 2009, p. 49.
404
La norma dispone que las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern posibilitar la diligencia de intervencin y grabacin o registro, bajo
apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas
empresas debern guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare
como testigos al procedimiento.
Como toda medida restrictiva est sujeta al reexamen pues si los elementos de
conviccin tenidos en consideracin para ordenar la medida desaparecen deber ser interrumpida. O tambin si se cumple el plazo de duracin otorgado.
El plazo no podr durar ms de treinta das aunque excepcionalmente la medida podr prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del fiscal y
decisin motivada del juez de la investigacin preparatoria.
2.3. Registro
Las comunicaciones telefnicas, radiales u otras formas de comunicacin, sern registradas mediante su grabacin magnetofnica o medios tcnicos anlogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabacin ser entregada al fiscal, quien dispondr su conservacin con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidar que la misma no sea conocida por terceras personas.
Se deber transcribir la grabacin en un acta sin perjuicio de conservar los
originales de la grabacin. El control implica retirar toda la informacin recolectada que sea irrelevante para el procedimiento, la que ser entregada, en
su oportunidad, a las personas afectadas con la medida. Se destruir toda la
transcripcin o copias del registro por el Ministerio Pblico, esto rige para
conversaciones personales o de la vida ntima que no guarden relacin con el
objeto de la investigacin. La excepcin es que si hubiese informacin relevante para otros hechos punibles s se guardar para realizarse las investigaciones que correspondan por la misma Fiscala u otra.
2.4. Obligacin de informacin al afectado

Una vez ejecutada la medida de intervencin y realizadas las investigaciones
inmediatas en relacin al resultado de aquella, se pondr en conocimiento del
afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del
plazo de tres das de notificado. La notificacin al afectado solo ser posible
si el objeto de la investigacin lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro
la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de la investigacin requerir resolucin judicial motivada y estar sujeta a un plazo que
el juez fijar.
405
La audiencia de reexamen de la intervencin se realizar en el ms breve

plazo y estar dirigida a verificar sus resultados, garantizando que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, pueda impugnar las decisiones
dictadas en ese acto. Estamos pues frente a una suerte de tutela de derechos
(artculo 231).
2.5. La legitimidad de la intervencin telefnica

En nuestro pas se ha desarrollado un fenmeno de escuchas ilegales denominadas chuponeos, de tal forma que se ha invadido la privacidad de muchos personajes pblicos, polticos, del espectculo o jueces. Estas conductas definitivamente son ilcitas y no pueden fundar de por s, en el caso de que
la informacin evidencie la existencia de delitos, en proceso penal, pues estamos ante la existencia de pruebas ilcitamente obtenidas. Sin embargo, cuando la misma persona es quien ha grabado sus comunicaciones la interceptacin sera lcita por no afectar el derecho al secreto de sus comunicaciones, de
modo que s sera posible abrir un proceso penal[16].
3. El aseguramiento e incautacin de documentos privados

La Constitucin prev entre los derechos fundamentales (artculo 2.10) el secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, con
la excepcin de que solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en
la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Cuando se ejecutan medidas cautelares como efecto colateral es necesario solicitar autorizacin judicial para poder disponer del hallazgo. Por eso la norma
prev que cuando la Polica o el fiscal, al realizar un registro personal, una inspeccin en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentren en poder del
intervenido o en el lugar objeto de inspeccin o allanamiento un documento
privado, y no han recabado previamente la orden de incautacin se limitarn a
asegurarlo sin examinar su contenido, sin perjuicio de que el fiscal lo ponga
a inmediata disposicin judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de
la diligencia, acompaando un informe razonado y solicitando se dicte la orden de incautacin, previo examen del documento. El juez debe resolver dentro de un da de recibida la comunicacin bajo responsabilidad (artculo 232).
En la prctica en las investigaciones fiscales y policiales vemos que se recaban documentos privados sin previa autorizacin para leer su contenido, lo
que constituye una infraccin constitucional del artculo 2.10.
[16] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La intervencin de las comunicaciones y la prueba ilcita. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, mayo de 2011, p. 170.
406
3.1. Procedimiento de incautacin

El fiscal, si considera que existen motivos suficientes para estimar que una
persona tiene en su poder documentos privados tiles para la investigacin,
solicitar al juez para la investigacin preparatoria dicte orden de incautacin,
quien deber expedir la resolucin inmediatamente, sin trmite alguno. La resolucin contendr fundamentalmente el nombre del fiscal a quien autoriza,
la persona objeto de intervencin y, de ser posible, el tipo de documento materia de incautacin.
Con la orden judicial el fiscal la ejecutar inmediatamente levantando un acta
de incautacin y narrando en este documento las incidencias.
El fiscal en todo caso podr antes de iniciar el trmite de incautacin solicitar
al investigado o titular del documento privado que lo exhiba voluntariamente,
si no lo hace proceder a tramitar la incautacin del referido documento (artculo 233 del NCPP).
3.2. Aseguramiento e incautacin de documentos contables y administrativos

La Fiscala, o la Polica por orden del fiscal, cuando se trate de indagaciones
indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona, natural o jurdica.
Si considera necesario incautar dicha documentacin, total o parcialmente,
y no cuenta con orden judicial, se limitar a asegurarla, levantando el acta
correspondiente.
Acto seguido el fiscal requerir la inmediata intervencin judicial, antes de
vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompaando un informe razonado y el acta respectiva, solicitando a su vez el mandato de incautacin correspondiente (artculo 234).
X. El levantamiento del secreto bancario

El secreto bancario y la reserva tributaria son considerados derechos fundamentales segn el artculo 2.5 segundo prrafo de la Constitucin. El secreto
y la reserva solo pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin,
o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que
se refieran al caso investigado.
407
El juez a peticin del fiscal podr ordenar reservadamente y sin trmite alguno el levantamiento del secreto bancario siempre que sea pertinente para el esclarecimiento de hechos presuntamente delictivos. El juez tambin podr incautar documento, ttulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien; o
disponer el bloqueo e inmovilizacin de las cuentas, siempre que estn vinculadas con los delitos investigados y que ello resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso (artculo 235).
Proceder aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados
a su nombre. Esto es til puesto que, por ejemplo, en el delito de lavado de
activos se utilizan testaferros o personas que prestan su identidad, a veces de
manera confiada.
El juez, a solicitud de fiscal, siempre que existan fundadas razones para ello,
podr autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o
financiero, as como la incautacin de todo aquello vinculado al delito.
Las empresas o entidades del sistema financiero requeridas con la orden
judicial debern proporcionar inmediatamente la informacin correspondiente y, en su momento, las actas y documentos, incluso sus originales, si
as se ordena, y todo otro vinculado al proceso.
No ser necesaria la orden judicial si existen operaciones que no estn comprendidas por el secreto bancario. En este supuesto, la informacin ser proporcionada directamente al fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario para los fines de la investigacin del hecho punible.
XI. Levantamiento de la reserva tributaria

Una de las obligaciones de los ciudadanos es el pagar sus impuestos. Tratndose de investigaciones vinculadas a delitos tributarios, aduaneros o financieros en general, el artculo 236 del NCPP regula el levantamiento del secreto
tributario, que es ordenado por el juez a peticin del fiscal.
La Administracin Tributaria cuando sea requerida har la exhibicin o remisin de informacin, documentos y declaraciones de carcter tributario que
tenga en su poder para el esclarecimiento del hecho punible.
408
XII. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin

Esta medida limitativa apunta a la clausura de locales y a la inmovilizacin de
los muebles que se encuentran dentro, as como, en su caso, a ordenar la vigilancia de los inmuebles.
Esto se har en delitos graves, cuya pena sea superior a cuatro aos de privacin de libertad. La clausura o vigilancia temporal puede ser por un plazo no
mayor a quince das prorrogables por un plazo igual si se justifica.
El juez puede disponer la inmovilizacin de cosas muebles que por su naturaleza o dimensin no puedan ser mantenidas en depsito y puedan servir como
medios de prueba. Se proceder a asegurarlas segn las reglas del allanamiento. El plazo de permanencia de dichos bienes en poder de la autoridad ser de
quince das prorrogables por otros quince das ms (artculo 237).
El requerimiento del fiscal especificar qu finalidad investigativa persigue
con la clausura o inmovilizacin o vigilancia, qu inmueble debe ser clausurado o qu bien mueble debe inmovilizarse (artculo 238).
1. Resolucin judicial
La resolucin que autoriza la medida limitativa debe contener el nombre del
fiscal que la solicita, el local o bien mueble individualizado, el tiempo de duracin de la medida y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al
mandato por quienes administren el bien objeto de la intervencin.
2. Ejecucin
Una vez que el fiscal obtiene la orden judicial se citar a las partes y si fuera
necesario se contar con el apoyo de la Polica. En la ejecucin se elaborar
un acta que ser firmada en el mismo lugar. El acta contendr, por ejemplo,
qu bienes muebles son inmovilizados de tal forma que el afectado tenga la
seguridad de que se quedan en custodia de la Fiscala y de que terminado el
plazo le sern devueltos los bienes y ser levantada la clausura (artculo 240).
3. Ejecucin sin orden judicial

En casos de urgencia o peligro en la demora, el fiscal sin orden judicial podr
ordenar y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la inmovilizacin de los
bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la investigacin. Ejecutada la medida dentro de las veinticuatro horas el fiscal deber
409
solicitar al juez la resolucin confirmatoria. A la peticin adjuntar copia del

acta correspondiente.
Conclusiones
1. Las restricciones de derechos en la bsqueda de pruebas deben respetar
escrupulosamente las garantas del imputado.
2. Tanto los requerimientos fiscales y las decisiones judiciales debern expresar las razones justificativas y explicativas de las medidas restrictivas.
3. La actuacin de la Polica Nacional en la adopcin de las medidas para las
que tienen facultades legales, debe respetar la dignidad de las personas y
estar exenta de arbitrariedad.
410
Las intervenciones corporales en el Cdigo

Procesal Penal de 2004: marco conceptual,
naturaleza jurdica y criterios prcticos
[*]
Daniel Armando PISFIL FLORES[**]
Introduccin
Sabemos bien que en la Carta Normativa de 2004, que se encuentra vigente en la mayora de distritos judiciales del pas, se privilegia un sistema acusatorio adversarial donde en su espritu existe una suerte de equilibrio entre la eficacia y el garantismo, es decir, no solo predomina la
persecucin penal por antonomasia sino que se busca una suerte de balance con la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano imputado, no olvidando adems las expectativas, y derechos de las vctimas.
Desde tal perspectiva del equilibrio entre eficiencia y garantismo deben
ser interpretadas las normas procedimentales del Cdigo Procesal Penal
(2004); en el presente caso, hacemos referencia al Ttulo III, Captulo IV
del Cdigo ritual, que regula en los artculos 211 a 213 la Intervencin
corporal, tema novedoso para nuestro sistema procesal penal[1].
[*]
Saba muy bien que me arriesgaba a morir; porque cualquier droga que controla y sacude de una
forma tan poderosa la fortaleza misma de la identidad, puede por el simple motivo de una sobredosis o
el menor error en el momento de su aplicacin, bloquear por completo este tabernculo inmaterial que
intentaba transformar () STEVENSON, R.L. El extrao caso del Dr. Jekyll y Mr. Hyde.
[**] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestra
en Ciencias Penales en esta casa de estudios y de Maestra en Derecho Procesal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Posttulo en Derechos Fundamentales por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Docente adjunto de las ctedras de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de
Derecho de la UNMSM (2011-2012).
[1] Tal vez, en el Cdigo Procesal Civil, se haga referencia como supuesto similar al examen de ADN o
prueba gentica, en conformidad a lo establecido por la Ley N 28457, Ley que regula el proceso de
filiacin judicial de paternidad extramatrimonial.
411
En este orden de ideas, observamos que el proceso penal recrea el conflicto

que siempre ha existido entre el poder estatal y los derechos fundamentales
de la persona, lo que muchas veces se ha denominado antinomia funcional, de ah que abordar el presente tema exige hacer una clara referencia
a la Constitucin, tanto desde la posicin del individuo (garantas individuales) y la del Estado-Sociedad (bienes jurdicos constitucionales que
se buscan proteger); es en el mbito del proceso penal que esta relevancia alcanza su grado mximo, donde derechos fundamentales y bienes jurdicos constitucionales, pueden encontrar un conflicto, y para su solucin
deber partirse necesariamente de una interpretacin constitucional de las
normas impuestas como mandatos de optimizacin de nuestra Constitucin.
Ahora bien, observamos que las intervenciones corporales son actos de investigacin que se llevan a cabo en el marco de un proceso penal. Por ello
se encuentran sometidos a la tensin que rodea al mismo: la confrontacin entre el inters de la sociedad en la persecucin y castigo de los responsables de los delitos y faltas, y los derechos del imputado. Tensin que
se acrecienta en las intervenciones corporales, ya que el objeto de este
acto de investigacin no es otro que el propio cuerpo de la persona, por
lo que entran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad fsica, de defensa, a no declarar contra uno mismo[2]; es por tal razn que
deber analizarse la existencia de una ley habilitante constitucionalmente
legtima, y que se respete los principios de proporcionalidad, razonabilidad y jurisdiccionalidad.
En cuanto al tema de intervenciones corporales, la doctrina ha citado, el caso
Rochin vs. California, uno de los casos ms emblemticos en el desarrollo de la institucin de las intervenciones corporales; el cual hace referencia a
que Antonio R. Rochin fue sorpresivamente intervenido en su domicilio por la
polica del Estado de California, donde se encontraba sentado al borde de su
cama, en tales circunstancias al ver a los agentes policiales, cogi dos pastillas
de morfina que se encontraban en la mesa de noche y se las puso en la boca.
La desesperacin de los policas por recoger alguna prueba de que Rochin comercializaba droga les llev a obligarle a que escupiera las pastillas y abrirle
la boca; sin embargo, Rochin se las trag. La polica entonces lo espos y lo
[2] As, DAZ CABIALE, Jos Antonio. Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo
humano como objeto de recogida de muestras para anlisis periciales (ADN, Sangre, etc.). En: AA.VV.
Cuadernos de Derecho Judicial N 12, Ao 1996, Madrid, pp. 67-196.
412
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
traslad a un hospital. Rochin fue sometido a una intervencin mdica y mediante el uso de una sonda estomacal se recuperaron las pastillas[3].
En este contexto, podramos preguntarnos es legtima dicha prctica de obtencin de fuentes de prueba? Existe algn lmite para su prctica? Qu derechos fundamentales resultaran lesionados? Tal problemtica es vigente en
nuestro sistema procesal penal? Es de especial conocimiento que el Cdigo
Procesal Penal, en muchas de sus disposiciones regula supuestos de restriccin de derechos fundamentales de la persona investigada o procesada; ahora bien, en esas regulaciones aparecen de inmediato conflictos que se plantean
entre los intereses constitucionales como los de hacer justicia por parte del Estado con respecto a los derechos fundamentales del imputado o de la vctima
como la integridad fsica, la libertad de locomocin, la libertad de autodeterminacin, la intimidad y el derecho a la no autoincriminacin en la obtencin
de la prueba. Esta situacin conflictiva entre bienes y derechos constitucionales en la prctica de medidas que utilizan el cuerpo humano como instrumento de prueba, plantea como problema bsico: cules de estas medidas pueden ser constitucionalmente admisibles, y bajo cules presupuestos mnimos
lo podran ser? Asimismo, las nuevas tcnicas de investigacin plantean conflictos entre los derechos individuales y el inters pblico en la averiguacin
y persecucin de los delitos; convirtiendo al cuerpo humano en una fuente
inagotable de informacin que facilita el ejercicio del ius perseguendi (como
manifestacin del ius puniendi); tal discurso contradictorio (o antinomia fundamental) se justifica en el caso concreto, siempre y cuando las intromisiones corporales sean compatibles con el mantenimiento y defensa del contenido esencial de los derechos fundamentales (intimidad y/o integridad corporal,
principalmente); y sean dictadas excepcionalmente, primando los principios
de proporcionalidad y razonabilidad.
Por otro lado, debe precisarse que, la rbrica del presente trabajo de investigacin engloba una realidad jurdica tan amplia que nos obliga, bajo pena
de ser pretenciosos en planteamientos y conclusiones, a una previa delimitacin: por una parte, nos sita frente al marco conceptual de las intervenciones corporales; al realizar o intentar una determinacin de su naturaleza jurdica; asimismo, nos adentra en el polmico marco de restriccin de
[3]
De tal manera, QUISPE FARFN, Fany Soledad. El registro personal y las intervenciones corporales. En: AA.VV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales (Coordinadores: Vctor Cubas
Villanueva; Yolanda Doig Daz; Fany Soledad Quispe Farfn). 1a edicin, Palestra, junio de 2005.
p. 423; adems de FRANCISCO TAPIA, Juan. Intervenciones corporales en el proceso penal.
Disponible en: <www.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>; se recomienda la lectura del ltimo de los artculos citados, en razn de que el autor hace referencia a los criterios de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamrica, posterior al Caso Rochin,
adems que examina su compatibilidad con la V Enmienda de la Constitucin del mencionado pas.
413
derechos fundamentales en el proceso penal, cuya admisibilidad como instrumento para la proteccin de la seguridad ciudadana depende en gran medida
de su forma de actuacin; y por supuesto, previo a todo, a hacer algunas acotaciones, sobre la constitucionalizacin del proceso penal.
I. La constitucionalizacin del proceso penal

Son diversas las referencias que en la doctrina cientfica podemos encontrar
acerca del valor normativo que la Constitucin posee para el proceso penal.
De tal manera, se ha sealado la dependencia del Derecho Procesal Penal
respecto del Derecho Constitucional, el diseo constitucional del proceso penal, y que el proceso penal tiene fundamentos constitucionales. Ahora bien, en este orden de ideas, uno de los temas ms significativos del Derecho Procesal Penal constituye el estudio de las garantas constitucionales
del imputado (entindanse garantas procesales, adems) durante el desarrollo del Proceso Penal, ya que estas tienen por fin asegurar y preservar la dignidad de la persona del encartado durante toda la tramitacin del procedimiento penal[4].
Como es sabido, se denomina garantas constitucionales a todos aquellos mecanismos de proteccin que se reflejan en derechos y principios del imputado
en el proceso penal, con el objetivo de limitar el poder persecutorio del Estado, siendo en palabras del maestro Binder verdaderos escudos protectores
de la dignidad humana, dado que, estas se cristalizan en el proceso penal, de
distintas maneras, as para sealar en forma general, encontramos: el derecho de defensa, el principio ne bis in idem, el principio de reformatio in peius,
el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el principio de la cosa juzgada, el derecho a la no autoincriminacin, el principio a una adecuada motivacin de las resoluciones judiciales,
el principio de igualdad de armas, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, independiente, y predeterminado por ley, el derecho a los recursos legales, la garanta procesal de excluir una prueba ilcitamente obtenida; sobre el
presente tema, refiere el Dr. Vctor Cubas[5], la vigencia, y defensa de estas garantas constitucionales dan eficacia a los derechos fundamentales, que tienen como consecuencia un debido proceso penal, en un Estado de Derecho.
[4]
EDWARDS, Carlos Enrique. Garantas constitucionales en materia penal. Astrea. Buenos Aires,
1996, p. 2.
[5] CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El Proceso Penal. Teora y Jurisprudencia Constitucional. 6a edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 44.
414
El presente tema ha sido muy bien ubicado, cuando se seala la necesidad de

que el Estado Democrtico vele por el respeto y proteccin de los derechos
fundamentales, obliga a que se defina en la Constitucin los lmites del ejercicio del poder estatal. Y comoquiera que, en el proceso penal esta necesidad
es ms que imperiosa, la tendencia es fijar en la Constitucin las reglas mnimas de un debido proceso, es decir, un diseo constitucional del proceso
penal[6] [7], y en esta casi sacrosanta norma, est la base fundamental de todos los derechos y principios que juegan a favor de la persona imputada[8],
y por ende, la posibilidad de una mejor y equitativa administracin de justicia.
Se ha logrado entender que, en el marco histrico del Derecho Penal, el conflicto entre la arbitrariedad de la autoridad y el acatamiento por las garantas
resulta de muy larga data, lo que ha denominado Alberto Binder como antinomia fundamental[9]. Al respecto nos dice Belatti: [s]abido es que en el
marco histrico de realizacin del Derecho Penal, el conflicto entre la arbitrariedad de la autoridad civil y el acatamiento por el respeto de las garantas individuales resulta de muy larga data. Invariablemente este conflicto ha formado parte sustantiva de la lucha del hombre por mantener su dignidad frente al
repetido arbitrio de la autoridad, quien desde tiempos inmemoriales no ha reverenciado en considerables ocasiones el delicado equilibrio entre el inters
pblico en la persecucin de los delitos y las conquistas propias de la sociedad
en su conjunto, en la bsqueda del respeto por las garantas individuales[10].
Un conflicto constitucional que se acrecienta en nuestras sociedades da a
da, pero en la actualidad por la preponderancia y su evolucin de los derechos fundamentales, el Estado est obligado a actuar de manera mesurada y
[6] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 61 y ss. De manera similar: CAROCCA PREZ, Alex. Las Garantas Constitucionales en el
Nuevo Sistema Procesal Penal. En: AA.VV. El Nuevo Proceso Penal. Cuadernos de Trabajo. N 2,
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000, p. 27 y ss.
[7] En nuestra Constitucin Poltica de 1993, podemos hacer referencia a los artculos 2, 3 y 139 inciso
3, adems de la IV disposicin final y transitoria. Adems de los Tratados de Derechos Humanos,
ratificados por el Estado peruano: entre ellos la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948),
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (1948), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San
Jos, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la
Convencin Americana para prevenir y Sancionar la Tortura.
[8] Acertadamente, refiere Pic I Junoy, Tras la Segunda Guerra Mundial, se produce en Europa y especialmente en aquellos pases que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regmenes polticos totalitarios, un fenmeno de constitucionalizacin de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de
estos, una tutela de las garantas mnimas que debe reunir todo proceso judicial. PIC I JUNOY, Joan.
Las Garantas Constitucionales del Proceso. Jose Maria Bosch Editor, 1997, Barcelona, p. 17.
[9] BINDER, Alberto. Qu significa cambiar la justicia penal?. En: Materiales de Lecturas. III. Jornada
de Derecho Procesal Penal 22, 23, 24 de junio de 2006, p. 3.
[10] BELLATTI, Carlos A. Detencin, requisa personal y sistema penal. Astrea, Enero de 2003. Buenos
Aires, p. 1 y ss.
415
prudente, otorgndole verdadera eficacia a las garantas individuales de la persona que est inmersa en un proceso penal, dado que, si no fuese as, los derechos fundamentales seran smbolos de una conquista larga, pero irrisoria.
Cafferata Nores[11] opina que [e]stas garantas son de naturaleza jurdico-poltica, pues surgen de las leyes fundamentales, imponen obligaciones a
cargo del Estado y establecen lmites a su poder. Por cierto, que el concepto de
derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable
del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrtica los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado
de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define,
completa y adquiere sentido en funcin de los otros.
Al respecto, nuestro mximo rgano de interpretacin de la Constitucin, seala en cuanto a las garantas como mecanismos procesales lo siguiente: no se
puede obviar que () la Constitucin de 1993, al tiempo de reconocer una
serie de derechos constitucionales, tambin ha creado diversos mecanismos
procesales con el objeto de tutelarlos. A la condicin de derechos subjetivos
del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantas no son sino
afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo ()[12] (El subrayado es nuestro).
Consecuentemente, sern las garantas constitucionales un eje fundamental
del Estado de Derecho, para proteger los derechos fundamentales de todo ciudadano imputado; no siendo la excepcin cuando de intervenciones corporales hablamos, tal como se encuentra regulado en el Cdigo Procesal Penal de
2004. Siendo esto as, para la ordenacin y prctica de estas medidas restrictivas de derechos y libertades fundamentales debe respetar siempre las exigencias del principio de proporcionalidad, como lmite de la actuacin de los
poderes pblicos, de modo que habr de tomarse en consideracin no solo a
la pertinencia y utilidad que la medida pudiera reportar a los fines del proceso
penal, sino tambin el sacrificio que esta representa, a la luz de la gravedad de
los hechos que se persiguen; as pues, se habr de realizar un juicio de ponderacin entre la trascendencia de la intromisin y la relevancia del delito, justificndose solamente cuando se trate de un procedimiento por delito grave.
[11] CAFFERATA NORES, Jos I. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, 2000,
pp. 13-14.
[12] Sentencia emitida en el Exp. N 1230-2002-PHC/TC, considerando cuarto.
416
Esta necesaria valoracin de la proporcionalidad ha llevado a la mayora de

los ordenamientos jurdicos europeos a establecer en la propia ley los criterios
limitativos, sea por razn de los tipos delictivos (como en Alemania, Blgica,
Finlandia o Grecia), sea por razn de la pena (como en Austria, Dinamarca,
Francia, Gran Bretaa, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Portugal)[13].
II. Definicin y naturaleza jurdica de las intervenciones corporales

En lneas anteriores habamos mencionado que las intervenciones corporales
constituyen una institucin nueva debido a los avances en las tcnicas de investigacin y muy particularmente, respecto de algunos elementos o marcadores corporales, puede resultar de una gran utilidad para la instruccin penal, por el elevadsimo grado de fiabilidad que los resultados de los anlisis
arrojan[14], su regulacin resulta novedosa[15] para nuestro sistema procesal penal, el cual bajo el nombre la Intervencin corporal se incorpora en el Ttulo III, Captulo IV del Cdigo ritual correspondiente a la bsqueda de prueba y restriccin de derechos; especficamente en los artculos 211 a 213, asimilndose de tal manera a modernas regulaciones procesales, como Espaa,
Alemania, Colombia, entre otras.
Debemos precisar que, el trmino de intervenciones corporales no es unvoco en la doctrina ni en la jurisprudencia extranjera, pues de manera genrica se les ha llamado intervenciones corporales, investigaciones corporales, registros corporales, registros ntimos, injerencias corporales o
inspecciones corporales; entre otras denominaciones que se le ha otorgado.
Sin embargo, tales trminos aluden a una misma finalidad, que es la bsqueda de fuentes de pruebas, a su vez, si quisiramos dar una definicin aunque genrica podramos acotar que las intervenciones corporales como aquellos actos de investigacin, que tienen por objeto el cuerpo de la persona humana, sin necesidad de obtener consentimiento, que se practican sobre la parte, el imputado o un tercero testigo o vctima, que tengan alguna relevancia para la investigacin, con el fin de constatar o esclarecer los hechos, lograr
[13] MORENO CATENA, Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con la afectacin de derechos fundamentales durante la investigacin penal. En: AA.VV. Prueba y Proceso Penal. Anlisis especial de
la prueba prohibida en el sistema espaol y en el Derecho comparado (Coordinador Juan Luis Gmez
Colomer). Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 80.
[14] Ibdem, p. 96.
[15] No obstante, si somos minuciosos, podemos encontrar sus rastros en los Proyectos de Cdigo
Procesal Penal de 1995 y 1997.
417
la identificacin del autor y determinar las circunstancias bajo las cuales estos se produjeron[16] [17].
El profesor Gonzlez Cullar[18], define a las intervenciones corporales como
las medidas de investigacin que se realizan sobre el cuerpo de las personas,
sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coaccin directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fcticas que sean de inters para el proceso, en relacin con las condiciones o el estado fsico, psquico
del sujeto o con el fin de encontrar objetos escondidos en l; complementando tal definicin, Moreno Catena sostiene que tales intervenciones trascienden del examen externo del sujeto, que era constitutivo de una simple inspeccin corporal[19]. Esta definicin, de carcter doctrinal, es lo suficientemente
amplia como para que pueda abarcar, al menos en el momento presente, cualquier tipo de actuacin corporal, siendo ajustada con carcter previo a cualquier regulacin que exista o que en el futuro se pueda producir, al contemplar
entre sus enunciados la posibilidad de coaccin directa, reconocida expresamente en algunos pases como Alemania y Portugal[20].
Ahora bien, segn la intensidad de las intervenciones, doctrina autorizada ha
diferenciado lo siguiente[21]:
[16] De manera similar; RUIZ-JARAMILLO, Luis Bernardo. Intervenciones corporales en el Cdigo
de Procedimiento Penal de 2004, anlisis de la Sentencia C-822 de 2005 de la Corte Constitucional
Colombiana. En: Revista Universitas. Bogot N 114: 227-250, julio-diciembre de 2007, p. 3.
[17] Por su parte, Gimeno Sendra las define como todo acto de coercin sobre el cuerpo del imputado por
el que se extraen de l determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos determinados
anlisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la participacin en l del imputado. Cfr.
TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y
DAZ MARTNEZ, Manuel. Los Derechos Fundamentales y su proteccin jurisdiccional. 1a edicin.
Colex, 2007. p. 406.
[18] Cfr. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal. Colex, 1990, p. 30 y ss.
[19] MORENO CATENA, Vctor. Ob. cit. p. 96.
[20] Cfr. FERRER AMIGO, Gonzalo. Incidencia constitucional de las intervenciones corporales. En:
AA.VV. Estudios de Derecho Judicial. Revista del Poder Judicial del Reino de Espaa. N 42, Ao
2002. Madrid, Espaa. pp. 398-407.
[21] De tal manera, HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando. La alternativa juez de instruccin-juez de
garantas a la vista de los problemas relacionados con la investigacin penal y las tcnicas de ADN.
En: AA.VV. Estudios de Derecho Judicial. Revista del Poder Judicial del Reino de Espaa. N 42, Ao
2002. Madrid, pp. 217-256; BERDUGO Y GMEZ DE LA TORRE, Juan Ramn. La restriccin de los
derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. En: AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial
N 29, Ao 1993, Madrid, pp. 281-298; MAGALDI PATERNOSTRO, Mara Jos. Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a la integridad fsica
y moral consagrado en el artculo 15 de la Constitucin espaola. En: AA.VV. Manuales de Formacin
Continuada, N 12, Ao 2000, Madrid, pp. 111-141; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado
de Derecho Procesal Penal. 2a edicin, Thomson-Aranzadi, 2007, Navarra, pp. 885 y ss.; TORRES DEL
MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y DAZ MARTNEZ,
Manuel. Los Derechos Fundamentales y su proteccin jurisdiccional. 1a edicin. Colex, 2007, p. 406;
418
a) Inspecciones corporales o registros corporales

Se suele sealar que se trata de la primera clase de actuaciones sobre el cuerpo humano, se caracteriza porque el derecho fundamental que puede verse
afectado por su prctica, en principio no es el derecho a la integridad fsica;
esto dado que, al no producirse, por lo general, lesin o menoscabo del cuerpo, s puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal[22];
Dentro de ellas se realizan diversos actos, segn la finalidad perseguida en
cada caso concreto:
-
La determinacin del imputado o de su identidad: diligencias de reconocimiento en rueda, exmenes dactiloscpicos o antropomrficos, etc.
La averiguacin de circunstancias relativas al hecho punible: electrocardiogramas, exmenes ginecolgicos, etc.
El descubrimiento del objeto del delito: inspecciones anales o vaginales, etc.

INTERVENCIONES CORPORALES. CLASIFICACIN.
Inspecciones
corporales o
registros
corporales
Se trata de la primera clase de actuaciones sobre el cuerpo humano, se caracteriza porque el derecho fundamental
que puede verse afectado en su prctica, es la intimidad corporal.
Intervenciones
corporales
stricto sensu
Se trata de otra clase de actuaciones

sobre el cuerpo humano, en estas se
ver afectado, por regla general, la integridad fsica.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Traduccin de la 25
edicin alemana, p. 290 y ss.
[22] En nuestro sistema procesal penal, haramos referencia al artculo 210 del Cdigo Procesal Penal de
2004 que hace referencia al registro de personas.
419
b) Intervenciones corporales stricto sensu

Se hace referencia a que en estas se ver afectado por regla general la integridad fsica, en tanto implican una lesin o menoscabo del cuerpo, aunque sea
mnima o afecte tan solo a su apariencia externa.
Asimismo, estas pueden consistir en:
-
Extraccin del cuerpo de determinados elementos externos o internos para

ser sometidos a informe pericial: anlisis de sangre, orina, pelos, uas, biopsias, etc.
Exposicin del cuerpo humano a radiaciones: rayos X, T.A.C., resonancias

magnticas, etc. Se distingue dentro de ellas dos tipos, segn el grado de sacrificio que imponen al derecho a la integridad fsica:
Leves, cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no

puedan considerarse objetivamente susceptibles de poner en peligro
el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. As ocurrir, por lo general, en el caso de extraccin de elementos externos del cuerpo (como pelo o uas), o incluso de algunos internos (como los anlisis de sangre).
Graves, cuando en el caso concreto, pueden considerarse objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud y/o de
ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Se citan como ejemplo,
las punciones lumbares o la extraccin de lquido cefalorraqudeo.
INTERVENCIONES CORPORALES STRICTO SENSU
420
Intervenciones
corporales
leves
Cuando objetivamente se puede establecer que no se

pone en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar
sufrimientos a la persona afectada. Por ejemplo: es el
caso de extraccin de elementos externos del cuerpo (como pelo o uas), o incluso de algunos internos
(como pequeas muestras de sangre).
Intervenciones
corporales
graves
Cuando en el caso concreto, pueden considerarse

objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud y/o de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Se citan como ejemplos, las punciones
lumbares o la extraccin de lquido cefalorraqudeo.
La presente distincin que se acaba de exponer tiene como fuente a la jurisprudencia espaola, principalmente a las sentencias del Tribunal Constitucional N 37/1989, y la N 207/1996, en este ltimo caso, se trataba de que un
Juzgado de Instruccin le haba ordenado a un imputado someterse a un rasurado del cabello de distintas partes de su cabeza y de la totalidad de los pelos de las axilas, con el fin de conocer si resultaba ser consumidor de cocana
u otras sustancias txicas o estupefacientes, debindose ejecutar la medida en
forma compulsiva, ante la negativa del procesado a aportar dicho material[23].
Por ltimo, debe precisarse que, las intervenciones corporales son propiamente un acto de preconstitucin de una fuente de prueba o una prueba pericial y
como tal constituyen una actividad posdelictual; en cambio, las requisas o cacheos son medidas tpicamente policiales.
III. Derechos fundamentales e intervenciones corporales

En un Estado de Derecho, la Constitucin es la ley fundamental y fundamentadora del proceso penal, y de todo aquel proceso donde los derechos fundamentales estn en un primer plano, esto es relevante para asegurar la eficacia
plena de estos, y desde una perspectiva procesal, el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que la Constitucin protege en su artculo 139
inciso 3, y que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tambin
garantiza, evitando la total indefensin del ciudadano imputado, por eso, el
proceso debe desenvolverse conforme a las normas constitucionales.
Asimismo, el Estado de Derecho, en contraposicin a otros tipos de Estado,
tiene como finalidad ms relevante hacer realidad los derechos fundamentales de los ciudadanos, asegurando a todos los miembros de la comunidad una
igual y entera libertad, inherente a la plena dignidad de la persona humana.
Difcilmente pueden concebirse ambos conceptos Estado de Derecho y derechos fundamentales como realidades separadas: solo all donde se reconocen y garantizan los derechos fundamentales puede hablarse de la existencia
de un autntico Estado de Derecho, e igualmente, solo en este singular tipo de
[23] El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegaba la vulneracin del derecho fundamental
a la intimidad corporal y personal, as como la quiebra de la regla de la proporcionalidad de los sacrificios, ya que la diligencia resultaba excesiva tanto material (se pretenda comprobar si el imputado
era consumidor de cocana o cualquier otra droga o sustancia estupefaciente) como temporalmente (el
anlisis no se circunscriba al periodo de tiempo al que se concretaba las actuaciones, sino que abarca
toda la vida del afectado). El ponente de la sentencia fue el profesor Vicente Gimeno Sendra.
421
Estado encuentran los derechos fundamentales reconocimiento efectivo y no

solo semntico o formal[24].
Los derechos fundamentales constituyen la piedra angular y aun la sustancia
vivificante del Estado Democrtico de Derecho, que proclama solemnemente la Constitucin. Sin ellos no podra haber democracia, ni libertad, ni respeto a la dignidad humana. El nombre que reciben estos derechos es, en s mismo, sumamente revelador: toman su denominacin de fundamentales de la
importancia que poseen dentro del ordenamiento como elemento material bsico para configurar el sistema jurdico y poltico[25].
Ahora bien, la necesidad de que el Estado Democrtico vele por el respeto y proteccin de los derechos fundamentales, obliga a que se definan en la
Constitucin los lmites del ejercicio del poder estatal. Y comoquiera que en
el proceso penal esta necesidad resulta ms imperiosa, la tendencia es fijar en
la Constitucin las reglas mnimas de un debido proceso, es decir, un diseo
constitucional del proceso penal[26].
Bajo esta premisa, los derechos fundamentales tienen o se ubican en una

posicin preferente en el Estado de Derecho, por lo que, en el conflicto que
se presente en la restriccin de derechos fundamentales, deben prevalecer
estos ltimos, tenindose en consideracin que el estado actual de la evolucin de estos, nos recuerda que no tienen el carcter de absolutos, pero
que ocupan una posicin de mayor rango en el ordenamiento jurdico[27].
De lo hasta ahora desarrollado, se aprecia que la esencia de las intervenciones
corporales es la afectacin de los derechos fundamentales de las personas que
son sus destinatarios; lo cual nos ubica en el polmico tema de la restriccin
de derechos en el proceso penal, como, sabemos en cualquier sistema jurdico
resulta factible restringir derechos mas no aniquilarlos, siempre y cuando
sean necesarios para preservar otros derechos o bienes constitucionalmente
[24] GLVEZ MUOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales.
Thomson. Aranzadi, 2003, p. 59.
[25] dem.
[26] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 61 y ss.
[27] Seala Torres del Moral, que: El sistema de derechos de un Estado Social y Democrtico de Derecho
se inspira en valores (elemento axiolgico), los refleja en sus normas jurdicas (elemento jurdico) y
se dirige a la satisfaccin, siempre insuficiente, de las crecientes demandas del hombre de hoy (elemento antropolgico); y los valores, por su parte, se conjugan y adquieren consistencia jurdica en
la medida en que se encuentran incorporados en el sistema de derechos de tipo de Estado. Vase
TORRES DEL MORAL, Antonio; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENILLA ALLARD, Pablo y
DAZ MARTNEZ, Manuel. Los Derechos Fundamentales y su proteccin jurisdiccional. 1a edicin,
Colex, 2007, p. 83.
422
legtimos, y dada la existencia, de un conflicto de principios (derechos-bienes constitucionales) el instrumento constitucionalmente ms adecuado es el
principio de proporcionalidad (constitucional); lo cual origina tomar ciertas
precauciones y presupuestos al momento de limitar algn derecho fundamental, que vamos a desarrollar ms adelante.
1. El principio de proporcionalidad y su incidencia en la restriccin de

derechos fundamentales en el proceso penal
En un Estado Constitucional de Derecho[28], los bienes, valores, principios, derechos y libertades se encuentran interrelacionados y debern ser
armonizados, entre s, desde una interpretacin constitucional correcta;
desde esta perspectiva, el principio constitucional de proporcionalidad resulta siendo un instrumento vlido en las relaciones entre el Estado y el
ciudadano como interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos[29].
Entre los fines constitucionales relevantes para la restriccin de los derechos fundamentales entre muchos se podran mencionar a los siguientes: inters social, inters pblico en la persecucin del delito[30], inters
general o bienestar general, convivencia pacfica en sociedad, seguridad
jurdica; se estima conveniente, para aplicar este principio constitucional
de proporcionalidad, la determinacin del contenido de estos bienes jurdicos constitucionales.
[28] Kelsen opina que () no puede comprenderse la democracia partiendo de la sola idea de libertad, ya
que esta, por s misma, no puede fundar un orden social, cuyo sentido esencial es la vinculacin (),
en KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. 2a edicin, Madrid, 1977, p. 138; en cuanto a la
armonizacin de bienes constitucionales, valores, principios y derechos fundamentales en un Estado
Democrtico. Cfr. HBERLE, Meter, La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo
Editorial PUCP, 1a edicin, Lima 1997. p. 55 y ss.
[29] Sobre la evolucin doctrinaria y jurisprudencial de este principio recomendamos BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2003, p. 36 y ss.; tambin puede revisarse el trabajo de PEDRAZ PENALVA,
Ernesto / ORTEGA BENITO, Victoria. El principio de proporcionalidad y su configuracin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas. En: Revista del Poder
Judicial N 17, Madrid, marzo, 1990, pp. 69-98.
[30] Teodoro Ros opina, que si bien nada es axiolgicamente superior a la persona y su dignidad, la
Constitucin no slo procura garantizar procesos formalizados y ascpticos sino que tambin pretende
tutelar otros derechos que, en ltimo trmino, apuntan al desarrollo integral de la persona en la comunidad organizada. La Constitucin persigue afianzar la justicia, consolidar la paz interior, evitar
la venganza por mano propia, impedir la ley de Lynch, garantizar los derechos humanos de todos los
habitantes, TEODORO ROS, Ramn. Las prohibiciones probatorias y el clearing de los valores
constitucionales, p. 264, en forma similar se enuncia en el Texto Constitucional del Per (artculo 44),
este enunciado, a su vez habra que concordarlo con el artculo 1 donde se seala: La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
423
a) Concepto y aspectos generales

El principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce tambin
como test de proporcionalidad [31] o test de razonabilidad[32] este principio
como seala Bernal Pulido es un concepto jurdico que aparece cada
vez con mayor frecuencia en la motivacin de las decisiones del Tribunal Constitucional[33], y que debera ser a nuestra opinin aplicada por
los tribunales y jueces ordinarios, ya que es un instrumento jurdico vlido en un Estado Constitucional de Derecho, donde se ponderan valores,
principios, bienes y derechos teniendo como premisa fines constitucionales legtimos.
Bernal Pulido, adems, acota que este principio se alude sobre todo en las
sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de
los poderes pblicos que intervienen en el mbito de los derechos fundamentales (el resaltado es nuestro); por eso, creemos vlido la aplicacin de
este principio como criterio de interpretacin en los supuestos problemticos que se presentan en la aplicacin de las intervenciones corporales.
b) Fundamento constitucional
Segn una moderna doctrina constitucional[34] el fundamento de este principio de proporcionalidad radica en lo siguiente:
El carcter jurdico de los derechos fundamentales
Bernal Pulido expone siguiendo a su maestro Robert Alexy, que la fundamentacin ms slida del principio de proporcionalidad es aquella segn la cual debe considerarse como un concepto implicado por el carcter jurdico de los derechos fundamentales. Segn esta fundamentacin,
los subprincipios de la proporcionalidad son el correlato del carcter jurdico de mandatos de optimizacin de las normas iusfundamentales de
[31] As, BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit.,
pp. 611 y ss; GROTE, Rainer, Limitaciones para la ley en la regulacin de los Derechos Humanos
en el Derecho europeo, con especial referencia al Derecho alemn. En: Revista de Derecho de la
Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo 2002, p. 111.
[32] Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. baco de Rodolfo Depalma, 1a edicin,
Buenos Aires, 2004, pp. 61 y ss.
[33] As, el Tribunal Constitucional peruano lo aplica en distintas sentencias, entre ellas podemos sealar
a las siguientes: STC Exp N 018-96-PI/TC; STC Exp N 2961- 2002-HC/TC; STC Exp N 10912002-HC/TC; STC Exp N 349-2004-AA/TC; STC Exp N 3948-2004-HC/TC; STC Exp N 67122005-HC/TC; entre otras.
[34] Recomendamos BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Ob. cit., p. 35 y ss. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad, Ob. cit., p. 22 y ss.
424
principio[35]; por lo tanto, lo desproporcionado, vulnera el contenido esencial de los derechos, y de la dignidad de la persona humana.
En el principio del Estado de Derecho
Cianciardo acota que la frmula estndar que expresa en la Repblica Federal de Alemania el principio de proporcionalidad tiene rango constitucional. Se deriva del principio del Estado de Derecho, en razn de la esencia misma de los derechos fundamentales que como expresin de la libertad general de los ciudadanos frente al Estado, no pueden ser limitados por
el Poder pblico ms all de lo que sea imprescindible para la proteccin
de los intereses pblicos[36].
Principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes

pblicos
Desde su aparicin el principio de proporcionalidad se le ha vinculado

con el principio de interdiccin de exceso[37] que prohbe el uso arbitrario
del poder frente al ciudadano (en nuestro caso el ius puniendi); Cianciardo expone que arbitrariedad e irrazonabilidad garantiza el cumplimiento
efectivo de la prohibicin de arbitrariedad. Nuestro Tribunal Constitucional, al respecto, seala que el principio de razonabilidad implica encontrar
justificacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos. Este principio adquiere
mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos a restringir derechos[38].
c) Estructura del principio constitucional de proporcionalidad

En tanto que el principio constitucional de proporcionalidad se legitima
en la interpretacin constitucional, este principio aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una
exigencia que toda intervencin en los derechos fundamentales
[35] Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 595.
[36] As, CIANCIARDO. El principio de razonabilidad. Ob. cit., pp. 54 y 55; no muy de acuerdo con esta
posicin BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 600 y ss.
[37] Ibdem, pp. 35 y 36.
[38] Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0006-2003-AI/TC, fundamento
jurdico N 9.
425
debe cumplir[39]. A continuacin, brevemente, explicaremos estos

subprincipios:[40]
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD
Principio o test de
proporcionalidad(*)
Subprincipio de idoneidad o adecuacin

Subprincipio de necesidad
Subprincipio de necesidad
(*) El anlisis parte de la bsqueda de la realizacin de fines constitucionales legtimos en

la restriccin de derechos fundamentales en el proceso penal.
i) Subprincipio de idoneidad o de adecuacin

De acuerdo con este, toda restriccin en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente
legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone dos cosas: primero,
la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la
medida utilizada. El profesor Castillo Crdova al explicar este subprincipio acota que el juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer
lugar, requiere que la medida o acto de limitacin del derecho constitucional tenga un fin constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y,
en segundo lugar, exige que la medida en s misma sea adecuada para el
logro de ese fin. Debe tenerse siempre en cuenta que lo que exige este primer juicio o subprincipio de idoneidad es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no resulte desde todo punto de vista absolutamente
incapaz para conseguir la finalidad que se persigue[41].
[39] Para la comprensin de esta evolucin: BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 23 al 79; el mencionado autor no se encuentra muy favorable con
este fundamento. Cfr. Ibdem, p. 602 y ss.
[40] Con mayor profundidad Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Ob. cit., pp. 686 al 798; CIANCIARDO. El principio de razonabilidad. Ob. cit., pp. 61 al 107.
[41] Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano. En: Revista Peruana de Derecho Pblico. Ao 6, N 11, Julio - Diciembre de
2005. Grijley, p. 127.
426
ii) Subprincipio de necesidad

Significa que para que una restriccin en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto
y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles; y en
lo cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental. Es decir, lo que se busca con este filtro constitucional es que de
todas las medidas restrictivas que sirvan para fomentar el fin constitucional se prefiera la menos grave, solo la medida que resulte siendo la necesaria para el cumplimiento del fin constitucional, y, que resulte menos gravosa en grado de intervencin del derecho fundamental.
iii) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu

Segn el cual, para que una restriccin en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe
ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin
de derecho fundamental. Como sugiere Alexy, para llevar a cabo esta comparacin puede utilizarse una escala tridica, en la que las dos variables a
comparar: la intervencin en la libertad o en el derecho y la proteccin del
bien jurdico, pueden verse afectados restringido el primero y realizado el
segundo en una medida leve, media o intensa. De este modo, sera ilegtimo que la libertad o el derecho de defensa fuera restringido en una medida intensa y que la restriccin se justificara con un favorecimiento apenas
leve o medio del derecho de proteccin. Tampoco estara justificada una
restriccin media que fuese correlativa a una proteccin leve[42].
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional N 207/1996;
ya mencionada anteriormente, entendi que en el caso de una intervencin
corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad ser preciso:
a) Que sea idnea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legtimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente
para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal;
[42] Citado por BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En:
El Derecho de los Derechos. Escrito sobre la aplicacin de los Derechos Fundamentales. Universidad
Externado de Colombia, 2005, Bogot, p. 137.
427
b) Que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no

existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio
alguno de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la
intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente
aptas para conseguir dicho fin; y
c) Que, aun siendo idnea y necesaria, el sacrificio de ciertos derechos que imponga, no resulte desmedido en comparacin con la
gravedad de los hechos y de las sospechas existentes.
2. Los derechos fundamentales restringibles en las intervenciones

corporales
Como se ha precisado anteladamente, la esencia de las intervenciones corporales es la afectacin de los derechos fundamentales de las personas que son
sus destinatarios; al respecto, se ha entendido que principalmente se limitarn
el derecho a la intimidad corporal, a la integridad corporal, la libertad personal entre otros.
Sobre el particular, me parece apropiado citar algunas normas de las Reglas
Mallorca[43] (Reglas mnimas del proceso penal); as en relacin con la adopcin de las medidas limitativas de derechos, regir el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sancin penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado (Regla 17); asimismo, toda intervencin corporal estar prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo, y
solo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podr acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del afectado. La intervencin corporal deber ser siempre
[43] Las Reglas de Mallorca son el resultado de un proceso de discusin elaborado por juristas de reconocido prestigio internacional en las materias de Derecho Penal y Procesal Penal, con la finalidad de
generar una propuesta concreta de regulacin, para cuestiones controvertidas del proceso penal, no
slo en aquellos sistemas de ordenamientos procesales de corte acusatorio, sino tambin en los que an
prevalece el sistema procesal penal formal acusatorio o mixto. Su primera sesin se realiz los das
23, 24 y 25 de noviembre de 1990, en Palma de Mallorca. La Comisin Redactora estuvo conformada
por los profesores: Pedro R. David, Asesor de las Naciones Unidas; Enrique Ruiz Vadillo, Tribunal
Supremo de Espaa; Antonio Gonzlez-Cullar Garca, Prof. Universidad Autnoma de Madrid;
Wolfgang Peukert, Comisin Europea de Derechos Humanos; Eberhard Struensee, Prof. Universidad
Mnster; Wolfgang Schne, Prof. Univ. Freiburg i. Br.; Klaus Tiedemann, Prof. Universidad Freiburg
i. Br.; Anabela Miranda Rodrigues, Prof. Univ. Coimbra; Giorgio Marinucci, Prof. Universidad de
Milano; Jos Hurtado Pozo, Prof. Universidad Freiburg; Enrique Bacigalupo, Prof. Tribunal Supremo
de Espaa; Gabriel Garcas Planas, Prof. Univ. de las Islas Baleares; Juan Carlos Carbonell Mateu,
Prof. de la Universidad Complutense de Madrid; Rafael Perera Mezquida, Colegio de Abogados de
Baleares; Guillermo Vidal Andreu, Audiencia Provincial de Baleares. Al respecto, puede revisarse
Las Reglas Mnimas del Proceso Penal Reglas de Mallorca En: RUIZ VADILLO, Enrique. Estudios
de Derecho Procesal Penal. Comares, Granada, 1995, p. 105 y ss.
428
practicada por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex artis y con

el mximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona (Regla 23).
a) La dignidad de la persona humana

Toda intervencin en la integridad personal ha de respetar, en todo caso, la
dignidad de quien es sometido a ella. La dignidad se opone como barrera infranqueable a cualquier medida restrictiva del derecho que la quebrante porque ninguna estar justificada ni ser razonable y proporcional, a menos que
la deje intacta[44]. En este sentido, es muy relevante que nuestra actual Constitucin Poltica, en su artculo 1, establezca que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del Estado, y como seala el profesor Csar Landa este artculo constituye la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas, y por ello es el soporte estructural de todo el edificio constitucional, tanto del modelo poltico
como del modelo econmico y social[45]. Es as que, solo se explica que los
derechos fundamentales adquieran un carcter material de proteccin (y garanta), dado que en el fundamento de estos, se encuentra la dignidad de la
persona humana, siendo base estructural del Estado de Derecho.
Desde esta perspectiva, nuestro Tribunal Constitucional se pronuncia en el
caso Karen Mauca, donde ha establecido que, conforme a la Constitucin Poltica del Per, la dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este
cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento ().
Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual
el Estado adolecera de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte
direccional. Es esta misma lgica la que, por otra parte, se desprende de los
instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del
principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. As, mientras el Prembulo de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos considera que (...) la libertad, la justicia y la paz
en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca (...),
el Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce no solo que (...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia
humana y de sus derechos iguales e inalienables sino que (...) estos derechos
[44] CANOSA USERA, Ral. El derecho a la integridad personal. Valladolid, 1a edicin, Lex Nova, marzo,
2006, p. 255.
[45] LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Ius et Veritas, revista editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP N 21, p. 110.
429
derivan de la dignidad inherente a la persona humana. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurdicos, en tanto, sustrato axiolgico y soporte estructural de la proteccin debida al individuo, configurndose como
(...) un mnimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender
y promover. De all que, la dignidad sea caracterizada por la posicin preferente que ocupa en el ordenamiento jurdico, y por la individualizacin respecto del rol de fundamento, fin y lmite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales ()[46].
Ahora bien, siendo la dignidad de la persona humana un valor supremo de
proteccin de la Sociedad y del Estado, esta irradiar todo el Sistema de Derechos Fundamentales, y principios-garantas que buscan salvaguardar estos,
lo cual significa que la normas constitucionales operan como un conjunto armonioso en la eficacia de los derechos fundamentales, un claro ejemplo de lo
sealado, podemos encontrarlo en el artculo 2 numeral 24 pargrafo (h) de
nuestra Constitucin Poltica, donde se proscribe la obtencin de fuentes y/o
medios de pruebas mediante torturas o tratos crueles, dado que, si no fuese
as, se estara vulnerando el derecho a la integridad fsica y ms an la dignidad humana.
Y no solamente, se puede vulnerar la dignidad humana quebrantando el derecho al no sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degradantes, sino tambin los dems derechos que se encuentran en juego, cuando hablamos de ilicitud probatoria. Es as que, la dignidad de la persona humana resulta ser un
filtro en la obtencin de fuentes pruebas, por ejemplo, en lo casos de intervenciones corporales, medios legtimos que utiliza el ius perseguendi, pero que
deben ser razonables y proporcionales, respetando siempre los derechos fundamentales, es decir, su contenido esencial, donde casi siempre se encontrar
presente la dignidad de la persona humana.
Debe puntualizarse que en la prctica, la dignidad es muy difcil de ser limitada (o sealarle un contenido definido) mxime si la Constitucin ha incorporado a la dignidad de la persona humana como un concepto jurdico abierto; es decir, que su contenido concreto debe irse verificando en cada supuesto
de tratamiento o denuncia, sobre la base de ciertos patrones sustantivos e instrumentales de interpretacin[47]; en caso de la ilicitudes probatorias, se orienta definitivamente en el derecho a la integridad personal, el derecho al no ser
[46] Sentencia recada en el Exp. N 2273-2005-PHC/TC, considerandos quinto, sexto, y stimo.

[47] Sobre esta problemtica, puede revisarse: VON MUNCH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho
Constitucional. En: REDC. CEC, Ao 2, N 5, Mayo-Agosto, Madrid, 1982; ATIENZA RODRGUEZ, Manuel. A propsito de la dignidad humana. En: Ius et Veritas, N 36, julio, 2008, pp. 460-467.
430
sometido a un trato cruel e inhumano o torturas; siendo relevante las circunstancias del caso concreto.
b) La integridad fsica
Como sabemos, las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, segn el grado de afectacin de la integridad fsica del sujeto, pues no
es lo mismo obtener saliva, extraer un cabello o cortar una parte de una ua,
o incluso unas gotas de sangre, que practicar una puncin lumbar o realizar
otras pruebas ms agresivas.
Ahora bien, el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica establece que
toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psquica y fsica. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, desarrollando el contenido de la Norma Normarum, ha sostenido en los casos (Francia
Snchez[48]), y (Natalia Foronda y otras)[49], que la integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser humano; y, por
ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del
cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectacin de la integridad fsica se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas,
etc. Asimismo, que el apartado h) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin prohbe toda forma de violencia fsica. La indemnidad corporal est sujeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la
Constitucin no avala ni permite las limitaciones fsicas voluntarias, salvo casos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de mantener inclume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corprea. Los actos de disposicin del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razn mdica o motivos de humanitarismo (prdida de un miembro u rgano para salvar el resto de la estructura corprea, una gangrena o la donacin de un rgano para preservar una vida ajena).
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su
cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una disminucin permanente de su integridad fsica. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren,
siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su
vida; tales los casos del corte del cabello, la donacin de sangre, etc.
[48] Sentencia Exp. N 0256-2003-HC/TC, considerando cuarto.

[49] Sentencia Exp. N 2333-2004-HC/TC, considerando segundo.
431
Por su parte, en atencin a la Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol[50]

N 207/1996 (antes mencionada), se ha establecido que el derecho afectado
en la aplicacin de las intervenciones corporales (denominadas en sentido estricto), es la integridad fsica o corporal; y precisamente por afectar este derecho, la prctica de las intervenciones deben ser llevadas acabo por personal
sanitario idneo. Asimismo, esto supone que en su prctica no puede originarse un trato inhumano o degradante[51]; tampoco puede implicar un riesgo para
la salud del sujeto pasivo, ni causar dolor de cierta entidad[52].
c) La intimidad corporal
La intimidad es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en
nuestra Constitucin Poltica en su artculo 2 inciso 7; se ha sostenido que el
concepto de intimidad en las ltimas dcadas se ha ido ampliando, dadas las
nuevas formas con las que se puede vulnerar en la actualidad. De ese modo
el famoso derecho norteamericano a ser dejado solo (right to be alone), ha
ido expandindose[53]; la intimidad personal, en trminos simples, podra analizarse bajo dos aspectos[54]:
i)
En un aspecto negativo: como un modo de ser negativo de la persona respecto a los dems, que supone un derecho de exclusin ius excluendi; erga omnes, del conocimiento ajeno de todo aquello que
hace referencia a la propia persona.
[50] Para mayor profundidad sobre el presente tema, puede revisarse el interesante trabajo de: MAGALDI
PATERNOSTRO, Mara Jos. Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a la integridad fsica y moral consagrado en el artculo 15 de la
constitucin espaola. En: AA.VV. Manuales de Formacin Continuada, N 12, Ao 2000, Madrid,
pp. 111-141.
[51] La vida, la integridad fsica y la salud mental de una persona quedan por completo a resguardo.
Constituye una constante la proscripcin, incluso con rango constitucional e internacional, de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes. El respeto a la dignidad de la persona, a su salud y a su
libertad han conducido a la absoluta prohibicin de mtodos de interrogatorio mediante narcoanlisis.
Se vuelve la mirada al ejemplo de aquellos Ordenamientos procesales que establecen expresamente el
rechazo del empleo de malos tratos, el agotamiento, las violencias corporales, la administracin de frmacos, la tortura, el engao o la hipnosis, as como aquellas medidas que menoscaban la memoria o la
capacidad de comprensin del sometido a ellas. Cfr. FERNNDEZ ENTRALGO, Jess. Las Reglas
del juego. Prohibido hacer trampas: La prueba ilegtimamente obtenida. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N 9. 1996. pp. 55-211. Revista del Poder Judicial del Reino de Espaa.
[52] AZAOLA CALDERN, Luis. Las intervenciones corporales, un anlisis comparativo entre Mxico y
Espaa. p. 42. Disponible en: <www.fldm.edu.mx/documentos/revista5/articulo02.pdf>.
[53] ROMEO CASABONA, Carlos Mara. La intimidad y los datos de carcter personal como derechos
fundamentales y como bienes jurdicos penalmente protegidos. En: Datospersonales.org: La revista
de la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid. Citado por QUISPE FARFN.
Ob. cit. p. 428.
[54] LPEZ DAZ, Elvira. El derecho a honor y el derecho a la intimidad. Jurisprudencia y doctrina.
Dykinson, Madrid, 1996, pp. 186-2010.
432
ii) En un aspecto positivo: como un derecho activo de control, que posee cada titular, sobre los datos e informaciones relativos a su propia
persona.
Nuestro Tribunal Constitucional, en el caso Magaly Medina[55], enfatiz que
su manifestacin se puede expresar en que la persona puede realizar los actos
que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social; siendo adems el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar
de las personas.
Respecto, a la intimidad corporal, el Tribunal Constitucional Espaol ha sostenido en las Sentencias Ns 207/96 y 231/1988, que la intimidad corporal,
deriva de la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.), e implica la existencia de
un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana, y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo ntimo. En cuanto a las intervenciones corporales, seal que, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en s de la intervencin (lo que determina es la afectacin del derecho a la
integridad fsica), sino por razn de su finalidad, es decir, por lo que a travs
de ellas se pretenda averiguar, una intromisin aadida en el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.
En este sentido, una manifestacin de la intimidad personal, sin duda, es la intimidad corporal, circunscrita no a la totalidad del propio cuerpo de la persona como entidad fsica global, sino a la proteccin del denominado pudor o
recato personal[56]. No obstante, el sentimiento de pudor del sujeto solo tiene
proteccin si coincide con las estimaciones y criterios arraigados en la sociedad, es decir, que si ese sentimiento de pudor del sujeto no coincidiera con el
socialmente dominante, cesa la proteccin. Se trata de una idea de pudor objetiva cuya plasmacin individual se protege en cada caso[57].
[55] Sentencia del Tribunal Constitucional emitido en el Exp. N 6712-2005-PHC/TC, considerando treinta
y nueve.
[56] SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, 1a edicin, febrero 2012,
1a reimpresin, marzo, 2012. p. 318.
[57] CANOSA USERA, Ral. El derecho a la integridad personal. 1a edicin, Valladolid, Lex Nova, marzo,
2006, p. 119.
433
d) Otros derechos. Precisiones

Se sostiene que al momento de realizarse una intervencin corporal se encontrara en juego, el derecho a la no autoincriminacin, en el sentido de que una
persona no puede ser utilizada en su cuerpo, sus palabras o su modo de ser
como prueba que busque la desmejora de sus condiciones existenciales[58]; sin
embargo, esto no es del todo cierto, dado que, la informacin que se consigue
a travs de este medio, podra resultar beneficiosa para resolver la responsabilidad penal del intervenido, por lo que, tiene un contenido neutro[59]. En tal virtud, es evidente que la realizacin de una intervencin corporal, en este caso
la extraccin de sangre u otras, en tanto solo se obliga al imputado a tolerar
pasivamente el examen, y no le impone cooperar de motivo activo en l, no
viola el principio de pasividad, base de la clusula de no autoincriminacin
se trata de la simple obligacin de tolerar[60].
Tambin, se suele afirmar que la libertad personal se lesiona cuando se interviene corporalmente a una persona, dado que, el derecho a la integridad es
un derecho de libertad, una de sus manifestaciones; ahora, si bien es cierto,
es obvio que en la realizacin de pruebas en el curso de un proceso penal, se
restringira levemente el presente derecho, dado que siempre implicara una
puesta a disposicin del personal sanitario encargado de realizar tales pruebas, sin embargo, tal medida restrictiva de la integridad personal a pesar de si
se efecta a la fuerza estara justificada, mediante ley habilitante, y siempre
y cuando las intervenciones corporales sean compatibles con el mantenimiento y defensa del contenido esencial de los derechos fundamentales (intimidad
y/o integridad corporal, principalmente); y sean dictadas excepcionalmente,
primando los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
3. Presupuestos procesales de las intervenciones corporales

De acuerdo con lo que ya se expuso en su momento, los presupuestos y requisitos a los que ha de constreirse toda injerencia en el mbito de proteccin
que otorga la Constitucin a los derechos fundamentales ha de reconducirse
a tres grandes rbricas[61]: a) La reserva de legalidad (en orden a su habilitacin) y judicialidad (en orden a su mandamiento); b) el principio de proporcionalidad en cuanto a exigencia de gravedad del hecho justificativo del acto,
y medida acomodada cuantitativamente a dicha gravedad; c) garantas en la
[58] Cfr. Francisco Tapia, Juan. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: <www.
pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>.
[59] En un sentido similar, QUISPE FARFN. Ob. cit., p. 428.
[60] SAN MARTN CASTRO. Ob. cit., p. 337.
[61] Cfr. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal. 1a edicin, INPECCP Editores, junio, 2008, Lima, p. 228.
434
ejecucin tendentes a alejar todo peligro respecto a la vida y la integridad fsica del sujeto que ha de soportar la medida; las cuales se complementan con
una cuarta, la cual es: d) Que se pueda realizar la intervencin corporal, a
pesar de la negativa del intervenido, presupuesto que resulta variable segn el
ordenamiento jurdico de cada pas.
a) Legalidad y judicialidad
Cuando se habla de la teora de derechos fundamentales, se sostiene que
cualquier restriccin o limitacin del ejercicio de estos, necesariamente obedece a una ley habilitante (reserva de ley), la Constitucin acta en ese terreno de marco necesario, permitiendo el acceso de uno de los poderes del Estado a la limitacin del derecho, pero es preciso adems que dicho acceso se encuentre perfectamente normado mediante ley[62], el presente caso, no es la excepcin, pues la legalidad es un presupuesto de garanta, por lo que, las intervenciones corporales deben encontrarse prevista por la ley, al respecto, San
Martn Castro[63], la denomina subprincipio de legalidad o tipicidad procesal
nula coactio sine lege, que significa, en primer lugar, que cualquier restriccin de derechos fundamentales, para ser legtima, debe estar prevista legalmente en la propia Constitucin o derivarse de ella en garanta de los dems
derechos, intereses o bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitacin de la medida,
autoridad que la impone, mecanismos de su ejecucin y recursos contra ella.
Asimismo, se exige que sea autorizada por mando judicial (reserva de jurisdiccionalidad)[64]; esto por dos motivos, para que exista una debida justificacin
(motivacin) en el caso concreto; y para que se aplique el test de proporcionalidad; aunque existen supuestos que por urgencia o peligro de la demora, se
pueden realizar las intervenciones corporales sin dicha autorizacin judicial,
claro est posteriormente deber convalidarse la diligencia judicialmente.
En este sentido, podemos mencionar que en las Reglas de Mallorca (Reglas
mnimas del proceso penal); as en relacin con la adopcin de las medidas
limitativas de derechos, regir el principio de proporcionalidad, considerando,
[62] Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRGUEZ RAMOS, Luis. La intimidad corporal,
devaluada (Comentario a la sentencia nmero 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional).
Revista del Poder Judicial, N 14, junio, 1989, Madrid, pp. 123-130.
[63] SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley. 1a edicin, febrero 2012,
1a reimpresin, marzo, 2012, p. 315.
[64] Con mayor amplitud puede revisarse a ORTELLS RAMOS, Manuel. Exclusividad jurisdiccional para
la restriccin de derechos fundamentales y mbitos vedados a la injerencia jurisdiccional. En: AA.VV.
Cuadernos de Derecho Judicial N 12, 1996, Madrid, pp. 13-66.
435
en especial, la gravedad del hecho imputado, la sancin penal que pudiera

corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado (Regla 17);
asimismo, solo una autoridad judicial ajena a la investigacin podr dictar
medidas procesales que impliquen una limitacin de los derechos de la persona. Por el contrario, si las resoluciones mencionadas son adoptadas por la misma autoridad judicial que tenga a su cargo la investigacin, se prever un recurso de rpida tramitacin ante un Tribunal superior. Esta regla deber tener
especial aplicacin en relacin con la prisin preventiva.
Las medidas tomadas por el Ministerio Pblico y por la Polica que impliquen
directamente limitaciones de los Derechos Fundamentales de la Persona debern ser autorizadas judicialmente, a instancia del referido Ministerio Pblico. Solo por razones de urgencia, expresamente previstas en la Ley, el Ministerio Pblico o la Polica podrn adoptar tales medidas y en este caso debern ser homologadas judicialmente en el plazo ms breve posible (Regla 18).
b) El respeto irrestricto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad

Si bien es cierto, este tema ya lo hemos desarrollado, siempre resulta prudente
recordar que toda intervencin corporal deber satisfacer las exigencias del
principio (o test) de proporcionalidad; as, en primer lugar, deber partirse de
un fin constitucionalmente legtimo (digamos el inters social, o el inters pblico en la persecucin del delito, entre otros); segundo que la medida adoptada (la intervencin corporal), sea idnea (apta, adecuada) para alcanzar el
fin constitucionalmente legtimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; en tercer lugar, que tal medida sea necesaria o imprescindible para tal
fin, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer
sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin; y finalmente, que el sacrificio de ciertos derechos que imponga, no resulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de
las sospechas existentes (proporcionalidad en sentido estricto).
c) Que sea realizada por personal mdico o sanitario

Es exigencia que las intervenciones corporales sean practicadas por personal mdico, esto en razn que la legitimidad para restringir el derecho a la
integridad personal, debe ser realizado por personal cualificado, para asegurar de cierta manera que no se vaya causar un dao innecesario a la persona intervenida, dado que existe, una prohibicin de menoscabar la salud del
436
intervenido[65]. Asimismo, tales intervenciones corporales tienen el valor de

prueba pericial.
Al respecto, las reglas de Mallorca, estipula que toda intervencin corporal
deber ser siempre practicada por un profesional de la medicina de acuerdo
con la lex artis y con el mximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona (Regla 23).
d) Se pueda realizar sin el consentimiento de la persona intervenida

Solo en casos excepcionales, cuando la persona intervenida se rehsa a que
se le practiquen los exmenes correspondientes, podr realizarse sin su consentimiento, es decir, coactivamente, esto se sustenta en la falta de una actitud activa de colaboracin por parte del sujeto, que es objeto de una intervencin corporal; esto ser as, siempre y cuando, no exista peligro para su salud.
En este sentido se podra citar tambin, la regla 23 de Mallorca, donde se establece que toda intervencin corporal est prohibida salvo que se cuente
con el consentimiento del afectado. Sin embargo y solo cuando no exista otro
medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podr acordarla,
atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del afectado (El subrayado es nuestro).
Por tal motivo, se ha indicado que en el caso de las intervenciones corporales
rige el principio de la ltima ratio[66].
IV. Las intervenciones corporales en el Cdigo Procesal Penal

de 2004
En la Carta Normativa de 2004, encontramos regulado en el Ttulo III,
Captulo IV, bajo el epgrafe de La Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos ciertas diligencias[67]; las cuales estn encaminadas a la bsqueda y
adquisicin de fuentes de investigacin, que tiene un carcter garantizado al
afectar derechos fundamentales y su actuacin, siempre instrumental, permite
[65] Cfr. CANOSA USERA, Ral. El derecho a la integridad personal. Valladolid, 1a edicin, Lex Nova,
marzo, 2006, p. 253.
[66] QUISPE FARFN, Fany Soledad. Ob. cit. p. 431.
[67] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal; Teora y prctica de su implementacin, 1a edicin, Palestra Editores, Lima, julio de 2009, p. 323 y ss.; SNCHEZ VELARDE, Pablo W.
El nuevo proceso penal. 1a edicin, Idemsa, Lima, 2009, p. 200 y ss.
437
por lo general preconstituir prueba[68]. El profesor San Martn Castro advierte

citando a Gmez Colomer que el problema inicial que plantea el estudio de
los actos de investigacin es que son prcticamente coincidentes con los actos
de prueba, pese a que son distintos porque cumplen finalidades muy diversas;
sin embargo, utiliza la expresin pruebas, en tanto entiende, pese a que se
realizan durante la etapa de investigacin preparatoria, que por lo general son
de imposible reproduccin y, formalmente, se incorporan al acto oral mediante su lectura y debate[69] (siendo prueba preconstituida); el artculo 202 del Cdigo ritual, hace referencia a la garanta de legalidad procesal para restringir
derechos fundamentales con el objetivo de los hechos investigados.
Especficamente, en los artculos 211 a 213, encontramos la novedosa regulacin sobre las intervenciones corporales, sin embargo, si somos minuciosos, podemos encontrar sus antecedentes en los Proyectos de Cdigo Procesal
Penal de 1995[70] y 1997[71], que de manera uniforme en las normas que regulaban sobre las facultades y obligaciones del imputado, se estableca la investigacin corporal. De nuestra normativa vigente, podemos sealar lo siguiente:
[68] SAN MARTN CASTRO. Ob. cit., p. 312. Tambin puede revisarse el trabajo de GUZMN FLUJA,
Vicente C. Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, pp.
28-60. Este autor tambin introduce la distincin entre fuentes y medios de investigacin, aunque dicha
diferenciacin es meramente conceptual.
[69] dem.
[70] El artculo 76 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1995, referente a disposiciones generales
sobre el imputado, estableca que se podr ordenar la investigacin corporal del imputado para la
constatacin de circunstancias de importancia para el proceso. Con esta finalidad sern admisibles
extracciones de sangre y otras intervenciones corporales, que se efectuarn segn las reglas del saber mdico, aun si el imputado no colabore o exprese oposicin cuando no fuere de temer perjuicio
para su salud.
El Ministerio Pblico, o la Polica Nacional con conocimiento del Fiscal, podr ordenar en la etapa
correspondiente mnimas intervenciones para observacin, como pequeas extracciones de sangre,
piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo
la intervencin no la considere riesgosa. Caso contrario, el Ministerio Pblico requerir la autorizacin
del Juez Penal, quien resolver lo conveniente, previo dictamen pericial.
La diligencia de investigacin corporal se asentar en acta. En esta diligencia estar presente el
Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citacin correspondiente o que exista
fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente. En el acta se dejar
constancia de la causal invocada para prescindir de la intervencin del Abogado Defensor.
[71] El artculo 72 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1997, bajo el ttulo de la Investigacin
corporal del imputado, estableca que se podr ordenar la investigacin corporal del imputado para
la constatacin de circunstancias de importancia para el proceso. Con esta finalidad sern admisibles
extracciones de sangre y otras intervenciones corporales, que se efectuarn segn las reglas del saber mdico, an si el imputado no colabore o exprese oposicin cuando no fuere de temer perjuicio
para su salud.
El Ministerio Pblico, o la Polica Nacional con conocimiento del Fiscal, podr ordenar en la etapa
correspondiente mnimas intervenciones para observacin, como pequeas extracciones de sangre,
piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo
438
i)
En el artculo 211 inciso 1) se ha establecido que el Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Ministerio Pblico, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigacin, siempre que el delito est sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro aos. Esto significa que existe la reserva jurisdiccional para intervenir corporalmente
a una persona, y no solo eso, tal decisin previamente debe ser requerida por el Ministerio Pblico (principio de rogacin), tanto la concesin judicial como su solicitud fiscal deben ser debidamente motivadas, en el ltimo caso, resultar necesario una explicacin fundada de los fundamentos de hechos y jurdicos que lo justifiquen, y con
los anexos que constituyan los elementos de conviccin que sustenten los presupuestos materiales y formales de la medida solicitada. El
juez de la Investigacin Preparatoria se pronunciar al respecto mediante auto fundado, el mismo da o al da siguiente[72]; justificndose
prima facie su imposicin para delitos graves (por la cualificacin de
la pena), lo cual en cierta manera, es manifestacin del principio de
proporcionalidad y razonabilidad. Ahora bien, se establece, que con
esta finalidad, aun sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de anlisis sanguneos, pruebas gentico-moleculares
u otras intervenciones corporales, as como exploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un profesional sanitario con preparacin
cualificada y que se practique segn lex artis (por lo que tendr el carcter de una prueba pericial), todo lo mencionado estara condicionado a que no se origine un dao grave a la salud de la persona intervenida, para lo cual si resulta necesario se contar con previo dictamen pericial.
Tambin, la norma en el artculo 211 inciso 2) estipula que si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que
el examen lo realice un mdico u otro profesional especializado, a
peticin suya debe ser admitida otra mujer o un familiar; siendo esto,
una variante tutelar que impone el legislador, lo cual trata de evitar
que el examen corporal pueda presentarse como denigrante o humillante para la persona intervenida.
la intervencin no la considere riesgosa. Caso contrario, el Ministerio Pblico requerir la autorizacin

del Juez Penal, quien resolver lo conveniente, previo dictamen pericial.
La diligencia de investigacin corporal se asentar en acta. En esta diligencia estar presente el
Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citacin correspondiente o que exista
fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente. En el acta se dejar
constancia de la causal invocada para prescindir de la intervencin del Abogado Defensor.
[72] SAN MARTN CASTRO. Ob. cit., p. 329.
439
Excepcionalmente, el Fiscal podr ordenar la realizacin de la intervencin corporal, si de las circunstancias del caso concreto se
puede percibir alguna urgencia o hay peligro por la demora, y no
puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instar inmediatamente la convalidacin judicial en el menor tiempo posible. Sobre este tema, San Martn Castro[73], opina que se trata de
supuestos de imposibilidad de orden judicial previa por razones de
tiempo, que impiden acudir al juez y/o que este resuelva inmediatamente, sin dilatacin alguna, y porque se presente ante una necesidad apremiante, insuperable de otro modo, de riesgo para la
medida o la salud del afectado que hace imperativo la realizacin
sin tardanza, al instante de la intervencin corporal; necesitando
posteriormente la confirmacin judicial de la medida; en esta circunstancia, el juez de la investigacin preparatoria no sOlo analizar la presencia de indicios delictivos sospecha inicial simple o sencilla y las exigencias del principio de proporcionalidad,
sino tambin, si en el caso concreto medi urgencia o peligro por
la demora, causantes de la realizacin de la intervencin corporal
sin orden judicial previa. En cuanto a la necesidad de autorizacin judicial para el desarrollo legtimo de una intervencin corporal, el artculo 211 inciso 5, introduce una clasificacin trascendental para tal objetivo: se hace una distincin entre intervenciones corporales leves e intervenciones corporales graves, las primeras seran aquellas que no entraen peligro o perjuicio para la
salud ni ocasionen sufrimientos para la persona, a guisa de ejemplo el cdigo, seala que podra tratarse de pequeas extracciones
de sangre, piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio para
su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervencin
no la considere riesgosa; posibilitando para tales casos que el Ministerio Pblico, o la Polica Nacional con conocimiento del Fiscal, pueda intervenir sin orden judicial; en caso contrario (para intervenciones corporales graves),como pruebas de anlisis sanguneos, pruebas gentico-moleculares u otras intervenciones corporales, as como exploraciones radiolgicas, se pedir la orden judicial, para lo cual se contar con un previo dictamen pericial que
establezca la ausencia de peligro de realizarse la intervencin.
[73] SAN MARTN CASTRO, Ob. cit., pp. 329 y 330.
440
Por ltimo, toda diligencia se asentar en una acta; esto con la finalidad de preconstituir la prueba, y en su momento oportuno ser
oralizada en el plenario, en perfecta armona con las normas adjetivas que posibilitan su prctica. Debe precisarse que por regla general, se exige la presencia del abogado defensor del imputado en
la diligencia donde procede actuar una intervencin corporal, sin
embargo, se dispensa su asistencia, cuando no concurra pese a la
citacin correspondiente o que exista un fundado peligro de que
la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo
caso podr estar presente una persona de la confianza del intervenido siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se dejar constancia de la causal invocada para prescindir de la intervencin del Abogado Defensor y de la intervencin de la persona
de confianza del intervenido.
ii) La intervencin corporal no solo est circunscrita al imputado o de
quien se presuma fundadamente que est vinculado como autor o
partcipe en la comisin de un delito de determinada entidad que
est sancionado con una pena no mayor de cuatro aos de pena privativa de libertad; la ley procesal establece que tambin puede recaer en personas no inculpadas[74], un no inculpado es, desde
un testigo nocin en la que se incluye a las vctimas, y al denominado testigo concomitante, que es aquella persona que por una u
otra circunstancia ha contaminado la recogida del cuerpo del delito, y la intervencin solo puede imponerse en esa condicin, sin
finalidad incriminatoria[75]; el artculo 212 inciso 1 condiciona su
prctica (la cual posibilita su realizacin sin el consentimiento del
intervenido), cuando deba ser constatado para el esclarecimiento
de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito. Asimismo bajo la misma lgica de las intervenciones corporales a un inculpado se seala que, en otras personas
[74] El profesor Gil Hernndez acota que la posibilidad de que las intervenciones corporales puedan ser
aplicadas sobre terceros, entendiendo por tales la vctima del delito, se supedita a que revistan los mismos requisitos y garantas que para el caso de los sospechosos del delito (v. gr. a efectos de determinar
la filiacin en los delitos contra la libertad sexual). En Alemania, as, expresamente se permiten las
intervenciones sobre terceros que puedan ser considerados testigos, si bien restringidos en los casos
de expresa negativa a la bsqueda de huellas del delito en las ropas o sobre el cuerpo, pero no en su
interior (81, c y 102 STPO), siempre ponderando la medida, en atencin a la gravedad del delito y a
la injerencia que se pretende. Cfr. GIL HERNNDEZ, ngel, Proteccin de la intimidad corporal:
aspectos penales y procesales. En: AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial, N 3, Madrid, 1996,
pp. 27-146.
[75] SAN MARTN CASTRO, Ob. cit., p. 333.
441
no inculpadas, los exmenes para la constatacin de descendencia y la extraccin de anlisis sanguneos sin el consentimiento
del examinado son admisibles si no cabe temer ningn dao para
su salud y la medida es indispensable para la averiguacin de la
verdad. Los exmenes y la extraccin de anlisis sanguneos solo
pueden ser efectuados por un mdico (artculo 212 inciso 2).
En el presente caso, los exmenes o extracciones de anlisis sanguneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio
(artculo 165 del Cdigo Procesal Penal[76]); en este sentido, creemos
conjuntamente con San Martn Castro que, esto significa que por encima del deber de colaboracin con la justicia y de la exigencia de
llegar a la verdad de lo acontecido, prima el derecho a la reserva familiar que tiene su fundamento en los vnculos de solidaridad que
existen entre los que integran un mismo crculo familiar o la relacin
profesional, ese solo hecho, sin consideracin alguna, basta para impedir la realizacin de la intervencin corporal[77]. De igual manera,
cuando se est ante un menor de edad o un incapaz decide su representante legal, salvo que el imputado est involucrado en el delito investigado, en cuyo caso decide el juez.
iii) El artculo 213 del Cdigo Procesal Penal, establece el examen corporal para prueba de alcoholemia[78]; la cual consiste en que la Polica,
[76] El artculo 165, establece dos supuestos para la abstencin de rendir testimonio:
1. Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Se
extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o
convivientes aun cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial ().
2. Debern abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn, quienes segn la Ley deban
guardar secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar sobre lo conocido por
razn del ejercicio de su profesin, salvo los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la
autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo,
estas personas, con excepcin de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuando
sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
b) Los funcionarios y servidores pblicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una informacin clasificada como secreta o reservada, tienen la obligacin de comunicrselo a la autoridad que los
cite. En estos casos se suspender la diligencia y se solicitar informacin al Ministro del Sector a fin
de que, en el plazo de quince das, precise s, en efecto, la informacin requerida se encuentra dentro
de los alcances de las excepciones establecidas en el texto nico ordenado de la Ley de la materia.
[77] SAN MARTN CASTRO, Ob. cit., p.334.
[78] Se sostiene que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al
derecho a no declarar, y a declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al
detectado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a
442
ya sea en su misin de prevencin de delitos o en el curso de una inmediata intervencin como consecuencia de la posible comisin de
un delito mediante la conduccin de vehculos, podr realizar la comprobacin de tasas de alcoholemia en aire aspirado, si el resultado
de la comprobacin es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas u otro
tipo de sustancia prohibida, el intervenido ser retenido y conducido
al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicacin en sangre o en otros fluidos segn la prescripcin
del facultativo.
Al respecto, debemos sealar que, la prueba de alcoholemia no requiere previo mandato judicial, esto es as por dos motivos, porque
supone un estado de urgencia y necesidad (confrntese artculo 211
inciso 3); y porque, se tratara de simples operaciones mdicas pequeas extracciones de sangre en la mayora de casos siendo una intervencin corporal leve conforme a la clasificacin establecida en el
artculo 211 inciso 5, disposicin que est condicionada a que no se
provoque ningn perjuicio para su salud. En la prctica, se suele solicitar para estos casos convalidacin de la autoridad judicial, donde
se evala los supuestos de urgencia o peligro por la demora[79].
La prueba de alcoholemia es un acto de investigacin de carcter pericial, practicado, en una primera fase, por la Polica ayudado de un
aparato utilizado al efecto; y, en una segunda fase, siempre que resulte positiva, o sin que la espiracin de aire sea necesaria cuando se
trate de signos evidentes de intoxicacin alcohlica o por otra sustancia prohibida, se complementar con la realizacin de una prueba de
intoxicacin en sangre o en otros fluidos realizada por un facultativo.
Su finalidad estriba en establecer el grado de alcohol u otra droga ingerida. Constituye adems una intervencin corporal aun cuando suponga una intervencin muy leve es el caso de la espiracin de aire;
y, si resulta positivo, se consolidar, ya mediante reconocimientos
mdicos propiamente dichos, a travs de diversos exmenes, anlisis de sangre, orina u otros. Su valor probatorio, en el primer acto de
deteccin es meramente indiciaria de indicio procedimental, sin
valor concluyente de ah la exigencia de un ulterior reconocimiento
tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia (). Cfr. PAZ RUBIO, Jos Mara.
La prueba en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial. N 1, Madrid, 1992, pp. 93-278.
[79] As tenemos, el caso Huertas Toscano, de fecha 16 de junio de 2010, resuelto por el Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Zarumilla (Tumbes).
443
mdico y de su evitacin cuando la intoxicacin es evidente y, en

el segundo, se tratara de una prueba pericial preconstituida[80]. La
Polica, cuando interviene en operaciones de prevencin del delito,
segn el numeral 1) del artculo 213 del Cdigo Procesal Penal, elaborar un acta de las diligencias realizadas, abrir un Libro-Registro
en el que se harn constar las comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicar lo ejecutado al Ministerio Pblico adjuntando
un informe razonado de su intervencin. Por otro lado, cuando se trata de una intervencin como consecuencia de la posible comisin de
un delito y deba procederse con arreglo al numeral 2) del artculo citado, rige lo dispuesto en el numeral 4) del artculo 210; es decir, se
expresar al intervenido las razones de su ejecucin, y se le indicar
del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona
de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rpidamente y sea
mayor de edad.
La realizacin de la prueba de alcoholemia, en relacin a la presunta comisin de un delito, se justifica principalmente: a) cuando el
usuario o conductor que aparezca como responsable de un accidente
de trnsito, b) cuando existan sntomas evidentes o manifestaciones
de su conducta que permiten advertir que se est bajo la influencia de
bebidas alcohlicas o de otras sustancias prohibidas, y c) cuando infrinja las normas de la legislacin sobre trnsito[81].
iv) En nuestra jurisprudencia sobre el presente tema, encontramos el
Caso Flores Llerena[82], donde el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de otorgar legitimidad constitucional a la novsima inclusin de las intervenciones corporales en el proceso penal; en aquella ocasin, Justo Germn Flores Llerena, cuestionaba la expedicin de la resolucin N 2, de fecha 4 de octubre de
2006, emitida por el Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria
del Distrito Judicial de Huaura en la investigacin N 216-2006, seguida contra este por la presunta comisin del delito de Violacin
Sexual, mediante la cual el juzgado emplazado ordena que el Laboratorio Biomolecular y de Gentica del Instituto de Medicina Legal
del Ministerio Pblico practique la intervencin corporal al imputado, a fin de obtener una muestra de ADN[83]. En el presente caso,
[80]
[81]
[82]
[83]
dem.
dem.
Sentencia emitida en el Exp. N 00815-2007-PHC/TC.
Supuesto similar lo encontramos en el caso Castillo Marcelino y otro de fecha 7 de agosto de 2007,
resuelto por el Juzgado de Investigacin Preparatoria de Huaura. Revsese VILLAVICENCIO ROS,
444
el mximo intrprete de la Constitucin, al momento de declarar infundada la demanda de hbeas corpus, enfatiz que, el nuevo Cdigo Procesal Penal establece nuevos mecanismos procesales acordes
con la realidad social existente, y que tienen como nico fin la dilucidacin de los hechos que son materia del proceso penal. En este sentido, las intervenciones corporales, como parte de esta gama de instrumentos innovadores diseados por el legislador penal, constituyen actos de investigacin que toman como objeto de anlisis el cuerpo de
la persona humana, a fin de adquirir conviccin sobre un hecho controvertido necesario para la solucin del caso. Asimismo, en la medida que dichos actos suponen la afectacin de derechos fundamentales, es necesario que sean autorizados por el rgano jurisdiccional y
emitidos en estricto respeto del Principio de Proporcionalidad; en el
caso concreto, seal que advierte que el demandante viene siendo investigado por la presunta comisin del delito de violacin sexual, por
lo que el rgano jurisdiccional mediante resolucin N 2, de fecha 4
de octubre de 2006, autoriz que se realizara la diligencia de toma de
muestra de ADN[84], toda vez que se pretende realizar una comparacin entre la misma y la muestra obtenida en el cuerpo de la agraviada, diligencia que arrojar resultados sumamente relevantes, a fin de
determinar si el demandante es responsable por los hechos materia de
investigacin. En ese sentido, se observa que no existen otros mecanismos que puedan brindar los mismos resultados, sin que presenten
un mayor grado de afectacin para los derechos fundamentales del
recurrente, por lo que la medida adoptada cumplira con el requisito
Sissi Frezia / REYES ALVARADO, Vctor Ral. El nuevo Cdigo Procesal Penal en la jurisprudencia.
1a edicin, Gaceta Jurdica, julio, 2008.
[84] En Argentina, para justificar la prcticas de las pruebas genticas, especficamente, respecto al examen
de ADN, se analiza si es posible compeler a un sujeto aportar algo de su cuerpo como sangre, pelos,
etctera con fines probatorios y se debate sobre el valor de la negativa, y al respeto se adoptan diferentes posiciones. A su favor, se sostiene que:
a) El fin de todo el proceso es el acceso a la verdad jurdica objetiva;
b) La negativa a someterse a pruebas genticas se traduce a un incumplimiento del deber de cooperacin dentro de un proceso;
c) Se vulnera el derecho fundamental a la identidad;
d) Por ltimo, enfatizan que se trata de un examen indoloro que no atenta contra la intimidad del sujeto
y que rene las mismas caractersticas que otros exmenes obligatorios (exmenes de sangre prenupciales, vacunacin obligatoria, libreta sanitaria para el acceso a un empleo, etc.).
En sntesis, en estos casos, el perjuicio sera mnimo en proporcin con los beneficios superiores de
resguardo de la libertad, defensa de la sociedad y persecucin del crimen. Cfr. FERREYRA DE LA
RA, Angelina y MARA BELLA, Gabriela. Prueba Cientfica. Examen de ADN y otros anlogos.
Inspeccin corporal En: AA.VV. Prueba Ilcita y Prueba Cientfica (Director Roland Arazi). 1a ed.
Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 54 y 55.
445
de necesidad exigido; finalmente, se mencion que en los actos de

investigacin corporal, el grado de realizacin del fin de relevancia
constitucional (que, como se mencion anteriormente, lo constituye el inters pblico en la investigacin del delito) es, por lo menos,
equivalente al grado de afectacin del derecho a la intimidad (que se
realizara en la medida que al tomarse dichos actos de investigacin,
se obtendran datos que forman parte de la esfera jurdica privada del
demandante). Siendo esto as, la medida cuestionada super el test
de proporcionalidad (intervencin corporal de toma de muestra de
ADN), resultando constitucional.
V. Reflexiones finales
En el marco constitucional que emerge el Sistema Procesal Penal que recoge la Carta Normativa de 2004, apreciamos que las intervenciones corporales acrecienta la tensin que rodea al mismo: la confrontacin entre el inters
de la sociedad en la persecucin y castigo de los responsables de los delitos y
faltas, y los derechos del imputado; esto en razn de que el objeto de este acto
de investigacin no es otro que el propio cuerpo de la persona, por lo que entran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad fsica, derecho
de defensa, no declarar contra uno mismo; es por tal razn que deber analizarse la existencia de una ley habilitante constitucionalmente legtima, y que
se respete los principios de proporcionalidad, razonabilidad y jurisdiccionalidad. Lo cual ha sucedido en nuestro Sistema Procesal Penal, y el Tribunal
Constitucional ha legitimado en cierta manera en el Caso Flores Llerena.
Las intervenciones corporales son actos aseguratorios de la prueba que tiene
como denominador comn en recaer sobre el cuerpo humano, y segn el resultado, se tratara de una prueba pericial preconstituida. El Fiscal podr ordenar la realizacin de la intervencin corporal, si de las circunstancias del caso
concreto se puede percibir alguna urgencia o hay peligro por la demora, y no
puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instar inmediatamente la convalidacin judicial en el menor tiempo posible para que las intervenciones corporales puedan ser aplicadas sobre terceros, entendiendo por tales
la vctima del delito y testigos, se supedita a que revistan los mismos requisitos y garantas que si se aplicaran a los sospechosos del delito.
Los presupuestos y requisitos a los que han de constreirse las intervenciones
corporales, han de reconducirse: a) la reserva de legalidad (en orden a su habilitacin) y judicialidad (en orden a su mandamiento); b) el principio de proporcionalidad en cuanto a exigencia de gravedad del hecho justificativo del
acto, y medida acomodada cuantitativamente a dicha gravedad; c) garantas
446
en la ejecucin tendentes a alejar todo peligro respecto a la vida y la integridad fsica del sujeto que ha de soportar la medida; d) que se pueda realizar la
intervencin corporal, a pesar de la negativa del intervenido, presupuesto que
resulta variable segn el ordenamiento jurdico de cada pas.
Por su parte, no siempre el consentimiento es necesario para legitimar la intervencin; en ocasiones la previsin legal basta para legitimar la afectacin
de la integridad. En estos supuestos el legislador lleva a cabo una previa ponderacin entre una finalidad cubierta constitucionalmente y su consecucin a
travs de medios que implican sacrificios para la integridad. Cristalizado este
juicio de proporcionalidad de la ley, es al juez a quien corresponde apreciar
cundo el caso real que debe resolver encaja en el supuesto de hecho de aquella norma. Dado que tal aplicacin conlleva a sacrificio de la integridad personal, debe producirse con las mximas cautelas[85].
Toda intervencin corporal deber satisfacer las exigencias del principio (o
test) de proporcionalidad; as, en primer lugar, deber partirse de un fin constitucionalmente legtimo (digamos el inters social, o el inters pblico en la
persecucin del delito, entre otros); segundo, que la medida adoptada (la intervencin corporal), sea idnea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legtimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente
para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; en tercer lugar, que tal medida sea necesaria o imprescindible para tal fin, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio
alguno de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o
con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho
fin; y finalmente, que el sacrificio de ciertos derechos que imponga, no resulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes (proporcionalidad en sentido estricto).
La prueba de alcoholemia, es un acto de investigacin de carcter pericial
practicado, en una primera fase, por el polica ayudado de un aparato utilizado al efecto; y, en una segunda fase, siempre que resulte positiva, se complementar con la realizacin de una prueba de intoxicacin en sangre o en otros
fluidos realizada por un personal mdico. Su valor probatorio, en el primer
acto de deteccin es meramente indiciaria de indicio procedimental, sin valor concluyente de ah la exigencia de un ulterior reconocimiento mdico y
de su evitacin cuando la intoxicacin es evidente y, en el segundo, se tratara de una prueba pericial preconstituida.
[85] Cfr. CANOSA USERA. Ob. cit., p. 233.
447
La implementacin adecuada de las intervenciones corporales requiere

adems una evaluacin de la manera cmo se lleva acabo actualmente el
recojo de evidencias, el cuidado de la escena del delito y la cadena de
custodia[86].
[86] Cfr. QUISPE FARFN, Ob. cit., p. 433.
448
Las intervenciones corporales en el

nuevo Cdigo Procesal Penal
Benji ESPINOZA RAMOS[*]
Introduccin
Un Derecho Procesal Penal constitucional o, lo que es lo mismo, un programa constitucional del proceso penal[1] se construye a partir del equilibrio armnico de dos valores fundamentales que se hallan en constante e irremediable tensin[2]: en una orilla, la eficiencia de la persecucin penal representada en la lucha contra el crimen; y en la orilla opuesta, el respeto[3] y la garanta[4] de los derechos fundamentales del imputado representado en el derecho
summum al debido proceso. Ello es as, porque la justicia penal no puede
[*] Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Estudios de Maestra en Derecho Penal por la
Universidad de San Martn de Porres. Ex Pasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(San Jos, Costa Rica). Con estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional en la Washington College of Law-American
University (Washington D.C.-EE.UU.). Investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Universidad de San Martn de Porres.
[1] En acomodo de la braquiloga que hiciera famosa PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2003. Nuestra doctrina habla del fennemo de la constitucionalizacin del proceso penal. Vase inter alia: RODRGUEZ HURTADO, Mario. La constitucionalizacin del proceso penal. Principios y modelo del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Modernas
tendencias de dogmtica penal y poltica criminal. Libro Homenaje a Juan Bustos Ramrez. Idemsa,
Lima, 2007.
[2] El maestro Cafferata refiere que el proceso penal tiene la delicada de tarea de proteger simultneamente por un lado el inters social en la represin del delito y por otro, el inters individual del respeto
de los derechos de las personas. CAFFERATA NORES, Jos. Derechos individuales y proceso
penal. En: Opsculos de Derecho Penal y Criminologa. N 4, Marcos ermes, Crdoba, 1984, p. 13.
[3] Caracterizada por la mxima no lesionars el derecho.
[4] Caracterizada por la mxima hars respetar el derecho.
449
alcanzarse a cualquier precio, aunque tampoco debe mostrarse dbil y generar

una sensacin de puerta giratoria[5] o impunidad en la sociedad.
Dentro de esta inevitable contraposicin de valores, el proceso penal peruano ha transitado por diversos sistemas de enjuiciamiento criminal (primero inquisitivo reformado, segundo acusatorio puro y luego acusatorio con rasgos
adversariales) que lo han acercado y alejado de este ideal equilibrio segn el
modelo procesal adoptado. En este espacio de transicin ocupa un pinculo el
Cdigo Procesal Penal de 2004, el cual surge como una respuesta garantista
al crimen, dirigido a extinguir la redomada cultura inquisitiva de la bsqueda
de la verdad a como d lugar que ciertamente hasta hoy impregna la actuacin de los operadores del sistema de justicia penal[6].
Precisamente, uno de los aciertos que hay que reconocerle al Nuevo Cdigo
Procesal Penal es, sin duda, el gran aporte de lege lata que trae consigo en el
tema fundamental de la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos fundamentales que preferimos denominar bsqueda de pruebas a travs de la
restriccin de derechos fundamentales, ya que si bien estos actos investigatorios tenan lugar bajo el sistema inquisitivo reformado que tiene asiento
en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el problema consista en
que la realizacin de las intervenciones corporales, las intervenciones telefnicas y el control de identidad, solo por poner tres ejemplos, no tena regulacin o si la tena esta pecaba de dispersa e insuficiente. Y la dispersin e insuficiencia de regulacin abra la puerta para que entrara la arbitrariedad acompaada de una gran dosis de inseguridad jurdica. Frente a este panorama, el
NCPP regula un elenco de restricciones de derechos fundamentales de variada naturaleza, que van desde el derecho al libre trnsito hasta el derecho al
secreto de las comunicaciones, pasando por los derechos a la integridad fsica, a la vida privada e intimidad para obtener pruebas que tienen una regulacin adecuada las ms de las veces y que, sobre todo, tiene importancia porque constrie su aparicin a la observancia celosa de presupuestos procesales
y materiales generales y especficos (legalidad, jurisdiccionalidad, proporcionalidad, causa suficiente, etctera) y al hacerlo garantiza, al mismo tiempo, la
interdiccin de la arbitrariedad y el principio de seguridad jurdica. En otras
palabras, al apostar el Nuevo Cdigo Procesal Penal por esta regulacin de la
bsqueda de prueba a travs de la restriccin de derechos fundamentales parece decirnos que s se toma en serio los derechos de las personas y que no todo
vale al momento de buscar pruebas y luchar contra el crimen.
[5] Se dice del impacto que tiene en la sociedad ver que los delincuentes entran y salen del sistema de
justicia penal sin que nada les pase, sin que los castiguen por los delitos que cometieron.
[6] Utilizamos aqu la expresin amplia y comprensiva de BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho
procesal penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 37.
450
BENJI ESPINOZA RAMOS
Sin embargo, aun cuando reconozcamos el gran aporte que significa esta regulacin, no podemos renunciar a escrutar sus disposiciones y hallar sus vacos o incoherencias en pro de corregir yerros y optimizar su contenido, precisamente es esa mirada crtica la que nos exige el paradigma del Estado Constitucional. Al respecto, bien ensea Ferrajoli que mientras el postulado metodolgico anterior del Estado Legislativo de Derecho se resuma en la frase de
que es derecho lo que es y no el que est por hacer el derecho ya hecho, no
el que est por hacer[7], es decir, el paradigma superado se limitaba a la legislacin en un positivismo paleoltico que no miraba ms que el contenido de la ley positiva. Sin embargo, el nuevo paradigma de las ciencias penales
se orienta al derecho que est por hacer, al no hecho y para ello debe criticarse el derecho existente, pues, como afirma Lucas Verd, nada es perfecto por completo y es susceptible de extensiones y de alguna crtica[8]. Por eso
Ferrajoli es implacable al decir que los positivistas que interpretan la ley solo
en lo que el derecho es, viven de una ilusin paracientfica de carcter avalorativo de la ciencia jurdica como una ciencia puramente tcnica y descriptiva de la que tendra que expulsarse, como en las ciencias naturales, todo juicio de valor[9]. Sin duda, un derecho que no capta las expectativas de la poca, que se mantiene inerte y anquilosado no sirve para resolver problemas ni
mucho menos para constituirse en puente transitorio hacia la armona social.
Entonces, sin desconocer al aporte significativo de la bsqueda de pruebas y
restriccin de derecho que ensalza el Nuevo Cdigo, realizaremos una mirada
crtica a sus disposiciones, desde la tribuna acadmica con pretensiones prcticas, para lo cual empezaremos por desarrollar el modelo constitucional de
proceso penal como punto de abordaje de los distintos tpicos que involucra
la regulacin de las intervenciones corporales en el NCPP, para luego pasar a
la definicin de las intervenciones corporales, su clasificacin, los derechos
que limita (y en este acpite plantearemos nuestra posicin respecto a la limitacin del derecho a la autoincriminacin), los presupuestos generales y especiales que legitiman su adopcin, los procedimientos que se siguen, sea que el
imputado sea el intervenido o que lo sea un tercero como testigo y, finalmente,
hacemos un escueto desarrollo de las intervenciones corporales en especfico.
[7] Esta frase es atribuida al gran jurista italiano Gaetano Filangieri, creador de la monumental obra La
Scienza Della Legislazione.
[8] LUCAS VERD, Pablo, quien realiza un breve pero excelente estudio preliminar a la obra del jurista
chino Hs Dau-Lin. Mutacin de la Constitucin. Traduccin a cargo de Pablo Lucas Verd y Christian
Frster. Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998.
[9] FERRAJOLI, Luigi. La Ciencia en el Estado Constitucional de Derecho. Artculo publicado en la
Revista Nueva Doctrina Penal. NDP, 1998/A, pp. 63-72. Leccin expuesta el viernes 5 de setiembre de
1997, con ocasin del otorgamiento del ttulo de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Buenos
Aires. Traduccin de Mary Beloff y Christian Courtis, revisada por el autor.
451
I. Prolegmeno: El diseo constitucional del proceso penal como

perspectiva de anlisis
En el marco de un Estado Constitucional de Derecho no existen rganos ni zonas exentas de control de constitucional. Precisamente por ello en el proceso
penal se exige a todos los sujetos procesales orientar su actuacin hacia una
conducta constitucionalmente conforme. As, el juez, el fiscal, la parte civil,
la defensa, el tercero civil tienen derechos y deberes que dimanan de la Constitucin y que implican a la vez el condicionamiento de su vlida actuacin.
Dentro de este orden de ideas, como dice Binder, en los tiempos que corren
se puede hablar de un diseo constitucional del proceso o, en trminos de
Andrs Ibez, de una exigente disciplina constitucional del proceso, en particular, del proceso penal[10] porque la Constitucin forma parte de una especie de escudo protector de la dignidad humana, de manera que la Constitucin conforma crculos concntricos, cuyo punto central es la persona en la
dimensin completa de su dignidad. De ah que de todas las protecciones que
el Estado provee a las personas, dentro del primer crculo concntrico de proteccin se halla la proteccin estatal frente a todos los ejercicios de la fuerza o
violencia estatal, y de ellas la ms grande y firme proteccin tiene lugar frente a la coercin penal por ser esta la ms intensa, la que puede provocar daos ms graves[11].
Sin temor de incurrir en un exceso de sentimentalismo jurdico o de poesa
del derecho, se puede decir que hoy el derecho al debido proceso es la estrella del firmamento constitucional[12] y ello se verifica al parar mientes en que
el corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos[13] la regula con vocacin amplia. As lo demuestran los artculos 10 y 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos sistema universal de proteccin de derechos humanos; y en el mbito del sistema regional interamericano al que
[10] ANDRS IBEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantas. Palestra y Temis, Lima y Bogot,
2007, p. 108.
[11] Cfr. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
pp. 66 y 67.
[12] DEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derechos Fundamentales. Thomson-Civitas, Madrid, 2003. Esta
expresin la ofreci el profesor espaol respecto al derecho a la tutela judicial efectiva pero hacemos la
parfrasis respectiva.
[13] Expresin utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones consultivas.
Cfr. Corte IDH. Opinin Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999. El derecho a la informacin
sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, prr. 115. Esta
expresin fue reiterada en Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin
Consultiva OC-18/03, del 17 de setiembre de 2003.
452
estamos adscritos la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre estatuye el derecho al proceso regular en su artculo XXVI, y finalmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8
tambin predica su reconocimiento.
De esa manera, del modelo constitucional y convencional del proceso deriva
la exigencia de que este rena una serie de condiciones que permitan afirmar
que la sentencia que el juez dicte dentro de aquel sea reconocida como justa,
debida y adecuada.
Como tiene dicho el Tribunal Constitucional, [e]l debido proceso implica el
respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantas mnimas con que
debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia[14], ya que si no se cumplen se afectara el decurso del proceso
convirtindolo en irregular[15]. Ello es as, debido a que el respeto del debido
proceso forma parte del modelo constitucional del proceso[16]. A partir de estas consideraciones se adopta una concepcin maximalista del debido proceso en la inteligencia de que su contenido protegido no solo proyecta sus efectos a los procesos estrictamente judiciales (penal, civil, laboral), sino tambin
a los procesos administrativos, corporativos, etc[17]. Y, del mismo modo, se ha
reconocido la doble dimensin del debido proceso: una material o sustantiva
y otra formal o adjetiva[18].
A partir de lo esbozado se llega a una inevadible conclusin: hoy el modelo
constitucional del proceso penal exige un respeto escrupuloso por las garantas del debido proceso en su faz sustantiva razonabilidad e interdiccin de
la arbitrariedad y en su faz adjetiva garantas que conforman su contenido
constitucionalmente protegido o esencial. Bajo estos preceptos o, mejor dicho, con este lente constitucional se realizar el anlisis de las disposiciones
que conforman el acpite de las intervenciones corporales porque en razn de
que estos actos de investigacin se realizan al interior del proceso penal deben
superar el test exigido por el modelo constitucional del proceso.
[14]
[15]
[16]
[17]
STC Exp. N 0200-2002-AA. Caso Ministerio de Pesquera, Fundamento Jurdico 3.

STC Exp. N 4241-2004-AA/TC. Caso Saturnino Ubaqui Pozo, Fundamento Jurdico 5.
STC Exp. N 2521-2005-HC/TC. Caso Csar Gonzales Arribasplata, Fundamento Jurdico 5.
Sobre esta tesis maximalista vide: Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C N 74. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional
ha desarrollado una extensa doctrina: vase Exp. N 4241-2004-AA/TC. Caso Saturnino Ubaqui Pozo,
Fundamento Jurdico 5. Exp. N 3075-2006-PA/TC. Caso EIGER, Fundamento Jurdico 4. Exp.
N 00917-2007-PA/TC. Caso HV S.A. Contratistas, Fundamento Jurdico 14.
[18] Por todos, vase: Exp. N 02386-2008-PA/TC. Caso Compaa Peruana de Radiodifusin Arequipa
S.A., Fundamento Jurdico 11.
453
II. Definicin de las intervenciones corporales

Los poderes pblicos, tanto la Administracin como el Poder Judicial, se ven
obligados con cierta frecuencia a practicar diversas diligencias que tienen por
objeto el examen superficial o en profundidad del cuerpo humano de una
persona viva[19].
Si nos ceimos al Poder Judicial, y especficamente al proceso penal contemporneo las intervenciones corporales tienen gran virtualidad en el proceso
penal debido a los avances de la Medicina Legal y por la necesidad de asegurar la prueba[20].
Aun cuando el artculo 211 inciso 1 del NCPP no contiene una definicin
sobre intervenciones corporales, la doctrina s ha formulado una conceptualizacin uniforme. El maestro Moreno Catena las define como un medio de
investigacin que consiste en una injerencia fsica en el cuerpo de una persona
para extraer de l sustancias o elementos para un posterior anlisis[21]. El
colombiano Gonzales Navarro seala que son medidas de investigacin que
se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coaccin directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fcticas que sean de inters para el proceso, en relacin
con las condiciones o el estado fsico o psquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en l[22]. En la misma lnea, Gonzales-Cullar sostiene que las intervenciones corporales son medidas de investigacin que se
realizan sobre el cuerpo de las personas con el fin de descubrir circunstancias
de inters para el proceso en relacin con la situacin del sujeto[23].
La doctrina nacional asume que la intervencin corporal es un acto aseguratorio de la prueba que afecta a la integridad fsica en razn de la posible
[19] HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando. Intervenciones corporales: jurisprudencia constitucional,

disponible. En: <http://enj.org/portal/biblioteca/penal/la_prueba_proceso_penal/16.pdf>.
[20] Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid, 2007, p. 400.
[21] Cfr. MORENO CATENA, Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con afectacin de derechos fundamentales durante la investigacin penal. En: Prueba y Proceso Penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007, p. 96. En similar sentido, NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso
penal & de litigacin oral. Lima, Idemsa, p. 628, quien refiere que las intervenciones corporales
consisten en la utilizacin del cuerpo del propio imputado mediante actos de intervencin en l a los
efectos de investigacin y comprobacin de los delitos.
[22] GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio.
Leyer, Bogot, p. 351.
[23] GONZALES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 290.
454
comisin de un ilcito por parte del imputado[24]. Los actos de intervencin

corporal consisten en un examen fsico que se hace al imputado y que puede incluir el anlisis sanguneo, pruebas gentico-moleculares y exploraciones radiolgicas[25].
Pues bien, conjugando las opiniones expuestas, podramos hablar de una triple dimensin de las intervenciones corporales: como diligencia posdelictual,
como fuente de prueba, como pericia. Se trata de una diligencia de investigacin posdelictual, dirigida a hacer una bsqueda sobre el cuerpo del imputado,
de la vctima o de terceros que tengan alguna relevancia para la investigacin,
con el fin de constatar o esclarecer los hechos, lograr la identificacin del autor y determinar las circunstancias bajo las cuales estos se produjeron. Tambin se ha sealado su funcin como medida protectora de los medios probatorios, cuando estn orientadas a la recuperacin de elementos de prueba que
se encuentren ocultos en el cuerpo de la persona. En algunos casos, cuando es
necesaria la intervencin de personal mdico o cientfico, se les ha reconocido tambin una dimensin pericial[26].
1. Clases de intervenciones corporales

Existen distintos criterios para clasificar a las intervenciones corporales. Por ejemplo, se les puede clasificar en intervenciones corporales de
carcter evaluativo (extraccin de saliva, toma de muestra de cabello, extraccin de sangre, semen) y de carcter invasivo (extraccin de lquido
cefalorraqudeo)[27]. Sin embargo, ha sido el Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 207/1996[28], quien estableci una importante distincin
entre inspecciones corporales e intervenciones corporales que ha sido seguida por la doctrina[29]:
-
Las inspecciones o registros corporales constituyen reconocimientos del cuerpo humano, que sirven para la determinacin del
[24] Cfr. CCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCN, Ronald. Cdigo Procesal Penal
comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 282.
[25] Las intervenciones corporales deben respetar el principio de proporcionalidad. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Tomo 137, febrero 2010, p. 270.
[26] Cfr. GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio. Leyer, Bogot, pp. 351 y 352.
[27] Cfr. AQUINO ESPINOZA, Herve Michell. Las intervenciones corporales en la investigacin del delito. Sobre su legalidad y presupuestos procesales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 131, agosto
2009, pp. 252-254.
[28] Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1996, uno de los jueces fue el maestro Vicente Gimeno Sendra.
[29] Las actuaciones que pueden llevarse a cabo sobre el cuerpo humano pueden clasificarse como inspecciones o registros corporales e intervenciones corporales stricto sensu. En el primer caso no
resulta afectado el derecho a la integridad fsica, ya que no se producen lesiones sobre la persona,
455
imputado (reconocimiento en rueda, exmenes dactiloscpicos o antropomrficos, entre otros), la acreditacin de circunstancias relacionadas con la comisin del hecho punible (electrocardiogramas, exmenes ginecolgicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del
delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En principio, en este
tipo de medidas, puede verse afectado el derecho fundamental a la
intimidad personal si recaen sobre parte ntimas del cuerpo o sobre la
privacidad personal.
-
Las intervenciones corporales pueden constituir una intromisin en

el derecho a la integridad fsica, pues consisten en la extraccin del
cuerpo de una persona de ciertos elementos que pueden ser externos
(no es difcil imaginar personas que transportan drogas en la cavidad
anal o vaginal) o de elementos internos del cuerpo (como puede ser
la extraccin de cabellos, vellos, uas, sangre u otros fluidos corporales). Lo extrado del cuerpo es sometido a exmenes de laboratorio o
radiologa para determinar la comisin de algn delito (por ejemplo,
en un caso de violacin del cabello de un imputado se toma su ADN
el que ser comparado con las muestras del recogido en el cuerpo de
la vctima).
Teniendo en cuenta esta clasificacin, nos parece inadecuada la denominacin

de examen corporal que regula el Cdigo Procesal Penal de 2004 porque un
concepto as se reduce a la inspeccin corporal, esto es, una mera revisin externa del cuerpo del imputado, mas no de los orificios del cuerpo o de partes
del cuerpo, no una injerencia en el cuerpo. Por ello, postulamos el cambio de
denominacin hacia intervencin corporal que es un concepto ms inclusivo de contenido.
pero s puede afectarse su intimidad corporal si recaen sobre partes ntimas del cuerpo (examen
ginecolgico).
En las inspecciones corporales se reconoce en general que el bien jurdico tutelado es el pudor; la
intimidad personal en principio inmune a la injerencia de los poderes pblicos que debe evaluarse
conforme a criterios sociolgicos.
El mbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad fsica del cuerpo humano, porque no es una entidad fsica sino cultural y determinada, en consecuencia,
por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad, aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo
humano sobre las que se opera, o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen
segn un sano criterio, violacin del pudor o recato de la persona. GONZALES NAVARRO Antonio
Luis. Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio. Editorial Leyer, Bogot, p. 365.
456
1.1. Diferencia con el registro de personas segn el Nuevo Cdigo

Procesal Penal
El registro de personas es tambin una forma de pesquisa donde la Polica, por
s dando cuenta al fiscal o por orden de aquel, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o mbito personal
bienes relacionados con el delito, proceder a registrarla[30]. El personal policial debe identificarse con su nombre y dependencia de trabajo y debe realizar
una invitacin a la persona intervenida para que tenga la oportunidad de exhibir y entregar el bien por s misma[31].
El Cdigo Procesal Penal de 2004 le dispensa regulacin en el artculo 210
estableciendo especficamente en su inciso 3 que el registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino tambin el equipaje o bultos que portare y el vehculo utilizado. Este registro se trata de una revisin externa del imputado, no de una intervencin o invasin en su cuerpo,
por lo cual se diferencia con la intervencin corporal por su menor grado de
intensidad y afliccin.
III. Derechos fundamentales limitados con la prctica de las intervenciones corporales

Un aspecto de importancia basilar en el anlisis de las intervenciones corporales es preguntarnos qu derechos fundamentales limita o restringe?
1. Limitacin del derecho a la integridad fsica

Parece claro que, debido a que las intervenciones corporales suponen una injerencia en el cuerpo del imputado, el derecho que se restringe es el derecho
a la integridad fsica. Inicialmente, el Tribunal Constitucional espaol afirm
que este era el nico derecho afectado en tanto [las intervenciones corporales] implican una lesin o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia
externa[32]. Por su parte, el Tribunal Constitucional nacional ha sealado que
el derecho a la integridad personal reconoce a la persona el atributo a no ser
sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular,
modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso
[30] ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 792.
[31] Cfr. ANGULO ARANA, Pedro. La bsqueda de pruebas a travs de pesquisas. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 315.
[32] STC 207/1996, de 16 de diciembre de 1996.
457
pleno de las facultades corpreas[33]. Y, en ese orden de ideas, la integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser humano;
y, por ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos
del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo[34].
Al respecto, es importante tener en cuenta la decisin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso X y Y vs. Argentina, relativo a la imposicin del requisito de inspecciones vaginales a una madre y
una hija que pretendan visitar a un preso. La CIDH concluye en la violacin a la integridad de las mujeres en razn de que cuando el Estado realiza cualquier tipo de intervencin fsica en un individuo, debe observar ciertas condiciones para asegurar que no produzca ms angustia y humillacin
que lo inevitable[35]. As, para la CIDH deben cumplirse dos condiciones:
un control judicial previo para evitar que la persona objeto de la medida se
sienta indefensa, y la ejecucin de la medida por personal idneo con el
fin de que la persona afectada no se sienta afectada en su integridad mental y moral.
2. Limitacin del derecho a la intimidad

Luego, el Tribunal Constitucional espaol consider que las intervenciones corporales tambin violentaban la intimidad, debido no ya por el hecho en s de la intervencin, sino por razn de su finalidad, es decir, porque a travs de la prctica de esa prueba se puede obtener una informacin
que el sujeto no quiera desvelar, lo que puede suponer una intromisin aadida en el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. El Tribunal Constitucional peruano considera que las intervenciones corporales constituyen afectaciones al derecho a la intimidad del
intervenido[36].
3. Limitacin al derecho a la presuncin de inocencia

Por esta presuncin iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario[37], presuncin que tiene cuatro manifestaciones en el
proceso penal: como principio informador del proceso penal; como regla de
[33]
[34]
[35]
[36]
[37]
RTC Exp. N 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, Fundamento Jurdico 2.

RTC Exp. N 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, Fundamento Jurdico 2.1.
CIDH. Caso X y Y vs. Argentina, Caso N 10.506, de 15 de octubre de 1996, prr. 87.
Cfr. STC. Exp. N 00815-2007-PHC/TC. Caso Justo German Flores Llerena, Fundamento Jurdico 10.
STC. Exp. N 618-2005-HC/TC. Caso Ronald Winston Daz Daz, Fundamento Jurdico 21; y Exp.
N 10107-2005-PHC/TC. Caso Noni Cadillo Lpez, Fundamento Jurdico 4.
458
tratamiento del imputado; como regla probatoria; y como regla de juicio[38].

En cuanto a la regla probatoria se exige que la carga de la prueba la detenta el
Ministerio Pblico y, como contrapartida, el imputado no tiene la obligacin
de aportar en la carga de prueba ni acreditar su inocencia.
Por eso, se podra plantear vlidamente que las intervenciones corporales limitan el derecho a la presuncin de inocencia, ya que suponen una colaboracin del imputado en la carga de la prueba, pese a que esta la detenta el
fiscal.
4. Limitacin al principio de igualdad de armas

Se ha sostenido tambin que el principio de igualdad de armas, como manifestacin del principio genrico de igualdad, se ve comprometido con las intervenciones corporales, ya que si este supone un reconocimiento de los mismos medios de ataque y defensa a la fiscala y al imputado, acaso no supone una contradiccin a este principio el hecho de que se obligue al procesado
a someterse a su acusador para que este pueda fortalecer su argumento acusatorio? Frente a esta ventaja otorgada al fiscal, qu alternativa se le ofrece
al imputado para salvaguardar la igualdad procesal?[39] Me parece plausible el
argumento aunque debera pasar el tamiz de considerar que no toda distincin
de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana, ya
que solo es reprochable de discriminatoria aquella distincin de trato que no
posea una justificacin objetiva y razonable (frmula de la arbitrariedad) [40].
5. Limitacin al derecho a la no autoincriminacin

5.1. El derecho a la no autoincriminacin: Derecho nuevo o manifestacin implcita de un derecho viejo?
Si pasamos revista al catlogo de derechos fundamentales que nuestra Norma
Suprema se encarga de reconocer, caemos en cuenta de que no se encuentra el
[38] Con mayor detalle vase: FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel,
Madrid, 2005, pp. 117-159.
[39] Cfr. LPEZ TORRES, Robin Alberto y OPORTO PATRONI, Gabriela Jess. Intervenciones corporales, autoincriminacin e igualdad de armas. Comentarios a la STC Exp. N 00815-2007-PHC/TC.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, p. 205.
[40] Est frmula fue planteada por vez primera por el jurisperito Gerhard Leibholz en los aos 60 en
Alemania. Esta doctrina, por lo dems, fue acogida con beneplcito durante muchos aos por el
Tribunal Constitucional Federal Alemn y luego fue extrapolada al Tribunal Europeo y a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Vase, al respecto: VILLACORTA MANCEBO, Luis.
Principio de igualdad y legislador: arbitrariedad y proporcionalidad como lmites (probablemente
insuficientes). En: Revista de Estudios Polticos. N 130, Madrid, 2005, p. 35 y ss.
459
derecho a la autoincriminacin[41]. As, cabe preguntarnos acerca de la naturaleza de este derecho fundamental, acaso se trata de un derecho nuevo o, ms
bien, de un contenido implcito en un derecho ya reconocido?
Un derecho nuevo, no enumerado, no escrito, implcito, que nace de la clusula de desarrollo de los derechos fundamentales contenida en el artculo 3 de
nuestra Carta Magna, es aquel que, si bien no tiene reconocimiento explcito en el texto constitucional, se deriva de la forma republicada de gobierno,
de la dignidad humana o de la soberana del pueblo. As, la primera vez que
el Tribunal echo man de esta disposicin se dio en el caso Genaro Villegas
Namuche, donde reconoci al derecho a la verdad como un derecho fundamental no enumerado o innominado (Exp. N 2488-2002-HC/TC). Ms
adelante, en los casos Rolando Apaza Chuquitarqui (Exp. N 02432-2007PHC/TC) y Karen Mauca Quiroz Cabanillas (Exp. N 2273 -2005-PHC/
TC) el Colegiado Constitucional reconoci al derecho a no ser privado
del documento nacional de identidad como un derecho tutelable en el
marco del proceso de hbeas corpus. Finalmente, en el caso Santos Eresminda el TC sostuvo que existe un nuevo derecho al agua potable (Exp.
N 06534-2006-PA/TC).
Distintamente, un contenido implcito o nuevo de un derecho viejo o ya reconocido viene a ser un nuevo contenido protegido de un derecho que ya figura y que no es necesario que se extraiga de los principios de dignidad, soberana o forma republicana de gobierno. Por ejemplo, el TC ha reconocido como contenidos implcitos del derecho al debido proceso artculo
139 inciso 3 de la Ley Fundamental el derecho a ser juzgado dentro de
un plazo razonable en el caso Berrocal Prudencio (Exp. N 549-2004-HC/
TC) y la prohibicin de la reforma peyorativa en el caso Salazar Montalvn (Exp. N 1918-2002-HC/TC). As tambin ha reconocido dentro
del mbito protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad
artculo 2 inciso 1 de la Constitucin el derecho a la visita ntima en el
caso Venturo Ros (Exp. N 01575-2007-PHC/TC), el derecho a la autodeterminacin reproductiva en el caso ONG Accin de Lucha Anticorrupcin (Exp. N 02005-2009-PA/TC) y la libertad de fumar en el caso
de la demanda de inconstitucionalidad contra la ley de consumo de tabaco
(Exp. N 00032-2010-PI/TC). Finalmente, tambin ha reconocido que el derecho a la libertad de conciencia comprende como una dimensin implcita el derecho a la objecin de conciencia en el caso Rosado Adanaque (Exp.
N 0895-2001-AA/TC).
[41] Tan solo se reconoce la prohibicin de la tortura y malos tratos y la consiguiente invalidez de las
declaraciones que son resultado de estos (artculo 2, inciso 24, literal h).
460
Dentro de este contexto, el derecho a la no autoincriminacin es una manifestacin implcita del macro derecho al debido proceso[42], porque, si bien no lo
reconoce la Constitucin, as est regulado en los artculos 14 inciso 3 g) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y por el artculo 8 inciso 2
literal g) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
5.2. El derecho a la no autoincriminacin y su contenido constitucionalmente protegido: Libertad de no declaracin contra s mismo o
libertad de no colaborar con la incriminacin contra s mismo?
5.2.1. Concepcin clsica: El derecho a la no autoincriminacin como
libertad de no declaracin contra s mismo
Se concibe al derecho a la no autoincriminacin como un derecho que solo
reclama la prohibicin de obligar a declarar al imputado, porque se distingue
entre el imputado como rgano de prueba, en cuya virtud no puede ser obligado a declarar y con su relato incorporar datos sobre un objeto de prueba, y el
imputado como objeto de prueba, en cuyo supuesto s puede ser objeto de investigacin y extraccin de determinar elementos de su cuerpo, ya que no se
le obliga a hacer algo sino a tolerar que le hagan algo.
Esta concepcin hunde sus races en la jurisprudencia pergeada por la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica. Inicialmente, en el ao 1952, en
el caso Rochin, donde por primera vez se pronunci sobre intervenciones
corporales, consider inconstitucional el voto en minora se pronunci por la
violacin del derecho a la autoincriminacin que la polica haya explorado
el estmago de un sospechoso y utilizado dicho material como evidencia que
sustent su condena[43] bajo los siguientes argumentos:
[42] As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N 003-2005-PI/TC.

Caso demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos Ns 921, 922, 923, 924, 925,
926 y 927, fundamento jurdico 272.
[43] La polica de California posea informacin que el seor Rochin venda narcticos. Pese a carecer de
una orden de registro, ingresaron al edificio donde resida el imputado alegando que la puerta de acceso
al mismo se encontraba abierta. Luego de ello se dirigieron al segundo piso, donde forzaron la puerta
de ingreso al departamento del sospechoso, ingresando al interior del dormitorio, en el cual se encontraba Rochin sentado sobre la cama, parcialmente desnudo, mientras su mujer yaca acostada. Uno de
los funcionarios policiales advirti la existencia de dos cpsulas de material prohibido en una mesa y
pregunt a quin perteneca ese material. Ante ello, Rochin tom las cpsulas y las coloc dentro de
su boca. Los tres policas se trabaron en lucha con Rochin, pretendiendo abrirle su boca para recuperar
las pldoras. Al fracasar su objetivo, los funcionarios del Estado trasladaron al sospechoso a un hospital, donde un mdico le suministr una sustancia que lo indujo a vomitar lo ingerido, expulsando dos
cpsulas de morfina. Rochin fue condenado por posesin de narcticos basndose la sancin en las
cpsulas de morfina secuestradas.
461
La mayora de la Corte, siguiendo el voto del juez Frankfurter, sostuvo

que esta es una conducta que sacude la consciencia. Ingresar ilegalmente en el domicilio del peticionante, luchar para abrirle su boca y quitarle
lo que se encontraba en ese lugar, extraerle en forma coactiva el contenido de su estmago, procedimiento este realizado por agentes del Estado
para obtener evidencia, ofende an las sensibilidades ms duras. Son mtodos demasiados cercanos al potro y al torniquete para permitir su admisin constitucional. Por ello, la Corte excluy el material probatorio por
resultar el mismo fue obtenido en violacin de la garanta del debido proceso legal, contemplado en la dcimo cuarta enmienda.
La minora arrib a la misma solucin pero por distintos fundamentos: recurri a la quinta enmienda, que regula el privilegio contra la autoincriminacin coaccionada. El juez Black afirm que la proteccin contra la autoincriminacin coaccionada regulada resultaba de aplicacin en procesos estaduales y que una persona es compelida a ser un testigo contra s
mismo no solo cuando es obligada a declarar, sino tambin cuando la evidencia incriminatoria es obtenida de su organismo en forma coactiva, valindose de los aportes de la ciencia moderna[44].
Sin embargo, la Corte Suprema cambi de parecer en el caso Schmerber
(1966), en el cual a una persona, que fue hospitalizada luego de un accidente de trnsito, se le obtuvo contra su voluntad muestras de sangre que posteriormente sirvieron de evidencia para su condena por conduccin bajo intoxicacin. En este caso, el imputado recurri la sentencia alegando que la obtencin de las muestras sanguneas resultaba violatorio del privilegio contra la
autoincriminacin. La Corte Suprema desestim su alegato sealando que la
proteccin constitucional del privilegio contra la autoincriminacin solo alcanza las manifestaciones del acusado y la entrega por parte de este de
material que lo incrimine. La Corte estim que en el caso concreto no se adverta que la extraccin de muestras sanguneas o la concrecin del anlisis
qumico posterior implicaran forzar al imputado a declarar, ya que su participacin en la prueba, excepto como donante, resultaba irrelevante para los
resultados del test[45]. Otra discusin se produjo en el caso Lee de 1985 donde la Corte Suprema declar violatorio del principio de proteccin a pesquisas y aprehensiones arbitrarias por considerar irrazonable la extraccin de una
bala, a travs de una intervencin quirrgica, al autor de un robo con armas
Rudolph Lee y utilizar ese proyectil como evidencia en el proceso.
[44] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, pp. 4 y 5.
[45] Ibdem, pp. 5-7.
462
Los tribunales argentinos tambin se suman a esta posicin[46] y existe, por lo

dems, una pletrica doctrina que se adhiere a esta postura[47].
5.2.2. Toma de posicin. Necesidad de un cambio de concepcin: el derecho a la autoincriminacin como proteccin de la libertad de no
colaborar con la incriminacin contra s mismo
La posicin clsica entiende al derecho a la no autoincriminacin como un derecho que simplemente exige una obligacin del Estado de no forzar una declaracin, un relato, una descripcin verbal por parte del imputado, as, este
derecho prohbe que la prueba no sea producto de la mente del imputado. Sin
embargo, en los tiempos actuales, donde la proteccin del ser humano se erige
en el corazn del ordenamiento jurdico y ms an en el proceso penal donde
la afectacin de derechos se torna ms intensa, es de extrema importancia que
se reconozcan nuevos contenidos a este derecho. Nuestra posicin de dotar de
un nuevo contenido a este derecho se sustenta en una premisa fundamental: la
interpretacin evolutiva o mutacin interpretadora del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.
5.2.2.1. La mutacin de la Constitucin y la interpretacin evolutiva de

los derechos fundamentales
Existen circunstancias en las que se presenta una incongruencia entre las normas constitucionales y la realidad constitucional[48] y a esta situacin se la
llama mutacin constitucional[49], porque supone que la realidad para la cual
emanaron las normas constitucionales ya no coinciden con ellas[50]. Hs DauLin diferencia cuatro clases de mutacin constitucional[51] identificando a una
[46] Tribunal Supremo de Justicia de Crdoba. Sala Penal, sentencia del 22 de marzo de 2001. O. H. Tarditti,
Cafure de Battistelli. Extrado de ABRALDES, Sandro. El imputado, su individualizacin, su cuerpo y la adquisicin de la prueba. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 246.
[47] Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, p. 675; DE LUCA, Javier. El cuerpo y la prueba. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 43; JAUCHEN, Eduardo. Derechos
del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, pp. 69 y 70; URTECHO NAVARRO, Alejandro.
La restriccin de derechos del imputado en caso de conduccin en estado de ebriedad. En: Gaceta
Jurdica, pp. 279-283.
[48] HS DAU-LIN. Mutacin de la Constitucin. Traduccin a cargo de Pablo Lucas Verd y Christian
Frster. Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998, p. 29
[49] La mutacin de la Constitucin es un concepto que tiene origen germano, porque fue desarrollada por
el profesor Paul Laband y problematizada por Georg Jellinek, y claro est no puede dejar de reconocerse que el concepto en alemn (Verfassungswandlung) fue traducido al espaol por el prohombre
Manuel Garca Pelayo.
[50] HS DAU-LIN. Ob. cit., p. 30.
[51] Ibdem, p. 31.
463
de ellas como la mutacin de la Constitucin mediante su interpretacin, es

decir, cuando la Constitucin experimenta una mutacin en tanto que sus normas reciben otro contenido, en la medida que sus preceptos regulan otras circunstancias distintas de las antes imaginadas[52]. Esta mutacin de la Constitucin a travs de su interpretacin se emparenta con el criterio de interpretacin conocido como interpretacin evolutiva. Se llama interpretacin
evolutiva como refiere Guastini a aquella que adscribe a una disposicin un
significado nuevo y diferente de su significado histrico anttesis de la interpretacin histrica que adscribe a la disposicin uno de los significados que
se le atribuyeron en la poca en que fue creada la norma o reconocido el derecho[53]. Para Daz Revorio, la interpretacin evolutiva es sinnimo de interpretacin de acuerdo con la realidad social de cada momento dado, lo que
conlleva una evolucin en el significado concreto de los valores constitucionales[54] y ello es posible, como anota Canosa Usera, merced a la apertura
constitucional y el contenido axiolgico de la Constitucin[55].
El Tribunal Constitucional ha reconocido la validez de esta interpretacin[56] y
la Corte Interamericana la ha aplicado para reconocer nuevos contenidos a los
derechos consagrados en la Convencin[57] cuanto para ampliar un concepto
de una grave violacin a los derechos humanos[58].
[52] Ibdem, p. 45.

[53] Cfr. GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico Traducido por Mariana Gascn y Miguel
Carbonell. Mxico D. F., 1999, p. 50.
[54] DAZ REVORIO, Francisco. Valores superiores e interpretacin constitucional. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 132.
[55] Cfr. CANOSA USERA, Ral. Interpretacin constitucional y frmula poltica. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 111 y 112.
[56] De hecho, todo cambio en los derechos fundamentales debe ubicarse dentro de una tendencia evolutiva orientada a fortalecer, ampliar y mejorar la esfera de autodeterminacin y desarrollo en sociedad
del individuo. Este principio implica que los derechos fundamentales nicamente pueden reformarse
para mejorar su situacin preexistente. Sin embargo, los derechos fundamentales no son absolutos; en
su desarrollo histrico y concreto se han generado conflictos jurdicos reveladores de la antinomia
social sobre tal cuestin, lo que puede acarrear la necesidad del cambio de su estatuto. Cfr. STC Exp.
N 0050-2004-AI/TC y acumulados. Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y ms de cinco mil
ciudadanos. Fundamento Jurdico 37.
[57] En el caso Masacre de Mapiripn reconoci que el derecho a la libertad de circulacin y residencia tena
tambin como contenido protegido el derecho a no sufrir desplazamiento forzado. Caso de la Masacre de
Mapiripn vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 15 de setiembre de 2005.
En la Opinin Consultiva N 16 reconoci el derecho a la informacin de asistencia consular como un
nuevo derecho protegido dentro del debido proceso. Opinin Consultiva OC-16/99. El Derecho a la
Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, del
1 de octubre de 1999.
[58] Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Per. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000. En este
caso la Corte IDH reconoci que los malos tratos sometidos a Cantoral Benavides eran constitutivos de
464
5.2.2.2. La interpretacin evolutiva del derecho a la no autoincriminacin

y la proteccin del derecho a no colaborar con la incriminacin
El derecho a la autoincriminacin debe interpretarse en atencin de los tiempos y las condiciones de vida actuales y, por ello, debe reconocerse que es un
derecho que no se reduce al derecho a no ser forzado a dar una declaracin,
sino ampliamente en un derecho a no colaborar con su incriminacin. As,
lo que se protege en el derecho a la autoincriminacin es la voluntariedad de
la declaracin del imputado que implica reconocer su absoluta libertad para
decidir qu informacin desea introducir al proceso[59]. Esa es la razn por la
que la falta de colaboracin del acusado con la acusacin no se puede hacer
derivar ninguna consecuencia negativa en su contra[60]. Es decir, el reconocimiento de este derecho importa evitar la coaccin[61].
Se viola la clusula contra la autoincriminacin cuando se obliga a que sea
sometido a una extraccin sangunea para un posterior cotejo de ADN; a tomar medicamentos para lograr que vomite la droga que transporta en su cuerpo; a que sople dentro de una bolsita para ver si conduce alcoholizado? cmo
reaccionar cuando se le realiza al imputado un enema para lograr que evacue
esos elementos, cuando se lo somete a una intervencin quirrgica para obtener el proyectil de arma de fuego que ingres en su cuerpo y acredita su intervencin en el hecho o cuando se le introduce un catter en la vejiga para obtener muestras de orina?[62] Ms que decir que se viola, consideramos que en
esos supuestos se limita el derecho a la autoincriminacin, porque un contenido que si bien no est a viva letra, pero que tambin vive dentro de la
autoincriminacin, es proclamar que nadie est obligado a colaborar, sea
a travs de sus palabras, sea a travs de su cuerpo, con la incriminacin
en su contra, nadie est compelido a ser testigo en su contra sea a travs
de que la prueba provenga de su mente declaracin o de su cuerpo intervenciones corporales no consentidas. El imputado debe ser respetado
en su dignidad y no puede forzrsele a colaborar con la prueba de cargo
porque para su formacin existe el Ministerio Pblico.
[59]
[60]
[61]
[62]
tortura, pese a que antes estos mismos malos tratos en el caso Loayza Tamayo haban sido declarados
tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, p. 1.
Cfr. JAN VALLEJO, Manuel. Derechos fundamentales del proceso penal. Grupo Editorial Ibez,
Madrid, p. 219.
Cfr. RIZZUTO, Gabriela. El secreto profesional y la garanta de no autoincriminacin, invalidez de la
denuncia. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2007, p. 147.
Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, p. 3.
465
IV. Presupuestos de legitimidad de las intervenciones corporales/

Principios informadores de su realizacin
1. Presupuestos generales
La estrategia de investigacin, diseada por el representante del Ministerio
Pblico, por excelencia, debe estar orientada a la bsqueda de fuentes de
prueba[63]. Sin embargo, la investigacin adelantada por la Fiscala solo ser
vlida a condicin de que respete determinados principios, de lo contrario
cuando estos no se hayan cumplido significa una intromisin abusiva que
determina la inutilidad de dichos actos de investigacin, y que, adems, da lugar a las sanciones previstas por ley[64].
1.1. Principio de legalidad

Desde antiguo se reconoce al principio de legalidad como el principal muro
contendor del poder pblico estatal. Ya en 1789 la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expresaba en su artculo 4 que (...) el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los
que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de esos mismos
derechos. Estos lmites solo pueden ser determinados por la Ley.
El principio de legalidad, como condicin de legitimidad para la intervencin
de los derechos fundamentales, encuentra asiento en el artculo 30 del Pacto de San Jos que establece que [l]as restricciones permitidas (...) al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
La Corte Interamericana ha interpretado esta disposicin en doctrina
vinculante:
[E]n la proteccin a los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal[65]. El
artculo 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorizacin
general para establecer nuevas restricciones a los derechos (...) que se
agregara a las limitaciones permitidas en la regulacin particular de cada
uno de ellos. Por el contrario, lo que el artculo pretende es imponer una
[63] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 283.
[64] Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285.
[65] Opinin Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresin leyes en el artculo 30 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prr. 21.
466
condicin adicional para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legtimas (nfasis agregado)[66].
Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que
ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin (nfasis agregado)[67].
Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garanta efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no
solo su proclamacin formal, sino la existencia de un rgimen que garantice
eficazmente su aplicacin y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los rganos (nfasis agregado)[68].
La ley debe estar en condiciones de responder a las siguientes interrogantes:
cundo, cmo, cundo, se limita un derecho fundamental[69]. Por ello, el primer paso para determinar una limitacin legtima a los derechos del imputado
a travs de las intervenciones corporales exige una regulacin precisa de las
causas y el procedimiento para aplicarlas.
No obstante su trascendencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
(...) la sujecin al principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con
rango de ley establezca un lmite a cualquiera de las potestades por l protegidas para que estas se consideren vlidas en s mismas, pues este ltimo juicio
solo podr considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el
contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de razonabilidad y proporcionalidad[70].
[67] Ibdem, prr. 22
[68] Ibdem, prr. 24.
[69] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285.
[70] STC Exp. N 2868-2004-AA/TC. Caso lvarez Rojas. Fundamento Jurdico 16. El Tribunal Constitucional
ha dicho tambin: La legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad, sino que la necesidad de que tal
restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad supone que la medida restrictiva
se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso.
Exp. N 2235-2004-AA/TC. Caso Chong Vsquez, Fundamento Jurdico 6.
467
1.2. Principio de proporcionalidad

1.2.1. Los derechos fundamentales como derechos limitables
Los derechos fundamentales son, a la vez que caractersticas esenciales de la
persona individual, atributos para su desarrollo en comunidad[71]. Sin embargo, como se tratan de principios y no de reglas[72], es decir, como se tratan de
normas abiertas, mandatos de optimizacin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible[73] y no normas que se resuelven bajo un juicio
subsuntivo, en algunas circunstancias su ejercicio se contrapone con el ejercicio de otros derechos o valores constitucionalmente relevantes.
En otras palabras, debido a que los derechos fundamentales no tienen la calidad de absolutos[74], pueden ser limitados y regulados en su ejercicio. Estos
lmites pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho o
por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de
uno o varios bienes jurdicos constitucionales[75]. Sin embargo, ello no autoriza a que el legislador los pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos. En efecto, la limitacin de un derecho no comporta su disminucin o supresin, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales
[71] Cfr. CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos fundamentales. Instituto de
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogot, 2003, pp. 159 y 160. Palabras ms palabras menos es lo que reconoce el Tribunal Constitucional cuando habla del doble carcter subjetivo-objetivo de los derechos fundamentales. Por todas, vase la sentencia del TC recada en el Exp.
N 3330-2004-AA, Fundamento Jurdico 9.
[72] Existe una serie de diferencias entre reglas y principios. En primer lugar, una regla es un enunciado
condicional que conecta una consecuencia jurdica cualquiera con una clase de supuestos concretos y,
por ello, se trata de una norma inderrotable y precisa. El principio, en cambio, es una norma fundamental que define el ordenamiento jurdico y que tiene estructura indeterminada (es derrotable porque no
establece el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica de modo completo; y es genrica porque no
puede ser de inmediata aplicacin a casos concretos, sino que requiere de otras normas que la ejecuten,
la concreten). Un ejemplo de una regla es la ley penal que castiga el delito de homicidio con 20 aos de
pena privativa de libertad. El supuesto de hecho seala el que mata a otro y la consecuencia es la
pena de 20 aos. En este caso podemos ver que se trata de una norma inderrotable porque establece
completamente el supuesto y la consecuencia y es precisa porque ocurrido un caso se le aplica de inmediato. Asimismo, un ejemplo de un principio es el del derecho al trabajo, porque si bien la Constitucin
garantiza su proteccin no determina la forma en que el Estado lo har, por tanto, tiene diversas alternativas y adems requiere de otras normas leyes, reglamentos para su concrecin o aplicacin. Sobre
la distincin entre regla y principio han escrito juristas de la estatura intelectual de Alexy, Dworkin,
Atienza y Pietro Sanchs. Sin embargo, un breve resumen de estas diferencias lo encontramos en
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional. Traduccin a cargo de
Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Trotta, Madrid, 2008, pp. 73-77.
[73] ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin y Estudio Introductorio por
Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, p. 67.
[74] STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y
ms de cinco mil ciudadanos. Fundamento Jurdico 38.
[75] STC Exp. N 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutirrez, Fundamento Jurdico 5.
468
deber realizarse su ejercicio. No se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende que ellas respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restriccin[76].
1.2.2. El test de proporcionalidad como tcnica de resolucin de conflictos entre derechos fundamentales y otros principios (derechos o
bienes constitucionales)
Ahora bien, si los derechos son limitables cmo se resuelven los conflictos
que genera su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales? Las antinomias se suelen resolver bajo criterios formales: el jerrquico ley superior
deroga a la inferior, el de competencia la norma competente para disciplinar una materia desplaza a la no competente y el cronolgico ley posterior
deroga la anterior. Pero tambin existen criterios sustanciales como el de
especialidad ley especial prevalece sobre la general, el de excepcionalidad
ley excepcional sobre la comn, as como el criterio axiolgico. El principio de proporcionalidad vendra a ser un criterio sustancial de tipo axiolgico
que sirve para determinar la prevalencia desde el punto de vista tico-normativo[77]. As, el mrito del principio de proporcionalidad es el de constituir un
procedimiento racional, y no intuitivo[78], porque supone un proceso de identificacin, valoracin y comparacin de intereses contrarios[79].
En efecto, la tcnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales
para resolver los conflictos entre principios constitucionales es la que se conoce como ponderacin, que consiste en establecer entre los dos principios en
conflicto una jerarqua axiolgica mvil. O sea, supone otorgarle peso a los
principios en juego y darle un mayor valor a uno de ellos[80]. Ello es as porque el uso de la mxima de proporcionalidad tiene como punto de partida evitar una ponderacin apriorstica y abstracta de los bienes constitucionales en
colisin[81], en otras palabras, se debe comenzar por asumir que no existen
[76] STC Exp. N 014-2002-AI/TC. Caso Colegio de Abogados del Cusco. Fundamento Jurdico 93.
[77] Cfr. CHIASSONI, Pierluigi. Interpretacin y razonamiento jurdico. Ara Editores, Lima, 2010,
pp. 310-317.
[78] Cfr. MARTNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin
normativa. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 238.
[79] ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderacin. Palestra, Lima,
2010, p. 23.
[80] GUASTINI, Riccardo. Interpretacin, Estado y Constitucin. Ara Editores, Lima, 2010, p. 229.
[81] Cfr. CASAL HERNNDEZ, Jess Mara. Las colisiones constitucionales en la reciente jurisprudencia constitucional. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad Adenauer,
2009, Montevideo, p. 67.
469
bienes constitucionales jerrquicamente superiores a los que entran en conflicto normativo.

El principio de proporcionalidad exige someter la medida de intervencin o
limitacin a un triple juicio, el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y
el juicio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto[82]. As, mientras los subprincipios de idoneidad y necesidad expresan el mandato de optimizacin relativo a las posibilidades fcticas, por su parte, el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto se refiere a las posibilidades jurdicas[83].
El subprincipio de idoneidad o mandato de la adecuacin tcnica se satisface cuando se puede comprobar una relacin emprica entre el medio escogido y el fin perseguido por la medida[84]. La expresin fin suele ser utilizada
para referirse a un estado de cosas que se persiguen alcanzar o logar. En buena cuenta, se trata de un examen medio-fin.
El subprincipio de necesidad se satisface cuando se determine que no existe medida menos gravosa que la adoptada para limitar el derecho en cuestin. Para ello se requiere una comparacin entre medios (el adoptado para
limitar el derecho y otros hipotticos). En resumen, se trata de un examen
medio-medio.
Finalmente, el subprincipio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto tiene que ver con lo que dice Alexy, en la solucin de una colisin entre
derechos fundamentales lo que la Constitucin garantiza puede protegerse en
un grado mnimo o en un grado superior[85]. La mxima de ponderacin es superada cuando se determina que el grado de satisfaccin con lo alcanzado por
la intervencin al derecho es mayor al grado de restriccin del derecho intervenido. Cuanto mayor sea la afectacin en el mbito del derecho mayor debe
ser el grado de satisfaccin o cumplimiento de los objetivos constitucionales.
Por ello, supone un examen fin-fin.
[82] Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. Especial referencia al mbito penal. En: Doxa. Tendencias Modernas del Derecho. Editora
Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 160 y 161. En el mismo sentido, BERNAL PULIDO, Carlos.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38.
[83] ALEXY, Robert. La frmula del peso. En: El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 15.
[84] CLRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Editorial Universitaria,
[85] ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin y Estudio Introductorio por
Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, p. 549.
470
1.2.3. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia comparada y

su aplicacin por parte del Tribunal Constitucional peruano
La aplicacin del principio de proporcionalidad se dio por primera vez en el
caso Lth del Tribunal Constitucional Federal Alemn Bundesverfassungsgericht; y desde all ha desplegado sus efectos como la tcnica del bilanciamento de la Corte Constitucional Italiana Corte Costituzionale[86] y en el
propio Tribunal Constitucional espaol. Nuestro Tribunal Constitucional, al
igual que la Corte Constitucional De Colombia[87], como es obvio, no ha sido
ajeno a su recepcin y la consagr en el leading case Colegio de Abogados del
Cono Norte, en la sentencia recada en el Exp. N 045-2004-AI[88], para determinar la infraccin al principio de igualdad y luego ha extendido su aplicacin a las colisiones constitucionales en general[89].
Y que adems del mismo modo, ha sido recogido en el mbito del sistema interamericano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: para determinar cundo es vlida una injerencia, restriccin o limitacin estatal en la
esfera de un derecho individual protegido por la Convencin, se debe evaluar
dicha medida a la luz del principio de proporcionalidad[90], el cual comprende
los tres sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[91]. El Tribunal de Estrasburgo tambin ha echado mano de este
[86] Vanse, por ilustrativas, las siguientes sentencias: S. 171/1963; S. 100/1966; y S. 98/120.
[87] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-673/01. Magistrado ponente: Manuel Jos Cepeda
Espinosa, en especial revsese el acpite 7.2.
[88] STC Exp. N 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artculo 3 de la Ley N 27466, modificatoria
de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura), Fundamentos Jurdicos 31-33
[89] STC Exp. N 3567-2005-Aa/TC. Caso Demetrio Celino Perales, Fundamento Jurdico 5, Exp. N 5792008-PA/TC. Caso Becerra Leiva, Fundamento Jurdico 25, entre otros.
[90] En este sentido, vase: Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 31 de enero de 2006, prr. 133; Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22
de noviembre de 2005, prr. 197; Caso Ricardo Canese. Sentencia del 31 de agosto de 2004, prr. 153;
Caso Acosta Caldern. Sentencia de 24 de junio de 2005. prr. 74. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N 177, prr. 51; Caso Zambrano
Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 4 de julio de 2007, prr. 54;
Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 27 de enero de 2009, prr. 56; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio 2009, prr. 116; y recientemente en el Caso Atala Riffo
y Nias vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, prr. 164.
[91] La Corte IDH ha aplicado el test de proporcionalidad para resolver conflictos constituciones de distinta
ndole: libertades de expresin e informacin vs. derecho al honor, derecho a ser elegido vs. inters
del Estado de reglamentar las candidaturas, derecho a la libertad personal vs. necesidad de investigacin penal. Al respecto, un trabajo recomendable es el que efecta CLRICO, Laura. Hacia la
reconstruccin de un modelo integrado de proporcionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En: Estado Constitucional. Ao 1, N 3, julio-agosto, 2011,
Adrus, Lima, pp. 297-313.
471
principio pero basado en su exigencia de restriccin del derecho necesaria en

una sociedad democrtica[92].
Este examen de proporcionalidad determina, entonces, que nicamente pueden adoptarse las intervenciones corporales cuando el Estado ha agotado las
dems alternativas que tuviera para investigar los hechos y recoger elementos de prueba, caso contrario la medida devendra en desproporcional y, por
tanto, arbitraria.
1.3. Principio de reserva judicial (flexibilizada)

El trnsito del Estado legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho[93] tiene como gran revolucin, como dice Prieto Sanchs, la muerte de
la ley al afirmarse la superioridad constitucional[94] y, como correlato de este
posicionamiento, al juez le corresponde jugar un rol importante como ltimo
guardin de los valores constitucionales. Como bien refiere Ferrajoli, la sujecin a la ley y antes que nada a la Constitucin, transforma al juez en garante
de los derechos fundamentales[95].
Es sobre todo en el proceso penal en el que se calibra con mayor sinceridad
el grado de civilizacin de una sociedad porque representa el escenario donde el Estado hace uso del poder de coercin ms daoso que tiene que es el
ius puniendi donde el juez debe ser garante de derechos, un verdadero juez
de garantas o de control, porque, como bien dice el guardin de las libertades
fundamentales, el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales
[92] European Court of Human Rights. Sunday Times v. United Kingdom, Judgement of 26 April 1979,
Series A 30; Observer and Guardian v. United Kingdom, Judgement of 26 November 1991, Series
A 216; Goodwin v. United Kingdom, Judgement of 27 Mars 1996, Reports 1996-II 483; Jersild v.
Denmark, judgement of 23 September 1994, Series A 298; Communist Party of Turkey and Others v.
Turkey, Judgement of 30 January 1998, Reports 1998; Handyside v. United Kingdom, Judgement of 7
December 1976, Series A, No. 24; (1979-80) 1 EHRR 737, para. 48; Mller and Others v. Switzerland,
Judgement of 24 May 1988, Series A 133; The Belgian linguistic case v. Belgium, Judgement of
23 July 1968, Series A 6; Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, Judgement of 28
May 1985, Series A 94; Hoffmann v. Austria, Judgement of 23 June 1993, Series A 255-C; Marckx v.
Belgium, Judgement of 13 June 1979, Series A 31; and Vermeire v. Belgium, Judgement of 29 November
1991, Series A 214-C.
[93] Sobre la evolucin del Estado Legislativo hacia el Estado Constitucional, resulta estupenda la lectura
del trabajo de ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucional, disponible en: <www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/.../Zagrebelsky_sesion1.doc>.
[94] Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara, Mxico D.F., 2005,
pp. 16 y 17.
[95] Cfr. FERRAJOLI, Luigi. El juez en una sociedad democrtica, pp. 2 y 3, disponible en: <www.poderjudicial.go.cr/dialogos/documentos/.../LUIGi%20Ferrajoli.doc>. El propio autor, en su clsica obra
Derecho y Razn, sostiene que () no existen en el Estado [constitucional] de Derecho poderes sin
regulacin ni actos de poder incontrolables (). Vide: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora
del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 857.
472
le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin[96].
Conforme a lo glosado, es requisito de validez de las intervenciones corporales que estn ordenadas por el juez de la investigacin preparatoria. A este requisito se le denomina doctrinariamente principio de jurisdiccionalidad o de
reserva de intervencin judicial[97]. Sin embargo, aun cuando el artculo 211
en su inciso 1 parte por disponer que la intervencin corporal, a rogacin del
fiscal, la ordena el juez, en los incisos 3 y 5 establece una excepcin a la orden judicial previa en dos supuestos:
-
El fiscal puede ordenar la intervencin corporal si existe urgencia o

hay peligro por la demora en esperar la orden judicial. Luego de su
adopcin el fiscal instar la confirmacin judicial (inciso 3, artculo
211).
La Polica, con conocimiento del fiscal, y el propio fiscal sin orden

judicial podrn disponer mnimas intervenciones para observacin,
como pequeas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervencin no la considere riesgosa (inciso 5, artculo
211).
Estas excepciones constituyen un relajamiento inaceptable de esta garanta en

punto a que no podamos hablar de un requisito de orden judicial previa en puridad, porque en la prctica estas excepciones son regla, y los agentes policiales y los miembros del Ministerio Pblico realizan intervenciones corporales para posteriormente buscar la convalidacin judicial, sin embargo nos preguntamos qu ocurre si la intervencin corporal realizada por el fiscal o los
policas sin orden judicial result desproporcional? Evidentemente, el juez de
control llegar tarde y su no confirmacin o convalidacin de la medida ser
irrelevante porque la lesin a los derechos constitucionales del imputado ya se
produjo. De cualquier modo, si el juez de la investigacin preparatoria es juez
de garantas y su autorizacin legitima el acto de bsqueda de prueba, cmo
es posible que se le pida confirmacin si esta supone un acto de revalidacin
[96] STC Exp. N 206-2005-PA/TC. Caso Bayln Flores, Fundamento Jurdico 5.

[97] Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La bsqueda de pruebas y restriccin de derechos. Artculos
202 al 204 del Cdigo Procesal Penal. En: Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara Editores,
Lima, 2009, p. 213.
473
de lo aprobado y el juez ex ante no aprob nada? Como dice Platn, lo que

est hecho no puede ser deshecho.
Tambin es criticable que se permita a la Polica realizar intervenciones mnimas con conocimiento del fiscal, sin precisar si ese conocimiento o ese dar
cuenta se hace antes, durante o despus de la intervencin corporal.
Sumado a lo anterior, debemos reparar en que si se garantiza la reserva judicial de este tipo de medidas limitativas de derechos es precisamente porquecon el NCPP se quiere evitar los riesgos de una policializacin[98] y fiscalizacin de la investigacin penal, ya que a diferencia de la fiscala y la polica
que tienen su propio inters en la investigacin como parte acusadora, el juez
de la investigacin que es un juez de control, es un juez imparcial, supra partes. Por tanto, consideramos que debera restringirse la adopcin de las intervenciones corporales al mandato motivado del juez de la investigacin preparatoria y es necesaria una reforma en esa direccin.
1.4. Principio de causa suficiente

Se le llama tambin principio de suficiencia indiciaria[99] o intervencin indiciaria[100] y exige que el juez al dictar la medida limitativa de derechos de intervencin corporal debe contar con suficientes elementos de conviccin, es
decir, datos objetivos, plausibles, no meras sospechas infundadas de la comisin del delito[101].
Al respecto, la suficiente cara indiciaria halla fundamento en que, como sostiene Ricardo Pinto, si bien no puede prohibirse al Estado que busque determinada informacin a cambio se le debe pedir que demuestre justas razones para efectuar esta actividad, o sea, que muestre motivos suficientes y
razonables[102].
Evidentemente, esta exigencia de probable causa no le exige al juez de investigacin preparatoria el estado intelectual de certeza, sino tan solo de probabilidad de que el imputado ha cometido un hecho punible.
[98] Ibdem, p. 195.

[99] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285.
[100] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 206.
[101] SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 285.
[102] PINTO, Ricardo Matas. Reflexiones sobre la relacin entre el derecho a la privacidad y la garanta constitucional que impide la autoincriminacin. En: Garantas Constitucionales y Nulidades
Procesales. Revista de Derecho Penal. Tomo II. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 329-330.
474
2. Presupuestos especiales
Son las condiciones de validez que son predicables nicamente a las intervenciones corporales y no a cualquier acto limitativo de derechos
fundamentales.
2.1. Minimun de pena: 4 aos

El Juez de la Investigacin Preparatoria, conforme al inciso 1 del artculo 211,
nicamente puede ordenar una intervencin corporal al imputado para establecer hechos significativos de la investigacin siempre que el delito est sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro aos.
No cabe duda que esta exigencia de pena mnima tiene como raz el principio
de proporcionalidad, porque no puede ordenarse una medida lesiva de los derechos fundamentales del imputado si es que la imputacin delictiva no es de
gran envergadura.
2.2. Motivacin especial

Justificar una decisin como la orden de intervencin corporal supone identificar los argumentos que la sustentan (justificacin interna), justificando estos argumentos como buenas razones y los razonamientos justificativos como
razonamientos apropiados (justificacin externa)[103].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la motivacin es la exteriorizacin de la justificacin razonada que permite llegar a
una conclusin[104]. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que toda resolucin que emita una instancia jurisdiccional debe estar debidamente motivada, lo cual significa que debe quedar plenamente establecido a travs de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega
a tal o cual conclusin[105]. Sin embargo, la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin[106], sino que reclama que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino
[103] Cfr. WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Traduccin de
Arantxa Azurza. Civitas, Madrid, 1985, p. 57.
[104] Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. vs. Ecuador. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C N 170, prr. 107; y Caso
Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo) vs. Venezuela. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N 182, prr. 77.
[105] Cfr. STC Exp. N 6712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, Fundamento
Jurdico 10.
[106] STC Exp. N 1230-2002-HC/TC. Caso Csar Humberto Tineo Cabrera, Fundamento Jurdico 11.
475
en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso[107].
Ahora bien, tratndose de una resolucin judicial que dispone la limitacin de
un derecho fundamental en sede de investigacin penal, el Tribunal Constitucional ha remarcado que su cumplimiento acabado hace con la denominada motivacin cualificada, aquella en la que resulta indispensable una especial justificacin para el caso de que, como producto de la decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales. En estos casos, la motivacin de
la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a
la justificacin de la decisin como tambin al derecho que est siendo objeto
de restriccin por parte del juez o tribunal[108]. Por eso estimamos que este es
un aspecto fundamental porque en este acto el juez de la investigacin preparatoria explicitar la observancia del principio de legalidad, el triple juicio de
proporcionalidad y plantear los indicios que lo llevan a dictar esta medida limitativa de los derechos del imputado.
V. Procedimientos en la intervencin corporal del imputado y en la

intervencin corporal de terceros
La intervencin corporal puede aplicrsele al imputado o tambin a terceros,
siempre considerados como testigos, y en la medida que dentro de su cuerpo
contengan alguna huella o secuela del delito. El procedimiento que se le sigue
es el mismo, salvo una diferencia importante: el testigo puede oponerse a que
se le realice una intervencin corporal por los motivos previstos en el artculo
165 del Cdigo de Procedimientos Penales, el imputado no.
La intervencin corporal, sea que se realice contra el imputado o contra el testigo, siempre es realizada por un mdico o un profesional especializado (inciso 1, artculo 211). La norma procesal seala que si se teme un dao grave a
la salud del imputado o del testigo es necesario que exista un dictamen pericial previo. Ahora bien, cundo estamos ante un temor fundado de dao grave a la salud? cundo estamos ante un dao medio? cundo estamos ante un
dao leve? Consideramos que esta regulacin es bastante abierta contrariando
un principio fundamental de la restriccin de derechos que establece que esta
siempre debe ser cerrada o nmerus clausus.
[107] STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de Mara Llamoja Hilares, Fundamento
Jurdico 7.
[108] STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de Mara Llamoja Hilares, Fundamento
Jurdico 7.
476
Es un acierto del Cdigo Procesal Penal, acorde con el temperamento constitucional y respetuoso de la intimidad de la mujer, reconocer que cuando la intervencin corporal se realiza a una mujer y la misma puede resultar aflictiva
de su pudor, esta tiene derecho a que la intervencin la presencie una mujer o
un familiar de su confianza (inciso 2, artculo 211). Es de sealar adems que
cumple con los estndares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues ya el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha tenido oportunidad de exigir que [p]or lo que respecta al registro personal y corporal, deben tomarse medidas eficaces para garantizar que esos registros se
lleven a cabo de manera compatible con la dignidad de la persona registrada.
Las personas sometidas a registro corporal por funcionarios del Estado o por
personal mdico que acte a instancias del Estado sern examinadas solo por
personas de su mismo sexo[109].
Por lo dems toda intervencin corporal que se realice, aun la que realiza el
fiscal o la polica en situaciones urgentes o de peligro en la demora, debe estar
traducida en un acta. El imputado tiene derecho a que su abogado est presente, salvo que no pudiere asistir o que la intervencin deba hacerse lo ms rpido posible por existir fundado peligro de que la prueba se perjudique en cuyo
caso lo reemplazar una persona de la confianza del intervenido que pueda ser
ubicada en el acto (inciso 4, artculo 211).
VI. La intervencin corporal sin consentimiento del imputado:

el regreso del garrote?
El artculo 211 inciso 1 establece que el juez de la investigacin preparatoria
puede ordenar un examen corporal del imputado y con esta finalidad, an sin
el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de anlisis sanguneos, pruebas gentico-moleculares u otras intervenciones corporales, as
como exploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un mdico u otro
profesional especializado.
Esta regulacin es una reproduccin del artculo 81 a) de la Ordenanza Procesal Penal alemana y aunque algunos autores hilvanen argumentos a favor de su licitud[110], lo cierto es que nos encontramos ante una disposicin
[109] Comit de Derechos Humanos. Observacin General N 16. Artculo 17 - Derecho a la intimidad, 32
periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988), prr. 8.
[110] GMEZ AMIGO, Luis. Las intervenciones corporales como diligencias de investigacin penal.
Navarra, Thomson Aranzadi, 2003, p. 49. Asimismo, DE LUCA, Javier Augusto. Pruebas sobre el
cuerpo del imputado o testigos y las garantas constitucionales. En: Garantas Constitucionales y
Nulidades Procesales. Revista de Derecho Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires; y ARAZI,
477
propia de la Inquisicin donde un acto que choca con la resistencia del imputado[111], que avasalla la voluntad del imputado es tomado como vlido y,
lo que es peor, generador de conviccin en el proceso penal. Sin duda, consideramos que esta disposicin es inconstitucional porque instrumentaliza al
imputado (contrariando la norma de apertura constitucional que proclama que
la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el Estado) y debe ser reformada lo ms pronto posible, porque ya
la judicatura ha empezado a inaplicarla va control difuso[112].
VII. Intervenciones corporales especficas

Las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, segn el
grado de afectacin de la integridad fsica del sujeto, pues no es lo mismo obtener saliva, extraer un cabello o cortar una parte de una ua, o incluso unas
gotas de sangre, que practicar una puncin lumbar o realizar otras pruebas
ms agresivas[113]. Por ello, haremos un recuento de las medidas de intervencin corporal que se presentan en la prctica y que disciplina el NCPP.
a) La extraccin de saliva
Esta clase de injerencia es la de ms fcil obtencin, ya que en condiciones normales no constituye riesgo alguno para quien debe soportarla. Se realiza con la obtencin de material celular suficiente para
generar una huella de ADN[114]. Se trata de una intervencin corporal
leve.
b) La toma de muestra de cabello
Para esta clase de intervencin se debe necesariamente conservar
la raz del cabello, porque all se encuentran las clulas vivas que
Roland. Peritacin gentica compulsiva y prueba ilcita. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Tomo II, 2006, p. 19.
[111] AZAOLA CALDERN, Luis. Las intervenciones corporales, un anlisis comparativo entre Mxico y
Espaa. Disponible en: <http://www.fldm.edu.mx/documentos/revista5/articulo02.pdf>, p. 34.
[112] En una sentencia, de fecha 25 de febrero de 2008, un juez de investigacin preparatoria de Huaura, en
el Exp. N 385-2008, inaplic va control difuso este extremo por considerarlo atentatorio de la dignidad y otros derechos fundamentales del imputado. Vase esta sentencia reproducida por BURGOS
ALFARO, Jos. El Nuevo Proceso Penal. Grijley, pp. 95-103.
[113] MORENO CATENA, Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con afectacin de derechos fundamentales durante la investigacin penal. En: Prueba y Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 97.
[114] Cfr. HAIRABEDIN, Maximiliano y ARBONS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial,
Editorial Mediterrnea, 2002, p. 37.
478
pueden posibilitar las tareas de identificacin gentica[115]. Se trata de

una intervencin corporal leve.
c) Extraccin de lquido cefalorraqudeo
Es una intervencin corporal extremadamente grave. Se realiza con
una aguja de gran longitud que se aplica directamente sobre la columna vertebral del intervenido. Las complicaciones que lleva consigo este tipo de intervencin siempre son latentes[116].
d) Prueba de ADN
La prueba de ADN, como lo ha dicho el Tribunal Constitucional, se
ordena en todo tipo de proceso judicial cuando est de por medio el
derecho a la identidad de las personas[117]. La doctrina entiende que la
realizacin de la prueba pericial de ADN puede implicar la vulneracin de derechos fundamentales como son el derecho a la intimidad
y el derecho a la integridad fsica[118].
En el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos se plante un caso interesante contra el Per, el caso Simen Caballero Denegri y Andrea Denegri Espinoza, que fue admitido por la
Comisin Interamericana mediante informe N 68/11 de fecha 31 de
marzo de 2011. El caso se resume en los procesos judiciales incoados por Andrea Victoria Denegri Espinoza a fin de lograr el reconocimiento de la paternidad de su hijo Simen Miguel Caballero Denegri por parte de Simen Caballero Bustamante y/o sus herederas. Ello
debido a que Simen Caballero fallece dos aos despus de que nace
el menor y no se le pudo practicar la prueba de ADN para determinar la filiacin, por eso 5 aos despus una accin judicial declaratoria de paternidad contra la viuda de Simen Caballero y sus tres hijas.
En el marco de dicho proceso, se interpone una medida cautelar a fin
de que los restos mortales del seor Caballero no sean trasladados, y
asegurar as la posibilidad de la realizacin de un examen de ADN,
pero, en virtud de la apelacin de las demandadas, el tribunal de alzada revoca la medida cautelar y se cremaron los restos. Por eso es que
[115] Cfr. HAIRABEDIN, Maximiliano y ARBONS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial,
Editorial Mediterrnea, 2002, p. 38.
[116] dem.
[117] STC Exp. N 00227-2011-PA/TC. Caso Mariani Secada, Fundamento Jurdico 5.
[118] CSPEDES SUZUKI, Erika. La negativa a la prueba de ADN no prueba la paternidad: deficiencias
de la Ley N 28457. En: Suplemento Jurdico. N 57, pp. 6 y 7, 2 de agosto de 2005. En: Diario oficial
El Peruano.
479
luego en el proceso judicial se les requiere a las herederas de Simen

Caballero a realizarse las pruebas de ADN correspondientes a fin de
determinar la paternidad del menor, no obstante lo cual ellas no concurren a las citaciones. Por ello y por la cremacin de los restos de Simen Caballero, tanto el Juzgado de Familia como la Corte Superior,
aplicando la presuncin de paternidad respecto de los actos de las
demandadas, declaran que el menor es hijo de Caballero Bustamante. Sin embargo, luego la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declara fundado un recurso de casacin y resuelve improcedente la pretensin de paternidad. El gran punto de discusin en
este caso es si existe un derecho del hijo a obtener material gentico
de los hijos del presunto padre fallecido. La CIDH parece decantarse por dar una respuesta positiva, sin embargo la Comisionada Shelton expres su parecer disidente en el entendido de que los herederos tienen derecho a la privacidad y a la proteccin de su familia que
debe respetarse y el Estado no viola ningn derecho de la peticionaria negndose a obligar a esas personas a proporcionar evidencia sobre una supuesta relacin colateral con el hijo de la peticionaria[119].
Ahora bien, ha sido en el caso Flores Llerena, donde el TC abord la
prueba de ADN como un acto de intervencin corporal. En este caso
el recurrente interpuso demanda de hbeas corpus contra el Primer
Juzgado de Investigacin Preparatoria del Distrito Judicial de Huaura y la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Huaura por
la alegada violacin a sus derechos a la inviolabilidad de domicilio,
de defensa, a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, en conexin con la libertad individual. Cuestiona la expedicin de una resolucin del juzgado emplazado por la cual se le orden que el Laboratorio Biomolecular y de Gentica del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico le practique la intervencin corporal, a fin
de obtener su muestra de ADN en el marco del proceso penal que se
le segua por la presunta comisin del delito de violacin sexual. El
Tribunal declar infundada la demanda de hbeas corpus bajo el fundamento de que la intervencin corporal fue proporcional al inters
constitucional perseguido.
e) La prueba de alcoholemia
A diferencia de las intervenciones corporales especficas mencionadas anteriormente, esta intervencin corporal ostenta regulacin autnoma. En efecto, el artculo 213 inciso 1 del NCPP establece que
[119] Voto en disidencia de Dinah Shelton en el Informe de Admisibilidad, p. 10.
480
la polica, en su misin de prevencin de delitos o en el curso de una

inmediata intervencin como consecuencia de la posible comisin de
un delito mediante la conduccin de vehculos, podr realizar la comprobacin de tasas de alcoholemia en aire aspirado. El NCPP establece que si el resultado de la comprobacin es positiva o, de modo
equivalente si el indiciado presenta signos evidentes de estar bajo
la influencia de bebidas alcohlicas u otro tipo de sustancia prohibida ser retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicacin en sangre o en otros
fluidos segn la prescripcin del facultativo (inciso 2, artculo 213).
La prueba de alcohol tiene por finalidad la prevencin y comprobacin de delitos cometidos con ocasin del uso y circulacin de vehculos[120]. Las actuaciones en que esta prueba consiste en la comprobacin del aire espirado
para determinar la tasa de alcohol en el mismo por medio de etilmetros, y
subsidiariamente, la comprobacin de la tasa de alcohol en sangre mediante
alcoholmetros[121].
San Martn Castro seala que las notas que justifican la prueba de alcoholemia, en punto a la presunta comisin de un delito, sern:
a.
Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un accidente de trnsito,
b. Cuando existan sntomas evidentes o manifestaciones de su conducta que permitan advertir que se est bajo la influencia de bebidas alcohlicas o de sustancias prohibidas, y
c.
Cuando infrinja las normas de la legislacin sobre trnsito[122].
La Polica, cuando interviene en operaciones de prevencin del delito tiene la

obligacin de elaborar un acta de las diligencias realizadas, para lo cual debe
dar apertura a un Libro-Registro en el que se harn constar las comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicar lo ejecutado al Ministerio Pblico adjuntando un informe razonado de su intervencin (inciso 3, artculo
213).
[121] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003,
pp. 187-188.
[122] SAN MARTN CASTRO, Cesar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, registros e intervenciones corporales. Tomo 144, noviembre de 2005, p. 20. Citado por: NEYRA FLORES, Jos Antonio.
Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, p. 632.
481
Esta prueba, una vez corroborada por el informe pericial correspondiente, y

por la declaracin de los agentes que intervinieron, tiene naturaleza de prueba preconstituida[123].
Por ltimo, no sobra mencionar que la Ley N 27753 Ley que modifica los
artculos 111, 124 y 274 del Cdigo Penal referidos al homicidio culposo,
lesiones culposas y conduccin en estado de ebriedad o drogadiccin y el
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal sobre mandato de detencin establece en su artculo 4 una tabla de alcoholemia interesante para determinar
la proporcionalidad de la intervencin corporal constitutiva de la prueba de
alcoholemia.
Conclusiones
1. En un Estado Constitucional debe partirse por reconocer que existe un
modelo constitucional del proceso penal que se traduce en el reconocimiento de un conjunto de derechos y garantas a favor del imputado, lmite de la persecucin penal.
2. Las intervenciones corporales son medios de investigacin que consiste
en una injerencia fsica en el cuerpo de una persona para extraer de ella
sustancias o elementos para un posterior anlisis que generar conviccin
en el juzgado respecto de los extremos de la imputacin.
3. Las intervenciones corporales suponen lmites o restricciones a un conjunto de derechos fundamentales, tales como el derecho a la integridad fsica, el derecho a la intimidad, el derecho a la presuncin de inocencia y
el principio de igualdad de armas.
4. Existe un debate fuerte hacia considerar que el derecho a la autoincriminacin constituye un derecho limitado con las intervenciones corporales.
La concepcin clsica descarta esta posicin sealando que el contenido
protegido del derecho se funda en la no obligacin de declaracin, de proferir un relato que lo incrimine, no as que el imputado tolere pasivamente intervenciones a su cuerpo. Sin embargo, nuestra posicin es que, por
medio de una interpretacin evolutiva del derecho a la no autoincriminacin, debe reconocerse que este derecho no puede entenderse sin ms en
un derecho a no ser constreido a declarar, sino en general a no ser forzado a colaborar, sea por declaracin activa o por tolerancia pasiva de
482
su cuerpo, en su propia incriminacin, en la formacin de la prueba de

cargo.
5. En razn de las aflicciones para los derechos del imputado que comporta
la prctica de las intervenciones corporales, y en reconocimiento de que
no todo se vale para recoger pruebas, las intervenciones corporales para
ser legtimas, esto es, para detentar validez, deben sujetarse al cumplimiento estricto de presupuestos generales como el de legalidad, proporcionalidad, reserva judicial, causa suficiente y de presupuestos especiales como que el delito materia de procesamiento supere los cuatro aos
de pena privativa de libertad y que el juez de la investigacin preparatoria motive especialmente exigencia de motivacin cualificada la orden
de intervenciones corporales. A falta de uno de estos requisitos la evidencia generada por la restriccin de derechos ser invlida, no podr ser utilizada ni valorada.
6. La intervencin corporal puede aplicrsele al imputado o tambin a terceros, siempre considerados como testigos, y en la medida que dentro de
su cuerpo contengan alguna huella o secuela del delito. El procedimiento
que se le sigue es el mismo, con la nica salvedad de que el tercero puede oponerse a que se le realice una intervencin corporal por los motivos previstos en el artculo 165 del Cdigo de Procedimientos Penales, el
imputado no. Por lo dems, el procedimiento es idntico, es decir, lo lleva
a cabo por un mdico o un profesional especializado y si se teme un dao
grave a la salud del imputado o del testigo es necesario que exista un dictamen pericial previo. El error es que la norma procesal no define cundo
estamos ante un temor fundado de dao grave a la salud.
7. Por otro lado, es particularmente criticable la regulacin del artculo 211
inciso 1 que le da la facultad al juez de la investigacin preparatoria para
ordenar un examen corporal del imputado an sin el consentimiento del
imputado.
Esta regulacin es propia de la Inquisicin porque instrumentaliza al
imputado y, por esa razn, es inconstitucional.
8. Finalmente, las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, segn el grado de afectacin de los derechos del sujeto intervenido,
por eso se reconocen como intervenciones corporales la extraccin de saliva, la toma de muestra de cabello, la extraccin de lquido cefalorraqudeo, la prueba de ADN y la prueba de alcoholemia, esta ltima es la nica que tiene regulacin autnoma en el artculo 213 inciso 1 del NCPP.
483
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at 162 (1988).
491
La restriccin del derecho a la inviolabilidad

del domicilio en el Cdigo Procesal Penal:
Especial referencia al allanamiento y
al registro con autorizacin judicial
Daniel Armando PISFIL FLORES[*]
() Las autoridades que nosotros representamos todava no las conozco sino en
sus grados inferiores no son de las que buscan los delitos del pueblo, sino de las
que, como dice la ley, son atradas, son puestas en juego por el delito y entonces
deben enviarnos a nosotros, los guardianes ().
Frank Kafka (El proceso)
Introduccin
En la actualidad, no nos resulta ajeno que asistamos a una reforma del proceso penal, debiendo recordar que no solo se trata de un cambio normativo, sino
que debe dejarse de una vez por toda la mentalidad y prctica inquisitiva en
nuestras actividades cotidianas, es por esta sencilla razn, que se hace necesario estudiar las diversas disposiciones normativas que incluyen el Cdigo Procesal Penal de 2004, en la presente oportunidad, se nos ha convocado a reflexionar sobre el denominado allanamiento y registro con autorizacin judicial, el cual encuentra sustento normativo en los artculos 214 a 217 del Cdigo adjetivo, siendo una de las diligencias que encontramos bajo el epgrafe de
[*]
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestra
en Ciencias Penales en esta casa de estudios y de Maestra en Derecho Procesal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Posttulo en Derechos Fundamentales por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Docente adjunto de las ctedras de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de
Derecho de la UNMSM (2011-2012).
493
la Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos(Ttulo III, Captulo IV del

Cdigo Procesal Penal); las cuales estn encaminadas a la bsqueda y adquisicin de fuentes de investigacin, que tiene un carcter garantizado al afectar
derechos fundamentales y su actuacin, siempre instrumental, permite por lo
general preconstituir prueba[1]. El profesor San Martn Castro, advierte
citando a Gmez Colomer que el problema inicial que plantea el estudio de
los actos de investigacin es que son prcticamente coincidentes con los actos de prueba, pese a que son distintos porque cumplen finalidades muy diversas; sin embargo, utiliza la expresin pruebas, en tanto entiende, pese a que
se realizan durante la etapa de Investigacin Preparatoria, que por lo general
son de imposible reproduccin y, formalmente, se incorporan al acto oral mediante su lectura y debate[2] (siendo prueba preconstituida).
En este sentido, dentro del proceso penal, el ingreso en el domicilio ajeno y
su registro constituyen una intromisin de los rganos de persecucin penal
del Estado en libre ejercicio del derecho fundamental de las personas a la inviolabilidad domiciliaria, cuya finalidad consiste en lograr la detencin del
imputado o la aprehensin de cualquier informacin u objeto que, por su relacin con el delito, sea de inters para la investigacin o sea til como fuente de prueba[3].
Ahora bien, debemos precisar que, el derecho a la inviolabilidad domiciliaria
se encuentra consagrado en el artculo 2 inciso 9 de la Constitucin Poltica
de 1993, y como todo derecho puede ser restringido en su eficacia, tal como
sucede, cuando existe consentimiento del titular, u orden judicial de allanamiento, o se percibe la flagrancia delictiva o muy grave peligro en su perpetracin, y en otros casos, por razones de sanidad. En cuanto a la diligencia de
entrada y registro por mandamiento judicial, se precisa que si bien es cierto,
ambas diligencias afectan al derecho a la inviolabilidad del domicilio, la entrada y registro constituyen dos medidas distintas: mediante la entrada se penetra en el domicilio; a travs del registro se buscan y recogen, en caso de ser
hallados, datos tiles a la investigacin y fuentes de prueba. Lgicamente el
[1]
SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. 1 edicin, febrero 2012,
1 reimpresin, marzo 2012. Grijley, p. 312. Tambin puede revisarse el trabajo de GUZMN FLUJA,
Vicente C. Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, p.
28-60. Este autor tambin introduce la distincin entre fuentes y medios de investigacin, aunque dicha
diferenciacin es meramente conceptual.
[2] dem.
[3] GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. La restriccin del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal espaol. En: AAVV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales.
(Coordinadores: Vctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Daz; Fany Soledad Quispe Farfn). Palestra,
junio de 2005, p. 399.
494
registro presupone una entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza

con el fin de practicar un registro[4].
Por su parte, si bien es cierto, puede ser restringido el derecho a la inviolabilidad de domicilio, esto debe seguir los parmetros legales y constitucionales
impuestos, desde esta perspectiva, la inviolabilidad de domicilio constituye
una garanta procesal[5] a favor del imputado (o investigado) que tiene como
finalidad evitar la arbitrariedad del ius puniendi en el ingreso del lugar donde habitan o moran los ciudadanos, quienes realizan actos estrictamente privados, los cuales resultan ajenos a la percepcin de terceros, salvo causas excepcionales que se imponen en la norma normarum. Tiene razn por lo tanto,
Andrs Ibaez[6], cuando afirma que, el tema de las garantas ha pasado entre
nosotros, de apenas existir ms que como un lejano punto de referencia cultural, a constituir un topos central del discurso de quienes se ocupan del proceso penal, tanto si lo hacen en una perspectiva doctrinal, como cuando su dedicacin es preferentemente prctica. Pues bien, la intimidad domiciliaria implica que la irrupcin dentro de dicho mbito ha de venir revestida de un escrupuloso cumplimiento de las formalidades legales. Por ello resulta de enorme trascendencia en cuanto a la entrada y registro domiciliario, cules sean
los requisitos imprescindibles para ser llevados a cabo y consecuencias que
la inobservancia de alguno de ellos pueda plantear, en relacin a los efectos
all encontrados y su posterior utilizacin como prueba vlida en un proceso
penal[7]estaramos ante supuestos de prueba ilcita sino se cumplen escrupulosamente las formalidades exigidas por la ley y nuestra Constitucin?
I.
El derecho a la inviolabilidad del domicilio y sus lmites
Histricamente la inviolabilidad del domicilio fue consagrada en la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776. No la recogi la francesa de 1789, pero s la Constitucin (tambin francesa) de 1791 a partir de
la cual se la encuentra en todas las declaraciones y textos constitucionales.
[4]
[5]
GONZLEZ-CULLAR SERRANO. Ob. cit., p. 399.

Entindase desde esta perspectiva como garanta procesal a la parte objetiva que tiene el derecho a la
inviolabilidad de domicilio (artculo 2 inciso 9) de la Constitucin Poltica de 1993, lo cual permitir
dotarle de eficacia. Cfr. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc,
2 edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, julio 2000, p. 187 y ss.
[6] ANDRS IBAEZ, Perfecto. La funcin de las garantas en la actividad probatoria. En: AAVV.
Cuadernos de Derecho Judicial. N 29, Madrid-Espaa, ao 1993, pp. 215-242.
[7] Cfr. LORENZO MARTNEZ, Fernando. Diligencia de entrada y registro. En: AAVV. Cuadernos de
Derecho judicial. N 1, Madrid-Espaa, ao 1992, pp. 511-544.
495
Consiste en el derecho a que nadie entre en un domicilio contra la voluntad de

su titular o sin previa autorizacin judicial, salvo en caso de flagrante delito[8].
Ahora bien, aventurarnos a dar un concepto sobre qu entendemos por el derecho al domicilio privado, nos resulta un poco complicado, en razn de que
a igual que Espaa podemos manejar distintas nociones sobre lo que constituye tal derecho en nuestro ordenamiento jurdico, as lo encontramos regulado en el Cdigo Civil en sus artculos 33 al 41, donde existe un criterio de habitualidad para delimitar lo que constituye el domicilio per se, siendo un concepto amplio; asimismo, como bien jurdico penal protegido o norma prohibitiva podemos encontrarlo en los artculos 159 al 160 del Cdigo Penal[9].
No obstante esto, y su delimitacin legal del concepto de domicilio en nuestro sistema jurdico, resulta primordial interpretar tal nocin desde las directrices de las normas constitucionales, mxime si en la mayora de casos, ser
la norma normarum que vincular los conceptos legales de domicilio.
En este orden de ideas, podemos enfatizar que la proteccin del derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio adquiere especial significacin y
trascendencia, si se estima que la libertad domiciliaria no tutela tanto el bien
domicilio in se y per se considerado, como la garanta personal del sujeto
que es titular de este, sino que adems preservar la vida ms privada de los
ciudadanos[10].
Ahora bien, debemos tener en cuenta que el derecho a la inviolabilidad domiciliaria se encuentra consagrada en el artculo 2 inciso 9 de nuestra Constitucin Poltica[11] [12], donde se reconoce expresamente que () nadie
[8] Vase TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD,
Pablo y DAZ MARTNEZ, Manuel. Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional.
1 edicin, Colex, 2007, p. 157.
[9] Estos tipos penales, no son los nicos, que nos hacen referencia sobre el concepto de domicilio, pues
tambin resulta pertinente traer a colacin la nocin de Casa Habitada contenida en los artculos 186
(hurto agravado) y 189 (robo agravado) del Cdigo Penal. Sobre tal delimitacin conceptual en nuestro sistema penal, recomendamos ver: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Grijley,
2000.
[10] Cfr. GONZLES-TREJIVANO, Pedro J. La Inviolabilidad del domicilio. Tecnos, Madrid, 1992. p. 25.
[11] Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime. Prueba Ilcita en particular (II): La ilicitud de
la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N 9. Ao 1996, pp. 293-372. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de
Espaa; MATIA POTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio.
Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp. 163-229; ARIAS EIBE, Manuel. La inviolabilidad del domicilio: dimensin constitucional y proteccin penal. En: Revista Jurdica Espaol de Doctrina, Jurisprudencia
y Bibliografa. La Ley. Tomo de Jurisprudencia. N 4/2001, pp. 1643-1661.
[12] Resulta necesario precisar que, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tambin se
protege el derecho a la inviolabilidad de domicilio, as, en el artculo 12 de la Declaracin Universal
496
puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de

la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy
grave peligro de su perpetracin (), por lo que, se excluye toda injerencia
en este derecho, ya sea por autoridades oficiales o particulares, fuera de estos supuestos.
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el expediente N 003-2005-PI/TC [13], enfatiz que el derecho a la inviolabilidad de
domicilio garantiza a toda persona a no ser objeto de intervenciones, ilegales
y arbitrarias, por parte de particulares o por el Estado, dentro de su domicilio.
El domicilio es el espacio fsico donde las personas desarrollan su vida privada. El Tribunal recuerda que el domicilio tiene un carcter subjetivo, en tanto
la persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar; y
un carcter objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida ms all
del privado, es decir, ms all del lugar en el que el ser humano desarrolla su
vida personal y familiar.
En atencin al doble carcter del derecho, el Tribunal es de la opinin que el
concepto de domicilio no puede ser restringido al espacio fsico donde los
titulares del derecho constituyen su residencia habitual, en los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil; antes bien, debe extenderse a todo lugar o espacio
en el que la persona pueda desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al
libre acceso de terceros.
de Derechos Humanos de 1948 se dispone que: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Por su parte, el
artculo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), establece que: Nadie ser
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. Y contina estableciendo en el prrafo 2. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Finalmente, el
artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969), se seala que: Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
[13] Vase fundamentos jurdicos 345-354. Tambin en la sentencia recada en el Expediente N 040852008-PHC/TC, en sus fundamentos 4 y 5, se expresa los alcances conceptuales de este derecho como
son: el elemento fsico, el elemento psicolgico, y el elemento autoprotector. los cuales se precisan de
la siguiente manera:
i) El Elemento Fsico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a condiciones de comportamiento y en el cual ejerce su libertad ms ntima.
ii) El Elemento Psicolgico: Supone la intencin personal de habitar un lugar como morada, sea de
manera permanente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no rena las condiciones
mnimas para ello. Segn la concepcin del domicilio constitucional se exige habitacin pero no
necesariamente esta debe estar caracterizada por la continuidad.
iii) El Elemento Autoprotector: Est referido a la exclusin de terceros del lugar destinado a la morada.
497
De all se desprende que, el derecho a la inviolabilidad del domicilio repele

intervenciones no consentidas sobre el espacio fsico donde se desarrolla la
vida privada y familiar de una persona. Sin embargo, como sucede con todo
derecho fundamental, el de inviolabilidad del domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no siempre que se produzca una injerencia en
el espacio fsico por l garantizado, sin que se cuente con el consentimiento de
su titular, se generar automticamente una lesin del derecho. Sin embargo,
de conformidad con el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin, una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su titular no se
considerar arbitraria si es que se sustenta en un mandato judicial.
En efecto, de conformidad con el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin,
cualquier intervencin en el mbito del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha de respetar, en trminos generales, el principio de reserva de jurisdiccin. Segn este, no basta con que en la ley se establezcan los supuestos en
los que se puede autorizar el ingreso no consentido al domicilio, sino que es
preciso, adems, que se cuente con una orden judicial que as lo disponga. Dicha orden judicial, adems de tener que estar estrictamente motivada, ha de
contemplar necesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopcin se encuentran previstos en la ley, si tienen una finalidad constitucionalmente legtima y si su ejecucin es necesaria e indispensable para cumplir dicha finalidad.
Igualmente, el Tribunal recuerda que tampoco podr considerarse como una
injerencia arbitraria el allanamiento realizado en un contexto de flagrancia en
la comisin de un delito o de muy grave peligro de su perpetracin. Como recuerda el referido inciso 9) del artculo 2 de la Ley Fundamental, en tales situaciones fcticas no rige el principio de reserva de jurisdiccin antes aludido.
De manera conclusiva, podemos afirmar que el derecho a la inviolabilidad de
domicilio, puede limitarse segn la norma constitucional, en razn a las siguientes causas legitimantes:
-
Consentimiento del titular, el cual deber ser expreso, objetivamente constatable, y ser absolutamente libre, es decir, no tiene que presentarse vicios de voluntad, algunos por intimidacin, presin psicolgica o violencia fsica[14].
Autorizacin judicial que habilita al agente pblico para ingresar al

domicilio: la Constitucin es clara cuando establece como requisito sine qua non para el ingreso a un domicilio a efectos de realizar
[14] Desde una perspectiva similar, vase: GONZLES-TREJIVANO, Pedro. Ob. cit., pp. 170-171.
498
actividades investigadoras la existencia de un mandato judicial, el

que se entiende tiene que estar debidamente motivado y su procedencia debe obedecer a un acto jurisdiccional regular.
-
Frente a la existencia del delito flagrante: el agente pblico queda

plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervencin se convierte en necesaria para impedir la consumacin del
ilcito penal, la fuga del delincuente o la desaparicin de los instrumentos que facilitaron la concrecin del acto delictivo.
El peligro inminente de la perpetracin de un delito: si es que se

tiene el conocimiento fundado, la certeza clara y manifiesta de la comisin inminente de un delito, se configura otra excepcin a la inviolabilidad de domicilio y en consecuencia el agente pblico puede
operar libremente.
Las razones de sanidad o grave riesgo: la Constitucin ha dejado

en manos del legislador la regulacin de estas dos excepciones que
legitiman la entrada a cualquier domicilio. Estos dos supuestos se
fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor.
Sobre los supuestos habilitantes de la intromisin domiciliaria, en los casos de

delito flagrante y peligro inminente en su perpetracin, podemos remitirnos
a un anterior trabajo que realice al respecto, con base en la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada en el Expediente N 03691-2009-HC/
TC[15]. Lo que nos corresponde desarrollar a continuacin, es lo referente al
allanamiento judicial.
Causas legtimas para restringir el derecho a la inviolabilidad de domicilio. Artculo 2 inciso 9 de la
Constitucin Poltica de 1993
- Consentimiento del titular.

- Autorizacin judicial.
Derecho a la Inviolabilidad
Domiciliaria
Restricciones
- Flagrante delito.
- Peligro inminente de la perpetracin de un delito.
- Razones de sanidad o grave
riesgo.
[15] Revsese por tal motivo, PISFIL FLORES, Daniel Armando. El ingreso al domicilio ante la comisin
de un delito flagrante. A propsito de la STC Exp. N 03691-2009-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 30, Gaceta Jurdica, Lima, junio 2010, p. 119 y ss.
499
II. Marco conceptual de la diligencia de entrada y registro domiciliario con autorizacin judicial
La inviolabilidad del domicilio es uno de los derechos fundamentales cuya
restriccin precisa de autorizacin judicial, supuesto que la Constitucin Poltica habilita para su restriccin, asimismo, nos estamos refiriendo a dos medidas distintas: la entrada y registro, as por la primera se penetra en el domicilio; a travs del registro se buscan y recogen, en caso de ser hallados, datos
tiles a la investigacin y fuentes de prueba. Lgicamente el registro presupone una entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza con el fin de practicar un registro[16]. En consecuencia, fuera de los casos de flagrante delito o
de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o
que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin,
el fiscal solicitar al fuez de la Investigacin Preparatoria, el allanamiento y
registro domiciliario de una casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le ser negado el ingreso en acto
de funcin a un determinado recinto, tal como lo establece el artculo 214 del
Cdigo Procesal Penal (2004).
a) Concepto y fundamento
En un sentido genrico, se entiende por entrada toda resolucin judicial, por la que se limita el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio del artculo 2 inciso 9 de nuestra Constitucin Poltica, para la consecucin de sus fines o intereses constitucionalmente
protegidos, que tal, como se ha establecido solo podra consistir en
la detencin del imputado y/o la recogida de los instrumentos y efectos del cuerpo del delito (lo cual es la finalidad esencial del registro
domiciliario).
A su vez, al incidir en el mbito de un derecho fundamental, la
diligencia de entrada y registro ha de estar sometida al principio
de proporcionalidad. Su adopcin ha de revestir, pues, carcter indispensable para obtener el fin perseguido cual es la actuacin del
ius puniendi y ha de ser necesaria u objetivamente justificada, de tal
[16] GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. La restriccin del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal espaol. En: AAVV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales.
(Coordinadores: Vctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Daz; Fany Soledad Quispe Farfn). 1 edicin, Palestra, junio de 2005, p. 399.
500
suerte que no ha de existir otra alternativa menos gravosa para este

derecho fundamental que posibilite plenamente la consecucin de
aquel fin constitucional sin lesionar el derecho en comento, en cuyo
caso, no se justificara la diligencia de entrada y registro, la cual, en
cualquier caso, habr que disponerse normalmente mediante resolucin judicial motivada. La presente diligencia constituye un acto indirecto de preconstitucin de prueba[17].
b) Elementos esenciales
De la diligencia de entrada y registro domiciliario con autorizacin
judicial, podemos establecer algunos criterios o elementos esenciales para su prctica; lo cual originar su validez y eficacia como preconstitucin probatoria; as podemos hablar de elementos subjetivos,
materiales y formales.
i)
Elementos subjetivos: Se hace referencia a los sujetos principales de la diligencia de entrada y registro domiciliario, que
son dos: el sujeto activo u rgano legitimado para disponerla (el
juez de la Investigacin Preparatoria, el cual es el predeterminado por ley) y el pasivo o destinatario de esta (el cual ser el interesado o persona que legtimamente lo represente, quien ha de
ser el titular del derecho a la intimidad o privacidad del lugar cerrado, objeto de la entrada).
ii)
Elemento material: El cual es el lugar donde se va a desarrollar la diligencia, el cual puede ser cualquier lugar cerrado, que
sirva de habitacin o morada a su destinatario.
iii) Elementos formales: Debido a la circunstancia de que la diligencia de entrada y registro domiciliario incide en el derecho a
la inviolabilidad de domicilio, se requiere de motivacin judicial suficiente de autorizacin, donde habr de plasmarse los indicios acerca de la existencia en el lugar cerrado, del imputado,
cuya detencin se pretende o de los instrumentos del cuerpo del
delito, cuya recogida y custodia se interesa; asimismo, se determinar el momento y tiempo de la diligencia, as como la autoridad encargada de su ejecucin. Tratndose del domicilio de
un particular, el auto ser notificado al interesado de manera
[17] De tal opinin es partcipe GIMENO SENDRA, Cfr. TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO
SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y DAZ MARTNEZ, Manuel. Los Derechos
Fundamentales y su proteccin jurisdiccional. 1 edicin, Colex, 2007, p. 543 y ss.
501
personalsima, o en su defecto, lo que contemple la ley regulatoria, dicha notificacin se efecta simultneamente a la prctica de la diligencia.
Sobre el presente tema, el profesor argentino Alberto Binder, sostiene que:
la bsqueda de informacin en estos mbitos de intimidad o de desarrollo
personal solo es admisible si se cuenta con una orden de allanamiento o de
registro, esto es, una autorizacin formal, precisa y circunstanciada del juez
y de ninguna otra autoridad (). La orden de allanamiento nunca puede ser una orden genrica, ni en cuanto al tiempo ni en cuanto al lugar. Debe
estar circunscrita temporalmente. (Esto no significa que deba ser necesariamente expedida para un da determinado, pero tampoco puede ser una orden abierta, de validez permanente). Por otra parte, debe determinar con
precisin y expresamente el lugar que puede y debe ser registrado. No solo
debe ser una orden circunscrita espacial y temporalmente, sino que, adems,
debe ser una orden circunstanciada. Esto significa que debe contener una
referencia expresa al proceso en el cual ha sido ordenada (no pueden existir allanamientos por fuera de un proceso) y, adems, debe indicar qu es
lo que se busca[18].
III. El allanamiento y registro con autorizacin judicial en el Cdigo

Procesal Penal de 2004
En el Ttulo III, Captulo IV del Cdigo Procesal Penal de 2004, bajo el ttulo de la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, encontramos en los
artculos 214 a 217 del citado cuerpo normativo, al denominado allanamiento
y registro domiciliario con autorizacin judicial, diligencia que no es ms que
el desarrollo legal de una de las causas legtimas para restringir el derecho a la
inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el artculo 2 inciso 9 de nuestra Constitucin Poltica:
() Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial
() (El resaltado es nuestro).
Ahora bien, con tales disposiciones normativas, se est desarrollando mediante ley un supuesto de restriccin de un derecho fundamental, lo cual es de todo
vlido, no olvidemos que, cuando se habla de la teora de derechos fundamentales, se sostiene que cualquier restriccin o limitacin del ejercicio de estos,
[18] Cfr. BINDER, Alberto M. Ob. cit., p. 188.
502
necesariamente obedece a una ley habilitante (reserva de ley), la Constitucin acta en ese terreno de marco necesario, permitiendo el acceso de uno de
los poderes del Estado a la limitacin del derecho, pero es preciso adems que
dicho acceso se encuentre perfectamente normado mediante ley[19], el presente caso, no es la excepcin, pues la legalidad es un presupuesto de la restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria; en un mismo sentido encontramos el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo adjetivo donde se establece que las medidas que limitan derechos fundamentales,
salvo las excepciones previstas en la Constitucin, solo podrn dictarse por
la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la
Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos
de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de proporcionalidad. De nuestra normativa vigente, podemos sealar lo siguiente:
i)
El artculo 214 en sus incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal (2004),

establece que fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables
para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida,
o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, el fiscal solicitar el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le ser negado el ingreso en acto de funcin a un determinado recinto (es decir, no exista
consentimiento del titular del inmueble). Tal solicitud consignar la
ubicacin concreta del lugar o lugares que habrn de ser registrados,
la finalidad especfica del allanamiento, las diligencias a practicar, y
el tiempo aproximado que durar; asimismo, el artculo 217 dispone
que cuando sea el caso, el fiscal solicitar que el allanamiento comprenda la detencin de personas y tambin la incautacin de bienes
que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. En este
caso se har un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se
dejar al responsable del recinto allanado; asimismo, la orden judicial de allanamiento, si el fiscal lo decide, podr comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen
[19] Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRGUEZ RAMOS, Luis. La intimidad corporal,
devaluada (Comentario a la sentencia nmero 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional).
En: Revista del Poder Judicial. N 14, Madrid, junio de 1989, pp. 123-130.
503
con este. El fiscal, asimismo, podr disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El trasgresor ser retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar.
Al respecto, podemos acotar, que existe la garanta de reserva jurisdiccional para el ingreso a un domicilio ajeno que comporta, entre
otras cosas, el monopolio de la Jurisdiccin en todos aquellos aspectos que supongan alguna limitacin o restriccin a los derechos y libertades fundamentales reconocidos a los ciudadanos[20], y no solo
eso, tal decisin previamente debe ser requerida por el Ministerio
Pblico (principio de rogacin), tanto la concesin judicial como su
solicitud fiscal deben estar debidamente motivadas, para ambos casos, resultar necesario una explicacin fundada de los fundamentos
de hecho y jurdicos que permitan justificar el allanamiento y registro domiciliario, en el caso de la rogacin fiscal, se precisa que consignar la ubicacin concreta del lugar o lugares que habrn de ser
registrados, la finalidad especfica del allanamiento, las diligencias a
practicar y el tiempo aproximado que durar; asimismo, observamos
que la norma procesal acoge una nocin amplia de domicilio (inclusive la denomina inmueble), incluyendo a cualquier casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar cerrado; por tal motivo, creemos que solo en el primer caso estaremos ante la eficacia del
derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el artculo
2 inciso 9 de nuestra Constitucin Poltica; en el resto de los lugares
cerrados podrn estar amparados por el respeto del derecho a la intimidad (que la voluntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general), por lo que, si bien no se hallan bajo la proteccin
de la inviolabilidad como el domicilio, no se puede quebrantar la voluntad del titular sin las oportunas cautelas y garantas[21], mxime si
ambos derechos se encuentran relacionados. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarn detalladamente
en el acta levantar al respecto, para estos casos, se necesitar la inmediata convalidacin judicial.
[20] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal.
Inpeccp. 1 edicin, Lima, junio 2008, p. 136.
[21] MORENO CATENA, Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con la afectacin de derechos
fundamentales durante la investigacin penal. En: AAVV. Prueba y Proceso Penal. Anlisis especial
de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el Derecho comparado. (Coordinador: Juan Luis
Gmez Colomer). Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2008, p. 80.
504
ii) El artculo 215 del Cdigo Procesal Penal (2004) en sus incisos 1, 2
y 3, establece que la resolucin judicial autoritativa del allanamiento judicial y registro contendr: el nombre del fiscal autorizado, la finalidad especfica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de
coercin que correspondan, la designacin precisa del inmueble que
ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la duracin de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al
mandato, se determina que la orden tendr una duracin mxima de
dos semanas, despus de las cuales caduca la autorizacin, salvo que
haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo determinado, en cuyo caso constarn esos datos[22].
Debemos recordar que, la resolucin judicial que autoriza la entrada
y registro en un domicilio, adems de constituir el nico instrumento constitucionalmente previsto para la invasin de aquel mbito de
privacidad, salvo los casos de consentimiento del titular y delito flagrante que no son materia del presente trabajo de investigacin, es
caracterizado por la propia doctrina como un mecanismo de garanta y de orden preventivo destinado a proteger el derecho a la inviolabilidad del domicilio. As visto, el auto judicial constituye un acto
de comprobacin en el que se ponderan por el juez las circunstancias
concurrentes que se le ofrecen y los intereses en conflicto, el privado y el pblico (en la mayora de los casos relacionados con la investigacin de delitos, aunque no en todos), para decidir en definitiva si
merece el sacrificio y limitacin del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. En este orden valorativo, el juez habr de verificar que el fin perseguido es constitucionalmente legtimo, de justificada preeminencia sobre el que reconoce la privacidad del domicilio (la doctrina ha estimado preeminentes el inters pblico en la
investigacin de delitos), y que tal invasin del derecho se presenta
como ineludible para la obtencin de la finalidad perseguida, es decir, que no exista otra va menos lesiva que pueda conducir al mismo fin (principio de proporcionalidad). No se exige, sin embargo,
que formalmente en la resolucin judicial autoritativa contenga este
proceso valorativo, sino nicamente que se ofrezcan los datos necesarios a fin de que el titular del inmueble violentado pueda conocer
la razn justificadora de tal invasin y que, en su caso, el rgano ante
el que eventualmente pueda cuestionarse el respecto del derecho fundamental pueda valorar la preexistencia de razones bastantes para
[22] CUBAS VILLANUEVA, Vctor M. El nuevo proceso penal: Teora y prctica de su implementacin.
1 edicin, Palestra Editores, Lima, julio de 2009, p. 331.
505
declarar adecuada y proporcionada al fin la medida adoptada en el

auto judicial[23].
El contenido mnimo de la resolucin judicial que autoriza el allanamiento y registro domiciliario, lo encontramos en el artculo citado,
exigindose una mencin a:
- El nombre del fiscal autorizado,
- La finalidad especfica del allanamiento
- Las medidas que correspondan, segn el caso concreto, dado que
a solicitud del fiscal, puede comprender la detencin de personas
y tambin la incautacin de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso, y el registro de las personas que se
encuentren presentes o que lleguen al inmueble.
- La ubicacin precisa del inmueble que ser allanado y registrado,
- Momento y tiempo mximo para llevar a cabo la entrada y registro, se determina que la orden tendr una duracin mxima de dos
semanas, despus de las cuales caduca la autorizacin, salvo que
haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo determinado, en cuyo caso constarn esos datos.
- El apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato,
Tales indicaciones deberan ser complementadas con el sealamiento
de:
- Efectos en cuya busca es autorizado el registro y delito con el que
han de estar relacionados.
- La identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del inmueble objeto de la diligencia, de resultar
conocidas.
iii) El artculo 216 del Cdigo Procesal Penal (2004) en sus incisos 1, 2
y 3, nos hace referencia al desarrollo y prctica de la diligencia, la
cual en primer lugar, incidir en la notificacin al imputado, es decir, se le entregar una copia de la autorizacin a este, siempre que se
[23] Desde la realidad jurdica espaola, puede revisarse BARRIENTOS PACHO, Jess Mara. Entrada y
registro en domicilio particular. En: AAVV. Manuales de formacin continuada. Consejo General del
Poder Judicial del Reino de Espaa. Madrid, N 12, ao 2000, pp. 299-340.
506
encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar,

comunicndole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir
por una persona de su confianza; si estas no se encontrarn presente,
la copia ser entregada y el aviso se dirigir a un vecino, a una persona que conviva con l, y a falta de ellos, solo de ser posible, al portero o a quien haga sus veces. La diligencia necesariamente se circunscribir a lo establecido en la resolucin judicial autoritativa, redactndose el acta correspondiente. La redaccin del acta, constituye el
nico vehculo que va a permitir la valoracin de la diligencia como
prueba preconstituida; para ello ser imprescindible que sean reseados cuantos efectos sean hallados en relacin con el delito investigado y cuantas otras incidencias deban researse a los mismos fines valorativos. Durante su desarrollo se adoptarn las precauciones necesarias para preservar la reputacin y el pudor de las personas que se
encuentren en el local allanado.
IV. La problemtica de la ilicitud probatoria en el caso del allanamiento y registro domiciliario: Dos casos para su anlisis y
reflexin!
Es muy comn, que a la hora de acopiar fuentes probatorias sea lesionado el
derecho a la inviolabilidad domiciliaria, ya sea por la falta de concurrencia de
flagrancia delictiva o el peligro en su perpetracin, o por una arbitraria y
genrica autorizacin judicial[24] (o su ausencia); supuestos que nos obliga a
tratar la problemtica de la ilicitud probatoria mxime si en los ltimos aos,
en nuestro pas, se ha venido discutiendo por un lado sobre la eficacia que
pueden tener los elementos de prueba obtenidos cuando se infringen derechos
fundamentales denominndose en muchos casos prueba prohibida, y por el
otro, el grado del poder persecutorio que ostenta el Estado, en la obtencin de
estos elementos de prueba, encontrndose latente, en esta discusin, la antinomia fundamental[25] que nos habla Alberto Binder y que se presenta en
todo aquel Sistema Procesal Penal que se suele denominar garantista; para
[24] En trminos generales se puede hablar de ilicitud de la entrada y registro en lugar cerrado cuando no
se hayan respetado en su prctica las disposiciones legales que regulan esta diligencia. Ahora bien, la
ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado no comporta siempre las mismas consecuencias. Cfr. VEGAS TORRES, Jaime. Prueba Ilcita en particular (II): La ilicitud de la diligencia
de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 9,
ao 1996, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de Espaa. Madrid, Espaa, p. 293
y ss.
[25] BINDER, Alberto. Qu significa cambiar la justicia penal?. En: Materiales de Lecturas. III. Jornada
de Derecho Procesal Penal. 22, 23, 24 de junio de 2006, p. 3.
507
dotarle de un contenido ms dinmico al presente planteamiento, creo conveniente realizar el anlisis de dos casos de nuestra jurisprudencia de la Corte
Suprema (denominados Caso Polo I y Polo II), que como podrn constatar resulta variopinta y contradictoria, debe advertirse que no nos proponemos
desarrollar el marco conceptual de la denominada prueba ilcita en nuestro
sistema procesal penal, pues esto ya lo hemos realizado en su oportunidad[26],
sino ser desde un sentido prctico, que resulta ms beneficioso.
No obstante esto, debe aclararse que nosotros seguimos la corriente conceptual restrictiva de prueba ilcita, es decir, cuando se entiende que en la obtencin o incorporacin al proceso penal de elementos probatorios se vulneran
derechos o libertades fundamentales, siendo la consecuencia procesal, la ineficacia absoluta de los medios de prueba obtenidos ilcitamente, en virtud de
la posicin preferente que ostentan los derechos fundamentales, y su estrecha
relacin con la dignidad humana, todo esto en un marco garantista de las reglas de juego que impone un Estado de Derecho. En nuestra opinin, esta concepcin, nos parece ms razonable, en virtud de lo que se protege en sentido estricto es la constitucionalidad de los derechos fundamentales, que se
reflejan en una garanta constitucional objetiva, como es la exclusin de la
prueba ilcitamente obtenida. De esta concepcin son Pic I Junoy[27], Glvez
Muoz[28], Daz Cabiale y Martn Morales[29], Landa Arroyo, Parra Quijano[30],
[26] Al respecto, puede revisarse mis anteriores trabajos de investigacin: PISFIL FLORES, Daniel
Armando. La prueba ilcita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano (A propsito de la STC Exp. N 00655-2010-PHC/TC). En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurdica,
Lima, diciembre, 2010, p. 241; Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garanta constitucional de
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida y su aplicacin en el proceso penal peruano. (Tesis de
licenciatura). Facultad de Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ao 2009, p. 120 y ss.
[27] Los medios probatorios ilcitamente obtenidos, esto es, logrados con infraccin de los derechos fundamentales tampoco pueden ser empleados para destruir la presuncin de inocencia. Cfr. PIC I
JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 158.
[28] La posicin preferente que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento, manifestada en la
afirmacin constitucional de inviolabilidad, es, por tanto, el elemento que sirve de base a la decisin de
no admitir las pruebas obtenidas vulnerando estos. Los derechos fundamentales son de tal relevancia
para nuestro sistema constitucional, que se considera que el inters en alcanzar la verdad procesal debe
necesariamente ceder como regla general, ante las superiores exigencias que derivan de la efectiva
tutela de aquellos. Cfr. GLVEZ MUOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violacin
de derechos fundamentales. Thomson, Aranzadi, 2003, p. 61.
[29] Es la plasmacin de una norma que perfila el contenido mismo del modelo constitucional de proceso
que garantiza el artculo 24 CE: no puede existir tutela judicial efectiva si se logra a travs del menoscabo de derechos e intereses a los que nuestra Constitucin otorga un valor preferente. Cfr. DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. La Garanta Constitucional de la Inadmisin
de la prueba ilcitamente obtenida. Civitas, 1 edicin, Madrid, 2001, p. 28.
[30] Es prueba ilcita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violacin
se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio probatorio () La bsqueda de
la verdad en el proceso penal no puede ser a costa de los derechos fundamentales de las personas.
508
Cafferata Nores, entre otros[31], siendo la doctrina ms actual que estudia el

presente instituto procesal.
A) Caso Polo I, expediente recado en el Recurso de Nulidad N 48242005 (Lima).
a) Planteamiento del caso
Este es un proceso penal seguido contra Wilbert Elki Meza Majino,
Giovanna Maril Anaya Nalvarte, Percy Luis Anaya Nalvarte y Pilar Sulema Montenegro Soria, por el delito de terrorismo en la modalidad de pertenencia o asociacin terrorista, tipo penal previsto en
el Decreto Ley N 25475 artculo 5. Fue seguido en la causa N 6342003 en la Sala Penal Nacional y fue impugnada va recurso de nulidad por Wilbert Elki Meza Majino, Giovanna Maril Anaya Salvarte, el Procurador Pblico del Ministerio del interior y el Representante del Ministerio Pblico, llegando la causa a la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, con el nmero 4824-2005.
La imputacin se centr bsicamente en que estas personas, eran integrantes del Comit Regional Metropolitano-Base Lima de Sendero Luminoso, donde fueron detenidas y procesadas, en razn a las investigaciones de inteligencia realizada por la Dircote posteriores al
atentado terrorista perpetrado el da 20 de marzo de 2002, en el Centro Comercial El Polo, ubicado en Monterrico, ocurrido das antes de la visita del Presidente de Estados Unidos, George W. Bush, a
nuestra capital.
En tales circunstancias, de una manera meditica, a travs de una conferencia de prensa el ex Presidente Alejandro Toledo, el ex Ministro
del Interior Gino Costa, y el ex director de la Polica Nacional Marco Miyashiro presentaron a la opinin pblica a Wilbert Elki Meza
Majino, Giovanna Maril Anaya Nalvarte y Pilar Zulema Montenegro, capturados el 22 de agosto, como autores intelectuales del referido atentado, adems de sealarlos que estos se encontraban reestructurando los cuadros del Comit Metropolitano de Lima y planificando nuevas acciones delictivas.
PARRA QUIJANO, Jairo. Pruebas ilcitas. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la
facultad de derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao VIII, N 14, 1997, pp. 37 y 39.
[31] Vase al respecto MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de prueba ilcita y su tratamiento
en el proceso penal. Jos Mara Bosch, Editor, Barcelona, 1999, p. 17 y ss.
509
Sobre Wilbert Elki Meza Majino, se hace referencia que hasta su

captura, era jefe del Comit Regional Metropolitano de Sendero Luminoso; asimismo, por acciones de inteligencia fue intervenido en
un inmueble ubicado en Zrate, donde funcionaba un local donde se
brindaba el servicio de alquilar cabinas de Internet, donde se hallaron documentos relacionados a Sendero Luminoso y el decomiso de
sustancias explosivas, as como comunicaciones virtuales con otros
miembros de la cpula senderista, por otro lado, tambin es sindicado por Jorge Atalaya Zegarra (Carlos), detenido el 20 de noviembre de 2001.
En cuanto a Giovanna Maril Anaya Nalvarte, se le seala como
miembro del Comit Regional Metropolitano de Sendero Luminoso, basado principalmente en su relacin convivencial que ha mantenido con Wilbert Elki Meza Majino, adems de que se le intervino
policialmente en presencia del Representante del Ministerio Pblico,
en su inmueble ubicado en el AA.HH. Balneario de Ventanilla, cuarto sector B, distrito de Ventanilla-Callao, el da 22 de agosto de 2002,
donde se pudo encontrar diversos materiales subversivos, donde adems en la parte exterior de dicha vivienda se hall un costal con nitrato de amonio, por otro lado, tambin es sindicada por Jorge Atalaya Zegarra (Carlos).
Pilar Zulema Montenegro se le seala como miembro del Comit Regional Metropolitano de Sendero Luminoso, basado principalmente,
en su relacin convivencial que ha mantenido con Wilbert Elki Meza
Majino, e incluso tienen un hijo de nombre Amaro, adems que en el
registro domiciliario realizado en su domicilio ubicado en Manchay,
el da 22 de agosto de 2002, se encontr material subversivo.
Finalmente, sobre Percy Luis Anaya Salvarte, recaen los mismos cargos que sus coprocesados, en razn de ser hermano de Giovanna Maril Anaya Nalvarte, y conducir el automvil Nissan verde de placa
LO-3340, utilizado supuestamente por los integrantes de la organizacin terrorista.
b) Decisin judicial
La decisin de la Sala Penal Nacional (N 634-2003) fue condenar a
Wilbert Elki Meza Majino, Giovanna Maril Anaya Nalvarte, por el
delito de Terrorismo en la modalidad de pertenencia o asociacin terrorista, tipo penal previsto en el Decreto Ley N 25475 artculo 5.
Absolviendo por falta de pruebas a Percy Luis Anaya Nalvarte
y Pilar Sulema Montenegro Soria. Dicha decisin fue confirmada
510
(R.N. 4824-2005) por la instancia superior (Segunda Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema).
Debe sealarse que de todos los puntos controvertidos que puede
suscitar esta sentencia, solo se va a incidir en el punto referente a la
ilicitud probatoria, en este caso, la no valoracin del material subversivo incautado en los inmuebles de Giovanna Maril Anaya Nalvarte y Pilar Sulema Montenegro Soria, por haberse obtenido vulnerando el derecho a la inviolabilidad de domicilio, ltimo parecer que es
compartido por la Sala Penal Nacional y por la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema.
c) Posicin personal
En el presente caso, se cuestion si el material probatorio incautado
en los domicilios de Giovanna Maril Anaya Nalvarte y Pilar Sulema Montenegro Soria, constituyen prueba ilcita o no.
Desde una posicin a favor de que se valoren los materiales incautados, se argument que por tratarse de un delito de terrorismo, existe
un permanente peligro, siendo un caso de flagrancia delictiva al intervenirse los citados inmuebles, adems se mencion que no se vulner ningn derecho fundamental, pues se cont con la presencia del
Representante del Ministerio Pblico, tambin se acot que ambas
consintieron el registro a su domicilio; en el caso de Giovanna Maril Anaya Nalvarte, adems se sostuvo que tena una requisitoria por
un delito anterior. Y en contra, se sostena que se vulner el derecho
a la inviolabilidad de domicilio, y que no se presentaba ninguna circunstancia establecida en la Constitucin Poltica para su restriccin,
por lo que, los materiales incautados deben excluirse del acervo probatorio y, por ende, del proceso penal.
En nuestra opinin, debe partirse que en nuestro proceso penal, existe una garanta procesal de exclusin de los materiales probatorios
que se obtengan en vulneracin de derechos fundamentales[32], basado en la posicin preferente de los derechos fundamentales, la dignidad de la persona humana y el debido proceso, tres elementos bsicos
[32] Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La prueba ilcita en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano (A propsito de la STC N 00655-2010-PHC/TC). En: Gaceta Constitucional.
Tomo 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2010, p. 241; Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La
garanta constitucional de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida y su aplicacin en el proceso penal peruano. (Tesis de licenciatura). Facultad de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, ao 2009, p. 120 y ss.
511
para apreciar si estamos en supuestos de ilicitudes probatorias, debemos aclarar que est garanta no es que proteja todos los derechos
fundamentales, el debido proceso y la dignidad de la persona humana, no, esta lectura no es correcta, sino que en el caso de la obtencin
de una prueba ilcita, por lo general, es excluir en razn a la confluencia o resplandor de estos tres elementos, y que para su anlisis en particular se tendr en consideracin esta garanta y el derecho
vulnerado.
En el presente caso, tenemos en cuenta que el derecho a la inviolabilidad de domicilio se encuentra consagrado en el artculo 2 inciso 9
de nuestra Constitucin Poltica[33], donde se reconoce expresamente
que () nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin
(), por lo que, se excluye toda injerencia en este derecho, ya sea
por autoridades oficiales o particulares, fuera de estos supuestos.
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 003-2005-PI/TC[34], enfatiz que el derecho a
la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona a no ser objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de particulares
o por el Estado, dentro de su domicilio. El domicilio es el espacio fsico donde las personas desarrollan su vida privada. El Tribunal recuerda que el domicilio tiene un carcter subjetivo, en tanto la persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar; y
un carcter objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida
ms all del privado, es decir, ms all del lugar en el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar.
En atencin al doble carcter del derecho, el Tribunal es de la opinin que el concepto de domicilio no puede ser restringido al espacio fsico donde los titulares del derecho constituyen su residencia
[33] Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime. Prueba Ilcita en particular (II): La ilicitud de
la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N 9, ao 1996, pp. 293-372. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de
Espaa; MATIA POTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio.
Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp. 163-229; ARIAS EIBE, Manuel. La inviolabilidad del domicilio: dimensin constitucional y proteccin penal. En: Revista Jurdica Espaol de Doctrina, Jurisprudencia
y Bibliografa. La Ley. Tomo de Jurisprudencia. N 4/2001, pp. 1643-1661.
[34] Vase fundamentos jurdicos 345-354. Tambin en la sentencia recada en el Expediente N 040852008-PHC/TC, en sus fundamentos 4 y 5, se expresa los alcances conceptuales de este derecho como
son: el elemento fsico, el elemento psicolgico, y el elemento autoprotector.
512
habitual, en los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil; antes bien,
debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda
desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al libre acceso de
terceros.
De all se desprende que, el derecho a la inviolabilidad del domicilio repele intervenciones no consentidas sobre el espacio fsico donde
se desarrolla la vida privada y familiar de una persona. Sin embargo,
como sucede con todo derecho fundamental, el de inviolabilidad del
domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no siempre que se produzca una injerencia en el espacio fsico por l garantizado, sin que se cuente con el consentimiento de su titular, se generar automticamente una lesin del derecho. Sin embargo, de conformidad con el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin, una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su titular no se considerar arbitraria si es que se sustenta en un mandato
judicial.
En efecto, de conformidad con el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin, cualquier intervencin en el mbito del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha de respetar, en trminos generales, el principio
de reserva de jurisdiccin. Segn este, no basta con que en la ley se
establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el ingreso no
consentido al domicilio, sino que es preciso, adems, que se cuente
con una orden judicial que as lo disponga. Dicha orden judicial, adems de tener que estar estrictamente motivada, ha de contemplar necesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopcin se
encuentran previstos en la ley, si tienen una finalidad constitucionalmente legtima y si su ejecucin es necesaria e indispensable para
cumplir dicha finalidad.
Igualmente, el Tribunal recuerda que tampoco podr considerarse
como una injerencia arbitraria el allanamiento realizado en un contexto de flagrancia en la comisin de un delito o de muy grave peligro
de su perpetracin. Como recuerda el referido inciso 9) del artculo 2
de la Ley Fundamental, en tales situaciones fcticas no rige el principio de reserva de jurisdiccin antes aludido.
Desde tal concepcin, solo es permisible la injerencia del derecho a
la inviolabilidad del domicilio, cuando exista consentimiento del titular del recinto, sea por mandato judicial, o se est cometiendo un
delito, o nos encontremos ante peligro de su perpetracin, supuestos
que no se presentan en el caso materia de anlisis, raciocinio que fue
513
acogido por la Sala Penal Nacional y los Vocales Supremos, por lo

que, excluyeron los materiales probatorios incautados en los domicilios de las procesadas; siendo esto as, se hace manifestacin la eficacia directa de la garanta procesal de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, por haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad
de domicilio.
Finalmente, nos parece correcta la decisin adoptada por los juzgadores, adems si bien es cierto, no se valor el material subversivo
incautado en el domicilio Giovanna Maril Anaya Nalvarte, esta fue
condenada como integrante del comit subversivo de Sendero Luminoso, basado en prueba indiciaria, donde se valor su relacin con
Wilbert Elki Meza Majino, los actos de colaboracin que prestaba a
este ltimo, adems del costal con nitrato de amonio que se encontr
en el exterior de su domicilio.
B) Caso Polo II, expediente recado en el Recurso de Nulidad N 48262005 (Lima)
a) Planteamiento del caso
Debe precisarse que estos hechos guardan ntima relacin con el
caso anteriormente mencionado, pero en esta oportunidad se imputa
a Lucy Margarita Romero Acosta, Roger Torres Velsquez, Dimas
Pastor Carrera Hernndez, Ida Luca Mendoza Mateo o Rosa
Vicky Palacios Daz o Noem Levano Carrillo, Lidia Nidia Vsquez
Cevallos, Wilbert Elki Meza Majino y Giovanna Maril Anaya
Nalvarte ser integrantes de la organizacin terrorista Sendero Luminoso y, como tales, el 20 de marzo de 2002, aproximadamente a
las 11:45 p.m., perpetraron el atentado terrorista en el Centro Comercial El Polo, ubicado en Monterrico, Distrito de Santiago de Surco,
para lo cual previamente acondicionaron explosivos en el vehculo
de placa de rodaje AOV-680, el cual fue robado al taxista Juan Trejo
Mendoza; asimismo producto de este ataque criminal resultaron 10
personas fallecidas, varias lesionadas, y cuantiosos daos materiales
a vehculos, establecimientos comerciales y viviendas aledaas.
b) Decisin judicial
La decisin de la Sala Penal Nacional (N 295-2002) fue condenar
a Wilbert Elki Meza Majino, Ida Luca Mendoza Mateo, Lucy Margarita Romero Acosta y Lidia Nidia Vsquez Zevallos, al primero
por los cargos del atentando terrorista en el Centro Comercial El
Polo, y a las ltimas procesadas por su afiliacin a la organizacin
514
terrorista Sendero Luminoso. Asimismo se absolvi a Giovanna

Maril Anaya Nalvarte, Mara Delia Vidal Mario, Lidia Nidia Vsquez Cevallos, Ida Luca Mendoza Mateo, Lucy Margarita Romero
Acosta, Roger Torres Velsquez y Dimas Pastor Carrera Hernndez,
la mayora de estos por los cargos terroristas perpetrados en el centro
comercial El Polo.
Dicha decisin fue confirmada (R.N. 4826-2005) por la instancia superior (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema), salvo el extremo donde se absuelve a Mara Delia Vidal Mario y Giovanna Maril Anaya Nalvarte, el cual fue revocado, donde se orden la realizacin de un nuevo juzgamiento, es en este ltimo punto donde se centrar nuestra atencin, pues en ella se acoge una serie de teoras para
no excluir el material probatorio obtenido ilcitamente del domicilio
de la ltima de las mencionadas.
Ahora bien, la Sala Suprema en el caso de Giovanna Maril Anaya Nalvarte, manifiesta su inconformidad por no haberse valorado
el material subversivo que se encontr en su inmueble ubicado en
el AA.HH. Balneario de Ventanilla, cuarto sector B, distrito de Ventanilla-Callao, el da 22 de agosto de 2002, cuando fue detenida; dicho material guardaba relacin con el atentando terrorista perpetrado
en el Comercial El Polo, manifiesta que en este caso, en particular
debe tenerse presente que el derecho constitucional de inviolabilidad
del domicilio no es absoluto, el que establece en qu casos y con qu
justificativos podr procederse a la entrada y registro a un predio, por
consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad
domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados.
Asimismo, se precisa que en el presente caso, miembros de la Dircote venan efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza
Majino y a su conviviente Anaya Nalvarte, quienes cohabitaban en el
mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la bsqueda y obtencin de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial El Polo,
contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Pblico y por la urgencia del caso, en funcin a los signos evidentes o percepcin sensorial de su vinculacin delictiva en funcin
al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien
por registrar una orden de captura [por delito de Traicin a la Patria] fue aprehendida; que en el registro domiciliario se hall evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa
515
documentacin de claro contenido y vinculacin terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; en tales circunstancias, asumen la concepcin o teora de la ponderacin de los intereses en conflicto, acotndose que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de
un elemento probatorio ausencia de flagrancia delictiva en el caso
de un allanamiento o entrada y registro no necesariamente sigue una
prohibicin de valoracin, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de estos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin de procedimiento incurrida en este caso, la inviolabilidad
domiciliaria su importancia para la esfera jurdicamente protegida
del afectado y la consideracin de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una
efectiva persecucin penal que no merme la confianza ciudadana en
el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias, a final de cuentas, la vulneracin denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin su propia dimensin como consecuencia
del estrago generado y en especial, a las circunstancias que determinaron su obtencin, en que la nocin de urgencia o inevitabilidad
y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legtima para la consecucin de la evidencia ser determinante: que, en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene el concurso
del Ministerio Pblico que concede garanta de limpieza en el acto
de intervencin domiciliaria, sino que con anterioridad los factores
que determinaron la incursin domiciliaria lugar y tiempo de ejecucin y en especial, las diligencias de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigacin hacen aplicable la doctrina del denominado caso probable, pues ya existan indicios suficientes para
que el juez hubiera emitido una orden judicial de allanamiento de haberse solicitado.
Se seala que esto es as, pues en el presente caso estaba acreditado
que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte, ubicada en la Av. Rimacpampa s/n cuarto B, AA.HH. Balnearios-Ventanilla, quien tena adems
una requisitoria judicial por el delito de traicin a la patria siendo
muy probable que en dicho predio se albergara a dirigentes, cuadros y militantes de la organizacin terrorista de Sendero Luminoso
bienes delictivos vinculados a esta; conllevando a que el objeto del
516
allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propsitos legtimos perseguidos. Teniendo una justificacin razonable
y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo
que no se est frente a una prueba de valoracin prohibida por existir
una excepcin razonable que le permite en este sentido, esta fuente
de prueba es jurdicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente vlido.
c) Posicin personal
Si bien es cierto, el presente caso se parte del mismo supuesto anterior, donde no se valor los elementos probatorios obtenidos en el inmueble de Giovanna Maril Anaya Nalvarte, por haberse vulnerado
el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Sin embargo, los seores Vocales Supremos, se apartan de tal orientacin, y emplean la teora de la ponderacin de intereses y la causa probable (que se asemeja al descubrimiento inevitable) para valorar tal material probatorio, y ordenar la realizacin de un nuevo juicio oral.
Como sabemos la teora de la ponderacin de intereses, es aquella
evaluacin que se realiza, segn el caso concreto, aprecindose la
vulneracin del derecho fundamental y la gravedad del delito imputado, asimismo se busca ponderar por una parte el inters social referido a la eficacia de la administracin de justicia, y los derechos del
procesado. En cuanto a la causa probable hace referencia a un estndar por el cual la polica puede realizar un arresto, realizar una pesquisa a la persona o a la propiedad de la persona u obtener una orden
judicial para ello, no es solo una posibilidad sino es una mnima suficiencia para actuar de tal modo.
En el presente caso, debemos tener en consideracin que esta prueba obtenida es inconstitucional per se, donde resultara de todo aplicable la garanta procesal de exclusin de la prueba ilcitamente, porque se vulner el derecho a la inviolabilidad del domicilio; sin embargo, en el caso concreto debe tenerse en cuenta la gravedad del delito imputado, del derecho afectado (inviolabilidad del domicilio),
que no existen mayores elementos probatorios de cargo, y por el otro,
de que se trata de consolidar una investigacin penal eficiente, y la
seguridad ciudadana.
Como anteriormente se ha sealado, en un Estado de Derecho no
existen derechos, bienes, principios ni valores constitucionales que
517
sean absolutos, salvos excepciones; los cuales deben ser armonizados entre s, debindose ser interpretada tal problemtica, conforme a los parmetros constitucionales, como el test de proporcionalidad constitucional o el principio de concordancia prctica, desde
tal perspectiva, existen casos que podran ser valorables la prueba
inconstitucional[35].
Ahora bien, desde tal perspectiva nos parece importante que la Sala
Penal Suprema razone de manera distinta y no aplique la regla general de exclusin de manera formal ni automtica, asimismo que reconozca que la verdad no puede ser conseguida de cualquier manera, y centrar el conflicto de la eficiencia en la investigacin penal y
el derecho a la inviolabilidad de domicilio, la cual de cierta manera
podemos compartir, en razn que existe dos bienes jurdicos constitucionales a ponderar; sin embargo, no es de recibo que se justifique
cmo se obtuvieron los elementos probatorios (intromisin al domicilio por autoridades oficiales), pues no era necesario tal proceder,
esto en razn que existan medios alternativos menos lesivo al derecho fundamental (inviolabilidad del domicilio), en el presente caso
resulta reprochable que sean agentes estatales los que hayan infringido la norma constitucional, la cual trasunta a toda lgica permisiva,
pues adems se resalta que estos se encontraban siguiendo a los procesados, en especial a Giovanna Anaya, quien tena una requisitoria
judicial, y su inmueble era vigilado hace un buen tiempo, por acciones de inteligencia, por lo que, nos resulta del todo reprochable no
haberse solicitado una orden judicial de allanamiento lectura distinta que da la Sala Penal Suprema; en cuanto a la causa probable que
menciona la decisin judicial y sirve para legitimar la intervencin
domiciliaria inconstitucional, no nos resulta de toda correcta, pues
son simples suposiciones, o conjeturas.
Nuevamente, precisamos que nosotros s creemos que en algunos casos excepcionalmente pueda valorarse una prueba inconstitucional; pero lo que no estamos de acuerdo es el raciocinio artificial, para
llegar a dicha conclusin, en especial a la referida a la causa probable, pues probable puede ser todo; en cuanto a la ponderacin de
[35] Por ejemplo, el caso de la prueba ilcita a favor del procesado (prueba ilcita in bonan partem o iun
utilibus); al respecto, Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garanta constitucional de exclusin
de la prueba ilcitamente obtenida y su aplicacin en el proceso penal peruano. (Tesis de licenciatura).
Facultad de Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ao 2009, p. 120 y ss.; adems de
mi artculo, PISFIL FLORES, Daniel Armando. Breves apuntes en torno a la aplicacin del principio
constitucional de proporcionalidad en un caso difcil: Prueba Ilcita. En: Revista Jus - Doctrina.
N 3, Grijley, Lima, marzo, 2008, p. 143.
518
intereses nos parece correcto, en razn que nos sirve para centrar la
problemtica, pero lo que hace falta es la realizacin de un juicio
de idoneidad, juicio de necesidad y ponderacin en sentido estricto,
todo esto en un marco constitucional.
Finalmente, esperamos que la excepcin planteada en el presente
caso, no se generalice, y llegu a relativizar la eficacia de la garanta procesal de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, pues en
nuestro pas las excepciones, poco a poco se van convirtiendo en regla general, solo el tiempo nos despejar de toda duda.
V. Reflexiones finales
El derecho a la inviolabilidad domiciliaria se encuentra consagrado en el artculo 2 inciso 9 de la Constitucin Poltica de 1993, y como todo derecho
puede ser restringido en su eficacia, tal como sucede, cuando existe consentimiento del titular, u orden judicial de allanamiento y registro, o se percibe la
flagrancia delictiva o muy grave peligro en su perpetracin, y en otros casos,
por razones de sanidad.
La diligencia de allanamiento y registro domiciliario debe ser autorizada por
resolucin judicial debidamente motivada, y aplicando el principio de la proporcionalidad y proscribiendo toda arbitrariedad, teniendo en cuenta que la
inviolabilidad del domicilio es uno de los derechos fundamentales de la persona humana.
La orden de allanamiento nunca puede ser una orden genrica, ni en cuanto
al tiempo ni en cuanto al lugar. Debe estar circunscrita temporalmente. Por
otra parte, debe determinar con precisin y expresamente el lugar que puede y debe ser registrado. No solo debe ser una orden circunscrita espacial y
temporalmente, sino que, adems, debe ser una orden circunstanciada; esto
significa que debe contener una referencia expresa al proceso en el cual ha
sido ordenada, adems, debe indicar qu es lo que se busca con la presente
diligencia.
En la resolucin judicial autoritativa debe constar mnimamente el nombre y
apellidos del titular domiciliario como persona que ha de soportar las consecuencias de aquella diligencia, el nombre del fiscal autorizado, el concreto inmueble, el objeto de entrada y registro, el objeto del registro, el tiempo que
debe durar, si se debe realizar de da o noche, las personas u objetos que se
buscan, las medidas coercitivas que correspondan, conforme a lo establecido
en el artculo 215 del Cdigo Procesal Penal.
519
El artculo 214 de nuestro Cdigo Procesal Penal (2004), acoge una nocin
amplia de lo que constituye domicilio (incluso la denomina inmueble), incluyendo a cualquier casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias
cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado; por tal motivo, creemos que solo en el primer caso estaremos ante la
eficacia del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el artculo 2 inciso 9 de nuestra Constitucin Poltica; en el resto de los lugares cerrados podrn estar amparados por el respeto del derecho a la intimidad (que
la voluntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general), por
lo que, si bien no se hallan bajo la proteccin de la inviolabilidad como el domicilio, no se puede quebrantar la voluntad del titular sin las oportunas cautelas y garantas, mxime si ambos derechos se encuentran relacionados.
Tales fuentes de prueba obtenidas pueden incorporarse al proceso penal a travs de instrumentos probatorios adecuados. La comprobacin de que un allanamiento y registro domiciliario con autorizacin se ha efectuado con pleno
respeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio no basta para reconocer
eficacia probatoria a la diligencia; es preciso tambin que se haya respetado la
garanta de contradiccin procesal y que los resultados del registro hayan accedido vlidamente al juicio oral.
Es muy comn, que a la hora de acopiar fuentes probatorias sea lesionado el
derecho a la inviolabilidad domiciliaria, ya sea por la falta de concurrencia
de flagrancia delictiva o el peligro en su perpetracin, o por una arbitraria
y genrica autorizacin judicial; supuestos que nos obligan a ponderar en el
caso concreto, para excluir o no una prueba ilcitamente obtenida.
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522
La exhibicin forzosa y la incautacin

Miguel ngel VSQUEZ RODRGUEZ[*]
Introduccin
En el caso peruano y a pesar de los aos, que no son pocos, en los que se encuentra vigente el Cdigo Procesal Penal del 2004, todava no ha tomado
fuerza una teora nacional de prueba ilcita y mucho menos de causa probable,
ello a pesar de las resoluciones dictadas sobre el tema por el Tribunal Constitucional y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la Repblica. En
la prctica los requerimientos y actuaciones fiscales, as como muchas resoluciones judiciales, tienen todava la impronta claramente perceptible del Cdigo de Procedimientos Penales, donde la obligacin de la proteccin a los derechos fundamentales de las personas todava no supera, en la prctica, el privilegio que se le concede durante la investigacin a la necesidad de conseguir
pruebas a toda costa, muchas veces incluso, en desmedro precisamente de
derechos fundamentales, justificando equivocadamente este proceder en una
mal entendida eficacia procesal. Es por ello que en lugar de hacer un profundo estudio de las instituciones a tratar desde la pizarra, este breve ensayo tiene por finalidad tratar de abordar el tema de la exhibicin forzosa y la incautacin desde un punto de vista ms prctico y cotidiano.
En este orden de ideas, es oportuno sealar que la exhibicin forzosa y la incautacin estn reguladas en nuestro Cdigo Procesal Penal en los artculos
218 al 225, dentro del captulo VI, que a su vez se encuentra en el Ttulo III La Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, contenido de la Seccin
II (La Prueba) del Libro Segundo referido a La Actividad Procesal.
[*]
Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Iapari. Distrito Judicial de Madre de Dios.
523
Esta distincin es importante porque nos permite tener como punto de partida la finalidad procesal de la incautacin materia de estudio: La bsqueda de
pruebas. Y a su vez nos permite diferenciarla de la incautacin regulada por
los artculos 316 al 320 del Cdigo y que en ese caso se configura como una
medida de coercin procesal.
El captulo que regula la exhibicin forzosa y la incautacin se encuentra dividido en dos subcaptulos, el primero de ellos referido a la exhibicin e incautacin de bienes y el segundo a la exhibicin e incautacin de actuaciones
y documentos no privados.
Artculo 218. Solicitud del fiscal
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye
cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con l o que sean
necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley as lo prescribiera, el fiscal, solicitar
al juez de la investigacin preparatoria ordene su incautacin o exhibicin forzosa. La peticin ser fundamentada y contendr las especificaciones necesarias.
2. La Polica no necesitar autorizacin del fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervencin en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin, de cuya ejecucin dar cuenta inmediata al fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibicin o la incautacin debe disponerla el fiscal. En todos estos casos, el fiscal una vez
que tom conocimiento de la medida o dispuso su ejecucin, requerir al juez de la investigacin preparatoria la correspondiente resolucin confirmatoria.
La incautacin y sus dos variables: como medio de bsqueda de pruebas
y como medida de coercin procesal
Veamos la primera diferencia sustancial, la incautacin regulada por el artculo 218 del Cdigo Procesal Penal establece que se podrn incautar:
a) Bienes que constituyan cuerpo del delito
b) Cosas que se relacionen con l (con el cuerpo del delito)
c) Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.
La incautacin del 316 del Cdigo seala que sern objeto de incautacin:
a) Los efectos provenientes de la infraccin penal.
524
MIGUEL NGEL VSQUEZ RODRGUEZ
b) Los instrumentos con que se hubiere ejecutado.

c) Los objetos del delito.
Una segunda diferencia es el modo, el artculo 218 precitado plantea una condicin necesaria para proceder a la incautacin: debe verificarse la negativa de
entregar o exhibir el bien por parte del propietario, poseedor, administrador,
tenedor del bien (u otro) ante el requerimiento fiscal, en cambio en el caso del
artculo 316 no se establece ninguna condicin previa.
Como puede advertirse, existen diferencias entre una y otra modalidad de incautacin que deben ser debidamente identificadas tanto por el fiscal al momento de solicitarla o ejecutarla, si es que se produce el supuesto de la ejecucin de la medida sin mandato judicial por flagrancia y desde luego por el juez
al momento de concederla o confirmarla.
I. El cuerpo del delito y el objeto del delito. Cul es cul?

El concepto de cuerpo de delito se ha visto modificado con los aos, las teoras clsica, neoclsica, finalista y la ms reciente funcionalista han aportado
cada una definiciones distintas para la definicin del trmino.
As se ha ido desde la tradicional identificacin de cuerpo del delito con los
instrumentos del delito (Mittermaier), hasta las teoras que afirman que el
cuerpo del delito es el delito en s mismo (DAguesseau). Sin embargo, ya
desde el siglo XIX empez a surgir con ms fuerza la idea de que la definicin
no se agotaba con la identificacin de los elementos materiales[1]. No obstante,
[1]
Entiendese comnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto criminal, o en la cual existen seales de l, como por ejemplo, el cadver del asesinado, el arma con que se le
hiri, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que la rob, el quebrantamiento de la puerta; la llave
falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecucin, la existencia, la realidad
del mismo delito; y as comprobar el cuerpo del delito no es ms que comprobar la existencia de un
hecho que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, seales, vestigios,
monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo.
El cuerpo del deliro, o sea la existencia del delito, es la cabeza y fundamento de todo proceso criminal;
porque mientras no se conste que ha habido un delito, no se puede proceder contra persona alguna.
Antes de buscar un homicida es necesario tener la seguridad de que se ha cometido un homicidio, pues
proceder contra el autor de un crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo que buscar la
causa de un fenmeno que no aparece. ESCRICHE, Joaqun. Diccionario razonado de legislacin y
jurisprudencia. Imprenta de Eduardo Cuesta, Madrid, 1874, p. 588.
525
como bien seala Jimnez Asenjo[2] citado por Daz Aranda[3] si bien el cuerpo
del delito no podra ser el instrumento o instrumentos con los que se ha consumado el delito, porque los delitos por omisin falta de accin no lo tendran
nunca, resulta siendo correcta en todo caso, segn el autor, la acepcin por la
cual es cuerpo del delito el efecto resultante del hecho criminal, en conclusin
cuerpo del delito sera todo lo que acusa la existencia del delito precisamente.
No es pacfica entonces la definicin de cuerpo del delito en el mbito doctrinario penal, sin embargo, se han logrado hacer algunas distinciones tiles, as
el corpus delicti como concepto genrico se diferenciara del corpus crimini
en el sentido de que este ltimo viene a ser especficamente la persona o cosa
sobre la que se han ejecutado los actos delictivos, del corpus instrumentorum
que son los medios o instrumentos mediante los cuales se facilita la actividad
delictiva y del corpus probatorium que est compuesto por los rastros, huellas
y vestigios dejados por el imputado en su proceder criminal[4].
Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales,
mediante el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 sobre incautacin, ha establecido definiciones referidas precisamente a la materia en anlisis.
En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una definicin de cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente manera: ()
adems de la persona el cadver en el delito de homicidio comprende al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha
sufrido directamente sus efectos lesivos la droga en el trfico ilcito de drogas. Es decir, recoge la teora de que el cuerpo del delito est constituido
por el corpus crimini.
Esto se confirma, ms adelante, en el fundamento 9, en el que al definir los objetos del delito, seala lo siguiente: Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recay la accin tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilcita de las mismas, la droga en el trfico ilcito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se requiere una regulacin especfica.
Como se aprecia, la ejemplificacin del Acuerdo Plenario confirma lo indicado, puesto que usa como referencia prctica o ejemplo a la droga en el trfico
[2] JIMENZ ASENJO, Enrique. Derecho Procesal Penal. Revista de Derecho Privado. Vol. I, Madrid,
pp. 443 y 444.
[3] DAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y le reforma constitucional de
2008. Universidad Autnoma de Mxico, Mxico, 2009, p. 154.
[4] DAZ, Clemente A. El cuerpo del delito. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 25, 26, 27, 33, 40, 45
y 47.
526
ilcito de drogas tanto para la definicin de cuerpo del delito, como para la
del corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una clara identidad entre
corpus delicti y corpus crimini.
De la misma manera podemos hallar identidad entre los bienes que pueden
entrar en la categora de corpus instrumentorum con los llamados instrumenta scaeleris en el fundamento 9 b del Acuerdo Plenario, por ejemplo el vehculo que permiti transportar la mercanca. Finalmente podra haber identidad entre los objetos que pueden ser corpus probatorium con los producta
scaeleris.
Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que recaer la
medida de incautacin tengan o no una esencia intrnseca que los haga pertenecer a un grupo determinado de bienes de acuerdo a las definiciones doctrinarias existentes o las invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario,
sino ms bien responder a las caractersticas que adquieren en el caso concreto. As un arma de fuego puede ser cuerpo del delito en el ilcito de tenencia ilegal de armas pero instrumento del delito en un caso de robo agravado
por el uso de arma de fuego. Es sumamente importante sealar que estas consideraciones debern ser tomadas en cuenta por parte del fiscal a cargo de la
investigacin al momento de decidir si opta por la incautacin como mecanismo de bsqueda de pruebas o como medida coercitiva, fundamentando debidamente el requerimiento a fin de que no sea luego rechazado.
II. Los fines

Si la cuestin determinante no es la naturaleza de las cosas o bienes a incautar, y la decisin debe tomarse en mrito a las circunstancias que rodean el
hecho de investigacin, entonces resulta adecuado afirmar que un elemento
que si resulta fundamental para establecer si la incautacin deber ser en una
u otra modalidad (bsqueda de pruebas o medida de coercin) es la finalidad
que se espera lograr.
Nuevamente en la lnea del Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116, en particular el fundamento 7, la funcin de cada modalidad es:
a) En el caso de la incautacin como medida restrictiva para la bsqueda de pruebas, su funcin es conservativa, de aseguramiento de la
prueba material y luego probatoria en juicio oral.
b) En el caso de la incautacin como medida de coercin, su funcin es
preventiva a fin de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso
y de impedimento de la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad.
527
Los magistrados de la Corte Suprema, firmantes del Acuerdo Plenario, perciben la dificultad de hacer aterrizar estos elementos, aparentemente claros en
teora, a la prctica real procesal; por ello en el fundamento 10 sealan a modo
de advertencia lo siguiente:
Como se advierte de los pargrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse (...) cumplen en la mayora de los casos
una doble funcin: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito (...) y permite su eficaz control para la acreditacin del hecho punible asegura su utilizacin por las partes y el
juez como objeto de prueba.
Como ya qued expuesto, la funcin que prima en el caso concreto ser la determinante, aunque desde luego una distincin radical
es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha
de tener en cuenta el estado de la causa (...) al momento de su imposicin (...) (Resaltado agregado).
Qu sucede cuando un bien cumple ambas funciones? Al no haber norma
que indique lo contrario, resulta cuando menos tericamente posible que un
mismo bien pueda ser incautado por medio de ambas modalidades al mismo
tiempo o consecutivamente.
III. La negativa del requerido

Como ya adelant lneas arriba, un requisito sine qua non es la negativa del
propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro, del bien. Esto es exigible
evidentemente en la regla general, es decir en la incautacin con previo mandato judicial. En el caso de la incautacin en flagrancia, la posibilidad de requerimiento no podr ser exigible en todos los casos, sobre todo cuando los
presuntos autores del delito hayan huido del lugar de los hechos, por ejemplo.
Se tiene entonces que la regla deber ser: Requerimiento a quien tenga en su
poder el bien o cosa, en caso de negativa orden judicial previa y ejecucin de
la medida. Nada obsta para que en ciertos casos (excepcionalmente) donde se
presume o vislumbra objetivamente la posibilidad de obstaculizacin a la investigacin, el fiscal pueda presentarse con la orden judicial en su poder en la
primera oportunidad en la que requiera la exhibicin o entrega del bien, la que
podr ejecutar en caso de negativa, pero deber constar en el acta esta situacin y evidentemente tambin en la orden judicial con la correspondiente motivacin a partir del requerimiento fundamentado del fiscal; en caso contrario, asumiendo que fuese necesaria una primera diligencia de constatacin de
oposicin estaramos retornando a un trmite similar al viejo procedimiento
528
de las medidas cautelares bajo el rgimen del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles, donde se haca primero la diligencia de oposicin a la medida cautelar de embargo, se levantaba el acta y se retornaba das despus con
la orden judicial, solo para comprobar que el lugar estaba totalmente vaco.
Vinculado con el tema que acabamos de mencionar, es preciso sealar que
los bienes hallados en la va pblica o en lugares pblicos no requieren para
su incorporacin vlida al proceso de orden judicial de incautacin previa ni
confirmatoria[5].
IV. Las facultades de la Polica: La Polica puede incautar?

No es poco comn observar en la prctica diaria que las actas de incautacin
vienen acompaadas de otras actas elaboradas por la Polica Nacional, mal
llamadas de inmovilizacin que tienen ms o menos el siguiente tenor: Se
procedi a la inmovilizacin de las maletas con droga hasta la llegada del seor fiscal ().
Al parecer se ha malentendido el mandato normativo contenido en el artculo
218, 2 del Cdigo Procesal Penal, obsrvese: La Polica no necesitar autorizacin del fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervencin en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin, de cuya ejecucin dar cuenta
inmediata al fiscal. Esto significa que ante el descubrimiento de, como en nuestro ejemplo, una maleta con droga en un bus de pasajeros, en el trmite de una
revisin regular en un puesto de control de carreteras, la polica debe proceder
de inmediato con la incautacin en cumplimiento del mandato normativo. El no
hacerlo lleva a diversos problemas de naturaleza prctica y procesal. En primer
lugar se producen documentos que no tendran que haberse generado, como actas de inmovilizacin y otros que no hacen si no entorpecer las tareas de investigacin y la eventual confirmacin judicial de la medida. Adems se abre una
ventana para que la defensa cuestione la cadena de custodia de lo incautado por
el tiempo que transcurre entre la intervencin y la llegada del fiscal.
De otro lado y ms grave an, la llamada inmovilizacin es una figura procesal de naturaleza distinta a la de la incautacin y tiene su propia regulacin
en el artculo 237, 2 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, a lo que debe
sumarse adems que tiene otros presupuestos para su imposicin, agrguese
[5]
La garanta constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre la incautacin de una

evidencia que es abandonada o arrojada a un campo abierto, como lo es la va pblica. Pueblo vs. Del
Valle, 83 D.P.R. 457 (1961); Pueblo v. Gonzlez Charn, 83 D.P.R. 450 (1961).df - Corte Suprema de
Puerto Rico.
529
que se aplica a situaciones totalmente distintas y, peor an, que tiene un plazo
de confirmacin judicial sumamente corto: veinticuatro horas, conforme aparece de lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo. Como se puede ver, la utilizacin de la figura de la inmovilizacin podra entorpecer la diligencia en lugar de salvaguardarla como aparentemente se pretende.
V. El requerimiento de incautacin en solitario

La incautacin restringe uno de los siguientes derechos (o ambos): La propiedad y la posesin. Mediante esta medida se priva al titular de uno o todos de
los poderes inherentes a la propiedad que le acuden, respecto a una cosa que le
pertenece, posee o tiene. Sin embargo, la medida de incautacin no es la nica medida restrictiva de derechos aplicable en un caso concreto, para su ejecucin puede recurrirse a otras medidas adicionales necesarias para la consecucin del fin. As resulta muy probable que si alguien no quiere prestar su consentimiento para que determinado bien sea recabado por la polica o la fiscala, es probable que tampoco preste su consentimiento para que las autoridades ingresen a su domicilio. En ese caso la medida de incautacin deber estar acompaada de una orden de allanamiento, ya sea va de solicitud previa o
en va de confirmacin con mayor razn.
De la misma manera podra acompaar al requerimiento uno de intervencin
corporal o pesquisas, si se presume (fundadamente) que el objeto que se requiere, podra estar escondido en el cuerpo de la persona o cubierto por su
vestimenta, respectivamente.
La omisin de estos elementos podra llevar que habindose logrado incautar
una prueba fundamental para el esclarecimiento de los hechos, esta deba ser
excluida del proceso por la no existencia de orden de allanamiento, por ejemplo, cuando la incautacin se realiz en el interior del domicilio del imputado,
pero sin contar con el consentimiento de este para el ingreso, a pesar de tener una resolucin de incautacin o confirmacin legtimamente emitida. Ms
adelante detallaremos algunos apuntes acerca de la prueba ilcita y como se
vincula en la prctica a la incautacin.
VI. El procedimiento
En resumen, la incautacin contempla tres posibilidades en su ejecucin:
a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerir a
quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este
530
requerimiento es hecho exclusivamente por el fiscal, en caso de negativa se proceder a la incautacin con orden judicial. Ntese que si
el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se
dejar constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no
se necesitar resolucin judicial autorizando ni mucho menos la confirmatoria, al no haberse generado incautacin alguna en estricto ni
haber desposesin forzada del bien o cosa.
Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la
orden judicial debe ser siempre previa a la ejecucin de la medida.
b) En caso de flagrancia. La polica podr incautar o solicitar la exhibicin sin mandato judicial, tampoco es requisito la orden del fiscal.
Ejecutada la medida la polica da cuenta al fiscal y se solicita inmediatamente la confirmacin. Debe procederse a la confirmacin judicial,
incluso con el consentimiento del requerido para entregar los bienes.
c) En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondr la incautacin o
exhibicin. En este caso tambin se requiere de confirmacin incluso
si se cont con el consentimiento del requerido.
Artculo 219. Contenido de la resolucin
1. La resolucin autoritativa especificar el nombre del fiscal autorizado, la designacin concreta del bien o cosa cuya incautacin o exhibicin se ordena y, de ser necesario, autorizacin para obtener copia
o fotografa o la filmacin o grabacin con indicacin del sitio en el
que tendr lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato.
2. Se aplicar, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolucin
confirmatoria.
El artculo 219, establece un requisito importante: La designacin del bien o
cosa cuya incautacin o exhibicin se ordena. El planteamiento de fondo desde el punto de vista garantista es claro: evitar las medidas cautelares errticas
o arbitrarias. Es por ello que llama la atencin el ya referido Acuerdo Plenario
N 5-2010/CJ-116, cuando en su punto 13 seala que: La incautacin siempre requiere de una resolucin judicial, sea antes de su ejecucin, excepcin
(...) o despus de ella regla general (...).
La visin garantista apuntara ms bien a que la resolucin judicial sea previa a la ejecucin de la incautacin como regla general y posterior (confirmatoria) como excepcin.
531
Esto se puede percibir de la lectura del artculo 219 del Cdigo, que en su
apartado 1 establece la regla general y luego la excepcin, pero esta interpretacin por el orden de los apartados podra ser antojadiza en la medida que la
ubicacin de los incisos de una norma no establecen necesariamente una jerarqua o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitucional conexo al tema en anlisis:
Derechos fundamentales de la persona
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo
habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto
no tienen efecto legal.
(...).
La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio
que, como hemos visto, suele estar ligada a la incautacin y luego, apartado
seguido, regula la garanta de la inviolabilidad de documentos privados. Es
en el caso de los documentos privados se menciona expresamente a la incautacin. Se dispone expresamente en ambos casos que solo se podr producir
una vulneracin legal a estas garantas mediante mandato judicial. La
norma no hace referencia expresa a que el mandato sea previo, pero se entiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artculo 2, 9;
que la excepcin para la orden judicial solo puede ser la existencia de flagrancia salvo flagrante delito, luego la regla solo puede ser la de la orden previa. La hiptesis de la flagrancia como excepcin tambin est contemplada
en nuestro cdigo para cualquier medida restrictiva de derechos en general, y
por tanto, para la incautacin de manera particular; veamos:
532
El artculo 202 del Cdigo Procesal Penal seala expresamente que la restriccin de derechos fundamentales solo procede cuando resulte indispensable
para los fines de esclarecimiento y con las debidas garantas para el afectado.
Cules son esas garantas? Una de ellas es evidentemente que la medida se
ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante la existencia de orden judicial previa, a excepcin de los casos de urgencia o peligro
en la demora, es decir, la flagrancia en la mayora de casos, aunque no en todos. No todos los casos de urgencia o peligro en la demora son necesariamente casos de flagrancia, pero todos los casos de flagrancia implican per se urgencia o peligro en la demora.
Sealado esto, tenemos que remitirnos ahora al artculo 203, 3 del Cdigo
Procesal Penal que seala lo siguiente: Cuando la Polica o el Ministerio Pblico, siempre que no se requiera previamente resolucin judicial, ante
supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguacin, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmacin judicial. (Resaltado agregado).
La lectura desde el punto de vista estrictamente gramatical puede ser engaosa, pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en
la demora y que la excepcin es la resolucin judicial previa, gracias a la presencia de la expresin siempre que que antecede la oracin subrayada. Sin
embargo, si se lee con atencin se puede formular la siguiente cuestin: Cul
es el supuesto en el que s se requiere previa resolucin judicial para la imposicin de medidas restrictivas de derechos? Usando el mtodo de interpretacin a contrario, se pude afirmar que se requiere de resolucin judicial previa
cuando no existe urgencia o peligro en la demora. Luego surge una segunda
pregunta: Los supuestos de urgencia o peligro en la demora son excepcionales? La respuesta es que s, debido a que el aparato estatal, compelido por la
naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro en la demora) se ve
obligado a ignorar temporalmente una garanta procesal: La intervencin del
juez, que en nuestro caso particular es el juez de la investigacin preparatoria
o tambin llamado juez de Garantas precisamente.
La redaccin de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy puntuales (donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige
autorizacin judicial, como por ejemplo, el control de identidad policial o la
incautacin de documentos no privados que veremos ms adelante.
El propio Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 establece que la incautacin
sin resolucin judicial autorizando o confirmando es ilegal (fundamento
14), corroborando la tesis de la necesaria intervencin judicial para efectos de
la garanta de legalidad de la medida de incautacin y validez de esta como
ya se ha sealado.
533
Luego, cul es la excepcin y cul la regla, si la flagrancia traducida en peligro en la demora o urgencia es una de las causales para ejecutar la medida
sin orden judicial previa? De la lectura sistemtica de las normas invocadas,
la nica conclusin posible y aplicable para todas las medidas restrictivas de
derechos, es que la regla general es la orden judicial previa y que la confirmacin constituye ms bien una excepcin.
VII. El plazo especial de apelacin de la resolucin

Una diferencia importante entre la incautacin regulada por los artculos 218
y siguientes del Cdigo y la del artculo 316 es el plazo de apelacin. Como
hemos visto al principio de este trabajo, la incautacin como medida para la
bsqueda de pruebas se encuentra dentro del Ttulo III: La Bsqueda de
Pruebas y Restriccin de Derechos, por ello es importante revisar el artculo
204 ubicado en los preceptos generales aplicables a este ttulo en el que se
seala expresamente que el plazo de apelacin de la resolucin que restrinja derechos conforme las reglas de este Ttulo ser dentro de los tres das de
ejecutada la medida. La norma no hace distincin alguna respecto a si se trata de resolucin previa o confirmatoria.
En la misma lnea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolucin
por regla general debe ser previa, no tendra que haber problema alguno en la mayora de casos, dado que ejecutada la medida el afectado tendra tres das para recurrir la resolucin que la autoriz. Cosa distinta sucede en el caso de la resolucin confirmatoria, que se expide luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal tendra que tomar las previsiones del
caso para poner en conocimiento del juez la medida ejecutada y requerir
su confirmacin inmediatamente, como establece el texto normativo. Caso
contrario al incurrir en demora, no solo acarreara responsabilidad funcional por la dilacin, si no que afectara al debido proceso al haber impedido con su demora que el afectado pueda recurrir, va apelacin, la resolucin de confirmacin.
Distinto es el caso de la incautacin solicitada bajo las reglas del artculo 316
del Cdigo, como medida de coercin, ya que la norma especial respecto a la
impugnacin en el Ttulo correspondiente no hace referencia a los plazos, si
no a los sujetos procesales legitimados para impugnar (artculo 257) siendo,
por tanto, aplicable el plazo establecido por el artculo 414, 1.c y 2, es decir tres das desde el da siguiente de notificada la resolucin que concede o
confirma la medida.
534
Artculo 220. Diligencia de secuestro o exhibicin

1. Obtenida la autorizacin, el fiscal la ejecutar inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el fiscal sealar da y hora para la realizacin de la diligencia, con citacin de las partes. Al inicio de la diligencia se entregar
copia de la autorizacin al interesado, si se encontrare presente.
2. Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud
y debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de
seguridad para evitar confusiones o alteracin de su estado original;
igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la
responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecucin de
la medida se debe levantar un acta, que ser firmada por los participantes en el acto.
Corresponde al fiscal determinar con precisin las condiciones y las
personas que intervienen en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y
conservacin de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos
por cada custodio.
3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes muebles se proceder de manera que se tomen bajo custodia y si es posible se inscribir en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre l, adicionalmente a su ocupacin, se operar de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instar la orden judicial respectiva.
4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la
exhibicin o incautacin es realizada por la Polica o el fiscal en los
casos previstos en el artculo 216.2.
5. La Fiscala de la Nacin, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictar el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseo y control de la cadena de custodia, as como el procedimiento
de seguridad y conservacin de los bienes incautados.
A pesar de la extensin del artculo 220 del Cdigo Procesal Penal, resulta
ser una norma ms bien clara respecto a la descripcin detallada del procedimiento a llevarse a cabo al momento de la ejecucin de la medida de incautacin o exhibicin.
Al respecto se debe agregar que esta norma est estrechamente ligada a los artculos 120 y 121 del Cdigo Procesal Penal, respecto a las formalidades de
las actas, su validez y eficacia.
535
VIII. Cadena de custodia

El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un
lado se trata de establecer un registro sucesivo de identificacin de responsables del bien u objeto incautado, desde que se ejecuta la medida hasta su actuacin como prueba, incluyendo los peritajes y exmenes a los que deba ser
sometido de ser el caso. Este trnsito se documenta con los formatos debidamente establecidos para ello por el Ministerio Pblico y permite determinar la
ubicacin del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en cada uno de
los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento y custodia.
De otro lado se garantiza con la debida identificacin de los encargados, la
preservacin del objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su prdida, extravo o deterioro. Los principios que se deben observar para mantener
la cadena de custodia son: el control de las etapas, la preservacin del bien,
la seguridad de los elementos en custodia, la mnima intervencin de los funcionarios de cada procedimiento y la descripcin detallada de cada uno de los
bienes incautados.
La diligente observacin de la cadena de custodia y sus principios es fundamental para preservar la eficacia de la prueba, cualquier cuestionamiento a
ella podra afectar la valoracin que se pueda asignar al medio probatorio. En
su caso la cadena de custodia permite establecer las responsabilidades administrativas o penales de quien la hubiese tenido a su cargo al momento de la
prdida, extravo o deterioro, de producirse alguno de estos.
IX. Prueba ilcita. Breves apuntes

Primeramente se debe sealar brevemente por cierto que en el sistema peruano se ha incorporado la definicin de prueba ilcita en los artculos VII, 2
del Ttulo Preliminar y 159 del Cdigo Procesal Penal; sin embargo se han
aceptado las siguientes excepciones a la regla[6]:
a) Fuente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habra podido
arribar por otros medios que no tienen relacin con el acto violatorio
del derecho fundamental protegido constitucionalmente.
b) Descubrimiento inevitable, cuando la prueba se producira incluso
sin la realizacin del acto con el que se la obtuvo (violatorio este del
[6] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura.
Lima, 2009, pp. 155-159.
536
derecho fundamental protegido), a travs del propio desarrollo de la

investigacin ya iniciada.
c) Testimonio dotado de voluntad autnoma, cuando la prueba obtenida a travs de un testimonio se produce de manera autnoma al
hecho violatorio del derecho fundamental protegido que gener el
testimonio.
d) Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio del
derecho fundamental protegido cree que procede legtimamente.
e) Seguridad pblica, cuando la prueba se obtiene a travs de un procedimiento normado tendiente a proteger la seguridad pblica, aun
cuando este aparentemente vulnere el derecho fundamental protegido del intervenido.
f)
La ponderacin de los intereses en conflicto, aplicable solo cuando

hay conflictos de orden procesal, en casos de un derecho fundamental material, no es posible ponderacin alguna.
Otros autores agregan: la prueba ilcita para terceros, el error inocuo, la conexin de antijuridicidad, destruccin de la mentira del imputado, teora del
riesgo y nexo causal atenuado[7]. En algunos casos son distinciones de nomenclatura y otras de fondo, sin embargo, para fines didcticos se han tomado las
ya citadas previamente, sin exclusin de las otras existentes.
De las excepciones sealadas, todas son potencialmente aplicables a la incautacin o exhibicin de bienes. Ubiquemos el contexto: La necesidad de
que un particular exhiba o entregue un bien con fines de produccin de prueba, como ya hemos dicho reiteradamente, implica una vulneracin al ejercicio de un derecho fundamental. La forma en la que el Estado legitima esta intervencin necesaria para los fines de la persecucin del delito (preponderancia del inters comn) es mediante la garanta de la orden judicial previa regla general o confirmacin judicial de manera excepcional, dentro del marco
de ciertos requisitos, los cuales ya hemos mencionado. Si se viola alguno de
estos preceptos estamos por regla general ante una prueba ilcita que como ya
vimos tambin, deviene en ineficaz, salvo que sea utilizada en provecho del
imputado. A esta regla general de ilicitud de la prueba se pueden oponer las
excepciones enumeradas.
[7] SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. Excepciones a la prueba prohibida En: La Prueba en el
Proceso Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 135-149.
537
Como indicamos lneas arriba, la incautacin de un bien usualmente (no siempre ni necesariamente) va acompaada de otras limitaciones de derechos,
como el allanamiento. Es necesario que el fiscal especifique claramente en su
requerimiento de incautacin o de confirmacin, la necesidad del allanamiento en la hiptesis de precisarse o haberse precisado; as por ejemplo, en un
caso de incautacin de madera ilegalmente talada, el fiscal solicit confirmacin de la medida sealando que se produjo en el interior de una hacienda de
nombre equis a dieciocho kilmetros de la carretera. En el requerimiento
no se solicita confirmacin de la medida de allanamiento. Se producen las siguientes interrogantes: Contaba la fiscala con la autorizacin del dueo del
predio? Basta con que aparezca el dueo del predio firmando el acta para
presumir que dio su autorizacin para el ingreso? De no ser as, la madera
talada era visible desde una va pblica? Era posible determinar desde este
punto, suponiendo la existencia de una va pblica en las cercanas, que la madera era de una especie cuya tala estaba prohibida? Cules eran los indicios
que llevaron a la fiscala o polica a establecer la hiptesis de que la madera
era efectivamente de procedencia ilegal? Si alguna de estas preguntas queda
sin respuesta, el juez podra fcilmente rechazar la confirmacin de la medida, tornando en ilegal la prueba producida[8].
En la hiptesis de no contar con la orden de allanamiento correspondiente o
de no de existir una va pblica desde donde se hubiese podido tener acceso visual al bien incautado, este podr ser utilizado como prueba si se aplica alguna de las excepciones ya mencionadas. La excepcin la debe proponer
y fundamentar quien tiene la carga de la prueba, es decir el Ministerio Pblico al ser el titular de la accin penal. No podra manifestarse en ese sentido
de oficio el juez en cumplimiento del principio de intervencin mnima que
opera en la etapa de investigacin preparatoria, salvo que la excepcin sea del
todo evidente y fluya visiblemente de las actas presentadas aunque el fiscal no
la haya invocado.
El sistema procesal penal no permite la incautacin como consecuencia de intervencin azarosa en propiedad ajena. Pongamos un ejemplo con dos variables: Una patrulla de polica se desplaza como es su usual rutina por una determinada calle, en ese momento escuchan el llanto ahogado, gritos y gemidos ininteligibles de una mujer provenientes de una casa y el portn inusualmente abierto, acto seguido ingresan a la casa rompiendo las cerraduras en la
conviccin de que la mujer puede estar siendo vctima de acto contra la libertad sexual, sin embargo, al ingresar la encuentran llorando y discutiendo con
[8] () no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a travs de la incautacin mientras no se
haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116.
Fundamento 14.
538
su pareja por telfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice a los
policas que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas conteniendo clorhidrato de cocana. Los policas hacen la verificacin y efectivamente encuentran lo indicado. Resultar aplicable en este caso la excepcin del testimonio dotado de voluntad autnoma? Lo ser siempre y cuando
la fiscala pueda acreditar que la mujer habra hecho la denuncia incluso sin la
irrupcin policial en su casa.
Lo que no es posible de admitir como evidencia y esta es la segunda variable es que los policas al pasar por la casa tengan una corazonada de que
en ella est pasando algo y como consecuencia ellos ingresen sin orden judicial y luego de amedrentar a la mujer logren ubicar el dinero y la droga. Si
bien parece repudiable que los presuntos autores del ilcito no sean procesados por la ineficacia de la prueba obtenida, lo cierto es que la legitimidad de la
intervencin policial o fiscal tiene que estar fundamentada en una causa probable que permita eliminar la variable de la decisin azarosa. La prueba no se
puede obtener a cualquier precio y mucho menos con violacin de derechos y
principios fundamentales[9].
La teora de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas garantistas, en particular en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teora de la causa probable obliga al fiscal a cargo de la investigacin a presentar en sus requerimientos previos o de confirmacin la clara determinacin
de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo llevan a estimar que la medida a realizar ser proporcional al resultado esperado desde el punto de vista
de la menor lesividad del inters particular ante la mayor valoracin del inters comn y sobre todo la demostracin de inexistencia del elemento azar en
la decisin. Resulta evidente que si tomamos una determinada urbanizacin al
azar y revisamos todas las casas con numeracin impar, digamos cien casas,
es muy probable que en alguna de ellas se encuentren elementos que incautados permitan probar la comisin de un delito. Esta posibilidad no es admitida
por el mecanismo para la obtencin de prueba lcita.
Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el
azar o la arbitrariedad como punto de partida para la obtencin de pruebas,
cito una sentencia expedida por el sistema judicial de Puerto Rico, (que como
se sabe, al ser un Estado de los Estados Unidos, se rige por la constitucin
de dicho pas) donde opera tambin y con mayor desarrollo doctrinario y
jurisprudencial el principio de que la prueba obtenida mediante mecanismos
irregulares o arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o declaracin de
[9] PREZ ARROYO, Miguel. Momento procesal de exclusin de los elementos de prueba en el Cdigo
Procesal Penal de 2004. En: La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 20-21.
539
inadmisibilidad de la prueba recibe en la jurisprudencia americana el nombre

de regla de exclusin. Ntese la clara conceptualizacin respecto a la ilicitud
de la prueba:
Al referirnos a la regla de exclusin, contenida en la Seccin 10 del artculo II de nuestra Constitucin, expresamos en Toll vs. Adorno Medina,
92 JTS 49, Opinin y Sentencia del 29 de abril de 1992, en lo pertinente,
que: Podemos decir que la regla de exclusin encarna tres propsitos insitos en el artculo II, Sec. 10. Primero, disuadir y desalentar a los funcionarios del orden pblico de que violen la proteccin constitucional (deterrence). Se reconoce que este elemento disuasivo realmente es el ms
fundamental. Segundo, integridad judicial. Los tribunales no deben ser
cmplices de actos de desobediencia a la Constitucin y admitir evidencia ilegalmente obtenida. Y tercero, impedir que el gobierno se beneficie
de sus propios actos ilcitos; de otra manera la ciudadana perdera confianza en el gobierno. Adems, y como seala el Profesor Ernesto Chiesa, la regla de exclusin se extiende a evidencia derivativa que ha sido
obtenida como fruto de evidencia primaria que ha sido obtenida ilegalmente, esto es, (...) a otra evidencia cuyo origen est vinculado estrechamente a la evidencia obtenida originalmente en violacin de la proteccin
constitucional. Como resulta obvio, estamos hablando de la llamada doctrina del fruto del rbol ponzooso. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico. 98 DTS 015 PUEBLO VS. NEGRN MARTNEZ
TSPR-98-15 (Resaltado agregado).
Artculo 221. Conservacin y exhibicin
1. Segn la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondr su debida conservacin o custodia.
2. En el caso de la exhibicin se describir fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio tcnico
disponible.
En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio Pblico o en el caso de bienes que tienen caractersticas particulares o se encuentran sometidos a rgimen normativo especial, en los almacenes designados para estos fines, como el caso de las sustancias estupefacientes o los bienes ingresados al pas mediante infraccin a normas aduaneras.
En la exhibicin es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar la integridad del bien exhibido.
540
Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba material obtenida durante la investigacin. Si bien la fiscala ser quien deba evaluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la Sala de Audiencias la
evidencia necesaria, deber seleccionar la evidencia idnea para sus fines. No
todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. Un caso tpico es la
sustancia incautada en los casos del trfico ilcito de drogas. No es necesario
llevar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia, bastar con el peritaje qumico que se haya practicado en ella que permita determinar si efectivamente es la sustancia ilcita, grado de pureza y peso; y si es necesario dar una
idea del volumen, bastar exhibir la fotografa, por ejemplo, tomada al momento de la incautacin.
Artculo 222. Devolucin de bienes incautados y entrega de bienes
sustrados
1. El fiscal y la Polica con conocimiento del primero podr devolver al
agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del juez de la investigacin preparatoria. Asimismo podr
devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relacin con el delito. La devolucin podr ordenarse provisionalmente y en calidad de
depsito, pudiendo disponerse su exhibicin cuando fuera necesario.
Los bienes sustrados sern entregados al agraviado.
2. Si el fiscal no accede a la devolucin o entrega, el afectado podr
instar, dentro del tercer da, la decisin del juez de la investigacin
preparatoria.
En el caso de la incautacin de bienes u objetos como medida de restriccin
de derechos para la obtencin de pruebas, la medida se agota precisamente
cuando se ha obtenido la evidencia necesaria para el proceso o se ha descartado su utilidad.
Una observacin aparte es que a menudo se piensa que la evidencia tiene
como nico fin la obtencin de una sentencia condenatoria en juicio oral, sin
embargo, debido al deber de objetividad que tiene el Ministerio Pblico, la
evidencia tambin puede y debe ser til, para solicitar, por ejemplo, el sobreseimiento en los presupuestos en los que se haya demostrado que el imputado
no particip del hecho delictivo o que el hecho delictivo denunciado en realidad nunca se produjo.
Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de anlisis y se
determina luego que puede devolverse siempre que no sea intrnsecamente
541
delictivo, deber procederse en ese sentido. No puede devolverse, por ejemplo, la droga incautada, tampoco las armas de procedencia ilegal e incluso las
de procedencia legal si el propietario no tiene licencia para portarlas.
Si se observa la norma, esta considera tres hiptesis posibles para la devolucin, siempre que el objeto ya haya sido utilizado en la actividad investigadora:
a) Que el bien sea del agraviado.
b) Que el bien sea de terceros
c) Que el bien sea del imputado pero que no tenga relacin con el delito investigado.
Es decir, que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relacin
con el delito investigado, lo que resulta curioso porque podra ser que el objeto haya surtido efectos probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de una alfombra) pero a pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto se explica porque si el bien estuvo relacionado con el delito se convierte automticamente en un corpus instrumentorum
o un corpus probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo, y en la medida que la finalidad de la incautacin es el aseguramiento de la prueba, la misma regla tendra que aplicarse en todo caso a
bienes de terceros o del agraviado, no obstante, el legislador no ha optado por
esta frmula a fin de no causar ms agravio a quien ya ha sido afectado por la
presunta comisin del delito.
Artculo 223. Remate de bien incautado
1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisin de la Fiscala que conoce del caso si no se ha formalizado la Investigacin Preparatoria o previa orden del juez de la investigacin preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del fiscal.
2. El remate se llevar a cabo por el rgano administrativo competente del Ministerio Pblico, segn las directivas reglamentarias que al
efecto dicte la Fiscala de la Nacin. En todo caso, se seguirn las siguientes pautas:
a) Valorizacin pericial;
b) Publicacin de un aviso en el peridico oficial o en carteles a falta de peridico.
542
3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado

las actuaciones indicadas en el numeral anterior, ser depositado en
el Banco de la Nacin a la orden del Ministerio Pblico si no se formaliz Investigacin Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Pblico si existiere proceso abierto. Si
transcurrido un ao ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Pblico o el Poder Judicial, dispondrn de ese monto, constituyendo recursos propios.
Esta hiptesis normativa est claramente referida a los casos en los que no se
logra la individualizacin del agraviado o del imputado, cuando la propiedad
del bien recae en alguno de estos dos. Resulta evidente que agotada la actividad de investigacin sobre el bien, los depsitos del Ministerio Pblico o entidades de apoyo, no pueden servir de almacn a perpetuidad.
Un detalle interesante es que el cdigo implcitamente reconoce que las diligencias preliminares podran durar ms de seis meses, lo que es lgico en
el caso que no se haya podido individualizar al presunto autor, pues como se
sabe, ese es un requisito obligatorio para la formalizacin de la investigacin.
X. La exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados

Artculo 224. Incautacin de documentos no privados. Deber de exhibicin. Secretos
1. Tambin pueden ser objeto de exhibicin forzosa o incautacin las
actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados.
Cuando se trate de un secreto de Estado, el fiscal acudir al juez de la
investigacin preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artculo 165 numerales 2) y 3).
El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos est obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal, incluso su
original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesin, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado.
El afectado, salvo los casos de invocacin de secreto de Estado, podr instar la intervencin judicial, para establecer si corresponda la
exhibicin o incautacin de todos los documentos o actos intervenidos por el fiscal.
543
2. Cuando se invoque secreto profesional, el fiscal realizar las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para
la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposicin a la exhibicin o incautacin, instar la intervencin judicial. El
juez de la investigacin preparatoria, previa audiencia, si considera
fundada la peticin del fiscal ordenar la incautacin.
3. Cuando se invoque secreto de Estado, el fiscal acudir al Presidente
del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carcter. En caso
se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la
definicin de la causa, el fiscal acudir al juez de la investigacin preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigacin por existir secreto de Estado.
Adems de las reglas de incautacin de bienes u objetos privados (donde evidentemente se encuentran incluidos los documentos privados) la norma ha establecido la posibilidad de que, para fines de esclarecimiento, se puedan incautar documentos no privados.
La norma ha tenido cuidado de no proponer como frmula la incautacin de
documentos pblicos, debido a la regulacin existente de los as llamados
en los ordenamientos civil, comercial, notarial y registral. Dado que los documentos pblicos tienen una regulacin especial, se corre el riesgo de que entre estos y los documentos privados, quede en un rea gris sin definicin propia y por tanto los documentos que en esta rea se encuentren, no puedan ser
incluidos en el supuesto normativo. Con la determinacin de documento no
privado se resuelve el problema incluyendo a todo aquel que est fuera del
grupo de los privados, incluyendo tambin a los pblicos, todo ello al margen
de su clasificacin por parte de otras ramas del derecho.
Como establece la norma, las excepciones para la incautacin o exhibicin de
documentos no privados son:
a) El secreto de Estado, y
b) El secreto profesional.
Solo la proteccin del secreto de Estado es absoluta, el secreto profesional
puede ser levantado por el juez de la investigacin preparatoria previo anlisis de ponderacin en el caso concreto.
En el caso del secreto de Estado, se requiere la confirmacin de este por parte de la autoridad competente, en este caso el Presidente del Consejo de Ministros, esta confirmacin genera la imposibilidad de acceder al documento
que es parte del secreto o que lo contiene. Si el fiscal llega a la conclusin de
544
que los otros elementos de conviccin acopiados no alcanzan para determinar

el esclarecimiento del caso, deber clausurar la causa con la intervencin del
juez de investigacin preparatoria.
XI. La intervencin judicial en el caso de los documentos no privados

Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos
requieren orden previa o confirmacin, en ambos casos judiciales, para su validez y legalidad. En el caso de la incautacin o exhibicin de documentos privados esto no es exigible, lo que se desprende de una cuestin lgica y jurdica bsica: La orden de incautacin o exhibicin forzosa de documentos no
privados no implica una restriccin de derechos fundamentales de las personas. Todos los funcionarios pblicos; que son aquellos que tienen, resguardan,
conservan y administran documentos no pblicos; estn obligados a exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una investigacin y son requeridos por el fiscal titular de la accin penal. Esos documentos no pertenecen
al mbito privado de los particulares, por lo que no les alcanza la proteccin
constitucional que resguarda a los documentos privados.
Artculo 225. Copia de documentos incautados
1. El fiscal podr obtener copia de las actuaciones y de los documentos
incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautacin de los originales, podr autorizar la expedicin gratuita de copia
certificada a aquellos que los detentaban legtimamente.
2. Los servidores o funcionarios pblicos podrn expedir copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o
copia, por el fiscal, pero deber hacer mencin en ellos de la incautacin existente.
3. A la persona u oficina ante la que se efectu la incautacin, debe entregrsele copia del acta de incautacin realizada.
4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro
del cual no puede ser separado y el fiscal no considera conveniente
extraer copia, el volumen entero o el registro permanecer en depsito judicial. El funcionario pblico con la autorizacin del fiscal, expedir a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautacin,
haciendo mencin de la incautacin parcial, en las copias, extractos
y certificados.
545
5. Los afectados podrn instar la intervencin del juez de la investigacin preparatoria cuando la disposicin del fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurdicos. El juez se pronunciar previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes.
El artculo 225 regula el procedimiento de reguardo, conservacin y expedicin de copias de los documentos no privados materia de incautacin o exhibicin. En cualquiera de los casos y si existe una afectacin no razonable, se
puede requerir la intervencin del juez de la investigacin preparatoria.
Una cuestin interesante es la obligacin del funcionario de consignar la mencin de la medida que recae sobre el documento cuando debe expedir una copia o certificacin de este. La norma no establece exactamente el mecanismo,
pero entendemos que la mencin debe ser lo suficientemente clara como para
que no se le reste legitimidad al documento original, dado que de ser as se estara perjudicando innecesariamente al tercero que est requiriendo la copia o
certificacin del documento.
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547
El control de comunicaciones y
documentos privados en el NCPP: Del
control del cuerpo al control del alma
Benji ESPINOZA RAMOS[*]
Introduccin
Cuando una persona camina por la calle y es detenida por un efectivo policial que le solicita su DNI para identificarse, cuando la polica realiza tomas
fotogrficas de un grupo de personas frente a su casa, cuando se realizan inspecciones o pesquisas en una tienda donde minutos antes se haba cometido
un hecho delictuoso, cuando la polica retiene por cuatro horas a una persona, en todas estas situaciones los derechos de las personas estn siendo limitados, restringidos, recortados en su ejercicio. A travs de determinados
actos de investigacin se restringen los derechos del imputado. La informacin prueba en sentido lato se obtiene a travs de estas restricciones. Sin
la limitacin de derechos no se obtendra la prueba buscada.
Pues bien, dentro de este contexto de actos de investigacin limitativos de derechos aparece el control de comunicaciones y documentos privados como
aquel que restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Esta limitacin grafica lo que Foucalt llama la evolucin de los medios
de prueba de la fase del control del cuerpo la tortura a la fase del control
[*]
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Con estudios de Maestra en Derecho Penal en
esta universidad. Expasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica).
Con estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario
y Derecho Penal Internacional en la Washington College of Law-American University (Washington
D.C.). Investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martn de
Porres.
549
del alma la captacin de la palabra, la imagen o el sonido, como elementos

constitutivos del ncleo estricto de la intimidad[1].
El objeto del presente comentario es realizar trazos fundamentales, presentar algunas pinceladas sobre el conjunto de medidas limitativas del derecho
al secreto de las comunicaciones que prefigura el NCPP. Para ello, en primer
lugar, desarrollaremos como marco de anlisis el respeto del debido proceso
en la investigacin preparatoria como presupuesto de legitimidad de las intervencin a las comunicaciones personales; luego, realizamos una disquisicin
terica, que va ms all de las cuestiones terminolgicas, en cuanto a conceptos como observacin, interceptacin e incautacin de las comunicaciones; en tercer trmino, desarrollamos el debate sobre el derecho limitado por
el control de las comunicaciones y los documentos privados y tomamos posicin; en cuarto lugar, desarrollamos cada tipo de comunicacin limitada que
regula el NCPP, la intervencin de la correspondencia postal, la intervencin
de las comunicaciones telefnicas y telecomunicaciones y el aseguramiento
e incautacin de documentos privados, cada desarrollo comprende la definicin, el procedimiento y los principios que legitiman su actuacin; finalmente, abordamos, como tema de actualidad, el proyecto de ley satanizado por la
prensa con el epteto ley mordaza y realizamos nuestros comentarios a este
documento.
I. Cuestin preliminar: El respeto del debido proceso en la investigacin preparatoria

El debido proceso es concebido como un derecho amplio. Esta amplitud responde tanto a su contenido cuanto al sujeto obligado. Por lo primero se exige
el respeto del debido proceso no solo en los procesos estrictamente judiciales
como lo son los procesos penales, civiles o laborales, sino tambin en procesos administrativos, corporativos y cualquiera en el que se puedan afectar
los derechos, intereses y obligaciones de las personas. Por lo segundo, la exigencia del respeto del debido proceso no solo se dirige a los jueces, sino a toda
persona que ejerza formalmente o de facto funciones jurisdiccionales como
lo son los miembros de la Subcomisin de Asuntos Constitucionales del Congreso en un proceso de juicio poltico o las autoridades administrativas de una
universidad cuando juzgan la falta cometida por un alumno.
[1]
Cfr. FOUCALT, Michel. Vigilar y castigar, Surveiller et punir. Madrid, 1982, p. 29 y ss., citado por
LIZRRAGA ARQUEROS, Liliana Marisol. Algunos apuntes sobre videovigilancia. Disponible en:
<http://derechojusticiasociedad.blogspot.com>. (Derecho, Justicia y Sociedad).
550
Esta vocacin amplia, mejor dicho maximalista, del debido proceso significa tambin que dentro del proceso penal las garantas conformantes del juicio
justo no solo predican sus efectos cuando el proceso ha sido formalmente iniciado, sino desde antes, desde la investigacin preparatoria, esto es, su vigencia inicia en las diligencias preliminares y contina en la investigacin preparatoria formalizada, escenario procesal donde se presenta la intervencin de
las comunicaciones y documentos privados que son los actos de investigacin
bajo comentario.
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido esta
posicin al sealar: () este Colegiado ha reconocido que el debido proceso se proyecta tambin al mbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos
penales, es decir, en aquella cuya direccin compete al Ministerio Pblico[2].
Adems del Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha pronunciado estableciendo que las garantas del debido proceso tambin deben observarse en esta etapa. El tribunal de San Jos se pronunci en estos trminos: [e]n cuanto respecta a las garantas (), observa
el Tribunal que si bien parecen contraerse al amparo de personas sometidas a
un proceso judicial (artculo 8.2) o inculpadas en el marco del mismo (artculo
8.3), a juicio de la Corte tambin se tienen que respetar en procedimientos o
actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales que, de no someterse a tales garantas, pueden tener un impacto desfavorable no justificado
sobre la situacin jurdica de la persona de que se trata[3].
Lo anterior significa que en la etapa de investigacin preparatoria, donde se
actan las intervenciones a las comunicaciones y documentos privados, todos
los actos deben realizarse con apego al proceso debido porque su observancia
constituye condicin de validez de estos actos.
II. Interceptacin, observacin, incautacin de las comunicaciones personales? No es solo una cuestin terminolgica
La bsqueda de prueba y restriccin de derechos se trata de actos de autoridad destinados a garantizar el proceso de conocimiento y que importan una
[2] STC. Exp. N 1268-2001-HC/TC. Caso Vallejo Cacho de Valdivia, Fundamento Jurdico 3; Exp.
N 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Salaverry, Fundamento Jurdico 32. En el mismo sentido,
Exp. N 6204-2006-PHC/TC. Caso Chvez Sibina, Fundamento Jurdico 11.
[3] Corte IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2003, prr. 120.
551
limitacin de derechos catalogados como fundamentales[4]. En el mbito de

las comunicaciones del imputado en las que l es emisor o receptor de un
mensaje las restricciones varan en su intensidad conforme a si trata de una
observacin, interceptacin o incautacin de las comunicaciones personales.
De ah que no se trata de conceptos excluyentes sino conjuntos que se presentan en orden sucesorio.
Como bien distingue Armenta Deu, la intervencin en sentido estricto presenta la particularidad de exigir la interrupcin de la comunicacin, impidindose que llegue a su destinatario; en cambio, la observacin telegrfica o telefnica no interrumpe la va de comunicacin utilizada, sino que solo fiscaliza la que se efecta[5]. Por su parte, la incautacin supone tomar posesin de
las comunicaciones materializadas y encontradas a una persona.
Por tanto, deben distinguirse estos planos, porque distinta es la simple observacin, de la interceptacin que supone interrupcin del proceso comunicativo, de la incautacin que supone tomar posesin de lo comunicado y hasta
de la apertura de las comunicaciones que es un procedimiento posterior. Asumir esta distincin, de inicio, es respetar el principio de proporcionalidad para
determinar en qu supuestos el grado de sacrificio del derecho a la comunicacin reservada debe ser mayor en funcin de los intereses constitucionalmente legtimos que lo respaldan. As tambin, es importante atender a esta
diferencia conceptual para hablar con propiedad y no hablar de interceptacin
cuando hay simple observacin, o de incautacin cuando solo se ha interrumpido pero no tomado posesin de la comunicacin.
III. Debate sobre el derecho limitado por el control de las comunicaciones y los documentos privados: Libertad de expresin,
libertad de informacin, intimidad, vida privada, secreto de las
comunicaciones?
Los actos de intervencin e incautacin de las comunicaciones y los documentos privados (comunicaciones postales, telecomunicaciones y documentos privados) suponen, qu duda cabe, una injerencia en las comunicaciones del imputado. Pero, si bien inciden en las comunicaciones, la pregunta
que debe hacerse es: a travs de las restricciones a las comunicaciones del
[4]
[5]
Cfr. CERDA SAN MARTN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, Mara Esther. El nuevo proceso penal.
Constitucionalizacin, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011, p. 314.
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003,
p. 182.
552
imputado qu derecho se le limita, se le restringe acaso su intimidad, su vida

privada, el secreto de sus comunicaciones, su libertad de expresin o a lo mejor su libertad de informacin? Esta pregunta se plantea porque si bien estos
derechos tienen una inocultable proximidad, en realidad se tratan de derechos
autnomos, lo que significa que el desvalor de accin no es el mismo cuando los hechos realizados solo pueden considerarse lesivos de un derecho y no
de otro, ya que la vulneracin de uno de ellos no conlleva necesariamente la
vulneracin de los dems[6]. Es esta la razn que nos impele a desarrollar, de
modo escueto, el contenido esencial de cada derecho y determinar cul es el
derecho afectado con el control de las comunicaciones privadas.
1. La libertad de expresin
Este derecho, reconocido en los artculos 13 del Pacto de San Jos y 19 del
Pacto de Nueva York, consagra la facultad de toda persona de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole a travs de un medio oral, escrito, impreso u otro. As, la libertad de expresin tiene por objeto la difusin
del pensamiento, la opinin o la idea.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene como lnea
jurisprudencial consolidada considerar que la libertad de expresin es una
piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica[7] y que
no solo debe hacerse respetar en relacin con informaciones o ideas que son
recibidas favorable o inofensivamente, sino tambin a las que resultan desfavorables o ingratas habida cuenta de las exigencias del pluralismo que supone tolerancia y espritu de apertura[8].
Queda claro que el derecho a la libre expresin comporta una exigencia de inmunidad para declarar ideas, opiniones pensamientos, no as la libertad de que
estas declaraciones sean reservadas. Por ello, al escapar del contenido protegido, se tiene que no es la libertad de expresin la que se ve comprometido
con el control de comunicaciones personales y documentos privados.
[6] Cfr. DOVAL PAIS, Antonio y JUANATEY DORADO, Carmen. Revelacin de hechos que afectan al
honor y (o) a la propia imagen. En: Constitucin, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 546 y 547.
[7] Cfr. Corte IDH. La Colegiacin obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5,
prr. 70. Ver tambin: Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C N 111, prr. 82; Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N 177, prrs. 87 y 88; y Caso Apitz Barbera y otros
(Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N 182, prr. 131.
[8] Cfr. Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C N 195, prr. 74.
553
2. La libertad de informacin
A diferencia de lo protegido por la libertad de expresin, en ejercicio de la libertad de informacin se dan a conocer hechos o datos objetivos, no opiniones
o ideas subjetivas. Por ello, mientras que a la libertad de expresin no se le aplica el test de veracidad, a la libertad de informacin s se le somete a ese test.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha anotado:
() Aun cuando histricamente la libertad de informacin haya surgido
en el seno de la libertad de expresin, y a veces sea difcil diferenciar la
una de la otra, el referido inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin las ha
reconocido de manera independiente, esto es, como dos derechos distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de proteccin distinto.
()
As, mientras que con la libertad de expresin se garantiza la difusin del
pensamiento, la opinin o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y
la difusin de hechos noticiosos o, en otros trminos, la informacin veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de
veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que,
por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, s lo pueden
ser (nfasis agregado)[9].
De lo expuesto queda claro que se encuentran extramuros de su contenido
protegiendo el secreto de lo comunicado. La libertad de informacin milita su
amparo hacia la difusin de datos objetivos y noticiosos, no cautela la comunicacin en s misma.
3. El derecho a la intimidad
La proteccin de la intimidad es condicin indispensable para conseguir el
respeto de la dignidad de la persona. Como afirma Valeije lvarez, en una
sociedad donde no existiera un respeto a la esfera privada de cada persona,
esta perdera su individualidad, su libertad, su autonoma respecto al resto
[9] STC. Exp. N 0905-2001-AA/TC. Caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, Fundamento
Jurdico 9. Este criterio fue reiterado ulteriormente. Vide: Exp. N 00013-2007-PI/TC. Caso Jorge
Santistevan de Noriega en representacin de ms de cinco mil ciudadanos, Fundamento Jurdico 2.
554
de los ciudadanos, y se desvanecera dentro de la masa[10]. Precisamente para

que las personas no se pierdan en la masa, la Constitucin preconiza en el artculo 2 inciso 7 que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Al respecto, Mesa Ramrez seala que el hombre desarrolla sus actividades en dos dimensiones; una social, externa, y otra de regreso a su mundo interior, hacia s mismo. Estas dos facetas son inescindibles en el mundo
del sujeto. Se entrelazan dialcticamente porque la proyeccin social de la
persona solo ser fuente de valores positivos si tiene vida ntima[11]. El llamado right to privacy tendr como propsito proteger no solo la reserva del individuo, en cuanto ser psicofsico, sino tambin la de sus comunicaciones, al
de sus relaciones afectivas ms cercanas y profundas, las del hogar o de cualquier otro lugar donde desarrolla su vida ntima[12].
El Tribunal Constitucional tiene una vasta doctrina jurisprudencial al respecto, en la que considera que en su intimidad () la persona puede realizar los
actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona
ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral
que tiene el hombre al margen y antes de lo social[13]. Ahora bien, el derecho
a la intimidad tambin posee un contenido esencial como uno no esencial[14].
De esa manera, determinadas manifestaciones del derecho a la intimidad no
importan conservar en conocimiento privativo del titular la informacin a ella
relativa, sino tan solo la subsistencia de un mbito objetivo de reserva que,
sirviendo aun a los fines de la intimidad en tanto derecho subjetivo constitucional, permitan mantener esa informacin reservada en la entidad estatal que
corresponda, a fin de que sea til a valores supremos en el orden constitucional, dentro de mrgenes de razonabilidad y proporcionalidad[15].
Como tiene dicho, del mismo modo, el Tribunal Constitucional de Espaa,
el derecho a la intimidad personal tiene por objeto garantizar un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems sean estos
[10] VALEIJE LVAREZ, Inmaculada. Intimidad y difusin de imgenes sin consentimiento. En:
Constitucin, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,
p. 1886.
[11] MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del
Congreso del Per, Lima, 2004, p. 115.
[12] Ibdem, p. 116.
[13] STC N 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurdico 39.
[14] STC N 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros. Fundamento Jurdico 36.
[15] STC N 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros, Fundamento Jurdico 38.
555
poderes pblicos o simples particulares necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana[16].
El derecho a la intimidad se traduce en el derecho de la persona a estar sola,
a cerrar las cortinas, a hacer lo que le plazca sin temor a ojos vigilantes. En
principio, las comunicaciones personales in comento caeran dentro del contenido protegido de este derecho, sin embargo el derecho a la vida privada es
ms especfico en su cautela.
4. El derecho a la vida privada

Este derecho halla reconocimiento en los principales textos internacionales.
As tenemos al artculo V de la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre en su artculo V, el artculo 12 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 11 inciso 2 del Pacto de San Jos, el artculo 16
de la Convencin sobre los derechos del nio. Todos estos actos restrictivos
en conjunto prohben las injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada,
la familia, el domicilio y la correspondencia del imputado. De estos extremos
nos interesa la referencia a la vida privada.
En principio, no puede desconocerse que el derecho a la vida privada tiene
cierto parentesco con el derecho a la intimidad. As, el Tribunal Constitucional ha sentenciado que el derecho a la intimidad tiene una proteccin superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una
persona; la vida privada, por su parte, la engloba y tambin incluye un mbito que s admite algunas intervenciones que habrn de ser consideradas como
legtimas, vinculndose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad
de domicilio, prevista en el artculo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental[17].
Ahora bien, qu protege el derecho a la vida privada? Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como
aquella zona de la persona que no es pblica, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, ms correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. As, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad) se ha
estimado apropiado afirmar que es el mbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad.
Por ende, se considera que est constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos, estn reservados
[16] SSTC 89/2006.

[17] STC. Exp. N 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurdico 38.
556
al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya

divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado algn dao[18].
El Tribunal Constitucional ha declarado la violacin del derecho a la vida privada en el caso Magaly Medina, donde estableci que la reproduccin televisiva de actos sexuales de unas bailarinas supona un atentado contra este derecho. En otro caso el Tribunal Constitucional declar la violacin del derecho a
la vida privada en relacin con el libre desarrollo de la personalidad por la exigencia de permiso de un miembro de la Polica para poder casarse. El colegiado constitucional estableci que () la exigencia de contarse con una autorizacin de la PNP para que uno de sus efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasin de un mbito de libertad consustancial a la estructuracin de la vida privada del recurrente. Este ltimo, como todo ser humano, es libre de decidir con quin contrae matrimonio y cundo lo celebra,
sin que para ello requiera el visto bueno de un rgano estatal, por ms que se
preste servicios en dicha institucin[19].
Ahora bien, el TC ha matizado este derecho en funcin de la menor o mayor
proyeccin pblica de las personas con un nivel de proteccin dismil. As, segn el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de
acuerdo con el propsito de su actuacin:
- Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de
una sociedad, participando en la vida poltica, econmica y social del pas.
Ellas son las que tienen mayor exposicin al escrutinio pblico, por cuanto
solicitan el voto popular.
- Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se
puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de
la fama.
- Personas que desempean actividades pblicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad,
pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios pblicos[20].
En la misma lnea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o
[18] STC Exp. N 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurdico 38.
[19] STC Exp. N 2868-2004-AA. Caso lvarez Rojas, Fundamento Jurdico 18.b.
[20] STC Exp. N 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurdico 54.
557
de la autoridad pblica[21]. Tambin ha sostenido que si bien la vida privada es

un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros mbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos[22], por lo que en pocas
palabras la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo
y cmo y cundo decide proyectar a los dems[23].
5. El derecho al secreto de las comunicaciones como manifestacin

implcita del derecho a la privacidad
El artculo 2 inciso 10 de la Constitucin reconoce el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y los documentos privados. Este derecho
es tambin conocido como el derecho a la libertad y confidencialidad de las
comunicaciones privadas[24].
En cuanto a su identidad con el derecho a la intimidad, un sector doctrinal
afirma que el secreto de las comunicaciones es una extensin del derecho a la
intimidad y se concreta en la impenetrabilidad del contenido de las comunicaciones, porque a travs de ellas las personas pueden estar revelndose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para s[25]. Sin embargo, otra postura doctrinal afirma que este derecho tiene una gnesis propia, ligada a la inviolabilidad de la correspondencia, que se circunscribe a todos aquellos medios utilizados para el intercambio de informacin, opiniones
o ideas entre dos o ms personas. No es una manifestacin o reflejo del derecho a la intimidad, porque se tiene que los medios protegidos por el derecho
en cuestin son todos los medios de comunicacin, almbrico o inalmbrico,
a travs del cable o del espacio radioelctrico, internet (telgrafo, telfono fijo
o mvil, tlex, fax, correo electrnico, videoconferencia, etc.) con excepcin
de los medios de comunicacin de masas, entonces no hay duda de que se est
ante un derecho autnomo frente al derecho a la intimidad, tendente a la proteccin de la comunicacin y lo comunicado, con independencia del carcter
[21] Cfr. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C N 148, prr. 194 y Caso Fontevecchia
y D`Amico, prr. 48. Caso Karen Atala, prr. 161.
[22] Cfr. Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, prr. 119; y Caso Fernndez Ortega y otros. vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C N 215, prr. 129, citando T.E.D.H.,
Caso Dudgeon, supra nota 156, prr. 41, Caso X y Y vs. Pases Bajos, (N 8978/80), Sentencia de 26 de
marzo de 1985, prr. 22, Caso Niemietz, supra nota 159, prr. 29, y Caso Peck, supra nota 159, prr. 57.
[23] Cfr. Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra, prr. 119, y Caso Fernndez Ortega y otros, prr. 129, y
Caso Karen Atala vs. Chile, p. 162.
[24] SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, p. 127.
[25] Ibdem, p. 129.
558
de lo conversado consagra la facultad de expresar el pensamiento reservadamente, con relacin a destinatarios especficos, siempre referido a las comunicaciones privadas. Se erige como garanta formal y est sujeto a una garanta absoluta de resolucin judicial para levantarla. Tales caractersticas no se
predican del derecho a la intimidad[26].
Ahora bien, cul es el objeto de proteccin del secreto de las comunicaciones? Armenta Deu dice que la garanta del secreto recae sobre la comunicacin, no sobre lo comunicado[27], esto ltimo puede ser publicado por alguno
de los partcipes, salvo que afecte al derecho a la intimidad. El derecho al secreto de las comunicaciones es adems meramente formal, opera con absoluta independencia del citado contenido, aunque afecte a cuestiones privadas o
de otra ndole[28]. En buena cuenta, el mbito constitucionalmente protegido se
refiere al proceso de comunicacin, esto es, al proceso de transmisin de mensajes entre personas determinadas a travs de cualquier medio tcnico[29]. Por
ello es que el Tribunal Constitucional ha sentado como doctrina constitucional, en los expedientes Ns 035-99-2010-PA/TC y 00114-2011-PA/TC, que el
acceso a mensajera instantnea, como chat y correo electrnico, proporcionados por sus jefes superiores o empleadores a sus trabajadores, estn protegidos por el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, y que su acceso a
las bandejas de entrada ser solo previa autorizacin del juez. Adems, debe
resaltarse que la impermeabilidad de la comunicacin se orienta a los terceros ajenos a la misma[30].
Bajo esas premisas, se entiende que el derecho al secreto de las comunicaciones es una manifestacin del derecho a la vida privada en tanto que su proteccin se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no
conozcan el contenido de las conversaciones o de otros aspectos propios del
proceso comunicativo. Esta es la posicin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[31].
[26] dem.
[27] El derecho al secreto de las comunicaciones tiene un carcter rigurosamente formal, de donde carece
de toda relevancia el contenido de la comunicacin, y tanto se ha de salvaguardar en los casos en que
pueda comprenderse el mbito de la intimidad o de la vida privada (privacy), como en aquellos en que
la comunicacin para nada toca esta esfera el envo de propaganda electoral). MORENO CATENA,
Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con la afectacin de derechos fundamentales durante la
investigacin penal. En: Prueba y Proceso Penal. Valencia, 2008, Tirant lo Blanch, p. 86.
[28] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob cit., p. 179.
[29] GUISASOLA LERMA, Cristina. Tutela penal del secreto de comunicaciones. En: Constitucin,
Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 948 y 949.
[30] CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra, Lima, 2009, p. 333.
[31] Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam, prr. 55; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N 200, prr. 114.
559
El Tribunal ha reconocido los alcances del derecho de secreto de las comunicaciones en la sentencia recada en el Exp. N 003-2005-PI/TC en la que estableci que la vigilancia electrnica mediante filmaciones y grabaciones de audio en locales pblicos o abiertos al pblico, por el contrario, guarda relacin
con el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones[32]. El TC sigui: la existencia de una ley que autoriza la vigilancia secreta, mediante medios electrnicos, de las comunicaciones, constituye por s misma una intervencin en el mbito prima facie del derecho al secreto y a la inviolabilidad de
las comunicaciones, independientemente de su aplicacin a un caso concreto. En este caso declar proporcional esta regulacin porque, adems, cumpla con el requisito de autorizacin judicial y de legalidad suficiente.
En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, si bien no
tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, el derecho a
la vida privada predicado en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos lo incluye dentro de su haz protector. El derecho a
las comunicaciones reservadas supone una interdiccin de las intromisiones
a las comunicaciones que realice la persona, sean comunicaciones postales,
a travs del hilo telefnico, a travs de la computadora, o cualquier otro medio de la comunicacin, no importa si el contenido de la comunicacin contiene datos sensibles o ntimos, lo nico que importa es que la comunicacin
es realizada bajo un mbito de reserva. Por esa razn, el derecho al secreto de
las comunicaciones es el derecho limitado, restringido o intervenido con las
interceptaciones, incautaciones y aperturas de las comunicaciones. Los otros
derechos en mencin no protegen la comunicacin en reserva sino distintos
aspectos del proceso comunicativo.
IV. Clasificacin y procedimientos de los actos de bsqueda probatoria reunidos bajo el acpite intervencin de las comunicaciones personales
Ya que queda claro que el derecho protegido por estos actos de bsqueda probatoria es el derecho al secreto a las comunicaciones postales, telegrficas y
telefnicas[33], a efectos de realizar un anlisis difano, debemos hacer un estudio respecto de cada medida limitativa en particular.
[32] STC. Exp. N 003-2005-PI/TC. Demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos
Ns 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927.
[33] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob cit., p. 178.
560
En efecto, haciendo nuestras las palabras de Moreno Catena, en el curso de

una investigacin penal, con el fin de averiguar y hacer constar la perpetracin de infracciones punibles, puede acordarse la intervencin de las comunicaciones que se realicen entre dos personas, develando por lo general su
contenido[34].
Segn el medio de comunicacin utilizado, la forma en que la intervencin
ha de realizarse ser distinta. Si se trata de comunicacin postal, la diligencia
consistir en interceptarla, procediendo a su detencin, apertura y examen, lo
propio suceder cuando se acuerde la intervencin de comunicaciones realizadas a travs del telgrafo. Finalmente, cuando se trata de intervenciones telefnicas, no se pretende interrumpir u obstruir esta va de comunicacin, sino
fiscalizar, observar o escuchar la que tenga lugar a travs del telfono mediante aparatos o artificios tcnicos de control, escucha o grabacin.
Habr de determinarse con absoluta precisin su objeto: en primer trmino,
la persona respecto de la cual se acuerda, que aun cuando normalmente coincida con el imputado en ocasiones puede acordarse respecto de otras personas
(STS de 18 de marzo 1994), siempre que directa y determinadamente estn relacionas con los hechos delictivos (STS de 25 de junio 1993).
En segundo lugar, debe fijarse con claridad el medio o medios de comunicacin a los que alcanza la medida, especificando, si se tratar de intervenciones
telefnicas, el nmero de telfono; por lo general, se tratar de una lnea telefnica propiedad del imputado, pero nada quita que su titular sea otra persona, como en el caso de establecimientos pblicos, pero entonces la intervencin no puede extenderse a conversaciones ajenas al destinatario.
En tercer lugar, las modalidades de intervencin, sealando si afecta a las comunicaciones que reciba o a las que realice; si es preciso, en las telefnicas,
grabar la conversacin o basta con anotar las llamadas y los nmeros a los que
se dirige o desde los que se comunica[35].
Siguiendo esta exigencia doctrinaria, el captulo VII del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece tres actos investigativos que inciden en la comunicacin
del imputado a travs de distintos medios: primero, la interceptacin e incautacin postal (subcaptulo I); segundo, la intervencin de comunicaciones y
telecomunicaciones (subcaptulo I); y, tercero, el aseguramiento e incautacin de documentos privados (subcaptulo III). El procedimiento para cada
acto investigatorio difiere sea por el rgano legitimado para autorizarlo, por el
[34] MORENO CATENA, Vctor. Ob cit., p. 85.

[35] Ibdem, p. 87.
561
contenido procedimental o por la exigencia de recaudos especiales. Por ello,

realizaremos a cada uno de ellos con especial acento en la intervencin de las
comunicaciones, sobre todo las telefnicas y a sus principios legitimadores.
1. La interceptacin e incautacin postal

1.1. Definicin
El Nuevo Cdigo Procesal Penal establece la posibilidad de que se pueda
interceptar, incautar y abrir documentacin postal que se dirija al imputado
de manera directa o indirecta[36]. La detencin de la correspondencia consiste en la aprehensin fsica del soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo travs se produce la comunicacin (carta, paquete), bien
mediante la transmisin por va telegrfica de un mensaje. Con ello se impide que el envo pueda llegar a conocimiento de su destinatario, porque si
este lo tuviera en su poder habra de ordenarse la diligencia de registro de libros y papeles. El mbito al que se extiende esta diligencia, el concepto mismo de correspondencia, puede ser discutido. En cualquier caso, debe tratarse
de una comunicacin, es decir, de la trasmisin que un sujeto hace a otro de
alguna noticia, por lo que no tienen cabida en el concepto los envos de objetos que por s mismos no sirven a aquellos fines (envo de mercanca, por
ejemplo)[37].
La interceptacin e incautacin postal supone el acto por el cual el fiscal pide
al juez de la investigacin preparatoria la interceptacin, incautacin y ulterior apertura de cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envo postal que son o bien dirigidos al imputado (destinatario)
o bien remitidos por l (emisor) conforme al artculo 226 inciso 1 del NCPP.
Tambin son susceptibles de ser intervenidos los correos electrnicos conforme al artculo 226 inciso 3[38].
[36] Cfr. UGAZ ZEGARRA, Fernando. Estudio Introductorio sobre la Prueba en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal. En: Seleccin de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 280.
[37] MORENO CATENA, Vctor. Ob cit., p. 88.
[38] Este es un aporte recogido del Cdigo Procesal chileno en la ltima parte del primer prrafo del artculo 218. Al respecto, vase a UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 280.
562
1.2. Procedimiento
La interceptacin e incautacin postal al imputado se hace aun en el caso de
que este provea bajo nombre supuesto, o siempre que existan especiales circunstancias que hagan presumir que l es emisor o destinatario (artculo 226
inciso 1).
Contrario a lo que sucede con las intervenciones de comunicaciones y telecomunicaciones, en esta parte, el Cdigo no establece un mnimo en la pena
del delito investigado, solo precisa que se instar cuando su obtencin sea indispensable para el esclarecimiento de los hechos (artculo 226 inciso 2)[39].
La orden judicial es indispensable. Esta medida, de acuerdo con el artculo
226 inciso 2, se adopta sin conocimiento del afectado y puede ser prolongada
por el tiempo estrictamente necesario, el cual en todo caso no ser mayor que
el plazo de la investigacin preparatoria.
El procedimiento se inicia cuando se le exige el examen del documento retenido solo si estuviera relacionado con la investigacin, el cual ser abierto solo por el fiscal, incautndose, de ser necesario. Caso contrario, los documentos sern devueltos al destinatario. De todo lo actuado se levantar un
acta (artculo 227)[40].
Una vez recabada la autorizacin, realizar (por s o encargando su ejecucin
a un funcionario de la polica o de la fiscala) inmediatamente la diligencia
de interceptacin e incautacin (artculo 227 inciso 1). La correspondencia
as interceptada es trasladada al despacho del fiscal, donde el mismo revisara
el contenido del envo. Si llega a la conviccin de que es material til para la
investigacin, dispondr su incautacin, dando cuenta para esto al juez de la
investigacin preparatoria. Si, por el contrario, no lo cree as, ordenar se la
devuelva a circulacin, envindola a su destinatario respectivo, de la manera
que prev el art. 227 inciso 2. Luego, se levantar el acta correspondiente (artculo 227 inciso 2)[41].
Una vez cumplida a diligencia y la investigacin del caso, se la har conocer
al imputado, quien podr solicitar a la autoridad judicial, dentro los tres das
de notificado, el rexamen del caso. En ese supuesto se llevar a cabo la realizacin de una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de interceptacin e incautacin de documentos (artculo 228)[42].
[39]
[40]
[41]
[42]
Cfr. UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 281.

dem.
dem.
dem.
563
1.2.1. Reexamen judicial

El artculo 228 del NCCP establece que cumplida la diligencia, y realizadas
las investigaciones inmediatas en relacin al resultado de aquella, se pondr
en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien, dentro de 3 das de la notificacin, puede solicitar el reexamen judicial de la medida limitativa.
El reexamen judicial se lleva a cabo en una audiencia que se realizar en el
ms breve plazo. El objeto de la audiencia es verificar los resultados de la medida limitativa y determinar si la interceptacin e incautacin han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigacin.
El reexamen judicial, en buena cuenta, es el mecanismo intraprocesal de que
dispone el afectado para garantizar sus derechos si considera que esta medida
limitativa fue arbitraria en su sustanciacin. Ahora bien, como el NCPP le reconoce este medio de proteccin al afectado, entonces no puede, por los mismos hechos, solicitar una audiencia de tutela de derechos porque esta tiene naturaleza subsidiaria, residual. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido,
en el Acuerdo Plenario N 4-2010, que (...) aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero
que tienen va propia para la denuncia o control respectivo, no podrn cuestionarse a travs de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha
establecido en varios casos mecanismos especficos para ventilar asuntos
relativos a los derechos bsicos del imputado, como sucede con (...) aquella
(audiencia) que sustancia el reexamen de la intervencin de las comunicaciones telefnicas o anlogas (...)[43].
1.2.2. Requerimiento a tercera persona

En virtud del artculo 229, si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia es un tercero, distinto al imputado, al ser requerida se niega a entregarla, ser informada que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en
su negativa, se redactar acta de esta y seguidamente se le iniciar la investigacin pertinente.
Ahora bien, cosa distinta es si alega secreto de Estado o inmunidad diplomtica como razn de su negativa. Por un lado, si alega como razn de su negativa
secreto de Estado el Fiscal acudir al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carcter. En caso se confirme la existencia del secreto
y la prueba sea esencial para la definicin de la causa, el fiscal acudir al juez
[43] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N 4-2010. Audiencia de tutela de derechos, 16 de noviembre de 2010, pargrafo 13.
564
de la investigacin preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de

las partes decida si clausura la investigacin por existir secreto de Estado (artculo 224 inciso 3 del NCPP). Por otro lado, si alega inmunidad diplomtica
entonces el fiscal solicitar un informe al Ministerio de Relaciones Exteriores.
2. La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones

2.1. Definicin
La interceptacin de las comunicaciones supone un mayor grado de afectacin a la reserva y la intimidad que la interceptacin e incautacin postal[44].
Como anota Rebollo Delgado, los secretos mejor guardados se revelan en una
comunicacin telefnica por lo que este tipo de comunicaciones supone una
proyeccin del contenido protegido del derecho a la intimidad[45].
Esta medida consiste en interferir las llamadas telefnicas efectuadas por el
imputado o dirigidas a l con la finalidad de enterarse de lo conversado[46]. Si
una conversacin se desarrolla bajo el marco de una ocupacin que implique
el depsito de confianza se hace mucho ms rigurosas y estrictas las exigencias para ejecutar una intervencin a su privacidad[47].
Debido a que la interceptacin arbitraria de comunicaciones es una prctica
contraria a los principios democrticos que protegen a los individuos del desafuero de los agentes estatales[48], la Corte Constitucional de Colombia ha determinado que la interceptacin de las comunicaciones solo puede ser realizada bajo las condiciones y procedimientos expresamente sealados en la Constitucin y en la ley, como garanta de los derechos fundamentales, en especial
del derecho a la intimidad[49].
Para Garca, las intervenciones de las telecomunicaciones persiguen la averiguacin de un delito o de sus autores, aunque pueden tambin constituir
fuentes de elementos de prueba a incorporar en el proceso penal y de manera
[44] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Los requisitos de legitimidad de las interceptaciones telefnicas. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2009, p. 249.
[45] Cfr. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad. Dykinson, Madrid,
2000, pp. 202 y 203.
[46] CAFFERATA NORES, Jos y HAIRABEDIN, Maximiliano. La prueba en el proceso penal. Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 262.
[47] DAZA GONZLEZ, Alfonso. Derecho a la intimidad en las actividades preventivas y en los actos de
investigacin en el nuevo proceso penal colombiano. Universidad Libre de Colombia, 2009, p. 143.
[48] Ibdem, p. 141.
[49] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-159 de 2002. Ponente: Manuel Jos Cepeda.
565
excepcional serviran como una manera preventiva si se recurriera a ellas para

hacer cesar un delito en curso de ejecucin[50].
2.2. Procedimiento
2.2.1. Presupuestos legitimadores de las intervenciones a las comunicaciones y telecomunicaciones
Tal como sostuviera el Tribunal de Estrasburgo, las escuchas y otras formas
de interceptacin de conversaciones telefnicas representan un atentado grave al respeto de la vida privada[51]. Por ello es que su adopcin est condicionada al respeto de los principios de legalidad, proporcionalidad, reserva judicial y motivacin.
2.2.1.1. Principio de legalidad

El principio de legalidad, como condicin de legitimidad para la intervencin
de las comunicaciones telefnicas y telecomunicaciones, tiene reconocimiento positivo en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que establece que [l]as restricciones permitidas (...) al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en esta, no pueden ser aplicadas
sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas. La Corte IDH ha interpretado
que el artculo pretende es imponer una condicin adicional para que las
restricciones, singularmente autorizadas, sean legtimas[52].
El principio de legalidad halla fundamento en un principio mayor: el principio
de seguridad jurdica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:
[e]l principio de la seguridad jurdica forma parte consubstancial del
Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes pblicos) frente a los supuestos
previamente determinados por el Derecho, es la garanta que informa a todo el ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin
[50] GARCA, Luis M. La intervencin de las comunicaciones telefnicas y otras telecomunicaciones en

el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, citado por GONZLEZ, Mara Mercedes. Las intervenciones
telefnicas en el Sistema Procesal Penal argentino. En: La injerencia en los derechos fundamentales
del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 216.
[51] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 24 de abril de 1990, Caso Kruslin, citada por
GONZLEZ, Mara Mercedes. Ob cit., p. 228.
566
de la arbitrariedad (resaltado agregado)[53]. Se trata de un valor superior contenido en el espritu garantista de la Carta Fundamental, que se
proyecta hacia todo el ordenamiento jurdico y busca asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto de cul ser la actuacin de los poderes pblicos y, en general, de toda la colectividad, al
desenvolverse dentro de los cauces del Derecho y la legalidad (nfasis
agregado)[54].
La seguridad jurdica comporta una exigencia de expectativa fundada respecto de la aplicacin del derecho. Es indispensable que las condiciones para la
afectacin de las situaciones jurdicas de los ciudadanos estn claramente definidas y ser previsibles en su aplicacin. Con justa razn se puede entender
que el principio de legalidad permite que todas las personas podamos tener la
certidumbre respecto de las condiciones en que nuestros derechos fundamentales pueden ser restringidos y qu procedimiento se seguir. En el caso de las
intervenciones a las comunicaciones, nicamente sern vlidas si su previsin
legal es suficiente e inequvoca, de lo contrario deviene en ilegtima y la informacin que se extraiga no servir para fundar una imputacin.
2.2.1.2. Principio de proporcionalidad

Pese a la trascendencia que un Estado Constitucional de Derecho tienen los
derechos fundamentales se reconoce en la jurisprudencia constitucional que
estos no ostentan la calidad de absolutos[55], por lo que pueden ser limitados y regulados en su ejercicio. Estos lmites pueden ser impuestos por la
misma norma que reconoce el derecho o por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdicos
constitucionales[56].
Dado el reconocimiento de relativos y limitables de los derechos fundamentales, el siguiente paso es preguntarnos por la determinacin de las limitaciones
legtimas a su contenido protegido. Los jueces constitucionales para resolver
los conflictos entre principios constitucionales recurren a la tcnica o principio de proporcionalidad, que exige someter la medida de limitacin a un triple
juicio, el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de ponderacin
[53] STC. Exp. N 0016-2002-AI/TC. Caso Colegio de Notarios de Junn.

[54] STC. Expedientes acumulados N 0001/0003-2003-AI/TC. Caso Colegio de Notarios de Lima, Callao
y Arequipa.
[55] STC. Exp. N 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y
ms de cinco mil ciudadanos. Fundamento Jurdico 38.
[56] STC. Exp. N 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutirrez, Fundamento Jurdico 5.
567
o proporcionalidad en sentido estricto[57]. As, mientras los subprincipios de

idoneidad y necesidad expresan el mandato de optimizacin relativo a las posibilidades fcticas, por su parte, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a las posibilidades jurdicas[58].
El pirncipio de proporcionalidad[59] supone un mtodo de examen escalonado.
El subprincipio de idoneidad o mandato de adecuacin se satisface cuando se
puede comprobar una relacin emprica entre el medio escogido y el fin perseguido por la medida[60]. La expresin fin suele ser utilizada para referirse
a un estado de cosas que se persiguen alcanzar o logar. Este estado de cosas
puede ser traducido como el hecho de que sea posible el ejercicio de un derecho fundamental (y/o de un bien constitucional colectivo), o que pueda evitarse una (o una mayor) limitacin de un derecho[61]. En buena cuenta, se trata de un examen medio-fin.
El subprincipio de necesidad se satisface cuando se determine que no exista medida menos gravosa que la adoptada para limitar el derecho en cuestin. Para ello se requiere una comparacin entre medios (el adoptado para
limitar el derecho y otros hipotticos). En resumen, se trata de un examen
medio-medio.
Finalmente, el subprincipio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. La mxima de ponderacin es superada cuando se determina que el
grado de satisfaccin con lo alcanzado por la intervencin al derecho es mayor al grado de restriccin del derecho intervenido. Cuanto mayor sea la afectacin en el mbito del derecho mayor debe ser el grado de satisfaccin o
[57] Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico

peruano. Especial referencia al mbito penal. En: Doxa. Tendencias Modernas del Derecho. Editora
Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 160 y 161. En el mismo sentido, BERNAL PULIDO, Carlos.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38.
[58] ALEXY, Robert. La frmula del peso. En: El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 15.
[59] Segn Rubio Correa, el Tribunal Constitucional emplea diversas denominaciones al test de proporcionalidad llamndolo test de razonabilidad y test de igualdad, aunque sobre esta ltima denominacin
tengo mis reparos. En realidad, el TC no identifica como sinnimos el test de proporcionalidad y el test
de igualdad, sino que antes bien para determinar una infraccin al principio de igualdad el Tribunal
echa mano del principio de proporcionalidad as como antes se vali de la frmula de la arbitrariedad
justificacin objetiva y razonable para resolver estos problemas jurdicos. RUBIO CORREA, Marcial
Antonio. El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2011, p. 23.
[60] CLRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Editorial Universitaria,
[61] Ibdem, pp. 46 y 47.
568
cumplimiento de los objetivos constitucionales[62]. Por ello, supone un examen fin-fin.
2.2.1.3. Principio de reserva judicial

Para que la limitacin de ciertos derechos fundamentales sea constitucionalmente legtima es necesario que en su adopcin intervenga decisivamente una
autoridad judicial, esto es, el preciso cumplimiento requisito extrnseco subjetivo de judicialidad[63]. La vinculacin del juez con los derechos fundamentales tiene doble faceta: como destinataria de los derechos fundamentales y
como garante de los mismos[64].
El cdigo reconoce determinados actos de bsqueda de prueba que no requieren autorizacin judicial, tales como: el control de identidad policial, video vigilancia y las pesquisas; y aquellas que s necesitan autorizacin judicial, entre las cuales estn: la intervencin corporal (que tambin puede ser dispuesta por el fiscal, cuando medie urgencia y peligro en la demora), el allanamiento (fuera de los casos de flagrancia), la exhibicin forzosa, la incautacin, el
control de comunicaciones y documentos privados, la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones, aseguramiento e incautacin de documentos privados, el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria,
la clausula o vigilancia de locales e inmovilizacin[65].
Como anotan los incisos 2 y 3 del artculo 230 del NCPP, el juez dicar la orden judicial habilitando al fiscal para que intervenga y grabe la comunicacin
telefnica y esta orden debe reunir una serie de requisitos, como identificar al
afectado, as como el procedimiento de intervencin telefnica.
Sin embargo, sin dejar de reconocer el carcter fundamental de este requisito, concordamos con Ayarragaray en que [e]l juez (...) no es una mquina
de calcular (...) en el fondo siempre est el yo irreductible, que define y decide; pero un yo humano, vale decir, con pasiones, sin duda nobles; con preceptos, sin duda legtimos, depsito ntimo de cultura que forj en el yunque
de la experiencia[66]. Por ello, es importante que el juez no acte a su arbitrio
[62] STC. Exp. N 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artculo 3 de la Ley N 27466, modificatoria
de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura).
[63] Cfr. GONZALES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 109.
[64] CERDA SAN MARTN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, Mara Esther. El nuevo proceso penal.
Constitucionalizacin, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011, p. 48.
[65] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 287.
[66] AYARRAGARAY, Carlos. Hecho Notorio, citado por VICENTE FERNNDEZ, Alberto. Funcin
creadora del juez. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 71.
569
sino con un celoso apego a los principios de legalidad y proporcionalidad

mencionados.
2.2.2. Trmite
20. La intervencin e interceptacin telefnica se produce cuando concurren
tres requisitos: primero, el fiscal tiene que formular al juez un requerimiento de adopcin de la medida de intervencin telefnica; segundo, debe existir
causa suficiente, es decir, suficientes elementos de conviccin para considerar
la comisin de un delito con pena mayor a 4 aos de pena privativa de libertad, si la causa suficiente desaparece debe cesar la intervencin de la comunicacin inciso 5 del artculo 230; y, tercero, debe cumplirse con el principio
de necesidad de la adopcin sujeta a la prosecucin de la investigacin, esto
es, solo debe dictarse si la medida es fundamental para que la investigacin se
mantenga (artculo 230 incisos 1 y 2).
En cuanto al afectado de la medida, al igual que en la incautacin postal, la orden judicial de intervencin telefnica o radial se dirige contra el investigado
o contra terceros contra los que existen serios elementos para considerar que
reciben o tramitan, por cuenta del investigado, determinadas comunicaciones
o que el investigado utiliza su comunicacin (artculo 230 inciso 2).
De conformidad con el artculo 230 inciso 3 del NCPP, el procedimiento o
trmite de las intervenciones telefnicas o radiales inicia con la orden judicial habilitante, la cual debe contener los siguientes datos bajo sancin de invalidez: a) nombre y direccin del afectado por la medida; b) de ser posible,
la identidad del telfono u otro medio comunicativo que ser materia de intervencin, grabacin registro; c) la forma de la intervencin, el alcance y la duracin de la misma; y d) finalmente, deber precisarse la autoridad o funcionario policial o fiscal que se encargar de la intervencin, grabacin o registro. Como regla general, la interceptacin de las comunicaciones tiene como
plazo mximo 30 das, el cual puede ser prorrogado siempre que medie requerimiento fiscal y decisin motivada del juez de garantas (inciso 6 del artculo 230).
Luego de realizada la intervencin que no es interceptacin de las comunicaciones telefnicas, radiales o de otra ndole, se debe registrar su contenido a travs de grabaciones magnetofnicas o a travs de otros medios anlogos
(artculo 231 inciso 1). En este respecto, es importante mencionar que el medio usado para registrar el contenido de las comunicaciones intervenidas, cualquiera que sea, debe asegurar la fidelidad del registro. Lo que se busca proteger es el procedimiento de cadena de custodia que tiene por fin ltimo el aseguramiento de la evidencia a travs de la garanta que la evidencia recogida
570
en la escena criminal es la misma que se incorpora en el juicio. La cadena de

custodia tambin exige que este registro o grabacin sea entregado al fiscal,
quien dispondr su conservacin con estrictas medidas de seguridad manteniendo su reserva.
Luego de que el fiscal tiene en su poder el material de comunicacin, y de
acuerdo con lo glosado por el artculo 231 inciso 2, dispondr la transcripcin
escrita de la grabacin. Se levantar un acta de esta diligencia. Las comunicaciones que no tienen relacin con el objeto de prueba sern entregadas a la
persona afectada.
Ahora bien, no sobra destacar, en atencin a lo prescrito en el artculo 230 inciso 4, el deber de colaboracin que se impone contra las empresas telefnicas y de telecomunicaciones, el cual se concreta en exigirles que posibiliten la realizacin de la intervencin, grabacin y registro de las comunicaciones y, adems, guarden secreto de su contenido salvo sean citados como
testigos. Su negativa comportar una denuncia por la comisin del delito de
desobediencia.
La ltima parte del procedimiento de intervencin y registro de las comunicaciones telefnicas y afines est enderezada a garantizar los derechos del afectado a travs del consabido reexamen judicial, el cual se podr instar por el
afectado dentro de los 3 das de notificado el resultado de las diligencias. Respecto de su procedimiento y naturaleza reiteramos los comentarios ut supra
deslizados a propsito del tratamiento de la intervencin e incautacin postal.
Una vez ejecutada la medida de intervencin, y realizadas las investigaciones
inmediatas en relacin al resultado de aquella, se pondr en conocimiento del
afectado todo lo actuado, siempre que el objeto de la investigacin lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El afectado, dentro de 3 das de la notificacin, puede solicitar el
reexamen judicial de la medida limitativa.
El reexamen judicial se lleva a cabo en una audiencia que se realizar en el
ms breve plazo. El objeto de la audiencia es verificar los resultados de la medida limitativa y resolver las impugnaciones del afectado.
El reexamen judicial, en buena cuenta, es el mecanismo intraprocesal de que
dispone el afectado para garantizar sus derechos si considera que esta medida limitativa fue arbitraria. Ahora bien, como el NCPP le reconoce este medio de proteccin al afectado, entonces no puede, por los mismos hechos, solicitar una audiencia de tutela de derechos porque esta tiene naturaleza subsidiaria, residual. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido, en el Acuerdo Plenario N 4-2010, que () aquellos requerimientos o disposiciones
571
fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen va propia para la denuncia o control respectivo, no podrn cuestionarse
a travs de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos especficos para ventilar asuntos relativos a
los derechos bsicos del imputado, como sucede con (...) aquella (audiencia)
que sustancia el reexamen de la intervencin de las comunicaciones telefnicas o anlogas (...)[67].
3. El aseguramiento e incautacin de documentos privados

3.1. Definicin
Es aquella medida limitativa del secreto de las comunicaciones que incide en
los documentos privados que tiene en su poder una persona investigada a la
que se le somete a los actos de bsqueda probatoria de registro de personas,
inspeccin o allanamiento. Tiene como finalidad exclusiva el aseguramiento
probatorio hasta que el juez habilite la incautacin de los documentos privados en referencia. Por ello, se trata de una medida aseguratoria de la incautacin que solo podr disponerse judicialmente. Si no existieran estas medidas,
el investigado podra sustraerlas a la accin de la justicia.
3.2. Procedimiento
De conformidad con el artculo 232 del NCPP, el aseguramiento de documentos privados se realiza cuando el fiscal o la polica en el transcurso de un registro de personas, inspeccin o allanamiento, encuentran tal documentacin
en poder del intervenido o en las inmediaciones. El fiscal o el polica asegurarn el documento sin examinar su contenido. El fiscal pondr a disposicin
del juez de la investigacin preparatoria los documentos con un informe razonado, solicitando la incautacin de estos, dentro de las 24 horas de realizada la diligencia. El juez examinar los documentos, resolviendo el mismo da
de recibidos[68].
La resolucin judicial autoritativa de la incautacin, para ser vlida, debe contener los siguientes requisitos: a) motivacin de la causa suficiente de que el
intervenido tiene en su poder documentos privados tiles para la investigacin; b) nombre del fiscal autorizado; b) la persona objeto de intervencin;
c) si es posible el tipo de documento materia de incautacin, ya que si se trata
del aseguramiento e incautacin de documentos contables y administrativos
[67] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N 4-2010. Audiencia de tutela, 16 de noviembre de 2010,
pargrafo 13.
[68] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal comn. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 164.
572
y se traten de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, se podr inspeccionar libros, comprobantes y documentos contables y administrativos si despus de realizada la revisin se considera que se debe incautar dicha documentacin, y no se cuenta con orden judicial, tambin se limitara a asegurarla, levantando el acta correspondiente (artculo 234). El plazo para que el fiscal requiera la intervencin judicial es dentro de las 24 horas
de realizada la diligencia (artculo 233).
Dictada la autorizacin judicial, el fiscal llevar a cabo la incautacin inmediatamente. En esta diligencia tambin deber levantarse un acta (artculo 233
inciso 3).
V. Excurso sobre el proyecto de ley mordaza relativo a la modificacin del tipo penal de interferencia de las comunicaciones
1. Contenido y alcances del proyecto de ley
El proyecto de ley, que los medios de comunicacin han satanizado llamndolo ley mordaza, y que no puede dejarse de comentar cuando analizamos
el acto de bsqueda probatoria denominado control de comunicaciones personales, tiene por finalidad la modificacin del artculo 162 del Cdigo Penal
con un triple objeto: en primer lugar, comprender como verbo rector la difusin y sancionar a quien difunde la comunicacin privada obtenida ilcitamente, salvo que la comunicacin tenga inters pblico; en segundo lugar, regular otros supuestos de comunicacin interpersonal en el tipo de interferencia telefnica (mensajes de texto, e-mail, etc.); y, en tercer lugar, aumentar la
pena del tipo base de interferencia telefnica.
2. Disposicin legislativa materia de modificacin

Artculo 162.- Interferencia telefnica
El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4 (nfasis agregado).
573
3. La difusin de interferencias telefnicas y su colisin con la vida

privada y el secreto de las comunicaciones en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
3.1. La posicin del Tribunal Constitucional: Anlisis del caso Qumper
Herrera
En la sentencia recada en el Exp. N 00655-2010-PHC/TC el Tribunal Constitucional aborda el pedido de la parte demandante porque se declare nulo el
auto apertorio de instruccin emitido por el Tercer Juzgado Penal Especial de
Lima y, en consecuencia, se expida un auto denegatorio de instruccin, por
cuanto se inici proceso por los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio, trfico de influencias y negociacin incompatible contra el seor
Alberto Qumper Herrera sustentndose en pruebas prohibidas producto de
interceptaciones telefnicas ilegales petroaudios difundidas por los medios de comunicacin.
El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda y en la parte final de la sentencia esboza lo siguiente en calidad de obiter dictum en lo atinente con lo que es materia de anlisis[69]:
() [L]as conversaciones telefnicas del beneficiario no constituan
informacin pblica, por lo que su divulgacin a travs de los medios
de prensa sin la autorizacin del beneficiario se torn inconstitucional. (...) [L]a divulgacin de las grabaciones telefnicas requiere de la autorizacin de sus interlocutores para que sea legtima[70].
() [L]os medios de comunicacin social se encuentran prohibidos de
divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas, salvo que exista la autorizacin de los interlocutores grabados
para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusin por ser de inters pblico, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente[71] (resaltado aadido en ambos
prrafos).
[69] Una sentencia, en su estructura lgica, se divide en ratio decidendi, obiter dictum y decisum. La ratio
decidendi (razones para decidir) est conformada por los argumentos en la parte considerativa de la
sentencia que constituyen la base argumental del fallo del tribunal sobre la materia sometida a su conocimiento. El obiter dictum (fuera del documento) est compuesto por argumentos que no forman parte
del petitorio y que, sin embargo, son complementarios al de la ratio decidendi. La decisum es el fallo o
conclusin que tiene como premisas a las razones expuestas en la ratio decidendi.
[70] RTC Exp. N 00655-2010-PHC/TC. Caso Qumper Herrera, Fundamento Jurdico 20.
[71] RTC Exp. N 00655-2010-PHC/TC. Caso Qumper Herrera, Fundamento Jurdico 23.
574
Ntese que el razonamiento del Supremo Intrprete de la Constitucin es el

siguiente: como regla general, los medios de comunicacin no pueden difundir las interceptaciones o grabaciones de conversaciones telefnicas; excepcionalmente lo pueden hacer en dos supuestos, a saber: a) consentimiento de
alguno de los interlocutores, b) mandato judicial que autorice la difusin declarando de inters pblico el contenido de la conversacin.
Esta sentencia caus gran revuelo en los medios de comunicacin mass media, quienes consideraron que tales extremos de la sentencia resultaban inconstitucionales porque suponan una censura previa encubierta, motivo por
el cual el Tribunal Constitucional aclar ex officio[72] el fundamento 23 de sus
sentencia sosteniendo que la interpretacin correcta de este considerando se
dirige a la sancin de la conducta de aquellos que promueven, instigan o participan en la interceptacin de las telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o empresas dedicados a las telecomunicaciones[73]. As, ()
quien tiene acceso a tal informacin (producto de la interceptacin) y pretende su difusin, sea porque es periodista, editor o dueo de un medio de comunicacin, debe evaluar si con ello se afecta la intimidad personal o familiar o
la vida privada de los interceptados, familiares o terceros. Es en este ltimo
caso que el control es posterior, en la medida que la constitucin garantiza que
no hay censura previa[74].
3.2. La posicin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Anlisis del caso Escher y otros vs. Brasil
El caso Escher y otros vs. Brasil est enmarcado en un contexto de conflicto social por la reforma agraria producida en el estado Paran, donde miembros de la Polica Militar interceptaron lneas telefnicas de Arle[i] Jos Escher y otros miembros de las organizaciones Adecon y Coana que promovan la reforma agraria as como la difusin de las conversaciones telefnicas sostenidas.
En principio, para la Corte IDH, conforme lo sostuvo en el leading case Tristn Donoso vs. Panam (prr. 55), aunque las conversaciones telefnicas
no se encuentran expresamente previstas en el artculo 11 de la Convencin,
se trata de una forma de comunicacin incluida dentro del mbito de proteccin de la vida privada. Luego, en el caso Escher y otros, el Alto Tribunal entendi que el derecho a la vida privada consagrado en el artculo 11
de la CADH tiene como parte de su contenido protegido las conversaciones
[72] RTC. Exp. N 00655-2010-PHC/TC. Caso Qumper Herrera.

[73] RTC. Exp. N 00655-2010-PHC/TC. Caso Qumper Herrera, Fundamento Jurdico 5.
[74] RTC. Exp. N 00655-2010-PHC/TC. Caso Qumper Herrera, Fundamento Jurdico 7.
575
telefnicas realizadas en las residencias particulares u oficinas y cual fuere su

contenido, privado, laboral o propio de la actividad profesional[75].
La Corte IDH, sobre este aspecto, realiza un amplio abordaje en estos trminos: De ese modo, el artculo 11 se aplica a las conversaciones telefnicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones tcnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabacin y
escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por
ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan,
la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duracin de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabacin de las conversaciones. En definitiva, la proteccin a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilcitamente el contenido de las conversaciones telefnicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicacin[76] (resaltado aadido). En
otras palabras, la Corte IDH, por un lado, asume una tesis amplia de interceptacin telefnica identificndola como la mnima intromisin sin necesidad de
la exigencia de registro de la conversacin telefnica (a diferencia de nuestro
ordenamiento procesal que s permite realizar esa distincin) y, por otro, destaca el hecho de que cualquier sujeto distinto incluidos los periodistas estn
vedados de conocer estos contenidos privados. Este es un aspecto fundamental y positivo en el que contribuye la jurisprudencia del Alto Tribunal y que
puede dar mayor soporte jurdico al proyecto in comento.
4. Toma de posicin sobre el proyecto de ley mordaza

Nuestra opinin se divide en tres apartados, siguiendo la sistemtica expuesta
al plantear el contenido y alcances de las modificaciones de la ley penal: primero, la inclusin de la difusin como verbo rector del tipo de interceptacin y difusin de las comunicaciones y la excepcin hecha cuando hacen con
informacin de inters pblico; segundo, ampliacin del contenido del soporte del mensaje; y, tercero, el aumento de la pena del tipo base.
Consideramos acertado que se modifique el tipo penal de interferencia telefnica y se pase a denominar interferencia y difusin de comunicaciones
privadas, porque de ese modo se agrega el verbo rector de difusin y se logra
cubrir el espectro de proteccin del derecho al secreto de las comunicaciones,
[75] Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N 200, prr. 114.
[76] Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N 200, prr. 114.
576
ello adems en consonancia con la regulacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal que no hace referencia a la interferencia telefnicas, sino al control, en general, de las comunicaciones y documentos privados. En efecto, tal como se
encuentra regulado el tipo penal, es insuficiente y existe una evidente laguna
de punibilidad pues la realidad muestra que los medios de comunicacin abusan de su posicin y, so pretexto de divulgar informacin, violentan el secreto
de las comunicaciones, la privacidad en algunos casos y la intimidad en otros
de las personas. Este abuso debe tener coto.
A lo anterior se suma la tendencia jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recogida por el Tribunal Constitucional peruano planteada bien en el caso Qumper y matizada en la aclaracin posterior
del caso.
En este apartado, adems, se propone una clusula de exencin de responsabilidad basada en la difusin de comunicaciones que tienen contenido delictivo perseguible por accin penal pblica. Lo que quiere decirse, en clave de
jerga procesal, es que fuera de los casos de afectacin al honor interno o externo los medios pueden difundir comunicaciones, porque al margen de estos supuestos los dems son delitos de persecucin por ejercicio pblico de la
accin penal (que constituyen el grueso y la mayor parte de los delitos).
En realidad, nos parece que esta clusula echa por tierra el buen planteamiento que de modo inicial se hizo al punir la difusin de comunicaciones privadas, ya que conforme ha sostenido la Corte IDH en el caso Escher y otros, en
principio est prohibida toda difusin de comunicaciones privadas sea que estas versen sobre asuntos privados atentarios del honor o sobre aspectos profesionales o de negocio no necesariamente aflictivos del honor, porque lo
protege el secreto de las comunicaciones como derecho formal es lo comunicado no por su contenido privado sino por la comunicacin que lo cubre. De
ah que establecer esta clusula nos parece que no solo contrara la jurisprudencia de la Corte IDH que, por lo dems, es vinculante a la luz de la Cuarta
D. F. y T. de la Constitucin y el artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional, sino que desvirta el sentido de incluir la difusin como verbo rector y
como ncleo tpico del injusto penal de la intervencin a las comunicaciones.
No sobra mencionar que tal como est redactada la modificatoria su tenor indica que los periodistas podran vlidamente difundir, por ejemplo, comunicaciones privadas que guarden relacin con delitos de hurto de uso, lesiones
leves, bigamia, alteracin de estado civil, etc., delitos que evidentemente por
su propia naturaleza no son de inters pblico y, por tanto, no deberan habilitar a la prensa a revelar la identidad de sus interlocutores. Qu inters para
la sociedad puede tener un delito de hurto de un bien que luego es devuelto,
o lesiones que no superan los 30 das de prescripcin mdica, o modificacin
577
del estado de soltero, o el delito donde un casado se casa nuevamente? Como

se puede apreciar, no hay ningn inters pblico que justifique la difusin de
tales comunicaciones privadas donde se revelen estos datos, pero as como
est redactada la modificacin propicia esta herculizacin abusiva y arbitraria de los medios de comunicacin. Por lo dems, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre el inters pblico y la mera curiosidad o fisgoneo advirtiendo que no debe confundirse inters del pblico con mera curiosidad.
Es deleznable argumentar que cuando muchas personas quieran saber de algo,
se est ante la existencia de un inters del pblico, si con tal conocimiento
tan solo se persigue justificar un malsano fisgoneo. Por tal razn, cuando una
informacin no cumple un fin democrtico y se convierte en un malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el grado
de proteccin del primer derecho fundamental habr de verse distendido[77].
En buena cuenta, la exencin de responsabilidad penal debera restringirse a
la necesidad de informacin por delitos que afecten el inters pblico, ya que
las personas no pueden estar sometidas al escrutinio de la comunidad, a la exposicin meditica sin cortapisas por parte de la prensa.
En resumen, en cuanto a esta primera seccin, compartimos la posicin de
incluir la difusin como verbo rector y, de ese modo, ampliar el tipo penal para llenar lagunas de punibilidad y ofrecer una cabal proteccin al
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; empero, objetamos frontalmente la clusula de exencin de responsabilidad redactada
porque no castigar ningn contenido de una comunicacin privada siempre que se trate de delitos perseguibles por accin penal pblica generar caos, anomia y abuso por parte de la prensa. En su lugar, proponemos
que se estudie la posibilidad de incluir una clusula de exencin basada
en informacin de inters pblico que ser decretada por mandato judicial motivado.
El segundo aspecto es de plena coincidencia con lo que pienso, toda vez que
resulta fundamental, por los tiempos de fluidez informativa que vivimos
como lo sostuvo la Corte IDH en doctrina jurisprudencial[78], que el Estado
(asuma) un compromiso, () mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las frmulas tradicionales de proteccin del derecho a la vida privada,
lo que significa que es consecuente con las exigencias de los nuevos tiempos establecer en el tipo penal que resulta indiferente o indistinto el medio a
travs del cual se realiz la comunicacin privada, pues no necesariamente
se viola el secreto de las comunicaciones con la difusin de comunicaciones
[77] STC N 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero Orellana. Fundamento Jurdico 58.
[78] Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N 200, prr. 115.
578
telefnicas, sino tambin con divulgaciones de mensajes de texto, correos

electrnicos, etc. Me parece que es un aspecto acertado de la modificatoria en
proyecto, tanto ms si la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
reconocido, por ejemplo, a las conversaciones de chat como contenido protegido en las comunicaciones.
Por ltimo, si analizamos con rigor el aumento de pena propuesto al tipo base
(regulado actualmente con una pena de 1 a 3 aos de pena privativa de libertad y modificado en el proyecto por una pena de 2 a 4 aos), caemos en la
cuentas de que si el aumento de pena sobrepenalizacin secundaria tiene
por fin un mayor nivel de intimidacin motivacin negativa o impulso para
actuar con apego al derecho motivacin positiva podremos aceptarla si admitimos tambin la tesis funcionalista de la comunicacin social de la norma
y su funcin de motivacin.
Conclusiones
i)
El debido proceso es concebido como un derecho amplio, en cuanto a su

contenido porque trasciende su observancia a los procesos judiciales y
extiende sus efectos a cualquier proceso, administrativo, juicio poltico,
proceso corporativo, baste que se decida sobre los derechos, intereses u
obligaciones de las personas cuanto al sujeto obligado la exigencia del
respeto del debido proceso no solo se dirige a los jueces, sino a toda persona que ejerza formalmente o de facto funciones jurisdiccionales. En el
proceso penal que disea el NCPP su respeto inicia desde las diligencias
preliminares y contina en la investigacin preparatoria conforme a la
doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que sostienen que estas garantas
deben respetarse en procedimientos o actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales que, de no someterse a tales garantas, pueden tener un impacto desfavorable no justificado sobre la situacin jurdica del imputado.
ii) No puede identificarse conceptualmente a la observacin, a la interceptacin y a la incautacin de las comunicaciones personales. Cada una de
ellas no son excluyentes, sino que se presentan de modo sucesivo. As,
mientras la observacin supone la mera vigilancia de la comunicacin,
la interceptacin supone su interrupcin y la incautacin comporta tomar
posesin de la comunicacin.
iii) Los actos de control de las comunicaciones y los documentos privados
(comunicaciones postales, telecomunicaciones y documentos privados)
579
suponen una injerencia en las comunicaciones del imputado. Pero, si bien

inciden en las comunicaciones, solo representan una intervencin en el
derecho al secreto a las comunicaciones, no as sobre los derechos a la libertad de expresin, libertad de informacin o intimidad.
El derecho al secreto de las comunicaciones, como manifestacin implcita del derecho a la vida privada, es de carcter formal porque protege la
comunicacin, no sobre lo comunicado, esto es, el mbito constitucionalmente protegido se refiere al proceso de comunicacin, esto es, al proceso
de transmisin de mensajes entre personas determinadas a travs de cualquier medio tcnico. As, toda persona tiene derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan el contenido de las conversaciones
o de otros aspectos propios del proceso comunicativo.
iv) El Nuevo Cdigo Procesal Penal regula un elenco de actos limitativos del
secreto de las comunicaciones. As, consagra la interceptacin e incautacin postal, la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones y el
aseguramiento e incautacin de documentos privados. El procedimiento
para cada acto investigatorio difiere sea por el rgano legitimado para autorizarlo, por el contenido procedimental o por la exigencia de recaudos
especiales segn el medio de comunicacin utilizado, la forma en que la
intervencin ha de realizarse ser distinta.
v) La interceptacin e incautacin postal, conocida tambin como detencin
de la correspondencia, consiste en la aprehensin fsica del soporte que
se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo travs se produce la
comunicacin (carta, paquete), bien mediante la transmisin por va telegrfica de un mensaje. Con ello se impide que el envo pueda llegar a conocimiento de su destinatario. El mbito al que se extiende esta diligencia, el concepto mismo de correspondencia es amplio porque se refiere a
cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o
envo postal que son o bien dirigidos al imputado (destinatario) o bien remitidos por l (emisor) tales como los correos electrnicos.
vi) La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones es una medida
consistente en interferir las llamadas telefnicas, radiales o de otra ndole,
efectuadas por el imputado o dirigidas a l con la finalidad de enterarse de
lo conversado. Dado su alto grado de afliccin, mayor al de la interceptacin e incautacin postal, est regido por los principios de legalidad, proporcionalidad y reserva judicial, as como a requisitos especiales de causa suficiente y que el delito investigado tenga una pena mayor a 4 aos.
La intervencin e interceptacin telefnica requiere el concurso de tres
requisitos: primero, el fiscal tiene que formular al juez un requerimiento
580
de adopcin de la medida de intervencin telefnica; segundo, debe existir causa suficiente o, lo que es lo mismo, suficientes elementos de conviccin para considerar la comisin de un delito con pena mayor a 4 aos de
pena privativa de libertad; y, tercero, debe cumplirse con el principio de
necesidad de la adopcin sujeta a la prosecucin de la investigacin, esto
es, solo debe dictarse si la medida es fundamental para que la investigacin se mantenga.
vii) Es aquella medida limitativa del secreto de las comunicaciones que incide
en los documentos privados que tiene en su poder una persona investigada a la que se le somete a los actos de bsqueda probatoria de registro de
personas, inspeccin o allanamiento. Precisamente, el presupuesto de su
ejecucin es que se est llevando a cabo dichos actos. Tiene como finalidad exclusiva el aseguramiento probatorio hasta que el juez habilite la incautacin de los documentos privados en referencia.
El fiscal solicitar al juez la orden para la aplicacin de esta medida. El
mandato judicial autoritativo de la incautacin, para ser vlida, debe contener los siguientes requisitos: a) motivacin de la causa suficiente de que
el intervenido tiene en su poder documentos privados tiles para la investigacin; b) nombre del fiscal autorizado; b) la persona objeto de intervencin; c) si es posible el tipo de documento materia de incautacin, ya que
si se trata del aseguramiento e incautacin de documentos contables y administrativos y se traten de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, se podr inspeccionar libros, comprobantes y documentos contables y administrativos.
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STC. Exp. N 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del

Cusco y del Callao y ms de cinco mil ciudadanos.
STC. Exp. N 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutirrez.
STC. Exp. N 045-2004-PI/TC. Caso PROFA.
STC. Exp. N 3567-2005-AA/TC. Caso Demetrio Celino Perales.
STC. Exp. N 579-2008-PA/TC. Caso Becerra Leiva.
583
STC. Exp. N 0905-2001-AA/TC. Caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San

Martn.
STC. Exp. N 0013-2007-PI/TC. Caso Jorge Santistevan de Noriega en

representacin de ms de cinco mil ciudadanos.
STC. Exp. N 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero

Orellana.
STC. Exp. N 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros.
STC. Exp. N 2868-2004-AA. Caso lvarez Rojas.
STC. Exp. N 035-99-2010-PA/TC.
STC. Exp. N 0114-2011-PA/TC.
Pleno Jurisdiccional N 003-2005-PI/TC.
RTC. Exp. N 00655-2010-PHC/TC. Caso Qumper Herrera.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

-
Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 27 de noviembre de 2003.
Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006.
Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie

C N 135.
Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C N 111.
Caso Acosta Caldern. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C N 129.
Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de

Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007.
Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 31 de agosto de 2004. Serie C N 111.
Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de

Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo)

vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 5 de agosto de 2008. Serie C N 182.
584
Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C N 195.
Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985. La Colegiacin

Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia

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Sentencia SU-159 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa.
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

-
Caso Kruslin, sentencia fecha 24 de abril 1990.
Sunday Times v. United Kingdom, Judgement of 26 April 1979, Series A 30.
Observer and Guardian v. United Kingdom, Judgement of 26 November 1991,

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Goodwin v. United Kingdom, Judgement of 27 Mars 1996, Reports 1996-II 483.
Jersild v. Denmark, judgement of 23 September 1994, Series A 298.
Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, Judgement of 30 January

1998, Reports 1998.
Handyside v. United Kingdom, Judgement of 7 December 1976, Series A,

N 24; (1979-80) 1 EHRR 737.
Mller and Others v. Switzerland, Judgement of 24 May 1988, Series A 133.
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Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, Judgement of 28 May

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Hoffmann v. Austria, Judgement of 23 June 1993, Series A 255-C.
585
Marckx v. Belgium, Judgement of 13 June 1979, Series A 31.
Vermeire v. Belgium, Judgement of 29 November 1991, Series A 214-C.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Espaa

-
586
SSTC 89/2006.
NDICE GENERAL
Presentacin ...........................................................................................................
PRECEPTOS GENERALES DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Edith Hernndez Miranda
Introduccin ...........................................................................................................
I.
Concepto de prueba penal .............................................................................
II. Concepto de fuente de prueba.......................................................................
III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal ............
1. Constitucin y prueba penal ....................................................................
2. Los tratados internacionales y la prueba penal .......................................
3. La normativa procesal y la prueba penal.................................................
IV. Objeto de prueba ...........................................................................................
V. Medios de prueba ..........................................................................................
VI. Aportacin de pruebas en el proceso penal peruano ....................................
VII. Valoracin de la prueba en el proceso penal .................................................
1. Aspectos generales ..................................................................................
2. Sistemas de valoracin de la prueba .......................................................
2.1. Sistema de la prueba legal o tasada .................................................
2.2. Sistema de libre apreciacin de la prueba .......................................
3. Reglas de valoracin de la prueba en el proceso penal peruano .............
VIII. Tratamiento de la prueba en los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos, colaboradores o situaciones anlogas......................
IX. La prueba por indicios ..................................................................................
X. La prueba ilcita ............................................................................................
1. Definicin de prueba ilcita .....................................................................
2. Naturaleza jurdica de la prueba ilcita....................................................
3. Teoras sobre la prueba ilcita .................................................................
3.1. Teora a favor de la admisin y apreciacin de la prueba ilcita .....
3.2. Teora en contra de la admisibilidad y apreciacin de la prueba
ilcita................................................................................................
3.3. Teoras intermedias de la prueba ilcita ...........................................
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3.4. Teora del fruto del rbol envenenado..................................................
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XI. Regla de exclusin de la prueba ...................................................................

XII. Reflexiones finales ........................................................................................
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50
LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL NUEVO PROCESO

PENAL: RECOLECCIN, OFRECIMIENTO, ADMISIN,
ACTUACIN Y VALORACIN DE LA PRUEBA
Christian Salas Beteta
Introduccin ...........................................................................................................
I.
Contexto procesal actual ...............................................................................
1. Implementacin del Cdigo Procesal Penal............................................
2. Notas caractersticas del proceso penal comn ...................................
II. Principios de la prueba en el sistema acusatorio ..........................................
III. Concepciones de la prueba ...........................................................................
IV. La visin de la prueba ...................................................................................
1. Rumbo a una definicin actualizada de la prueba ...................................
2. El derecho a la prueba como derecho fundamental ................................
V. Momentos de la actividad probatoria en el nuevo proceso penal .................
Conclusiones ..........................................................................................................
Bibliografa ............................................................................................................
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84
LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Introduccin ...........................................................................................................
I.
Prueba. Nocin .............................................................................................
1. Principios que rigen la prueba penal .......................................................
2. La prueba y la presuncin de inocencia ..................................................
3. Finalidad de la prueba .............................................................................
4. Objeto de prueba .....................................................................................
4.1. Los hechos objetos de prueba .........................................................
4.2. No son objeto de prueba..................................................................
II. Clasificacin de la prueba .............................................................................
1. Medios de prueba ....................................................................................
III. Momentos de la actividad probatoria ...........................................................
1. Introduccin de la prueba en la etapa intermedia....................................
1.1. Acusacin directa y admisin probatoria .........................................
1.2. El proceso inmediato y la admisin probatoria ................................
2. Requisitos de los medios de prueba ........................................................
IV. Convenciones probatorias .............................................................................
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NDICE GENERAL
V. Solicitud de nueva prueba en juicio oral.......................................................

VI. Prueba indiciaria ...........................................................................................
1. Prueba indiciaria sobre hechos internos ..................................................
VII. La prueba anticipada .....................................................................................
1. Los medios de prueba a actuar como prueba anticipada .........................
1.1. Testimonial y examen de perito ......................................................
1.2. Careo ...............................................................................................
2. Requisitos de admisibilidad ....................................................................
2.1. Trmite de la solicitud .....................................................................
2.2. Audiencia de prueba anticipada ......................................................
VIII. Prueba preconstituida....................................................................................
IX. Prueba prohibida ...........................................................................................
1. Regla de exclusin ..................................................................................
2. Lmites a las reglas de exclusin.............................................................
3. Precedentes vinculantes: Audiencia de tutela de derechos y exclusin
de la prueba prohibida .............................................................................
X. Los medios de prueba ...................................................................................
1. La confesin ............................................................................................
1.1. Efecto de la confesin sincera .........................................................
1.2. La jurisprudencia suprema y la confesin.......................................
2. El testimonio ...........................................................................................
2.1. Obligaciones del testigo ..................................................................
2.2. Comparecencia del testigo ..............................................................
2.3. Abstencin para rendir testimonio ..................................................
2.4. Contenido de la declaracin del testigo ..........................................
2.5. Testimonio de altos dignatarios .......................................................
2.6. Desarrollo del interrogatorio ...........................................................
2.7. Direccin del interrogatorio ............................................................
3. El agraviado ............................................................................................
4. Testimonios especiales ............................................................................
5. La revictimizacin...................................................................................
6. La pericia.................................................................................................
6.1. Designacin de perito. Procedimiento ............................................
6.2. Objeto del peritaje ...........................................................................
6.3. Impedimento ...................................................................................
7. Perito de parte .........................................................................................
8. El informe pericial...................................................................................
9. El examen pericial ...................................................................................
9.1. Reglas del examen...........................................................................
9.2. Normas de proteccin .....................................................................
10. El careo....................................................................................................
11. La prueba documental .............................................................................
XI. Los otros medios de prueba ..........................................................................
1. El reconocimiento ...................................................................................
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1.1. Procedimiento .................................................................................

1.2. Pluralidad de personas que hace reconocimiento de una sola.........
2. Reconocimiento real................................................................................
3. La inspeccin judicial .............................................................................
4. La reconstruccin del delito ....................................................................
5. Pruebas especiales ...................................................................................
5.1. La necropsia ....................................................................................
5.2. Embalsamamiento ...........................................................................
5.3. Envenenamiento ..............................................................................
5.4. Lesiones...........................................................................................
5.5. Agresin sexual ...............................................................................
5.6. Examen en caso de aborto ...............................................................
5.7. Preexistencia y valorizacin............................................................
XII. La actividad probatoria .................................................................................
1. El debate probatorio ................................................................................
2. El acusado ...............................................................................................
3. Examen de testigos y peritos ...................................................................
3.1. Reglas comunes...............................................................................
3.2. Examen de testigo ...........................................................................
3.3. Examen de perito.............................................................................
4. Prueba material........................................................................................
4.1. Actuacin de prueba documental ....................................................
4.2. Trmite de la oralizacin .................................................................
4.3. Debate probatorio de la prueba documental....................................
5. Prueba de oficio .......................................................................................
XIII. Valoracin de la prueba ................................................................................
1. Prueba legal .............................................................................................
2. De ntima conviccin ..............................................................................
3. De valoracin crtica de los elementos de prueba ...................................
4. Valoracin de la prueba indiciaria ...........................................................
5. Valoracin de testimoniales.....................................................................
6. Valoracin de la declaracin de coimputado ...........................................
7. Valoracin de la declaracin del agraviado .............................................
8. Valoracin de las pericias ........................................................................
9. Resultado de la valoracin de las pruebas...............................................
10. Insuficiencia de pruebas y duda razonable ..............................................
XIV. La prueba en el recurso de apelacin ............................................................
1. La apelacin de sentencias ......................................................................
2. Convocatoria a la audiencia de apelacin ...............................................
3. La audiencia. Desarrollo .........................................................................
4. La sentencia de segunda instancia...........................................................
Conclusiones ..........................................................................................................
Bibliografa ............................................................................................................
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NDICE GENERAL
LA CONFESIN
Jorge A. Prez Lpez
Introduccin ...........................................................................................................
I.
Definicin .....................................................................................................
II. Naturaleza jurdica y valor probatorio de la confesin .................................
III. rgano de prueba ..........................................................................................
IV. Caractersticas de la confesin......................................................................
V. Clases de confesin.......................................................................................
VI. Criterios de valoracin ..................................................................................
1. Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin
(artculo 160.2.a del CPP) .......................................................................
2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas
(artculo 160.2.b del CPP) .......................................................................
3. Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado (artculo
160.2.c del CPP)......................................................................................
VII. La confesin sincera .....................................................................................
VIII. Efectos de la confesin .................................................................................
1. Aspectos de procedimiento .....................................................................
2. Confesin y medicin de la pena ............................................................
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EL TESTIMONIO
Mercedes Herrera Guerrero
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
Capacidad para rendir testimonio (artculo 162 del Cdigo Procesal Penal) ..
Obligaciones del testigo (artculo 163 del Cdigo Procesal Penal) ..............
Citacin y conduccin compulsiva (artculo 164 del Cdigo Procesal Penal)
Abstencin para rendir testimonio (artculo 165 del Cdigo Procesal Penal)
Contenido de la declaracin (artculo 166 del Cdigo Procesal Penal)........
Testimonio de altos dignatarios (artculo 167 del Cdigo Procesal Penal) ..
Testimonio de miembros del cuerpo diplomtico (artculo 168 del Cdigo
Procesal Penal)..............................................................................................
VIII. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero (artculo 169 del
Cdigo Procesal Penal) .................................................................................
IX. Desarrollo del interrogatorio (artculo 170 del Cdigo Procesal Penal).......
X. Testimonios especiales (artculo 171 del Cdigo Procesal Penal)................
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249
250
253
591
LA PERICIA Y LA PRUEBA PERICIAL

Alcides Chinchay Castillo
I.
II.
III.
IV.
V.
Cuestiones de procedencia y el fetichismo de la pericia ..............................

1. El marco de realizacin de la pericia ......................................................
2. Dos mitos por desecharse ........................................................................
3. El fetichismo de la pericia .......................................................................
Pericia y prueba pericial ...............................................................................
1. Acto de investigacin y acto de prueba...................................................
2. La pericia como acto de investigacin ....................................................
3. La prueba pericial....................................................................................
4. Bases para una interpretacin razonable de los artculos 173.1, 349.1.h,
350.1.f, 373, y 385.2, a la luz de los artculos 360, 375.1.b, 378.5, 379,
380, 381 y 385.1 ......................................................................................
Cuestiones de procedimiento ........................................................................
1. Peritos de suyo (cfr. el art. 173.2) ........................................................
2. Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada ...................................
Cuestiones relativas al mito del perito de peritos y a la valoracin de la
prueba pericial ..............................................................................................
Conclusiones y propuestas ............................................................................
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293
LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

Hesbert Benavente Chorres
Introduccin ...........................................................................................................
I.
Los documentos como medio de prueba ......................................................
1. Concepto de documento ..........................................................................
2. Clases de documento ...............................................................................
3. Diferencias entre el documento y el informe pericial .............................
4. Diferencias entre el documento y los informes y actas (prueba documental versus prueba documentada) .......................................................
5. La documental y la testimonial ...............................................................
6. Los documentos y otros medios de prueba .............................................
7. Casos especiales de prueba documental..................................................
7.1. Los libros.........................................................................................
7.2. El Diario de Debates .......................................................................
7.3. Las pruebas audiogrficas y videogrficas ......................................
II. El ofrecimiento de documentos ....................................................................
1. Ofrecimiento de documentos por parte del Ministerio Pblico ..............
2. Ofrecimiento de documentos por parte de la vctima .............................
3. Ofrecimiento de documentos por parte de la defensa .............................
III. Admisin de documentos .............................................................................
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310
NDICE GENERAL
IV. El desahogo de la documental en la audiencia de juicio oral .......................

V. El uso de documentos como herramienta para el interrogador.....................
Bibliografa ............................................................................................................
313
321
322
APUNTES SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE

PERSONAS EN EL PROCESO PENAL
Percy Velsquez Delgado
Introduccin ...........................................................................................................
I.
Una aproximacin conceptual ......................................................................
II. Caractersticas ...............................................................................................
III. Medio de investigacin o medio de prueba?...............................................
IV. Algunos problemas interpretativos ...............................................................
1. La necesidad de individualizar a una persona .........................................
2. Consecuencias de la inobservancia de las disposiciones que regulan el
reconocimiento ........................................................................................
3. Reconocimiento en la investigacin y luego en el juicio: Es vlido
hacerlo? ...................................................................................................
4. La intervencin del abogado del imputado que ser objeto de reconocimiento......................................................................................................
5. El reconocimiento fotogrfico .................................................................
6. Reconocimiento fotogrfico y posterior reconocimiento en rueda .........
7. Prueba anticipada o prueba preconstituida? ..........................................
8. Reconocimientos directos y espontneos ................................................
V. Consideracin final .......................................................................................
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347
MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS EN LA BSQUEDA DE

PRUEBAS: PRESUPUESTOS PARA SU IMPOSICIN EN EL CPP DE 2004
Elky Alexander Villegas Paiva
Introduccin ...........................................................................................................
I.
Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos ...........................................
II. Presupuestos .................................................................................................
1. Legalidad .................................................................................................
2. Jurisdiccionalidad....................................................................................
3. Prueba suficiente .....................................................................................
4. Proporcionalidad .....................................................................................
4.1. Juicio de idoneidad..........................................................................
4.2. Juicio de necesidad..........................................................................
4.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto ................................
5. Debida motivacin ..................................................................................
5.1. Concepto y contenido......................................................................
5.2. Funciones ........................................................................................
349
351
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354
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360
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364
364
367
593
III.
5.3. Requisitos para una debida motivacin............................................

5.4. Infracciones a la debida motivacin.................................................
Impugnacin de las medidas de bsqueda de pruebas y restriccin de
derechos ........................................................................................................
369
371
373
LA BSQUEDA DE PRUEBAS Y LA RESTRICCIN

DE DERECHOS EN EL NCPP
I.
II.
Planteamiento del problema .........................................................................

Presupuestos .................................................................................................
1. Confirmacin judicial ..............................................................................
2. Impugnacin............................................................................................
III. El control de identidad policial .....................................................................
1. Jurisprudencia europea sobre control de identidad .................................
2. Dictamen sobre el fondo .........................................................................
3. Procedimiento .........................................................................................
4. Controles policiales pblicos en delitos graves ......................................
IV. La videovigilancia ........................................................................................
1. Los denominados vladivideos .............................................................
V. Las pesquisas ................................................................................................
1. Los motivos y objetos de la inspeccin...................................................
2. Retenciones .............................................................................................
3. Registro de personas ...............................................................................
VI. La intervencin corporal ...............................................................................
1. Examen corporal de personas no imputadas ...........................................
2. Prueba de alcoholemia ............................................................................
VII. El allanamiento .............................................................................................
1. Presupuestos para la solicitud de allanamiento .......................................
2. Contenido de la resolucin judicial .........................................................
3. Desarrollo de la diligencia ......................................................................
4. Solicitud del fiscal para la incautacin y registro de personas ................
5. El allanamiento y la prueba prohibida en la jurisprudencia ....................
VIII. La exhibicin forzosa y la incautacin .........................................................
1. Incautacin probatoria.............................................................................
2. La exhibicin e incautacin de bienes ....................................................
2.1. Ejecucin .........................................................................................
2.2. Conservacin ...................................................................................
2.3. Devolucin de bienes incautados y entrega de bienes sustrados ...
2.4. Remate.............................................................................................
3. La exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados ........
3.1. Copia de documentos incautados ....................................................
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NDICE GENERAL
IX. El control de comunicaciones y documentos privados .................................

1. La interceptacin e incautacin postal ....................................................
1.1. Ejecucin .........................................................................................
1.2. Reexamen judicial ...........................................................................
2. La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones ....................
2.1. Legislacin nacional........................................................................
2.2. Procedimiento .................................................................................
2.3. Registro ...........................................................................................
2.4. Obligacin de informacin al afectado ...........................................
2.5. La legitimidad de la intervencin telefnica ...................................
3. El aseguramiento e incautacin de documentos privados .......................
3.1. Procedimiento de incautacin .........................................................
3.2. Aseguramiento e incautacin de documentos contables y administrativos..
X. El levantamiento del secreto bancario ..........................................................
XI. Levantamiento de la reserva tributaria .........................................................
XII. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin ...................................
1. Resolucin judicial ..................................................................................
2. Ejecucin .................................................................................................
3. Ejecucin sin orden judicial ....................................................................
Conclusiones ..........................................................................................................
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LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL CDIGO

PROCESAL PENAL DE 2004: MARCO CONCEPTUAL,
NATURALEZA JURDICA Y CRITERIOS PRCTICOS
Introduccin ...........................................................................................................
I.
La constitucionalizacin del proceso penal ..................................................
II. Definicin y naturaleza jurdica de las intervenciones corporales...............
a) Inspecciones corporales o registros corporales .......................................
b) Intervenciones corporales stricto sensu...................................................
III. Derechos fundamentales e intervenciones corporales ..................................
1. El principio de proporcionalidad y su incidencia en la restriccin de
derechos fundamentales en el proceso penal ..........................................
a) Concepto y aspectos generales ........................................................
b) Fundamento constitucional .............................................................
c) Estructura del principio constitucional de proporcionalidad ..........
i) Subprincipio de idoneidad o de adecuacin ..............................
ii) Subprincipio de necesidad .........................................................
iii) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu ........................
2. Los derechos fundamentales restringibles en las intervenciones
corporales ....................................................................................................
a) La dignidad de la persona humana ..................................................
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595
IV.
V.
b) La integridad fsica..........................................................................
c) La intimidad corporal ......................................................................
d) Otros derechos. Precisiones ............................................................
3. Presupuestos procesales de las intervenciones corporales ......................
a) Legalidad y judicialidad ..................................................................
b) El respeto irrestricto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ..........................................................................................
c) Que sea realizada por personal mdico o sanitario .........................
d) Se pueda realizar sin el consentimiento de la persona intervenida....
Las intervenciones corporales en el Cdigo Procesal Penal de 2004 ........
Reflexiones finales ........................................................................................
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436
437
437
446
LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL

NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
Introduccin ...........................................................................................................
I.
Prolegmeno: El diseo constitucional del proceso penal como perspectiva
de anlisis......................................................................................................
II. Definicin de las intervenciones corporales .................................................
1. Clases de intervenciones corporales........................................................
1.1. Diferencia con el registro de personas segn el Nuevo Cdigo
Procesal Penal .................................................................................
III. Derechos fundamentales limitados con la prctica de las intervenciones
corporales ......................................................................................................
1. Limitacin del derecho a la integridad fsica ..........................................
2. Limitacin del derecho a la intimidad.....................................................
3. Limitacin al derecho a la presuncin de inocencia ...............................
4. Limitacin al principio de igualdad de armas .........................................
5. Limitacin al derecho a la no autoincriminacin ....................................
5.1. El derecho a la no autoincriminacin: Derecho nuevo o manifestacin implcita de un derecho viejo?..............................................
5.2. El derecho a la no autoincriminacin y su contenido constitucionalmente protegido: Libertad de no declaracin contra s mismo o
libertad de no colaborar con la incriminacin contra s mismo? ....
IV. Presupuestos de legitimidad de las intervenciones corporales/Principios
informadores de su realizacin .....................................................................
1. Presupuestos generales ............................................................................
1.1. Principio de legalidad......................................................................
1.2. Principio de proporcionalidad .........................................................
1.3. Principio de reserva judicial (flexibilizada) ....................................
1.4. Principio de causa suficiente ...........................................................
2. Presupuestos especiales...........................................................................
2.1. Minimun de pena: 4 aos.................................................................
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NDICE GENERAL
2.2. Motivacin especial ........................................................................

V. Procedimientos en la intervencin corporal del imputado y en la intervencin corporal de terceros ...............................................................................
VI. La intervencin corporal sin consentimiento del imputado: el regreso
del garrote? ...................................................................................................
VII. Intervenciones corporales especficas ...........................................................
Conclusiones ..........................................................................................................
Bibliografa ............................................................................................................
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482
484
LA RESTRICCIN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL

DOMICILIO EN EL CDIGO PROCESAL PENAL: ESPECIAL REFERENCIA
AL ALLANAMIENTO Y AL REGISTRO CON AUTORIZACIN JUDICIAL
Introduccin ...........................................................................................................
I.
El derecho a la inviolabilidad del domicilio y sus lmites ............................
II. Marco conceptual de la diligencia de entrada y registro domiciliario con
autorizacin judicial......................................................................................
III. El allanamiento y registro con autorizacin judicial en el Cdigo Procesal
Penal de 2004 ................................................................................................
IV. La problemtica de la ilicitud probatoria en el caso del allanamiento y registro domiciliario: Dos casos para su anlisis y reflexin! ........................
V. Reflexiones finales ........................................................................................
Bibliografa ............................................................................................................
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LA EXHIBICIN FORZOSA Y LA INCAUTACIN

Miguel ngel Vsquez Rodrguez
Introduccin ...........................................................................................................
I.
El cuerpo del delito y el objeto del delito. Cul es cul? ............................
II. Los fines ........................................................................................................
III. La negativa del requerido .............................................................................
IV. Las facultades de la Polica: La Polica puede incautar? ............................
V. El requerimiento de incautacin en solitario ................................................
VI. El procedimiento ...........................................................................................
VII. El plazo especial de apelacin de la resolucin ............................................
VIII. Cadena de custodia .......................................................................................
IX. Prueba ilcita. Breves apuntes .......................................................................
X. La exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados..................
XI. La intervencin judicial en el caso de los documentos no privados ................
Bibliografa ............................................................................................................
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597
EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS EN

EL NCPP: DEL CONTROL DEL CUERPO AL CONTROL DEL ALMA
Introduccin ...........................................................................................................
I.
Cuestin preliminar: El respeto del debido proceso en la investigacin
preparatoria ...................................................................................................
II. Interceptacin, observacin, incautacin de las comunicaciones personales?
No es solo una cuestin terminolgica .........................................................
III. Debate sobre el derecho limitado por el control de las comunicaciones y
los documentos privados: Libertad de expresin, libertad de informacin,
intimidad, vida privada, secreto de las comunicaciones? .............................
1. La libertad de expresin ..........................................................................
2. La libertad de informacin ......................................................................
3. El derecho a la intimidad.........................................................................
4. El derecho a la vida privada ....................................................................
5. El derecho al secreto de las comunicaciones como manifestacin implcita del derecho a la privacidad ...............................................................
IV. Clasificacin y procedimientos de los actos de bsqueda probatoria reunidos bajo el acpite intervencin de las comunicaciones personales .........
1. La interceptacin e incautacin postal ....................................................
1.1. Definicin ........................................................................................
1.2. Procedimiento .................................................................................
2. La intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones ....................
2.1. Definicin ........................................................................................
2.2. Procedimiento .................................................................................
3. El aseguramiento e incautacin de documentos privados .......................
3.1. Definicin ........................................................................................
3.2. Procedimiento .................................................................................
V. Excurso sobre el proyecto de ley mordaza relativo a la modificacin del
tipo penal de interferencia de las comunicaciones .......................................
1. Contenido y alcances del proyecto de ley ...............................................
2. Disposicin legislativa materia de modificacin.....................................
3. La difusin de interferencias telefnicas y su colisin con la vida privada y el secreto de las comunicaciones en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ......
3.1. La posicin del Tribunal Constitucional: Anlisis del caso Qumper
Herrera.............................................................................................
3.2. La posicin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Anlisis del caso Escher y otros vs. Brasil......................................
4. Toma de posicin sobre el proyecto de ley mordaza ...........................
Conclusiones ..........................................................................................................
Bibliografa ............................................................................................................
ndice general .........................................................................................................
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031-La Prueba en El Código Procesal Penal de 2004

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Edith HERNNDEZ MIRANDA / Christian SALAS

BETETA / Vctor ARBUL MARTNEZ / Jorge PREZ

Edith HERNNDEZ MIRANDA / Christian SALAS

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

GACETA JURDICA S.A.

Edith Hernndez Miranda

Percy Enrique Revilla Llaza

Asimismo, se examina la regulacin de los medios de prueba en particular

Percy Enrique Revilla Llaza

Preceptos generales de la prueba

LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Con ello, se ha institucionalizado que la funcin del proceso penal es aportar

I. Concepto de prueba penal

EDITH HERNNDEZ MIRANDA

LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Objetivo.- Se considera prueba al medio que sirve para llevar al juez

Subjetivo.- En este mbito se equipara la prueba al resultado que se

Mixto.- Se combinan el criterio objetivo de medio y el subjetivo de

[8] NEZ VSQUEZ, Cristbal. Ob. cit., p. 324.

EDITH HERNNDEZ MIRANDA

II. Concepto de fuente de prueba

III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal

[9] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 911.

LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

1. Constitucin y prueba penal

EDITH HERNNDEZ MIRANDA

LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Veracidad objetiva, segn la cual la prueba exhibida en el proceso

Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la

[20] STC N 4831-2005-PHC/TC, fundamento 4.

EDITH HERNNDEZ MIRANDA

fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba;

Utilidad de la prueba, caracterstica que vincula directamente a la

2. Los tratados internacionales y la prueba penal

[24] STC N 4831-2005-PHC/TC, fundamento 8.

LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

[25] STC N 01768-2009-AA/TC, fundamento 3.

EDITH HERNNDEZ MIRANDA

En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los

3. La normativa procesal y la prueba penal

[26] STC N 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22.

LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

investigadora a cargo del Ministerio Pblico y por otra decisoria a cargo de la

IV. Objeto de prueba

EDITH HERNNDEZ MIRANDA

Las leyes naturales: el estudio de la naturaleza nos demuestra que

[32] STC N 00017-2005-AI/TC, fundamentos 4 y 5.

LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

reconocimiento por la Constitucin, es el principio de cosa juzgada.

[33] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 60.

EDITH HERNNDEZ MIRANDA

[34] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 23.

LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Asimismo, de conformidad a lo prescrito por el artculo 157.3 del CPP, no

Primera, contempla a los medios de prueba personales y reales, las

Segunda, medios de prueba directos e indirectos o circunstanciales,

EDITH HERNNDEZ MIRANDA

Quinta, medios de prueba por documentos ocasionales y medios de

Stima, medios de prueba originales y medios de prueba derivados,

LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

VI. Aportacin de pruebas en el proceso penal peruano

[37] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 23.