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GAC E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O

03

Jorge Avendao Valdez


Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma

MARZO 2008

COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per


Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

GAC E TA

constitucional

SUMARIO

DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce

TOMO 03
MARZO 2008

COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Humberto Nogueira Alcal
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Carlos Hakansson Nieto
Ana Neyra Zegarra
Christian Guzmn Napur
Percy Revilla Llaza
Boris Potozn Braco
Sonia Dvila Chvez
Daniel Echaiz Moreno
Gonzalo Garca-Caldern Moreyra
Juan Antonio Rosas Castaeda
Katherine Yesqun Lihim
DISEO Y DIAGRAMACIN

Karinna Aguilar Zegarra


Luis Briones Ramrez
Rosa Alarcn Romero
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS

Fernando Pedro Carbajal Orihuela


Julio Rojas Ramos

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800192

DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING

Csar Zenitagoya Surez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 03)


PRIMERA EDICIN / MARZO 2008
2,540 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL


Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.

SUMARIO
ESPECIAL:
Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional

ARTCULOS DEL
ESPECIAL

Introduccin
Proteccin de los derechos fundamentales y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional

17

Interpretacin conforme con la Constitucin y sentencias interpretativas


Edgar Carpio Marcos

17

La vinculacin a las interpretaciones del Tribunal Constitucional


Luis Castillo Crdova

29

Los principios para descubrir el valor doctrinario de la jurisprudencia


constitucional
Carlos Hakansson Nieto

41

La eficacia del proceso competencial. Reflexiones a propsito de lo


resuelto por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 006-2006-PC/TC
Ana Cristina Neyra Zegarra

49

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANLISIS Y CRTICA

El derecho de gracia y los llamados actos polticos


Christian Guzmn Napur

65

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

Derecho fundamental al agua potable


Exp. N 06534-2006-PA/TC
Caso: Santos Tvara Caferino

83

El derecho a la salud y su proteccin a travs del hbeas corpus


Exp. N 06057-2007-PHC/TC
Caso: Tefanes Ronquillo Cornelio

93

Ratificacin de magistrados y aplicacin del prospective overruling


Exp. N 1451-2007-PA/TC
Caso: Jess Salvador Ferreira Gonzales

103

Facultades del juez de ejecucin para ordenar el pago de intereses


Exp. N 4062-2006-PA/TC
Caso: Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria

111

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Impugnacin de sanciones disciplinarias impuestas al interior de


una asociacin
Exp. N 8234-2006-PA/TC
Caso: Luis Arenas Lozada

116

La denegacin de un medio impugnatorio no vulnera el derecho a la


pluralidad de instancia
Exp. N 0671-2007-PA/TC
Caso: Gloria Macedo Aguirre

122

Actualizacin de la informacin de las centrales de riesgo y el derecho a


la autodeterminacin informativa
Exp. N 0771-2007-PHD/TC
Caso: Cristbal Neyra Or

126

Derecho Constitucional
1. Derechos fundamentales
2. Gracia presidencial
3. Amnista
4. Gobiernos locales

133

Derecho Procesal Constitucional


1. Derecho Procesal Constitucional
2. Principios procesales constitucionales
3. Procedencia del hbeas corpus
4. Procedencia del amparo
5. Proceso de cumplimiento
6. Control difuso
7. Precedente vinculante
8. Presupuestos procesales

146

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

Apuntes sobre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia


A propsito de la STC Exp. N 0014-2006-PI-TC
Percy Enrique Revilla Llaza

155

Precisiones al derecho a la motivacin de resoluciones judiciales


Exp. N 4341-2007-PHC/TC
Caso: Miguel Ventura Velsquez

165

El derecho de defensa y su relacin con el principio de prohibicin de


reformatio in peius
Exp. N 02172-2007-PHC/TC
Caso: Lorenzo Navarro Quispe

172

Los alcances del derecho a la salud de las personas privadas de su libertad


Exp. N 05408-2007-PHC/TC
Caso: Moiss Limaco Huayascachi

179

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Las garantas de la cosa juzgada operan en el marco de un proceso


judicial vlido
Exp. N 00462-2006-PHC/TC
Caso: Moiss Vega Huarcaya

186

Naturaleza procedimental de las normas penitenciarias


Exp. N 04863-2007-PHC/TC
Caso: Miguel Silva Tapia

194

Derecho Penal
1. Excepcin de naturaleza de accin
2. Principio de legalidad penal
3. Fines constitucionales de la pena

201

Derecho Procesal Penal


1. Derecho a la debida motivacin
2. Principio de cosa juzgada
3. Principio de non bis in dem
4. Derecho de defensa
5. Derecho a la pluralidad de instancias
6. Restricciones a la libertad personal
7. Derecho al procedimiento preestablecido
8. Ministerio Pblico

202

Derecho penitenciario
1. Derecho penitenciario. Derechos fundamentales de los reclusos
2. Normas penitenciarias

208

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

Los regmenes especiales en el Derecho Laboral Privado y los derechos


sociales. A propsito de la sentencia N 007-2006-PI
Boris Gonzalo Potozn Braco

215

Pensin de viudez a favor del conviviente


Exp. N 06572-2006-PA/TC
Caso: Janet Rosas Domnguez

230

No asimilacin del matrimonio con la unin de hecho a efectos pensionarios


Exp. N 06540-2006-PA/TC
Caso: Eulalia Orrillo Oyarce

243

Suspensin de la relacin laboral por caso fortuito o fuerza mayor como


supuesto de despido incausado
Exp. N 10693-2006-PA/TC
Caso: Mara Macalupu Aldana

246

Reposicin por medida cautelar de servidores cesados indebidamente


acreditara la existencia de plazas vacantes y presupuestadas en una entidad
Exp. N 0931-2007-PC/TC
Caso: Martn Casusol Morn y otros

251

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Periodo de prueba de los docentes ordinarios


STC Exp. N 0924-2007-PA/TC
Caso: Fausto Mercado Philco

256

Precisin de los precedentes vinculantes sobre la proteccin de los


riesgos profesionales: Pensiones vitalicia y de invalidez
Exp. N 6612-2005-PA/TC
Caso: Onofre Vilcarima Palomino

259

Derecho Laboral
1. Remuneraciones y/o categoras laborales
2. Reposicin laboral
3. Desnaturalizacin del contrato de trabajo

268

Derecho Previsional
1. Requisitos para obtener pensin de jubilacin
2. Nivelacin y/o reajuste de pensiones
3. Topes pensionarios
4. Incapacidad laboral
5. Bono de reconocimiento
6. Seguro de vida
7. Seguro complementario de trabajo de riesgo

269

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

El rgimen constitucional tributario de las universidades (Anlisis de


la STC Exp. N 08391-2006-PA/TC)
Sonia Elaine Dvila Chvez

277

Competencia de las municipalidades en el cobro de peajes. Competencias


que se desprenden de la forma de Estado Constitucional
Exp. N 043-2007-PA/TC
Caso: Cobro de peajes por la Municipalidad de Lima

296

Participacin de las municipalidades distritales en el Directorio de las


Entidades Prestadoras del Servicio de Saneamiento. Constitucionalidad de la
participacin de representantes del gobierno regional y de la sociedad civil
Exp. N 0020-2007-PI/TC
Caso: Integrantes del Directorio de las EPSS

303

Inconstitucionalidad del rgimen de responsabilidad tributaria solidaria


para empresas supervisoras de importaciones
Exp. N 2226-2007-PA/TC
Caso: Bureau Veritas/Bivac

312

Cumplimiento de actos administrativos: legitimidad para demandar y


subsidiariedad frente a otras vas
Exp. N 8312-2006-PC/TC
Caso: Carlos Dulanto Chvez

326

Comercio ambulatorio y regulacin municipal. Ejercicio legtimo del


derecho al trabajo
Exp. N 03505-2006-PA/TC
Caso: Asociacin de Comerciantes 28 de septiembre
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

332

Derecho Administrativo
1. Descentralizacin y forma de Estado
2. Administracin y derechos fundamentales
3. Concesin administrativa
4. Potestad sancionadora estatal

338

Derecho Tributario
1. Beneficios tributarios
2. Rgimen de inmunidad tributaria de las universidades
3. Conceptos tributarios
4. Rgimen del ITAN

341

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS

Disolver, disolver! La cancelacin del registro administrativo de una


persona jurdica y su supuesta disolucin (Comentario a la STC Exp.
N 0009-2007-PI/TC y otra)
Daniel Echaiz Moreno

349

Proceden acciones de amparo frente a convenios arbitrales pactados,


tratndose de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el
procedimiento arbitral?
Gonzalo Garca Caldern Moreyra

365

Reconocimiento de nuevas formas de organizacin familiar: familias


ensambladas e igualdad en el trato a sus miembros
Exp. N 9332-2006-PA/TC
Caso: Reynaldo Shols Prez

375

Los buses camin y el rol del Estado en la economa


Exp. N 1535-2006-PA/TC
Caso: Empresa de Transportes Turismo Imperial S.A.

384

Nulidad de laudo arbitral a travs del proceso de amparo: agotamiento


de la va previa y vinculacin a las reglas pactadas
STC Exp. N 07532-2006-PA/TC
Caso: Lder Group y otros

400

Derecho de Familia
1. Familia
2. Hijastros e hijos
3. Uniones de hecho

409

Derecho Constitucional econmico


1. Libertades econmicas
2. Intervencin del Estado en el mercado

412

Derecho Procesal Civil y arbitraje


1. Control constitucional del arbitraje

414

DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Elementos de dogmtica de los derechos fundamentales: delimitacin,
regulacin, limitaciones, configuracin y garantas de los derechos
fundamentales
Humberto Nogueira Alcal

441

Hacia el jus standi del individuo en el procedimiento ante la Corte


Interamericana de Derechos Humanos
Juan Antonio Rosas Castaeda

481

PRCTICA CONSTITUCIONAL
Principios de interpretacin pro homine, favor libertatis y pro actione y
su aplicacin por el Tribunal Constitucional peruano
Katherine Fiorella Yesqun Lihim

493

De sentencias por materias


Por normas
Por temas y voces

499
503
504

NDICES

P R E S E N TA C I N
del Dr. Federico G. Mesinas Montero

uando al interior de Gaceta Jurdica se plante la idea de lanzar al mercado


una revista de informacin jurisprudencial en materia constitucional, los
responsables de ese posible (y hoy materializado) producto vimos una
tremenda oportunidad. Y es que en todos estos aos de analizar sentencias
y resoluciones administrativas en varias de nuestras publicaciones, siempre estuvo
presente la preocupacin de no poder abordar la jurisprudencia de un rea especfica
del Derecho con la profundidad deseada, por el poco espacio con el que se cuenta
normalmente en una revista multidisciplinaria. En el caso concreto de las sentencias
constitucionales, la preocupacin era mayor por la existencia de un gran universo de
criterios fijados en miles de sentencias del Tribunal Constitucional (sin lugar a dudas
el principal tribunal peruano), de importantes implicancias legales y operativas, que
por el problema de espacio mencionado no podan publicarse ni analizarse; incluso
algunos de dichos criterios constaban en sentencias abordadas en nuestras
publicaciones, pero solo respecto del tema central o ms sonado, dejndose de lado el
resto del contenido, muchas veces tambin rico en interpretaciones y aplicaciones
constitucionales. En razn de esta situacin, se haca indispensable una publicacin
dedicada a analizar exclusiva, amplia y minuciosamente la produccin jurisprudencial
del Tribunal Constitucional peruano. Este es el fundamento etiolgico de Gaceta
Constitucional.
Como se puede observar, Gaceta Constitucional es una revista estructurada teniendo
en consideracin una realidad innegable: adems de desarrollar las instituciones
propias de los Derechos Constitucional y Procesal Constitucional, el Tribunal
Constitucional se pronuncia permanentemente sobre todas las materias del Derecho y
sus fallos son casi siempre determinantes. En muchos de los casos el Tribunal
Constitucional simplemente ha reconfigurado o reorientado el rgimen legal de una
determinada disciplina. De ah la perspectiva multidisciplinaria de esta publicacin,
evidenciada en las secciones que la componen, pero sin dejar de lado los aspectos
estrictamente constitucionales, desarrollados en la subseccin respectiva. La revista
cuenta adems con una no menos relevante seccin de doctrina nacional y extranjera,
que solventa el peso acadmico de la publicacin, ms un rea de prctica
constitucional, con informes operativos referidos principalmente a los procesos
constitucionales. En suma, informacin integral sobre el mbito jurisprudencial y
normativo que marca la pauta en el sistema legal peruano.

El espritu de esta revista es crtico y constructivo. Como se puede apreciar, tenemos


el honor de contar en nuestro Comit Consultivo con casi todos los miembros
actuales del Tribunal Constitucional, adems de otros grandes juristas del medio y, sin
embargo, ello no es obstculo para discrepar respetuosamente cuando es el caso, o de
manifestar nuestra admiracin por los valiosos y socialmente beneficiosos criterios
jurisprudenciales generalmente fijados, pues en el Per solo puede hablarse de
verdadera jurisprudencia cuando de por medio est el Tribunal Constitucional. De ah
que pueda ser algo injusto que muchos de nuestros comentarios incidan, a veces
duramente, sobre los aspectos cuestionables o discutibles de los fallos, pero es all
donde reside justamente nuestra vocacin constructiva. Por lo dems, tampoco deben
pasarse por alto los que, en nuestra opinin, puedan constituir errores, contrasentidos
e incluso excesos del tribunal peruano ms importante, que normalmente acarrean
nefastas consecuencias sociales.
Finalmente, mencin aparte debe hacerse de la extraordinaria plana directiva de
Gaceta Constitucional, nunca vista en publicacin jurdica peruana alguna. El doctor
Jorge Avendao Valdez es tal vez el jurista vivo ms respetado del Per, cuya
trayectoria acadmica es, por decir lo menos, extraordinaria; una autoridad desde
toda perspectiva. El doctor Jorge Santistevan de Noriega es uno de los hombres de
Derecho ms connotados y respetados del medio, eficiente y riguroso ex defensor del
pueblo, acadmico notable, y muy solicitado y prestigioso asesor legal y rbitro. Por
ltimo, el doctor Vctor Garca Toma es uno de los ms destacados constitucionalistas
peruanos, jurista sobresaliente que desempe con excelencia el difcil rol de presidir
el Tribunal Constitucional hasta hace no mucho, ganndose el reconocimiento y
respeto de la comunidad jurdica y de la sociedad peruana en general.
Por todo lo sealado, es un placer para nosotros presentar este nmero de la revista
Gaceta Constitucional, sin lugar a dudas la nica herramienta existente para un
estudio riguroso, integral, permanente y multidisciplinario de la jurisprudencia
constitucional; el principal referente acadmico para el debate y estudio de los
alcances de la Constitucin peruana y de la disciplina del Derecho Constitucional.

13 (14 blanca)

ESPECIAL

Alcances y efectos vinculantes


de la jurisprudencia constitucional

GAC E TA

constitucional

INTRODUCCIN

Alcances y efectos de la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
en los diferentes procesos
constitucionales

os tribunales y cortes constitucionales o las cortes supremas, de ser el caso tienen el


importantsimo rol de dar contenido a las disposiciones de las normas fundamentales,
asimismo, controlar la conformidad constitucional del ordenamiento y de las actuaciones estatales y privadas. Es decir, los tribunales constitucionales son los ltimos guardianes
del contenido de la Constitucin y de su real eficacia.
Esta enorme responsabilidad tambin trae consigo un gran poder: el de establecer interpretaciones (normas) vinculantes para todos los operadores jurdicos. No podra ser de otra forma
si la Constitucin es en verdad la norma del mximo valor jurdico y los tribunales constitucionales son realmente los supremos intrpretes. Al respecto, si bien hay varios intrpretes
posibles de la Carta privilegiadamente, el Congreso y el Poder Judicial, los tribunales constitucionales tienen la ltima palabra en estos asuntos.
Por ello, en caso de roces o conflictos con los poderes pblicos, antes de medir fuerzas, los
tribunales deben optar por legitimarse argumentando bien y dando las mejores razones al
justificar sus resoluciones. Efectivamente, su tremendo poder surge de la correccin jurdicosocial de sus decisiones, y no de la cruda imposicin de su estatus y fuerza. En gran parte, de
ello depende la legitimidad (o eficacia) de lo que los tribunales constitucionales establezcan
como vinculante.
En el Per el Tribunal Constitucional ha tenido un rol protagnico en la consolidacin de la
Constitucin como norma jurdica efectiva, con contenido normativo vinculante, producindose un crculo virtuoso entre la legitimacin de la Constitucin y la legitimacin del propio
tribunal. Debido a la gran aceptacin de varias de sus decisiones por progresistas y bien
fundamentadas, dado el diseo institucional que lo situ como el principal contralor del ordenamiento, as como por su insistencia en reclamar el carcter obligatorio de sus fallos, la
mayora de profesionales del Derecho sentimos que las decisiones del Tribunal Constitucional eran todas vinculantes, y hasta con eficacia erga omnes, pues servan de insumo para la
defensa de los casos y eran observadas por todos los jueces de inferiores instancias.
Sin embargo, no todas las sentencias estaban bien resueltas, no todas las decisiones eran relevantes ni tenan la misma eficacia jurdica y no pocas veces la jurisprudencia era contradictoria.
Al respecto tal vez por necesidad el propio colegiado empez a separar la paja del trigo,

precisando los contenidos vinculantes de sus sentencias, estableciendo jurisprudencia de


observancia obligatoria, colocando fundamentos jurdicos como parte del fallo o explotando
al mximo la eficacia de las sentencias de inconstitucionalidad. Pese a este esfuerzo, ello
nunca dej de ser desordenado e inseguro para el ordenamiento jurdico constitucional.
Con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional el panorama mejor bastante, al racionalizarse la forma de atribuir carcter vinculante a la jurisprudencia del tribunal. As, hoy
queda claro que existe jurisprudencia definitivamente obligatoria y de aplicacin general,
como son las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes constitucionales vinculantes, la doctrina jurisprudencial y las resoluciones de los procesos competenciales.
Sin embargo, todos estos supuestos son distintos y, pese a la necesidad prctica y la urgencia de conocer sobre ellos y distinguirlos, la jurisprudencia y la doctrina nacionales no han
desarrollado suficientemente este asunto.
As visto, para abordar los diferentes supuestos y aspectos referidos a la obligatoriedad de
las sentencias del tribunal hemos invitado a destacados especialistas en la materia, para dar
el mejor contenido posible a este especial temtico.
El profesor Edgar Carpio, posiblemente quien ms ha investigado sobre el tema en nuestro
medio, desarrolla el asunto de la eficacia y la tipologa de las sentencias de inconstitucionalidad; el profesor Luis Castillo, con la rigurosidad que le caracteriza, plantea los diferentes
efectos y alcances de las sentencias vinculantes del tribunal, especialmente las establecidas
como precedente constitucional (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) y las que constituyen interpretacin constitucional obligatoria (artculo VI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional); el destacado profesor Carlos Hakansson se refiere a los principios que impulsan la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y al valor mismo de la jurisprudencia constitucional; finalmente, la joven, pero ya connotada autora Ana Neyra explica la eficacia de las sentencias recadas en los procesos competenciales, asunto que recientemente ha cobrado inters a partir de la decisin que declara la
nulidad de varias sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada.
Como podr apreciar el lector, hemos intentado cubrir la totalidad de aspectos referidos a
las sentencias vinculantes, de tal forma que encuentre en este especial un verdadero y
completo aporte para su conocimiento, pero, sobre todo, para la aplicacin prctica de lo
resuelto por el Tribunal Constitucional (cuyo incumplimiento, por cierto, tiene varias y
hasta graves consecuencias).

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

ESPECIAL

Interpretacin conforme con la


Constitucin y sentencias
interpretativas
Edgar CARPIO MARCOS*

Al maestro Hctor Fix-Zamudio

RESUMEN

Como es conocido, el Tribunal Constitucional emite las denominadas sentencias interpretativas, que resuelven los procesos de inconstitucionalidad no solo declarando fundada o infundada la demanda, sino con mayores mrgenes de decisin en funcin al principio de conformidad con la
Constitucin. El autor aborda este asunto, aproximndose a la experiencia jurisdiccional comparada, especialmente la alemana, que es uno de
los principales referentes del tribunal peruano.

I. INTRODUCCIN

La comparacin jurdica es una disciplina que ha


adquirido un auge y desarrollo inusitado en los ltimos aos. En la jurisdiccin constitucional, su empleo constituye una necesidad ineludible. Sus categoras conceptuales y las tcnicas, cuando no las
propias decisiones de los tribunales y cortes, se basan frecuentemente en desarrollos o ideas previas
experimentadas en otros contextos. Se habla as de
circulacin de modelos o, incluso, en palabras de
Hberle1, del nacimiento de un quinto mtodo de
interpretacin, constituido por la comparacin.

*
1
2

Los constitucionalistas y los tribunales, en efecto,


gustan leerse unos a otros, sin que importe demasiado el marco normativo de referencia y, llegado el caso, la propia tradicin jurdica. El acudir al
Derecho comparado para resolver problemas prcticos comunes, cada vez suscita menos polmica2.
Al fin y al cabo, las premisas del Estado Constitucional son las mismas.
Ello ha propiciado que las tcnicas empleadas
por los tribunales constitucionales sean compartidas, cruzando un vasto territorio que une ocanos
e incluso tradiciones dismiles. Ese es el caso de la

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad San Martn de Porres, en la Universidad de Lima y en la Academia de la
Magistratura. Asesor del Tribunal Constitucional.
Cfr. HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM. Mxico, 2003. Pg. 162 y sgtes.
En la sentencia Lawrence vs. Texas, con el voto disidente del Justice Scalia, la Suprema Corte Norteamericana cit por primera
vez una decisin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos saliendo, as, de su autismo constitucional (esta expresin es de
SAGS, Nstor Pedro. Nuevas fronteras de la igualdad. El recurso al dato sociolgico y al intrprete externo en la interpretacin constitucional. En: Revista de Derecho. Universidad Catlica del Uruguay. N 7, 2005. Pg. 236 y sgtes).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

17

A LCANCES Y EFECTOS VINCUL


ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
interpretacin conforme con la Constitucin y de
las denominadas sentencias interpretativas. Simplemente, no hay Tribunal Constitucional serio que
no las emplee.
Sin embargo, en los ltimos aos, en diversos pases de Amrica Latina se ha empezado a cuestionar el uso de estas tcnicas. Algunos han visto en
una prctica de esta naturaleza el peligro de que
el tribunal termine convirtindose en un legislador positivo, usurpe atribuciones que son propias
del Parlamento y genere problemas de inseguridad jurdica3.
Por ello, no creo que resulte ocioso revisar cmo
estas tcnicas han sido utilizadas por uno de los
primeros tribunales constitucionales de la segunda
posguerra, como el Tribunal de Karlsruhe. Para tal
efecto, se realiza una aproximacin histrica al surgimiento de esta clase de sentencias; se indaga las
razones por las cuales la tcnica de la interpretacin conforme es consustancial a un sistema jurdico que ha optado por introducir un modelo de
jurisdiccin constitucional; se analiza qu es lo que
caracteriza a una sentencia interpretativa y, finalmente, se examina el desarrollo jurisprudencial que
este ha tenido en Alemania.
II. EL ORIGEN DE LA TCNICA DE LA
INTERPRETACIN CONFORME CON LA
CONSTITUCIN (Y DE LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS)

Contra lo que pudiera suponerse, el antecedente


de las sentencias interpretativas no es obra del Tribunal Constitucional alemn (y ni siquiera de algn otro tribunal anlogo), sino de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica. Su formulacin, incluso, es anterior a la expedicin del famoso caso Marbury vs. Madison, resuelto en 1803, en
que por primera vez (a nivel federal), el Alto Tribunal Norteamericano declarara la inconstitucionalidad de una ley parlamentaria.

4
5

18

En efecto, la primera oportunidad en la que se expres el principio de que no poda declararse la


inconstitucionalidad de una ley si no exista una
evidencia manifiesta de que esta era incompatible
con la Ley Fundamental, se remonta a 1796, en el
que en voto formulado por el Justice Samuel Chase en el caso Hylton vs. United States, resuelto por
la Corte Suprema, este lleg a expresar que si la
Corte tiene tal poder (de declarar la inconstitucionalidad), soy libre de declarar que nunca lo ejercer si no se trata de un caso muy claro.
El principio formulado por el juez Chase muy pronto encontr eco, por lo que en 1819, en el caso
Dartmouth College vs. Woodward, el presidente de
la Corte Suprema, John Marshall, llegara a sostener
que no es sino por el debido respeto (decent respect) a la sabidura, la integridad y el patriotismo del
cuerpo legislativo que sancion la ley, que hay que
presumir en favor de su validez, hasta tanto su violacin de la Constitucin sea probada ms all de toda
duda razonable. Este ha sido siempre el lenguaje de
esta Corte cuando el punto ha estado sujeto a su decisin; y s que expreso los sinceros sentimientos de
todos y cada uno de los miembros de este Tribunal;
agregando que en ms de una oportunidad, esta
Corte ha expresado la cautelosa circunspeccin con
que se han considerado tales cuestiones, y ha declarado que en ningn caso dudoso declarara a un acto
legislativo contrario a la Constitucin4.
Desde entonces, la exigencia de no declarar inconstitucional una ley si es que esta puede ser interpretada conforme a la Constitucin fue perfilndose
en sus alcances, al extremo de que ya en 1910, un
clsico, como Westel W. Willoughby, podra decir
que Los tribunales de los Estados Unidos han reiterado la doctrina de que una ley de un cuerpo legislativo coordinado no debe ser juzgada inconstitucional si, por medio de una interpretacin razonable de la Constitucin o de la ley, una y otra pueden ser armonizadas5.

En el Per, por ejemplo, en distintos momentos se han presentado proyectos legislativos destinados a impedir que el Tribunal
Constitucional pueda dictar sentencias interpretativas (Cfr. la documentacin completa, con trabajos monogrficos sobre el
tema, el nmero especial de Palestra del Tribunal Constitucional, N 6, Lima, 2006. Pgs. 415-532). ltimamente, incluso se ha
presentado un proyecto de reforma constitucional (Proyecto 331/2006-CR), mediante el cual se pretende introducir un prrafo al
artculo 201 de la Constitucin de 1993, segn el cual la funcin del Tribunal debe ejercerse (...) bajo el principio de separacin
de poderes, no encontrndose bajo sus atribuciones y (sic), bajo ninguna circunstancia, la facultad de legislar.
Citado por Segundo Linares Quintana. Tratado de interpretacin constitucional. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998. Pg. 584-585.
WILLOUGHBY, Westel W. The Constitutional Law of the United States. Tomo 1. New York, 1910. Pg. 42.

ESPECIAL
Sin embargo, tal vez la frmula mejor construida
sea la expresada por la Corte Suprema Norteamericana en el caso N.L.R.B. vs. Jones & Laughlin
Corporation, resuelto en 1937, en el que se sostuvo que el principio cardinal de interpretacin de la
ley is to save and not to destroy. We have repeatedly held that as between two possible interpretations of a statute, by one of which it would be unconstitutional and the other valid, our plain duty is
to adopt that which will save the act6.
En palabras del Chief Justice Charles Evans Hughes, quien tuvo a su cargo la redaccin de la sentencia, La Corte considera que en el caso en que
una ley es razonablemente susceptible de dos interpretaciones distintas, una de las cuales la hara
inconstitucional y la otra vlida, es su deber adoptar la interpretacin que deja a salvo su constitucionalidad7.
Desde entonces, la necesidad de no declarar la inconstitucionalidad de una ley que pueda ser interpretada en armona con la Constitucin ha sido
considerada como una de las great maxims of judicial self-restraint8, es decir, de los diversos lmites autoimpuestos (self restraint) por el Alto Tribunal norteamericano al ejercicio de la judicial review of legislation.
Se trata de una autorrestriccin judicial, pues su
aplicacin supone que un juez solo pueda declarar
la inconstitucionalidad de una disposicin legislativa en un caso extremo, cuando por va interpretativa no sea posible que se comprenda a la obra del
legislador conforme con la Norma Suprema (interpretation in the harmony to the constitution). Una
autorrestriccin, adems, pues esta no ha sido sancionada legislativamente, es decir, su formulacin

no tiene un origen externo al ejercicio de la funcin jurisdiccional, sino que ha sido creada jurisprudencialmente por la Corte Suprema Norteamericana y sentada, con base en la doctrina del stare
decisis, como un precedente vinculante para todos
los jueces de la Federacin9.
III. LA INTERPRETACIN DE LA LEY CONFORME CON LA CONSTITUCIN COMO
TCNICA NSITA A LA LABOR DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La interpretacin de la ley conforme con la Constitucin no es un criterio de interpretacin de la Constitucin, como lo pueden ser el de unidad, concordancia prctica, eficacia integradora, etc. La operacin que ella presupone, esto es, hallar un sentido de la disposicin legislativa conforme con la
Norma Suprema, no recae sobre una disposicin
constitucional. Mediante su utilizacin, en efecto,
quien lo emplea (juez o Tribunal Constitucional)
no busca encontrar, o asignar, un sentido interpretativo a alguna disposicin constitucional10.

Tampoco se trata de un criterio de interpretacin de


la ley11. Al contrario, su aplicacin la presupone,
puesto que condicionar la aplicacin de la ley en un
sentido interpretativo que resulte compatible con la
Constitucin, demanda que el operador la haya interpretado previamente, es decir, haya extrado todos los sentidos interpretativos razonablemente posibles de la ley mediante los criterios que para tal
efecto se admiten como vlidos en la teora del Derecho. Como anota Ferreres Comella, (...) para identificar cul es la norma expresada en el texto de la
ley, el juez constitucional debe servirse de los criterios interpretativos habituales en Derecho, sin desviarse de lo que tendra que hacer si tuviera que interpretar ese texto para aplicarlo a un caso concreto12.

Cfr. ABRAHAM, Henry J. The judicial process. An introductory analysis of the Courts of the United States, England and France.
Oxford University Press. New York-Oxford, 1998. Pg. 403.

HUGHES, Charles Evans. La Suprema Corte de los Estados Unidos. FCE. Mxico, 1971. Pg. 59.

ABRAHAM, Henry J. Ob. cit. Pg. 402-403.

ABRAHAM, Henry J. Ob. cit. Pg. 386 y sgtes.

10

HESSE, Konrad. Escritos sobre Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992. Pg. 50 y sgtes.

11

La tesis de que la interpretacin conforme con la Constitucin sera un criterio de interpretacin de la ley, ha sido expuesta
ltimamente por Virgilio Afonso da Silva, La interpretacin conforme a la Constitucin. Entre la trivialidad y centralizacin judicial.
En: Cuestiones Constitucionales, Revista mexicana de Derecho Constitucional. N 12, 2005. Pg. 4 y sgtes.

12

FERRERES COMELLA, Vctor. Justicia constitucional y democracia. CEPC. Madrid, 1997. Pg. 37.

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VINCULANTES
LA
En realidad, la necesidad de interpretar la ley conforme con la Constitucin es una tcnica inmanente o consustancial a la justicia constitucional, ms
que un criterio de interpretacin de normas, como
se ha dicho, puesto que impone la regla a todo
juez constitucional de no declarar la invalidez de
una disposicin legislativa si es que esta pueda
ser interpretada cuando menos en dos sentidos
posibles, siendo al menos uno de ellos conforme
con la Constitucin13.
Es decir, constituye un canon de actuacin del juez
de la ley que exige de l no privilegiar la interpretacin de una disposicin en el sentido que ria
con la Constitucin, sino de comprenderla en el
sentido interpretativo que se encuentra conforme a
ella14. De ah que, con Luis Aguiar de Luque, pueda decirse que el principio de interpretacin conforme puede ser calificado como un criterio de resolucin de conflictos internormativos.
IV. SENTENCIAS INTERPRETATIVAS E INTERPRETACIONES DE LA LEY EN UNA
SENTENCIA
Por cierto, no debe confundirse lo que en estricto
constituye una sentencia interpretativa con la interpretacin de la ley (o la Constitucin) que pueda anidar una sentencia constitucional. Si antes se
ha advertido sobre la necesidad de no considerar a
la interpretacin conforme con la Constitucin
como un criterio de interpretacin de la ley o la
Constitucin, ahora es preciso aadir, con base en
lo anterior, que no toda sentencia constitucional que
contenga una o algunas interpretaciones posibles
de la ley, por ese hecho, devengan en sentencias
interpretativas en el sentido que habitualmente se
le brinda a esta variante de sentencia manipulativa.

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18

20

Toda sentencia, incluso las que profieren los rganos de la jurisdiccin ordinaria, presupone una interpretacin de la disposicin legislativa, que es la
que precisamente le sirve para resolver el caso que
se le ha sometido15.
No es otra cosa lo que sucede con aquellas sentencias que expiden los tribunales constitucionales.
Cuando una ley debe ser evaluada en torno a su
constitucionalidad, el Tribunal Constitucional se
encuentra siempre al frente de dos textos por interpretar. Debe hacerlo con la Constitucin, que es un
orden normativo que no precisamente se caracteriza por ser unvoco en sus significados, pero tambin con la ley, incluso cuando se cree que ella, o
los sentidos que de esta se pueden recabar, son ms
o menos claros conforme a los criterios de interpretacin de la ley generalmente admitidos.
Un pronunciamiento sobre la validez de la ley requiere, pues, que la disposicin que sirve como
parmetro y la que hace de objeto del control sean
interpretadas, y ello con independencia del sentido
del fallo, es decir, que se trate de una sentencia estimatoria o desestimatoria16. Como lo expresara la
Corte Constitucional italiana en la Sentencia
11/1965, establecer cul sea el contenido de la norma impugnada, es un inderogable presupuesto del
juicio de legitimidad constitucional, puesto que
pertenece al juicio de la Corte decidir entre la norma interpretada y la norma constitucional, siendo
el uno y el otro partes inescindibles de un juicio
que es propiamente suyo17. De ah que los tribunales constitucionales, nos guste o no, cuando ejercen el control de constitucionalidad de las leyes,
estn condenados a ser los rganos mayeticos
del ordenamiento jurdico18.

Para RUEDA LEAL, Paul (Fundamento terico de la tipologa de sentencias en los procesos de constitucionalidad. En: Revista
Estudios Constitucionales, N 2, Talca 2004, pg. 327) los casos de interpretacin conforme a la Constitucin no son, en mi
juicio, un tipo de sentencias sino una tcnica para su configuracin, aplicable tanto a las resoluciones estimativas como desestimativas.
Cfr. AMOROSO, Giovanni. Linterpretazione adeguatrice nella giurisprudenza costituzionale, tra canone ermeutico e tcnica di
sindacato di costituzionalit. En: Il Foro Italiano. V, 1998. Pg. 98 y sgtes.
GRANATA, Renato. Corte di Cassazione e Corte costituzionale nella dialettica tra controllo ermeneutico e controllo di legittimit.
Linee evolutive della giurisprudenza costituzionale. En: Il Foro italiano. I, 1998. Pg. 14 y sgtes.
Cfr. sobre el tema, ASCARELLI, Tullio. Giurisprudenza costituzionale e teoria dell`interpretazione. En: Rivista di Diritto Processuale. 1957. Pg. 351 y sgtes.
Por ello es que CRISAFULLI, Vezio ha podido decir que todas las sentencias son, en cierto sentido, interpretativas, y lo son
todas las sentencias de la Corte Constitucional (Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale. En: Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile. 1967. Pg. 1.
SPADARO, Antonino. Le motivazioni delle sentenze della Corte come `tecniche di creazione delle norme costituzionali. En:
Antonio Ruggeri (a cura di). La motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale. Giappichelli editore. Torino, 1994.
Pg. 363.

ESPECIAL
En ese sentido, si el criterio determinante para identificar las sentencias interpretativas fuere la existencia (o no) de interpretaciones de la ley, este carecera de virtualidad. Todas las sentencias, en efecto, deberan ser consideradas como interpretativas. La verdad es, sin embargo, que con la denominacin de sentencias interpretativas no se quiere aludir a dicho fenmeno, sino a otro, mediante
el cual los tribunales constitucionales evitan expulsar del ordenamiento a una ley por considerar que
esta es posible de interpretarse conforme con la
Constitucin. Es con relacin a sentencias que contienen factores interpretativos condicionantes de la
validez de una ley, que se vincula su problemtica.
Por tanto, una delimitacin del mbito propio de
las sentencias interpretativas tiene que excluir, por
ejemplo, aquellos casos en los que las sentencias
constitucionales expresen interpretaciones de la ley
totalmente conformes o disconformes con la Constitucin. En el primer caso, puesto que el rechazo
de la impugnacin de invalidez no obedece a la
eleccin de un sentido interpretativo, entre otros
incompatibles con la Ley Fundamental, que la hayan podido salvar de la condena de invalidez. En
el segundo, puesto que la disposicin no pudo ser
salvada de la declaracin de inconstitucionalidad
mediante una interpretacin que la haga compatible con la Norma Suprema porque sencillamente
no exista o no se derivaba de su texto.
Del mismo modo, tambin debe excluirse del mbito de las sentencias interpretativas, aquellas en
las que un Tribunal Constitucional considera que
debe rechazarse la impugnacin de invalidez sustentado en una indebida o incorrecta interpretacin
del texto legislativo19, es decir, cuando el planteamiento de invalidez se sustente en un criterio interpretativo que no se infera o se derivaba vlidamente de la ley20.

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La calificacin de una sentencia como interpretativa, en ese sentido, est relacionada con la existencia de una serie de variables21, entre las cuales
debe mencionarse: a) que la disposicin impugnada tenga diversos significados interpretativos; b)
entre ellos, existan sentidos hermenuticos compatibles e incompatibles con la Constitucin, y c)
que la opcin por interpretar la disposicin en el
sentido constitucionalmente conforme sea el elemento constitutivo y condicionante de la decisin de no expulsar la disposicin legal del ordenamiento jurdico.
V. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMN Y SENTENCIAS INTERPRETATIVAS
La Ley Fundamental de Bonn, de 1949, ha organizado un sistema de justicia constitucional que tiene en el Tribunal Constitucional Federal al rgano
al cual se ha confiado su salvaguardia por los actos
y normas que puedan expedir todos los poderes
pblicos, entre ellos, el legislador.

Entre sus competencias22, se encuentra la de conocer el control abstracto de normas. Este se realiza,
en el tpico esquema kelseniano, mediante una accin directa, promovida mediante determinados
sujetos expresamente legitimados, a travs de la cual
se insta al Tribunal Constitucional a realizar un
control de validez constitucional tanto de la legislacin federal como la de los lander. Sin embargo,
el tribunal, cuyo inicio de sus actividades se remonta
al 7 de setiembre de 1951, tambin tiene competencia para juzgar el control concreto de constitucionalidad de las leyes, mediante la cuestin incidental que puede promover un juez ordinario cada
vez que en un caso concreto est convencido (y no
solo tenga dudas)23 sobre la inconstitucionalidad
de la norma que le sirve para resolver el conflicto
que viene conociendo24.

Cfr. ANZON, Adele. Interpretazione corretta e interpretazione conforme a Costituzione del regime delle rogatorie internazionali.
En: Giurisprudenza Costituzionale. N 4, 2002. Pg. 2426 y sgtes.
Cfr. al efecto, DE LA VEGA, Augusto Martn. La sentencia constitucional en Italia. CEPC. Madrid, 2003. Pg. 110-112.
BENELLI, Filippo. Le sentenze interpretative e manipolative nel processo in via principale di ieri e di oggi: dai modelli (pregressi)
alla dinamica (futura). En: Le Regin. N 6, 2002. Pg. 1275.
Sobre el particular, entre la abundante literatura, Cfr. HESSE, Konrad y HBERLE, Peter. Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemn). Editorial Porra. Mxico, 2005. HESSE, Konrad. El Tribunal
Constitucional Federal en la Ley Fundamental de Bonn. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. N. 9. Madrid,
2005. Pg. 141 y sgtes.
FREISENHAHN, Ernest. La giurisdizione costituzionale nella Repubblica Federale Tudesca, Giuffr editore. Miln, 1965. Pg. 69.
SIMON, Helmut. La jurisdiccin constitucional. En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE Y HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. IVAP-Marcial Pons. Madrid, 1996. Pg. 836.

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Pues bien, casi desde el inicio de su funcionamiento, siguiendo el ejemplo trazado por la Suprema
Corte de los Estados Unidos, el Tribunal Constitucional alemn ha expedido sentencias interpretativas en el ejercicio de ambas competencias25. Existe unanimidad en sealarse que la primera vez que
el tribunal utiliz esta tipologa de sentencias fue
con la decisin del 7 de mayo de 1953, mediante la
cual se puso fin al control concreto de constitucionalidad de la Notaufnahmegesetz, de 22 de agosto
de 195026.
Mediante las denominadas sentencias interpretativas, el Tribunal Constitucional Federal no declara
la inconstitucionalidad de una disposicin legislativa si es que entre los posibles sentidos interpretativos que esta pueda tener, existe al menos uno que
permita su lectura en armona con la Constitucin
(Verfassungskonforme Auslegung)27. Como afirma
Klaus Schlaich28, Se recurre a ella cada vez que
una norma presenta en su diccin escrita diversas
posibilidades interpretativas, no todas compatibles
con la Ley Fundamental. En este caso, el tribunal
no declara nula la ley, sino determina la interpretacin conforme a la Ley Fundamental.
Con independencia de los conocidos argumentos
de presuncin de constitucionalidad, in dubio pro
legislatore, certeza jurdica frente a los vacos que
se pudieran derivar de la expulsin de una ley por
inconstitucional, etc., la tcnica de la Verfassungskonforme Auslegung se ha legitimado en el Derecho alemn sobre la base de la doctrina de la unidad de valor del ordenamiento jurdico as como
en la supremaca constitucional.

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Desde esta perspectiva, se ha sealado que si la


Constitucin es la que norma que presta el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico
alemn, entonces las leyes deben ser interpretadas
y aplicadas bajo el espritu y segn los valores de la
Ley Fundamental (...). La interpretacin conforme
aparece, pues, segn esta reconstruccin de sus fundamentos, como una forma particular de la interpretacin sistemtica: la interpretacin de todas las
normas jurdicas debe ser orientada a la norma constitucional como orden fundamental jurdico del
Estado, supraordenado a todo el resto29.
De esta forma, en su condicin de Ley Suprema, la
Ley Fundamental de Bonn no solo constituye un
criterio para evaluar la validez de las normas que
se encuentren subordinadas a ella, sino tambin,
por lo que se refiere a su contenido, exige que cada
una de las normas deba ser interpretada y aplicada
en armona con la Constitucin30. El Tribunal Constitucional Federal, en ese sentido, tiene sealado
que la Ley Fundamental debe ser considerada como
parte integrante del ordenamiento jurdico en su
totalidad y, por ello, que no solo debe ser entendida como una unidad, sino tambin ser colocada en
la base de cualquier interpretacin que se realice
del Derecho nacional positivo31. As, pues, del carcter normativo de la Constitucin no solo se deriva la anulacin de leyes incompatibles con ella
sino, en general, la exigencia de interpretar y aplicarlas de conformidad con la norma que preside el
ordenamiento jurdico.
Tambin se ha pretendido legitimar la utilizacin
de esta tcnica con base en el principio in dubio pro

Por cierto que tambin lo hace cuando conoce del recurso de queja constitucional, un smil del proceso de amparo, en todos
aquellos casos en los que la lesin de un derecho fundamental se derive de una norma legal. Cfr. HBERLE, Peter. El Tribunal
Constitucional como tribunal ciudadano. El recurso constitucional de amparo. Fundap. Mxico, 2005. Pg. 87 y sgtes. LIMBACH,
Jutta. The role of the Federal Constitutional Court. En: AA.VV. Fifty years of German Basic Law. The Jhons Hopkins University.
1999. Pg. 19 y sgtes.
Cf. BAKKER, Rob. Verffassungskonforme Auslegung. En: AA.VV. Judicial control. Comparative essay on judicial review. MakluNomos. Juridik, Blackstone, Schulthess, Amsterdam, 1995. Pg. 9.
ZEIDLER, Wolfgang. The Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany: Decisions on the Constitutionality of
Legal Norms. En: Notre Dame Law Review. N. 62, 1986-1987. Pg. 509/510.
SCHLAICH, Klaus. Corte Costituzionale e controllo sulle norme nella Reppublica Federale di Germania. En: Quaderni Costituzionali. N. 3, 1982. Pg. 576.
Cf. CERRINA FERONI, Ginevra. Giusdizione costituzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca. Tipologie decisorie e
Nachbesserungspflicth nel controllo di costituzionalit. Giappichelli editore. Turn, 2002. Pg. 130.
KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Duke University Press. Durham and
London, 1997. Pg. 51.
BVerfGe 51, 323 y BVerfGE 75, 218, citados en la obra al cuidado de Franco Bartolomei La Carta Costituzionale della Repubblica
Federale di Germania con introduzione e indicazione delle principali sentenze della Corte Costituzionale in BVerfGE. Giuffr
editore. Miln, 2000. Pg. 13.

ESPECIAL
legislatore. Segn Theo Ritterspach, Habiendo
establecido la Ley Fundamental el principio de que
todos los poderes pblicos estn vinculados a los
preceptos de la Constitucin, es de presumir que el
legislador haya querido observar aquellos preceptos. Por tanto, cuando puede dudarse acerca de la
legitimidad de un acto suyo, ello significa que la
ley debe ser interpretada en un sentido conforme
con la Constitucin, incluso a costa de una interpretacin estrictamente literal32.
Como en muchos otros pases, dentro de la idea de
Verfassungskonforme Auslegung no ingresan aquellas sentencias del tribunal en las que este, con el
objeto de resolver la validez/invalidez de la ley,
proyecta los sentidos interpretativos que esta puede tener, pero sin condenar la inconstitucionalidad
de alguna de ellas.
Tampoco entra en el mbito de las sentencias interpretativas lo que en la doctrina alemana se ha venido a denominar sentencias que contienen una interpretacin de la ley orientada a la Constitucin.
A diferencia de las sentencias interpretativas, donde se excluye uno o algunos sentidos interpretativos de la ley sobre la base del principio de supremaca constitucional, en la tcnica de la interpretacin orientada, el Tribunal Constitucional Federal
advierte que si bien la ley ofrece diversas posibilidades interpretativas, todas ellas compatibles con
la Constitucin lo que la diferencia de las sentencias interpretativas, sin embargo, su aplicacin deber de efectuarse en el sentido que mejor realice
los principios fundamentales contenidos en la Ley
Fundamental.
Estos principios fundamentales del sistema constitucional alemn no se reconducen solamente a los
derechos fundamentales, que han sido considerados por el Tribunal Constitucional Federal como
conformantes del sistema material de valores que
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anida la Ley Fundamental. Tambin comprende a


otros principios, como la clusula del Estado de
Derecho o del Estado Social, que han sido objeto
de una amplia concretizacin en diversos sectores
del ordenamiento, de modo que no puede considerarse como una materializacin, tout cour, de la
doctrina del efecto de irradiacin de los derechos
fundamentales33.
De acuerdo con la Ley que regula al Tribunal Constitucional Federal, en los procesos de control normativo (que incluye al recurso de queja constitucional, cuando este tiene por objeto el control de
constitucionalidad de una ley), el fallo del Tribunal tiene fuerza de ley34. Por tanto, si la interpretacin conforme con la Constitucin tambin se
encuentra en el fallo, este participa de aquella fuerza de ley (art. 31.2), confirindole una eficacia
erga omnes y, por tanto, de obligatorio cumplimiento para todos los poderes pblicos e incluso a los
privados35.
De ah que se considere que una sentencia interpretativa si bien formalmente es de carcter desestimatorio, materialmente es semejante a una declaracin de nulidad parcial, pues en el futuro la ley
deber ser interpretada en el sentido establecido
por el Tribunal Constitucional, y no como hubiese
querido que fuese por el legislador36.
Por el contrario, si la interpretacin conforme solo
se encuentra en la parte considerativa de la sentencia, esta solo participa del Bindugswirkung (efecto
vinculante). De este efecto participan todas las sentencias del tribunal, sin que se haga distincin entre sentencias estimatorias o desestimatorias, en la
medida que el fallo se funda en una determinada
interpretacin. El efecto vinculante supone la
obligacin de todos los rganos constitucionales,
administrativos y jurisdiccionales de respetar los
criterios de interpretacin conforme (art. 31.1)37.

RITTERSPACH, Theo. Lineamenti della giurisprudenza del Tribunale Costituzionale della Repubblica Federale Tedesca. En:
Giuseppe Maranini (a cura di). La Giustizia Costituzionale. Vallecchi editore. Firenze, 1966. Pg. 306.
Cf. CERRINA FERONI, Ginevra. Ob. cit. Pg. 147. Ver tambin, Sergio Ortino, Lesperienza della Corte Costituzionale di
Karlsruhe. Giuffr editore. Milano, 1966, con amplias referencias al desarrollo de los principios del Estado de Derecho y del
Estado Social de Derecho por parte del Tribunal Constitucional alemn.
FREISENHAHN, Ernest. Ob. cit. Pg. 78-79. RESCIGNO, Francesca. La giustizia costituzionale in Germania. En: Marco Olivetti
y Tania Groppi. La Giustizia Costituzionale in Europa. Giuffr editore. Miln, 2003. Pg. 116.
LUTHER, Jorg. La giustizia costituzionale nella Repubblica Federale di Germania. En: LUTHER, ROMBOLI y TARCHI (a cura di)
Esperienze di Giustizia Costituzionale. Tomo 1. Giappichelli editore. Torino, 2000. Pg. 179.
SCHLAICH, Klaus. Corte Costituzionale e controllo sulle norme nella Reppublica Federale di Germania. En: Quaderni Costituzionali. Cit. Pg. 577.
LUTHER, Jorg. La motivazione delle sentenze costituzionali in Germania. En: Antonio Ruggeri (a cura di). La motivazione delle
decisioni della Corte Costituzionale. Giappichelli editore. Turn, 1994. Pg. 102-103.

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En la prctica, ello no ha generado muchos problemas, en la medida que el fallo de la sentencia hace
referencia expresa a la interpretacin conforme
contenida en la parte considerativa, por lo que se
reconoce (y acepta) que el efecto vinculante tambin comprende a los motivos que sustentan la decisin de no declarar la invalidez de la disposicin.
Por ello, el reenvo del fallo hacia la parte considerativa de la sentencia, segn el tribunal, solo tiene
un valor declarativo y no constitutivo, ya que Si el
Tribunal Constitucional Federal declara, en el mbito de una interpretacin conforme a la Constitucin de una disposicin de Derecho ordinario, que
ciertas interpretaciones de esta norma, de por s
posibles, son incompatibles con la Ley Fundamental, ningn juez puede entender tales interpretaciones como conformes a la Constitucin38.

tribunal relativas a las interpretaciones de la Constitucin40.


Por otro lado, existe cierta unanimidad en sealarse
que no corresponde al tribunal Constitucional establecer cul de los sentidos interpretativos conformes con la Constitucin es con el cual debe interpretarse una disposicin legislativa, habida cuenta
que la funcin nomofilctica es de incumbencia de
los tribunales ordinarios de justicia. De este criterio
se ha hecho eco el mismo Tribunal, que ha sealado
que La interpretacin o aplicacin de las leyes ordinarias es asunto de los tribunales especializados41.

La primera vez que el tribunal utiliz la tcnica de


reenvo del fallo a las motivaciones utilizadas para
no declarar la inconstitucionalidad de la disposicin, fue con la sentencia del 15 de febrero de 1970
(Caso de las interceptaciones telefnicas)39. El tribunal opt por esta tcnica a fin de poner fin a la
duda generada en torno a qu era lo que se encontraba comprendido bajo el concepto de vinculacin
de las sentencias del Tribunal Constitucional, que
algunos tribunales constitucionales de los lander
haban puesto en cuestin cada vez que se haca
uso de la tcnica de interpretacin conforme.

Lo que verdaderamente vincula de una sentencia


interpretativa es el sentido interpretativo de cmo
no debe ser interpretada la ley, pues si no fuera as
su aplicacin devendra en inconstitucional42. En
palabras del Tribunal Constitucional Federal, si en
el marco de una interpretacin conforme con la
Constitucin de una norma del derecho ordinario,
[el Tribunal Constitucional] considera que ciertas
interpretaciones de esa norma no son compatibles
con la Constitucin, los dems tribunales no podrn considerar constitucionales esas posibles interpretaciones. Antes bien, de conformidad con el
31. inc. 1 BVerfGG, todos los tribunales se encuentran vinculados a los veredictos de inconstitucionalidad pronunciados por el Tribunal Constitucional Federal como instancia vinculante en asuntos constitucionales43.

Es el caso, por ejemplo, del Tribunal Constitucional de Baviera, que lleg a afirmar que se debe
considerar que el efecto vinculante segn el 31.1
de la Ley del Tribunal Constitucional corresponde
a la decisin del Tribunal Constitucional Federal
solo porque este Tribunal es la nica instancia decisiva para la interpretacin de la Ley Fundamental.
Por tal motivo, el efecto vinculante puede extenderse solamente a aquellas argumentaciones del

Por cierto, el dictado de sentencias interpretativas,


en el sentido que se viene anotando, no ha sido
reclamado como una tcnica de uso exclusivo por
parte del Tribunal Constitucional Federal. Es prioritariamente una tarea que corresponde realizar a
los jueces ordinarios, quienes antes de plantear la
cuestin concreta de inconstitucionalidad, debern
de haber agotado una interpretacin de la ley conforme con la Constitucin44. Solamente si el juez

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BVerfGE 40, 88 (94), citado por LUTHER, Jorg. Ob. cit. Pg. 103-104, nota. 23.
BVerfGE 30, 1, citado por CERRINA FERONI, Ginevra. Ob. cit. Pg. 136, nota 45.
Tribunal Constitucional de Baviera, sentencia del 30 de marzo de 1976, citado por CERRINA FERONI, Ginevra. Ob. cit. Pg.
134, nota 39.
BVerfGE, 2, 88, en SCHWABE, Jurgen. Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibaez-Konrad Adenauer. Bogot, 2003. Pg. 5.
ZEIDLER, Wolfgang. Ob. cit. Pg. 511.
BVerfGE, 2, 88, en SCHWABE, Jurgen. Ob. cit. Pg. 5.
The courts are obliged to strive for a Verfassungskonforme Auslegung of statutory provisions, for the respect which is due to the
legislator requires that the will of the legislator is, in so far as this is constitutionally possible (...). Sentencia del 26 de abril de
1994, citado por BAKKER, Rob, Verffassungskonforme Auslegung. Ob. cit. Pg. 25.

ESPECIAL
est convencido que la interpretacin justa de la
ley desemboca en un significado que es (...) inconstitucional, puede y debe someter la ley y el problema de su legitimidad constitucional al Tribunal45.
As el uso de la tcnica de la interpretacin conforme con la Constitucin y de las sentencias interpretativas termina siendo un patrimonio comn, de jueces y Tribunal Constitucional, que este ltimo solo
ejerce de manera subsidiaria46, pues el monopolio
solo se circunscribe a la anulacin de las leyes47.
Por otro lado, en el Derecho Constitucional alemn, es generalizada la idea de que el uso de las
sentencias interpretativas no puede realizarse cada
vez que discrecionalmente as lo considere el Tribunal Constitucional Federal. Si bien la identificacin de cundo no corresponde efectuar una interpretacin de la ley conforme con la Constitucin
ha sido una cuestin que se ha tenido que ventilar
en el anlisis de casos concretos, el establecimiento de lmites a esta capacidad del tribunal fue asentada en la primera sentencia donde el intrprete
supremo de la Constitucin instrumentaliz la tcnica de la Verfassungskonforme Auslegung48.
Entre las autorrestricciones que se ha impuesto el
Tribunal Constitucional Federal, esencialmente, se
encuentran: a) el texto de la disposicin legislativa
sobre la cual recae la interpretacin conforme, y,
b) la necesidad de respetar los fines del legislador,
que no pueden ser modificados en sus aspectos
esenciales49.
En relacin con el primero, se trata de un lmite que, en
general, se predica en relacin con la interpretacin

45
46
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48
49
50
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52
53

de los documentos jurdicos en el mbito de la teora del Derecho. De acuerdo con este, si bien al
interpretarse un texto legislativo, el intrprete goza
de una inconmensurable capacidad para crear derecho, esta no es ilimitada, pues no puede hacer
decir a una disposicin aquello que esta textualmente niega. Por ello, se ha dicho, ninguno de los
argumentos en los cuales se sustente la interpretacin de la ley conforme con la Constitucin puede
terminar convalidando la declaracin de validez de
una disposicin que no admite ningn sentido interpretativo de acuerdo con la Ley Fundamental y
que, por tanto, es invlida50.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal
tiene declarado que la interpretacin conforme con
la Constitucin encuentra sus lmites en el claro
tenor y sentido de una ley51.
Por lo que se refiere al segundo, el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que en ningn caso
mediante la Verfassungskonforme Auslegung se
puede faltar o falsear un aspecto esencial de los
objetivos del legislador que sea claramente reconocible52. Una ley no es contraria a la Constitucin si es posible realizar una interpretacin acorde a la Ley Fundamental y con esa interpretacin
la ley sigue teniendo sentido53.
Sobre la base de ello se ha negado realizar una
interpretacin conforme con la Constitucin de
un reglamento expedido durante la poca del nazismo, pues ello habra comportado ms que una
interpretacin, una verdadera e inaceptable reformulacin de la disposicin legislativa, que habra

SCHEFOLD, Dian. Linterpretazione conforme alla Costituzione. En: www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/


aic200610/schefold.html.
SORRENTI, Giusi. Linterpretazione conforme a Costituzione. Giuffr editore. Miln, 2006. Pg. 137.
SORRENTI, Giusi. Ob. cit. Pg. 139.
RUPP, Hans G. Judicial review in the Federal Republic of Germany. En: The American Journal of Comparative Law. Vol. 9,
N 1. 1960. Pg. 38-39.
STARCK, Christian. Constitutional Review in the Federal Republic of Germany. En: 2 Notre Dame International Law & Comparative Law Journal. Pg. 94.
ZEIDLER, Wolfgang. The Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany: Decisions on the Constitutionality of
Legal Norms. Cit. Pg. 509.
BVerfGE 2, 398, en Franco Bartolomei (a cura di). La Carta Costituzionale della Repubblica Federale di Germania con introduzione e indicazione delle principali sentenze della Corte Costituzionale in BVerfGE. Cit. Pg. 14
BVerfGE, 18, 11; BVerfGE 8, 34; BVerfGE 48, 46; BVerfGE 72, 295 y BVerfGE 83, 144, Franco Bartolomei (a cura di). Ob. cit.
Pg. 14.
BVerfGE 36, 1 (2 y sgtes.), citado por CRDOVA, Gabriela. El control abstracto de constitucionalidad en Alemania. Konrad
Adenauer-Ad Hoc. Buenos Aires, 2003. Pg. 72.

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A LCANCES Y EFECTOS VINCUL


ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
devenido en la creacin de una nueva norma jurdica, lo que ha juzgado que no se encuentra dentro de sus competencias54. Una interpretacin
conforme a la Constitucin definira de nuevo,
tambin en estos casos, de modo basilar su contenido normativo. Ello no puede realizarse mediante una sentencia del Tribunal Constitucional. Ms
bien es el legislador quien debe decidir si intenta
sustituir la reglamentacin inconstitucional con
una constitucional. El Tribunal Constitucional no
debe, ni puede, anticipar una decisin polticajurdica suya55.
La autorrestriccin del empleo de la Verfassungskonforme Auslegung, sin embargo, no se ha formulado solamente en relacin con el legislador nazi.
Por lo que hace al legislador democrtico, se ha
sostenido que el tribunal Constitucional Federal no
puede realizar una interpretacin conforme con la
Constitucin que termine con la asignacin de un
significado que no coincida con los fines establecidos por la ley. Con referencia a la sentencia del 7
de mayo de 1953, en la expedida el 11 de junio de
1958, el tribunal afirmara que en aquel precedente este expres que en caso de duda, se ordena
una interpretacin conforme con la Constitucin.
No obstante, aadi, que esto por supuesto no implicaba que se pudiera dejar de lado la finalidad
de la ley (...), por lo que lo ha rechazado, por
ejemplo, cuando la interpretacin que se pudiera
dar all no habra encontrado correspondencia con
las concepciones del legislador. En su lugar, el Tribunal Constitucional Federal ha ordenado una interpretacin estricta, que por lo menos corresponda a la voluntad del legislador en la medida que
sea compatible con la Constitucin (...) Pero, en
ningn caso, una interpretacin conforme con la
Constitucin puede cambiar o falsear la finalidad
del legislador en su punto esencial (...)56.

Esta autorrestriccin del Tribunal en el empleo de


la interpretacin conforme con la Constitucin
tiene su sustento en el principio de correccin funcional, puesto que en el Estado constitucional de
derecho, la concretizacin de las disposiciones
constitucionales y la adopcin de medidas que incumban a la res publica, le corresponde al legislador democrtico, en tanto que al Tribunal Constitucional Federal controlar que la opcin legislativa
no rebase el marco constitucional.
De ah que la tcnica de la interpretacin conforme
no puede constituir el fundamento jurdico para que
el tribunal asuma la competencia de mejorar o reformar las leyes, invadiendo la esfera que corresponde al legislador en el marco del Estado constitucional. Y es que como ha expuesto el mismo Tribunal Constitucional Federal alemn, la interpretacin conforme debe moverse en el mbito del texto de la disposicin; las decisiones legislativas de
principio, las valoraciones, incluso los fines de las
reglamentaciones legislativas no deben ser tocados;
no se debe atribuir a una ley inequvoca un sentido
contrario y no se debe desviar o alterar el fin legislativo en sus aspectos esenciales57.
Dems est decir que esa autorrestriccin relacionada con los fines del legislador, no se refiere a los
fines que los autores de la ley hayan podido tener
(mens legislatoris) al momento de elaborarla. Se
encuentra referida a la plasmada o expresada en la
ley (ratio legis).
La interpretacin de las normas, tienen declarado
los tribunales constitucionales, y entre ellos el alemn58, no debe ni puede efectuarse sobre la base
de criterios subjetivos, es decir, teniendo en cuenta lo que sus autores se proponan con su aprobacin, sino conforme a una interpretacin objetiva,
es decir, en funcin de lo que haya quedado plasmado

54

Citado por STUTH, Sabine. Il Bundesverfassungsgericht e il suo profilo tecnico delle sue pronunce. En: Quaderni Costituzionali.
N 2. 1989. Pg. 290-291.

55

BVerfGE 8, 78, Franco Bartolomei (a cura di). La Carta Costituzionale della Repubblica Federale di Germania con introduzione e
indicazione delle principali sentenze della Corte Costituzionale in BVerfGE. Citado, pg. 15.

56

BVerfGE 8, 28, citado por STUTH. Sabine, Il Bundesverfassungsgericht e il suo profilo tecnico delle sue pronunce. En: Quaderni
Costituzionali. N 2. 1989. Pg. 290-291.

57

BVerfGE, 61, 149 (206), citado por CERRINA FERONI, Ginevra. Giusdizione costituzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca. Tipologie decisorie e Nachbesserungspflicth nel controllo di costituzionalit. Ob. cit. Pg. 149, nota 80.

58

Cf. GROTE, Rainer. El desarrollo dinmico de la preceptiva constitucional por el Juez Constitucional en Alemania. En: Ius et
Praxis. Vol. 9, N 2. Talca, 2003. Pg. 203.

26

ESPECIAL
objetivamente en la ley59. En palabras del tribunal
alemn, para la interpretacin de una disposicin
legal es determinante la voluntad objetivada del legislador que se expresa en ella (la ley), en tanto
que se deriva del tenor de la disposicin legal y del
contexto del sentido; as como la historia de la creacin de la disposicin, cuya interpretacin solo adquiere significado cuando se confirma la exactitud
de una interpretacin emitida con base en los principios dados, o se presentan dudas que no puedan
ser resueltas por las vas dadas60.
La exigencia de una interpretacin de la ley conforme con la Constitucin teniendo en cuenta el
texto de la ley y los objetivos de principio formulados en ella por el legislador, se ha justificado sobre
la base de no crear alteraciones en aquellos sectores del ordenamiento que hayan sido objeto de una
reglamentacin orientada a la consecucin de determinados fines61.
VI. OBSERVACIONES FINALES
Un anlisis global de los supuestos que han contribuido con el empleo de la tcnica de la interpretacin conforme con la Constitucin y, por tanto, con el dictado de sentencias interpretativas en

59

60
61
62

Alemania, permite observar que estas obedecen


fundamentalmente a una razn. Se trata de una exigencia derivada del principio de supremaca constitucional. Desde este punto de vista, la Ley Fundamental no solo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento la legislacin que resulte incompatible con ella, sino tambin cuando se exige
que todos los das las leyes se interpreten y apliquen de conformidad con la Constitucin (sentencias interpretativas).
Ciertamente, el empleo de estas tcnicas no ha significado que el Tribunal Constitucional Federal
renuncie a entender la Constitucin bajo los alcances del principio de correccin funcional, es
decir, que estas se dicten an a costa de invadir el
mbito de actuacin que la Constitucin ha otorgado al Legislador democrtico. Las autorrestricciones que se ha impuesto estn dirigidas a impedir que el Tribunal, instituido para la salvaguarda
de la Constitucin, devenga en un poder incontrolado, y que, como ha recordado Bockenforde,
de instrumento de proteccin de la Constitucin,
se transforme en el dueo de la Constitucin y,
por tanto, abandone el terreno de la democracia,
en vez de tutelarla62.

No obstante, en una que otra sentencia, el tribunal ha sostenido que la interpretacin conforme con la Constitucin debe realizarse de tal manera que corresponda mejor a la voluntad subjetiva del legislador (BVerfGE 9, 200; BVerfGE 33, 70, y BVerfGE 49,
157). Cfr. Franco Bartolomei (a cura di), La Carta Costituzionale Ob. cit. Pg. 13/14.
BVerfGE, 11, 26, citado en SCHWABE, Jurgen. Ob. cit. Pg. 2.
BVerfGE 86, 320 y sgtes, en Franco Bartolomei (a cura di) Ob. cit. Pg. 13.
BOCKENFORDE, Ernest-Wolfgang. La giurisdizione costituzionale. Questioni strutturali, organizzazione, legittimazione, en
su libro Stato, Costituzione, Democrazia. Studi di Teoria della Costituzione e di Diritto Costituzionale, Giuffr editore, Miln,
2006. Pg. 652.

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ESPECIAL

ESPECIAL

La vinculacin a las interpretaciones


del Tribunal Constitucional*
Luis CASTILLO CRDOVA**

RESUMEN

Suele afirmarse que las sentencias del Tribunal Constitucional son vinculantes, sin embargo, no siempre quedan claros los alcances y matices de
esta expresin. En el presente artculo, el autor explica la diferente
vinculacin y grado de obligatoriedad de las sentencias, especialmente
las del tribunal emitidas como precedentes vinculantes (de acuerdo con el
artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional) y la doctrina jurisprudencial, (conforme al artculo VI de la misma norma)

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
Hoy en da no es difcil admitir y comprobar que
las disposiciones de la Constitucin, en particular
aquellas que reconocen derechos fundamentales,
son abiertas y generales, imprecisas y vagas que
requieren de una necesaria interpretacin. Frente a
esta necesidad, el constituyente peruano ha dispuesto que entre todos los rganos que pueden interpretar la Constitucin de forma vinculante, el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete. Esta
doble constatacin abre inmediatamente una serie
de interrogantes. Una de ellas es la siguiente: cul
es la vinculacin que los operadores jurdicos experimentan respecto de las interpretaciones que
formula el Tribunal Constitucional? A resolver esta
pregunta se destina el presente artculo.

las interpretaciones que formula el Tribunal Constitucional se contienen en los fundamentos de sus sentencias constitucionales. Estos fundamentos son una
serie de razones que sustentan la decisin o fallo.
Esas razones pueden ser o razones suficientes (ratio
decidendi) o razones subsidiarias (obiter dicta). Las
primeras exponen una formulacin general del principio o regla jurdica que se constituye en la base de
la decisin especfica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional1. Con otras palabras,
es aquella consideracin determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa
o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el
colegiado establece y precisa como indispensable y,
por ende, como justificante para resolver la litis2.

Antes de enfrentarnos a ello, sin embargo, es necesario afirmar de modo general e introductorio que

Las segundas conforman aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas

*
**
1
2

Una versin ampliada de este trabajo puede encontrarse en el libro coordinado por el profesor Christian Donayre Montesinos y
que pronto ver la luz con el ttulo Jurisprudencia constitucional y precedente constitucional vinculante.
Investigador contratado doctor. rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de la Universidad de Piura (Per).
Exp. N 00242003AI/TC, del 10 de octubre de 2005, primera consideracin previa.
dem.

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A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
particular podr dejar de aplicarlo en cualquier caso
jurdicas marginales o aleatorias que, no siendo
futuro.
imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por
En especial referencia a los jueces del Poder Judirazones pedaggicas u orientativas, segn sea el caso
cial, en el segundo prrafo del artculo VI CPConst.,
3
en donde se formulan . Su finase ha previsto que estos no puelidad es proponer respuestas a los
den dejar de aplicar una norma
distintos aspectos problemticos
cuya constitucionalidad haya
que comprende la materia jurdi... ya sea declarada funsido confirmada en un proceso
4
ca objeto de examen .
dada o infundada una dede inconstitucionalidad. Consemanda de inconstitucionalicuentemente, ya sea declarada
Las sentencias del Tribunal Consdad, lo cierto es que la senfundada o infundada una demantitucional en las cuales se recotencia en los procesos de
da de inconstitucionalidad, lo
gen las razones suficientes y las
inconstitucionalidad tiene
cierto es que la sentencia en los
razones subsidiarias, pueden proautoridad de cosa juzgada
procesos de inconstitucionalidad
venir de cualesquiera procesos
y vincula a todos los podetienen autoridad de cosa juzgaconstitucionales que el Alto Trires pblicos y produce efecda y vinculan a todos los podebunal debe resolver. Ellas, sin
tos generales desde el da
res pblicos y producen efectos
embargo, pueden analizarse en
siguiente a la fecha de pugenerales desde el da siguiente
funcin de los artculos VI y VII
blicacin ...
a la fecha de publicacin (ardel Cdigo Procesal Constituciotculo 204 CP y 82 CPConst.). En
nal, como a continuacin se pasa
palabras del Tribunal Constitua desarrollar.
cional, estas sentencias tienen efectos de: a) fuerII. LA VINCULACIN A PARTIR DEL SEza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicacin vincuGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO VI
lante a los poderes pblicos5.
CPCONST.: RESPECTO DE LOS PROCEPlanteado as este primer producto jurisprudencial
SOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
del supremo intrprete de la Constitucin, es claro
1. Vinculacin al fallo
que est referido al fallo de las sentencias de inDe los artculos VI y VII CPConst. se desprende
constitucionalidad. En efecto, en el fallo se declara
que tres situaciones son las reguladas en ellos. La
fundada o infundada la demanda de inconstitucioprimera est referida a la jurisprudencia del Tribunalidad, con la consecuente nulidad del precepto
nal Constitucional que se obtiene a travs de las
legal o, por el contrario, con la consecuente confirsentencias en los procesos de inconstitucionalidad
macin de su constitucionalidad. Este fallo tendr
(segundo prrafo del artculo VI CPConst.). Con
efectos erga omnes, en tanto que el examen de consla demanda de inconstitucionalidad se solicita al
titucionalidad del precepto cuestionado se realiza
Alto Tribunal que examine en abstracto la constino en funcin de las circunstancias de un caso contucionalidad de una norma con rango de ley. Este
creto, sino ms bien a travs de un juicio general y
tribunal puede resolver declarando la inconstituabstracto de la constitucionalidad propio de la juscionalidad de los preceptos cuestionados, o declaticia constitucional concentrada. Esto quiere decir
rando y confirmando su constitucionalidad. Si ocuque todos los operadores jurdicos, y en particular
rre lo primero, el precepto legal encontrado inconslos jueces del Poder Judicial, estn vinculados de
titucional queda sin validez jurdica (artculos 103
modo general al fallo de una sentencia de inconsy 204 CP) y no podr ser invocado ni aplicado por
titucionalidad.
ningn operador jurdico en ningn caso. Si, por el
2. Vinculacin a los fundamentos jurdicos
contrario, se declara lo segundo, el precepto cuestionado queda confirmado en su constitucionaliSi es incuestionable que los operadores jurdicos,
dad, de modo que ninguna autoridad ni ningn
en particular los jueces del Poder Judicial, estn

3
4
5

30

dem.
dem.
Exp. N 000532004PI/TC, de 16 de mayo de 2005, f. j. V.

ESPECIAL
vinculados al fallo en una sentencia de inconstitucionalidad, la pregunta que conviene formular ahora
es si la vinculacin se circunscribe solo al fallo o
por el contrario es posible extenderla a las fundamentaciones. De modo general puede afirmarse que
fundamentacin y fallo son dos realidades necesariamente vinculadas: no existe fallo sin argumentacin previa; y la argumentacin solo tiene sentido en la medida que se arriba a un fallo.
A.Cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad de la ley
Esta estrecha vinculacin exige considerar que los
operadores jurdicos en particular los magistrados del Poder Judicial no solo estn vinculados al
fallo en una sentencia de inconstitucionalidad, sino
tambin a los fundamentos jurdicos. De estos fundamentos, y como ya se argument anteriormente,
la vinculacin necesaria recaer sobre las razones
suficientes o ratio decidendi, y no sobre las razones
subsidiarias u obiter dicta sobre las que recae una
vinculacin relativa. Esta vinculacin necesaria jugar un papel ms importante respecto de la confirmacin de la constitucionalidad de un precepto legal, que respecto de su declaratoria de inconstitucionalidad. As, si un precepto legal declarado inconstitucional, es expulsado del ordenamiento jurdico y los operadores jurdicos no tendrn nada que
interpretar, sencillamente se han de limitar a no
aplicar algo que ya no tiene validez jurdica.

La importancia de las razones suficientes en las


sentencias de inconstitucionalidad se dirige por otro
lado, y tiene el siguiente doble significado. El primero es que esas razones suficientes vinculan la
futura actuacin del poder pblico (del Legislativo
y del Ejecutivo como rganos que emiten normas
con rango de ley) de modo que este no podr quebrantar la regla contenida en esas razones suficientes. El segundo es que si el poder pblico en su
actuacin legislativa futura quebrantase esa regla,
los jueces podrn emplear esas razones suficientes
para en los casos concretos inaplicar las normas
con rango de ley por ser sustancialmente semejantes a otras ya declaradas inconstitucionales.
B.Cuando la sentencia confirma la constitucionalidad de la ley
Algo diferente ocurre cuando una demanda de inconstitucionalidad es declarada infundada y, con
ello, queda confirmada la constitucionalidad del
precepto legal cuestionado. En este caso la ratio
decidendi juega un papel ms decisivo porque el

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precepto cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordenamiento jurdico, sino que se confirma su constitucionalidad y consecuente vigencia,
por lo que es necesario saber con cul significado
y alcance la mantiene. La constitucionalidad de un
precepto se examina siempre con referencia a determinados preceptos de la Constitucin. Esto significa que si el Tribunal Constitucional declara que
un precepto legal es constitucional, lo que declara
es que ese precepto es compatible con el o los preceptos de la Constitucin que han servido para examinar su constitucionalidad; no significa necesariamente que el precepto legal sea constitucional
siempre y en todo caso, pues puede perfectamente
resultar siendo inconstitucional respecto de otros
preceptos de la Constitucin no examinados en el
proceso de inconstitucionalidad. Consecuentemente, en casos posteriores el juez del Poder Judicial
podr inaplicar al caso concreto un precepto legal
que habiendo sido declarado constitucional por el
mencionado Tribunal en una demanda de inconstitucionalidad, lo ha sido en referencia a dispositivos de la Constitucin distintos a los que sustentan
la inaplicacin del precepto legal.
Por tanto, en los casos en los que el Tribunal Constitucional declara infundada una demanda de inconstitucionalidad, no basta con saber que un precepto legal ha sido confirmado en su constitucionalidad, sino que se requiere tambin acudir a la
razn suficiente (ratio decidendi) para determinar
el alcance y significado de esa confirmacin. Y es
que, se ha de insistir, un dispositivo legal declarado constitucional lo es en referencia a determinado
parmetro de constitucionalidad, por lo que podr
ser inconstitucional en referencia a otro distinto.
III. LA VINCULACIN A PARTIR DEL ARTCULO VII CPCONST: LOS PRECEDENTES VINCULANTES

La segunda situacin referida a los productos interpretativos del Tribunal Constitucional, viene regulada por el artculo VII CPConst. y est referida al resto de procesos constitucionales que conoce el supremo juez de la Constitucin ya sea en
instancia nica (proceso competencial) o instancia ltima (amparo, hbeas corpus y hbeas data).
En estos procesos, segn el mencionado precepto
legal, las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese
la sentencia, precisando el extremo de su efecto

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VINCULANTES
LA
normativo6. En estos procesos constitucionales el
referido tribunal tiene que resolver una controversia definida por unas concretas circunstancias, a
diferencia del juicio abstracto que significaban los
procesos de inconstitucionalidad.

la resolucin de futuros procesos de naturaleza


homloga. El precedente constitucional tiene, por
su condicin de tal, efectos similares a una ley. Es
decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en
una regla preceptiva comn que alcanza a todos
los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos9. Por lo tanto, a travs del precedente
vinculante referido a una norma iusfundamental,
el Tribunal Constitucional formula una determinacin o concrecin del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, de modo que
el juez se vincula al precedente como si se vinculase a la Constitucin misma.

1. Significado del precedente vinculante


Varias cuestiones se pueden plantear en este punto. La primera de ellas es determinar qu significan
los precedentes vinculantes. El Tribunal Constitucional ha reconocido para s mismo dos funciones
bsicas: por un lado resuelve conflictos, es decir,
es un tribunal de casos concretos; y, por otro, es un
tribunal de precedentes, es decir, establece, a travs de su jurisprudencia, la pol2. Ratio decidendi y precetica jurisdiccional para la aplicadente vinculante
cin del derecho por parte de los
La
segunda cuestin es determijueces del Poder Judicial y del
... a travs del precenar si cualquiera de los fundapropio Tribunal Constitucional
dente vinculante el Tribunal
mentos previos al fallo en una
en casos futuros7. Segn esta
Constitucional formula una
sentencia constitucional pueden
determinacin o concrecin
declaracin, la poltica jurisdicser constituidos como precedendel contenido constituciocional para la aplicacin del denalmente protegido del detes vinculantes por el Tribunal
recho la formula el Tribunal
recho fundamental, de
Constitucional, o por el contraConstitucional a travs de los premodo que el juez se vincurio, se ha de considerar algunas
cedentes vinculantes a los que se
la al precedente como si se
limitaciones. Segn este tribunal
refiere el artculo VII CPConst.
vinculase a la Constitucin
los precedentes vinculantes solo
Los precedentes, en este contexmisma.
podran formularse de las ratio
to, aparecen como una herradecidendi y no de los obiter dicmienta tcnica que facilita la orta. En referencia a las ratio decidenacin y coherencia de la judendi tiene dicho que se trata
risprudencia; y, por otro, expone
del fundamento directo de la decisin; que, por
el poder normativo del Tribunal Constitucional
tal, eventualmente puede manifestar la basa, base
dentro del marco de la Constitucin, el Cdigo Proo puntal de un precedente vinculante10. De esto se
cesal Constitucional y la Ley Orgnica del Tribupuede concluir que de las ratio decidendi se puenal Constitucional8.
den formular precedentes vinculantes.
De modo que se entiende perfectamente que el
Adicionalmente, que estos solo pueden ser consemismo Alto Tribunal haya definido el precedente
cuencia de la ratio decidendi y no de el obiter dicvinculante como aquella regla jurdica expuesta
ta queda confirmado cuando el Tribunal Constituen un caso particular y concreto que el Tribunal
cional afirma que una de las condiciones que sustenta
Constitucional decide establecer como regla general;
el uso del precedente vinculante es la existencia de
y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para

7
8
9
10

32

Ha manifestado el TC que resulta importante recordar al rgano jurisdiccional que por disposicin del artculo VII del Titulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias expedidas por este Tribunal, constituyen precedente vinculante
cuando as se exprese resolutivamente, Exp. N 25222005PHC/TC, de 9 de junio de 2005, f. j. 12.
Exp. N 37412004AA/TC, de 14 de noviembre de 2005, f. j. 36.
Exp. N 00242003AI/TC, citado, primera consideracin previa.
dem.
dem.

ESPECIAL
En efecto, si el precedente vinculante se formula
relacin estrecha entre el caso y el precedente vincurespecto de la ratio decidendi, la vinculacin que
lante. As, la regla que se establece a travs del prese predique de aquel ser la de
cedente vinculante debe ser
esta, de modo que el precedente
necesaria para la solucin del
caso planteado () El Tribunal
vinculante no podr ser reformuConstitucional no debe fijar una
lado en su contenido, sino que
Es el juez ... el que coregla so pretexto de solucin de
permanecer siempre el mismo
noce y debe resolver los caun caso, si en realidad esta no se
hasta que el Tribunal Constitusos concretos y, por lo tanencuentra ligada directamente
cional resuelva apartndose del
to, ser l y no el Tribunal
con la solucin del mismo11. De
precedente, supuesto en el que
Constitucional, quien decida
esto se concluye que los precedeber expresar los fundamensi en el caso concreto se ha
dentes vinculantes solo pueden
tos de hecho y de derecho que
verificado el supuesto de
formularse de aquellas razones
sustentan la sentencia y las razohecho que haga exigible la
necesaria y directamente ligadas
nes por las cuales se aparta del
aplicacin de la consecuencon el fallo, es decir, solo pueprecedente (artculo VII CPcia jurdica contenida en el
den formularse desde las ratio
Const.). Sin embargo, el conteprecedente vinculante.
decidendi. Y no puede ser de otra
nido inmodificable del precedenforma cuando, como se ha pueste podr no ser aplicado en un
to de manifiesto anteriormente, el
caso concreto que no sea sustanTribunal Constitucional ha deficialmente igual al caso respecto
nido el obiter dicta o razn subsidiaria reconocindel cual se formul el mismo.
dole simplemente un valor orientativo o persuasiY no poda ser de otra forma cuando se reconoce,
vo. No habra sido posible, no al menos sin incucomo antes se ha dicho, que el precedente vincurrir en una grave incoherencia, atribuir este carclante es una regla preceptiva comn12, y como tal
ter persuasivo u orientativo a los obiter dicta y a la
regla viene compuesta por un supuesto de hecho y
vez afirmar que sirven de base para establecer prepor una consecuencia jurdica, de manera que la concedentes vinculantes.
secuencia jurdica que conforma la regla que significa el precedente vinculante solo podr ser aplicada
3. La obligatoriedad del precedente
vinculante
en los casos en los que se verifiquen los elementos
que conforman el supuesto de hecho de la referida
La tercera cuestin que respecto de los precedenregla. El anlisis de si el supuesto de hecho que contes vinculantes se puede formular es la referida a
forma la regla que significa el precedente vinculante
su vinculatoriedad. De la solucin a las dos primese verifica o no en el caso concreto que se ha de resolras cuestiones puede concluirse que a travs del
ver, corresponde realizarlo al juez. Es el juez, y no el
precedente vinculante referido a una norma iusfunTribunal Constitucional el que conoce y debe resoldamental, el Tribunal Constitucional formula una
ver al menos en primeras instancias los casos condeterminacin o concrecin del contenido consticretos y, por tanto, ser l y no el Tribunal Constitutucionalmente protegido del derecho fundamental,
cional, quien decida si en el caso concreto se ha veride modo que el juez se vincula al precedente como
ficado el supuesto de hecho que haga exigible la aplisi se vinculase a la Constitucin misma.
cacin de la consecuencia jurdica contenida en el preDicho esto, sin embargo, se ha de agregar inmecedente vinculante. De modo que si el juez decide
diatamente que esto no significa que el operador
razonablemente que en el caso que debe resolver no
jurdico, en particular el juez del Poder Judicial, deba
se verifica el supuesto de hecho contenido en el preaplicar siempre y en todo supuesto el criterio hercedente vinculante, podr y deber resolver ese caso
menutico contenido en el precedente vinculante.
al margen del precedente mismo.

11
12

dem. La cursiva de la letra es aadida.


Exp. N 0024-2003AI/TC, citado, primera consideracin previa.

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ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
4. Razn suficiente declarada precedente vinculante y razn suficiente no declarada precedente vinculante

deba determinar cules razones de los fundamentos de la sentencia constitucional son las suficientes (ratio decidendi) y cules son las subsidiarias
Llegados a este punto es posible plantear una cues(obiter dicta), no podr dejar de considerar como
tin ms. Si las razones suficientes o ratio decirazn suficiente aquellas que hayan sido declaradendi tienen, por ser tales, un efecto vinculante,
das como precedente vinculante por el Tribunal
no resulta siendo una intil redundancia el mecaConstitucional. Correlativamente, y esta es la senismo de los precedentes vinculantes previstos en
gunda consecuencia, los efectos de una razn sufiel artculo VII CPConst.? Es deciente declarada como precedencir, cul sera la diferencia entre
te vinculante ser necesariamenuna razn suficiente o ratio decite la de una regla preceptiva co... una razn suficiente
dendi no declarada como precemn que alcanza a todos los
declarada como precedendente vinculante y una razn sujusticiables y que es oponible
te vinculante tiene una doficiente o ratio decidendi s defrente a los poderes pblicos,
ble consecuencia que no tieclarada precedente vinculante en
consecuencia no necesaria en las
ne la razn suficiente no deuna sentencia constitucional? Parazones suficientes no declaraclarada precedente vincureciera ser que la previsin del
das como precedentes vinculanlante: primero, que el juez
mecanismo de los precedentes
tes en una sentencia constituciodel Poder Judicial no podr
vinculantes es vana, de modo que
nal. En este sentido, la diferendejar de considerarla como
la situacin no cambiara demacia entre jurisprudencia constiratio decidendi y segundo,
siado si no hubiese sido prevista.
tucional (razones suficientes o
que se le habr atribuido una
En efecto, pareciera ser que una
ratio decidendi y razones subsieficacia erga omnes...
razn suficiente vinculara igualdiarias u obiter dicta) y precemente a los operadores jurdicos
dente vinculante es que el Tripor ser una ratio decidendi y al
bunal [Constitucional], a travs
del precedente constitucional, ejerce un poder normargen de lo previsto en el artculo VII CPConst.
mativo general, extrayendo una norma a partir de
Sin embargo, es posible argumentar en contra de
un caso concreto13.
esta primera impresin. Para ello es necesario emPor lo tanto, no ha sido una redundancia innecesapezar reconociendo que en una sentencia constituria la previsin legal del artculo VI CPConst., sino
cional los fundamentos jurdicos no aparecen agruque una razn suficiente declarada como precedente
pados en fundamentos que son razones suficientes
vinculante tiene una doble consecuencia que no tiey fundamentos que son razones subsidiarias. Una
ne la razn suficiente no declarada precedente vinvez que el Tribunal Constitucional emite una senculante: primero, que el juez del poder judicial no
tencia ser el juez en particular quien determine cupodr dejar de considerarla como ratio decidendi,
les de las razones que conforman los fundamentos
con los consecuentes efectos vinculativos; y segunson razones suficientes o ratio decidendi y cules
do, que se le habr atribuido una eficacia erga
no. Con base en este reconocimiento es posible aromnes aunque inicialmente tuviese solo una inter
gumentar que si una razn suficiente es declarada
partes.
por el mencionado tribunal como precedente vinculante en una sentencia constitucional, entonces se
5. Consecuencias de la inobservancia de
generan las dos siguientes consecuencias que no se
los precedentes vinculantes
generaran de no haberse producido tal declaracin.
La cuestin que cabe plantear ahora es la de determinar cules son las consecuencias que acarrea la
La primera es que si bien es cierto que ser el juez
inobservancia de un precedente vinculante declaque posteriormente conoce de un caso semejante
rado como tal por el Tribunal Constitucional. La
al que dio origen al precedente vinculante quien

13

34

Exp. N 37412004AA/TC, citado, F. J. 43.

ESPECIAL
del Poder Constituyente, no solo porque la Constirespuesta puede formularse en torno a dos bases.
tucin llama expresamente controlador de la ConsLa primera de ellas consiste en recordar que la
titucin solo al Tribunal Constitucional; sino tambin
Constitucin siendo la norma suprema del entero
y principalmente, por los mayores poderes que para
ordenamiento jurdico peruano, sus disposiciones
el cumplimiento del encargo tiene este respecto de
en general y las referidas a los derechos fundamenlos jueces ordinarios18. Estos mayores poderes se
tales en particular, son disposiciones abiertas que
reclaman necesariamente de concrecin para pomanifiestan en que solo el Tribunal Constitucional,
der ser aplicadas14. Esta concrecin se obtiene a
en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las normas con rango de
travs de la interpretacin. Si la interpretacin es
ley con efectos generales para todos, conforme al arla atribucin de sentido o significado a los enuntculo 204 de la Constitucin, y reciados jurdicos15, interpretar la
suelve los casos relativos a dereConstitucin significar dar senchos constitucionales, confirintido o significado a los enunciadole el sistema jurdico una pridos jurdicos que conforman las
... toda actuacin pmaca a travs del precedente de
distintas disposiciones de la
blica o privada que conla jurisdiccin constitucional19.
Constitucin, de forma tal que la
travenga los precedentes
Constitucin significara y valconstitucionales est viDe esta manera, si interpretar la
ciada de inconstitucionadra lo que la actividad interpreConstitucin significa dar contelidad y, consecuentementativa diga que significa y vale la
nido normativo a sus distintas
16
te, ser jurdicamente inConstitucin .
disposiciones, y el Tribunal
vlida.
Constitucional es el supremo inLa segunda base parte de recotrprete de la Constitucin, ennocer que si bien los preceptos
tonces, lo que este formule como
constitucionales pueden ser interinterpretacin pasar a formar parte de la Constipretados por diversos agentes, son el Tribunal Constucin misma20. En este sentido, las sentencias constitucional y los magistrados del Poder Judicial los
llamados a hacerlo de modo vinculante, en la metitucionales expedidas por el Tribunal Constituciodida que se trata en ambos casos de comisionados
nal son fuente de Derecho Constitucional, es decir
del Poder Constituyente17. Junto a esto, hay que redado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas,
conocer inmediatamente la posicin privilegiada
se estatuyen como fuente de Derecho y vinculan a
que ostenta el referido Tribunal como supremo intodos los poderes del Estado21.
trprete de la Constitucin o Comisionado mayor

14

15
16

17
18
19
20

21

Las normas constitucionales, se ha dicho, poseen el mayor nivel de abstraccin y, por eso, su formulacin suele ser considerablemente vaga y usualmente contienen referencias a conceptos valorativos cuyos contornos de aplicacin son por lo dems
imprecisos. ORUNESU, Claudina; PEROT, Pablo M.; RODRGUEZ, Jorge L. Estudios sobre la interpretacin. Dinmica de los
sistemas constitucionales. Fontamara. Mxico DF, 2005. Pg. 19.
GASCN ABELLN, Marina; GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. Palestra. 2 edicin. Lima 2005.
Pg. 105.
Y es que [q]uien consiga convertir en vinculante su interpretacin de los derechos fundamentales esto es, en la prctica, quien
logre que sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal, habr alcanzado lo inalcanzable a travs del procedimiento
poltico usual: en cierto modo habr convertido en parte de la Constitucin su propia concepcin de los asuntos sociales y polticos
de la mxima importancia y los habr descartado de la agenda poltica. ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional democrtico. En: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Trota. Madrid, 2003. Pgs. 36-37.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas. Madrid, 1991. Pgs. 197-205.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2006. Tomo II. Konrad Adenauer Stiftung. Montevideo. Pg. 900.
Exp. N 0047-2004-AI/TC, citado, F. J. 33.
Conocida es la afirmacin de Smend por la que, Das Grundgesetz gilt nunmehr praktisch so, wie das Bundesverfassungsgericht
es auslegt (En la prctica actual, La Ley Fundamental vale tal como la interpreta el Tribunal Constitucional). SMEND, Rudolf,
Das Bundesverfassungsgericht, 2 auf., Karlsruhe, 1971. Pg. 16.
Exp. N 13332006PA/TC, de 8 de enero de 2006, F. J. 11.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

35

A LCANCES Y EFECTOS VINCUL


ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
Llegados a este punto puede darse ya respuesta a la
cuestin arriba planteada. Si los precedentes constitucionales explicitan el contenido y significado
de los preceptos de la Constitucin, y lo explicitan
con carcter vinculante, entonces, toda actuacin
pblica o privada que contravenga los precedentes
constitucionales est viciada de inconstitucionalidad y, consecuentemente, ser jurdicamente invlida. Dicho con otras palabras, los precedentes vinculantes constituyen parmetros de validez y legitimidad constitucionales22. Por lo tanto, las determinaciones que de las disposiciones abiertas, vagas e imprecisas realiza el Tribunal Constitucional
a travs de los precedentes vinculantes, conforman
en s mismas derecho constitucional. La sancin
de no sujetarse al precedente vinculante viene a ser
la misma que la sancin por no sujetarse a la Constitucin: la invalidez jurdica.
6. Los precedentes vinculantes como normas constitucionales adscritas
Dicho esto es preciso plantear una cuestin ms.
Si los precedentes declarados vinculantes en particular (y las ratio decidendi en general) contienen
interpretaciones de los dispositivos de la Constitucin, de modo que pasan a formar parte de esta,
cul es su categora jurdica? Sin duda que el contenido de un precedente vinculante no figura recogido expresamente en el texto de la Constitucin,
pero qu duda cabe que es un contenido que se
desprende de l. De esta forma, de las normas constitucionales directamente estatuidas en los textos
constitucionales, y a partir precisamente de su interpretacin, es posible concluir otras normas que
teniendo la misma categora de normas constitucionales son solo reconocibles implcitamente. Se
hace necesario explicitarlas a travs de la actividad
interpretativa, en particular, de la realizada por el
Tribunal Constitucional como supremo intrprete
de la Constitucin. En este contexto, es posible afirmar que todas las razones suficientes o ratio decidendi en una sentencia constitucional, en particular las que son formuladas como precedentes vinculantes, son normas constitucionales implcitas o
adscritas a la norma constitucional directamente
estatuida, objeto de interpretacin y en relacin a
la cual se ha formulado el precedente vinculante.

22
23

36

Sirve a nuestro propsito, siempre que se predique


de todas las normas constitucionales y no solo respecto de las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales, la definicin de normas adscritas (Zugeordnete Normen) formulada por
Alexy: [u]na norma adscripta vale y es una norma
de derecho fundamental si para su adscripcin a
una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentacin iusfundamental correcta [eine korrekte grundrechtliche Begrndung mglicht ist]23. Para el caso de
los precedentes vinculantes, estos sern considerados normas adscritas a una norma constitucional
directamente estatuida en la medida que el Tribunal Constitucional justifique el contenido del precedente (el criterio interpretativo, en buena cuenta). Esto necesariamente obliga al mximo Tribunal de la Constitucin a un especial ejercicio argumentativo cuando se trate de la formulacin de precedentes vinculantes. En esa argumentacin deber
quedar manifestada no solo el o los preceptos constitucionales sobre los cuales el Tribunal Constitucional formular el criterio interpretativo vinculante, sino que adems quedar manifiesta la correccin o no del criterio interpretativo en s mismo.
IV. LA VINCULACIN A PARTIR DEL
TERCER PRRAFO DEL ARTCULO VI
CPCONST.: LA INTERPRETACIN DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Hasta ahora se ha hecho referencia a dos productos interpretativos del Tribunal Constitucional. El
primero est referido al fallo y a los fundamentos
en una sentencia de inconstitucionalidad (segundo
prrafo del artculo VI CPConst.). Al tratarse de un
examen general y abstracto de la constitucionalidad de un dispositivo legal, tanto el fallo como las
razones suficientes de la sentencia tienen efectos
tambin generales (erga omnes), y vinculan por ello
a los poderes pblicos y a los particulares. El segundo est referido a los precedentes vinculantes
(artculo VII CPConst.) que puede declarar el Tribunal Constitucional en una sentencia constitucional, los cuales si bien se formulan respecto de las
concretas circunstancias de un caso particular, una
vez declarados precedentes vinculantes su referencia y obligatoriedad es general. Consecuentemente,

Exp. N 0006-2006-PC/TC, de 13 de febrero de 2007, F. J. 69.


ALEXY, Robert. Derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid
1997. Pg. 70.

ESPECIAL
si bien el juez al que vincula la jurisprudencia del
mencionado tribunal define cules son las razones
suficientes y cules las accidentales en una sentencia constitucional, una vez establecidos los precedentes vinculantes necesariamente deber asumir
estos como razones suficientes o ratio decidendi
y, por ello, vinculantes de modo absoluto y no relativo como ocurre con las razones subsidiarias u
obiter dicta.
En este contexto la pregunta a responder es cul es el
significado del tercer producto interpretativo que se
recoge en el tercer prrafo del artculo VI CPConst.
Si se tiene en cuenta que las sentencias constitucionales en las que se manifiesta la doctrina jurisprudencial del supremo intrprete de la Constitucin estn
conformadas por unos fundamentos jurdicos y un
consecuente fallo, siendo vinculante el fallo ya sea
con efectos generales (proceso de inconstitucionalidad) como con efectos inter partes (dems procesos
constitucionales), entonces la interpretacin manifestada por el Tribunal Constitucional deber descubrirse en los fundamentos jurdicos, es decir, en las razones suficientes (ratio decidendi) y en las razones subsidiarias (obiter dicta). De este modo, al tercer prrafo del artculo VI CPConst. se le pueden reconocer al
menos las siguientes tres consecuencias.
En primer lugar, confirma la vinculacin de los jueces del Poder Judicial (y de los operadores jurdicos en general) a las razones suficientes o ratio
decidendi que se expresen en una sentencia de inconstitucionalidad, lo cual ya se conclua del segundo prrafo del artculo VI CPConst. Efectivamente, del texto de este precepto legal solo se poda concluir expresamente la vinculacin al fallo
en las sentencias de inconstitucionalidad, ya sea
expulsando del ordenamiento jurdico las normas
declaradas inconstitucionales, ya sea confirmando
la constitucionalidad de las mismas. Nada se afirmaba en este dispositivo respecto de la vinculacin
a las razones suficientes o ratio decidendi, por lo
que fue necesario presentar argumentos en orden a
concluir que la vinculacin tambin alcanzaba a
las mencionadas razones suficientes. Pues bien,
estos argumentos vienen confirmados por el tercer
prrafo del artculo VI CPConst., al disponer expresamente la vinculacin de los jueces (de los
operadores jurdicos en general) a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en
las sentencias constitucionales, en particular para
definir el alcance de la confirmacin de constitucionalidad de un precepto legal.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

En segundo lugar, confirma tambin la vinculacin


a las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en el resto de procesos constitucionales. En efecto, como se argument anteriormente, el Tribunal Constitucional puede decidir que determinadas razones suficientes se conviertan en precedentes vinculantes y, por ello, con
efecto erga omnes. Esto no significaba, se deca
entonces, que las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes perdiesen fuerza vinculante como ratio decidendi. Esto se ve confirmado ahora con la obligacin de los jueces del
Poder Judicial (de los operadores jurdicos en general) de sujetarse a las interpretaciones del Tribunal Constitucional, dispuesta en el tercer prrafo del
artculo VI CPConst., por la que se establece que la
vinculacin no solo es a los precedentes, sino tambin a las razones suficientes o ratio decidendi no
declaradas como precedentes vinculantes.
Y, en tercer lugar, el tercer prrafo del artculo VI
CPConst., est disponiendo no solo la vinculacin
de los jueces (de los operadores jurdicos en general) a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en las razones suficientes o ratio
decidendi, sino tambin a las contenidas en las razones subsidiarias u obiter dicta. En este dispositivo se establece una vinculacin general a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas
en sus sentencias y, por tanto, a las interpretaciones
contenidas tanto en las razones suficientes como en
las razones subsidiarias. En la medida que el referido tribunal ha reconocido en las razones subsidiarias u obiter dicta solo una fuerza orientativa o
persuasiva, la vinculacin a las interpretaciones ah
contenidas no es absoluta como en el caso de que
las razones suficientes hayan sido o no declaradas
como precedentes vinculantes (en el sentido de que
si se cumple el supuesto de hecho, necesariamente
se debe aplicar la consecuencia jurdica), sino ms
bien es una vinculacin relativa (en el sentido de
que aunque se cumpla el supuesto de hecho, podr
no aplicarse la consecuencia jurdica), es decir, el
juez del Poder Judicial (el operador jurdico en general) podr desmarcarse de la interpretacin contenida en un obiter dicta si es que es posible y presenta una justificacin constitucional suficiente.
De esta manera, queda cerrado completamente el
circuito que se abra con el segundo prrafo del
artculo VI CPConst. en referencia expresa al fallo en
los procesos de inconstitucionalidad. Es verdad que
toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

37

A LCANCES Y EFECTOS VINCUL


ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
de constatar que tanto la Constitucin como norma
vincula a los poderes pblicos y a los particulares,
suprema del ordenamiento jurdico est compuespero no vincula siempre de la misma manera y con
ta por disposiciones abiertas y necesitadas de conlos mismos alcances. La manera como vinculan las
creciones para su efectiva aplicacin, como que la
razones suficientes o ratio decidendi, provengan
posicin jurdica del mencionado Alto Tribunal es
de los procesos de inconstitucionalidad o de los
la de ser supremo intrprete de la Constitucin, es
dems procesos constitucionales, es distinta a la
decir, el que con carcter ltimo establece las dismanera como vinculan las razones subsidiarias u
tintas concreciones y determinaciones de la norma
obiter dicta. Las primeras vinculan de modo absoconstitucional. A la vez, la importancia de estableluto, las segundas de modo relativo. Y es que, a
cer los correctos alcances de esta vinculacin surdiferencia de los obiter dicta que pueden ser conge de la constatacin de que la actividad jurisdicsiderados como criterios auxiliares o complemencional de los jueces del Poder Judicial debe desentarios, la ratio decidendi constituye, finalmente,
volverse segn el principio de inla plasmacin o concrecin de la
dependencia.
actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su esSe debe tener especial cuidado
... se debe tener estrecha vinculacin con el decien no confundir la jurisprudenpecial cuidado en no consum, adquiere tambin, al igual
cia del Tribunal Constitucional
fundir
la
jurisprudencia
que este, fuerza vinculante para
con la solucin del caso. Este
del Tribunal Constituciolos tribunales y jueces ordinarios,
tribunal cuando establece una
nal
con
la
solucin
del
tanto si se declara la inconstituinterpretacin de la Constitucaso
...
el
Tribunal
Conscionalidad de la norma como si,
cin, no le impone al juez una
titucional no pudo haber
por el fondo, se la desestima24.
concreta solucin al caso que coconocido todos los casos
noce. Incluso, cuando dispone
En particular, las razones suficienconcretos y por ello no
pretende ... imponer a los
una ratio decidendi como precetes vinculan con un alcance disjueces una determinada
dente vinculante, no le est ditinto pues habr las que vinculen
manera de solucionar las
ciendo al juez cul ha de ser la
con efectos generales propios de
concretas controversias
concreta solucin a las concreuna ley, y las que vinculen siemque conozcan.
tas litis que conozca. No olvidepre en referencia al caso concremos que la justicia depende del
to. Las primeras son las razones
caso concreto, y el Tribunal
suficientes o ratio decidendi que
Constitucional no pudo haber conocido todos los
se recogen en una sentencia de inconstitucionalicasos concretos y por ello no pretende no debera
dad, y son tambin aquellas que son declaradas
precedentes vinculantes en cualquier proceso conspretender imponer a los jueces una determinada
titucional; y las segundas son las dems razones
manera de solucionar las concretas controversias
suficientes que no son declaradas como precedenque conozcan.
tes vinculantes. Como ha dicho el Tribunal ConstiSi se afirmase lo contrario se estara concibiendo
tucional, [l]as interpretaciones del tribunal valen
al juez como mero autmata que se limita a repetir
ac ya sea como doctrina jurisprudencial o, llegay a aplicar indiscriminadamente la solucin encondo el caso y cuando as lo configure el propio tritrada por el Tribunal Constitucional para otro caso
bunal, tambin como precedente vinculante para
concreto aun sustancialmente igual y aun habin25
todos los poderes pblicos .
dose dispuesto la solucin con efectos erga omnes. Y el juez no es ningn autmata. Ya se intent
V. A MODO DE CONCLUSIN
en el Estado legal de Derecho, y con los lamentaLa justificacin de la vinculacin de los jueces del
bles resultados que todos conocemos, convertir al
Poder Judicial a la jurisprudencia del Tribunal
juez en la boca muerta que repeta las palabras de
Constitucional se revela inmediatamente despus

24
25

38

Exp. N 0006-2006-PC/TC,citado, F. J. 41.


Exp. N 4119-2005-PA/TC, de 29 de agosto de 2005, F. J. 37.

ESPECIAL
la ley. No cometamos el mismo error en el Estado
Constitucional de Derecho y no pretendamos convertir al juez en la boca muerta que repite las palabras de los criterios jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional.
La grandeza del Estado constitucional de Derecho
se encuentra qu duda cabe en la vigencia plena
de la Constitucin, de aquellos valores y principios indisponibles incluso para el supremo intrprete de la Constitucin. Bien importante es, por
ello, saber lo que significa el deber de los jueces de

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

sujetarse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Esta sujecin, como principio constitucional, no puede quebrantar la independencia judicial
ni vaciar de contenido la labor jurisdiccional de los
jueces, ambos tambin valores constitucionales.
Deber drsele a esa sujecin un contenido que
permita armonizar tanto uno como otro principio,
por as exigirlo y permitirlo la consideracin de la
Constitucin como una unidad sistemtica. Y eso
es lo que se ha intentado a lo largo de estas pginas
en referencia concreta al ordenamiento jurdico
peruano.

39

ESPECIAL

ESPECIAL

Los principios para descubrir


el valor doctrinario de la
jurisprudencia constitucional
Carlos HAKANSSON NIETO*

RESUMEN

La jurisprudencia constitucional ha revolucionado la forma de entender


el Derecho en el pas, desapegndose de los parmetros clsicos de anlisis e interpretacin. En este trabajo, el autor explica, a partir de la
especial naturaleza de su objeto de interpretacin, cules son los principios que marcan e impulsan la actividad interpretativa de nuestro
Tribunal Constitucional.

I. INTRODUCCIN
Deseo comenzar este trabajo con una clebre frase
del Derecho Constitucional norteamericano: la
Constitucin es lo que los jueces dicen que es.
Hasta hace poco, y salvo contadas excepciones, esta
idea solo poda referirse a los pases de common
law, del precedente judicial, provenientes de la tradicin anglosajona; sin embargo, hoy en da, la importancia que cada vez viene teniendo las sentencias de los tribunales constitucionales europeos e
iberoamericanos, especialmente cuando declaran la
inconstitucionalidad de una norma, nos empieza a
ensear en esta parte del mundo que la interpretacin judicial a la carta magna es una herramienta
indispensable para conocer lo que ella significa y
conocer la justicia constitucional del caso concreto. Sobre este tema de estudio, el ltimo prrafo
del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional peruano establece que los
jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Para comenzar, habra que decir que existen dos


modos diferentes de concebir la tarea de interpretar una Constitucin; una de ellas entiende que la
labor interpretativa constitucional consiste en averiguar el sentido de un precepto o encontrar la norma constitucional verdadera o mejor, cuando
ella no es fcil de descubrir, o cuando una misma
regla constitucional permite varias interpretaciones
posibles encontrar cul es la que ms favorece las
libertades limitando el ejercicio del poder. Esta concepcin tiende a ser ms tcnica y, por qu no decirlo, algo neutral, pues se trata de la interpretacin acadmica que realizamos los constitucionalistas. La otra postura tiene un fin que podramos
llamarle suplementario; segn ella, interpretar una
carta magna es determinar el sentido de una clusula para luego alcanzar otra meta concreta. Como
se puede apreciar, en esta segunda corriente la interpretacin constitucional no es neutral sino comprometida con propsitos pueden ser mltiples y
no siempre conformes con los fines del constitucionalismo.
A continuacin, nos ocuparemos de presentar la
interpretacin judicial de la Constitucin peruana

Doctor en Derecho (Universidad de Navarra). Titular de la Ctedra Jean Monnet (Comisin Europea). Profesor de Derecho
Constitucional (Universidad de Piura).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

41

A LCANCES Y EFECTOS VINCUL


ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
en un parlamento; es decir, todo proyecto de ley
como una herramienta para la aplicacin y el desatiene un sector mnimo de oposicin poltica
rrollo doctrinario, o sea, como un mecanismo para
durante su aprobacin en el lela aplicacin y despliegue de una
gislativo; es ms, muchas veces
carta magna. Lo cual implica exuna ley termina imponindose si
ponerles las concepciones de
el gobierno cuenta con mayora
constitucin, cul de ellas es la
... si desde el punto
parlamentaria.
ms til para la interpretacin y
de vista formal la Conslos preceptos que ayudan a los
titucin es considerada
Con un pacto todas las partes
clsicos mtodos para descubrir
como una ley fundaimplicadas deben estar conforen todos ellos su principal signimental, en sentido mames con el resultado final. Por
ficado. Para lograrlo, debemos
terial creemos que est
tanto, en un pacto no cabe oporepasar el origen y fundamento de
ms cerca de un pacto
sicin, a diferencia de la ley que
una verdadera Constitucin para
de lmites al poder enmantiene su validez pese a conentender que los mtodos traditre gobernantes y goservar un sector opositor antes,
bernados.
cionales de interpretacin de las
durante y despus de su promulnormas no son suficientes, que se
gacin. Como mencionamos,
requieren de determinados prinun pacto buscar el acuerdo
cipios para su cabal comprensin
unnime entre las partes auny desarrollo doctrinal.
que para ello sea necesario renunciar a ciertos planteamientos. Por ese motivo la ConstiII. LA CONSTITUCIN EN UN PACTO FUNtucin norteamericana es breve (solo cuenta
DAMENTAL
con siete artculos), por la necesidad de poEn la actualidad las constituciones son concebidas
nerse de acuerdo en determinados temas concomo una super ley cuyo principal objetivo es
cretos, las atribuciones de cada poder, sus refundamentar el ordenamiento normativo de un Eslaciones internas, los derechos fundamentales
tado; convirtindose en un documento ms jurdique sern garantizados, y un mecanismo para
co que poltico, que no deja de ser importante pero
su reforma. Por ello que sera muy difcil llecreemos que tampoco es lo principal1. Por tanto, si
gar a un pacto con una carta magna redactada
desde el punto de vista formal la Constitucin es
casi al detalle, una tendencia de las constituconsiderada como una ley fundamental, en sentido
ciones iberoamericanas.
material creemos que est ms cerca de un pacto
B) Un pacto est llamado a perdurar, pese a que el
de lmites al poder entre gobernantes y gobernatiempo opere en l algunos cambios, ya sea en
dos. Por ese motivo, la eleccin que hagamos no es
el documento, va una reforma formal, o en el
indiferente para un constitucionalista porque decicontexto social y poltico.
dir por una u otra, ley o pacto, traer distintas consecuencias, especialmente dentro del campo de la
Las leyes no estn llamadas a perdurar en el
interpretacin. Veamos algunas diferencias pero
tiempo; como sabemos, una ley se deroga o modesde un punto de vista constitucional en vez de la
difica por otra ley. Las leyes siempre son fruto
perspectiva que ofrecera una visin formal del
de una mayora parlamentaria, ya sea de un solo
Derecho.
partido o por acuerdo, cuando esta cambie es
probable que el legislativo derogue o modifiA) El pacto es fruto de un acuerdo unnime.
que aquellas leyes que no responden a los inteA diferencia de una ley, el pacto siempre deber
reses de la poltica del o los partidos mayoritaser unnime. En la prctica poltica no es corios en el Congreso. Los pactos en cambio tiemn que una ley sea aprobada por unanimidad
nen mayor vocacin de permanencia que las

42

En este sentido, Sartori nos dice que (...) o bien se usa el trmino en su especfico significado garantista o bien es un sinnimo
intil (e ilusorio) de trminos como organizacin, estructura, forma, sistema poltico y otros similares; cfr. SARTORI, Giovanni.
Elementos de teora poltica. Alianza Editorial. Madrid, 1992. Pg. 24.

ESPECIAL
leyes. Los hay de cuatro aos, aquellos que
sirven para nombrar a un jefe de gobierno y
comenzar una legislatura; como es el caso de
los modelos parlamentaristas, donde ningn
partido ostenta la mayora absoluta.
C) Si la Constitucin es un pacto, entonces s cabe
distinguir dos sujetos: los gobernantes y gobernados, quienes se encuentran en posiciones notoriamente diferentes.
Si bien las leyes no deben de servir como instrumento para hacer diferencias entre las personas,
en un pacto constitucional ese distingo es consustancial, ya que hay dos sujetos que tienen
posiciones notoriamente distintas: los gobernantes y gobernados. Los primeros ejercen el poder, los segundos permiten y reconocen el ejercicio de esas potestades siempre y cuando se respeten una esfera de derechos y libertades2.
A diferencia de los pactos, las leyes no pueden
crear diferencias entre las personas. Como sabemos, uno de los principios que inspiran la
preparacin y dacin de cualquier proyecto de
ley en el parlamento: Las leyes se promulgan
en funcin de la naturaleza de las cosas y no
para hacer diferencia entre las personas. Las
leyes de reforma constitucional no deben significar un menoscabo a los derechos y libertades de los ciudadanos. Pese a que las Constituciones peruanas no han declarado formalmente la presencia de ncleos duros3, es evidente
que cualquier enmienda que afecte o disminuya el alcance de un derecho fundamental debe
interpretarse como una manifestacin arbitraria de los gobernantes.
D) Un pacto para elaborar una Constitucin tiene
doble naturaleza, poltica y jurdica, porque es
un medio para frenar el poder a travs del Derecho.
Debemos tener en cuenta que una vez elaborada, promulgada y sometida a referndum una
constitucin, el ambiente poltico todava tiene
presente los debates en torno a su contenido.

2
3
4

Por ese motivo, si bien al principio el componente poltico ser mayor, una vez pasado del
tiempo, la interpretacin judicial y la doctrina
harn que la constitucin sea tan jurdica como
poltica. Durante el proceso legislativo podemos
distinguir en cambio dos etapas. La primera es
la etapa poltica, que corresponde a la presentacin de los proyectos de ley, los apoyos que buscar el partido proponente, el debate parlamentario y envo para su promulgacin; pero una
vez promulgada su naturaleza cambia y se convierte en una fuente del Derecho interno.
E) Un pacto que se complementa con leyes, sentencias, usos y convenciones.
Un pacto constitucional puede complementarse con el tiempo ya sea con otros pactos o con
distintos tipos de normas (de preferencia leyes
ordinarias y orgnicas), jurisprudencia, costumbres y tradiciones. Distintas fuentes del derecho sin importar la jerarqua entre ellas dado
que refuerzan una idea medular: la limitacin
al poder. Un caso contrario se produce con las
leyes, pues requieren de otras normas de inferior jerarqua que las reglamenten y que determinen sus alcances; incluso algunas leyes necesitan del concurso de otras normas pero siempre obedeciendo a una jerarqua normativa.
Por todo lo anterior, vistas en paralelo, la ley y el
pacto, y atendiendo a la finalidad de toda carta
magna, nuestra posicin es que la constitucin debe
ser fruto de un gran acuerdo (pacto), aunque su
envoltura sea en apariencia una norma fundamental (ley), pero de caractersticas muy peculiares que
los tradicionales mtodos de interpretacin no funcionan bien cuando se aplican solos, ya que los jueces requieren del concurso de un conjunto de principios que informen la naturaleza especial de una
Constitucin, aunque tambin sea considerada
como una norma fundamental4. En resumen, las
particularidades de la Constitucin son las siguientes: a diferencia de la ley, que es un concepto abstracto, la Constitucin existe y es una realidad concreta. La Constitucin no naci para expresar la

Carl Schmitt nos dice adems que cada una de las partes contiene un poder constituyente, por eso ambas conforman una unidad
poltica; vase SCHMITT. Teora de la Constitucin. Alianza Editorial. Madrid. Pg. 82.
La Constitucin alemana, por ejemplo, no permite enmiendas que afecten su divisin territorial y el principio de cooperacin de
sus estados federados (artculo 79.3), as como la Carta francesa de 1958 impide reformar la Repblica (artculo 89).
Tal es as, que incluso una vez elaborada es el Presidente de la Repblica quien tambin firma la constitucin y le da el
cmplase, como si se tratase de la promulgacin de una ley ordinaria. Lo cual es un error dado que son los constituyentes los
nicos comprometidos con la tarea de elaborar una nueva constitucin para los ciudadanos.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

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A LCANCES Y EFECTOS VINCUL


ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
regularidad de comportamientos individuales como
la ley, sino para convertirse en un cauce para que la
sociedad se conduzca polticamente y en libertad.
Finalmente, las Constituciones carecen de una estructura normativa similar a las leyes5 (un supuesto
normativo, la subsuncin del hecho y una consecuencia); sino que contiene unas disposiciones de
carcter autoaplicativo y otras ms bien heteroaplicativas.
III. LAS CONCEPCIONES JUDICIALES EN
TORNO A LA CONSTITUCIN
Si bien la naturaleza de una Constitucin est ms
cerca de un pacto que una ley; desde el punto de
vista interpretativo podemos descubrir dos grandes concepciones judiciales sobre la Constitucin.
La primera es conocida como la Constitucin testamento6, un documento fundamental que fija las
ideas y las rdenes del constituyente histrico, y
que debe ser obedecido y realizado de modo que
su ejecucin cumpla exactamente con sus intenciones. En resumen, la Constitucin es un documento escrito y como tal su sentido no cambia. Lo
mismo que signific cuando fue adoptada, significa ahora. En el otro extremo nos encontramos con
la Constitucin viviente7, que califica como una
ficcin legal o idea mstica a la teora de la Constitucin testamento. Desde esta perspectiva, una
Constitucin es lo que el Gobierno y el pueblo reconocen y respetan como tal. En otras palabras, no
es lo que ha sido ni lo que es hoy, siempre se est
convirtiendo en algo diferente. En este caso, el concepto de lealtad constitucional asume otra connotacin. Ser leal con la Constitucin no significa ejecutar el mensaje del constituyente histrico sino ms
bien cumplir con la versin actualizada de ese mismo mensaje en aras de ser fiel a la carta magna.

Las dos concepciones responden a escuelas diferentes, la europea continental y la anglosajona respectivamente, pero cada vez ms aproximadas gracias a la irrupcin de los tribunales constitucionales. A diferencia de la concepcin de la Constitucin testamento, la Constitucin viviente le asigna
al intrprete operador un trabajo ms complejo de

5
6
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8
9

44

construccin jurdica; por supuesto que no podr


ignorar al texto constitucional, pero tendr que recurrir a muchos ms elementos para elaborar una
respuesta interpretativa; en ese sentido, el intrprete
siempre deber observar lo siguiente:
a) La puesta al da del significado de las palabras
de la Constitucin.
b) La necesidad de averiguar los requerimientos
sociales existentes.
c) La ponderacin de los valores que se encuentran en juego, calcular las consecuencias de la
decisin que se vaya a adoptar.
d) El diseo de un producto interpretativo en
funcin al problema a decidir (siempre es nico, pues cada caso tiene sus peculiaridades).
Es aqu oportuno citar al Tribunal Constitucional
peruano cuando nos dice que sus sentencias ()
constituyen la interpretacin de la Constitucin del
mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los
poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicin General de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, N 28301,
los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de
la Constitucin y a la interpretacin que de ellas
realice el Tribunal Constitucional a travs de su
jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que
desarrolla el tribunal en los distintos mbitos del
derecho, a consecuencia de su labor frente a cada
caso que va resolviendo8.
Por esas caractersticas, o peculiaridades, los mtodos tradicionales (literal, sistemtico, teleolgico, social, tpico, etc.) no son suficientes para comprender con seguridad el significado y contenido
de la Constitucin, por eso es necesario el refuerzo
de unos principios que nos ayuden a descubrir el
significado de sus disposiciones; los ms utilizados son los siguientes9:

En el mismo sentido, vase PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons. Madrid, 1994. Pgs. 102-103.
Vase SAGS, Nstor. La interpretacin judicial de la Constitucin. Depalma. Buenos Aires, 1998. Pg. 31.
dem.
Cfr. Exp. N. 03741-2004-AA (f.j. 42).
Cfr. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. Segunda edicin. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. Pgs. 45-47.

ESPECIAL
de la Constitucin: la separacin de poderes,
la descentralizacin, los derechos constitucionales, como el derecho a la vida, la libertad, la
igualdad, la democracia, entre otros.

a) El principio de unidad

La Constitucin es un ordenamiento completo,


integral, en el que cada una de sus disposiciones debe armonizarse con las dems. En la
b) El principio de concordancia prctica
Constitucin no caben contradicciones internas; por el contrario, la actitud debe ser la de
Una concepcin sistemtica del Derecho exige
encontrar coherencia a partir del conjunto de
la interpretacin correlacionada de las normas
principios que deben aplicarse y a los que se
y permite las soluciones hermenuticas. Al misrefiere la jurisprudencia del Tribunal en su
mo tiempo, excluye la interpretacin indepenconjunto.
diente de textos constitucionales aislados del
Sobre este principio, el Tribunal Constitucioconjunto. El principio consiste en coordinar el
nal peruano nos dice que en () este criterio
contenido de diversas instituciones constituciode interpretacin, el operador
nalmente relevantes y vincularjurisdiccional debe considelas entre s, para interpretar y corar que la Constitucin no es
nocer el significado de cada una
La jurisprudencia
una norma (en singular),
de ellas. Este principio es equiconstituye ... la doctrina
sino, en realidad, un ordenavalente al mtodo sistemtico, ya
que desarrolla el tribunal
miento en s mismo, comque tambin es un conjunto inteen los distintos mbitos
puesto por una pluralidad de
gral y armnico de partes que se
del Derecho, a consedisposiciones que forman
interrelacionan e interactan secuencia de su labor frenuna unidad de conjunto y de
gn principios comunes de funte a cada caso que va resentido. Desde esta perspeccionamiento11. Por esa razn se
solviendo. Por esas cativa, el operador jurisdiccioractersticas, ... los mtosostiene que la aplicacin del
nal, al interpretar cada una de
dos tradicionales ... no
mtodo literal no conduce, neceson suficientes para comsus clusulas, no ha de entensariamente, a un resultado correcprender con seguridad el
derlas como si () fueran
to en materias constitucionales.
significado y contenido
compartimentos estancos o
de la Constitucin...
El mximo intrprete de la Consaislados, sino cuidando de
titucin nos dice que el ()
que se preserve la unidad de
principio de concordancia prcconjunto y de sentido, cuyo
tica, que exige determinar el contenido esenncleo bsico lo constituyen las decisiones pocial de un derecho en coordinacin con otros
lticas fundamentales expresadas por el Poder
principios o exigencias constitucionalmente reConstituyente. Por ello, ha de evitarse una inlevantes. Entre esas exigencias y principios se
terpretacin de la Constitucin que genere suencuentran, por ejemplo, la continuidad y pronperposicin de normas, normas contradictotitud del ejercicio de la funcin jurisdiccional,
rias y redundantes10. Se debe preservar la
la independencia e imparcialidad del juez, la
unidad de conjunto y de sentido gracias a los
prohibicin de incoherencias en el ejercicio de
planteamientos bsicos del constitucionalisla potestad jurisdiccional, etc.12.
mo, como son los contenidos fundamentales

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11

12

Sentencia emitida el 3 de octubre de 2003 sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la Repblica,
representados por el congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artculos 1, 2, 3 y la primera y segunda disposicin final y
transitoria de la Ley N 26285 (Exp. N 0005-2003-AI/TC).
En segundo lugar, al principio de concordancia prctica la aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales
debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios constitucionales, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica, se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la
Constitucin); cfr. Exp. N 05156-2006-AA (f. j. 17 a 21).
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre una accin de hbeas corpus interpuesta por Hctor Ricardo Faisal Fracalossi
contra el presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y la jueza del Quinto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior
de Justicia de Lima (Exp. N 1013-2003-HC/TC).

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A LCANCES Y EFECTOS VINCUL


ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
c) El principio de correccin funcional
Al realizar su labor de interpretacin, el juez
no puede desvirtuar las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada
uno de los rganos constitucionales, de modo
tal que el respeto de los derechos fundamentales siempre se encuentre garantizado13.
El principio de correccin funcional que restringe las competencias y potestades otorgadas
por la Constitucin a las instituciones polticas
que reconoce, de esta manera, por ejemplo, la
Carta de 1993 no ha otorgado a los rganos
administrativos la competencia para inaplicar
una norma que, presuntamente, est siendo
cuestionada su constitucionalidad por la forma
o fondo; en todo caso, ser deber de la administracin armonizar la norma con la disposicin constitucional pero no inaplicarla pues
carece de competencia; lo contrario llevara a
una suerte de hiperactividad de la administracin pblica para no acatar las normas que dicte el parlamento o gobierno14.
d) El principio de funcin integradora
De acuerdo con este principio, el producto de
la interpretacin solo podr ser considerado
como vlido en la medida que contribuya a
integrar, pacificar y ordenar las relaciones de
los poderes pblicos entre s y las de estos con
la sociedad15. Al respecto, el mximo intrprete
de la Constitucin nos dice sobre este principio que () en efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como
tomos desprovistos de interrelacin, pues ello

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comportara conclusiones incongruentes. Por


el contrario, su sistemtica interna obliga a
apreciar a la Norma Fundamental como un
todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora
uniforme16.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin
Este principio buscar otorgar preferencia a los
planteamientos que ayuden a obtener la mxima eficacia a las disposiciones constitucionales17. Como sabemos, en la Constitucin peruana no existe una disposicin expresa referida a
su fuerza normativa y vinculacin inmediata
como la prevista en la Ley Fundamental de
Bonn (1949) y la Constitucin espaola de
1978. La primera establece que los derechos
fundamentales reconocidos vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como un
derecho directamente aplicable18; la segunda,
nos dice de manera ms general que los derechos y libertades reconocidas vinculan a todos
los poderes pblicos19. De este modo, sea cual
sea la Constitucin, solo si esta fundamenta
todo el ordenamiento jurdico nos encontramos
con una nueva dimensin, la cual se deriva de
su condicin de pacto de lmites al ejercicio del
poder, es decir, la posibilidad de considerarla
tambin como una norma fundamental y con la
fuerza suficiente para vincular tanto a los gobernantes como a los gobernados.
Si bien la Carta de 1993 no contiene una disposicin similar a la espaola y alemana, en su
articulado encontramos algunas disposiciones

Al principio de correccin funcional, el cual exige al Tribunal y al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no
desvirten las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo
tal que el equilibrio inherente al Estado constitucional y democrtico, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado; cfr. Exp. N 05156-2006-AA (f.j. 17 a 21).
De acuerdo con el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, es una causal de improcedencia de las acciones de
garanta cuando [e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
Al principio de funcin integradora, de acuerdo con el cual el producto de la interpretacin solo podr ser considerado como
vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos
con la sociedad. Finalmente, apelando al principio de fuerza normativa de la Constitucin, que est orientado a relevar y respetar
la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante para todos los poderes pblicos y privados in toto y no solo
parcialmente; cfr. Exp. N 05156-2006-AA (f.j. 17 a 21).
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero en representacin de 5,728 ciudadanos contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia 140-2001; Exp. N 0008-2003-AI/TC.
Vase LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004. Pg. 239.
Vase el artculo I, inciso 3, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
Vase el artculo 53, inciso 1, de la Constitucin espaola de 1978.

ESPECIAL
que pueden facilitarnos la tarea interpretativa.
En el artculo 38, el Constituyente de 1993 dispuso que todos los peruanos tienen el deber
de () respetar, cumplir y defender la Constitucin, una disposicin que alude tanto a los
gobernantes como a los gobernados. La fuerza
o valor normativo de la Constitucin peruana
tambin puede argumentarse gracias a una visin de conjunto de su articulado; en ese sentido si observamos a la Carta de 1993, como si
se tratase de un mapa de carreteras, encontraremos a lo largo de su recorrido las normas que
consagran su supremaca normativa frente al
ordenamiento jurdico, las disposiciones que
regulan la elaboracin de las normas20, la aplicabilidad directa de los derechos y libertades
reconocidas, el control de la constitucionalidad
como una fuerza correctora a las arbitrariedades cometidas por determinadas instituciones
del Estado, as como las disposiciones a las que
se encuentran sujetos los poderes pblicos y
los ciudadanos21.
e) El principio pro homine
El principio pro homine busca interpretar
extensivamente los derechos constitucionales
para darles una mayor proteccin. La regla principal es que en el caso de diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la ms favorable a la persona para promover sus derechos y libertades, un principio que busca realizar lo dispuesto por el artculo primero de la
Constitucin peruana22: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado.
Los principios que informan y ayudan a los jueces
a conocer e interpretar la Constitucin a un caso
concreto, han promovido un desarrollo doctrinal
nunca antes visto en el Derecho Constitucional
peruano. De esta manera, gracias a los tribunales

20
21
22

constitucionales, la concepcin de la Constitucin


viviente cobra ventaja en el siglo XXI sobre la de
testamento para poder interpretar una Carta Magna de manera adecuada, con la sola aplicacin de
los tradicionales mtodos de interpretacin, como
si la Constitucin fuese equiparable a una ley. Los
principios de unidad, concordancia prctica, funcin integradora, correccin funcional, fuerza normativa, pro homine, entre otros, se convierten en
los instrumentos que permiten desentraar el significado de la Constitucin al momento que los
jueces producen la justicia del caso concreto. Una
produccin jurisprudencial de valor doctrinario
que hace posible realizar en la actualidad lo que
tiempo atrs ya decan los magistrados norteamericanos: la Constitucin es lo que los jueces dicen que es.
Pero la necesidad de estos principios para descubrir el valor doctrinario de la jurisprudencia constitucional, acompaando la aplicacin de los mtodos clsicos de interpretacin, no significa minusvalorar algunos mtodos que, en apariencia, son
poco tiles para la promocin de derechos y libertades; nos referimos al mtodo literal, ya que parece menos apropiado para conocer sus disposiciones dado que todas ellas deben interpretarse con
un sentido de unidad. Al respecto, para recordar
las relaciones entre el Derecho y el sentido comn,
deseo terminar este trabajo citando un pasaje de la
obra de William Shakespeare: El Mercader de Venecia, concretamente la defensa que Porcia hace
a favor de Antonio contra un prestamista. Se recordar que Antonio era un mercader que haba contrado una deuda con un prestamista de nombre
Shylock. Los trminos del contrato eran muy simples. Una vez vencido el plazo, e impago el prestamo, el acreedor tena derecho a cortar una libra de
carne de Antonio lo ms cerca del corazn. La pura
literalidad del contrato aparentemente le daba la
razn a Shylock y el caso llega hasta los tribunales;

Vanse los artculos 103 a 109 y 118, inciso 19, inclusive de la Constitucin peruana de 1993.
Al respecto vase CASTILLO CRDOVA, Luis. Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra,
Lima, 2005. Pgs. 189-226.
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre accin de amparo interpuesta por don Teodoro Snchez Basurto contra el Fiscal
provincial de prevencin del delito de Abancay (Exp. N 0795-2002-AA/TC).

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ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
Porcia interviene e intenta convencer al acreedor
para que por clemencia modere sus clusulas evitando que Antonio se desangre y luego muera. Sin
embargo el acreedor se resiste y solicita judicialmente ejecutar la garanta de su contrato. Pero Porcia, valindose an ms de la literalidad del contrato de prestamo, advierte a Shylock que no podr ejecutar su crdito, porque lo estipulado no le

23

48

permite verter una sola gota ms de sangre del


cuerpo de Antonio, pues, no podr excederse de
una libra23. De esta manera, este pasaje literario
sirve de argumento para reivindicar que los mtodos de interpretacin y los principios, cualquiera
de ellos, pueden estar al servicio de los derechos
y libertades para el respeto y promocin de la persona humana.

Vase SHAKESPEARE, William. El mercader de Venecia. Cuarta edicin. Ctedra. Madrid, 1995.

ESPECIAL

ESPECIAL
La eficacia del proceso competencial
Reflexiones a propsito de lo resuelto
por el Tribunal Constitucional en
el Expediente N 006-2006-PC/TC
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*

RESUMEN

Las sentencias de los procesos competenciales tienen alcances generales,


al igual que las sentencias de inconstitucionalidad o los precedentes vinculantes. Ello, que en primer lugar deba referirse solo a la delimitacin de
competencias y atribuciones (o a la nulidad de los actos incompetentes),
ha permitido que el tribunal anule sentencias judiciales con calidad de
cosa juzgada, con los claros efectos que ello puede tener en el ordenamiento jurdico. La autora de este trabajo analiza minuciosamente tal
eficacia de los procesos constitucionales, esbozada recientemente por el
Tribunal Constitucional.

I. LA DISTRIBUCIN DEL PODER COMO


FUENTE DE CONFLICTO

casos se generan dudas y, como correlato de ello,


conflictos3.

La distribucin del poder1 tanto sobre la base de


un criterio territorial como de uno funcional2 no
es una tarea que siempre permita una interpretacin unvoca sobre los alcances de la competencia o atribucin asignada, sino que en muchos

Frente a dichos conflictos se ha optado por una


diversidad de soluciones a lo largo del tiempo. As,
en un primer momento se opt por mecanismos
de carcter poltico, mas se consolid en un momento posterior el acudir a soluciones de tipo

Profesora Adjunta en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Como sabemos, a fin de evitar la concentracin del poder, este puede ser distribuido. En ese sentido, se alude a la distribucin vertical
cuando se emplea para ello el criterio del territorio (generando as diversos niveles de Gobierno: central, regional, local); mientras que
la distribucin horizontal apunta a un reparto de atribuciones o funciones entre los diversos rganos u organismos del Estado.

Este criterio funcional ya no responde en estricto a la clsica divisin de poderes, sino que apunta a un reparto de funciones
entre los diversos rganos u organismos del Estado, las cuales pueden ser incluso compartidas o desarrolladas en su mbito de
accin por ms de uno de estos organismos u rganos. Sobre la evolucin de este principio (y los dems elementos de un
Estado de Derecho) en el marco de un Estado Constitucional recomendamos revisar, entre otros, a DAZ, Elas. Estado de
Derecho y Sociedad Democrtica. Madrid, Taurus, 1969, especialmente pgs. 31-42.

En esa lnea se seala: La existencia de conflictos es innata a todo sistema organizado que divida el poder entre diversos
rganos y les dote de competencias, pues resulta imposible evitar de forma absoluta las ambigedades y lagunas, lo que, tarde
o temprano, termina por dar lugar a conflictos (aparte de que, por principio, nunca puede impedirse la comisin de infracciones,
aun en el supuesto de un sistema de distribucin de competencias lo ms perfecto posible). (GMEZ MONTORO, ngel. El
Conflicto entre rganos constitucionales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pg. 26).

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ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
jurisdiccional4, las cuales buscaban responder al
tipo de conflicto del cual se tratara.
En ese sentido, los conflictos que surgen pueden
diferenciarse segn se trate de aquellos suscitados entre diversos niveles de Gobierno o al interior de uno de ellos5; de configurarse sobre la base
de una competencia emanada de las Cartas Constitucionales o del denominado bloque de constitucionalidad (conflictos constitucionales), o de
dispositivos legales de inferior jerarqua (conflictos infraconstitucionales); o segn se trate de conflictos originados al interior de un nico organismo (conflicto intraorgnico) o se d ms bien
entre dos o ms organismos u rganos (conflicto
interorgnico).
Frente a esta diversidad, es preciso no perder de

vista que algunos de estos conflictos cuentan con


pautas ms claras para su solucin. A modo de ejemplo podemos referirnos a aquellos suscitados al
interior de un nico organismo en el que rige un
principio de jerarqua (conflictos intraorgnicos
de jerarqua6) y son, por tanto, resueltos siguiendo dicha estructura jerrquica segn lo establecido
por el rgano superior competente7.
Ahora bien, excede los alcances de este trabajo el
detenernos en el detalle de cada uno de estos conflictos y en los principios que se han ido consolidando
para su solucin. Por ello, trataremos lo referido a
aquellos conflictos entre rganos u organismos del
Estado que se constituyen en el objeto del proceso
que analizaremos brevemente en este trabajo: el proceso competencial8.

En el caso europeo continental, ello podra explicarse en la medida en que recin en el siglo XX se le reconoce a la Constitucin
el carcter de norma jurdica (a travs de los planteamientos de Kelsen plasmados adems de en sus obras en la Constitucin
austriaca de 1920). Con ello, se confa a un organismo especializado el Tribunal Constitucional el controlar que todas las
disposiciones y actos guarden conformidad con la Constitucin, al ser esta su parmetro de validez. Sobre los planteamientos de
Kelsen respecto a este tema, recomendamos revisar, adems de otros de sus trabajos, lo plasmado en su obra La garanta
jurisdiccional de la Constitucin, la cual cuenta con una traduccin elaborada por Rolando Tamayo Salmorn (Cochabamba,
Academia Boliviana de Derecho Constitucional e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional - captulo boliviano, 2006).
Por otro lado, es preciso resaltar que el caso norteamericano presenta caractersticas distintas, referidas principalmente al
reconocimiento previo que se hace de la Constitucin como la norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico (en 1803 a
travs del caso Marbury versus Madison). Para profundizar en dichas peculiaridades del sistema norteamericano de resolucin
de conflictos, recomendamos revisar lo planteado por GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit. Pgs. 71-91.

El Tribunal Constitucional emplea el trmino competencia de tratarse de diferentes niveles de Gobierno (central, regional o
local), correspondiendo la denominacin atribucin de referirse a los poderes y rganos constitucionales, producto de la distribucin de funciones al interior de un nico nivel de Gobierno. As, en el fundamento jurdico 10 de la sentencia recada en el
expediente N 013-2003-CC/TC, lo que se recoge como tendencia jurisprudencial del supremo intrprete de la Constitucin en
el fundamento jurdico 10 de la sentencia materia de anlisis en este trabajo (la del expediente N 006-2006-PC/TC).
Se recogen as los planteamientos doctrinales que efectan tal distincin, tales como lo sealado por ARAGN REYES, Manuel.
Comentarios al artculo 161 CE. En: ALZAGA (director). Comentarios a las leyes polticas. Constitucin espaola de 1978,
volumen XII. Madrid, 1988, pgs. 201 y 217. Citado por GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit. Pgs. 265. Sin embargo, para
Gmez Montoro esta distincin no resulta del todo vlida y tras efectuar un anlisis de los posibles alcances de estos dos
trminos, le parece forzoso concluir que competencias y atribuciones son trminos sinnimos, o que al menos pueden ser
utilizados indistintamente sin incurrir en errores conceptuales. En ese sentido, lo planteado en GMEZ MONTORO, ngel. Ob.
cit., pgs. 265-277.

Esta es la denominacin que se atribuye a este tipo de conflictos en LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado
Democrtico. Segunda edicin. Lima, Palestra Editores, 2003, pg. 231. Adems de este tipo de conflicto, en este trabajo, el
autor distingue los denominados conflictos jurisdiccionales (a fin de dirimir la competencia de los rganos de la judicatura
ordinaria), o los conflictos interorgnicos infraconstitucionales (aquellos generados entre rganos, ms sobre la base de competencias emanadas de dispositivos infraconstitucionales), supuestos que distingue de aquellos susceptibles de ser dirimidos por
el Tribunal Constitucional (los que denomina conflictos constitucionales).

Eso es lo que seala GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit., pgs. 61-62 a propsito de la estructura existente al interior de la
Administracin. Entonces, este autor distingue entre conflictos entre rganos constitucionales (los que se constituiran en el
objeto de los denominados conflictos constitucionales o procesos competenciales) y aquellos denominados conflictos jurisdiccionales o de atribuciones, los cuales pueden generarse al interior de la Administracin, entre rganos judiciales o entre rganos administrativos y rganos jurisdiccionales.

Sobre un completo anlisis de la evolucin de este proceso constitucional, tanto a nivel del Derecho Comparado como del
ordenamiento jurdico peruano (previa y posteriormente a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional), recomendamos revisar ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2004, pgs. 171-179; y
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El tratamiento que le depara el nuevo Cdigo Procesal Constitucional a los procesos
constitucionales. En: AAVV. Introduccin a los Procesos Constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Lima,
Jurista Editores, 2005. Pgs. 269-282.

50

ESPECIAL
Y es que este proceso tiene algunas peculiaridades
que convendra tomar en cuenta, y conforme a lo
solicitado a efectos de esta edicin de Gaceta Constitucional nos centraremos en lo referido a la eficacia de este proceso, especialmente a propsito
de las pautas que brinda de manera sistemtica la
sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
expediente N 006-2006-PC/TC respecto de los alcances de este proceso constitucional.

reconocerle carcter de tal9: a) Su configuracin o


creacin se da a nivel constitucional; b) Cuenta con
existencia autnoma e identidad propia como proceso (y no se constituye en un elemento accesorio
que integre un proceso distinto)10; y, c) Su objeto
claramente se encuentra destinado a resolver controversias en materia constitucional (en la medida
en que busca se respeten las competencias que la
Constitucin atribuye a un rgano u organismo)11.

II. SOBRE EL PROCESO COMPETENCIAL:


PAUTAS BSICAS PARA COMPRENDER SUS ALCANCES
El proceso competencial fue reconocido a nivel
constitucional por primera vez en la Constitucin
de 1993, y no dentro del apartado de los procesos
constitucionales (que la Carta Constitucional denomina Garantas Constitucionales), sino a
propsito de reconocer algunas de las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional. En ese
sentido, se seala:

Se trata entonces de un proceso que tiene como


presupuestos la concurrencia de dos elementos: a)
Que los sujetos involucrados en el conflicto cuenten con legitimidad para obrar, siendo estos los rganos constitucionales, poderes del Estado y gobiernos regionales (elemento subjetivo); y, b) Que la
materia del conflicto debe tener una dimensin constitucional, es decir, tratarse de competencias o atribuciones derivadas de la Carta Constitucional o de
las leyes orgnicas respectivas (elemento objetivo)12.

Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:


(...) 3. Conocer los conflictos de competencia,
o de atribuciones asignadas por la Constitucin,
conforme a ley.
Ahora bien, es necesario destacar que el no reconocerlo en dicho acpite de la Constitucin no conlleva a que deba cuestionarse su naturaleza de proceso constitucional, puesto que ostenta las tres caractersticas que deben presentarse conjuntamente para

Con ello, se puede determinar la entidad pblica


que se encuentra constitucionalmente legitimada
para ejercer determinada competencia, tanto en el
supuesto de que exista ms de una entidad que se
considere competente para adoptar determinada decisin (conflicto constitucional positivo), o si todos los rganos u organismos que podran actuar
rehuyen deliberadamente asumir una competencia
o atribucin constitucional (conflicto constitucional negativo), afectando as competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas
confieren a otro13 14.

Se considera que estas tres caractersticas deben presentarse conjuntamente para establecer que nos encontramos ante un
proceso constitucional. Ello es lo sealado por ZAGREBELSKY, Gustavo. Processo costittuzionale. En: Enciclopedia del diritto.
Milano, Giuffr, volumen XXXVI, pgs. 521-523; DAMICO, Marilissa. Parti e processo nella giustizia costituzionale. Torino,
Giappichelli, 1991, pgs. 293 y sgtes.; DE OLIVEIRA BARACHO, Jos Alfredo. Proesso constituional. Ro de Janeiro, Forense, 1984; y, GMEZ CANOTILHO, Jos Joaqun. Procedimiento e proesso no Direito Constituional. En: Direito Constituional e teoria da Constituao. Coimbra, Livraira Almedina, 1999, pg. 899 y ss. Citados por CARPIO MARCOS, Edgar. La
accin de cumplimiento. En: CASTAEDA OTSU, Susana (Coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Cochabamba, Kipus,
2004, pg. 449.

10

En ese sentido se seala que: () el competencial es un proceso constitucional autnomo respecto de otros procesos judiciales
o constitucionales () (Sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 5).

11

Con respecto a su objeto se indica que: () est orientado predominantemente a la tutela del orden constitucional objetivo, el
cual se asienta en los principios de redistribucin territorial del poder divisin vertical y en el de separacin tanto de poderes
como de rganos constitucionales divisin horizontal () (Sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 5).

12

La necesidad de que concurran estos elementos subjetivo y objetivo para que se verifique un conflicto de competencias o de
atribuciones se estableci por primera vez en el fundamento jurdico 10 de la sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N 0013-2003-CC/TC, lo cual es reiterado en la sentencia materia de anlisis en este trabajo (Exp. N 006-2006-PC/TC),
fundamentos jurdicos 6 y 7.

13

Dicha distincin se plantea en la doctrina, as como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tal como se plasma en el
fundamento jurdico 17 de la sentencia que venimos analizando.

14

Aqu se recoge en lneas generales el tenor del artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional. En dicho artculo se establecen
las pretensiones que pueden plantearse a travs de un proceso competencial, distinguiendo el supuesto de tratarse de un

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A LCANCES Y EFECTOS VINCUL


ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
Sin embargo, estos no son los nicos tipos de conflicto que el Tribunal Constitucional peruano considera que puede resolver mediante el proceso competencial. En ese sentido, el supremo intrprete de
la Constitucin seala que junto a los conflictos
antes descritos se ha advertido tambin el denominado conflicto por omisin de cumplimiento de
acto debido, el cual se configura cuando:
() un rgano omite llevar a cabo una actuacin desconociendo las competencias o atribuciones constitucionales reconocidas a otro poder del Estado u rgano constitucional, a la par
que las afecta. En este no se trata, pues, de la
disputa por titularizar o no una misma competencia o atribucin, sino de la que se suscita
cuando, sin reclamar competencia para s, un
rgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta
el debido ejercicio de las competencias o atribuciones constitucionales de otro15.

Es preciso entender entonces los alcances de estas


afirmaciones de la autora citada por el Tribunal
Constitucional. En ese sentido, el prrafo citado se
encuentra dentro del apartado denominado el objeto del conflicto, al referirse al concepto del acto
que podra ser cuestionado mediante un proceso
competencial. As, la autora indica que la doctrina
italiana y la Corte Constitucional de dicho pas han
tratado de plantear una definicin de dicho acto,
sealando que () es una clara y unvoca manifestacin de voluntad afirmativa del derecho de ejercitar una determinada competencia17, definicin
que considera vlida tanto para los conflictos entre
entes territoriales como para los conflictos entre
poderes.

Adicionalmente, este organismo colegiado ha sealado que la tipologa de conflictos antes reseada no agota las formas en las que puede manifestarse un conflicto constitucional, puesto que, adems de ello:

Luego de ello, la autora que venimos citando hace


referencia a la lnea jurisprudencial (no siempre
unvoca) de la Corte Constitucional italiana, de la
cual deduce que el objeto del conflicto no se identifica con el concepto tradicional de vindicatio potestas18 (a fin de que se determine la entidad que
ostenta la titularidad de determinada competencia),
sino que la controversia recae generalmente sobre
el legtimo ejercicio de las facultades ligadas a las
competencias que le han sido atribuidas19.

() en los conflictos de atribuciones entre poderes del Estado, el recurrente puede aducir que
sus atribuciones son perturbadas por un acto o
comportamiento que se considere legtimo del
demandado y que le ocasione un perjuicio, o bien
por interferir en su esfera de competencias, o
por impedir ejercitar atribuciones propias, o por
obstaculizar la eficacia de sus actos, o turbar su
independencia como poder del Estado16.

Frente a ello, la Corte Constitucional italiana adopta


una nocin amplia de vindicatio potestas, a fin de
comprender que el objeto susceptible de ser cuestionado a travs de un conflicto entre rganos constitucionales sea no solo el acto, sino tambin el
comportamiento ilegtimo en el ejercicio de las
atribuciones por parte de un sujeto que afectara a
las atribuciones constitucionales de otro sujeto20.
Es justamente en dicho contexto en que se puede

15

16

conflicto que verse sobre una competencia o atribucin expresada en una norma con rango de ley, para lo cual el medio procesal
adecuado es el proceso de inconstitucionalidad.
Es ello lo sealado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el proceso competencial que motiva este trabajo,
fundamento jurdico 18, que a la vez cita una sentencia previa de este organismo colegiado (la del expediente N 005-2005-CC/
TC, fundamento jurdico 23).
Esa es la cita que extrae el Tribunal Constitucional peruana en su sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, recogiendo las
reflexiones de TRUJILLO RINCN, Mara. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Madrid, Congreso de Diputados, 1995, pg. 156, cita que trataremos de contextualizar para comprender sus alcances.

17

Ibdem, pg. 155.

18

19

La autora define este concepto tradicional de vindicatio potestas como aquel en el que ambas partes invocan la misma norma de
competencia, dndole una interpretacin opuesta en cuanto se refiere a la titularidad del poder, es decir, sobre si una atribucin
corresponde a uno u otro. Ibdem, pg. 156.
dem.

20

dem.

52

ESPECIAL
ubicar la cita que extrae de este trabajo el Tribunal
Constitucional peruano.

su poder de control sobre el modo en que son ejercidas las atribuciones constitucionales23.

Sin embargo, luego de las afirmaciones anteriormente reseadas, la autora concluye que los
supuestos de uso ilegtimo de un poder seran los
siguientes21:

Por ello, Gmez Montoro sugiere que no se pierda


de vista que nicamente son relevantes los vicios
que incidan en la competencia de otro poder, y, en
ese sentido, no basta con que haya habido un mal
uso de una competencia propia sino que es preciso
que del mismo se derive una lesin de atribuciones
ajenas24, y adems deja constancia que la Corte
Constitucional italiana ha percibido este riesgo de
convertirse en un rgano de supervisin del ejercicio de todas las funciones constitucionales y que,
por tanto, debe autolimitarse, decidiendo en cada
caso si debe entrar o no a valorar el correcto ejercicio de una determinada competencia y el lmite de
su correcto ejercicio25.

a) Cuando el poder se ejercita con un objeto que


no le es propio o faltando las condiciones y presupuestos de su ejercicio.
b) En los supuestos de violacin de las normas
sobre la forma y el procedimiento.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano
contina con su reflexin sobre este nuevo tipo de
conflicto que podra revisar mediante el proceso
competencial. Para ello, cita a otro de los autores a
los cuales ya ha venido haciendo referencia. Se
seala entonces que la Corte Constitucional italiana ha declarado:
() que el conflicto no se limita a la controversia sobre una misma competencia, que cada
uno de los sujetos reivindica para s, sino que
se extiende a todas las hiptesis en las que del
uso ilegtimo de un poder se sigue un menoscabo de la esfera de atribuciones constitucionalmente asignada a otro sujeto22.

Resulta entonces pertinente no perder de vista que


los mencionados autores se encuentran nicamente describiendo una opcin jurisprudencial de la
Corte Constitucional italiana, opcin por la cual
se decanta dicho organismo de control constitucional en la medida en que constata que la mayor
parte de controversias que son sometidas a ella
no se refieren a un tema de titularidad de competencias, sino que apuntan al modo de ejercer dichas competencias.

No obstante ello, una vez ms resulta importante


contextualizar la cita a la que se refiere el Tribunal
Constitucional peruano en este fundamento jurdico. Y es que, luego de exponer el planteamiento de
la Corte Constitucional italiana (aludiendo tambin
a la superacin de la tradicional concepcin del
conflicto como vindicatio potestas), el autor al cual
se hace referencia seala que esta concepcin de
menoscabo presenta algunos riesgos en la medida en que puede llevar a reducir el conflicto a un
pronunciamiento sobre la legitimidad de un acto,
permitiendo a la Corte extender de forma ilegtima

No obstante ello, aunque no llega a exponer la valoracin que hubiera efectuado sobre la pertinencia de los planteamientos antes reseados para incorporarlo al objeto del proceso competencial en
nuestro pas, el supremo intrprete de la Constitucin peruano considera que se estara reconociendo la posibilidad de dirimir un nuevo tipo de conflicto va el proceso competencial. Se tratara del
conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, el cual considera que puede ser a su vez clasificado en conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto26, conflicto

21

Ibdem. Pg. 157.

22

GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit. Pg. 148. (fragmento que es adems extrado en la sentencia materia de anlisis en este
trabajo, fundamento jurdico 21).

23

Ibdem. Pg. 149.

24

dem.

25

Ibdem. Pgs. 150-151.

26

El conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, implicara que () cada rgano constitucional conoce perfectamente cul es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que
le corresponde, lo que repercute sobre el mbito del que es titular otro rgano constitucional (sentencia del expediente N 0062006-PC/TC, fundamento jurdico 22, primer prrafo).

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VINCULANTES
LA
constitucional por menoscabo por interferencia27
y conflicto constitucional por menoscabo de
omisin28.

no se intentara admitir la tesis de que las funciones del Poder Judicial pueden ser sometidas a un
control de legalidad por el Tribunal Constitucional (por haPrecisa entonces el organismo
ber provocado un conflicto
encargado del control constitucioconstitucional por menoscabo),
...
al
margen
de
los
nal concentrado peruano que:
o, incluso en menor medida, que
eventuales cuestiona() tambin cabe hablar,
se pueda declarar la nulidad de
mientos que se puedan
dentro de los tipos de conflicformular contra la tesis
sentencias que han adquirido la
tos de competencia y de atrisobre el conflicto constitucalidad de cosa juzgada. Ello se
buciones, de un conflicto
cional por menoscabo de
explicara puesto que para el
atribuciones... el supremo
constitucional por menoscamencionado jurista la razn de
intrprete de la Constitubo, segn el cual, junto a la
ser del proceso competencial es
cin peruana brinda alguconfiguracin subjetiva se
resolver un conflicto acerca de
nas pautas referidas a las
aade otra, objetiva, ms
la distribucin constitucional,
caractersticas que defiamplia, que atae no solo a
lo cual debe hacerse en concrenen al proceso competenla titularidad o pertenencia
to y, bajo ningn supuesto, en
cial, para luego aplicarlas
de la competencia, sino al
abstracto.
al conflicto de atribuciomodo como, sustancial y prones que debe resolver...
cesalmente esta se ejerce. En
Adems, se agrega que de lo
tal supuesto, lo que es maplanteado por Zagrebelsky pueteria de controversia es el
de deducirse que los conflictos
hecho de cmo una atribucin cuya titulariconstitucionales no permitiran que su objeto sea
dad no se discute est siendo ejercitada;
un acto jurisdiccional. Finalmente, se indica que el
siempre que en la ilegtima modalidad del
texto citado solo corresponde a la parte introducejercicio pueda ser derivada, una lesin del
toria del trabajo de este autor sobre la materia, y
mbito de las atribuciones constitucionales
que los conflictos constitucionales por menoscabo
ajenas, un impedimento o un menoscabo, tal
de atribuciones constitucionales se trataran en el
como tambin lo reconoce la doctrina consticaptulo referido a los supuestos atpicos que puetucional atinente29.
den ser objeto de este tipo de procesos.

Aun cuando no hemos tenido acceso a la fuente


original de este prrafo, se plantean diversos cuestionamientos a ella30. En primer lugar, que se intenta darle la calidad de un argumento ex magistra,
es decir, que resultara aplicable porque as lo dice
el maestro. Luego el hecho de que se trata de una
errnea contextualizacin de la cita, pues con ella

As, al margen de los eventuales cuestionamientos


que se puedan formular contra la tesis sobre el conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales que hace suyos el Tribunal
Constitucional, es posible constatar que el supremo intrprete de la Constitucin peruana brinda
algunas pautas referidas a las caractersticas que

27

En el conflicto constitucional por menoscabo de interferencia, las competencias de los rganos constitucionales estn enlazadas a tal punto que uno de ellos no puede ejercer la suya si no tiene la cooperacin o la actuacin de la competencia que le
pertenece al otro (sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 22, segundo prrafo).

28

En el conflicto constitucional por menoscabo de omisin, uno de los rganos omite ejercer su competencia producindose,
como consecuencia de ello, una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro rgano constitucional, solo que,
en este caso, la omisin funcional no es condicin indispensable para el ejercicio de la competencia o atribucin del otro rgano
constitucional (sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 22, segundo prrafo).

29

Fundamento jurdico 23 de la sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, en el que se traduce un prrafo extrado de ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna, Il Mulino, Nuova edizione, 1988. Pg. 339.

30

Los cuestionamientos que aqu recogemos respecto a esta cita de Zagrebelsky (con reflexiones que se considera susceptibles
de ser extendidas a las otras dos citas de autores espaoles) son los formulados por MONROY GLVEZ, Juan. Poder Judicial
vs. Tribunal Constitucional. En: GARCA BELAUNDE, Domingo (Coordinador). Guerra de las Cortes? A propsito del proceso
competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Lima, Palestra Editores, 2008. Pgs. 37-39.

54

ESPECIAL
definen al proceso competencial, para luego aplicarlas al conflicto de atribuciones31 que debe
resolver en este caso, tal como veremos en el siguiente apartado, especialmente en lo referido a
su eficacia.

sobre las situaciones jurdicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.
Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de competencias o atribuciones, la sentencia, adems de determinar su titularidad,
puede sealar, en su caso, un plazo dentro del
cual el poder del Estado o el ente estatal de
que se trate debe ejercerlas32.

III. SOBRE LA EFICACIA DEL PROCESO


COMPETENCIAL: DETERMINANDO
LA TITULARIDAD DE UNA COMPETENCIA Y LOS ALCANCES DE LA NUDe dicho artculo puede extraerse que la sentenLIDAD DE LOS ACTOS VICIADOS DE
INCOMPETENCIA
cia que emita el Tribunal Constitucional en dichos procesos
En este apartado convendra aclaconstitucionales trasciende el
rar los alcances que atribuiremos
... puede extraerse que la
mero efecto entre las partes cuya
al trmino eficacia. La eficacia
sentencia que emita el Tricompetencia es objeto del conpuede referirse a si determinada
bunal Constitucional en diflicto. As, se estipula expresadisposicin jurdica se condice
chos procesos constituciomente que lo planteado en la
nales trasciende el mero
con la realidad, es decir, si es
sentencia la titularidad y/o forefecto entre las partes cuya
cumplida por los ciudadanos de
competencia es objeto del
ma de ejercicio de dicha comun determinado pas. Sin embarconflicto.
As,
...
tendra
un
petencia, segn se considere o
go, esa no ser la acepcin que
efecto erga omnes, es decir,
no aplicable el ltimo plantease atribuir a la eficacia en este
resultara oponible a todos,
miento tendra un efecto erga
acpite.
desplegando plenos efectos
omnes, es decir, resultara opoy vinculando de manera esA lo que intentamos aludir con este
nible a todos, desplegando plepecial a todos los poderes
trmino es a los posibles efectos
nos efectos y vinculando de
pblicos ...
jurdicos que generara un procemanera especial a todos los poso competencial, tanto en la esfera
deres pblicos (consideramos
jurdica de las partes, como de
que por la materia que se consquienes en estricto no se constituyan en parte en la
tituye en su objeto).
relacin jurdica procesal vlidamente establecida.
Ahora bien, un segundo punto respecto al tema de
la eficacia resulta entonces importante, pues conEn principio, nos remitimos lo planteado respecto al
lleva a determinar los poderes o entes estatales a
proceso competencial en el Cdigo Procesal Conslos cuales corresponden las competencias o atributitucional:
ciones controvertidas. En principio, ello solo poArtculo 113.- Efectos de las sentencias
dra resultar aplicable de encontrarnos ante un proLa sentencia del Tribunal vincula a los poderes
blema de lo que en su momento citando a algunos
pblicos y tiene plenos efectos frente a todos.
autores describamos como una concepcin tradiDetermina los poderes o entes estatales a que
cional de la vindicatio potestas y que se explicaran
corresponden las competencias o atribuciones
en el escenario de ms de una entidad que se consicontrovertidas y anula las disposiciones, resodera competente para ejercer determinada funcin
luciones o actos viciados de incompetencia. Asi(conflicto positivo) o en el supuesto de que ninguno considere que el acto, decisin o disposicin
mismo resuelve, en su caso, lo que procediere

31
32

Respecto a la distincin entre conflicto de atribuciones y competencias, ver nota 5.


Este artculo recoge sin mayores variaciones (excepto la eliminacin de la obligacin de publicar la sentencia en el diario oficial
El Peruano) lo regulado por la normativa antes vigente respecto a este proceso en el artculo 52 de la Ley N 26435, dentro del
ttulo IV (De los conflictos constitucionales de competencia y atribuciones) de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional hoy
ya derogada.

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VINCULANTES
LA
objeto de la controversia forma parte del mbito de
su competencia (conflicto negativo)33.
Sin embargo, hasta este punto no parecen generarse mayores cuestionamientos respecto a la eficacia
de este proceso34. No obstante ello, no debe perderse de vista otro de los efectos que se puede atribuir al proceso competencial: el referido a anular
las disposiciones, resoluciones o actos viciados de
incompetencia, lo cual conlleva, como correlato,
que se resuelva lo que fuera pertinente respecto a
las situaciones jurdicas producidas sobre la base
de tales actos administrativos.
Ahora bien, el determinar que una autoridad es incompetente para ejercer determinada atribucin o
funcin parece conllevar indefectiblemente a que
se declaren nulos los actos que se hubieran emitido a propsito del ejercicio de dicha competencia.
Sin embargo, tiene ello algn lmite? Procederemos a analizar este tema a propsito de la sentencia recada en el expediente N 006-2006-PC/TC.
En dicho fallo, y tal como es de conocimiento general, el Tribunal Constitucional pretende dar solucin al proceso competencial entre el Ministerio
de Comercio Exterior y Turismo y el Poder Judicial, pues a decir del demandante el Poder Judicial vendra afectando las esferas de competencia
del Poder Ejecutivo (concretamente los artculos
118, incisos 1 y 9; 121 y 128 de la Constitucin)35.
Ello en la medida en que se encontrara otorgando
licencias de funcionamiento a travs de sus sentencias y, con ello, deja sin efecto normas convalidadas por el Tribunal Constitucional.
Ante dicha consideracin, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo solicita en su petitorio:
A) Se determine si el Poder Judicial tiene la facultad de declarar inaplicables normas legales que

regulan la actividad de juegos de casinos y


mquinas tragamonedas, cuya constitucionalidad ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos.
B) Se declare la nulidad de una serie de resoluciones judiciales que se encontraran en los siguientes supuestos:
- Hayan sido emitidas en procesos de amparo
que declaran inaplicable el Decreto Supremo N 04-94-MITINCI modificado por el
Decreto Supremo N 04-97-MITINCI.
- Hayan recado en procesos de cumplimiento que ordenen al Ministerio de Industria,
Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales y al Ministerio de
Economa y Finanzas abstenerse de restringir o modificar la situacin de las empresas
que se dedican a la actividad de juegos de
casinos y mquinas tragamonedas.
- Sentencias recadas en procesos de amparo
que declaren inaplicable el texto de la Ley
N 27153 con anterioridad a la publicacin
de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N 0092001-AI/TC.
- Sentencias recadas en procesos de amparo
que declaren inaplicable el texto de la Ley
N 27153 con posterioridad a la publicacin
de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N 0092001-AI/TC.
- Sentencias recadas en procesos de amparo
que declaren inaplicable la Ley N 27796,
norma que modific la Ley N 27153.

33

Respecto a este tipo de conflicto una precisin interesante que se efecta en el artculo 113 del Cdigo Procesal Constitucional
(y que, como sealramos, se estipulaba ya en la legislacin hoy derogada) es que la sentencia puede, adems de determinar
la titularidad, sealar un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate debe ejercerla.

34

El nico cuestionamiento que nos parece podra surgir sobre lo hasta aqu planteado es aquel que podra formular algn poder
pblico o ente privado respecto a la eficacia erga omnes de la sentencia, en la medida en que ella lo vincule a decisiones
discutibles o sobre la base de argumentos dbiles o que no llevan indubitablemente a la conclusin que refleja el fallo. Sin
embargo, es importante no perder de vista que no se tratara de un cuestionamiento a la eficacia general de la sentencia de un
proceso competencial en abstracto, sino de aquella emitida en un proceso concreto en el que se incurra en alguno o algunos de
los supuestos antes descritos.

35

Lo referido a los argumentos y petitorio de la demanda interpuesto por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y la contestacin planteada a ella por el Poder Judicial se extrae de los antecedentes que se recogen en la sentencia bajo anlisis.

56

ESPECIAL
La respuesta del demandado el Poder Judicial
se encamina principalmente a establecer que no se
configura en este caso un supuesto de conflicto
de competencias, pues lo que se pretendera con
la demanda es la revisin de sentencias judiciales
que han adquirido la calidad de cosa juzgada (y,
por tanto, inmodificables, irrevisables y de obligatorio cumplimiento). Se resalta tambin que dichas sentencias fueron emitidas en el marco de
procesos en los cuales la entidad que plantea esta
demanda pudo ejercer plenamente su derecho de
defensa y, en todo caso, un eventual error de juzgamiento en el que hubieran incurrido las autoridades judiciales, pudo ser cuestionado a travs de
los medios impugnatorios existentes para cada tipo
de proceso (y no a travs de un proceso competencial). Se tratara entonces del ejercicio legtimo de
los rganos de la judicatura ordinaria de la atribucin que les ha sido conferida por la Constitucin:
el controlar jurdicamente los actos de gobierno,
sin asumir la competencia de otorgar licencias de
funcionamiento (pues reconoce que ella corresponde indiscutiblemente al Poder Ejecutivo en ejercicio de su potestad administrativa).
A despecho de estos planteamientos del demandado, el Tribunal Constitucional concluye que efectivamente el Poder Judicial se encuentra ejerciendo
sus competencias afectando las que le fueron atribuidas en esta materia al Poder Ejecutivo (y, en
concreto, al Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo), citando a una serie de autores con las
observaciones que formulamos al respecto para
justificar que en este supuesto nos encontraramos
ante un conflicto constitucional por menoscabo
de atribuciones constitucionales.

36

Adems de que como de algn modo hemos expuesto al intentar contextualizar las citas de los
autores espaoles, as como resear las crticas formuladas por Juan Monroy Glvez sobre la cita de
Zagrebelsky disentimos con el alcance que se
pretende dar a los planteamientos de los autores
citados, los cuales aparentemente desde el criterio del Tribunal se consideraran aplicables de
manera indiscutible al constituirse en argumentos
ex magistra.
No obstante ello, el disentir con los argumentos que
sustentaran el tipo de conflicto que el Tribunal
considera aplicable en este caso, sera un cuestionamiento que no se dirige, en estricto, al tema de la
eficacia del proceso competencial.
Lo que s resulta indiscutible cuestionar desde la
perspectiva de la eficacia es el alcance del fallo emitido por el Tribunal Constitucional pues, como correlato a lo que considera un ejercicio ilegtimo de
las atribuciones del Poder Judicial, declara la nulidad de una serie de sentencias y adems declara
sin efecto otras tantas mientras no se produzca un
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica en virtud del artculo 14 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (que estipula que toda
sentencia en la cual se inaplique un dispositivo considerado inconstitucional en ejercicio del control
difuso debe ir en consulta a la Corte Suprema)36.
En un primer momento es importante sin duda detenerse a evaluar si producto de una declaratoria
de incompetencia una decisin judicial podra ser
declarada nula o sin efecto mientras no se verifique determinada condicin. Al respecto, coincidimos con quienes sealan que el hecho de que se

Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial


Artculo 14.- Supremaca de la norma constitucional y control difuso de la Constitucin.
De conformidad con el art. 236 de la Constitucin (se refiere al 138 de la Constitucin hoy vigente), cuando los magistrados al
momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a
la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando
contra estas no quepa recurso de casacin.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio
del proceso por accin popular.

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A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
solicitara en el petitorio que se declaren nulas una
serie de resoluciones judiciales (convirtiendo al acto
jurisdiccional en objeto de un proceso competencial37) constituira una razn que permitira declarar improcedente la demanda, reflexin a la cual el
Tribunal Constitucional no dedica mayor desarrollo en su sentencia38.

() una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncia sobre el fondo, pero desconociendo la interpretacin del
Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada40.

Sin embargo, es preciso no perder de vista que


independientemente de lo discutible que resulta
en s mismo que se cuestionen por esta va decisiones judiciales en este proceso competencial no se
cuestiona cualquier tipo de resolucin judicial, sino
aquellas que cuentan con la calidad de cosa juzgada39, lo cual las reviste de inmutabilidad e irrevisibilidad, mxime cuando en los procesos en que ellas
fueron emitidas se pudo ejercer oportunamente el
derecho de defensa e interponer los medios impugnatorios que se consideraran pertinentes.

La afirmacin precedente se justificara a juicio del


supremo intrprete de la Constitucin en que lo
que la Constitucin garantiza, a travs de su artculo 139 inciso 2, es la cosa juzgada constitucional41.

Para justificar dicho planteamiento, el Tribunal


Constitucional alude al discutible concepto de
cosa juzgada constitucional, segn el cual a
decir del supremo intrprete de la Constitucin
es posible afirmar que:

() la que se configura con aquella sentencia


que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de conformidad con el orden
objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y
con los derechos fundamentales, y de acuerdo
con la interpretacin que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda
norma con rango de ley, o de los reglamentos y
de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben lo artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente42.

37

Aun cuando nuestros cuestionamientos a que las resoluciones judiciales sean revisadas va un proceso competencial se ha
centrado en el elemento objetivo (que se trata de un acto jurisdiccional) pues esa parecera ser la postura que cuenta con
mayores argumentos en el Derecho Comparado, es importante tomar en cuenta que hay quienes afirman que los rganos
jurisdiccionales no son estrictamente rganos constitucionales u rganos del Estado, siendo los conflictos dirimidos por sus
superiores jerrquicos. Ello es lo planteado por PALOMINO MANCHEGO, Jos F. y Harold CASTILLO VEINTIMILLA. El proceso
competencial: un nuevo recurso procesal para anular sentencias o dejarlas sin efectos? (Una crnica a propsito de la sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC emitida por el Tribunal Constitucional). En: GARCA BELAUNDE, Domingo (coordinador). Ob. cit.,
Pg. 143.

38

En ese sentido, MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit. Pgs. 17-18.

39

No obstante lo sealado, es preciso tomar en cuenta que hay quienes consideran que los procesos en los cuales los jueces del
Poder Judicial sentencien manifiestamente en contra de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional no seran procesos constitucionales debidos, sino irregulares, y, por tanto, no se tratara de resoluciones judiciales que hayan adquirido la
calidad de cosa juzgada. En ese sentido, lo planteado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Activismo extralimitado del Tribunal
Constitucional?: a propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: GARCA
BELAUNDE, Domingo (coordinador). Ob. cit. Pgs. 168-169. Sin embargo, es importante destacar que si bien este autor considera que el proceso competencial podra ser un mecanismo procesal vlido para cuestionar estas resoluciones, la va ms
idnea (pues se condeca mejor con el respeto a la magistratura judicial y con los derechos fundamentales de las empresas de
juegos y casinos que obtuvieron sentencias favorables) era cuestionar lo resuelto en un proceso de amparo en otro de ellos, a fin
de llevar a cabo un examen particularizado de cada sentencia concreta, y siempre sujeto a las limitaciones de plazo para
interponer la demanda en este tipo de procesos. As, el trabajo que venimos citando entre las pginas 169 y 171.

40

Fundamento jurdico 69 de la sentencia que venimos analizando.

41

Un anlisis crtico de lo planteado por el Tribunal Constitucional sobre los alcances del concepto de cosa juzgada constitucional,
es el elaborado en GARCA BELAUNDE, Domingo (coordinador). Ob. cit., por MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit. Pgs. 18-26;
BLUME FORTINI, Ernesto. Cosa juzgada constitucional?. Pgs. 99-108; PALOMINO MANCHEGO, Jos F. y Harold CASTILLO VEINTIMILLA. El proceso competencial (). Ob. cit. Pgs. 145-146; CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pgs. 168-169; y
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Las tensiones entre la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional: reflexiones a
propsito de la sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC. Pgs. 199-200.

42

Fundamento jurdico 70 de la sentencia en comento.

58

ESPECIAL
Se considera que solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana
la certeza jurdica y la predictibilidad de las decisiones judiciales. Sin embargo, consideramos que
es justamente esta posibilidad de que toda decisin
judicial pueda ser cuestionada ante el Tribunal
Constitucional de contravenir incluso con carcter retroactivo un precedente o la doctrina constitucional establecida es lo que no permite generar
ningn tipo de predictibilidad ni seguridad jurdica para quienes se vieron favorecidos con una sentencia ante la judicatura ordinaria.
Ello se agrava cuando el Tribunal Constitucional
alude a un supuesto principio de jerarqua de sus
sentencias respecto a las emitidas por la judicatura
ordinaria43, prevaleciendo su interpretacin sobre
cualquier otra44, sin permitir que los tribunales y
jueces ordinarios puedan contradecir o desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional,
bajo riesgo de vulnerar no solo los principios de
supremaca y fuerza normativa de la Constitucin,
sino tambin el principio de unidad inherente a todo
ordenamiento jurdico, llegando incluso a afirmar
que implicara la subversin del ordenamiento constitucional en su totalidad al introducir elementos
de autarqua en las relaciones entre el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial45, lo cual, en ltimo trmino, significara una vulneracin de la
propia Constitucin46.
Adems de que ello implicara equipar a quien interpreta de manera suprema la Constitucin con la
Constitucin misma47, tambin conlleva a obligar
a los rganos de la judicatura ordinaria a un seguimiento de los precedentes y sentencias del Tribunal Constitucional sin posibilidad de mayor cuestionamiento. Ello no parece condecirse con la

43

propia naturaleza del precedente a nivel de Derecho Comparado, figura que faculta a apartarse del
precedente (haciendo uso del overruling o revocacin del precedente), aun cuando se requiere fundamentar las razones de hecho y de Derecho que
justificaran dicho cambio de criterio.
En ese sentido, se seala que el precedente vinculante u obligatorio entendido como un mandato
inexorable no existe en ningn lugar del mundo,
pues incluso en la tradicin del common law, que
es donde se acoge por primera vez la aplicacin
de la denominada doctrina del stare decisis, la vinculacin no es absoluta y tampoco existen sanciones por su eventual apartamiento, pues inclusive existen institutos procesales que permitiran
sustentar tal separacin, tales como adems del
ya mencionado overruling el distinguishing (que
implica diferenciar el supuesto del caso que origin el precedente del cual el rgano judicial viene conociendo) y la regla jurdica Cesante ratione, cessat ipsa lex (la cual emplea el rgano inferior para apoyarse en la varacin sustancial de las
razones extrajurdicas sociales, polticas o econmicas que rodean el caso para apartarse del
precedente)48.
En la misma lnea, se indica que si bien existe una
vinculacin de los jueces del Poder Judicial a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ello no
vulnerara la independencia judicial por las siguientes razones:
Primera, porque esta vinculacin es consecuencia
constitucionalmente necesaria de la calidad de controlador y supremo intrprete de la Constitucin
que tiene atribuida el Tribunal Constitucional en el
ordenamiento constitucional peruano. Segunda,

Fundamento jurdico 27 in fine. Ello implica que el Tribunal Constitucional incurre en un gran y grave error conceptual, pues este
organismo no ostentara una posicin de privilegio y/o preponderancia sobre los dems organismos constitucionales, sino que
se tratara en estricto de un tema de competencia. En ese sentido, reseamos lo explicado por ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit. Pgs. 198-199.

44

Fundamento jurdico 37 de la sentencia bajo anlisis.

45

Fundamento jurdico 43.

46

Fundamento jurdico 46

47

Sobre los cuestionamientos a esta afirmacin del Tribunal Constitucional, recomendamos revisar MONROY GLVEZ, Juan.
Ob. cit. Pgs. 45-46.

48

Ibdem. Pgs. 32-34. En lo referente a las instituciones procesales que permitiran sustentar la separacin del precedente,
seguimos lo planteado en la nota 29 del trabajo que venimos citando.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

59

A LCANCES Y EFECTOS VINCUL


ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
porque ser el juez quien decida cundo un caso es
sustancialmente semejante al caso con base en el
cual se formula el precedente vinculante, a fin de
resolverlo en funcin de los criterios jurisprudenciales de interpretacin de la Constitucin. Tercera, porque ser el juez quien defina de ser el caso
la ratio decidendi en los criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional a la cual se ha de vincular indefectiblemente. Y cuarta, porque el juez
podr apartarse de los criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional contenidos en los obiter dicta, siempre que para ello manifieste una justificacin constitucional suficiente49.

que la declaracin de una norma como inconstitucional tiene efectos generales, quedando ella eliminada del ordenamiento jurdico, pero el declarar constitucionales determinados artculos de ella
no conlleva indefectiblemente a que los dems
tambin lo sean. As, conforme al segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, solo aquellas normas
que especficamente hayan sido cuestionadas en
un proceso de inconstitucionalidad y cuya constitucionalidad haya sido confirmada, son aquellas
que no podran ser inaplicadas por los jueces del
Poder Judicial50.

Sin duda coincidimos con las afirmaciones antes


expuestas en que la vinculacin de la judicatura
ordinaria al precedente fijado por el Tribunal Constitucional no constituye un mandato ineludible,
existiendo algunas posibilidades para apartarse de
lo previamente resuelto por el supremo intrprete
de la Constitucin. Ello aun cuando la deduccin
de qu se constituira en ratio decidendi de un pronunciamiento parece ser una tarea exenta de gran
margen de accin en la medida en que el propio
Tribunal establece expresamente el extremo de su
decisin que adquiere dicho carcter.

Por otro lado, otro tema que podra cuestionarse


en este proceso es el hecho de que se declaren nulas resoluciones judiciales sin que se permita que
quienes se vern afectados por dicho fallo hayan
sido emplazados, o incluso, ante su requerimiento,
formen parte del proceso51. Ello en la medida en
que el Tribunal Constitucional considera que no
se trata de sujetos legitimados por la Constitucin
(artculo 202 inciso 3) o el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 109) para participar en este tipo
de procesos52, concedindoles nicamente que se
tenga en consideracin, en lo que sea constitucionalmente relevante, para la resolucin de la presente controversia constitucional, las apreciaciones
de quienes presentaron solicitudes53 a fin de que el
Tribunal Constitucional permita su intervencin en
dicho proceso54. Sin duda, y a despecho de lo sealado por este organismo colegiado, este hecho s
constituye una afectacin al derecho a la tutela procesal efectiva, pues se anulan o suspenden los
efectos de sentencias que les resultaban favorables, sin permitir que aleguen sus razones para que
el sentido de los pronunciamientos emitidos por la
judicatura ordinaria se mantenga.

Afirmaciones con similares alcances se podran


hacer respecto de la atribucin que se otorga a los
rganos de la judicatura ordinaria de ejercer el control difuso, conforme al segundo prrafo del artculo
138 de la Constitucin. En ese sentido, es preciso
no perder de vista que al declarar infundada una
demanda de inconstitucionalidad respecto a determinados artculos de un dispositivo normativo no
implica convalidar la constitucionalidad de los dems y, por tanto, establecer la prohibicin del juez
de inaplicar cualquiera de sus artculos. Es cierto

49
50

Recogemos aqu lo planteado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pgs. 166-167.
Ibdem. Pgs. 172-178. Sin embargo, el autor que venimos citando no se detiene en ello, sino que adems seala que los jueces
tendran la posibilidad de inaplicar artculos que cuenten con constitucionalidad confirmada siempre y cuando el nuevo cuestionamiento se formule respecto a otro dispositivo de la Constitucin. Ibdem. Pg. 173.

51

Dicho cuestionamiento es tambin planteado por MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit. Pgs. 65 y 66; y ESPINOSA-SALDAA
BARRERA, Eloy. Ob. cit. Pgs. 200-201.

52

Fundamento jurdico 66 de la sentencia bajo anlisis.

53

Quienes formularon dicha solicitud fueron la Cmara de Operadores de Mquinas de Juego y Tragamonedas, Sun Inversiones
S.A.C., Los Farsones S.A.C., Import & Export Golden S.A.C., entre otros.

54

Fundamento jurdico 67.

60

ESPECIAL
Tampoco se permiti que los jueces puedan brindar sus descargos respecto a los alcances de sus
pronunciamientos, y al parecer tampoco se revis
el detalle (con la lectura de los expedientes) de las
actuaciones judiciales de cada proceso. Ello puede constatarse pues se lleg a declarar la nulidad
de resoluciones en las que no se deja de aplicar
ninguna norma jurdica considerada inconstitucional, sin fundamentar las razones que sustentaran
dicha inclusin. As, solo formulando expresiones
bastante genricas (tal como efecta en todas las
sentencias que se declaran nulas o sin efecto)
incorpora esta sentencia al grupo de aquellas que
s se encontraran en dicho supuesto, sin llegar a
indicar alguna irregularidad que justifique esta
declaratoria.
Se trata de la sentencia emitida por la doctora Roxana Jimnez Vargas-Machuca en el proceso de amparo del expediente N 2153-2004 y que favoreca a Inversiones KNNS S.A.C. frente al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. En dicho proceso, la mencionada magistrada no ejerce el control difuso, sino el anlisis se limit a evaluar si
determinados actos llevados a cabo por el demandado generaban efectos jurdicos en la esfera del
administrado, concluyendo finalmente que s configuraban actos administrativos, que haban surtido efectos conforme a ley, y que el demandado
intentaba desconocer los actos que haba realizado55. No se encontraba entonces dentro de los supuestos en los cuales el Tribunal Constitucional
consider que el Poder Judicial menoscababa las
atribuciones del Ministerio de Comercio Exterior
y Turismo.
Frente a todo lo expuesto, es posible concluir que
el evaluar la eficacia de la sentencia de un proceso competencial adquiere ciertos alcances polmicos en la sentencia del Tribunal Constitucional

55

56

recada en el expediente N 006-2006-PC/TC,


conforme hemos ido analizando en este apartado
del trabajo.
IV. ALGUNAS CONCLUSIONES A MODO
DE REFLEXIN FINAL

A lo largo de este trabajo hemos analizado la sentencia del Tribunal Constitucional referida al proceso competencial entre el Poder Judicial y el
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, tanto al detenernos en establecer algunos alcances
del proceso competencial en general, y luego a
propsito del tema de la eficacia de este proceso
constitucional.
Se constata entonces que los efectos de un proceso
competencial implican que sus sentencias tengan
un alcance general (erga omnes), permiten que se
determine la titularidad de determinada competencia y adems, como correlato de ello, que las decisiones o los actos de quienes hayan sido declarados incompetentes sean anulados (resolviendo las
situaciones jurdicas que hayan podido generarse a
propsito de dichos actos).
Sin embargo, el tema de la eficacia de un proceso
competencial adquiere especial relevancia en la
sentencia analizada en este trabajo. Ello en la medida en que se declaran nulas y sin efecto una serie de decisiones judiciales, y no cualquier tipo
de resoluciones judiciales (lo cual resulta de por
s cuestionable para algunos), sino adems resoluciones judiciales que ostentaran el carcter de
cosa juzgada, sin ingresar a evaluar al detalle de
dichos procesos y afectando as a quienes no formaban parte del proceso (y contaban con sentencias favorables a sus intereses), lo que al menos
a nuestro entender se constituira en una vulneracin del derecho al debido proceso de dichos
justiciables56.

Sobre los alcances de este caso concreto, recomendamos revisar JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana y Jaime David
ABANTO TORRES. La abolicin de la cosa juzgada. A propsito de la sentencia N 006-2006-PC/TC. En: GARCA BELAUNDE,
Domingo (coordinador). Ob. cit. Pgs. 223-224.
Sin nimo de detenernos en un mayor anlisis que desbordara los alcances de este trabajo, curioso es notar como el Tribunal
Constitucional peruano parece posteriormente cambiar de criterio. Ello en la medida en que en el marco de un proceso competencial iniciado por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial por un supuesto menoscabo de sus atribuciones (supuesto similar
al del caso que hemos analizado) llega a afirmar que cuando la pretensin principal de quien inicia un proceso competencial es
declarar nulas resoluciones judiciales emitidas en procesos de amparo, la va procesal pertinente sera el amparo contra amparo y declara con ello inadmisible la demanda. En ese sentido, la resolucin 004-2007-PC/TC, especialmente el fundamento
jurdico 5.

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

61

A LCANCES Y EFECTOS VINCUL


ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
Para ello, se alega como argumento que los rganos jurisdiccionales habran contravenido precedentes y jurisprudencia constitucional del supremo intrprete de la Constitucin, sin ingresar a evaluar realmente los mrgenes de accin que las figuras del precedente constitucional, jurisprudencia constitucional y el ejercicio del control difuso
atribuyen al juez ordinario.

62

Este trabajo se constituye nicamente en un anlisis preliminar que persigue brindar algunas herramientas para la discusin sobre el tema que se nos
solicit fuera materia de este trabajo: la eficacia de
un proceso competencial, mxime ante los polmicos planteamientos de la sentencia recada en el
expediente N 006-2006-PC/TC.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

El derecho de gracia y los


llamados actos polticos
Christian GUZMN NAPUR*

RESUMEN

Mediante sentencia del Expediente N 4053-2007-PHC/TC, el Tribunal


Constitucional estableci los lmites constitucionales al otorgamiento del
derecho de gracia. Sobre el particular, el autor precisa que el Presidente
de la Repblica, a travs del derecho de gracia, emite una decisin jurisdiccional y no un acto poltico. Asimismo, indica que en la doctrina se ha
sealado que es posible controlar jurisdiccionalmente la constitucionalidad del procedimiento por el que se emiten los actos polticos.

I. INTRODUCCIN
Desde el punto de vista constitucional, siempre ser
necesario que existan mecanismos de control del
Estado, que se haga efectivo a travs del uso directo de los rganos jurisdiccionales1. Consideramos
que ello debe incluir, por ms discrecionales que
puedan ser, a los denominados actos polticos.
Cuando la doctrina se refiere a actos polticos o
actos de direccionalidad poltica (political questions), hace alusin a aquellos actos en los cuales
el Estado acta en trminos de oportunidad, teniendo plena libertad para definir que materias debieran ser consideradas de inters pblico. De acuerdo
*

1
2

con lo antes sealado, solamente podra impugnarse en sede judicial aquellas acciones basadas en
facultades que se encuentran taxativamente reguladas, lo cual complicara ms de lo debido la situacin generada por la posibilidad de un ejercicio
ilimitado del poder por parte del Estado.
II. LOS HECHOS
Como lo establece la sentencia materia del presente trabajo2, con fecha 27 de junio de 2006, Alfredo
Jalilie Awapara interpuso demanda de hbeas corpus contra la resolucin emitida con fecha 23 de
junio de 2006 por la Cuarta Sala Penal Especial de

Abogado consultor especialista en Derecho Pblico. Magster en Derecho con mencin en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor ordinario del Departamento de Derecho de la citada universidad, en las reas de
Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo. Profesor de diversos posttulos en materia de Derecho Pblico dictados en
la referida universidad. rbitro en materia de Derecho Pblico y de contratacin pblica.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel. Barcelona, 1979. Pg. 305 y sgtes.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, de fecha 18 de diciembre de 2007.

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

65

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Cierto sector de la
doctrina... seala que no
resultara posible controlar
jurisdiccionalmente... los
llamados actos polticos,
puesto que los mismos
forman parte de prerrogativas que no se encuentran
delimitadas y que tienen
relacin con la oportunidad en que las citadas
decisiones se toman

la Corte Superior de Justicia


de Lima, por
violacin de
su derecho a la
libertad, resultado de haberse vulnerado
el principio de
legalidad y el
procedimiento
predeterminado por ley.

El demandante seal que, en calidad de procesado con medida


de comparecencia restringida ante el Tercer Juzgado Especial Anticorrupcin y estando a que haban
transcurrido 4 aos sin emitirse sentencia, es decir,
ms del doble del plazo legalmente previsto para la
instruccin, solicit la gracia presidencial, la misma que le fue concedida mediante Resolucin Suprema N 097-2006-JUS, de fecha 14 de junio de
2006. Sin embargo, mediante resolucin de fecha
23 de junio de 2006, la Sala Penal emplazada resuelve declarar inaplicable la gracia concedida, continuando el proceso penal que se segua contra el
recurrente, sin tener en cuenta la extincin de la
accin penal que comporta el otorgamiento de la
gracia presidencial.
El Cuadragsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima,
mediante resolucin de fecha 29 de marzo de 2007,
de fojas 1164, declara fundada la demanda y en tal
sentido, nula la resolucin judicial cuestionada,
ordenando sobreseer el proceso. La Corte Superior revoc la sentencia apelada, y la declar improcedente, por considerar que no existe resolucin judicial firme.
III. EL NECESARIO CONTROL DE LOS
ACTOS DE GOBIERNO
En este orden de ideas, cierto sector de la doctrina en el que entendemos se encuentra incluido
el magistrado Calle Hayen, quien emite un voto singular en nuestra opinin bastante discutible, en
especial en el mbito norteamericano, seala que

3
4

66

no resultara posible controlar jurisdiccionalmente


y en consecuencia, jurdicamente los llamados
actos polticos, puesto que los mismos forman parte de prerrogativas que no se encuentran delimitadas y que tienen relacin con la oportunidad en que
las citadas decisiones se toman.
Se ha sealado que, por lo menos en el modelo presidencial, la limitacin del accionar jurisdiccional
tiene su razn de ser en la existencia del principio
de separacin de poderes, a travs del cual se considera que el control de los actos polticos resulta
ser, o debera ser, nicamente de ndole poltica.
Entonces bastara, segn el razonamiento precitado, con el control poltico mutuo, por ms limitado
que este sea, para asegurar la calidad del accionar
del Estado.
Esto justifica adems que el sistema constitucional
norteamericano sea un rgimen caracterizado por
una de separacin de poderes rgida o tajante, con
muy limitados puntos de contacto entre los rganos que conforman el Estado, lo que Karl Loewenstein denomina interdependencia por coordinacin,
a diferencia de la interdependencia por subordinacin propia de los modelos parlamentarios3. La
posibilidad de una intromisin directa de la judicatura en asuntos considerados polticos echara por
tierra gran parte del acotado principio de separacin rgida.
Ahora bien, se han establecido en un principio
tres modelos para definir las political questions.
La teora clsica, por la cual la jurisdiccin constitucional puede excusarse si es que la decisin
fue encomendada a otro rgano constitucional. La
teora prudencial, que implica que la jurisdiccin
constitucional emplea los actos polticos para evitar pronunciarse sobre determinados temas; y finalmente, la teora funcional, que ms bien hace
referencia a la imposibilidad tcnica del pronunciamiento4. Los tres modelos se encontraban contenidos en la clebre sentencia Baker vs. Carr, la
cual intenta sentar las bases de lo que debera ser
considerado como acto poltico. Posteriormente
se han efectuado desarrollos de la teora prudencial y de la teora funcional; en el primer caso haciendo referencia a preceptos constitucionales que

LOEWENSTEIN, Kart. Ob. cit. Pg. 132 y sgtes.


Sobre el particular: GARCA, Enrique Alonso. El Tribunal Burger y la doctrina de las political questions en los Estados Unidos.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 1. CEC. Madrid, 1981. Pg. 2 y sgtes.

ANLISIS Y CRTICA
siendo incluso las resoluciones y normas respecto
de los cuales hay un margen amplio de accin, actos susceptibles de ser impugnados judicialmente
a fin de evitar un perjuicio a los derechos fundamentales de los particulares5; dado que, como ha
Es necesario sealar que en los Estados Unidos,
sealado el propio tribunal en reiterada jurispruque es donde se elabor la acotada teora, existen
dencia, la existencia de un rea de actuacin estacorrientes recientes que permiten cierto matiz en la
tal liberadas de control permite
doctrina antes reseada. Dicho
comportamientos arbitrarios y
matiz permite que las materias
violatorios de derechos fundamenque tienen que ver directamente
La gracia presidentales. Los actos polticos entonces
con el contenido de los actos pocial no es una actuacin
son posibles nicamente ante el uso
lticos no puedan ser controladestinada a dirigir la pode la funcin poltica o gubernatidos, sino ms bien las cuestioltica interna del pas...
va, propia del Poder Ejecutivo o
nes de procedimiento relacionamal podra afirmarse enGobierno; a travs de la cual se todas con dichos actos. La doctritonces que nos encontraman decisiones respecto a la polna admitira entonces la posibimos ante una facultad litica interna del pas6.
lidad de establecer controles adbrrima del Presidente de
jetivos a la decisin poltica en
El primer cuestionamiento que
la Repblica o que la misma se encuentre exenta de
cuestin, que incluye la posibilideberamos hacernos entonces se
control constitucional
dad de violacin del debido prodirige a determinar si la gracia
ceso adjetivo o procesal.
presidencial es en efecto un acto
poltico o un acto de gobierno. La
1. El estado de la cuestin
respuesta es evidentemente que
Ahora bien, la doctrina de la supuesta existencia
no, puesto que la misma no es una actuacin destide actos del Estado que no son susceptibles de connada a dirigir la poltica interna del pas, como s lo
trol judicial se encuentra en franca retirada. Ello
es, por ejemplo, la designacin de un ministro, la
no quiere decir que no existan ciertos ordenamienadministracin de las finanzas pblicas o la emitos jurdicos que aun mantengan actos que no son
sin de un decreto supremo en materia agraria. Mal
susceptibles de anlisis jurdico alguno, como se
podra afirmarse entonces que nos encontramos
ante una facultad librrima del Presidente de la Reha pretendido por ejemplo en el caso peruano. Sin
pblica o que la misma se encuentre exenta de conembargo, la necesidad de control del Estado por
trol constitucional.
parte de los particulares, justifica plenamente la
existencia del control judicial del Estado aun
En segundo lugar, es necesario sealar que cuando
cuando este haga uso de facultades supuestamente
nos referimos a actividad discrecional hacemos rediscrecionales.
ferencia a aquella que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen.
En primer lugar muchos autores sealan que cuanLas facultades discrecionales le permiten al rgado el Estado acta en uso de su funcin adminisno administrativo cierta libertad para elegir entre
trativa no cabe la existencia de actos polticos o
uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa
que se consideren intrnsecamente discrecionales,
no pueden ser implementados por los jueces, y en
el segundo citando casos en los cuales la solucin
a la situacin acaecida no pasa por una decisin
judicial.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Civitas. Madrid, 2000.
Pgs. 463 y sgtes. El autor se refiere de manera reiterada a la existencia de mecanismos que tendra por finalidad corregir las
indebidas inmunidades del poder, las cuales prcticamente ya no existen.
Constitucin de 1993
Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica
()
3. Dirigir la poltica general del Gobierno.
()

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

67

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de una u otra forma. La necesidad de dejar al Gobierno y a la Administracin Pblica cierta actividad discrecional deriva, en principio, de la circunstancia de que es imposible para el legislador tener
una visin exacta de los elementos concretos que,
al menos en parte y en ciertos casos, condicionan
la oportunidad de la decisin administrativa o
gubernativa7.
Ahora bien, la actividad discrecional del Estado en
realidad no lo es tanto, puesto se encuentra limitada por el ordenamiento jurdico y, en especial, por
los derechos fundamentales. De hecho, la realizacin de actuaciones administrativas y gubernativas
se encuentra cada vez ms sometida a lmites constitucionales, legales y jurisprudenciales, de tal manera que actualmente puede considerarse que dicha discrecionalidad es cada vez menor.
Es evidente que una actuacin presidencial por
ms poltica que la misma sea puede eventualmente devenir en inconstitucional si es que la misma
no respeta los parmetros adjetivos y sustantivos
contenidos en la Constitucin para la toma de decisin, los mismos que evidentemente no se restringen al precepto contenido en el artculo 118 de
la citada norma. De hecho, como veremos en seguida, incluso una facultad que aparenta ser intensamente discrecional como la gracia presidencial
no lo es en realidad, encontrndose sometida a parmetros cuya violacin podran llevar a su invalidez, como ha ocurrido en el presente caso.
IV. LA NECESIDAD DE MOTIVACIN Y
EL CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional discute en primer lugar si es que se requiere
motivacin en este tipo de actos. De hecho, el fundamento 32 del voto singular de la sentencia materia del presente artculo, emitido por los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, seala

7
8

68

acertadamente que en el fundamento 31 de la sentencia se ha incurrido en una antinomia. Ello, por


que en el fundamento 26 de la referida sentencia8
se reconoce como lmite material de la gracia presidencial al principio-derecho de igualdad, mientras que en el fundamento 31 se concluye que la
falta de motivacin no invalida la resolucin adoptada, para ms adelante, en el fundamento 32, sealar que en casos futuros tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso,
pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o
no con la Constitucin Poltica del Estado.
En este caso, es evidente que el acotado voto singular se encontrara en lo correcto. De hecho, los
actos de los funcionarios pblicos, por ms discrecionales que los mismos sean, requieren de una
motivacin, caso contrario devendran en invlidos. La motivacin permite conocer los argumentos de hecho y de derecho que sustentan una decisin. Ello es de especial importancia en el empleo
del derecho de gracia, el mismo que, en efecto,
puede afectar el derecho a la igualdad. Lo sealado ocurre en el presente caso, puesto que la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS no se encuentra
debidamente motivada, siendo que el Tribunal no
sustenta adecuadamente por qu la falta de motivacin no invalida el acto.
Por otro lado, es necesario cumplir con el procedimiento establecido a fin de que el ejercicio de la
citada prerrogativa sea considerada constitucional.
En este sentido se pronuncia el voto singular de la
sentencia materia de anlisis, en su fundamento 32,
refiriendo adems al artculo 3 del Reglamento Interno de la Comisin de Indulto y Derecho de Gracia por razones humanitarias aprobado mediante
Resolucin Ministerial N 593-2004-JUS. Es evidente, conforme lo ha identificado dicho voto, que
la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS en cuestin no ha cumplido de manera rigurosa con dicho
procedimiento; teniendo en cuenta adems que la

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Ob. cit. Pgs. 452 y sgtes.
En lo referente a los lmites materiales de la gracia presidencial, es de sealarse que en tanto interviene en la poltica criminal del
Estado, tendr como lmites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas, a saber fines preventivo-especiales (artculo 139, inciso 22 de la Constitucin) y fines preventivo-generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de la
vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. (Cfr. Exp. N 019-2005-PI/TC). Asimismo, el derecho de
gracia, en tanto implica interceder ante alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el
principio-derecho de igualdad. As, ser vlida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las
especiales condiciones del procesado.

ANLISIS Y CRTICA
gracia presidencial debe ejercerse de manera
excepcional. Ello generara la invalidez del derecho de gracia concedido, lo cual no ha sido tenido
en cuenta por la sentencia de autos.
V. CONCLUSIONES
La doctrina de los llamados actos polticos se
encuentra en franco retroceso, puesto que resulta imposible seguir defendiendo la existencia de inmunidades del poder, las mismas que
terminan generando un comportamiento arbitrario por parte del Estado, el mismo que tiende a
afectar derechos fundamentales. En otras palabras, la existencia de cuestiones polticas no

justiciables no se encuentra conforme con el Estado de Derecho.


Sin embargo, en el presente caso no nos encontramos ante un acto poltico, sino, ms bien, ante una
decisin jurisdiccional que puede ser tomada por
el Presidente de la Repblica en ejercicio de sus
funciones. A ello debemos agregar que, por ms
discrecional que sea una actuacin estatal, la misma se encuentra sometida a parmetros diseados
para evitar que la misma sea arbitraria; como es el
caso del derecho de gracia. Y resulta evidente que
en este caso dichos parmetros no han sido acatados, lo cual no ha sido tenido en cuenta debidamente por la sentencia materia de comentario.

RESOLUCIN

EXP. N 4053-2007-PHC/TC-LIMA
ALFREDO JALILIE AWAPARA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Huaura, a los 18 das del mes de diciembre de 2007,
el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Calle Hayen y lvarez
Miranda que se adjunta, con el voto singular de los
magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Alfredo Jalilie Awapara contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del
Lima, de fojas 1220, su fecha 23 de mayo de 2007, que
declara improcedente la demanda de hbeas corpus de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de junio de 2006, don Alfredo Jalilie
Awapara interpone demanda de hbeas corpus cuestionando la resolucin emitida con fecha 23 de junio de
2006 por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los vocales
Elvia Barrios Alvarado, Aldo Figueroa Navarro y Doris Rodrguez Alarcn, por violacin de su derecho a la
libertad, resultado de haberse vulnerado el principio de
Legalidad y el Procedimiento predeterminado por Ley.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

Manifiesta que en calidad de procesado con medida de


comparecencia restringida ante el Tercer Juzgado Especial Anticorrupcin y estando a que haban transcurrido 4 aos sin emitirse sentencia, es decir, ms del
doble del plazo legalmente previsto para la instruccin,
es que solicit la gracia presidencial, la misma que le
fue concedida mediante Resolucin Suprema N 0972006-JUS, de fecha 14 de junio de 2006. Refiere, sin
embargo, que mediante resolucin de fecha 23 de junio
de 2006, la Sala Penal emplazada resuelve declarar
inaplicable la gracia concedida, continuando el proceso penal que se segua contra el recurrente, sin tener en
cuenta la extincin de la accin penal que comporta el
otorgamiento de la gracia presidencial.
El Cuadragsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima, mediante resolucin de fecha 29 de marzo de 2007, de
fojas 1164, declara fundada la demanda y en tal sentido, nula la resolucin judicial cuestionada, ordenando
sobreseer el proceso.
La recurrida revoc la apelada, y reformndola la declar improcedente, por considerar que no existe resolucin judicial firme.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el
objeto del presente proceso constitucional se dirige a
que se disponga la nulidad de la resolucin de fecha 23
de junio de 2006 expedida por la Cuarta Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el
proceso seguido contra el recurrente por la presunta
comisin del delito de peculado (Expediente N 0392002) mediante la cual se dispone inaplicar la gracia

69

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
concedida al recurrente mediante Resolucin Suprema
N 097-2006-JUS de fecha 14 de junio de 2006, expedida por el Presidente de la Repblica.
Quebrantamiento de forma y necesidad de dilucidacin de la controversia planteada
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, resulta pertinente puntualizar que aunque la resolucin emitida en la segunda instancia de la
sede judicial solo ha sido suscrita por dos votos conformes (Magistrados Romani Snchez y Pea Farfn) mas
uno discordante (Magistrado Acevedo Otrera) y en tal
sentido se habra producido un quebrantamiento de forma, este Colegiado considera innecesario rehacer el procedimiento, habida cuenta de la necesidad de pronunciamiento inmediato, sustentada en las razones de urgente tutela que ms adelante se exponen. Tal proceder,
por otra parte y como lo ha sealado en innumerables
ocasiones este mismo Colegiado, se sustenta en la idea
de no sacrificar el objetivo del proceso constitucional,
por encima de aspectos esencialmente formales, tal
como lo establece el Artculo III, prrafo tercero, del
Cdigo Procesal Constitucional.
Derechos presuntamente vulnerados
3. El recurrente alega que el acto cuestionado vulnera
su libertad individual en conexin con el derecho al
procedimiento preestablecido y el principio de legalidad. En este sentido, cabe determinar si resultan vulnerados tales derechos.
Derecho al procedimiento preestablecido
4. La parte demandante alega vulneracin al procedimiento preestablecido sealando que ante el concesorio de la gracia presidencial no se sobresey la causa
como corresponda. Sobre el particular, es de sealarse
que el contenido del derecho al procedimiento preestablecido en la ley no garantiza que se respeten todas y
cada una de las disposiciones legales que regulan el
procedimiento, sea ste administrativo o jurisdiccional,
sino que las normas con las que se inici un determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas con
posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un
procedimiento determinado, cualquier modificacin
realizada a la norma que lo regulaba, no debe ser la
inmediatamente aplicable al caso, pues el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin garantiza que nadie
puede ser sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos. (Cfr. Exp. N 2928-2002-AA/
TC, Martnez Candela, Exp. N 1593-2003-HC/TC,
Dionisio Llajaruna Sare).
5. En el presente caso, si bien se invoca el derecho al
procedimiento preestablecido no se alega la aplicacin
de una modificacin normativa del procedimiento posterior al inicio del mismo, sino el respeto al procedimiento establecido en la gracia presidencial, lo que no

70

incide en el contenido de este derecho, por lo que este


extremo de la demanda debe ser desestimado.
Principio de legalidad penal
6. El principio de legalidad penal ha sido consagrado
en el artculo 2, inciso 24, literal d, de la Constitucin Poltica del Per, segn el cual Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.
7. Este Tribunal ha determinado que el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y
que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la
prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal
(lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro
derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales
indeterminadas (lex certa). (Cfr. Exp. N 2758-2004PHC/TC).
8. Del mismo modo como con el derecho al juez predeterminado por ley, es de verse que el contenido del derecho invocado no se condice con lo alegado por la parte
demandante a este respecto.
9. Sin embargo, este Tribunal considera necesario advertir que tal desestimacin de los argumentos esgrimidos por la parte demandante con relacin a los derechos presuntamente vulnerados no determina que la
demanda tenga necesariamente que ser desestimada. Y
es que el iura novit curiae, reconocido en el artculo
VIII del Cdigo Procesal Constitucional permite estimar la demanda sobre la base de la afectacin de otros
derechos no invocados en la demanda, mxime si en el
presente caso se advierte una negativa incidencia de la
resolucin cuestionada en la libertad individual del recurrente, basada en el rechazo por parte del rgano jurisdiccional emplazado, de aplicar la gracia presidencial concedida al recurrente, este Tribunal advierte que
al margen de los derechos invocados por la parte demandante la materia constitucionalmente relevante en
el presente caso versa sobre el conflicto que puede suscitar la institucin de la gracia presidencial (reconocida en el artculo 118 de la Constitucin) frente a otros
bienes de relevancia constitucional que se ven protegidos a travs de la persecucin penal.
10. Y es que, dado el origen histrico del que proviene
el derecho de gracia, resulta necesario el establecer sus
funciones y lmites dentro de un Estado Democrtico y
Constitucional de Derecho. Como lo ha puesto de manifiesto Garca Mahamut:
(...) la discusin sobre el sentido de la prerrogativa de
gracia en el Estado moderno no resulta, ni mucho menos,
agotada. En este sentido, tanto la obra del legislador en el

ANLISIS Y CRTICA
Derecho comparado como la doctrina ius publicista
ponen de relevancia que, tratndose de institutos de rancia tradicin histrica que cobraban especial virtualidad en un Estado no Democrtico de Derecho, hoy, necesitan de nuevos engarces jurdicos, que, guiados y
homologados bajo los principios constitucionales y los
valores superiores del ordenamiento jurdico que informan al Estado Constitucional Social y Democrtico de
Derecho, respondan en trminos netos a los fines que
guan a la propia comunidad poltica y que no son otros
que la bsqueda y proteccin de la libertad, la justicia ,
la igualdad y el pluralismo.
(Garca Mahamut, Rosario. El indulto, un anlisis jurdico constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 22)
11. Tal necesidad de revisar en sentido constitucional
la institucin de la gracia presidencial pasa, en primer
lugar, por relacionar la pretendida inaplicacin por parte
de la Sala superior demandada de la gracia presidencial concendida al recurrente como una manifestacin
de la garanta jurisdiccional de la Constitucin, as como
por establecer los lmites constitucionales de la gracia
presidencial.
Estado constitucional y supremaca normativa de
la Constitucin
12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre
otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es,
una norma carente de contenido jurdico vinculante y
compuesta nicamente por una serie de disposiciones
orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma
con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto.
13. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la
Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos
vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la
Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn
acto de los poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla vlidamente. (Cfr. Exp. N 5854-2005-AA/TC).

consecuencia directa del carcter jurdico de la Constitucin, el control jurisdiccional de los actos de todos
los poderes pblicos y de los particulares.
15. En este orden de ideas, siendo el control jurisdiccional de la constitucionalidad de todos los actos, una
clara consecuencia de la supremaca constitucional, no
puede afirmarse que la sola existencia de la potestad
presidencial de conceder la gracia impida ejercer un
control por parte de las autoridades jurisdiccionales,
mxime si, como se advierte de la resolucin cuestionada, son tambin razones de orden constitucional las
que motivaron la decisin de no aplicarla.
16. Y es que, en efecto, parece haber un conflicto entre
la potestad presidencial de conceder el derecho de gracia (artculo 118 de la Constitucin) y las razones esgrimidas por la sala emplazada para dejar de aplicar la
misma (todas ellas de orden constitucional). Al respecto, no puede soslayarse el hecho de que, tanto como las
razones humanitarias que inspiran la concesin de la
gracia presidencial como los fines preventivo generales de las penas que se pretende proteger a travs de la
persecucin penal gozan de cobertura constitucional.
17. Y es que, tal como lo ha sealado este Tribunal, no
solo la funcin preventivo especial de la pena tiene fundamento constitucional (artculo 139, inciso 22 de la
Constitucin), sino tambin sus funciones preventivo
generales, las que derivan del deber estatal de (...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (artculo 44 de la Constitucin) y
el derecho fundamental a la seguridad personal (inciso
24 del artculo 2 de la Constitucin) en su dimensin
objetiva. (Cfr. Exp. N 0019-2005-PI/TC fund 38-40).
En consecuencia, las penas, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de las libertades y la convivencia armnica en
favor del bienestar general.

La gracia presidencial y la garanta jurisdiccional


de la Constitucin. La inexistencia de zonas exentas
de control constitucional

18. En atencin a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecucin penal estatal
ser inconstitucional no solo si establece medidas que
resulten contrarias a los derechos fundamentales de las
personas, procesadas o condenadas, sino tambin lo ser
si no preserva los fines que cumple la pena dentro de
un Estado Social y Democrtico de Derecho (Cfr. Exp.
N 0019-2005-PI/TC). Tal como lo seal este Tribunal Constitucional:

14. Conforme a lo anteriormente expuesto, afirmar que


existen actos de alguna entidad estatal cuya validez
constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo nfasis, que en
tales mbitos la Constitucin ha perdido su condicin
de norma jurdica, para volver a ser una mera carta poltica referencial, incapaz de vincular al poder. (Cfr. Exp.
N 5854-2005-AA/TC). Es por ello que constituye una

...ninguna medida legislativa podra, en un afn por


favorecer a toda costa la libertad personal, anular el
factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que
toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

71

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
(...)
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la
poltica criminal del Estado ser inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que
cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho.
(Exp. N 0019-2005-PI/TC).
19. En este orden de ideas, la gracia presidencial podr
ser materia de control jurisdiccional, en atencin a la
proteccin de otros bienes de relevancia constitucional. Cabe sealar dentro de un contexto paralelo al que
es materia de autos, que este Tribunal Constitucional
ha establecido los lmites formales y materiales de la
amnista, otra institucin reconocida en nuestra Constitucin que permite del mismo modo que la gracia
presidencial extinguir al accin penal.
La gracia presidencial y sus lmites constitucionales
20. El artculo 118, inciso 21 de nuestra Constitucin
Poltica vigente reconoce la potestad presidencial de:
Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.
21. Asimismo, segn el artculo 78, inciso 1 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 26993, la gracia presidencial constituye una causal de extincin de la accin penal.
22. Cabe recordar lo sealado por este Tribunal respecto de la amnista, la cual al igual que la gracia presidencial extingue la accin penal. Al respecto, segn
lo estableci la jurisprudencia de este Tribunal, la amnista tiene lmites tanto formales como materiales (Cfr.
Exp. N 0679-2005-PA/TC).
23. As, este Tribunal ha determinado que constituyen
lmites formales a dicha facultad congresal, que la misma solo puede formalizarse en virtud de una ley ordinaria. Ello implica que adems de respetar los principios constitucionales que informan el procedimiento
legislativo, debe observarse los criterios de generalidad y abstraccin exigidos por el artculo 103 de la
Constitucin. Igualmente, las leyes de amnista deben
respetar el principio-derecho de igualdad jurdica, lo
que impide que, previsto el mbito de aplicacin de la
ley de amnista, el legislador pueda brindar un tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que
impone el principio de proporcionalidad.
24. Tampoco la amnista puede fundarse en un motivo
incompatible con la Constitucin. En este sentido el
Tribunal Constitucional determin que cualquiera que

72

sea la competencia constitucional de que se trate, el


ejercicio de la labor del legislador debe estar orientado
a garantizar y proteger los derechos fundamentales como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin) y a servir a las
obligaciones derivadas del artculo 44 de la Ley Fundamental, esto es, garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos.
25. Del mismo modo, es de sealarse que para el caso
de la gracia presidencial, es claro que constituyen lmites formales de la misma, los requisitos exigidos de
manera expresa en el artculo 118, inciso 21 de la Constitucin, a saber: 1) Que se trate de procesados, no de
condenados. 2) Que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria. 3) Aparte
de los requisitos ya mencionados, cabe sealar la necesidad de refrendo ministerial (artculo 120 de la
Constitucin).
26. En lo referente a los lmites materiales de la gracia
presidencial, es de sealarse que en tanto interviene en
la poltica criminal del Estado, tendr como lmites el
respetar los fines constitucionalmente protegidos de las
penas, a saber fines preventivo especiales (artculo 139,
inciso 22 de la Constitucin) y fines preventivo generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de
la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. (Cfr. Exp. N 019-205-PI/TC). Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder
ante alguno o algunos de los procesados en lugar de
otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho de igualdad. As, ser vlida conforme al principio
de igualdad la gracia concedida sobre la base de las
especiales condiciones del procesado.
27. En este sentido, la gracia presidencial deber ser
concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos
en los que por la especial condicin del procesado (por
ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable
en estado terminal) tornaran intil una eventual condena, desde un punto de vista de prevencin especial.
28. Por el contrario, la concesin de la gracia presidencial en un caso en el que el que la situacin del procesado no sea distinta a la de los dems procesados y no
existan razones humanitarias para su concesin, ser,
adems de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas
constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecucin de conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger.
Anlisis del caso concreto
29. En el presente caso, como es de verse del texto de la
resolucin suprema publicada en el Diario Oficial, fue
expedida por el Presidente de la Repblica y cont con

ANLISIS Y CRTICA
refrendo ministerial. Asimismo, tal como consta de las
copias de las actas del procedimiento llevado a cabo en
el Ministerio de Justicia (a fojas 94 y siguientes de autos), el plazo de la instruccin se haba excedido en
ms del doble, por lo que puede afirmase que la misma
rene los requisitos formalmente establecidos.
30. Es de sealarse, adems, que es de pblico conocimiento que el procesado padece de cncer en uno de
sus ojos, motivo que, a juicio de este colegiado, considerando la gravedad de la enfermedad, coloca al procesado en una situacin distinta de los dems coprocesados, y en tal sentido se configura como un caso en el
que se justifica la extincin de la accin penal que conlleva la gracia, sin sacrificar los fines de la pena constitucionalmente reconocidos. Cabe sealar, adems, que
la grave enfermedad que sufre el recurrente suele ser
un motivo usualmente empleado para la concesin del
derecho de gracia presidencial, tal como se advierte del
texto de otras gracias presidenciales concedidas (Resoluciones supremas N 001-2006-JUS, 160-2006-JUS,
206-2007-JUS, 191-2005-JUS, 172-2005-JUS, 051205-JUS), por lo que tampoco se ve vulnerado el principio de igualdad, en tanto se trata de situaciones excepcionalsimas que no constituyen un trato desigual
discriminatorio respecto de otros procesados.
31. Si bien se advierte que la resolucin suprema inaplicada carece de motivacin, aspecto que fue determinante para que la sala emplazada decida inaplicar el
derecho de gracia concedido, este Tribunal considera
que habindose dilucidado la ausencia de arbitrariedad
del acto mediante el cual se decreta la referida gracia
presidencial, toda vez que es respetuoso de sus lmites
materiales y formales derivados de la Constitucin, la
falta de motivacin no invalida la resolucin adoptada.
32. Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros
casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deber tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolucin suprema que disponga dicho beneficio, tenga que
aparecer debidamente motivada a los efectos de que,
en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitucin Poltica del Estado.
33. Conforme a lo expuesto, la gracia concedida al recurrente no resulta inconstitucional, por lo que la demanda deber ser amparada, y en tal sentido, dejar sin
efecto la resolucin que resuelve inaplicar la gracia
concedida.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con
la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, nula la resolucin
de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

de Justicia de Lima de fecha 23 de junio de 2006, en


consecuencia ordena el cumplimiento del la Resolucin
Suprema N 097-2006-JUS.
Publquese y notifquese
SS MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO
FERNANDO CALLE HAYEN
Que comparto plenamente el sentido del fallo de la resolucin que declara fundada la demanda, sin embargo sealo a continuacin, los siguientes fundamentos de voto:
1. La Constitucin Poltica del Per en su artculo 118
inciso 21) seala que el Presidente de la Repblica puede
ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que en la etapa de instruccin
haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.
Se diferencia del indulto ya que este implica el perdn
de la pena a quien ha sido condenado y de la conmutacin
de pena que permite cambiar una grave, impuesta por los
tribunales de justicia, por una menos grave. Estos dos ltimos casos tambin son facultades Presidenciales.
2. El derecho de gracia tiene sus orgenes en las monarquas o reinados antes de la existencia del estado democrtico de derecho a fines del siglo XVIII, y se basa
en el concepto que se tena de la justicia que estaba
concebida como cruel y excesiva, lo que permita
el natural deseo del soberano de usar esta prerrogativa,
aumentando su poder y prestigio frente a sus sbditos.
3. Segn Joaqun Escriche, en su obra Diccionario
Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Librera
de Rosa, Bouret y Cia., Pars, Francia 1851, pg. 736,
Gracia significa: beneficio, don y favor que hacan los
soberanos sin merecimiento particular segn los casos
que se reflejaban en la legislacin vigente; concesin
gratuita. Para conocer la distincin que se realizaba
entre los conceptos de misericordia, merced o gracia se
puede consultar la ley 3, ttulo XXXI, de la Partida 7.
Segn ella, gracia no es propiamente perdn sino un
don gratuito que hace el rey pudiendo con derecho excusarse si quisiera. En las leyes 49, 50 y 51, ti. XVIII,
Partida 3 se encuentran las razones por las que se conceden las gracias:
1. Por el bien que de ellas puede resultar al reino como
cuando:
1. se exime de pecho o de portazgo a los que pueblan
algn lugar o fabrican un puente o hacen otra obra
en beneficio pblico
2. se libra de tributos o se da otra indemnizacin a los
que recibieron algn dao en sus bienes o en sus
personas por causa de guerra o de tempestad

73

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3. se perdona a algunos malhechores porque hagan un
servicio de mucha importancia
2. Por la necesidad que hay de hacerlas a fin de evitar
algn mal como cuando se suelta o se perdona o se alza
destierro o se permite la extraccin de cosas prohibidas
para alejar el peligro inminente de revueltas intestinas,
de represalias o de guerra
3. Por el mrito de los servicios que alguno hubiere
contrado o estuviese en disposicin de contraer en bien
del estado en razn de su valor, lealtad o saber.
4. Efectuando un anlisis de nuestras Constituciones
resulta ilustrativo transcribir la evolucin de estas instituciones que era concebidas como facultades del Congreso o del Presidente la Repblica. En efecto el artculo 60 inciso 2 de la Constitucin de 1823 facultaba
al Congreso a conceder indultos generales o particulares. La Constitucin de 1826 seal en su artculo 83
inc. 29 que era atribucin del Presidente de la Repblica conmutar las penas capitales decretadas a los reos
por los tribunales. La Constitucin de 1828 en su artculo 48 inc. 22 sealaba como atribucin del Congreso conceder amnistas e indultos generales, cuando lo
exija la conveniencia pblica; y el artculo 90 inciso
30) consideraba como atribucin del Poder Ejecutivo
conmutar a un criminal la pena capital previo informe
del tribunal o juez de la causa, siempre que concurran
graves y poderosos motivos y que no sean los casos
exceptuados por la ley. La Constitucin de 1839 en su
artculo 55 inc. 15 seal como atribucin del Congreso conceder amnistas e indultos y el artculo 87 inc. 40
estableca como atribucin del Presidente de la Repblica conmutar la pena capital de un criminal, previo
informe del tribunal o juez de la causa siempre que concurran graves y poderosos motivos, no siendo en los
casos exceptuados por la ley. La Constitucin de 1860
en su artculo 59 inc. 19 estableci como atribucin del
Congreso conceder amnistas e indultos. La Constitucin de 1933 en su artculo 123 inc. 22 estableci como
atribuciones del Congreso ejercer el derecho de gracia.
Solo durante el receso del congreso, el Poder Ejecutivo
puede conceder indulto a los condenados por delitos
poltico-sociales. La Constitucin de 1979 en su artculo 211 inc. 23 estableci las atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica y entre ellas conceder indultos y conmutar penas, salvo los casos prohibidos por la ley; y la Constitucin de 1993 en su artculo 118 inc. 21 establece dentro de las atribuciones del
Presidente de la Repblica conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de
los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria, conforme se ha mencionado, anteriormente.
5. Esta novsima institucin del derecho de gracia en
nuestro medio, tiene como finalidad extinguir la accin
penal conforme a lo sealado por el artculo 78 del

74

Cdigo Penal que en su inciso 1) estalece lo siguiente.


la accin penal se extingue: 1)por muerte del imputado, prescripcin, amnista y el derecho de gracia
6. Para Marcial Rubio Correa en su obra Estudio de la
Constitucin Poltica de 1993, Tomo 4, Fondo editorial de la PUC 1999 pg. 374: (...) la Constitucin establece un derecho adicional que es ejercer la gracia del
indulto sobre procesados penales cuando la etapa de
instruccin haya excedido el doble del mximo tiempo
permitido por las leyes procsales (que son su plazo y
su ampliatoria). Se ha dictado esta norma por que en la
etapa de instruccin se rige presumiendo la inocencia
del inculpado y, si se mantiene la detencin por mas del
doble del tiempo permitido para la instruccin, en realidad se le estar reteniendo privado de la libertad aun
cuando todava no se le puede considerar jurdicamente culpable. (El literal e. del inc. 24 del artculo 2 de la
Constitucin establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad).
7. Los presupuestos que la Constitucin seala para la
concesin del derecho de gracia son: a) ser procesado
penalmente y b) que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria. La facultad discrecional del Presidente de la Repblica no esta
sujeta a ningn requisito conforme se desprende de
nuestro texto constitucional. El otorgamiento de dicho
derecho previamente es evaluado por parte de una Comisin de Indulto y Derecho de Gracia por Razones
Humanitarias dependiente del Ministerio de Justicia,
conforme aparece de autos a fojas 1038 a 1042.
8. Resulta importante precisar que considero que cuando la Constitucin se refiere a etapa de instruccin esta
no debe ser limitativa, ya que el Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin debera considerar que este beneficio se extiende a los procesados en juicio oral. Y es que si bien la instruccin,
tal como lo prev nuestro ordenamiento procesal, es la
etapa del proceso penal en la que se llevan a cabo en
sede judicial, bsicamente actos de investigacin, el
proceso penal consta tambin de juicio oral, etapa en la
que la detencin, como medida cautelar tendente a asegurar el xito del proceso, se extiende incluso. En tal
sentido, a travs de la interpretacin de nuestra Constitucin de conformidad con el principio de interpretacin pro homine, la facultad presidencial prevista en el
artculo 118, inciso 21) de la Constitucin Poltica del
Per de dejar sin efecto la orden de detencin cuando
esta ...haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria, debe ser entendida no solo respecto de la
instruccin sino del juicio oral, toda vez que siendo su
objeto el dejar sin efecto el mandato de detencin, deber esta poder ser utilizada en otras etapas del proceso
en las que subsista la medida de detencin. Compartimos con Marcial Rubio Correa, en la cita consignada
en el fundamento 6-), el concepto que expresa sobre la

ANLISIS Y CRTICA
presuncin de inocencia y que en su extensin rige para
todo el proceso penal. Del mismo modo, por una literalidad incongruente, no podra interpretarse que para la
aplicacin en este caso, dentro de los alcances del nuevo Cdigo Procesal Penal, en el que ya no existe la
etapa de instruccin, el derecho de gracia haya sido
derogado.
9. El derecho de gracia constitucionalmente reconocido en nuestra Constitucin Poltica vigente es una expresin del poder discrecional del Presidente de la Repblica, lo que se denomina discrecionalidad poltica,
que el Tribunal Constitucional ha definido en la sentencia 0090-2004-AA (fundamento de la siguiente manera 9) (...)Es el arbitrio de la determinacin de la
direccin y marcha del Estado. Por ende, tiene que
ver con las funciones relacionadas con el curso de la
accin poltica, los objetivos de gobierno y la dinmica del poder gubernamental. Para tal efecto, define
las prioridades en lo relativo a polticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza
poltica.
Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestin poltica; por ello, se muestra dotada
del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es
usual que esta opere en asuntos vinculados con la poltica exterior y las relaciones internacionales, la defensa
nacional y el rgimen interior, la concesin de indultos, la conmutacin de penas, etc.
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a
los poderes constituidos o a los organismos constitucionales. As lo precisa la sentencia vinculante an
vigente.
10. Cabe preguntarse si debe o no admitirse la existencia de actos que sean eximidos del control en sede
constitucional por pertenecer a la esfera reservada y
exclusiva del poder poltico? Nos encontramos frente a
lo que la doctrina ha denominado actos polticos no
judiciables o political questions. Una definicin simple permite establecer que estos actos son asuntos sin
solucin en un proceso judicial y se desprenden del
poder discrecional del Presidente de la Repblica.
11. Histricamente, segn Alberto Bianchi en su obra
Control de Constitucionalidad, editorial baco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1992, pg.
281 y sgts., las doctrinas de las cuestiones polticas
se remonta al ao 1460 en Inglaterra cuando el Duque
de York promovi juicio para que se lo declarara legtimo heredero del trono. Los jueces, sin embargo, declararon que no se atrevan a entrar en ninguna comunicacin respecto a ello, porque incumba a los lores
del rey tener conocimientos de estas materias y mediar
en ellas.
12. En el presente caso nos encontramos frente a un
acto discrecional del Presidente de la Repblica, que

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

es considerado por la doctrina como un acto de gobierno de ejecucin directa e inmediata de una disposicin formal de la Constitucin, vale decir el tantas
veces citado artculo 118 inc. 21 de la misma.
13. Considero que si el Presidente err o no en conceder el derecho de gracia, no compete a esta instancia
cuestionar tal decisin. En tal caso le queda el juicio
poltico a travs de la Acusacin Constitucional que
prev el artculo 99 de la Constitucin Poltica del Per,
as como la responsabilidad de los Ministros conforme
a lo sealado en los artculos 120 y 128 de la acotada.
Quiere decir que tal como se ha diseado en la Constitucin no hay limites para el ejercicio del derecho de
gracia Presidencial.
14. En tal sentido el Tribunal Constitucional debe aplicar la Constitucin como corresponde, siendo el caso
precisar que dentro de sus funciones est, de acuerdo
con el fundamento 1.a) de la STC N 2409-2002-AA/
TC que (...) tiene como tareas la racionalizacin del
ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de
los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitucin; asimismo,
vela por la preeminencia del texto fundamental de la
Repblica sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado; igualmente se encarga de
velar por el respeto y la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona, as como de ejercer la
tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitucin.
15. Lo que no quiere decir que en mi calidad de modesto artesano del derecho, docente y estudioso en temas
constitucionales, no invoque a los seores Congresistas, para que en una futura reforma del texto constitucional se evalen los lmites al poder discrecional y en
el caso especifico del derecho de gracia se analice
debidamente si corresponde mantenerlo, toda vez que
se extingue la accin penal del procesado, lo que incluso contraviene nuestra historia constitucional ya que el
artculo 81 inc. 3 de la Constitucin de 1823 sealaba
que el Presidente de la Repblica bajo ningn pretexto puede conocer en asunto alguno judicial. En todo
caso podra aplicarse este derecho para los efectos de
la suspensin de la detencin que se viene sufriendo
ms no para la extincin del proceso en s.
Para lo dicho, no est dems recordar que el Tribunal
Constitucional en el caso de la amnista, que puede considerarse como un acto poltico no judiciable del Congreso, ha sostenido en la STC N 679-2005-PA/TC que
existen ciertos lmites que deben tomarse en cuenta conforme a lo sealado en los fundamentos 23 a 34. En
efecto en los fundamentos 21 y 22 se establece lo siguiente 21). En la medida en que la expedicin de las
leyes de amnista constituye el ejercicio de una competencia jurdico-constitucional, su ejercicio se encuentra

75

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sujeto a lmites constitucionales. Se trata de una competencia constitucionalmente conferida al titular de la
poltica de persecucin criminal del Estado y cuyo ejercicio, por tanto debe realizar dentro del marco de la
Constitucin Poltica del Estado; 22). El artculo 102,
inc. 6, de la Constitucin no prev expresamente cules son los lmites a los que se debe sujetar el dictado
de leyes de amnista. Sin embargo, ello no significa que
estos no existan, puesto que la legitimidad del ejercicio
del poder del Estado y, por ende, el de sus rganos constitucionales no se justifica de por si, si no a partir del
pleno respeto del principio-derecho de dignidad humana, y de la observancia cabal de los principios constitucionales y los derechos fundamentales.
16. Lo que nosotros no podemos validar es que un acto
discrecional y poltico, plasmado en el presente caso
en la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS, de 14 de
junio de 2006, pueda ser inaplicado ejerciendo el control difuso que esta reservado a los jueces para las normas legales (leyes) en aplicacin de lo sealado por el
artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per; adicionalmente conforme a lo sealado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia N 0050-2004-AI/TC en
su fundamento 156 [E]s preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la Administracin Pblica
se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar
su constitucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin
es meridianamente claro al sealar que todos los peruanos (la Administracin incluida desde luego) tienen
el deber de respetarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la
Administracin no solo tiene la facultad sino el deber
de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma
infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicacin
directa de la Constitucin. Correspondiendo al control concentrado de la Constitucin la resolucin final,
en ltima instancia, al respecto.
17. De otro lado, el Tribunal Constitucional ha sealado en sentencia N 00047-2004-AI/TC en su fundamento 32: La Constitucin configura dos rganos jurisdiccionales, que si bien tienen competencias y mbitos propios de actuacin por mandato de la propia
norma suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrtico, que consiste bsicamente en solucionar por la va pacfica los conflictos jurdicos que se
susciten entre los particulares y entre estos y el Estado. En efecto, en nuestra poca es pacfico sostener
que un sistema jurdico que no cuente con las garantas jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de eficacia.
En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est
encomendada fundamentalmente al Poder Judicial,

76

al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades,


al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral;
En la sentencia N 0206-2005-PA/TC en su fundamento 5 se seala (...)Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la
Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo
contrario significara afirmar que solo el amparo es el
nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado.
De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitucin y los
tratados internacionales de derechos humanos; ms an,
la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso
conforme se establece en su artculo 138. Reservndose al control concentrado su resolucin final en ltima instancia.
18. De otro lado la Constitucin Poltica del Per en su
Cuarta Disposicin Final y Transitoria seala Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per.
19. En tal sentido es de suma importancia mencionar
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia de
fecha 20 de junio de 2005, ha sealado en el fundamento 109 lo siguiente: la Corte considera que el derecho
de gracia forma parte del corpus iuris internacional, en
particular de la Convencin Americana y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
20. El propio Tribunal Constitucional en la STC N 0472004-AI/TC ha sealado como fuentes normativas reguladas por la Constitucin a los Tratados sobre Derechos Humanos, quienes se encuentran en la primera
categora conforme a lo sealado en los fundamentos
18 a 22 y 61 de la misma.
21. Este Tribunal en la sentencia N 00007-2007-AI/
TC fundamentos 25 y 26 respecto de los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos seala que Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Tribunal Constitucional vs. Per, Sentencia 24 de septiembre 1999, Serie
C-N 55, prrafos 35, 40 y 49 ha establecido que la
aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte
constituye una clusula ptrea que no admite limitaciones que no estn expresamente contenidas en el artculo 62.1 de la convencin (...). El artculo 29.a de
la Convencin Americana establece que ninguna disposicin de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o
persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y

ANLISIS Y CRTICA
libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretacin de la Convencin Americana en el sentido
de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del tribunal (...),
implicara la suspensin del ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos por la Convencin, ira en
contra de su objeto y propsito como tratado de derechos humanos, y privara a todos los beneficiarios de
la Convencin de la garanta adicional de proteccin
de tales derechos por medio de la actuacin de su rgano jurisdiccional (...). Un Estado que acepta la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana segn el artculo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por
la Convencin como un todo (...); 26 de aqu se desprende la vinculacin directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal Constitucional; vinculacin que tiene una doble vertiente:
por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho
fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la
Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensarle
una adecuada y eficaz proteccin; y, por otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las
sentencias condenatorias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos para la seguridad jurdica del
Estado Peruano.
SS. CALLE HAYEN
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LVAREZ MIRANDA
Si bien es cierto comparto plenamente los argumentos
esgrimidos por mis colegas para resolver la presente
causa, quiero dejar advertido que:
1. En el caso de autos la resolucin cuya validez se
cuestiona se puede alegar que adoleca de firmeza. El
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional seala
expresamente que el hbeas corpus procede cuando
una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y tutela procesal efectiva. En ese sentido, constituye un requisito habilitante para la aplicacin de este precepto que contra la
resolucin cuestionada ya no exista posibilidad de
presentar medio impugnatorio alguno. Situacin que
no se configur en este caso. No obstante, es de sealar que nos encontramos ante una situacin en donde
lo que es objeto de cuestionamiento no es el pronunciamiento formal expresado en una resolucin expedida por los emplazados, sino ms bien, la controversia gira en torno al no accionar, es decir, al desacato y
falta de cumplimiento de una prerrogativa otorgada
de naturaleza pro homine a favor del beneficiario por
parte del Presidente de la Repblica en virtud de las
facultades que la propia Constitucin en su artculo
118 le ha conferido.

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

2. Como bien se ha dicho en la sentencia, el derecho de


gracia obedece a una facultad discrecional del Presidente de la Repblica que tiene respaldo en el contenido de la propia Constitucin y que solo puede ser objeto de cuestionamiento y control si es que viola los principios valorativos que inspiran esta. En un Estado Constitucional todas las actuaciones emanadas de los distintos poderes y rganos de gobierno que violen derechos
fundamentales y contravengan el principio de supremaca constitucional no estn exentos de control y, en
todo caso, la actuacin de los emplazados, abiertamente violatoria y atentatoria no solo de la Constitucin
sino tambin de los derechos del beneficiario, deben
ser cuestionadas, sometidas a evaluacin y pausibles
de imponrseles una sancin.
SS. LVAREZ MIRANDA
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto del voto en mayora de nuestros
colegas magistrados, los suscritos expresamos los fundamentos del voto que discrepa del de ellos:
1. RESUMEN DE LOS HECHOS
1. Con fecha 27 de junio de 2006, don Alfredo Jalilie
Awapara interpone demanda de hbeas corpus cuestionando la resolucin emitida con fecha 23 de junio de
2006 por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los vocales
Elvia Barrios Alvarado, Aldo Figueroa Navarro y Doris Rodrguez Alarcn, por violacin de su derecho a la
libertad, resultado de haberse vulnerado el principio de
legalidad y el procedimiento predeterminado por ley.
2. Manifiesta que en calidad de procesado con medida
de comparecencia restringida ante el Tercer Juzgado
Especial Anticorrupcin y estando a que habran transcurrido 4 aos sin emitirse sentencia, es decir, ms del
doble del plazo legalmente previsto para la instruccin,
es que solicit la gracia presidencial, la misma que le
fue concedida mediante Resolucin Suprema N 0972006-JUS, de fecha 14 de junio de 2006. Refiere, sin
embargo, que mediante resolucin de fecha 23 de junio
de 2006, la Sala Penal emplazada resuelve declarar
inaplicable la gracia concedida, continuando el proceso penal que se segua contra el recurrente, sin tener en
cuenta la extincin de la accin penal que comporta el
otorgamiento de la gracia presidencial.
3. El Cuadragsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima,
mediante resolucin de fecha 29 de marzo de 2007, de
fojas 1164, declara fundada la demanda y en tal sentido, nula la resolucin judicial cuestionada, ordenando
sobreseer el proceso. La recurrida declar improcedente
la demanda, por considerar que no existe resolucin
judicial firme.

77

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
2. ARGUMENTOS DE FONDO
Naturaleza jurdica de la gracia presidencial
4. La Constitucin de 1993 en su artculo 118 inciso 21
establece que corresponde al Presidente de la Repblica [c]onceder indultos y conmutar penas. Ejercer el
derecho de gracia en beneficio de los procesados en los
casos en que la etapa de instruccin haya excedido el
doble de su plazo ms su ampliatoria. Las siguientes
cuestiones surgen en torno a esta disposicin constitucional: 1) cul es la naturaleza jurdica del derecho de
gracia presidencial?, 2) cules son sus lmites? y 3)
puede someterse a control jurisdiccional dicha facultad presidencial?
5. En cuanto a la primera pregunta debemos realizar
las siguientes consideraciones. La configuracin constitucional del ejercicio del derecho de gracia presidencial es la de ser un acto discrecional, excepcional y
limitado. El derecho de gracia presidencial es discrecional en la medida que la propia Constitucin lo reconoce como una facultad exclusiva cuyo ejercicio corresponde al Presidente de la Repblica. La exigencia
ms importante que se deriva de esta caracterstica es
la de su motivacin, en la medida que discrecionalidad
no significa arbitrariedad. Toms R. Fernndez1 ha afirmado con toda razn que:
[l]a motivacin de la decisin comienza, pues, por
marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivacin que la sostenga, el nico apoyo de la decisin ser la voluntad de
quien la adopta, apoyo insuficiente como es obvio, en
un Estado de Derecho en el que no hay margen, por
principio, para el poder puramente personal. Lo no
motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario ().

puede ser apreciada a travs de la motivacin. Pero no


cualquier motivacin elimina la arbitrariedad de un
acto discrecional, sino aquella que est dirigida cumplidamente a expresar las razones que lo justifican.
En el caso de la gracia presidencial la motivacin es
una exigencia que no puede ser eludida sino a costa de
poner en peligro otros bienes que gozan, igualmente,
de proteccin constitucional, como por ejemplo la persecucin y la sancin del delito.
8. El ejercicio de la gracia presidencial, asimismo, es
excepcional en la medida que ordinariamente es al Poder Judicial al que le corresponde administrar justicia,
de conformidad con el artculo 138 de la Constitucin.
De hacerse corriente su ejercicio no solo se estara convirtiendo en una suerte de sistema judicial paralelo,
sino que tambin su ejercicio abusivo (artculo 103 de la
Constitucin) puede embozar una sustraccin a la accin de la justicia, lo cual se agrava si estn de por medio delitos cuya persecucin y sancin estn previstos
en la propia Constitucin, como son el de terrorismo (artculo 2 inciso 24, literal f), trfico ilcito de drogas
(artculo 8) y corrupcin (artculo 41), entre otros.
9. La gracia presidencial a la par que su ejercicio debe
ser excepcional tambin es limitado. Precisamente, si
hay algo que caracteriza a los actuales Estados constitucionales y democrticos de Derecho es, a la luz de los
derechos fundamentales y de los principios y valores
constitucionales, la racionalizacin del ejercicio no solo
del poder pblico sino tambin de los poderes privados. Es decir, un sometimiento ms intenso de stos a
los principios jurdicos de supremaca y de fuerza normativa de la Constitucin.

6. De acuerdo con el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad (artculo 45 de la Constitucin, STC 06204-2006-HC/TC, STC 5760-2006-AA/
TC, entre otras), cuanto ms amplio es el margen de
decisin que ostenta una autoridad pblica, ms intenso es el grado del deber de motivacin de su ejercicio.
A mayor discrecionalidad, mayor deber de motivacin,
entendida sta como la explicitacin o exteriorizacin
de las razones objetivas que sustentan una decisin, sea
administrativa, jurisdiccional e incluso legislativa. La
motivacin del ejercicio de la gracia presidencial impide que sta pueda ser utilizada como una cobertura
jurdica de actos contrarios a la Constitucin y, por
ende, arbitrarios.

10. En cuanto a la segunda pregunta, podemos afirmar


que es una clusula de partida afirmar, ahora, que en el
Estado constitucional de Derecho no existen poderes
exentos de control. De ah que el ejercicio de la facultad presidencial del derecho de gracia tambin est sujeto a lmites constitucionales y legales, aunque de
manera especial. El artculo 118 inciso 21 de la Constitucin, ciertamente, no establece de manera expresa
cules son esos lmites; pero solo de l no puede colegir que dichos lmites sean inexistentes en nuestro ordenamiento jurdico. Ello de modo similar al caso de
las leyes de amnista (STC 679-2005-PA/TC, FJ 22),
en el cual se estableci que ella estaba sujeta a lmites
constitucionales como el principio-derecho de dignidad de la persona humana y de la observancia cabal de
los derechos fundamentales y principios constitucionales. El derecho de gracia, en efecto, no es absoluto.

7. La diferencia entre un acto discrecional y otro arbitrario radica precisamente en su justificacin, y ella solo

11. El derecho de gracia est sujeto, pues, a dos clases


de lmites constitucionales bsicamente: 1) lmites

78

De la arbitrariedad de la Administracin. Madrid: Civitas, 4. edicin corregida, 2002. p. 87.

ANLISIS Y CRTICA
materiales y 2) lmites formales. Entran en la consideracin como lmites materiales explcitos e implcitos
los derechos fundamentales en general, adems de los
principios y valores constitucionales. Concretamente, del
artculo 2-24-f de la Constitucin en nuestro ordenamiento jurdico se deriva que hay bienes constitucionales como
la lucha contra el narcotrfico, el terrorismo y la corrupcin (artculos 39, 42, 45 y 139-4) que constituyen lmites materiales del ejercicio del derecho de gracia, al igual
el principio de persecucin y sancin del delito, el principio de no impunidad, de la misma forma que el derecho a
la verdad (STC 2488-2002-HC/TC).
12. En cuanto a los lmites formales el propio artculo
118 inciso 21 de la Constitucin reconoce al derecho
de gracia para aquellos procesados en los cuales la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo
ms su ampliatoria, de lo cual se derivan: a) que se
trate de procesados (obvio, no de sentenciados), b) que
la etapa de instruccin haya excedido el doble de su
plazo ms su ampliatoria; y c) la necesidad del refrendo ministerial (artculo 120).
13. Por tanto, la gracia presidencial es una potestad
constitucional discrecional del Presidente de la Repblica, pero regulada en su ejercicio por principios constitucionales y normas jurdicas; en consecuencia, pasible de ser sometida a control jurisdiccional.
Control jurisdiccional de la gracia presidencial
14. En cuanto a la tercera pregunta, esto es, si puede
ser objeto de control jurisdiccional el ejercicio del derecho de gracia, es del caso mencionar que en los actuales Estados constitucionales y democrticos, aquellas cuestiones que antao se consideraban cuestiones
polticas no justiciables vienen cediendo paulatinamente a las exigencias propias de limitacin y racionalizacin del ejercicio del poder pblico.
15. En el mbito parlamentario, por ejemplo, la doctrina de los interna corporis acta ha cedido al punto que
hoy solo puede admitirse actos parlamentarios exentos
de control que no tengan incidencia ad extra del recinto parlamentario; y esto es, porque si existiera una afectacin de los derechos fundamentales siempre queda
abierta la posibilidad de que dicho acto sea recurrido
en va jurisdiccional a travs, por ejemplo, del amparo
contra actos parlamentarios no legislativos.
16. Lo que define entonces si un acto es o no susceptible
de ser controlado jurisdiccionalmente no es la autoridad
o el poder que lo dicta ni tampoco la materia que regula,
sino ms bien si dicho acto afecta los derechos fundamentales de las personas aun cuando no sean absolutos u
otros bienes constitucionales, cuya proteccin es trascendental para el fortalecimiento de las instituciones democrticas. Ahora, si, como se ha sealado, el derecho
de gracia est sujeto a lmites constitucionales formales

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

y materiales, es lgico concluir que la observancia de


dichos lmites puede ser controlada jurisdiccionalmente
de manera ordinaria por el Poder Judicial o de modo especial por el Tribunal Constitucional, de conformidad
con los artculo 138 y 201 de la Constitucin.
17. Esto no cuestiona ni anula la atribucin constitucional reconocida en el artculo 118 inciso 21 de la
Constitucin, simplemente exige que el ejercicio del
derecho de gracia, como toda atribucin especial que
la Constitucin confiere, sea realizada respetando el
marco constitucional y legal establecido. En ese sentido, el control jurisdiccional de la gracia presidencial
puede ser realizado en tres grados: leve, intermedio e
intenso, en atencin, por un lado, a los bienes jurdicos
que resultaran afectados por el ejercicio de la gracia
presidencial; y, de otro, a los distintos niveles de discrecionalidad mayor, intermedia y menor a que se ha
referido ya el Tribunal Constitucional en la STC 00902004-AA/TC (FJ 9).
18. As, en el caso de que el ejercicio de la gracia presidencial incida en personas procesadas por la comisin
de delitos constitucionalizados (como el narcotrfico, la corrupcin, el terrorismo, delitos de lesa humanidad, entre otros) el control jurisdiccional debe ser de grado
intenso precisamente por la relevancia constitucional que
el constituyente y no solo el legislador expresamente
ha establecido para su persecucin y sancin. Ello implica, en primer lugar, que no se traspasen los lmites
formales y materiales que se derivan de la Constitucin.
En segundo lugar, la existencia de una motivacin explcita y suficiente que debe ser fcilmente apreciable en la
resolucin suprema que concede la gracia presidencial.
En tercer lugar, el cumplimiento escrupuloso del procedimiento establecido en las normas pertinentes.
19. Es desde el prisma del control jurisdiccional intenso que se evaluar el presente caso, en la medida que
los cinco procesos penales por los cuales se viene procesando al demandante estn vinculados con delitos de
corrupcin.
3. ANLISIS DEL CASO CONCRETO
Una cuestin procesal previa
20. En la resolucin emitida por la Segunda Sala Penal
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, al pronunciarse en segundo grado sobre la demanda de hbeas corpus de autos (folio 1220), se advierte que aquella cuenta solo con 2 votos porque se
declare improcedente la misma, mientras que el voto
singular del tercer magistrado integrante de dicha Sala,
se advierte que su opinin es que se confirme la apelada, esto es, que se declare fundada la misma.
21. Sobre el particular, cabe sealar que el artculo
141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que [e]n las Salas de la Corte Suprema, cuatro

79

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
votos conformes hacen resolucin. En las Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolucin, tratndose de las que ponen fin a la instancia, y en los
dems casos bastan dos votos conformes. En las Salas
Penales se requiere de dos votos. Salvo las excepciones que seala la ley. Los votos, incluso los singulares
y discordantes, se emiten por escrito, con firma de su
autor. Todos se archivan juntamente con una copia de
la resolucin.
22. El Tribunal Constitucional, en su oportunidad (STC
00682-2007-PHC/TC, STC 02192-2007-PHC/TC, STC
01980-2007-PHC/TC, STC 01219-2007-PHC/TC, STC
03221-2007-PHC/TC, STC 01799-2007-PHC/TC, entre otras) interpret que tratndose de una resolucin
que pone fin a la instancia, se requiere de tres votos
conformes, como lo establece el artculo 141 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. La resolucin mencionada no cumple esta condicin al contar solamente
con dos votos, lo que debe ser subsanado. Que siendo
as, al haberse producido el quebrantamiento de forma en la tramitacin del presente proceso constitucional, los actuados deben ser devueltos a fin de que se
proceda con arreglo a ley, en aplicacin del artculo
20 del Cdigo Procesal Constitucional (STC 006822007-PHC/TC, considerandos 2 y 3).
23. Al respecto cabe sealar lo siguiente. Es verdad que
en los procesos constitucionales rige el principio de
elasticidad o ductibilidad que se reconoce en el tercer
prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, cuando seala que () el
Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la
exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. Sin embargo, cada vez que el juez constitucional
recurra a este principio debe justificarse su aplicacin.
En el fundamento 2 de la sentencia se reconoce un quebrantamiento de forma y, no obstante ello, se ingresa al
fondo de la controversia bajo el argumento que as lo
amerita las razones de urgente tutela que ms adelante
se exponen. Sin embargo, de la lectura del expediente
y de la sentencia en mayora, las razones de urgente
tutela no quedan acreditados.
24. En ese sentido, la demanda debi declararse improcedente de conformidad con la reiterada jurisprudencia
de este Tribunal; o, de lo contrario, superar esta cuestin formal justificando ello de manera suficiente; lo
cual sin embargo, no se aprecia en la sentencia.
Control jurisdiccional de la Resolucin Suprema
N 097-2006-JUS
25. En el fundamento 17 del presente voto, se seala y
justifica por qu el caso concreto amerita un control
jurisdiccional intenso. Tambin se seala que el parmetro de control estaba conformado por los siguientes
criterios: a) que no se traspasen los lmites formales y

80

materiales que se derivan de la Constitucin, b) la exigencia de una motivacin explcita y suficiente que debe
ser fcilmente apreciable en la resolucin suprema que
concede la gracia presidencial y c) el cumplimiento
escrupuloso del procedimiento establecido en las normas pertinentes.
26. En cuanto al primer parmetro de control, en lo que
se refiere a los lmites materiales de la gracia presidencial, se seala que uno de ellos es que ella no debe incidir en procesados por la presunta comisin de delitos de
terrorismo, narcotrfico y corrupcin, en la medida que
este Tribunal (STC 019-2005-PI/TC, FJ 47), citando la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ha reconocido que [l]a corrupcin socava la legitimidad de
las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el
orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo
integral de los pueblos; (...) la democracia representativa, condicin indispensable para la estabilidad, la paz y
el desarrollo de la regin, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio; (...).
27. Sin embargo, cuando de manera excepcional la gracia presidencial incida en un procesado por delito de
terrorismo, narcotrfico o corrupcin aquella debe ponderarse con la razn humanitaria que lo habilita a
fin de no desproteger otros bienes constitucionales que
se tutelan, en el caso concreto, a travs de la lucha contra la corrupcin. Nada de esto se aprecia en la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de junio de 2006. En ese
sentido, el ejercicio de la gracia presidencial podra terminar socavando los pilares sobre los cuales se debe
fortalecer las instituciones del Estado; peor an, estaran vulnerndose bienes de relevancia constitucional a
los que la propia Constitucin del Estado le ha otorgado una persecucin especial y no proteccin especial.
28. Los lmites formales que se derivan de la propia Constitucin (artculo 118 inciso 21) son: a) que se trate de
procesados (nunca de sentenciados), b) que la etapa de
instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su
ampliatoria, c) la necesidad del refrendo ministerial (artculo 120). En cuanto a lo primero est reconocido en
el expediente que el demandante se encuentra procesado en los siguientes procesos penales: 1) expediente
N 054-2001: Segundo Juzgado Penal Especial (Caso
Desvo de Fondos), 2) expediente N 035-2003: Tercer
Juzgado Penal Especial (Caso Borobio), 3) expediente
N 069-2001: Quinto Juzgado Penal Especial (Caso Mig29), 4) expediente N 05-2004: Quinto Juzgado Penal
Especial (Caso Camionetas Pick Up) y 5) expediente
N 46-2001: Tercer Juzgado Penal Especial (Caso CTS).
29. En cuanto a la exigencia que la etapa de instruccin
haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria,

ANLISIS Y CRTICA
cabe sealar que a folios 959-961 obra un documento
sin fecha denominado Cmputo de Plazos, en el cual
se concluye el cumplimiento de dicho requisito. Sin
embargo, no existe un anlisis o pronunciamiento expreso en dicho documento en cuanto se refiere a si
alguno o todos los procesos mencionados supra han
pasado o no a etapa de juicio oral. Ello a pesar de que
en el Acta de Sesin de fecha 19 de mayo de 2006 la
Comisin Especial del Ministerio de Justicia solicit
informacin sobre la etapa procesal en la que se encontrara cada expediente, toda vez que no hay elementos que demuestren a la Comisin si los cinco procesos
se encuentran en etapa de instruccin o si ya han pasado a la etapa de juicio oral (folio 1038). Ms an si
dicha Comisin Especial vot en mayora admitir el
otorgamiento de la gracia, con el voto en contra de su
presidente el Dr. Luis Bramont-Arias. La existencia del
refrendo ministerial en la Resolucin Suprema N 0972006-JUS no enerva, sin embargo, la omisin del anlisis de la etapa del proceso penal en que se encontraran los expedientes ya mencionados.
30. En lo que atae al segundo parmetro de control,
esto es, la existencia de una motivacin explcita y suficiente que debe ser fcilmente apreciable en la resolucin suprema que concede la gracia presidencial, la
Resolucin Suprema N 097-2006-JUS no supera este
parmetro de control. Se observa que la Resolucin
mencionada no explicita razonable ni proporcionalmente los motivos por los cuales se concede al demandante
la gracia presidencial. Como ya se dijo, cuanto ms discrecional es el ejercicio de una facultad, mayor es tambin la exigencia de motivacin. En ese sentido, la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS es inconstitucional porque vulnera el artculo 45 de la Constitucin que
recoge implcitamente el principio de interdiccin de
la arbitrariedad.
En su significacin ms primaria el principio en cuestin postula una distincin neta entre arbitrariedad y
discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho () y lo que, por el contrario,
cuenta con el respaldo () de una fundamentacin que
lo sostiene2.
31. Al respecto, en el fundamento 31 de la sentencia se
incurre en una antinomia. En efecto, en el fundamento
26 de la sentencia se reconoce como lmite material de
la gracia presidencial al principio-derecho de igualdad,
sin embargo en el fundamento 31 se concluye que la
falta de motivacin no invalida la resolucin adoptada, para ms adelante, en el fundamento 32, sealar

2
3

que en casos futuros tenga que aparecer debidamente


motivada a los efectos de que , en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitucin Poltica del Estado. Cmo puede concluirse que
la resolucin suprema inaplicada no es discriminatoria
si estn ausentes las razones objetivas que la justifican?
Nuevamente, como ha sealado Josep Aguil, ()
cuanto ms discrecional es un acto (menos regulado
est) ms justificacin requiere3.
32. No menos relevante es el tercer parmetro de control que se refiere al respeto escrupuloso del procedimiento establecido para la concesin del derecho de
gracia. En el caso concreto, el artculo 3 del Reglamento
Interno de la Comisin de Indulto y Derecho de Gracia
por razones humanitarias (Resolucin Ministerial N
593-2004-JUS) establece expresamente que [e]l Indulto y el Derecho de Gracia por razones humanitarias constituyen una atribucin constitucional exclusiva del Presidente de la Repblica, cuya concesin es de
carcter excepcional; del mismo modo en su artculo
10 prev que se considera prioritaria la atencin de las
siguientes personas privadas de su libertad: 1. Las que
padecen enfermedades terminales o irreversibles segn
su estado. 2. Las que pese a padecer enfermedades no
terminales, por la naturaleza de las condiciones carcelarias, pueden ver en grave riesgo su vida o afectada
sensiblemente su integridad o dignidad. 3. Las afectadas por transtornos mentales crnicos o irreversibles.
4. Las mayores de 65 aos.
33. En el expediente no se ha demostrado fehacientemente la concurrencia de ninguna de estas circunstancias a favor del demandante. Por lo que no se puede
apreciar cules han sido las razones humanitarias por
las que se le ha concedido la gracia presidencial. En el
expediente de hbeas corpus no obra el cuadernillo tcnico que permita comprobar el cumplimiento de los
requisitos previstos en el artculo 12 del Reglamento
antes citado, los cuales son:
a) Informe emitido por la Junta Mdica Penitenciaria, que describa en forma detallada el estado
clnico del solicitante, el diagnstico definitivo, pronstico y posibilidad de medicacin y tratamiento
en el Establecimiento Penitenciario, segn formato
de protocolo mdico que se anexa.
b) Certificado de ingresos y egresos a los establecimientos penitenciarios del pas,
c) Informe del INPE sobre la existencia de Gracias Presidenciales concedidas con anterioridad.

Toms R. Fernndez. Op. cit. p. 86.


Sobre Derecho y Argumentacin. En Argumentacin, razonamiento e interpretacin constitucional, material de lectura, Tribunal
Constitucional del Per, Lima, 2008. 10 pp.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
d) Informe Social.
e) Copia certificada de la sentencia, de contarse con
esta.
La Comisin podr requerir al INPE los informes que
sean necesarios a efectos de un mejor desempeo de
sus funciones. (nfasis agregado).
34. Ms an, en el expediente de hbeas corpus solo
obran las actas, de fecha 11 de abril, 21 de abril, 19 de
mayo, 2 de junio, 12 de junio de 2006, de las sesiones de
la Comisin Especial que evalu la solicitud del demandante. De ellas solo es posible derivar, como lo reconoce
la propia Comisin en el Acta de su sesin de 21 de abril
de 2006, la complejidad de la solicitud de la gracia presidencial, pero no fluyen las razones humanitarias en las
cuales se sustenta el artculo 2 de la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS. Tan es as que el Presidente de la
Comisin Especial, Dr. Luis Bramont Arias, discrep de
proponer que se le conceda la gracia presidencial al demandante, segn consta en el Acta correspondiente a la
sesin de fecha 12 de junio de 2006.
35. Por tanto, estando ausentes los elementos objetivos
y subjetivos necesarios para resolver adecuadamente la
presente controversia, no puede concluirse, como se

82

hace en el fundamento 30 de la sentencia en mayora,


que la grave enfermedad que sufre el recurrente que
supuestamente es de conocimiento pblico es lo que
sustenta la concesin de la gracia presidencial, cuando
es claro que ella no est suficientemente acreditada.
36. Ello no solo quiebra el principio de igualdad (artculo 2 inciso 2 de la Constitucin) sino que tambin
pone en evidencia la contradiccin entre los fundamentos 10 a 28 de la sentencia y el anlisis del caso concreto
(fundamentos 29 a 33). Porque si en la propia sentencia se reconoce que uno de los lmites a la gracia presidencial es el principio-derecho de igualdad, era necesario que el anlisis de la controversia supere el test de
proporcionalidad para verificar, constitucionalmente,
si en el presente caso se est ante un supuesto de diferenciacin o de discriminacin (STC 0025-2005-PI/TC
y 0025-2005-PI/TC, entre otras); lo cual, sin embargo,
no se ha realizado.
4. CONCLUSIN
Por lo expuesto precedentemente, la presente demanda
de hbeas corpus debe declararse INFUNDADA.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Derecho fundamental
al agua potable

Exp. N 06534-2006-PA/TC
Caso: Santos Tvara Caferino
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/02/2008)

SUMILLA

En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional ratifica la condicin


del agua potable como derecho fundamental no enumerado. A propsito
de un caso en que se solicita que se restablezca el servicio de agua potable, el colegiado seala la existencia de un derecho fundamental al agua
potable ligado a la dignidad humana y al Estado social de Derecho, y
que garantiza el acceso, la calidad y la suficiencia de este recurso.

EXP. N 06534-2006-PA/TC-LIMA
SANTOS ERESMINDA TVARA CEFERINO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Santos Eresminda Tvara Ceferino contra la

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 147, su fecha
20 de octubre de 2005, que declara improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de abril de 2004 la recurrente, en representacin de su menor hijo, interpone demanda
de amparo contra el Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima (Sedapal) y contra el Gerente General Sr. Elmer Rivasplata Mendoza, solicitando se le restituya el servicio de agua potable
en el edificio del Jr. Azngaro N 1045, Dpto. 322,
cuyo suministro individual es N 3133978-1 y el
suministro principal o global del edificio es N 3133882;

83

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
por considerar que se lesiona sus derechos a la
vida, a su integridad moral, psquica y fsica y a
su libre desarrollo y bienestar; a la paz, tranquilidad, al disfrute del tiempo libre, descanso, as
como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; a la proteccin de
su salud, la del medio familiar y de la comunidad,
as como el deber de contribuir a su promocin y
defensa.
Afirma la recurrente que por su departamento no
tiene deuda de pago de agua a Sedapal y que sin
embargo la demandada ha procedido a suspenderle el servicio de agua manifestando que casi el 50%
de usuarios o departamentos no cumple con efectuar el pago.
La demandada afirma que el corte de servicio se
debi a la deuda que mantiene la Junta de Propietarios del edificio que la recurrente habita, adems
debido a que ms del 25% del total de clientes del
predio alcanz una morosidad mayor a dos meses
se procedi a la desindividualizacin de la facturacin. Agrega que los pagos efectuados por la demandante deben considerarse como pago parcial
del monto total de la deuda.
El Trigsimo Segundo Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 10 de enero de 2005,
declara infundada la demanda por considerar que
la facultad de Sedapal de suspender la dotacin de
agua del edificio donde se ubica el departamento
de la demandante, no viola derecho constitucional
alguno toda vez que dicho acto solo se sujeta a lo
pactado en el contrato firmado entre la empresa y
los usuarios del edificio.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que la controversia radica en la falta de pago por consumo de
agua, lo cual no puede ser dilucidado mediante el
proceso de amparo por ser este de trmite sumarsimo y carente de estacin probatoria.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. En la demanda se solicita se restituya a la recurrente el servicio de agua potable en su departamento N 322, ubicado en el edificio del Jr.
Azngaro N 1045, cuyo suministro individual
es N 3133978-1 y el suministro principal o global
del edificio es N 3133882.

84

2. Planteamiento del problema


2. La recurrente se encuentra el da en el pago del
servicio de agua que corresponde a su domicilio, tal
como consta en autos (fojas 13 del cuaderno principal), donde figura el recibo con el monto cancelado
por consumo de agua. Sin embargo, la empresa demandada ha sustentado la suspensin del servicio
de agua en lo dispuesto por la Clusula Novena de
un Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada. Conforme a dicha clusula:
En caso de incumplimiento de pago mayor de dos
(2) meses SEDAPAL iniciar las acciones de cobranza judicial que corresponda. La JUNTA se compromete a brindar todo el apoyo que SEDAPAL
estime necesario. SEDAPAL est facultada a rescindir el presente contrato y suspender el servicio
de facturacin individualizada, si el 25% del total
de clientes del predio alcanza una morosidad mayor de dos meses (02) de deuda (nfasis aadido).
La empresa justifica la suspensin del servicio, especficamente en el texto resaltado de esta clusula. Por consiguiente el problema que plantea el caso
reside en examinar si ella afecta, o no, determinados derechos fundamentales de la recurrente.
3. Libertad de contrato
3. Una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido comn resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la libre determinacin del
objeto y las condiciones de la prestacin de un servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables
que terminen anulando un sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario significara
desnaturalizar la finalidad misma del contrato, en
cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autnomo de las partes a condiciones manifiestamente
contrarias u onerosas a los intereses de alguna de
ellas. Tal no el es sentido de la libertad de contrato,
constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con
estos, lo cual no supone una restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco.
4. Segn la clusula en anlisis la empresa est facultada para resolver el contrato y para suspender

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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la facturacin individualizada en el supuesto de que
el 25% del total de clientes incurra en mora. La
suspensin de la facturacin individualizada constituye una estipulacin evidentemente irrazonable. Si el 25% de personas incumplen el pago,
entonces se autoriza a que se suspenda el servicio
de agua a todos. La morosidad de unas personas
termina ocasionando un perjuicio en personas que
no tienen esa condicin. Se tiene, de esta forma,
una evidente ausencia de relacin causal entre los
actos del usuario responsable, no moroso, y las
consecuencias que sobre l gravan: el usuario responsable, no moroso, es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso.
5. Tratndose del servicio de agua las empresas que
lo brindan deben posibilitar que su forma de provisin est diseada de una manera tal que el
eventual incumplimiento del pago de parte de
unas personas, no pueda afectar al resto. Lo contrario constituye una estipulacin manifiestamente irrazonable y, por ello, contraria a la propia libertad de contrato.
6. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea
absoluto, bajo la sola condicin de que haya sido
convenido por las partes. Por el contrario resulta
imperativo que sus estipulaciones sean compatibles
con el orden pblico, el cual, en el contexto de un
Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulacin analizada
constituye adems una irrazonable autorrestriccin
de determinados derechos constitucionales1.
4. Derecho a la salud
7. El derecho a la salud est garantizado por el artculo 7 de la Constitucin, el cual establece que:
(...) Todos tienen derecho a la proteccin de su
salud (...) as como el deber de contribuir a su

1
2
3

promocin y defensa. Se trata de un derecho fundamental. Ha sostenido este Tribunal que su inescindible conexin con el derecho a la vida (art. 2),
a la integridad (art. 2) y el principio de dignidad
(arts. 1 y 3), lo configuran como un derecho fundamental indiscutible, pues, constituye condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo (art. I, Ttulo Preliminar de la Ley N 26842,
General de Salud). Por ello, deviene en condicin
necesaria del propio ejercicio del derecho a la vida
y, en particular, a la vida digna2.
8. El derecho a la salud garantiza a la persona el
goce de un estado psico-somtico pleno. En cuanto derecho de defensa deriva de este una prohibicin general de todo acto o norma, del Estado o de
particulares, que lo afecta o menoscabe o que lo
ponga en peligro. En tal sentido, ha manifestado
este Tribunal que el derecho a la salud se proyecta
como la conservacin y el restablecimiento de ese
estado. Implica, por consiguiente, el deber de que
nadie, ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe. Hay, desde tal perspectiva, la proyeccin
de la salud como un tpico derecho reaccional o de
abstencin, de incidir en su esfera3.
9. La estipulacin analizada constituye una habilitacin a la suspensin del servicio de provisin de
agua a las personas. La previsin de esta clusula
resulta incompatible con el derecho a la salud de
las personas. El agua potable, como luego se ver,
constituye un elemento indispensable para la vida
y para la salud de la persona, por lo que su provisin constituye una condicin mnima de su existencia. Tal condicin mnima se debe a que con ella
se provee el elemento insustituible, indispensable
y bsico para la ingesta de lquidos, la preparacin
de alimentos y para el aseo, aspectos estos que forman lo que puede denominarse como el elemento
bsico para el goce de un mnimo de salud. Por
ello, la suspensin del servicio de agua ha de ocasionar una alteracin y un perjuicio grave del estado de salud. En tal sentido, la clusula analizada
constituye una afectacin grave del derecho fundamental a la salud.

STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, fundamento 23, primer prrafo.


STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, fundamento 14.
STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, fundamento 13.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

85

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
5. Derecho a la dignidad
10. Sin embargo, el impedimento del goce de este
elemento no solo incide en la vida y la salud de la
persona, sino que lo hace en el propio derecho a la
dignidad. En efecto, existen determinados bienes
cuya imposibilidad de acceso, en atencin al valor
supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible con las condiciones mnimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de
condiciones cuya ausencia atentara y negara radicalmente la condicin digna de la persona. La
ausencia de estas condiciones mnimas contradice el valor supremo de la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa forma, el principio fundamental de dignidad de la persona (arts.
1 y 3, Const.).
11. Dentro de estos elementos mnimos se encuentra el agua y, en especial, el agua potable. La
ausencia o la imposibilidad de acceso a este elemento tiene consecuencias en la vida de la persona incompatibles con el valor supremo de la persona. Constituye elemento vital de ingestin, de
preparacin de alimentos, de aseo. Sin estas actividades, no puede considerarse que se tenga un
mnimo de condiciones adecuadas al estatus valioso de la persona.
12. En atencin a lo expuesto puede concluirse en
que el impedimento del goce de agua potable representa una afectacin de intensidad ostensiblemente grave del derecho a la salud y del derecho a
la dignidad de la persona. Desde esta perspectiva,
estipulaciones contractuales como la analizada son
ostensiblemente contrarias a estos derechos fundamentales.
13. La empresa puede invocar a favor suyo el derecho de propiedad en la medida que la suspensin
del servicio es medio del que la empresa se sirve
para poder recuperar el dinero que le est adeudado. Puede por ello convenirse en que la medida
prevista en la clusula constituye una medida idnea, pero no es indispensable y, por ello, no supera
la exigencia del principio de necesidad.
14. En efecto, la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden alcanzar el objetivo
de recuperar el monto adeudado, pero sin afectar
el derecho a la salud y el derecho a la dignidad de
la recurrente. Entre tales medios, se halla, por ejemplo, la cobranza a travs de va judicial del monto
adeudado, pero con la continuacin de la prestacin

86

del servicio, pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera regular sin que para ello tenga que
ser necesario el pago del monto adeudado. De esta
forma se posibilita que tanto el derecho a la salud y
a la dignidad, como tambin, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultneamente realizacin. En efecto, el usuario contina gozando del
servicio de agua y, as, goza de sus derechos a la
salud y a la dignidad y la empresa prestadora del
servicio no ve afectada la recuperacin del monto
adeudado y, con ello, lesionado su derecho de propiedad.
6. Existe un derecho constitucional al agua
potable?
15. Aunque como se ha visto lo que reclama la demandante tiene que ver con una supuesta afectacin de derechos como la libertad de contrato, la
salud y la dignidad, esconde tras de s y en la lgica del propio petitorio planteado, un tema mucho
ms relevante, el de saber si la decisin de cortar el
servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autnomo, consistente en el goce y disposicin misma del lquido elemento. Se trata en otros
trminos de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento
constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneracin o amenaza, le asiste la proteccin constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por
la Constitucin.
16. De primera intencin y a efectos de poder responder a la reflexin planteada, conviene recordar
que aunque la Norma Fundamental no reconoce
de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situacin no significa ni
debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto
de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no solo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualizacin pueden operar no solo a
partir de una opcin valorativa o principialista como
la reconocida en el artculo 3 de la Constitucin
Poltica del Per, sino que tambin lo puede ser
desde una formula sistemtica o variante de contexto, deducible de las clusulas contenidas en los

JURISPRUDENCIA RELEV
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
instrumentos internacionales relativos a derechos
humanos, muchas de las cuales no solo contienen
derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitucin, sino que incluso ofrecen
contenidos mucho ms amplios para aquellos que
ya cuentan con cobertura constitucional.
7. El agua potable como derecho constitucional
no enumerado
17. En el caso especfico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que aunque dicho
atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que
justifican su consideracin o reconocimiento en
calidad de derecho fundamental. Asumir dicha
premisa supone perfilar su individualizacin dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que
contenga dicho reconocimiento a nivel interno y
a que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que
comprendera dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin valorativa o principialista
y a la clusula de los derechos implcitos que le
permite servir de referente. As las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar la existencia de un derecho al agua
potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado
directamente a valores tan importantes como la
dignidad del ser humano y el Estado social y democrtico de Derecho.

19. El agua, como recurso natural, no solo contribuye directamente a la consolidacin de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde
una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas a travs de
las polticas que el Estado emprende en una serie
de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la
minera, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente que gracias a su existencia
y utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y
largo plazo.
20. Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideracin
del rol esencial que tiene el agua para el individuo
y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental,
sino tambin al de un valor objetivo que al Estado
constitucional corresponde privilegiar.
9. Supuestos mnimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia

8. Contenido del derecho fundamental al agua


potable. Roles personales y extrapersonales

21. Por lo que respecta a la posicin del individuo


en cuanto beneficiario del derecho fundamental al
agua potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la
presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se
vera desnaturalizado notoriamente al margen de
la existencia misma del recurso. No se trata, pues,
de proclamar que el agua existe, sino de facilitar
un conjunto de supuestos mnimos que garanticen
su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.

18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondra primariamente un derecho
de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural
esencial lo convierte en un elemento bsico para el
mantenimiento y desarrollo no solo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de
otros derechos tan elementales como la salud, el
trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del
lquido elemento el individuo pueda ver satisfechas
sus necesidades elementales y aun aquellas otras
que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.

22. Este acceso debe suponer que desde el Estado


deben crearse, directa o indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir
agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las
instalaciones deben ser plenamente accesibles en
trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos
deben encontrarse al alcance de cualquier persona,
salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin;
c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse

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CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
ningn tipo de discriminacin o distincin cuando
se trata de condiciones iguales en el suministro del
lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse
preferentemente a los sectores ms vulnerables de
la poblacin; d) debe promoverse una poltica de
informacin permanente sobre la utilizacin del
agua as como sobre la necesidad de protegerla en
cuanto recurso natural.
23. La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar condiciones plenas de salubridad en el lquido elemento as como la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e
instalaciones con los que ha de ser suministrado.
Inaceptable por tanto resultara que el agua pueda
ser dispensada de una forma que ponga en peligro
la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias
nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe
servir de pretexto para la generacin de perjuicios
sobre el lquido elemento. Cumplido su periodo
natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidos por otros que ofrezcan
iguales o mejores estndares de calidad.
24. La suficiencia, finalmente, ha de suponer la
necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas
que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como
aquellas vinculadas a los usos personales y domsticos o aquellas referidas a la salud, pues de ellas
depende la existencia de cada individuo. El agua,
en otras palabras, siendo un bien cuya existencia

88

debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona.
25. En resumidas cuentas corresponde al Estado,
dentro de su inobjetable rol social y en razn de su
objetivo primordial de proteccin del ser humano
y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no solo en un derecho de permanente goce y
disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio
de un interminable repertorio de derechos, todos
ellos de pareja trascendencia para la realizacin
plena del individuo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Declarar INAPLICABLE lo dispuesto en la
Clusula Novena del denominado Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada,
nicamente en la parte que establece:
SEDAPAL est facultada a rescindir el presente contrato y suspender el servicio de facturacin individualizada, si el 25% del total de
clientes del predio alcanza una morosidad mayor de dos meses (02) de deuda.
3. Ordenar a Sedapal que restituya el servicio de
agua en el inmueble de propiedad del representado de la recurrente, ubicado en el Jr. Azngaro
N 1045, departamento N 322, distrito del Cercado, provincia de Lima.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN

En anterior oportunidad el tribunal ha reconocido, genricamente, que el agua constituye un


elemento esencial para la salud bsica y el desarrollo de toda actividad econmica, por lo que
resulta vital para la supervivencia de todo ser humano. As, se ha comprobado que los servicios
deficientes de agua y saneamiento son la causa directa del deterioro de las condiciones de salud,
as como causa importante de enfermedades originadas en el medioambiente () Por ello, se
reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que impone en los Estados los deberes de respetar,
proteger y realizar tal derecho (STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, f. j. 6 y 7)

Constitucin Poltica del Per


Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.

Cfr. STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 9: De conformidad con la Cuarta Disposicin Final y


Transitoria de la Constitucin, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Segn esta
norma, estos tratados constituyen parmetro de interpretacin de los derechos reconocidos por la
Constitucin, lo que implica que los conceptos, alcances y mbitos de proteccin explicitados en
dichos tratados, constituyen parmetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro est, sin perjuicio de la aplicacin directa que el
tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55, Const).
Tambin vide STC Exp. N 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.

Sobre la clusula de derechos no enumerados se ha considerado en la jurisprudencia constitucional: (...) la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos
los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos
principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los
derechos fundamentales (STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 4; cfr. STC Exp. N 08952001-AA/TC, f. j. 5).

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
COMENTARIO

Esta sentencia, que resuelve una demanda en la que se solicita el restablecimiento del servicio de
suministro de agua por supuesta afectacin de los derechos a la salud y de propiedad, reproduce los
criterios establecidos en la STC Exp. N 6546-2006-PA/TC (de diciembre de 2007), en la que se
considera al agua potable como verdadero derecho fundamental no enumerado, reconocimiento de
evidente trascendencia para el conjunto de derechos esenciales y para la actuacin estatal.
Al respecto, de ms est decir, que es claro que el agua es un recurso natural esencial para la vida.
As, no solo la vida humana, sino las diversas formas de vida y entornos ambientales dependen de la
existencia de este recurso fundamental. Asimismo, diversas actividades productivas de primera importancia dependen del agua, como la agricultura, la minera, la generacin de energa elctrica,
etc., por lo que tambin es un recurso pasible de uso y explotacin, de trascendencia en la vida
econmica del pas. En igual sentido, contrastando la relevancia del agua con su progresiva escasez,
debemos considerarla tambin como un recurso estratgico, que merece una especial proteccin por
parte del Estado.
Sobre la condicin del agua como derecho fundamental, antes de la STC Exp. N 6546-2006-PA/TC el
Colegiado constitucional haba tenido ocasin de pronunciarse. Efectivamente, en la STC Exp. N.
Exp. N 2064-2004-AA/TC seal que: [e]l agua constituye un elemento esencial para la salud
bsica y el desarrollo de toda actividad econmica, por lo que resulta vital para la supervivencia de
todo ser humano (). Por ello, se reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que impone en los
Estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal derecho (f. j. 6 y 7, destacado nuestro).
Pero recin es en la STC Exp. N 6546-2006-PA/TC (idntica a la sentencia bajo comentario) que el
colegiado seala el contenido protegido del derecho al agua, y le reconoce adems como un especfico
derecho no enumerado. Empecemos por esto ltimo. El tribunal seala que, en mrito del artculo 3 de
la Constitucin, que contiene la clusula de derechos implcitos o innominados, el derecho al agua potable
es uno autnomo, vinculado adems con la dignidad de la persona y el Estado Social de Derecho1.
No obstante, como tambin tiene sealado, acudir a la clusula de derechos innominados deber ser
una actividad excepcional, pues siempre sera mejor reconocer nuevos contenidos sobre la base de
derechos ya reconocidos expresamente. Lo contrario implicara hacer un uso exagerado de una clusula excepcional, pero de la mxima importancia. Sobre esto, ha indicado el colegiado: en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad
del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada
(STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 5).
Efectivamente, para la proteccin de los mbitos esenciales de la vida humana existen diversos mecanismos que son preferibles antes que reconstruir interpretativamente un derecho innominado. En tal
sentido, la clusula de derechos no enumerados no debe ser utilizada como un instrumento de apertura indiscriminada de derechos, por ms nobles que pudieran parecer las intenciones del intrprete.

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Sobre la incidencia de los principios establecidos en el artculo 3 de la Constitucin en el reconocimiento de derechos, vide
SENZ DVALOS, Luis. La clusula de derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 4, N 13, marzo de 2002. Pgs. XXIX-XXXII.

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ADA
Ello sera opuesto a la naturaleza de la Constitucin como norma rgida (de difcil modificacin),
desatendera al criterio interpretativo de fuerza expansiva de los derechos fundamentales (pues se privilegiara la creacin de un derecho, en vez de interpretarlo como integrado en un derecho expresamente
reconocido y en expansin), y podra devenir en una afectacin del principio de seguridad jurdica
(imaginemos la intermitencia respecto del reconocimiento de un derecho como fundamental)2.
Con lo anotado, consideramos que, no obstante tratarse de un bien de primera importancia, el derecho
al agua pudo reconocerse como un contenido implcito de otro derecho, como son el derecho a la salud
o a un entorno saludable. Mantener la idea de reconocer al agua como derecho autnomo implcito,
llevado a sus directas consecuencias, llevara a reconocer como derechos constitucionales al aire, al
suelo o a la luz solar. Ello, claro est, no perjudica en absoluto el carcter iusfundamental del agua
potable, solo que este reconcimiento no se sostendra en la reconstruccin interpretativa de un derecho nuevo.
Con respecto al contenido del derecho al agua, en la sentencia analizada el colegiado anota tres
mandatos en beneficio de sus titulares: el Estado se encuentra en la obligacin de garantizar []
cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres
requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del
recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de
supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.
En tal sentido, la norma bsica del derecho al agua puede expresarse de la siguiente forma: Toda
persona debe disponer de agua potable suficiente y de calidad. Al respecto, en similares trminos se
expres la Defensora del Pueblo3, y antes el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales4,
sealando que el derecho humano al agua implica, bsicamente, la disponibilidad, la accesibilidad y
la calidad del recurso.
Adems, si bien en esta ocasin el tribunal no se refiere a los deberes estatales que surgen un reconocimiento tal, en la primera sentencia ya mencionada STC Exp. N Exp. N 2064-2004-AA/TC se
especific que el derecho al agua impone en los Estados los deberes de respetar, proteger y realizar
tal derecho. El deber de respeto supone que los Estados aseguren que las actividades de sus instituciones, agencias y representantes no interfieran con el acceso de las personas al agua; el deber de
proteccin frente a terceros manifiesta la implementacin de medidas a fin de evitar la contaminacin
y que aseguren el abastecimiento, la seguridad y la accesibilidad del agua para la poblacin; y el
deber de realizar implica implementar polticas que posibiliten progresivamente el acceso de la poblacin al agua potable segura y a instalaciones de saneamiento (f. j. 7).
Estas obligaciones, como se sabe, son las principales que tienen los Estados con respecto a los derechos
humanos5, lo que adems est vinculado con la nocin del deber de proteccin de los derechos que surge del
artculo 44 de la Constitucin6, desarrollado tambin por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional7.

2
3
4
5
6

SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 126, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2004. Pgs. 109-116.
Ciudadanos sin agua. Anlisis de un derecho vulnerado. Informe Defensorial N 94. Lima, 2005. Pg. 12.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Observacin general N 15 (2002). E/C 12/2001/11.
Cfr. artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: () garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la
poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin ()
Vide STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 6; STC N Exp. N 5637-2006-PA/TC, f. j. 11.

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Finalmente, si bien la sentencia declara la improcedencia de la demanda por sustraccin de materia,
igual el Alto Tribunal considera oportuno fijar como doctrina constitucional vinculante, en mrito al
artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., los fundamentos referidos al carcter de derecho
fundamental del agua potable.
Sobre ello, aprovechamos la ocasin para destacar el aparente desorden en que incurre el Tribunal
Constitucional al establecer criterios vinculantes utilizando a veces el artculo VI (doctrina jurisprudencial vinculante) y otras el artculo VII (precedente normativo vinculante). Son muchos los cuestionamientos que pueden realizarse al respecto.
Aqu solo mencionaremos que no parece conveniente restringir el reconocimiento de un derecho fundamental (como el derecho al agua) a la aplicacin judicial, como se prev en el artculo VI CPConst8; ms bien pareca mejor opcin otorgar alcances generales a esta decisin, como puede realizarse a travs del artculo VII CPConst9. Con ello, el carcter vinculante del derecho fundamental
se extiende con mayor claridad a los poderes pblicos y privados, fortaleciendo los mandatos directos de respetar, proteger, promover y garantizar, incluso sin necesidad de judicializar el caso.

BIBLIOGRAFA

CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. Artculo 3. En: La Constitucin comentada: anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 311-327.

DEFENSORA DEL PUEBLO. Ciudadanos sin agua. Anlisis de un derecho vulnerado. Informe Defensorial N 94. Lima, 2005. Pg. 12.

SENZ DVALOS, Luis R. La clusula de los derechos no enumerados y su aplicacin en la


jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Volumen 4,
N 3. Normas Legales. Trujillo, marzo de 2002. Pgs. XXI-XL

SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126. Gaceta Jurdica. Lima, mayo
de 2004. Pgs. 109-116.

VELEZMORO PINTO, Fernando. El servicio de agua potable y su reconocimiento como derecho fundamental en el Per. En: Rgimen jurdico del agua. Culturas y sistemas jurdico-comparados. Jorge Fernndez Ruiz y Javier Santiago Snchez (coordinadores). Pgs. 391-398.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo VI.- Control difuso e interpretacin constitucional
()
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente.

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JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA

El derecho a la salud y su
proteccin a travs del
hbeas corpus
Exp. N 06057-2007-PHC/TC
Caso: Tefanes Ronquillo Cornelio
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/02/2008)

SUMILLA

Ha quedado superada la concepcin restringida del hbeas corpus como


protector exclusivo de la libertad personal, para dar paso a una visin
ms amplia segn la cual su proteccin implica tambin la de otros derechos distintos a los que usualmente se vincula, pero cuya inminente transgresin amerita un pronunciamiento. Ante esa situacin, el tribunal ha
mostrado una postura favorable y, a travs de reiterados pronunciamientos, ha protegido el derecho a la salud. As, en esta sentencia, tomando en
consideracin las especiales circunstancias del caso y la afectacin de derechos de primer orden, ordena a las autoridades mdicas que permitan el
retorno inmediato de un paciente a la unidad mdica correspondiente.

EXP. N 06057-2007-PHC/TC-LIMA

ANTECEDENTES

TEFANES RONQUILLO

Con fecha 17 de agosto de 2007, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus, a favor de don
Tefanes Ronquillo Cornelio y la dirige contra el
Jefe del Servicio Mdico Interno N 01 y responsable del pabelln 1b-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la Red Asistencial Almenara, Ral
Salazar Castro; contra el Gerente Mdico de la Red
Asistencial Almenara, Carlos Benavides Ziga;
contra el Jefe del departamento de Emergencia,
Agustn Castro Grande; contra el Mdico tratante,
Ral Castillo Crdova y contra Doris Zrate Porles, alegando la amenaza de violacin de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad
personal.

CORNELIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Mara Luisa Rbora de Ronquillo, a favor de
don Tefanes Ronquillo Cornelio, contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar improcedente la demanda de autos;

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

Sostiene que con fecha 16 de agosto de 2007 el


emplazado Ral Salazar Castro de manera arbitraria, inconsulta y clandestina dispuso el traslado del
favorecido a la clnica asociada Santa Luca, pese
a tener conocimiento que dicho centro de salud no

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
cuenta con las condiciones e infraestructura necesarias por razones de especialidad, multidisciplinariedad y tcnicas para mantener con vida al beneficiario, poniendo as en grave peligro su vida e
integridad personal. Agrega que, segn la historia
clnica, el favorecido padece de cncer a la prstata, insuficiencia cardiaca, colon irritable, anastomosis terminal, entre otras enfermedades; requiriendo para su alimentacin de una sonda nasoyuyenal
y para su respiracin de una cnula traqueal, es
decir, presenta un cuadro general y complejo que
amerita un tratamiento permanente en un centro
especializado y multidisciplinario con infraestructura de alto nivel como la que ofrece el Hospital
Almenara (nivel A-4) y no por la clnica que sirve
de apoyo al Hospital Almenara, tan es as que al no
contar con sonda nasoyeyunal le proporcionaron
una sonda nasogstrica, privando de la alimentacin al beneficiario. Seala por ltimo que la falta
de camas en dicho hospital no puede constituir una
justificacin vlida para disponer su traslado a otro
centro asistencial.
Realizada la investigacin sumaria y tomadas las
declaraciones explicativas, se llega a constatar que
el favorecido se encuentra internado en la Clnica
Santa Luca, el mismo que segn opinin del mdico legista presenta sndrome orgnico cerebral,
traqueotoma con tubo permeable y sonda nasoyeyunal, hemodinmicamente estable. La recurrente
se ratifica en todos los extremos de su demanda, y
precisa que el traslado a la Clnica Santa Luca
amenaza el derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud del beneficiario, en razn de que
dicho centro mdico no cuenta las condiciones necesarias para su tratamiento especializado. El emplazado Ral Salazar Castro, por su parte, seala
que el paciente fue dado de alta en junio de dos mil
seis, ya que por su estado no ameritaba estar en el
hospital, y que producido el terremoto del quince
de agosto de dos mil siete hubo la disposicin para
dar el mayor nmero de altas a efectos de tener
camas vacantes para afrontar la contingencia, siendo uno de ellos el beneficiario; sin embargo, refiere que a pesar de no requerir estar en una clnica
y/o hospital fue trasladado a la Clnica Santa Luca
por haber trabajado en dicho hospital y adems por
ser su amigo. Refiere asimismo tener conocimiento que la Clnica Santa Luca tiene especialistas y
equipos suficientes para atender patologas incluso de mayor gravedad. Por ltimo seala que el favorecido fue trasladado con la sonda nasogstrica y

94

con cnula de traqueotoma que son los nicos


medios para su alimentacin y aspirar secreciones.
De otro lado, el Gerente Mdico de la Red Asistencial Almenara, Carlos Benavides Ziga sostiene
que dicha medida fue adoptada con ocasin del terremoto del quince de agosto de dos mil siete. El
Jefe del departamento de Emergencia, Agustn Castro Grande seala que la disposicin de alta fue dada
por los jefes de servicio y no por su persona, por lo
que desconoce si el traslado se ha efectuado de manera arbitraria o no. El mdico tratante, Ral Castillo Crdova sostiene que en ningn momento se ha
puesto en riesgo la vida del beneficiario y que las
gestiones para el alta y posterior traslado estuvo a
cargo de la jefatura. Finalmente la emplazada Doris
Zrate Porles sostiene que solo obedeci las rdenes impartidas por la gerencia y las jefaturas.
El Vigsimo Noveno Juzgado Penal de Lima, con
fecha 23 de agosto de 2007 declara fundada la demanda por considerar estar acreditada la afectacin
del derecho a la vida e integridad personal del favorecido y dispone que las autoridades del Hospital Almenara permitan el retorno del beneficiario a
la misma unidad que ocupaba, brindndole las atenciones mdicas que correspondan.
La Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declara que carece de objeto pronunciarse sobre fondo del asunto controvertido al haber operado la
sustraccin de la materia.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. Del anlisis de los autos, se advierte que el objeto de la demanda es que se permita el reingreso del
beneficiario al Hospital Guillermo Almenara Irigoyen en el pabelln 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados, donde se encontraba antes de la
disposicin del traslado a la Clnica Santa Luca, y
que en consecuencia, cese la amenaza de sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad personal y a la salud. En tal sentido, considerando el
contenido y la naturaleza de la pretensin formulada en la demanda, en el presente caso nos encontramos ante un modelo tpico de hbeas corpus
preventivo.
Hbeas corpus preventivo
2. Partiendo de la premisa de que el hbeas corpus
es un proceso constitucional al que tiene derecho

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ADA
cualquier persona para solicitar la salvaguarda de
su libertad individual o de otros derechos conexos a
esta, tal como lo regula el inciso 1, del artculo 200
de la Constitucin, resulta conveniente, atendiendo
la naturaleza del caso, sealar cul es el contenido
conceptual del hbeas corpus preventivo.
En la sentencia recada en el expediente N 26632003-HC/TC, este Tribunal Constitucional ha sealado que el hbeas corpus preventivo (...) podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe
empero la amenaza cierta e inminente de que ello
ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley
de la materia.
Respecto a que la amenaza deber ser inminente y
real, este Tribunal Constitucional en el expediente N 2484-2006-PHC/TC ha sealado que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las
violaciones de los derechos ya producidas, sino que
tambin buscan prevenir la comisin de tales actos. Ahora, para determinar si la amenaza de un
derecho es inminente o no, hay que establecer, en
primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son
aquellos actos inciertos que pueden o no suceder,
mientras que los segundos son los que estn prximos a realizarse, es decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve (Cfr. Burgoa, Ignacio
(1992) El Juicio de Amparo. 30ma. Ed. Mxico
D.F., Editorial Porra S.A., pp. 209-210). Respecto a la naturaleza real de la amenaza, no puede tratarse de una mera suposicin sino que, por el contrario, la afectacin del derecho o bien jurdico tutelado debe ser objetiva y concreta.
La libertad individual y los derechos conexos a ella
3. Desde una concepcin restringida, el hbeas
corpus se entiende vinculado, nicamente, a la proteccin del derecho fundamental a la libertad individual y a un ncleo duro de derechos fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho,
tales como el derecho a la seguridad personal, a la
libertad de trnsito y a la integridad personal. Esto
implica la irrazonabilidad tanto de establecer, a priori y en abstracto, un nmerus clausus de derechos
fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, as como el de excluirlos a efectos
de su proteccin. Sin embargo, a partir de la interpretacin del principio in dubio pro homine, se debe
acoger una concepcin amplia del proceso constitucional de hbeas corpus. Esta nueva concepcin

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

resulta necesaria porque, muchas veces, la vulneracin del derecho fundamental a la libertad personal implica la vulneracin de otros derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como
el derecho a la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), el derecho de residencia (artculo 2, inciso 11, de la Constitucin), el derecho a la libertad
de comunicacin (artculo 2, inciso 4, de la Constitucin).
4. Esta es la concepcin adoptada por la Carta Poltica de 1993 que en su artculo 200, inciso 1, establece que el hbeas corpus procede ante el hecho
u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos a ella. Y,
en la misma lnea, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que el hbeas corpus procede
ante la accin u omisin que amenace o vulnere
los derechos sealados en el artculo 25, siendo a
su vez conformantes de la libertad individual. Empero es solo una numeracin enunciativa.
El derecho a la vida, a la integridad personal y
a la salud
5. La recurrente seala que se ha dispuesto el traslado del beneficiario que se encuentra en grave estado de salud, del Hospital Nacional Guillermo
Almenara Irigoyen a la clnica asociada Santa Luca, pese a que esta ltima no tiene las condiciones
e infraestructura necesarias de especialidad y multidisciplinariedad, con lo que se pone en grave peligro la vida, integridad personal y la salud del favorecido.
6. El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es posible
la existencia de los dems derechos. No solo es un
derecho fundamental reconocido, sino un valor
superior del ordenamiento jurdico. Y el derecho a
la integridad personal se encuentra vinculado con
la dignidad de la persona, con el derecho a la vida,
a la salud y a la seguridad personal. Tiene implicacin con el derecho a la salud en la medida que
esta ltima tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biolgicas y psicolgicas del ser humano; deviniendo as, en una condicin indispensable para el desarrollo existencial y
en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
7. De acuerdo al inciso 1, del artculo 2 de la Constitucin la integridad personal se divide en tres planos:

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
fsico, psquico y moral. Con respecto al plano fsico ha precisado este Tribunal Constitucional (Exp.
N 2333-2004-HC) que la integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica
del ser humano; y, por ende, a preservar la forma,
disposicin y funcionamiento de los rganos del
cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo.
La afectacin de la integridad fsica se produce
cuando se generan incapacidades, deformaciones,
mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, etc.
8. Tambin tiene dicho este Tribunal Constitucional (Exp. N 2945-2003-AA) que la salud es derecho fundamental por su relacin inseparable con
el derecho a la vida, y la vinculacin entre ambos
derechos es irresoluble, ya que la presencia de una
enfermedad o patologa puede conducirnos a la
muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la
vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar
las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su
desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo
posible, de facilitar los medios que al enfermo le
permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.
Agrega, que el derecho a la salud comprende la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgnica funcional, tanto fsica como
mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional
de su ser, lo que implica, por tanto, una accin de
conservacin y otra de restablecimiento; acciones
que el Estado debe proteger tratando de que todas
las personas, cada da, tengan una mejor calidad
de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones
encargadas de la prestacin del servicio de salud,
debiendo adoptar polticas, planes y programas en
ese sentido.
9. En autos obra en copia certificada la Historia
Clnica del beneficiario (fojas 164 a 1567), en cuyo
diagnstico de fecha 26 de junio de 2006 se advierte que el favorecido presentaba hematoma subdural bilateral, traqueotoma, alcalosis respiratoria
e hipokalemia; asimismo a fojas 21 obra tambin el
Acta de la Junta Mdica de fecha 8 de mayo de 2007
que da cuenta de un paciente con mltiples dolencias tales como cncer a la prstata, cardiopata

96

coronaria isqumica, enfermedad verticular que


requiere reseccin intestinal, secuela de desorden
vascular cerebral, demencia severa y sndrome de
inmovilizacin, y segn informe mdico de fecha
23 de agosto de 2007 (fojas 1600) se advierte que
el beneficiario presenta los siguientes diagnsticos
secuela post TEC, postrado crnico, traqueostomizado, alimentacin por sonda nasoyeyunal, cncer de prstata, hospitalizacin prolongada y estado neurolgico de mnima conciencia, es decir, se
trata de un paciente que actualmente tiene ms de
90 aos de edad y que presenta patologa crnica,
en estado demencial avanzado, con sndrome de
inmovilizacin, postrado con dependencia funcional total, con traqueotoma para aspiracin de secreciones bronquiales y sonda nasoyeyunal para la
alimentacin enteral, lo que ha sido corroborado
con la diligencia de verificacin efectuada por el
juez constitucional en sede judicial (fojas 104).
10. Merituados los argumentos de las partes, as
como las instrumentales obrantes en el expediente
este Colegiado considera que, aun cuando existen
algunas situaciones no acreditadas suficientemente, otras en cambio, s lo han sido, y que por tal
hecho, generan presuncin de haberse configurado. En la incertidumbre de poder delimitar, con toda
precisin, la situacin en que se encuentra la persona en cuyo favor se interpone la demanda, este
Colegiado opta por un pronunciamiento favorable,
solo en tanto se trata de un caso especial dada su
avanzada edad (ms de 90 aos), y porque se encuentran comprometidos derechos de primer orden,
tales como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud; pues, de no darse tutela inmediata lo ms prximo es que se produzca su muerte
(acto futuro cierto e inminente).
11. En este marco de consideraciones, dado el grave estado de salud del favorecido, es evidente que
al haber sido trasladado a un centro mdico que no
cuenta con las atenciones mdicas necesarias de
especialidad e infraestructura como las que ofrece
el Hospital Almenara (pabelln 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados), es que se llega a establecer la puesta en peligro inminente a la vida,
integridad personal y salud del beneficiario, por lo
que debe adoptar medidas de conservacin y restablecimiento. De otro lado, en cuanto a la alegada
falta de cama vacante para atender una contingencia como la presentada el 15 de agosto de 2007,
ello no puede significar argumento suficiente para
postergar el derecho a la vida, a la integridad y a la

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
salud del paciente beneficiario, pues el hecho de
que el hospital le haya dado de alta bajo un supuesto estado de estable, dada la avanzada edad del
paciente no lo releva de la necesidad de un tratamiento especializado que, aunque tenga carcter
ambulatorio, asume naturaleza permanente. Y es
que el derecho a la salud en tanto se trata de un
derecho ligado estrechamente a la vida, asume caractersticas de urgencia o, cuando menos, de necesidad, ya que la presencia de una enfermedad o
anomala en salud puede conducir a la muerte o
desmejorar la calidad de vida de la persona que la
padece. Por lo mismo, y en el caso de que la salud
corra algn riesgo, o se vea perturbada, se evidencia la necesidad de adoptar medidas adecuadas para
su tratamiento, sea que estas supongan prevencin,
sea que impliquen neutralizacin de los males que
se padece, o sea que representen medidas de restablecimiento o recuperacin.
12. Adems de lo dicho precedentemente, este Tribunal Constitucional seala que si la salud es un
derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra
obligado a promover mediante polticas, planes y
programas, o a garantizar su correcto funcionamiento en caso de que estos ya existan, el hecho de que
el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que desconozcan de
forma unilateral o irrazonable la concretizacin o
aplicacin de los mismos, sobre todo para quienes
ya gozan de prestaciones individualizadas, supone
un evidente proceder inconstitucional que en modo
alguno puede quedar justificado. O la salud es un
derecho constitucional indiscutible y, como tal,
generador de acciones positivas por parte de los
poderes pblicos, o simplemente se trata de una
opcin de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la ptima disponibilidad
de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que
ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede
ser compatible con la primera de las descritas, pues
resulta inobjetable que all donde se ha reconocido
la condicin fundamental del derecho a la salud,
deben promoverse, desde el Estado, condiciones
que lo garanticen de modo progresivo, y que se le
dispense proteccin adecuada a quienes ya gocen
del mismo.
Ejecucin de la sentencia y alcances de la revisin por el Superior
13. Se advierte de autos, que los emplazados, sin
perjuicio de interponer su recuso de apelacin contra

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

la sentencia emitida por el Vigsimo Noveno Juzgado Penal de Lima que declar fundada la demanda (fojas 1569), dieron cumplimiento a lo resuelto
en dicho pronunciamiento, y que fue puesto de conocimiento a la Sala de revisin (fojas 2135); que
sin embargo dicha Sala al momento de resolver consider que al encontrarse en dicho estado de cosas
carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del
asunto por cuanto haba cesado la amenaza a los
derechos invocados, habiendo producido desde esa
posicin la sustraccin de la materia.
Desde luego que este Tribunal Constitucional no
comparte lo esgrimido y resuelto por la sala de revisin, ya que no estamos frente un supuesto de
sustraccin de la materia, sino ms bien ante el
cumplimiento debido e inmediato de la sentencia
que estim la demanda en primera instancia. Y es
que no ha sido por voluntad propia de los emplazados que ha cesado la amenaza a los derechos invocados, sino en cumplimiento de una resolucin
judicial que as lo ordenaba como consecuencia de
haberse declarado fundada la demanda en primera
instancia. Si ello es as, lo que cabe para un rgano
de revisin en supuestos como este es pronunciarse sobre el fondo del asunto que fue materia de
impugnacin y no invocar una pretendida sustraccin de la materia.
14. Por ltimo, se advierte a fojas 2135, que el beneficiario se encuentra internado en la cama N 179
del Servicio III-B Este, Medicina II del Hospital
Almenara, pese a que la sentencia que estim la
demanda dispuso que sea ubicado en el pabelln
1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la
Red Asistencial Almenara que ocupaba antes de la
disposicin del traslado. Ante ello, cabe advertirse
a las autoridades mdicas del Hospital Nacional
Guillermo Almenara Irigoyen y al personal encargado de atender la salud de los pacientes, a que no
vuelvan a incurrir en acciones como las que motivaron la presente demanda y a cumplir lo aqu resuelto en sus propios trminos y condiciones, caso
contrario se le aplicarn las medidas coercitivas
previstas en el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.

97

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
2. Ordenar, que las autoridades mdicas del Hospital Nacional Guillermo Almenara Irigoyen permitan el retorno inmediato del favorecido Tefanes Ronquillo Cornelio al pabelln 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la Red Asistencial
Almenara que ocupaba antes de la disposicin de su
traslado a la Clnica Santa Luca y se le contine

brindando las atenciones mdicas correspondientes a fin de garantizar su vida, integridad personal
y su salud.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Respecto de la amenaza, el colegiado ha sostenido que () si se trata de una alegacin de amenaza de violacin, esta habr de ser cierta y de inminente realizacin. Cierta () quiere decir, posible
de ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurdico, como desde un punto de vista material o
fctico. Y con la exigencia de que la amenaza sea tambin de inminente realizacin, () ello
supone su evidente cercana en el tiempo; es decir actualidad del posible perjuicio cuya falta de
atencin oportuna hara ilusoria su reparacin; y, de otro lado, tratndose de la alegacin de
violacin, tras realizar actos de aplicacin concretos sustentados en una ley, como sucede en
cualquier otra hiptesis del amparo, es preciso que estos efectivamente lesionen el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental (STC Exp. N 8152-2006-AA/TC,
f. j. 30). Asimismo, el colegiado ha precisado que la inminencia () [implica que la vulneracin] est por suceder prontamente o en va de ejecucin, no entendindose por tal a los
simples actos preparatorios; y () que () sea cierta, (), [significa] que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones
(STC Exp. N 3171-2003-HC/TC, f. j. 1).

Respecto de la sustraccin de la materia, tenemos lo establecido en el segundo prrafo del artculo


1 del CPConst., que al efecto establece que [s]i luego de presentada la demanda cesa la agresin
o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo
al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo (...). Recurdese que la sustraccin de la
materia se produce propiamente cuando la cesacin de la vulneracin o amenaza se da por propia
voluntad del agresor y no en cumplimiento de una resolucin judicial que as lo ordene, como
parte de un proceso previo. Asimismo, una situacin similar se presenta en el caso regulado en el
inciso 5 del artculo 5 del CPConst. En este ltimo caso, a la presentacin de la demanda la vulneracin o amenaza ha cesado, procedindose a la declaracin de improcedencia. Ilustrativa puede
resultar a estos efectos la RTC Exp. N 0009-2008-Q/TC.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios
trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen
prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

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JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien
el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da
calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte
acate el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este
ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.

COMENTARIO

En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional reitera un criterio que ha venido perfilando en


anteriores pronunciamientos respecto a la proteccin del derecho a la salud a travs del proceso de
hbeas corpus. Adems de ello, trata algunas otras cuestiones como la naturaleza de las amenazas de
vulneracin que se protegen va los procesos constitucionales, as como la ejecucin de sentencias y
los alcances de la revisin por el superior jerrquico de las mismas.
El proceso de hbeas corpus como mecanismo procesal de defensa adecuado
En principio, tenemos que el inciso 24 del artculo 37 del CPConst. establece, mediante el proceso de
amparo, la proteccin del derecho a la salud. Sin embargo, como se ha sealado, en diversos pronunciamientos, el Alto Colegiado ha establecido la posibilidad de que a travs del hbeas corpus tambin pueda ser tutelado este derecho. Y es que, en el primer caso, la proteccin del derecho a la salud
se produce de manera directa, sin necesidad de su vinculacin con otro derecho para exigir su justiciabilidad; mientras que en el segundo, su estrecha vinculacin con la libertad personal, as como la
inminencia de su afectacin, permiten su proteccin va este proceso. Ello ha sido reconocido por el
Tribunal Constitucional, el que, en esta sentencia, reitera un criterio que ya ha esbozado en varios
pronunciamientos1.
Sera conveniente recordar el argumento que ha utilizado el colegiado para fundamentar su actuacin. As, ha sealado que: () en aras de orientar las futuras demandas de tutela (), as como de
encuadrar doctrinaria y previsoramente su tratamiento jurisprudencial, considera que () debe exponer lo siguiente: () el derecho a la integridad personal tiene implicacin con el derecho a la
salud, en la medida que esta ltima tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones

Pueden revisarse sobre el particular los siguientes: STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, STC Exp. N 1711-2005-PHC/TC , STC
Exp. N 2333-2004-HC/TC, STC Exp. N 1429-2002-HC/TC.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

99

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
biolgicas y psicolgicas del ser humano; deviniendo, as, en una condicin indispensable para el
desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo2.
Esta es justamente la postura asumida por la Constitucin vigente que en su artculo 200, numeral 1
establece que el hbeas corpus procede ante la vulneracin de derechos conexos a la libertad.
Asimismo, el CPConst. en su artculo 25 considera que los derechos all mencionados forman parte
simplemente de una lista enunciativa, pero de ninguna forma constituyen una norma nmerus clausus. En ese sentido, tenemos que, en la sentencia objeto de comentario, el colegiado contina sosteniendo una postura amplia. Para ello, justifica esta proteccin en el principio pro homine, por el cual
se busca que las interpretaciones de los derechos fundamentales logren la mayor optimizacin posible, permitiendo su ejercicio de la mejor manera posible.
En cuanto a los derechos conexos amenazados con la conducta asumida por las autoridades mdicas,
respecto del derecho a la vida se recuerda su doble condicin, como derecho fundamental por un
lado, y como valor que inspira a todo el ordenamiento jurdico, por el otro. Asimismo, en cuanto al
derecho a la integridad personal, entiende que es la vinculacin con el principio-derecho de dignidad
de la persona, el derecho a la vida, a la salud y la seguridad personal, los que obligan al colegiado a
pronunciarse. Y ello en la medida que son necesarias para un normal desenvolvimiento existencial y
social que permita alcanzar el bienestar, que las funciones biolgicas y psicolgicas se presenten con
la mayor normalidad posible, incluso en quienes sufren enfermedades. Finalmente, la bsqueda de
un acercamiento a este estado es lo que se protege, por ello se favorecen las conductas encaminadas
bien sea a desaparecer esas situaciones o a aminorarlas, siendo parte de la poltica estatal el deber
de facilitar medios a los enfermos. Adicionalmente, sera pertinente sealar que el colegiado en su
sentencia, ha sealado que el derecho a la vida constituye el primero de todos los derechos, afirmacin que consideramos equvoca, toda vez que ello implicara aceptar que existe una jerarqua rgida
entre los derechos fundamentales. Si bien es cierto que sin el derecho a la vida no es posible ejercer
otros derechos, de ello no puede desprenderse, prima facie, que sea este el primero de todos.
Otra cuestin importante que rescatar es que el tribunal decide privilegiar la proteccin del derecho
a la salud del beneficiario, aun cuando hace presente que existen algunas situaciones que no han sido
del todo acreditadas. Y ello en razn de que existen otras que s lo han sido, y que le hacen presumir
la existencia de la amenaza en contra de los derechos del beneficiario. Ante la incertidumbre de poder
delimitar con toda precisin la situacin en que se encuentra el paciente, en palabras del propio
tribunal, se opta por un pronunciamiento favorable, lo que se justifica por tratarse de un caso especial, debido a la avanzada edad del beneficiario (ms de 90 aos) y por estar en juego un derecho de
primera importancia.
Proteccin frente a las amenazas de vulneracin: hbeas corpus preventivo
Ahora bien, es importante recordar que las vulneraciones a los derechos fundamentales se producen
va acciones u omisiones; empero, tambin se pueden producir amenazas de que aquellas se concreten. Ante estas situaciones, los procesos constitucionales han buscado otorgar una proteccin oportuna y eficaz para evitar que se presenten situaciones de vulneracin. Es por ello que el Alto Tribunal
en esta oportunidad considera que se produce una amenaza de los derechos mencionados vida,
integridad y salud, toda vez que al ser cambiado el cnyuge de la recurrente de ubicacin a una
clnica que, segn refiere, no cuenta con las mismas condiciones que le permitan mantener su tratamiento adecuadamente, se estara poniendo en riesgo seriamente su estado de salud, lo que podra

100

STC Exp. N 2333-2004-HC, f. j. 2.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
conllevar una situacin de irreparabilidad (prdida de la vida), mxime si se tiene en cuenta la
delicada condicin de salud que tiene, como consta de su historia clnica.
Una vez esclarecido esto, el colegiado estima que se trata de un hbeas corpus preventivo. Este
mecanismo procesal ha sido diseado para ser utilizado en aquellos casos en los cuales an no se ha
concretado la privacin de la libertad; sin embargo, existe una amenaza (cierta e inminente) de que
se vaya a producir3. As, tenemos que las caractersticas que debe presentar toda amenaza son: la
inminencia y la realidad.
Con la primera de estas caractersticas hacemos referencia, como bien ha sealado el tribunal, a la
prxima realizacin (en vas de) o a la ejecucin de la vulneracin a un derecho fundamental. Finalmente, lo que evidencia es una cercana en el tiempo.
Y, decimos que es real cuando tiene existencia verdadera, efectiva, segura e indubitable. El tribunal
ha precisado que en estos casos se trata de temas de inminencia tanto jurdica como fctica4. Recurdese que no puede tratarse de una mera suposicin o actos preparatorios, sino que la afectacin debe
ser objetiva y concreta5. Asimismo, se debe precisar que para saber si una amenaza es inminente se
debe diferenciar entre: actos futuros remotos, que son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder. Y los otros, los actos futuros inminentes, son los que estn prximos a realizarse, con lo cual se
tiene que su realizacin es segura y en un tiempo breve6.
Ejecucin de sentencias y revisin del superior jerrquico
Sobre el particular tenemos que sealar que, como se advierte de los argumentos del tribunal, la
sentencia del a quo que declar fundada la demanda fue ejecutada por los emplazados y, sin
perjuicio de ello, tambin fue apelada ante el superior jerrquico, debido a su inconformidad con lo
resuelto. Ante esa situacin, el ad quem declara que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del
asunto debido a la sustraccin de la materia. Sobre este punto, en decisin que compartimos con el
tribunal, este declara que no existe sustraccin de la materia, toda vez que aqu la cesacin de la
amenaza no se ha producido de manera voluntaria tal como seala el segundo prrafo del artculo 1
del CPConst., sino que se ha producido por el cumplimiento de un fallo judicial que as lo ordenaba.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que fueron los emplazados quienes apelaron, la sala debi pronunciarse sobre el fondo del asunto bien sea confirmando o revocando lo ya resuelto. Ahora bien, en el
caso de que el superior hubiera confirmado la situacin no hubiera generado mayores problemas; sin
embargo, de haberse revocado, el paciente hubiera tenido que ser, nuevamente, dado de alta.
Por ltimo, tenemos que el beneficiario del hbeas corpus si bien es cierto se encuentra hospitalizado
en las instalaciones del Hospital Almenara, se encuentra ubicado en un pabelln distinto al que
solicit para contar con una infraestructura adecuada para sobrellevar sus delicadas condiciones de
salud. En ese sentido, puede verse un cumplimiento defectuoso de la sentencia, motivo por el cual el
colegiado decide exhortar a las autoridades mdicas de dicha institucin para que, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 22 del CPConst., ejecuten las sentencias en sus propios trminos y
condiciones; es decir, si se orden que el paciente sea reubicado en una determina rea, debi serlo

3
4
5
6

STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.


STC Exp. N 8152-2006-AA/TC, f. j. 30
As se explicita en la sentencia que comentamos en esta oportunidad.
Aqu se toma la definicin realizada por Ignacio Burgoa y que el tribunal reproduce en la sentencia comentada.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

101

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
all y no en otra, como es el caso. No olvidemos que segn lo prescrito en el artculo precitado el juez
constitucional puede hacer uso de apercibimientos a efectos de conseguir el cumplimiento de la sentencia, tomando en consideracin el contenido especfico del mandato y la magnitud del agravio
constitucional. Esto, como se evidencia de la sentencia, no ocurri en el presente caso, a pesar de
haberse verificado la renuencia de las autoridades de ese nosocomio a cumplir con la sentencia en
sus justos trminos y, sobre todo, por las especiales condiciones presentadas por el beneficiario.

BIBLIOGRAFA

LVAREZ VITA, Juan. El derecho a la salud como derecho humano. Cultural Cuzco. Lima,
1994. Pgs. 134.

SOKOLICH ALVA, Mara Isabel. Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima 2006. Pgs. 392-396.

TELLO GILARDI, Janet (coord.). Jurisprudencia sobre la proteccin del derecho a la salud en
cuatro pases andinos y en el sistema interamericano. Consorcio de Investigacin Econmica y
Social. Lima, 2007. Pgs. 275.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Poltica Nacional de salud. En: La Constitucin comentada.


Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima 2006. Pgs. 404-415.

VIDIELLA, Graciela. El derecho a la salud. EUDEBA. Buenos Aires, 2000. Pgs. 126.

102

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Ratificacin de magistrados y
aplicacin del prospective
overruling

Exp. N 1451-2007-PA/TC
Caso: Jess Salvador Ferreira Gonzales
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 12/02/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional resuelve que en los procesos de evaluacin y


ratificacin de magistrados, aun cuando la falta de motivacin (adecuada, suficiente y congruente) constituye una vulneracin al derecho a la
debida motivacin de las resoluciones, a la fecha de emitida la resolucin
del CNM ese no era el criterio vinculante, por lo que no es posible aplicarlo. Por lo tanto, en aplicacin de la tcnica del prospective overruling,
segn la cual los pronunciamientos tienen efectos a futuro, se declara infundada la demanda.

EXP. N 1451-2007-PA/TC-LIMA

ANTECEDENTES

JESS SALVADOR

Con fecha 26 de noviembre de 2002 el recurrente


interpone demanda de amparo contra el Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), solicitando que
se declaren inaplicables el Acuerdo del Pleno y la
Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 415-2002-CNM, de fecha 28 de agosto de
2002, en la parte que dispone no ratificarlo en el
cargo de Vocal Superior Titular del Distrito Judicial de Ica, dejar sin efecto su nombramiento y cancelar su ttulo de magistrado; en consecuencia solicita se ordene su reincorporacin en el mencionado cargo con el reconocimiento de los derechos
inherentes al mismo, entre ellos, los pensionarios,
de antigedad y los beneficios laborales y remunerativos dejados de percibir.

FERREIRA GONZALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jess Salvador Ferreira Gonzales contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 515, su fecha 7 de
agosto de 2006, que declar infundada la demanda
de amparo de autos.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

Manifiesta que los miembros del CNM acordaron


su no ratificacin sin haber expedido resolucin
motivada afectando de esta manera sus derechos

103

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
fundamentales a la permanencia e inamovilidad en
el cargo, al debido proceso, a la motivacin de las
resoluciones, de defensa, a la instancia plural y el
principio de irretroactividad de las normas, pues lo
amparaba la garanta de la permanencia e inamovilidad en el cargo que consagraba la Constitucin
de 1979 siendo incluido en un proceso de ratificacin que solo es aplicable a quienes fueron nombrados bajo el imperio de la actual Constitucin.
Alega que ha sido indebidamente incluido en el
proceso de ratificacin, pues an no haba cumplido siete aos en el ejercicio del cargo, toda vez que
si en febrero de 1996 fue designado Vocal Superior Titular ello significa que an no haba cumplido el plazo previsto en el artculo 154.2 de la Constitucin de 1993.
El CNM y la Procuradora Pblica competente alegan que no se ha vulnerado derecho alguno pues el
proceso de ratificacin al cual se someti el actor
voluntariamente se realiz en estricta observancia
del Reglamento de Procesos de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del
Ministerio Pblico; agregan que el Consejo actu
en ejercicio de las atribuciones conferidas por el
artculo 154 de la Constitucin y que la decisin
de no ratificarlo no implica una sancin sino un
voto de confianza.
El Quincuagsimo Stimo Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima, con fecha 1 de febrero de 2005,
declara infundada la demanda conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sobre la materia.
La recurrida confirma la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
Consideraciones previas
1. Previamente a la dilucidacin de la controversia, debe precisarse que, conforme a los fundamentos 6, 7 y 8 de la STC N 3361-2004-AA/TC, los
criterios establecidos por este Colegiado con anterioridad a la publicacin de dicha sentencia en el
diario oficial El Peruano esto es, con anterioridad al 31 de diciembre de 2005 constituyen la interpretacin vinculante en todos los casos relacionados con los procesos de evaluacin y ratificacin
de magistrados efectuados por el Consejo Nacional
de la Magistratura (CNM) y, por ende, los jueces
deben aplicar la jurisprudencia de este Tribunal en

104

los trminos en que estuvo vigente toda vez que hasta


antes de la referida fecha de publicacin la actuacin del CNM tena respaldo en la interpretacin
efectuada respecto de las facultades que a tal institucin le corresponda en virtud del artculo 154.2 de
la Constitucin Poltica del Estado.
Anlisis del caso concreto
2. El recurrente cuestiona la Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 415-2002CNM, de fecha 28 de agosto de 2002, en la parte
que dispone no ratificarlo en el cargo de Vocal Superior Titular del Distrito Judicial de Ica, dejar sin
efecto su nombramiento y cancelar su ttulo de
magistrado; en consecuencia, solicita se ordene su
reincorporacin en el mencionado cargo, con el
reconocimiento de los derechos inherentes al mismo, entre ellos, los pensionarios, de antigedad y
los beneficios laborales y remunerativos dejados
de percibir.
3. Manifiesta que los miembros del CNM acordaron su no ratificacin sin haber expedido resolucin motivada afectando de esta manera sus derechos fundamentales a la permanencia e inamovilidad en el cargo, al debido proceso, a la motivacin
de las resoluciones, de defensa, a la instancia plural y a la irretroactividad de las normas, pues lo
amparaba la garanta de la permanencia e inamovilidad en el cargo que consagraba la Constitucin
de 1979, siendo incluido en un proceso de ratificacin que solo es aplicable a quienes fueron nombrados bajo el imperio de la actual Constitucin.
4. En todo Estado constitucional y democrtico de
derecho, la motivacin debida de las decisiones de
las entidades pblicas sean o no de carcter jurisdiccional es un derecho fundamental que forma
parte del contenido esencial del derecho a la tutela
procesal efectiva. El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los
supuestos en que con la decisin emitida se afecta
de manera negativa la esfera o situacin jurdica
de las personas. As toda decisin que carezca de
una motivacin adecuada, suficiente y congruente
constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional.
5. En el supuesto particular de los procedimientos
de evaluacin y ratificacin de magistrados ante
el Consejo Nacional de la Magistratura si bien el
ejercicio per se de tal atribucin discrecional no
vulnera derechos fundamentales, s lo hace cuando

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ANTE COMENT
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ADA
dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto
es cuando no se motivan debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos
legalmente establecidos para su adopcin.
6. Por ello si bien es cierto que con la emisin de la
Resolucin N 415-2002-CNM podra considerarse que se ha vulnerado el derecho constitucional al
debido proceso toda vez que dicha resolucin
carece de motivacin alguna respecto de las razones que hubiesen justificado la decisin de no ratificar al actor en el cargo de Vocal Superior Titular
del Distrito Judicial de Ica, sin embargo, en el fundamento 7 de la STC N 3361-2004-AA/TC a que
se ha hecho referencia en el fundamento 1, supra,
este Tribunal ha anunciado que, [...] en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de
esta sentencia, los criterios asumidos en este caso
debern respetarse como precedente vinculante
conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del
CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el
propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y ratificacin, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarn en la
presente sentencia.
7. Se advierte entonces que se ha aplicado el prospective overruling, que consiste en un mecanismo
mediante el cual todo cambio en la jurisprudencia
no adquiere eficacia para el caso decidido sino
para los hechos producidos con posterioridad al
nuevo precedente establecido. En el caso de autos,
la Resolucin N 415-2002-CNM fue emitida el
28 de agosto de 2002, es decir, antes de la emisin
de la sentencia que configura el nuevo precedente,
razn por la cual, la demanda de autos no puede
ser estimada.
8. Dos ltimos aspectos que cabe analizar tienen
que ver con argumentos utilizados por el recurrente como elementos de presunta diferenciacin respecto a otras demandas promovidas contra el mismo Consejo Nacional de la Magistratura. El primero de ellos es que el actor alega que en su caso
se le habra evaluado antes de que se cumpla el
periodo de siete aos, habida cuenta que como
Vocal Superior recin fue nombrado en el mes de
Febrero de 1996. El segundo argumento repara en
que se habra vulnerado el principio de irretroactividad de las normas, pues lo amparaba la garanta
de la permanencia e inamovilidad en el cargo que
consagraba la Constitucin de 1979, siendo incluido en un proceso de ratificacin que solo es aplica-

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

ble a quienes fueron nombrados bajo el imperio de


la actual Constitucin de 1993.
9. En cuanto al primer argumento, este Colegiado
estima que el recurrente no ha efectuado una correcta interpretacin de los alcances con los que
opera la consabida facultad ratificatoria, segn la
Constitucin del Estado. Esta conforme lo establece el inciso 2) del artculo 154 procede cada siete
aos en relacin con los jueces y fiscales de todos
los niveles, no distinguindose en momento alguno si el respectivo periodo en el ejercicio del cargo
de Magistrado, se limita a un determinado nivel o
status o a cualquiera que se haya tenido. Por consiguiente cuando se ratifica a un magistrado, sea
este juez o fiscal, es absolutamente irrelevante si
se desempearon uno a varios cargos durante el
periodo de siete aos, basta con que dichos cargos
hayan respondido a una condicin titular y sobre
todo que haya transcurrido el consabido periodo
de tiempo establecido. En el caso de autos, por lo
tanto no afecta en nada que el recurrente haya tenido menos de siete aos como vocal superior al
momento de ser ratificado pues antes de dicho cargo y desde febrero del ao 1990 se desempe
como Juez de Trabajo de la Provincia de Nazca, lo
que supone que al momento de su ratificacin s
contaba con ms de siete aos de servicio efectivo.
10. En cuanto al segundo argumento en el que expresa haber ingresado bajo el imperio de la Constitucin de 1979, estando garantizado su permanencia
e inamovilidad en el cargo, habindose vulnerado el
principio de irretroactividad de las normas, debemos expresar que la Carta vigente no le es aplicable,
debiendo tambin ser desestimado. En efecto menester es recalcar que la vigente Constitucin de 1993
entr en vigor el 1 de enero de 1994 y, desde ese da,
regula la situacin jurdica de todos los poderes pblicos y la de sus funcionarios, incluyendo, obviamente, el Poder Judicial y el Ministerio Pblico.
11. Por lo dems el argumento expuesto por el actor ante este Tribunal, en el sentido de que fue ratificado (sic) en el ao 1992 por la Comisin Evaluadora creada por el artculo 6 del Decreto Ley
N 25446 carece de todo sustento por mltiples razones. Por sealar un par de ellas, cabe precisar
que el proceso de ratificacin recin fue creado con
la Constitucin de 1993. Por ende, mal puede alegar el actor que fue ratificado bajo tal supuesto.
12. Y en segundo lugar, porque como ha sido expuesto
por este Tribunal, los procesos iniciados al amparo

105

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
del referido decreto ley constituyeron inconstitucionales procesos de evaluacin no de ratificacin en los que se vulner el debido proceso
y el derecho de defensa de jueces y fiscales por
cuanto no se cit ni entrevist a ninguno de ellos,
sino tan solo se les expuls de la magistratura
sin razn alguna. En efecto en dichos supuestos,
jueces y fiscales de todo el pas fueron expulsados sin la existencia de un proceso administrativo-disciplinario previo lo que no constituye el
supuesto de autos sin que se formulen y notifiquen los cargos correspondientes, y sin conceder un plazo establecido con anterioridad al procesamiento para formular la defensa, acceder a la
revisin de un eventual expediente y ser juzgado
por una autoridad imparcial e independiente con

competencia para ello. Dichos ceses fueron efectuados al margen del procedimiento preestablecido en la ley y sin contar con las garantas mnimas
que corresponden a un debido proceso en sede
administrativa.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

El Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, especficamente


en sus fundamentos 7 y 8 lo siguiente:
Este tribunal, consciente de la necesidad imprescindible del cambio que debe efectuarse a la
jurisprudencia anterior con relacin a los procesos de evaluacin y ratificacin de magistrados
llevados a cabo por el CNM, considera que, en el presente caso, la tcnica del prospective overruling es la que debe ser adoptada. En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo y conforme
a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso debern
respetarse como precedente vinculante conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC,
tanto a nivel judicial como tambin por el propio CNM () En ese orden de ideas, los criterios
establecidos por este tribunal constituyen la interpretacin vinculante en todos los casos de no
ratificaciones efectuadas por el CNM con anterioridad a la publicacin de la presente sentencia en
el diario oficial El Peruano. En dichos casos los jueces estn vinculados y deben aplicar la jurisprudencia de este Tribunal en los trminos en que estuvo vigente, toda vez que, hasta antes de la
fecha de publicacin, la actuacin del CNM tena respaldo en la interpretacin que este colegiado
haba efectuado respecto de las facultades que a tal institucin le corresponda en virtud del artculo 154 inciso 2) de la Constitucin ().

Constitucin Poltica
Artculo 154.- Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura
()
2.- Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias.
()

Al respecto cabe sealar que la Constitucin Poltica de 1979, en lo referido al Consejo Nacional
de la Magistratura, regulado en sus artculos 245 al 249 en ningn momento establece que los

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jueces y fiscales sern sometidos a procesos de ratificacin. En todo caso, haca referencia a que la
Corte Suprema era la encargada de investigar, en forma permanente y obligatoria y bajo responsabilidad, la conducta funcional de los jueces, pudiendo aplicarles las sanciones correspondientes, y
garantizndoles el derecho de defensa. En ese sentido, tena que dar cuenta anual y pblicamente
del cumplimiento de esta funcin. Siendo que, para la destitucin de los magistrados se requera
de una resolucin expedida como consecuencia de un previo proceso administrativo. Asimismo, el
artculo 242 en su numeral 3, estableca que se garantizaba a los magistrados la permanencia en el
servicio hasta los setenta aos y la inamovilidad en sus cargos, mientras observan conducta e
idoneidad propias de su funcin.

Debemos precisar que aqu existe un error material. Debe decir: debemos expresar que la Carta
vigente le es aplicable ().

COMENTARIO

En esta oportunidad el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el proceso de evaluacin y ratificacin del que son sujetos los jueces y fiscales, contemplado en el numeral 2 del artculo 154 de la
Constitucin Poltica. En ese sentido, tenemos que se cuestiona la Resolucin N 415-2002-CNM, de
fecha 28 de agosto de 2002, en cuanto no motiva debidamente la no ratificacin en el cargo del (ex)
magistrado demandante, dejando sin efecto su nombramiento y cancelando su ttulo; vulnerndose
de esta forma sus derechos a la permanencia e inamovilidad en el cargo, al debido proceso, a la
motivacin de las resoluciones, de defensa, a la instancia plural y a la irretroactividad de las normas.
Ratificacin de magistrados y derecho a la debida motivacin
El Tribunal Constitucional ha sealado que el acto vulnerador la Resolucin N 415-2002-CNM
ha sido expedido en agosto de 2002, fecha en la cual an no se haban establecido los criterios
vinculantes contenidos en el caso Jaime Amado lvarez Guilln, recado en la STC Exp. N 33612004-AA/TC (fundamentos jurdicos 6, 7 y 8). Es decir, entiende que al presente caso debe aplicarse
el criterio establecido en pronunciamientos anteriores a la publicacin de dicha sentencia (31 de
diciembre de 2005). Anotamos esto preliminarmente, a efectos de introducir el tema de la debida
motivacin, y con cargo a desarrollar ms adelante lo referido a la aplicacin en el tiempo del
precedente vinculante a que se ha hecho referencia, que termina siendo la pauta para resolver el
caso concreto.
Sobre el derecho a la debida motivacin de las decisiones, el colegiado seala que, como parte del
contenido del derecho al debido proceso, las resoluciones emitidas por las distintas entidades pblicas tengan carcter jurisdiccional o no deben ser debidamente motivadas. Esto constituye una
garanta para los ciudadanos en la medida que con dicha decisin se puede estar afectando los
derechos o variando la situacin jurdica de las personas.
As, seala que la motivacin debe tener las siguientes caractersticas: a) adecuacin, b) suficiencia
y, c) congruencia. Para estos efectos, el tribunal ya ha sealado en anteriores pronunciamientos que
(...) el derecho a la motivacin de las resoluciones es un derecho implcito. Genera la obligacin de
que dichas resoluciones deban contar con suficiente motivacin tanto de los hechos como de la interpretacin y/o razonamiento de las normas invocadas (...) (STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 3).

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Asimismo, ha establecido que [l]a motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente
constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado Democrtico que se define en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, como un tipo de
Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrtico,
el poder pblico est sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin de la
Administracin deber dar cuenta de esta sujecin a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administracin deben contener una adecuada
motivacin, tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas o el razonamiento realizado
por el funcionario o colegiado, de ser el caso. (STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 8)1.
Ahora bien, los alcances anotados estn referidos de manera general al derecho a la debida motivacin. En ese sentido, actualmente este criterio es igualmente aplicable a las resoluciones del CNM.
Sin embargo, anteriormente, se manejaba uno abiertamente contrario. As, de anteriores pronunciamientos se desprenda que, en la medida que la ratificacin constitua un voto de confianza o de no
confianza sobre la manera cmo se ejerci el cargo, esa decisin, a diferencia de un proceso de
destitucin, no requera ser motivada2.
Precedente vinculante y aplicacin prospective overruling
Respecto al propesctive overruling, el colegiado lo ha definido como el mecanismo mediante el cual
todo cambio en la jurisprudencia no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos
producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido3. Es decir, debe entenderse como la
tcnica segn la cual un nuevo precedente anula otro anterior4 y cuyos efectos, temporalmente, sern
diferidos.
Esta eficacia prospectiva de la que goza el Tribunal Constitucional respecto de sus precedentes vinculantes se justifica en la necesidad de procesar de manera progresiva y prudente la situacin que se
presenta entre continuidad y cambio en la actividad jurisdiccional de naturaleza constitucional y que
puede generar, en cierto modo, alguna situacin conflictiva. As lo explica el colegiado al expresar
que [l]a tcnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no
lesionar el nimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los poderes pblicos mostrasen respecto
al precedente anterior; y, por otro, promover las condiciones de adecuacin a las reglas contenidas
en el nuevo precedente vinculante5.
As tenemos que, en el mismo pronunciamiento, se ha establecido que el supremo intrprete al cambiar de precedente tiene dos opciones, a saber: a) Ordena la aplicacin inmediata de sus efectos, de
modo que las reglas sern aplicables tanto a los procesos en trmite como a los procesos que se

2
3

4
5

108

Respecto del derecho a la debida motivacin el Colegiado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades. As tenemos: STC
Exp. N 10340-2006-PA/TC, f. j. 17, STC Exp. N 01480-2006-AA/TC, f. j. 2, STC Exp. N 04228-2005-HC/TC, f. j. 1, STC Exp. N
2050-2005-HC/TC, f. j. 9 y 11, STC Exp. N 7222-2005-PHC, f. j. 2 y 3, STC Exp. N 8125-2005-HC/TC, f. j. 10, STC Exp. N
6712-2005-PHC/TC, f. j. 10, STC Exp. N 4226-2004-AA/TC, f. j. 2, STC Exp. N 4289-2004-AA/TC, f. j. 10, y STC Exp. N 21922004-AA/TC, f. j. 8.
Sobre el particular puede revisarse: STC Exp. N 1941-2002-AA/TC y STC Exp. N 2409-2002-AA.
STC Exp. N 8771-2006-PA/TC, f. j. 5, entre otras. Lo mismo ha sido sealado en la sentencia objeto de comentario. Recordemos que esta tcnica tambin ha sido empleada por el tribunal en la STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, donde modifica su jurisprudencia con relacin a los pases a retiro por renovacin de cuadros de los oficiales miembros de las FFAA y la PNP. As, se seal
Este tribunal anuncia que con posterioridad a la publicacin de esta sentencia, los nuevos casos en que la administracin
resuelva pasar a oficiales de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional de la situacin de actividad a la situacin de retiro por
renovacin de cuadros, quedarn sujetos a los criterios que a continuacin se exponen: ().
STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 37.
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
inician despus de establecida dicha decisin; o, b) ordena que su aplicacin sea diferida a una fecha
posterior a la culminacin de determinadas situaciones materiales. Por ende, no ser aplicable para
aquellas situaciones jurdicas generadas con anterioridad a la decisin del cambio o a los procesos
en trmite (que es, justamente, el caso al cual nos referimos en este comentario).
Queda claro entonces que si se decide diferir los efectos del precedente se debe a la solicitud de
nuevos requisitos no exigidos con anterioridad, a la existencia de situaciones de tracto sucesivo, o
cuando se establecen condiciones o situaciones menos favorables para los justiciables, entre otras
razones que sirven de sustento6. As, se privilegia la seguridad jurdica o se busca evitar injusticias
que se produciran inevitablemente por el cambio repentino de criterio anteriormente establecido y
aplicado por los poderes pblicos y los particulares.
Al respecto se han hecho algunas crticas, debido a que, si bien es cierto es una tcnica que favorece
el principio de seguridad jurdica, deja en desproteccin los derechos fundamentales en juego, al no
permitir su restitucin al estado anterior, por aplicarse, probablemente, los criterios menos favorables para el justiciable. Sobre el particular debemos sealar que nos adscribimos a las crticas aqu
mencionadas, toda vez que, como sealara en su momento el Dr. Aguirre Roca7 y posteriormente
sostuviera Carlos Mesa y Juan Bardelli8, por tratarse de un proceso es consustancial a su existencia una serie de garantas mnimas dentro de las cuales, obviamente, se encuentra la debida motivacin, de conformidad con lo dispuesto en numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin; aunado a
ello, consideramos que con un criterio como el aplicado en la sentencia comentada, se contraviene lo
establecido en los artculos II del T.P. y 1 del CPConst., que al efecto sealan que la finalidad de los
procesos constitucionales es garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, que se ve
materializada a travs de la reposicin de las cosas al estado anterior de la vulneracin, logrando
consecuentemente preservar la primaca de la Constitucin.
Plazo establecido para la evaluacin y ratificacin de magistrados: siete aos en ejercicio del
cargo actual?
Finalmente, otro de los argumentos que esgrime el recurrente y que seala hacen distinta su demanda
de las dems presentadas contra el CNM, es el referido a la supuesta inaplicabilidad de la previsin
constitucional contenida en la Carta de 1993 que autoriza el proceso de evaluacin y ratificacin.
Este argumento, en acertada decisin, no es compartido por el Colegiado, en cuanto la Constitucin
vigente debe ser aplicada a todos sin excepcin desde su entrada en vigencia. As, el argumento
referido a su ingreso a la carrera judicial bajo los alcances de la Constitucin anterior (1979) constituye una interpretacin errnea de los alcances de la facultad ratificadora delegada al CNM.
Debemos tener presente que este argumento no es nuevo. Ya el tribunal se haba pronunciado en ese
sentido en casos como el recado en las STC Exp. N 0824-2003-AA/TC y STC Exp. N 2409-2002-AA/
TC, entre otros, en donde se sostena que los demandantes haban sido sometidos a evaluacin antes
de cumplir el periodo de 7 aos.

6
7
8

dem.
En el fundamento de voto en discordia recado en la STC Exp. N 3484-2003-AA/TC.
En su voto recado en la STC Exp. N 6698-2006-PA/TC, aun cuando finalmente terminan adscribindose a la postura sostenida
por la mayora, en estricto respecto del artculo VII del T.P. del CPConst. que los vincula. Debemos resaltar que este no es el
nico voto que encontramos. Hemos tomado este a modo ilustrativo.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Asimismo, entiende que dicha norma no ha hecho ninguna diferenciacin respecto del periodo en el
ejercicio del cargo de magistrado, en consecuencia entiende que es irrelevante que el recurrente haya
sido juez o magistrado durante los 7 aos que establece la Constitucin de 1993 para ser parte del
proceso de ratificacin.
Respecto de la alegada afectacin a su derecho a la permanencia e inamovilidad en el cargo, entiende que ello encuentra sustento en lo establecido en el artculo 242 de la Constitucin Poltica de
1979 que considera debi aplicrsele, por haber ingresado a la carrera judicial durante su vigencia. En ese sentido, entiende que ha sido indebidamente incluido en el proceso de ratificacin que
cuestiona.

BIBLIOGRAFA

CRESCI VASALLO, Giancarlo. Los procesos de ratificacin de magistrados en la jurisprudencia


del Tribunal Constitucional del Per. En: Dilogo con la jurisprudencia. N.105, Ao 12. Gaceta
Jurdica. Lima, junio 2007. Pgs. 43-53.

ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura.


En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima,
2006. Pgs.746-755.

ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. rganos constitucionalmente autnomos y la pertinencia de una revisin de sus fallos a travs de procesos de amparo. En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Yns Castaeda Otsu (coord.) Jurista Editores. Lima, 2004. Pgs. 781-807.

ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Judiciabilidad de los pronunciamientos del Consejo


Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones: algunos apuntes sobre el particular. En: Revista Jurdica del Per. N 35. Normas Legales. Trujillo, junio 2002. Pgs. 23-38.

TVARA CRDOVA, Francisco. Comentarios sobre el Consejo Nacional de la Magistratura.


Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pgs. 341.

110

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Facultades del juez de


ejecucin para ordenar el
pago de intereses

Exp. N 4062-2006-PA/TC
Caso: Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 11/02/2008)

SUMILLA

El derecho a la cosa juzgada garantiza, entre otras cosas, el derecho a que


el contenido de las resoluciones que hayan adquirido esa calidad, no puede
dejarse sin efecto o ser modificado, ni por actos del poder pblico, terceros
o del propio rgano jurisdiccional. As, en la presente sentencia, el tribunal
entiende que no se lesiona este derecho de la recurrente, toda vez que el juez
de ejecucin est facultado para ordenar el pago de intereses, costos y costas en dicha etapa; en consecuencia, no se verifica ningn supuesto de amparo contra amparo al no existir lesin de derecho alguno.

EXP. N 4062-2006-PA/TC-LIMA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 12 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
la Intendencia Regional de Loreto de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, de fojas 148 del segundo cuaderno, su fecha 17 de noviembre de 2005,
que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 03 de noviembre de 2004 el

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

recurrente interpone demanda de amparo contra los


vocales de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior
de Justicia de Loreto, integrada por los vocales
Aristo Wilbert Mercado Arbieto, Carlos Hugo Falcon Robles y Roxana Elizabeth Becerra Urbina, a
fin de que se deje sin efecto la Resolucin N 02,
dictada en el expediente de apelacin 00184-2004SC, mediante la cual se confirm la Resolucin
N 40, de fecha 26 de julio de 2004, expedida por
el Primer Juzgado Civil de Maynas.
Alega que en el proceso de amparo seguido por
Herman Yalta Mezquita contra la SUNAT, mediante
STC 0851-2000-AA/TC el Tribunal Constitucional orden que se pague al amparista sus derechos
pensionarios conforme al Decreto Ley N 20530,
sin que se hiciera alusin al pago de intereses; que,
sin embargo, en ejecucin de sentencia la Sala demandada convalid una resolucin en la que se estableca el pago de dichos de intereses, pese a que el
Tribunal no lo orden y tampoco fue solicitado por

111

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el recurrente; y que dicho criterio transgrede la ley
y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo que constituye una afectacin de sus derechos a la congruencia procesal, a la debida motivacin de las resoluciones y a la inmutabilidad de
la cosa juzgada.
2. Que con fecha 17 de mayo de 2005 la Sala Civil
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto,
integrada con otros magistrados, declara improcedente la demanda por considerar que se trata de un
amparo contra amparo que no se encuentra dentro de las causales de procedencia establecidas en
la STC 0200-2002-AA/TC. La recurrida, por su
parte, confirma la resolucin apelada por considerar que (...) el hecho de que el rgano jurisdiccional cuestionado haya adoptado una decisin contraria a sus intereses, no implica que pueda haberse vulnerado su derecho (...) (considerando 10).
3. Que este Colegiado considera que la demanda
debe desestimarse. Independientemente de que el
caso no constituya un supuesto de lo que en nutrida jurisprudencia se ha denominado amparo contra amparo, habida cuenta que con la demanda no
se ha cuestionado que en el primer amparo se hayan lesionado los derechos fundamentales de la
recurrente, el Tribunal no observa cmo los actos
que se cuestionan con la demanda puedan vulnerar
el derecho a la cosa juzgada.
El derecho a la cosa juzgada, se tiene dicho, garantiza entre otras cosas el derecho a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de
terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se
dict (STC 4587-2004-AA, fundamento 38).
Nada tiene que ver con la faz negativa del derecho en cuestin que, en ejecucin de sentencia, y
siempre que no se desnaturalice lo decidido, el

112

juez pueda dictar medidas propias de esta etapa


del proceso, como ordenar el pago de las costas y
costos procesales o, tratndose de obligaciones pecuniarias, el pago de los intereses de ley.
4. Que igualmente el Tribunal observa que la decisin de ordenar el pago de los intereses no se ha
dispuesto contra legem, sino despus de realizarse
el control judicial de constitucionalidad del apartado 7.5 del anexo del Decreto Supremo N 1592002-EF. A tal efecto, el Tribunal recuerda que si
bien los jueces, al administrar justicia, se encuentran vinculados a las leyes y reglamentos, en el
Estado Constitucional esa vinculacin no es otra
que a las leyes y reglamentos constitucionalmente
conformes. De modo que, habindose inaplicado,
para el caso concreto, el apartado 7.5 del anexo del
Decreto Supremo N 159-2002-EF, y habindose
expuesto las razones por cuales debi entenderse
que el pago de intereses era una pretensin implcita, el Tribunal no considera que se haya lesionado el derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales.
5. Que en consecuencia, por las razones antes
expuestas el Tribunal considera que es de aplicacin al caso el inciso 1) del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
CRUZ; LVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN

Los criterios de procedencia de una demanda de amparo contra amparo establecidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 200-2002-AA/TC, en su f. j. 2, fueron los siguientes: a)
cuando la violacin al debido proceso resulte manifiestamente evidente. En este caso, la carga de
la prueba se convierte en una necesaria obligacin del actor, ya que debe demostrar fehacientemente la inconstitucionalidad que afirma; b) cuando dentro del proceso de amparo que se cuestiona, se han agotado la totalidad de los recursos que le franquea la ley al justiciable, necesarios como
para que la violacin a algn derecho constitucional pueda ser evitada, y no obstante ello, el
juzgador constitucional ha hecho caso omiso de los mismos (lo que se condice con lo dispuesto
por el artculo 10 de la Ley N 25398); c) cuando se centre en aspectos estrictamente formales del
debido proceso, excluyendo toda posibilidad de anlisis sobre el fondo controvertido en el proceso constitucional cuestionado; d) solo contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que
aquellas no tengan carcter favorable a la parte actora, ya que de lo contrario se contravendra el
principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada; y, e) cuando se trate de resoluciones emitidas en
procesos constitucionales provenientes del Poder Judicial y no del Tribunal Constitucional, toda
vez que este es el intrprete supremo de la Constitucin, por lo que deviene en imposible que sus
resoluciones sean inconstitucionales.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1.- Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;
().

COMENTARIO

En la sentencia objeto de comentario el Tribunal Constitucional reafirma el criterio segn el cual


dentro de las facultades atribuidas al juez de ejecucin se encuentra la de fijar y ordenar el pago de
obligaciones pecuniarias, como son los intereses. Asimismo, puede establecer el pago de costos y
costas en su sede.
En principio, debemos recordar que el artculo 22 del CPConst. regula la actuacin de sentencias
expedidas en procesos constitucionales, sealando que () [aquella que] cause ejecutoria en los
procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda.
Asimismo, en el caso especfico, tenemos lo establecido en el artculo 59 del mismo cdigo que seala, sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, que la sentencia que declara fundada la
demanda y que obtenga la calidad de firme, debe ser cumplida dentro del plazo de dos das siguientes
de notificada. El mismo artculo en su tercer prrafo establece que [e]n todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su competencia hasta que est
completamente restablecido el derecho.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Ahora bien, en esta sentencia se cuestiona la facultad que tiene el juez de ejecucin de primera
instancia para fijar el monto que debe pagarse por concepto de intereses, cuando este no ha sido
establecido en la sentencia de amparo que debe cumplir por el propio tribunal. Es justamente por
este motivo que la recurrente estima que se ha vulnerado su derecho a la cosa juzgada.
Comencemos por delimitar el contenido del mencionado derecho. El numeral 13 del artculo 139 de
la Constitucin seala que es un principio y derecho de la funcin jurisdiccional la prohibicin de
revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. Asimismo, el colegiado ha entendido que
mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada
se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto
fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos
han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado ()1.
De lo dicho se desprende que la inmutabilidad de la cosa juzgada es una garanta de la administracin de justicia, consagrada en nuestro ordenamiento jurdico. Aunado a ello, se encuentra la prohibicin establecida a los jueces de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada (numeral 2 del mismo artculo), protegindose, de esta manera la seguridad jurdica y la
tutela procesal efectiva. Justamente esta proteccin se consigue a travs del cumplimiento de las
resoluciones judiciales en sus propios trminos, es decir respetando la firmeza e intangibilidad de las
situaciones jurdicas declaradas o conflictos all resueltos. Sin embargo, ello no obsta para que sea
posible una posterior modificacin o revisin dentro de los causes legales previstos2.
De otra parte, tenemos tambin el derecho a la ejecucin de sentencias, cuyo contenido est referido
al pleno cumplimiento de lo establecido en una resolucin judicial. As lo ha entendido el Tribunal
Constitucional cuando expresa que [n]o es posible admitir como alegato que, si lo que se ordena
mediante una sentencia judicial es la realizacin de uno o ms actos administrativos previos a la
asignacin de un monto que se ha dejado de pagar, cuando corresponda hacerlo, y debido a que en
la medida que en la sentencia no se ha ordenado el pago de una suma lquida, tal obligacin no es
atendible en la etapa de ejecucin. Es como pretender que para el cumplimiento de las obligaciones
de la Administracin, haya que pasar previamente por el Poder Judicial, en una suerte de intermediacin jurisdiccional permanente3 (sic).
De lo dicho, nos queda claro que una sentencia solo ser cumplida de manera efectiva cuando satisfaga plenamente el derecho que le corresponde a quien recurre a la justicia constitucional a solicitar
amparo, ya que ser en ese momento donde se pueda decir que las cosas han sido respuestas al estado
anterior de la vulneracin (artculo 1 del CPConst.).
En ese sentido, del proceso de amparo inicial al que alude el recurrente (STC Exp. N 0851-2000-AA/
TC) se advierte que el colegiado declara fundada la accin de amparo; en consecuencia, inaplicable al recurrente la Resolucin N 5269-91-EF/SUNAT-A00000, y ordena que la demandada otorgue
al demandante la pensin de cesanta de acuerdo con el nivel remunerativo de auditor II, director de

1
2
3

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STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, f. j. 38.


STC Exp. N 3789-2005-HC/TC, f. j. 8.
STC Exp. N 4080-2004-AC/TC, f. j. 17.

JURISPRUDENCIA RELEV
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ADA
reclamaciones. No existe en los fundamentos ni en la parte resolutiva mencin alguna al pago de los
intereses. Sin embargo, como bien seala el tribunal en la sentencia comentada, el juez puede dictar
medidas propias de esta etapa procesal, siempre que no desnaturalicen lo ya resuelto. Agrega que lo
dispuesto por el juez de ejecucin no puede ser considerado contra legem, toda vez que previamente
se ha realizado el control de constitucionalidad de la norma que le conceda el derecho al demandante del primer proceso de amparo. En ese sentido, en criterio que compartimos, si la pretensin principal fue amparada por el tribunal, y siendo esta referida al pago de una pensin no otorgada durante
cierto periodo, no existe razn alguna que sustente que el pago de los intereses que el juez ha calculado y que le corresponden al beneficiario de la pensin no sea procedente o, peor an, sea contrario
al derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales o a la cosa juzgada. Consideramos, entonces, que este pago debe entenderse como una pretensin implcita, como una consecuencia
natural. Recordemos que [l]a peticin de pago de los intereses que las pensiones no pagadas de
acuerdo a ley han generado, debe ser amparada segn lo expuesto en el artculo 1242 y siguientes del
Cdigo Civil, criterio que es adoptado por este Colegiado, conforme el artculo 55 de su Ley Orgnica N 264354.
Una vez claro esto, nos damos cuenta fcilmente que los argumentos de la recurrente carecen de todo
sustento; en primer lugar porque el acto que alega como vulnerador no se encuentra contenido dentro del derecho a la cosa juzgada y, segundo, debido a que mal podra decirse que se est ante un
supuesto de amparo contra amparo (teniendo en cuenta las reglas establecidas con anterioridad a la
STC Exp. N 4853-2004-AA/TC, a las que hemos hecho mencin en la nota de orientacin 2, debido
a que la fijacin de los intereses forma parte del derecho a la ejecucin de sentencias que tienen los
justiciables. Finalmente, debe tenerse presente que esta conducta del poder pblico (Sunat) demuestra simplemente su renuencia a cumplir plenamente con el derecho que ilegalmente le fue denegado
en su momento al pensionista. As las cosas, lo pretendido por la recurrente, se ubica dentro de lo
dispuesto en el numeral 1 del artculo 5 del CPConst., por lo que bien corresponda declarar improcedente la demanda.

STC Exp. N 0065-2002-AA/TC.

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Impugnacin de sanciones
disciplinarias impuestas al interior
de una asociacin
Exp. N 8234-2006-PA/TC
Caso: Luis Arenas Lozada
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/02/2008)

SUMILLA

El derecho de asociacin (art. 2, inc. 13 de la Constitucin), implica la


posibilidad de toda persona de asociarse con otros a efectos de lograr
fines comunes, pero tambin existe la posibilidad de ser expulsado del
seno de la asociacin, lo que ocurri en este caso. As, el tribunal entiende que mientras el procedimiento administrativo sancionador respete el
debido proceso no se vulnerar el derecho de asociacin; asimismo, que
al existir en la va ordinaria la posibilidad de impugnar el acuerdo que
separa de la institucin al demandante, deber utilizarse ese proceso y
no el de amparo.

EXP. N 8234-2006-PA/TC-LIMA
LUIS FRANCISCO ARENAS LOZADA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Luis Francisco Arenas Lozada contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 707, su fecha 17 de
enero de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 9 de julio de 2004 el recurrente interpone
demanda de amparo contra la Asociacin Cultural
Brisas del Titicaca, representada por su presidente

116

Sr. Freddy Zubieta Murillo, con el objeto de que se


declaren inaplicables las sanciones disciplinarias
que le impuso el Tribunal de Honor de la demandada, alegando que se lesionan sus derechos de libertad de asociacin, libertad de reunin, libertad
de opinin y de expresin.
Afirma que no obstante su condicin de miembro vitalicio de la Asociacin, fue expulsado de
ella y que los procedimientos y sanciones impuestos son arbitrarios y lesionan su libertad de opinin, causndole especial agravio aquella que lo
sanciona por la difusin de un comunicado donde lo nico que efecta es una crtica a la Junta
Directiva.
La Asociacin demandada alega que las sanciones
se aplicaron por la comisin de infracciones previstas por lo estatutos y que ello no implica la afectacin de ningn derecho constitucional de demandante. Sostiene que este cometi diversas conductas contrarias al Estatuto y que en el proceso
disciplinario se respet su derecho de defensa.

JURISPRUDENCIA RELEV
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ADA
El Trigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con
fecha 1 de abril de 2005, declara infundada la demanda por considerar que no se ha lesionado ningn derecho del recurrente.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que el objeto
del proceso no plantea una cuestin de relevancia
constitucional, sino de mera legalidad.
FUNDAMENTOS
1. Con fecha 9 de julio de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Asociacin Cultural Brisas del Titicaca representada por su presidente Sr. Freddy Zubieta Murillo, considerando que
se le ha vulnerado sus derechos a la libertad de asociacin, libertad de reunin, libertad de opinin y de
expresin, por lo que solicita se declare inaplicable
las sanciones disciplinarias que le impuso el Tribunal de Honor de la asociacin demandada.
2. El Trigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima declara infundada la demanda considerando que las
sanciones impuestas al recurrente han sido respetando el debido proceso, no existiendo derecho constitucional alguno que se haya conculcado. La recurrida revocando la apelada declara improcedente la
demanda por estimar que la cuestin planteada en el
presente proceso no tiene relevancia constitucional
siendo un conflicto de mera legalidad.
3. En el presente caso lo que verdaderamente pretende el demandante es que se le restituya la calidad de asociado de la demandada, alegando que
las sanciones impuestas le son arbitrarias y parcializadas. Se observa de autos que el recurrente fue
sancionado por el Tribunal de Honor de la demandada por realizar actos contrarios al bienestar de la
asociacin y de sus asociados, siendo sancionado
conforme a lo que el Estatuto de dicha persona jurdica seala, procedimiento administrativo en el
que ha ejercido su derecho de defensa plenamente,
reflejndose ello en la impugnacin interpuesta
contra dicha resolucin administrativa ante la
Asamblea General de asociados, la que confirm
dicha resolucin, actuando para tal efecto de acuerdo a lo previsto en el Estatuto Social.
Haciendo un anlisis integral del tema trado al proceso constitucional puede advertirse que la demandada es una asociacin constituida conforme a lo
establecido por el Cdigo Civil, por lo que cabe
aclarar que al haber sido el actor voluntariamente
integrante de dicha asociacin, no se le ha limitado

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CETA

su derecho constitucional a asociarse puesto que


precisamente al quedar en autos demostrado que
para tal calidad hizo pleno ejercicio de ese derecho, no puede hoy sostener la negativa que afirma
en su demanda cuando se le aplica el Estatuto que
l voluntariamente acept, situacin de ambivalencia que expresamente relata en el texto de las razones de pedir que consigna como fundamento
del amparo constitucional.
4. De lo expuesto este Colegiado colige que el demandante no ha sido privado de su derecho de asociacin puesto que ha permanecido como tal en la
entidad demandada, habiendo incluso asumido el cargo de Presidente de la referida asociacin, por lo que
se evidencia que dicho derecho no ha podido ser desconocido. Lo que el actor trae a la discusin son las
sanciones impuestas por la persona jurdica que l
conforma o conform, sanciones que considera arbitrarias, razn por la que acude al presente proceso de
amparo con la pretensin de conseguir por sentencia
la anulacin de las referidas sanciones. Resulta evidente entonces que este Colegiado tendra facultad
para emitir un pronunciamiento de mrito si se evidenciara la vulneracin del derecho que alega en su
pretensin. Empero, como queda dicho, el demandante ha ejercitado ese derecho a plenitud y por tanto
la legalidad de las sanciones impuestas solo puede
discutirla en la va correspondiente.
5. Se tiene entonces que objetivamente el recurrente
pretende a travs de su demanda de amparo su reposicin en el seno de la persona jurdica que lo ha
expulsado, expresando que la exclusin resulta arbitraria considerando que los trmites internos producidos para tal determinacin han sido indebidos,
es decir contra la ley. Frente a esta posicin cabe
advertir que el Cdigo Civil, en su artculo 92, establece la Impugnacin Judicial de los acuerdos de
toda asociacin, prescribiendo que Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los
acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias, lo que quiere decir que el actor tiene
expedita la va judicial ordinaria para impugnar el
acuerdo de la Junta General de Asociados que considera arbitrario. Lo expuesto en su demanda con
la envoltura constitucional que interesadamente le
pone, no permite traer a esta sede especial la temtica descrita y desconocer as la va que la ley
tiene reservada, introduciendo al Tribunal Constitucional en un proceso urgente con desconocimiento, a travs de la garrocha, de la actuacin
debida, prevista especficamente en la ley.

117

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Asimismo debe considerarse que para verificar la
vulneracin del debido proceso en el procedimiento administrativo sancionatorio, se necesita una etapa probatoria que los procesos constitucionales no
tienen por constituir la postulacin y el contradictorio una va procedimental de urgencia adecuada,
barata y eficaz.
6. Debe precisarse tambin que el Estatuto es la
ley reguladora de la voluntad de particulares dispuestos a formar este tipo de persona jurdica civil,
ajena al inters de lucro, con capacidad para determinar los condicionamientos de su ente privado, el
cual tambin fija sus facultades, decisiones y consecuencias, sealando el Cdigo Civil expresamente la forma, oportunidades y va para los casos de
impugnacin de acuerdos de sus rganos de gobierno.
7. Finalmente es menester precisar que nuestra
Constitucin Poltica en su artculo 138 permite
a todos los jueces del Per hacer ejercicio del control difuso, privilegiando la aplicacin de la norma
constitucional frente a otras normas de rango inferior. Por tanto no se puede relegar la facultad de
los jueces ordinarios para la solucin de conflictos

que tengan como fundamento la violacin de un


derecho constitucional, puesto que negar ello sera
otorgar la potestad de impartir justicia solo a los
jueces constitucionales, lo que entraara afirmar
que solamente los procesos constitucionales tutelan los derechos de las personas, lo que traera como
consecuencia la cancelacin de la jurisdiccin y del
proceso ordinario y la exclusividad de la sede constitucional para la solucin de todos los conflictos.
8. Es por ello que existiendo un procedimiento
especficamente diseado en la Ley Civil para el cuestionamiento trado a esta sede, el particular que se siente agraviado debe recurrir a ella inexorablemente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
autos.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Respecto los lmites que deben respetar los estatutos de las asociaciones, el colegiado ha sealado
en pronunciamiento anterior que () toda asociacin civil, en principio, se encuentra sometida a
su propio rgimen estatutario, el cual regula su funcionamiento, y establece los derechos y obligaciones de sus asociados. Sin embargo, su estatuto debe estar conforme, no solo con las normas de
Derecho privado, sino, y principalmente, con la Constitucin; ms an cuando se trata de aplicar
las sanciones que constan en dicho instrumento de organizacin interna y de por medio est el
derecho fundamental de asociacin. (STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, f. j. 7).

Constitucin Poltica del Per


Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.

118

JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
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ADA
COMENTARIO

El inciso 13 del artculo 2 de la Constitucin establece que toda persona tiene derecho a asociarse y
a constituir cualquier otro tipo de organizacin jurdica, sin fines de lucro, sin necesidad de contar
con una autorizacin previa y con arreglo a ley. Pero no solamente la Constitucin ha regulado este
derecho. As tenemos que el artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
establece en su numeral 1 que [t]odas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. De una lectura inicial de ambas disposiciones, entonces, podemos deducir los
lmites que han sido impuestos a este derecho. Por un lado, nuestra Constitucin entiende que son, la
inexistencia de un fin lucrativo y, que se respete lo establecido legalmente. Sin embargo, la CADH, en
el numeral 2 del artculo antes referido establece algunos otros parmetros, sealando as que [e]l
ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
Asimismo, el artculo 96 del Cdigo Civil establece otra situacin al sealar que el Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin, cuyas actividades o fines son contrarios al orden pblico o las buenas costumbres.
Ahora bien, debemos recordar que el derecho a asociarse constituye [l]a facultad [que] se erige
como una manifestacin de la libertad personal dentro de la vida coexistencial, a efectos de que las
personas se unan para realizar una meta comn1. Es por ello que, para desarrollar de manera plena
los diferentes mbitos de su vida decide organizarse, bajo diversas modalidades, con la finalidad de
satisfacer aquellas necesidades que, si bien son individuales, no encuentran forma de expresin, si no
es a travs de una colectividad reunida, que est encaminada a la obtencin de los mismos intereses
(polticos, econmicos, religiosos, educativos, recreativos, deportivos, etc.). En ese sentido, consideramos que el derecho de asociacin debe ser comprendido como una manifestacin del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, en la medida que permite a los asociados desarrollar, como ya
dijimos, otros aspectos de su vida, para cuya cristalizacin se hace necesaria la participacin y la
solidaridad de terceros.
El Tribunal Constitucional, en anterior pronunciamiento, ha sealado que es () un atributo que
puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades, las mismas que,
aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la
ley(2). Del mismo modo, ha sealado que [e]l derecho de asociacin consiste en [...] aquella
facultad reconocida a las personas de constituir con otras, agrupaciones con vocacin de permanencia y con vistas a la consecucin de un fin comn, no particular [VIDAL MARTN, Toms. El derecho de asociacin. En: Parlamento y Constitucin, N 2, Cortes de Castilla (La Mancha) - Universidad Castilla (La Mancha), 1998. Pg. 205]. En otras palabras [...] en la correspondencia de varios
individuos en una organizacin que establece un esquema de cooperacin para alcanzar ciertos
fines; ello es as en la medida [en] que [...] la formacin misma de la capacidad de los planes de

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STC Exp. N 1027-2004-AA/TC, f. j. 1.


STC Exp. N 7953-2006-AA/TC, f. j. 3.

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CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
vida por parte de los individuos requiere de una interaccin fsica y de una congruencia con otros
individuos, que proveen los elementos intelectuales y materiales que constituyen esa capacidad [NINO,
Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2002. Pg. 335]3.
Una vez sealado esto, tenemos que precisar que el derecho de asociacin (su contenido esencial) no
puede ser entendido restrictivamente como la posibilidad de agruparse libremente (lo que el tribunal
ha entendido como libertad de asociarse en sentido estricto), sino que tambin comprende en su seno
otras conductas, como la facultad de no aceptar de manera compulsiva ser parte de una asociacin
(libertad de no asociarse) sera ilgico que, siendo las asociaciones agrupaciones que persiguen el
desarrollo de intereses de los all agremiados, se les obligue a perseguir fines que no desean; y, por
ltimo, la posibilidad de renunciar a formar parte de una asociacin de la cual inicialmente se quiso
ser parte (libertad de desvincularse asociativamente).
Asimismo, este derecho se basa sobre tres principios que sustentan su reconocimiento y goce: a) el
principio de autonoma de la voluntad; b) el principio de autoorganizacin y; c) el principio de fin
altruista. El primero de ellos est relacionado con la determinacin personal, es decir con la voluntad
de agruparse, de pertenecer a una asociacin. El segundo, permite encauzar el cumplimiento de los
fines y dems actividades derivadas de la constitucin y funcionamiento de una asociacin de la manera
ms conveniente a los intereses de las personas adscritas a ella. Y esto parte de la regulacin que debe
tener la misma, plasmado en el estatuto correspondiente. Con respecto al ltimo de ellos, se tiene que se
materializa en la expresin de sustraerse de cualquier fin lucrativo4. Es importante sealar, en referencia a esto, que ello no significa que las asociaciones no puedan realizar ninguna actividad econmica;
lo que se busca es que los ingresos o rentas que pudieran percibir no sean repartidos entre los socios.
Una vez advertido esto, pasemos al caso concreto. As, del petitorio se evidencia que el recurrente
est persiguiendo ser reincorporado a la asociacin Brisas del Titicaca, por haber sido expulsado
de la misma. De ello se desprende que los hechos constituyen el ejercicio del derecho disciplinario
sancionador, aplicado a las asociaciones (), entidades que se encuentran reguladas por el Cdigo
Civil. Recordemos pues que el derecho al debido proceso se irradia a todo tipo de procesos, jurisdiccionales o no (procedimientos), inclusive a los desarrollados entre privados. [A]s pues, las asociaciones, sean personas jurdicas de Derecho privado, [estn] sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; y cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tiene la obligacin
de respetarlo, ms an cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora5(sic).
Ahora bien, de los argumentos de la sentencia se desprende la finalidad perseguida por el demandante a travs de este proceso, cuando se seala que fue sancionado, de conformidad con lo establecido
en el estatuto, por el tribunal de honor de la institucin por realizar actos contrarios al bienestar de
la asociacin y sus asociados. A este respecto, entendemos que esta afirmacin hecha por el tribunal, bastante general por cierto6, se desprende del anlisis de los actuados, toda vez que no se condice con lo sealado por el recurrente, quien aduce haber sido sancionado por la difusin de un comunicado efectuando una crtica a la junta directiva. Consideramos importante esta afirmacin en la
medida que, de ser el caso, la sancin de expulsin sera desproporcionada, adems de vulnerarse su
libertad de expresin7. Recordemos que, si bien es cierto las asociaciones tienen la prerrogativa de

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STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, f. j. 5.


STC Exp. N 1027-2004-AA/TC, f. j. 2.
STC N 1461-2004-AA/TC.
Estas expresiones hacen referencia a conceptos indeterminados.
El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado de manera similar en anteriores oportunidades. Puede revisarse al respecto,
entre otras, la STC Exp. N 4241-2004-AA/TC.

JURISPRUDENCIA RELEV
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ADA
separar de su seno a sus asociados, las faltas que motivan la expulsin () deben estar claramente
tipificadas en sus estatutos, adems que se garantice el derecho al debido proceso y se respeten los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin8 (cursivas nuestras). Por lo dems, ejerci
su derecho a la defensa plenamente, lo que se comprueba de la impugnacin a dicha resolucin
administrativa ante la asamblea general y, segn se entiende, se respeta el principio de legalidad.
En ese sentido, en criterio que compartimos con el tribunal, en este caso no se ha vulnerado el
derecho de asociacin del demandante, debido a que en ningn momento se le priv de la posibilidad
de ser parte de dicha institucin, sino que ha ocurrido todo lo contrario, como se desprende del hecho
de haber ejercido el cargo de presidente.
Otro de los argumentos esgrimidos por el colegiado es que el proceso de amparo no constituye la va
idnea para impugnar un acuerdo como el que busca cuestionar el demandante, ya que, segn lo
previsto en el artculo 92 del Cdigo Civil, estos acuerdos deben ser cuestionados en la va ordinaria
(impugnacin judicial de los acuerdos), por tratarse, en palabras del tribunal, de un asunto de legalidad de las sanciones impuestas. Se trata, en otros trminos, de la causal de improcedencia contenida en el numeral 2 del artculo 5 del CPConst., la existencia de vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias. Respecto de esto, sostenemos que existen diversos mecanismos procesales
que pueden resultar vas especficas e idneas para la proteccin de los derechos alegados; sin embargo, como seala Carlos Mesa, es la demora en el trmite lo que convierte a las otras vas en poco
idneas o eficaces, habilitndose los procesos constitucionales9; en todo caso queda verificar en
cada caso concreto si otra va cumple con las mismas finalidades y en menor tiempo. Finalmente, y
abundando en argumentos, tambin seala que para verificar la vulneracin del debido procedimiento se hace necesaria la existencia de una etapa probatoria de la cual carece esta va procesal; por
todo ello declara improcedente la demanda.

BIBLIOGRAFA

EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los derechos constitucionales. Editorial Jurdica de Chile.


Santiago de Chile, 1986. Pgs. 566.

MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima,
2007. Pgs. 141-142.

SAGES, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Tomo 3. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1988. Pgs. 177-180.

VEGA MERE, Yuri. Derecho de asociacin. Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica. En: La Constitucin comentada. Artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 156-161.

8
9

STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, f. j. 7.


MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica S.A. Lima 2007. Pg. 141.

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

La denegacin de un medio
impugnatorio no vulnera el derecho
a la pluralidad de instancia
Exp. N 0671-2007-PA/TC
Caso: Gloria Macedo Aguirre
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/02/2008)

SUMILLA

El derecho a la pluralidad de instancia no supone necesariamente que los


medios impugnatorios interpuestos deban ser amparados por el juzgador,
sino que exista una estructura jurisdiccional que le permita a los justiciables acceder, por lo menos, a una doble instancia, y que la legislacin
cuente con mecanismos procesales idneos para estos efectos, siempre
que tales medios sean interpuestos dentro del plazo legal. En ese sentido,
en el presente caso, el tribunal entiende que la denegatoria del recurso de
queja no vulnera el derecho en cuestin, toda vez que la demandante no es
la directamente afectada con la denegatoria del recurso de apelacin.

EXP. N 0671-2007-PA/TC
09391-2007-PA/TC (ACUMULADO) LIMA
GLORIA OFELIA; MACEDO AGUIRRE
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 12 de noviembre de 2007
VISTOS
Los recursos de agravio constitucional interpuesto
por doa Gloria Ofelia Macedo Aguirre contra las
resoluciones de la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 29 y 33 de los respectivos segundos cuadernillos, su fecha 13 de diciembre de 2006
y 24 de octubre de 2006, respectivamente, que declaran improcedentes los recursos de apelacin presentados por la recurrente; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 1 de junio de 2006, la recurrente
interpone demanda de amparo contra los vocales
de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de

122

Justicia de Arequipa, solicitando se deje sin efecto


la resolucin de fecha 7 de abril de 2006, mediante
la cual se declara improcedente el recurso de queja
interpuesto contra la resolucin que, a su vez, declar improcedente el recurso de apelacin [Exp.
N 00671-2007-PA/TC]. Por su parte, con fecha 6
de julio de 2006, la misma recurrente interpone
demanda de amparo contra los vocales de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, solicitando se deje sin efecto la resolucin de fecha 2 de mayo de 2006, mediante la cual
se declara improcedente el recurso de queja interpuesto contra la resolucin que, a su vez, declar
improcedente el recurso de apelacin, por extemporneo [Exp. N 00939-2007-PA/TC]. En ambos
casos, alega que se ha violado su derecho a la pluralidad de instancias.
2. Que ambas demandas son declaradas improcedentes por la Primera y Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, por considerar
que el proceso seguido contra la recurrente ha sido
tramitado de manera regular. Las recurridas por su

JURISPRUDENCIA RELEV
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AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
parte confirman las resoluciones apeladas por similares fundamentos.
3. Que el derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un rgano jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por
los rganos jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo as un nuevo pronunciamiento
sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se
obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio.
Como este Tribunal ha destacado, su proteccin
comprende aquellos medios impugnatorios que
hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente
estipulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de configuracin legal.
4. Que en el caso de la demanda contenida en el
Exp. N 00939-2007-PAS/TC, el Tribunal advierte que se declar improcedente el recurso de apelacin interpuesto por la recurrente por presentarse
extemporneamente. Con el propsito de desvirtuar este criterio, expuesto en la resolucin que se
cuestiona, la recurrente ha argumentado que no se
tom en consideracin que el apersonamiento inicial de su apoderado, sealando domicilio procesal, tambin qued sin efecto tras declararse la nulidad de todo lo actuado mediante la resolucin de
fecha 8 de abril de 2002, de modo que no habra
sido notificado debidamente.
Al respecto, independientemente de que este Tribunal observe que al expedirse esta ltima resolucin se dispuso que el nuevo emplazamiento de la
demanda se realizase en el domicilio procesal que
se haba fijado en autos [fojas 8 del cuaderno principal], y que dicho mandato se sustenta en el principio de economa procesal; el Tribunal recuerda
que la prohibicin de impedimentos u obstaculizaciones arbitrarias en el acceso a los recursos no
comprende la apelacin a formalismos por parte
del justiciable destinados a enervar la falta de diligencia razonable que de l se exige. De modo que
este extremo de la pretensin debe desestimarse en
aplicacin del inciso 1) del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

5. Que en relacin con la demanda contenida en el


Expediente N 00671-2007-PA/TC, el Tribunal
observa que la recurrente cuestiona la violacin del
derecho a la pluralidad de la instancia, pues mediante resolucin de fecha 7 de abril de 2006 se
declar inadmisible su recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin, tras considerarse
que no fue la recurrente la que interpuso este ltimo recurso de apelacin, sino su codemandada
(Curtiembre Arias Hermanos S.R.L.). A juicio del
rgano jurisdiccional emplazado, Por la naturaleza del recurso de queja, este debe ser interpuesto
por aquel a quien la denegatoria del recurso impugnatorio, la (sic) produzca agravio. Lo que no
ocurre en el caso de autos, pues es persona distinta
al apelante (...), quien interpone la queja [f. 3 v].
El Tribunal no considera que dicho criterio de interpretacin de la ley procesal constituya un impedimento de acceso a los recursos que pueda calificarse de irrazonable o arbitrario. En las circunstancias particulares del caso, por el contrario el
Tribunal observa que con la interposicin del recurso de queja por la denegatoria de concesin del
recurso de apelacin interpuesto por un tercero, en
realidad, la recurrente pretendi corregir la falta de
diligencia a la que se ha hecho referencia en el fundamento 4 de esta resolucin.
Por tanto, el Tribunal es de la opinin de que la
demanda debe ser desestimada al no estar referidos los hechos y las pretensiones deducidas al contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la pluralidad de instancias y del derecho de acceso a los recursos, en los trminos del inciso 1) del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
CRUZ; LVAREZ MIRANDA

123

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN

Respecto del recurso de queja, el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil seala que tiene por
objeto el reexamen de la resolucin que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelacin o de casacin. Asimismo, procede contra la resolucin que concede apelacin en efecto distinto al solicitado. El recurso debe ser interpuesto ante el superior que deneg la apelacin o lo
concedi con efecto distinto al pedido. El plazo para su interposicin es de 3 das contados desde
el da siguiente a la notificacin.

Sobre el recurso de apelacin, el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil establece que este medio
impugnatorio tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o
de tercero legitimado, la resolucin que les produzca agravio con el propsito de que sea anulada
o revocada, total o parcialmente. Se interpone ante el juez que expidi la resolucin impugnada.

Aqu en realidad se hace referencia al segundo proceso de amparo iniciado por la recurrente, es
decir al Exp. N 9391-2007-PA/TC.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1.- Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
(...)

COMENTARIO

En la sentencia bajo comentario la recurrente ha interpuesto dos demandas de amparo. Ambas contra
las resoluciones que declaran improcedentes los recursos de queja por la denegatoria de concesin
de recursos de apelacin. Sin embargo, en el primero de los casos, tenemos que el recurso de apelacin ha sido denegado segn advierte del expediente el tribunal por haberse interpuesto fuera del
plazo establecido para ese efecto; es decir, por extemporneo. Y, el segundo de ellos, debido a que
segn se desprende del fundamento 5 la demandante no fue quien interpuso recurso de apelacin,
sino su codemandada; por lo tanto, a quien le corresponda presentar el respectivo recurso de queja
ante dicha denegatoria era al codemandado y no a ella.
La razn descrita justifica, para la demandante, la interposicin de una demanda de amparo, en la
medida que entiende que esta respuesta del rgano jurisdiccional vulnera su derecho a la pluralidad de instancia. En ese sentido, el colegiado considera que la pretensin y los hechos alegados
como lesivos no se encuentran relacionados con el contenido constitucionalmente protegido de
este derecho.
Es conveniente, entonces, recordar cul es el contenido protegido por el derecho en cuestin. As, el
Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha sealado que la pluralidad de instancia,

124

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
reconocida en el numeral 6 del artculo 139 de la Constitucin, garantiza que en la dilucidacin de
una controversia planteada en sede judicial, bien sea por una persona natural o una jurdica,
exista una estructura jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble
instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios que correspondan. Es decir,
que lo resuelto por un rgano jurisdiccional por lo menos puede ser resuelto por otro distinto de
jerarqua superior y de la misma naturaleza, utilizando los medios impugnatorios idneos dentro
del plazo legal establecido1.
En consecuencia, de lo anotado, se deduce que este derecho, en forma alguna, implica que lo resuelto
necesariamente deba ser favorable, o cuanto menos amparable, como parece entender la recurrente.
Adems de ello, tampoco se garantiza cuando la instancia judicial superior advierta que en su
concesin o en el desarrollo del proceso, se ha producido una causal de nulidad contemplada en la
ley, que exista un pronunciamiento respecto de los extremos. Este derecho, se vincula estrechamente
al derecho de acceso a los recursos como seala el colegiado en la sentencia el que supone que no
se obstaculice ni se impida arbitrariamente su ejercicio, por medios de hecho o de derecho.
Es importante destacar que () el problema relativo a cules y cuntas deben ser esas instancias
jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposicin constitucional que reconoce tal derecho, por
lo que, en base a las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulacin de los
derechos fundamentales, artculo 2, inciso 24, ordinal a, de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulacin lingustica debe entenderse en el sentido de que su determinacin es una
tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de
instancias es un derecho de configuracin legal2.
Por todo lo sealado hasta aqu, el tribunal entiende que el criterio interpretativo adoptado la Sala
emplazada no constituye un impedimento de acceso a los recursos, que pueda calificarse de irrazonable o arbitrario, debido a que el Cdigo Procesal Civil establece quines son los legitimados para
interponer ambos recursos (queja y apelacin). Es por estos argumentos que el tribunal desestima la
demanda, aplicando el numeral 1 del artculo 5 del CPConst.

BIBLIOGRAFA

1
2

ARIANO DEHO, Eugenia. Pluralidad de instancias. En: La Constitucin Comentada. Anlisis artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2006. Pgs. 512 - 518.

STC Exp N 6149-2006-PA/TC y STC Exp. N 6662-2006-PA/TC


STC Exp. N 3261-2005-AA/TC, f. j. 3.

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

125

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Actualizacin de la informacin
de las centrales de riesgo y el derecho
a la autodeterminacin informativa
Exp. N 0771-2007-PHD/TC
Caso: Cristbal Neyra Or
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 13/03/2008)

SUMILLA

El derecho a la autodeterminacin informativa comprende la posibilidad


de agregar datos a un registro a efectos de que estos sean actualizados o
que se incluyan otros no registrados, pero que son necesarios para que se
tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona que
es afectada con la informacin. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, a travs de este pronunciamiento, estima que la informacin contenida en la base de datos de la Central de Riesgos de la SBS y AFP debe ser
modificada y, consecuentemente, actualizada si es que se demuestra que
la obligacin ha sido cumplida.

EXP. N 771-2007-PHD/TC-AREQUIPA
CRISTBAL ABDN NEYRA OR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1
En Lima, a los 30 das del mes de marzo de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen pronuncia la siguiente sentencia

126

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jhonny Robert Colmenares Jimnez, apoderado de don Cristbal Abdn Neyra Or, contra la sentencia del la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 229, su fecha 23 de noviembre de 2006, que
declar improcedente la demanda de hbeas data
en autos.

Esta sentencia contiene la siguiente razn de relatora: La resolucin recada en el Expediente N 771-2007-PHD/TC es aquella
conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, que declara Fundada la
demanda. El voto de los magistrados Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen aparece firmado en hoja membretada aparte, y no
junto con la firma del magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de estos magistrados.

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A
RELEVANTE
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ADA
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de setiembre de 2005, Jhonny Robert Colmenares Jimnez, apoderado de don
Cristbal Abdn Neyra Or, interpone demanda
de hbeas data contra la Administradora del Comercio S.A. - sucursal de Arequipa (antes Banco
del Comercio) y la Asociacin de Prestaciones y
Desarrollo PRESDESA Arequipa Vida Nueva,
solicitando: a) la actualizacin de riesgos que
figura en Registros de Crdito del primer emplazado sobre una deuda vencida de S/. 5,054.00,
correspondiente al prstamo personal concedido en convenio por la ONG PRESDESA; b) la rectificacin de la Informacin de Riesgos, calificando al cliente prdida como cliente normal, informacin reportada desde diciembre de 2002 a la
Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y c) el reembolso de los gastos notariales y dems incurridos, as como el pago de costos y costas que demande el proceso.
Afirma el recurrente que a raz de una gestin crediticia toma conocimiento que el Banco de Comercio, como acreedor titular del crdito otorgado, lo
est reportando a la Central de Riesgos de la SBS
como cliente prdida por una deuda; sin embargo
la informacin es inexacta ya que ha cumplido con
la devolucin del capital prestado. Tal situacin le
impide ser sujeto de crdito en el sistema bancario
y comercial.
La Administradora del Comercio S.A. afirma que
era PRESDESA la encargada de realizar los cobros
y administrar los descuentos por planillas a los beneficiarios del prstamo, as como transferir dichos
montos a la codemandada, por lo que es ella la que
debe mostrar la informacin pertinente con relacin a los descuentos que vienen sufriendo por planilla. La Asociacin de Prestaciones y Desarrollo
PRESDESA no contesta la demanda.
El Noveno Juzgado Civil del Mdulo Corporativo
II de Arequipa, con fecha 29 de mayo de 2006,
declara fundada la demanda por considerar que las
entidades demandadas no han justificado razonable y objetivamente el reporte y registro del demandante en la Central de Riesgos como moroso.
La recurrida revoca la apelada y declara improcedente la demanda por considerar que no corresponde
en este proceso constitucional establecer el cumplimiento de la obligacin del deudor.

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

FUNDAMENTOS
1. El objeto del recurso de agravio constitucional
consiste en que: a) se actualice la informacin de
riesgos que figura en los registros de crdito de la
Administradora del Comercio S.A. - sucursal de
Arequipa (antes Banco del Comercio) sobre una
deuda vencida de S/. 5,054.00 correspondiente al
prstamo personal concedido en convenio por la
ONG PRESDESA; b) se rectifique la informacin
de riesgos, calificando al cliente prdida como cliente
normal, informacin reportada desde diciembre de
2002 a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y c) se
reembolsen los gastos notariales y dems incurridos,
as como el pago de costas y costos.
2. El hbeas data es un proceso constitucional que
tiene por objeto la proteccin de los derechos reconocidos en los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la
Constitucin, que establecen, respectivamente, que
toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan por ley o por razones de seguridad nacional;
y que [...] los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no deben suministrar informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
3. La Constitucin reconoce como derecho fundamental el derecho de autodeterminacin informativa. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en la STC 1797-2002-HD respecto a la autodeterminacin informativa, subrayando que la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa a travs del hbeas data comprende, en primer
lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la
posibilidad de acceder a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su
naturaleza, en los que se encuentren almacenados
los datos de una persona. Tal acceso puede tener
por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las)
persona(s) que recabaron dicha informacin. En
segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea
por la necesidad de que se actualicen los que se
encuentran registrados, o con el fin de que se
incluyan aquellos no registrados, pero que son
necesarios para que se tenga una cabal referencia

127

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en
defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o
familiar, que se haya registrado; impedir que esta
se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad
de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados. En el caso de
autos, consideramos que son estimables en sede
constitucional las pretensiones del demandante,
puesto que la entidad demandada no logra acreditar mediante la presentacin de documentos que
la deuda an no ha sido cancelada. Adems que el
derecho a la autodeterminacin posibilita al demandante requerir que la informacin de las deudas que figuran en la base de datos sea actualizada, pues conforme obra en las boletas de pago que
obran a fojas 14 a 37, la deuda ha sido pagada, a
travs de descuentos, desde mayo de 1998 hasta
julio de 2003.
4. A fojas 41 obra el Reporte de Posicin del Cliente
en la Central de Riesgos de la Superintendencia de
Banca y Seguros, figurando el demandante como
cliente prdida, por un saldo de S/. 5.054,00 (al 19
de agosto de 2005).
5. En consecuencia, la demanda debe estimarse en

los extremos que solicita la actualizacin y rectificacin de informacin a la Central de Riesgos de


la Superintendencia de Banco de Banca, Seguro y
AFP, con los ltimos registros de pagos realizados
por la demandante.
6. Respecto al ltimo extremo del petitorio en que
el demandante solicita el reembolso de los gastos
notariales, este debe ser desestimado puesto que,
de acuerdo al artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, solo corresponde el pago de los costos y costas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas data
en los extremos relativos a la actualizacin y rectificacin de riesgos, debiendo abonarse costos y costas.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el
extremo que solicita el reembolso de los gastos
notariales.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; BARDELLI LARTIRIGOYEN

NOTAS DE ORIENTACIN

128

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 56.- Costas y costos
Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrn las costas y costos que el juez establezca
a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el juez, este
podr condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurri en manifiesta
temeridad.
En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos.
En aquello que no est expresamente establecido en la presente ley, los costos se regulan por los
artculos 410 al 419 del Cdigo Procesal Civil.

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ADA
COMENTARIO

El Tribunal Constitucional a travs de este pronunciamiento estima que las pretensiones referidas
a la rectificacin y actualizacin de la informacin que manejan las centrales de riesgo1, tienen
lugar en sede constitucional, siempre que la informacin registrada, y brindada a terceros, no est
actualizada.
En el caso comentado, la deuda registrada en la Central de Riesgos de la SBS y AFP como no cancelada, y que supone considerar al recurrente como cliente prdida, le impide ser sujeto de crdito en el
sistema bancario y comercial, afectando de esta manera su derecho a la imagen e identidad, al no
tenerse informacin veraz acerca de su real y actual capacidad financiera, impidindosele con esto
realizar una serie de transacciones econmicas.
Es en este contexto que se enmarca el derecho a la autodeterminacin informativa. As, tenemos que
este derecho es aquel que permite proteger, a travs del proceso de hbeas data; por un lado, la
capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin,
sean computarizados o no cualquiera sea su naturaleza en los que se encuentren almacenados
datos de una persona y, por otro, permite agregar datos al registro referido, sea por la necesidad de
que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan aquellos no
registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la condicin de la
persona afectada con dicha informacin2. Este derecho garantiza que la informacin o los datos de la
persona no puedan ser utilizados en detrimento de su intimidad. Naturalmente, es muy pertinente
precisar que aun cuando la autodeterminacin informativa suponga, prima facie, conocer los datos
referidos a la persona con el fin de actualizar, incluir, suprimir o rectificar la informacin existente en
todo tipo de archivos, sean estos pblicos o privados, no existe forma de separar el simple acceso (o
conocimiento de los datos requeridos) de los propsitos o finalidades perseguidas3.
Precisemos entonces algunos conceptos que nos servirn para comprender la importancia de la informacin contenida en estas centrales de riesgo y las consecuencias de su inexactitud. Empecemos
por sealar que por central de riesgo se hace referencia a un sistema integrado de registro de riesgos
financieros, crediticios, comerciales y de seguros, que contiene informacin consolidada y clasificada sobre los deudores de las empresas, que se encarga de registrar los riesgos por endeudamientos
financieros y crediticios en el pas y en el exterior, los riesgos comerciales en el pas, los riesgos
vinculados con el seguro de crdito y otros riesgos de seguro, dentro de los lmites que determine la
Superintendencia de Banca y Seguros y AFP.
De conformidad con la regulacin sobre la materia, tenemos que existen centrales de riesgo privadas, pero tambin la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros, que es pblica y

1
2
3

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en anteriores ocasiones. Al respecto puede revisarse, entre
otras, la STC Exp. N 10614-2006-PHD/TC.
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC.
STC N 1052-2006-HD/TC.

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

129

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
se rige por lo dispuesto en los artculos 158, 159 y 160 de la Ley N 267024. Respecto de la informacin que manejan, son las instituciones de crdito las que reportan a los usuarios para ser incluidos
en la Central de Riesgos; mientras que, las entidades privadas manejan datos de diversas fuentes.
Tambin debemos precisar que las clasificaciones que reciben los usuarios son las establecidas por
las propias entidades financieras, de acuerdo a su comportamiento; sin embargo dichas clasificaciones deben respetar los criterios establecidos para el efecto por la Superintendencia de Banca y Seguros. Es importante resaltar que, la informacin de la Central de Riesgos (de la SBS) respecto al
rcord histrico de un deudor se mantiene en el sistema como un indicador de la calidad del cumplimiento de sus obligaciones, es decir, no se elimina. En el caso, de las centrales de riesgo privado la
situacin es distinta ya que la informacin sobre incumplimiento de obligaciones ser excluida cuando la obligacin se haya extinguido y hayan transcurrido dos aos desde su extincin, o cuando
hayan transcurrido cinco aos desde el vencimiento de la obligacin. No obstante, estos plazos no se
aplican en caso que proceda el derecho de cancelacin de informacin del titular que fuese ilegal,
inexacta, errnea o caduca5. Finalmente, y por estar vinculado al caso, materia del presente comentario, tenemos que cuando la informacin sea errnea, falsa, inexacta, el usuario afectado debe
dirigirse a la entidad que lo ha reportado a la central de riesgos y solicitar, de manera formal, la
rectificacin de dicha informacin por los periodos reportados. La entidad financiera est en la
obligacin de rectificar y actualizar esa informacin y, as reportarla a la Superintendencia de Banca
y Seguros.
Respecto de este punto, se genera una duda. Y es que el artculo 62 del CPConst. establece como
requisito especial de procedencia del proceso de hbeas data, que el demandante haya reclamado previamente, va documento de fecha cierta6, el respeto del derecho a la autodeterminacin

130

Artculo 158.- Organizacin de la central de riesgos e informacin que contendr


La Superintendencia tendr a su cargo un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de
seguros denominado Central de Riesgos, el mismo que contar con informacin consolidada y clasificada sobre los deudores
de las empresas.
Toda institucin gremial que cuente con la infraestructura necesaria correspondiente podr tener acceso a esta Central, celebrando el correspondiente convenio con la Superintendencia.
Se registrar en la Central de Riesgos, los riesgos por endeudamientos financieros y crediticios en el pas y en el exterior, los
riesgos comerciales en el pas, los riesgos vinculados con el seguro de crdito y otros riesgos de seguro, dentro de los lmites
que determine la Superintendencia.
()
La informacin correspondiente estar a disposicin de las empresas del sistema financiero y de seguros, del Banco Central, de
las empresas comerciales y de cualquier interesado en general, previo pago de las tarifas que establezca la Superintendencia.
Dicha informacin deber ser proporcionada en forma sistemtica, integrada y oportuna.
La Superintendencia dictar las regulaciones correspondientes.
Artculo 159.- Obligacin de suministrar la informacin relevante
Las empresas de los sistemas financiero y de seguros deben suministrar peridica y oportunamente, la informacin que se
requiere para mantener actualizado el registro de que trata el artculo anterior. De contar con sistemas computarizados proporcionarn dicha informacin diariamente.
Toda empresa del sistema financiero antes de otorgar un crdito deber requerir a la persona natural o jurdica que lo solicite, la
informacin que con carcter general establezca la Superintendencia. En caso de incumplimiento no podr otorgarse el crdito.
Artculo 160.- Centrales de riesgos privadas
Es libre la constitucin de personas jurdicas que tengan por objeto proporcionar al pblico informacin sobre los antecedentes
crediticios de los deudores de las empresas de los sistemas financieros y de seguros y sobre el uso indebido del cheque.
La Superintendencia podr transferir total o parcialmente al sector privado, la central de riesgos a que se refiere el artculo 158.
Segn lo dispuesto en el literal b) del artculo 13 de la Ley de las Centrales Privadas de Informacin de Riesgos y de Proteccin
al Titular de Informacin, N 27489, modificada por la Ley N 27863. Asimismo, en el artculo 15 de la citada Ley se regula el
derecho de modificacin y cancelacin de la informacin inexacta, ilegal, errnea o caduca.
Podemos entender la exigencia de documento de fecha cierta como el agotamiento de la va previa en este proceso, requisito
regulado en el artculo 45 del CPConst. para los procesos de amparo, pero aplicable por extensin al de hbeas data, de
conformidad con lo establecido en el artculo 65 de la precitada norma.

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informativa (artculo 61 de la misma norma procesal) y, que ante ello, el demandado se haya
ratificado en su conducta o no haya contestado dentro de los dos das tiles siguientes a su presentacin (por tratarse del derecho contemplado en el inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin).
Aun cuando excepcionalmente sea posible prescindir de este requisito, dicha situacin ser permitida
exclusivamente en la medida que con su exigencia se genere peligro inminente de que el usuario sufra
un dao irreparable. Sin embargo, en el presente caso, no se observa de ninguno de los argumentos
esgrimidos por el tribunal que se haya solicitado la modificacin y posterior actualizacin de la
informacin a la entidad que le concedi el prstamo Administradora de Comercio S.A. y Presdesa
y que envi la informacin a la Central de Riesgos de la SBS. En su defecto, de considerarse que
dicha informacin generara un dao irreparable, el demandante debi acreditar esa situacin (en el
proceso judicial), lo cual tampoco se desprende de lo sealado por el colegiado. En ese sentido, de no
haberse presentado el documento o haberse acreditado el dao (para exonerarse de su presentacin),
consideramos que la demanda debi ser rechazada.
Otro punto que nos interesa resaltar es que el tribunal seala que la demanda es atendible, va un
proceso constitucional, toda vez que la entidad demandada no ha logrado acreditar mediante la
presentacin de documentos, que la deuda an no ha sido cancelada. En ese sentido, se aprecia cmo
la carga de la prueba, por la naturaleza de estos procesos, se traslada al demandado, quien debe
probar que no ha vulnerado derecho alguno con su actuacin. Asimismo, y para reforzar lo antes
dicho, estima que el recurrente al haber acreditado la cancelacin total de la deuda a travs de las
boletas de pago en donde se efectan los respectivos descuentos (desde mayo de 1998 hasta julio de
2003), ha demostrado que la informacin registrada no es correcta (en el sentido de actual), por lo
tanto debe procederse a su rectificacin e inmediata actualizacin. Adems de ello, se ha acreditado
con el respectivo reporte, que al ao 2005, el demandante contina figurando en el sistema como un
cliente prdida considerada como la ltima clasificacin de los deudores, informacin que es recibida por toda entidad financiera que lo solicite a efectos de concederle algn tipo de crdito, como ha
sucedido en este caso.
Adicionalmente, se tiene que () la necesidad de que [el titular] () cuente con oportunidades
reales para ejercer sus facultades de rectificacin y actualizacin durante las diversas etapas de
dicho proceso [informtico-econmico], resultan esenciales para salvaguardar los derechos a la
intimidad y buen nombre de los usuarios de servicios financieros, y con ello las garantas de los
operadores econmicos de informar y de recibir informacin veraz e imparcial con miras a la adopcin de sanas polticas de crdito7.
De lo visto hasta aqu, se aprecia entonces la doble importancia que tiene esta informacin. Por un
lado, porque afecta la imagen crediticia de la persona, en tanto que se atenta contra su buen nombre
cuando la informacin es contraria a la verdad, distorsionndose de esta manera el prestigio econmico ganado y mantenido, asimismo por recortarse sus posibilidades de mantener relaciones econmicas, aun cuando esto no significa, necesariamente, su exclusin de la actividad econmica. Y por el
otro, porque se perjudica, de cierto modo, contra el buen funcionamiento del sistema crediticio.

En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional Colombiana en la T-592/03.

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
BIBLIOGRAFA

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la


intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Palestra. Lima, 2004. Pgs. 139-200.

MORALES GODO, Juan. Privacidad de la intimidad personal y familiar. En: La Constitucin


comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 106-116.

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL

1.

DERECHOS FUNDAMENTALES

A. Derecho a la vida

Prevalencia del derecho a la vida

El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es posible la
existencia de los dems derechos. No solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior
del ordenamiento jurdico.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008

B. Libertad individual

Libertad individual y derechos conexos

(), a partir de la interpretacin del principio in dubio pro homine, se debe acoger una concepcin
amplia del proceso constitucional de hbeas corpus. Esta nueva concepcin resulta necesaria porque,
muchas veces, la vulneracin del derecho fundamental a la libertad personal implica la vulneracin de
otros derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como el derecho a la vida (artculo 2,
inciso 1, de la Constitucin), el derecho de residencia (artculo 2, inciso 11, de la Constitucin), el derecho a la libertad de comunicacin (artculo 2, inciso 4, de la Constitucin). Esta es la concepcin adoptada por la Carta Poltica de 1993 que en su artculo 200, inciso 1, establece que el hbeas corpus procede
ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos conexos a ella. Y, en la misma lnea, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que el hbeas corpus procede ante la accin u omisin que amenace o vulnere los
derechos sealados en el artculo 25, siendo a su vez conformantes de la libertad individual. Empero es
solo una numeracin enunciativa.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008

C. Derecho a la integridad personal

Derecho a la integridad personal. Vinculacin con otros derechos

() Y el derecho a la integridad personal se encuentra vinculado con la dignidad de la persona, con el


derecho a la vida, a la salud y a la seguridad personal. Tiene implicacin con el derecho a la salud en la
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
medida que esta ltima tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biolgicas y
psicolgicas del ser humano; deviniendo as, en una condicin indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
De acuerdo al inciso 1, del artculo 2 de la Constitucin la integridad personal se divide en tres planos:
fsico, psquico y moral. Con respecto al plano fsico ha precisado este Tribunal Constitucional (Exp.
N 2333-2004-HC) que la integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del
ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo
humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectacin de la integridad fsica se produce cuando se
generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, etc..
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008

D. Derecho a la salud

Derecho a la salud. Vinculacin con otros derechos

Tambin tiene dicho este Tribunal Constitucional (Exp. N 2945-2003-AA) que la salud es derecho
fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida, y la vinculacin entre ambos derechos
es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patologa puede conducirnos a la muerte o, en
todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones
encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus
efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia
personalidad dentro de su medio social. Agrega, que el derecho a la salud comprende la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que implica,
por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger,
tratando de que todas las personas, cada da, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir
en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio
de salud, debiendo adoptar polticas, planes y programas en ese sentido.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008

Traslado a centro mdico que no cuenta con infraestructura suficiente


vulnera derecho a la salud

En este marco de consideraciones, dado el grave estado de salud del favorecido, es evidente que al haber
sido trasladado a un centro mdico que no cuenta con las atenciones mdicas necesarias de especialidad
e infraestructura (), es que se llega a establecer la puesta en peligro inminente a la vida, integridad
personal y salud del beneficiario, por lo que debe adoptar medidas de conservacin y restablecimiento.
De otro lado, en cuanto a la alegada falta de cama vacante para atender una contingencia (), ello no
puede significar argumento suficiente para postergar el derecho a la vida, a la integridad y a la salud del
paciente beneficiario, pues el hecho de que el hospital le haya dado de alta bajo un supuesto estado de
estable, dada la avanzada edad del paciente no lo releva de la necesidad de un tratamiento especializado
que, aunque tenga carcter ambulatorio, asume naturaleza permanente. Y es que el derecho a la salud en
tanto se trata de un derecho ligado estrechamente a la vida, asume caractersticas de urgencia o, cuando
menos, de necesidad, ya que la presencia de una enfermedad o anomala en salud puede conducir a la

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
muerte o desmejorar la calidad de vida de la persona que la padece. Por lo mismo, y en el caso de que la
salud corra algn riesgo, o se vea perturbada, se evidencia la necesidad de adoptar medidas adecuadas
para su tratamiento, sea que estas supongan prevencin, sea que impliquen neutralizacin de los males
que se padece, o sea que representen medidas de restablecimiento o recuperacin.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008

Obligaciones positivas del Estado frente al derecho a la salud

() si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante


polticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento en caso de que estos ya existan,
el hecho de que el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretizacin o aplicacin de los mismos, sobre todo para
quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en
modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal,
generador de acciones positivas por parte de los poderes pblicos, o simplemente se trata de una opcin
de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la ptima disponibilidad de recursos.
Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible
con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que all donde se ha reconocido la condicin
fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de
modo progresivo, y que se le dispense proteccin adecuada a quienes ya gocen del mismo.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 12
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008

E. Derecho a la educacin

Funcin social del derecho a la educacin no es irrestricta

Este Tribunal considera que la educacin es el pilar del desarrollo de la persona humana toda vez que
promueve el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes y el deporte,
permitiendo as al ser humano prever o medir el alcance de sus decisiones y actos en el ejercicio de su
derecho a la libre autodeterminacin. Este derecho tiene una funcin social que se encuentra prescrita en
los artculos 13 y 14 de nuestra Ley Fundamental; empero, como todo atributo no es irrestricto, pues en su
ejercicio debe observarse directrices dadas por el Estado. ().
STC Exp. N 3456-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 7 de marzo de 2008

F.

Derecho a la autodeterminacin informativa

Derecho a la autodeterminacin informativa. Solicitud de actualizacin de la informacin brindada por las centrales de riesgo

La Constitucin reconoce como derecho fundamental el derecho de autodeterminacin informativa. El


Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC 1797-2002-HD respecto a la autodeterminacin
informativa, subrayando que la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa a travs del
hbeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de
acceder a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que
se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita
conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin

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CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede
tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que se actualicen los
que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son
necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada.
Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede
rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para
fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos
que razonablemente no debieran encontrarse almacenados. En el caso de autos, () son estimables en
sede constitucional las pretensiones del demandante, puesto que la entidad demandada no logra acreditar
mediante la presentacin de documentos que la deuda an no ha sido cancelada. Adems que el derecho
a la autodeterminacin posibilita al demandante requerir que la informacin de las deudas que figuran en
la base de datos sea actualizada, pues conforme obra en las boletas de pago (), la deuda ha sido pagada,
a travs de descuentos, ().
STC Exp. N 0771-2007-PHD/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 13 de marzo de 2008

G. Derecho a la motivacin de las decisiones

Motivacin de las decisiones. Procesos de evaluacin y ratificacin de


magistrados son arbitrarios si las decisiones no son motivadas

En todo Estado constitucional y democrtico de derecho la motivacin debida de las decisiones de las
entidades pblicas es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la
tutela procesal efectiva. Tal derecho constituye una garanta fundamental en los supuestos en que con la
decisin emitida se afecte de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda
decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional.
En el supuesto particular de los procedimientos de evaluacin y ratificacin de magistrados ante el CNM,
si bien el ejercicio per se de tal atribucin discrecional no vulnera derechos fundamentales, s lo hace
cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motiva debidamente las decisiones adoptadas o no se siguen los procedimientos legalmente establecidos para su adopcin.
STC Exp. N 3788-2007-PA/TC, f. j. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo de 2008

H. Derecho de propiedad

Derecho de propiedad. Inviolabilidad de la propiedad

El derecho de propiedad garantizado por el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin. Este derecho garantiza el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la
persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle
destino y condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el
bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley. Por su parte, el artculo 70 de la Constitucin
garantiza la inviolabilidad de la propiedad.
STC Exp. N 1873-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de marzo de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Contenido del derecho de propiedad

El derecho de propiedad privada () constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin o


contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposicin del bien. Pero, la comprensin
constitucional de la propiedad es ms amplia y, prima facie, comprende adems la garanta de indemnidad
o conservacin de la integridad del patrimonio de la persona. La inviolabilidad de la propiedad a la que
se refiere el artculo 70 de la Constitucin debe interpretarse no solo como prohibicin de intervenciones
en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clsicos del derecho de propiedad, sino tambin
como garanta de indemnidad. As las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservacin de la
integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo.
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 12 de marzo de 2008

No existe titularidad del derecho de propiedad a partir de presunciones

() en el fondo el demandante pretende obtener un pronunciamiento respecto de la titularidad del


derecho de propiedad, supuesto que acreditara la inexistencia de un sustento constitucional directo de su
pretensin, toda vez que funda su derecho de propiedad en la aplicacin de presunciones consagradas en
una norma de rango legal como el Cdigo Civil; siendo as debe declararse la improcedencia de la demanda en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 5 inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero

I.

Libertad de contratacin

Contenido de la libertad de contratacin

Una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido comn resulta incompatible
con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la libre determinacin del objeto y las
condiciones de la prestacin de un servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables que terminen
anulando un sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario significara desnaturalizar la
finalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autnomo de las partes a
condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no es el sentido
de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho
fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su
compatibilidad con estos, lo cual no supone una restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su
exacto encuadramiento en ese marco.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

Lmites de la libertad de contratacin

La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad
encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional.
Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto,
bajo la sola condicin de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario, resulta imperativo que
sus estipulaciones sean compatibles con el orden pblico, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos
constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulacin analizada constituye adems una
irrazonable autorestriccin de determinados derechos constitucionales.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
J. Derecho al trabajo

Ejercicio legtimo del derecho al trabajo

El derecho al trabajo () no se ve vulnerado, si la forma en que su ejercicio se interrumpe est permitida


dentro del ordenamiento jurdico. Entonces, esto es lo que debe comprobarse en el caso concreto.
STC Exp. N 03505-2006-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero

K. Derecho al agua

Individualizacin del derecho al agua potable

() conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal
un derecho fundamental al agua potable, tal situacin no significa ni debe interpretarse como que tal
posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no solo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico no crea strictu sensu los
derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualizacin puede operar
no solo a partir de una opcin valorativa o principialista como la reconocida en el artculo 3 de la
Constitucin Poltica del Per, sino que tambin lo puede hacer desde una frmula sistemtica o variante de contexto, deducible de las clusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos
a derechos humanos, muchas de las cuales no solo contienen derechos adicionales a los expresamente
reconocidos en la Constitucin, sino que incluso ofrecen contenidos mucho ms amplios para aquellos
que ya cuentan con cobertura constitucional.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 16
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

Reconocimiento del derecho fundamental al agua potable como atributo no enumerado

En el caso especfico del derecho al agua potable, este colegiado considera que aunque dicho atributo no
se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su
consideracin o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su individualizacin (). A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que contenga
dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin
valorativa o principialista y a la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de referente. As
las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar la existencia de un derecho
al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara
ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y
democrtico de derecho.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 17
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales


y extrapersonales

El derecho al agua potable, (), supondra primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo convierte en un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el
trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del lquido
elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin
serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia. [As] el agua, como recurso natural, no solo contribuye directamente a la consolidacin de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas
a travs de las polticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura,
la minera, el transporte, la industria, etc. Puede decirse, por consiguiente, que gracias a su existencia y
utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto no se
vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo. [En ese sentido] (), aun cuando no forma parte de
la materia controvertida, queda claro que la consideracin del rol esencial que tiene el agua para el individuo y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental,
sino tambin al de un valor objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 18-20
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

Supuestos mnimos del derecho al agua potable: acceso, calidad y


suficiencia

Por lo que respecta a la posicin del individuo en cuanto beneficiario del derecho fundamental al agua
potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el
acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que
el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por
parte del ser humano o individuo beneficiario.
Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios
pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al
lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones
deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse
al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del
servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla
anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se trata de condiciones
iguales en el suministro del lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la
utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.
La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar condiciones plenas de salubridad en
el lquido elemento as como la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones
con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto resultara que el agua pueda ser dispensada de
una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal efecto
adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en
cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro
natural no debe servir de pretexto para la generacin de perjuicios sobre el lquido elemento. Cumplido su
periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidos por otros que ofrezcan iguales o mejores estndares de calidad.
La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en
condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o
primarias de la persona, como aquellas vinculadas a los usos personales y domsticos o aquellas referidas
a la salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un

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A CONSTITUCIONAL N 3
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas
luces incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 21-24
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

Falta de pago del servicio de agua potable de una persona no puede


afectar la provisin del servicio a terceros

Tratndose del servicio de agua las empresas que lo brindan deben posibilitar que su forma de provisin
est diseada de una manera tal que el eventual incumplimiento del pago de parte de unas personas, no
pueda afectar al resto. Lo contrario constituye una estipulacin manifiestamente irrazonable y, por ello,
contraria a la propia libertad de contrato.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

Suspensin de la provisin del servicio de agua vulnera el derecho a la


salud. El agua constituye una condicin mnima para la existencia

La estipulacin analizada constituye una habilitacin a la suspensin del servicio de provisin de agua a
las personas. La previsin de esta clusula resulta incompatible con el derecho a la salud de las personas.
El agua potable, como luego se ver, constituye un elemento indispensable para la vida y para la salud de
la persona, por lo que su provisin constituye una condicin mnima de su existencia. Tal condicin
mnima se debe a que con ella se provee el elemento insustituible, indispensable y bsico para la ingesta
de lquidos, la preparacin de alimentos y para el aseo, aspectos estos que forman lo que puede denominarse como el elemento bsico para el goce de un mnimo de salud. Por ello, la suspensin del servicio
de agua ha de ocasionar una alteracin y un perjuicio grave del estado de salud. En tal sentido, la clusula
analizada constituye una afectacin grave del derecho fundamental a la salud.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

Falta de provisin de agua afecta el derecho a la dignidad

Sin embargo, el impedimento del goce de este elemento no solo incide en la vida y la salud de la persona,
sino que lo hace en el propio derecho a la dignidad. En efecto, existen determinados bienes cuya imposibilidad de acceso, en atencin al valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible
con las condiciones mnimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de condiciones cuya
ausencia atentara y negara radicalmente la condicin digna de la persona. La ausencia de estas condiciones mnimas contradice el valor supremo de la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa
forma, el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Const.).
Dentro de estos elementos mnimos se encuentra el agua y, en especial, el agua potable. La ausencia o la
imposibilidad de acceso a este elemento tiene consecuencias en la vida de la persona incompatibles con el
valor supremo de la persona. Constituye elemento vital de ingestin, de preparacin de alimentos, de
aseo. Sin estas actividades, no puede considerarse que se tenga un mnimo de condiciones adecuadas al
estatus valioso de la persona.
En atencin a lo expuesto puede concluirse en que el impedimento del goce de agua potable representa
una afectacin de intensidad ostensiblemente grave del derecho a la salud y del derecho a la dignidad de
la persona. ().
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 10-12
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

140

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Mecanismos alternativos para el cobro de deudas por servicio de agua


que no afecte derechos fundamentales

La empresa puede invocar a favor suyo el derecho de propiedad en la medida que la suspensin del
servicio es un medio del que la empresa se sirve para poder recuperar el dinero que le est adeudado.
Puede por ello convenirse en que la medida prevista en la clusula constituye una medida idnea, pero no
es indispensable y, por ello, no supera la exigencia del principio de necesidad.
En efecto la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden alcanzar el objetivo de recuperar
el monto adeudado, pero sin afectar el derecho a la salud y el derecho a la dignidad de la recurrente. Entre
tales medios, se halla, por ejemplo, la cobranza a travs de va judicial del monto adeudado, pero con la
continuacin de la prestacin del servicio, pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera regular sin
que para ello tenga que ser necesario el pago del monto adeudado. De esta forma se posibilita que tanto el
derecho a la salud y a la dignidad, como tambin, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultneamente realizacin. En efecto, el usuario contina gozando del servicio de agua y, as, goza de sus derechos a la salud y a la dignidad y la empresa prestadora del servicio no ve afectada la recuperacin del
monto adeudado y, con ello, lesionado su derecho de propiedad.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 13-14
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

L. Derecho al juez predeterminado por ley

Variacin de la conformacin de la sala que juzga no lesiona el derecho al juez predeterminado por ley

(), el demandante alega que los miembros de la sala competente en su juzgamiento (Exp. N 2006505) ha ido variando en su conformacin desde que se inici el proceso penal seguido en su contra. De
all que este colegiado concluya que dicho aspecto no incide en el contenido constitucionalmente protegido del derecho [al juez predeterminado por ley] (), por lo que el presente extremo de la demanda
resulta improcedente, de conformidad con el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 5054-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

M. Desaparicin forzada

Afectacin de diversos derechos fundamentales a travs de la desaparicin forzada

() la prctica de la desaparicin forzada atenta contra diversos derechos fundamentales. Adems de


violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos
conculcados, lesionando, as, el derecho de acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad,
sobre la legalidad de la detencin, (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 9.4 y
Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 7.6). Asimismo, implica, generalmente, actos
de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que tambin afecta el derecho a la integridad
personal. De igual manera, esta prctica criminosa supone, con frecuencia, la ejecucin extrajudicial
de los detenidos, y el posterior ocultamiento de sus cadveres. Lo primero lesiona el derecho a la vida,
mientras que lo segundo procura la impunidad del hecho. As lo ha entendido tambin la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de fondo,
prrafo 155-157].

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

141

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Se aprecia entonces que la desaparicin forzada es quizs el crimen ms execrable, porque en su seno
incluye numerosas violaciones de los derechos fundamentales del ser humano, adems de violar el derecho a la libertad locomotora.
RTC Exp. N 0784-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 19 de febrero de 2008

La desaparicin de personas como producto de un enfrentamiento por


tierras no constituye desaparicin forzada

Que, en este sentido, si bien los hechos delictivos denunciados por el promotor de la accin de garanta
vulneran preciados bienes jurdicos de la sociedad, sin embargo, los mismos no configuran el acto criminal que supone la desaparicin forzada, pues a la luz de los fundamentos de hecho de la propia demanda
constitucional y de los documentos y declaraciones de los implicados () se acredita que la supuesta
desaparicin del beneficiario habra acontecido en el contexto de un enfrentamiento por tierras entre
pobladores de una comunidad campesina, hecho violento que habra tenido como consecuencia la presunta comisin de diversos ilcitos penales entre ellos usurpacin agravada, lesiones y homicidio calificado este ltimo en agravio del beneficiario que se hallara en calidad de desaparecido, cuya investigacin
y dilucidacin se halla bajo la competencia del Ministerio Pblico y de las autoridades policiales pertinentes, que han actuado de conformidad con sus atribuciones legales y constitucionales.
RTC Exp. N 0784-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 19 de febrero de 2008

N. Derecho de asociacin

No se limita el derecho del asociado voluntariamente sometido a las


reglas de la asociacin

() cabe aclarar que al haber sido el actor voluntariamente integrante de dicha asociacin, no se le ha
limitado su derecho constitucional a asociarse puesto que precisamente al quedar () demostrado que
para tal calidad hizo pleno ejercicio de ese derecho, no puede hoy sostener la negativa que afirma en su
demanda cuando se le aplica el Estatuto que l voluntariamente acept, situacin de ambivalencia que
expresamente relata en el texto de las razones de pedir que consigna como fundamento del amparo
constitucional. [Se colige entonces] que el demandante no ha sido privado de su derecho de asociacin
puesto que ha permanecido como tal en la entidad demandada, habiendo incluso asumido el cargo de
Presidente de la referida asociacin, por lo que se evidencia que dicho derecho no ha podido ser desconocido. Lo que el actor trae a la discusin son las sanciones impuestas por la persona jurdica que l conforma o conform, sanciones que considera arbitrarias, razn por la que acude al presente proceso de amparo con la pretensin de conseguir por sentencia la anulacin de las referidas sanciones. ().
STC Exp. N 8234-2006-PA/TC, f. j. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

Va igualmente satisfactoria para impugnar los acuerdos de las


asociaciones

() cabe advertir que el Cdigo Civil, en su artculo 92, establece la Impugnacin Judicial de los acuerdos de toda asociacin, (), lo que quiere decir que el actor tiene expedita la va judicial ordinaria para
impugnar el acuerdo de la Junta General de Asociados que considera arbitrario. ()
Asimismo debe considerarse que para verificar la vulneracin del debido proceso en el procedimiento
administrativo sancionatorio, se necesita una etapa probatoria que los procesos constitucionales no

142

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
tienen por constituir la postulacin y el contradictorio una va procedimental de urgencia adecuada,
barata y eficaz.
STC Exp. N 8234-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

Capacidad de autodeterminacin de las asociaciones se expresa a


travs de su estatuto
Debe precisarse tambin que el estatuto es la ley reguladora de la voluntad de particulares dispuestos a
formar este tipo de persona jurdica civil, ajena al inters de lucro, con capacidad para determinar los
condicionamientos de su ente privado que, el cual tambin fija sus facultades, decisiones y consecuencias, sealando el Cdigo Civil expresamente la forma, oportunidades y va para los casos de impugnacin de acuerdos de sus rganos de gobierno.
STC Exp. N 8234-2006-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008

O. Derecho a la cosa juzgada

La ejecucin de sentencias no afecta el derecho a la cosa juzgada

El derecho a la cosa juzgada, se tiene dicho, garantiza entre otras cosas el derecho a que el contenido de
las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por
actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict (STC 4587-2004-AA, fundamento 38). Nada tiene que ver con la faz
negativa del derecho en cuestin que, en ejecucin de sentencia, y siempre que no se desnaturalice lo
decidido, el juez pueda dictar medidas propias de esta etapa del proceso, como ordenar el pago de las
costas y costos procesales o, tratndose de obligaciones pecuniarias, el pago de los intereses de ley.
RTC Exp. N 4062-2006-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero de 2008
2.

GRACIA PRESIDENCIAL

Lmites constitucionales formales de la gracia presidencial

() [P]ara el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen lmites formales de la misma, los
requisitos exigidos de manera expresa en el artculo 118, inciso 21 de la Constitucin, a saber: 1) Que se
trate de procesados, no de condenados 2) Que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo
ms su ampliatoria. 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe sealar la necesidad de refrendo
ministerial (artculo 120 de la Constitucin).
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 25
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008

Lmites constitucionales materiales de la gracia presidencial

En lo referente a los lmites materiales de la gracia presidencial, es de sealarse que en tanto interviene
en la poltica criminal del Estado, tendr como lmites el respetar los fines constitucionalmente protegidos
de las penas, a saber fines preventivo especiales (artculo 139, inciso 22 de la Constitucin) y fines
preventivo generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de la vertiente objetiva del derecho a
la libertad y seguridad personales (). Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

143

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho
de igualdad. As, ser vlida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las
especiales condiciones del procesado.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 26
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008

Condiciones para su concesin

() [L]a gracia presidencial deber ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los
que por la especial condicin del procesado () tornaran intil una eventual condena, desde un punto de
vista de prevencin especial.
Por el contrario, la concesin de la gracia presidencial en un caso en el que el que la situacin del procesado no sea distinta a la de los dems procesados y no existan razones humanitarias para su concesin,
ser, adems de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las
penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecucin de conductas que
atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 26-27
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero de 2008
3.

AMNISTA

Lmites constitucionales formales de la amnista

() [C]onstituyen lmites formales a dicha facultad congresal, que la misma solo puede formalizarse en
virtud de una ley ordinaria. Ello implica que adems de respetar los principios constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe observarse los criterios de generalidad y abstraccin exigidos por
el artculo 103 de la Constitucin. Igualmente, las leyes de amnista deben respetar el principio-derecho
de igualdad jurdica, lo que impide que, previsto el mbito de aplicacin de la ley de amnista, el legislador pueda brindar un tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el principio de
proporcionalidad.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 23
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008

Lmites constitucionales materiales de la amnista

Tampoco la amnista puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitucin. En este sentido
() cualquiera que sea la competencia constitucional de que se trate, el ejercicio de la labor del legislador debe estar orientado a garantizar y proteger los derechos fundamentales como manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin) y a servir a las obligaciones
derivadas del artculo 44 de la Ley Fundamental, esto es, garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 24
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008

144

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
4.

GOBIERNOS LOCALES

Autonoma limitada de los gobiernos locales

Pero si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonoma reconocida por la propia Norma
Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestin la unidad del Estado. As tambin este Colegiado
expuso claramente que la autonoma de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario,
debe ser ejercida respetando los parmetros establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional
y el nacional.
STC Exp. N 00020-2007-PI/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero de 2008

La presencia de un representante del gobierno regional y de la sociedad civil en los directorios de las EPSS no vulnera la autonoma de los
gobiernos locales

A juicio del Tribunal Constitucional, () la presencia de uno o dos representantes, (), de los gobiernos regionales, () debe tener en cuenta que la descentralizacin constituye una forma de organizacin
democrtica y constituye una poltica permanente del Estado, de carcter obligatorio, que tiene como
objetivo fundamental el desarrollo integral del pas (artculo 188 de la Constitucin). [Sin embargo] ()
este mandato constitucional no podra cumplirse plenamente si es que cada gobierno regional o local,
confundiendo autonoma con autarqua, decidiera establecer y llevar a cabo polticas de desarrollo de
manera aislada porque esto supondra violar los principios constitucionales de integridad y unidad del
Estado que reconoce expresamente el artculo 189 de la Norma Fundamental. [Por ello, resulta] coherente que la propia Constitucin establezca en su artculo 195 que los gobiernos locales promueven el
desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona
con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo (nfasis agregado). La presencia, entiende
el Tribunal Constitucional, del representante del gobierno regional en el Directorio de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales constituye tambin una forma de garantizar que
los gobiernos locales, realicen la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad en coordinacin con los gobiernos regionales. [Sobre todo] si a estos la Constitucin tambin les reconoce competencia para promover el desarrollo de la economa regional fomentando las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, tal como dispone su artculo 192.
En cuanto a la presencia de representantes de la sociedad civil (), ello se justifica en lo siguiente. Es
cierto que el artculo 195 inciso 8 de la Constitucin atribuye a los gobiernos locales competencia para
desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de saneamiento, pero es igualmente verdad que
uno de los principios fundamentales de un Estado social y democrtico de Derecho es el principio de
soberana popular (artculo 45 de la Constitucin), segn el cual el poder del Estado emana del pueblo y
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. [En ese sentido] si los gobiernos locales son entidades bsicas de organizacin territorial del
Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos (artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972), la presencia de representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales no
afecta su autonoma. [Todo lo contrario], en la medida que los gobiernos locales representan al vecindario y promueven la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, la participacin de la
sociedad civil en dichos directorios, a juicio del Tribunal Constitucional, es una forma tambin de
garantizar que los vecinos, en tanto destinatarios de los servicios pblicos locales, velen porque estos,

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CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
como se ha afirmado en la STC 0003-2006-PI/TC (FJ 59), mantengan un estndar mnimo de calidad y
que el acceso a ellos se d en condiciones de igualdad.
STC Exp. N 0020-2007-PI/TC, f. j. 11-19
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero de 2008

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL


1. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional


concretizado

Que en sentencia anterior (Exp. 4903-2005-PHC/TC, FJ 3) el Tribunal Constitucional ha precisado que


(...) si bien es cierto que el Derecho Procesal Constitucional recurre, con frecuencia, a categoras e
instituciones primigeniamente elaboradas como parte de la Teora General del Proceso, es el Derecho
Constitucional el que las configura y llena de contenido constitucional. Esta posicin, como es evidente,
trasciende la mera cuestin de opcin acadmica o jurisprudencial; por el contrario, significa un distanciamiento de aquellas posiciones positivistas del Derecho y el proceso que han llevado a desnaturalizar la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicacin de
normas procesales autnomas cientficas y neutrales. Ello implica que el tribunal, pero tambin los jueces constitucionales, deben interpretar y otorgar contenido a las instituciones procesales a partir de una
dimensin constitucional sustantiva y no solo adjetiva, incluso de aquellas disposiciones que establecen los presupuestos procesales para la interposicin de una demanda.
RTC Exp. N 4087-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008
2. PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES

Aplicacin de los principios pro actione y iura novit curia

() este colegiado considera necesario pronunciarse con respecto de la inobservancia de los principios
pro actione y iura novit curia por parte del ad quem. [En ese sentido], si bien formalmente la recurrente
solicit la nulidad de la sentencia de segunda instancia, del propio escrito se desprende que lo pretendido
por ella era cuestionar la referida resolucin, cumpliendo con los requisitos previstos en el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, por lo que, en aplicacin de los principios antes descritos, debi ser
calificado y resuelto como un recurso de agravio constitucional. [Asimismo], el principio pro actione
debi aplicarse, tambin, al pronunciarse respecto del recurso de queja, a fin de garantizar el derecho de
accin de la recurrente, por lo que el ad quem debi remitir dicho medio impugnatorio al Tribunal Constitucional, en concordancia con los fines que persiguen los procesos constitucionales.
RTC Exp. N 0047-2007-Q/TC, f. j. 4-7
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Lmite al principio de elasticidad: ejercicio legtimo de los derechos

Que el Cdigo Procesal Constitucional parte de un presupuesto constitucional de las instituciones procesales previstas en el mismo cuerpo normativo (artculo III del Ttulo Preliminar), segn el cual (...) el
juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. No obstante, ello solo tiene plena aplicacin
en aquellos casos en los cuales se estima el ejercicio constitucionalmente legtimo de los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce. En la medida en que tales derechos tienen tambin una
dimensin sustantiva, es decir, que su ejercicio debe ser compatible con los principios constitucionales
y valores constitucionales, ello debe tenerse en consideracin, por parte del Tribunal Constitucional y
de los jueces constitucionales, al momento de calificar los presupuestos procesales de una demanda,
entendidos estos como los requisitos insubsanables que, referidos al proceso constitucional en conjunto,
condicionan que este se realice vlidamente y que, por ello, a su trmino se pueda dictar una resolucin
sobre el fondo del asunto.
RTC Exp. N 4087-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008

Principio pro homine

() este colegiado considera que, aun cuando existen algunas situaciones no acreditadas suficientemente, otras en cambio, s lo han sido, y que por tal hecho, generan presuncin de haberse configurado.
En la incertidumbre de poder delimitar, con toda precisin, la situacin en que se encuentra la persona
en cuyo favor se interpone la demanda, este colegiado opta por un pronunciamiento favorable, solo en
tanto se trata de un caso especial dada su avanzada edad (ms de 90 aos), y porque se encuentran
comprometidos derechos de primer orden, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la
salud; pues, de no darse tutela inmediata lo ms prximo es que se produzca su muerte (acto futuro
cierto e inminente).
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008
3. PROCEDENCIA DEL HBEAS CORPUS

Procedencia frente a la amenaza

() [T]al como lo dispone el inciso 1 del artculo 200 de la Norma Fundamental, el hbeas corpus no
solo procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal efecto debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder
prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios; y b)
que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza
a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones.
STC Exp. N 5068-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero de 2008

Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales. Resolucin


judicial firme

() [S]e aprecia de los actuados que mediante resolucin de fecha 22 de mayo de 2006 (Expediente
N 769-93), la Sala Penal Nacional declar improcedente la solicitud de libertad por exceso de detencin

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en los procesos acumulados Ns 95-93 y 05-93 formulada por el demandante, resolucin contra la que
interpuso recurso de nulidad, el cual fue concedido mediante resolucin de fecha 5 de junio de 2006
(fojas 108), encontrndose pendiente de pronunciamiento judicial. Por lo tanto, se advierte que la resolucin cuestionada carece del requisito de firmeza exigido, hasta que el superior jerrquico no emita pronunciamiento al respecto.
RTC Exp. N 9181-2006-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero 2008
RTC Exp. N 4508-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero 2008

4. PROCEDENCIA DEL AMPARO

Amparo contra normas. Carcter autoaplicativo de las normas

Que conforme a reiterada jurisprudencia de este tribunal, el amparo contra normas procede cuando la
norma cuya inaplicacin se solicita es de carcter autoaplicativo. Una norma reviste tal condicin
cuando no requieren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin se produce desde la
vigencia de la propia norma (STC 2302-2003-AA/TC, Fundamento N 7, primer prrafo). Desde una
perspectiva ms precisa puede afirmarse que se tiene una norma autoaplicativa cuando ella impone un
mandato, una prohibicin o una permisin que incide directamente en el ejercicio o el goce de un derecho
constitucional de una persona, ya sea impidindolo o limitndolo, con prescindencia de acto de aplicacin alguno.
STC Exp. N 1534-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 11 de marzo de 2008

Objeto de proteccin del amparo

() as expuesto el problema [de competencia de la municipalidad para el cobro de peaje], no podra l,


sin embargo, ser objeto de un proceso de tutela de derechos, como el amparo, pues l no tiene como
objeto la determinacin de la cuestin de a quin corresponde una renta Municipalidad o Gobierno
Central; sin embargo, tal cuestin puede ser abordada en el proceso de amparo solo en tanto est estrechamente vinculada a una lesin o a una amenaza de un derecho constitucional. De lo contrario, de
hallarse ausente tal vnculo, la demanda sera improcedente por ausencia de un presupuesto procesal: el
derecho constitucional presuntamente afectado o amenazado
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 12 de marzo de 2008

Acreditacin de la titularidad del derecho. Ausencia de estancia probatoria

() debe advertirse que el proceso de amparo carece de estancia probatoria para poder determinar de
manera fehaciente si el demandante es realmente propietario de los bienes que alega, conforme lo dispone
el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
5. PROCESO DE CUMPLIMIENTO

Autoridad a quien solicitar cumplimiento de mandato. Requisito especial del cumplimiento

() la demanda de cumplimiento deber dirigirse contra la autoridad o funcionario renuente de la


administracin pblica, es decir al que corresponda el cumplimiento de la norma legal o la ejecucin del
acto administrativo, siendo que si el demandando no es la autoridad obligada aqul deber informarlo al
juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento, y en caso de duda el proceso deber
continuar con las autoridades respecto de las cuales se interpuso la demanda () en el presente caso la
comunicacin solicitando el cumplimiento del mandato de demolicin municipal fue remitido a la Municipalidad del Rmac con atencin al alcalde, al ejecutor coactivo y al auxiliar coactivo, este Tribunal
considera que en el presente caso el demandante cumpli con el requisito especial al cual se refiere el
artculo 69 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 8312-2006-PC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 27 de febrero

Legitimidad para interponer demanda de cumplimiento

En el caso la pretensin plateada es que se ejecute el acto de demolicin de la edificacin construida


sobre el inmueble del demandante y que, segn ha sido materia del procedimiento administrativo que le dio
origen, le causa perjuicio, pues ocasiona filtraciones de agua que afectan los muros de su propiedad. En este
sentido, y a la luz de lo dispuesto por el artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, el demandante se
encuentra legitimado para interponer la demanda.
STC Exp. N 8312-2006-PC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 27 de febrero
6. CONTROL DIFUSO

Aplicacin del control difuso por parte de los jueces ordinarios

Finalmente es menester precisar que nuestra Constitucin Poltica en su artculo 138 permite a todos los
jueces del Per hacer ejercicio del control difuso, privilegiando la aplicacin de la norma constitucional
frente a otras normas de rango inferior. Por tanto no se puede relegar la facultad de los jueces ordinarios
para la solucin de conflictos que tengan como fundamento la violacin de un derecho constitucional,
puesto que negar ello sera otorgar la potestad de impartir justicia solo a los jueces constitucionales, lo
que entraara afirmar que solamente los procesos constitucionales tutelan los derechos de las personas,
lo que traera como consecuencia la cancelacin de la jurisdiccin y del proceso ordinario y la exclusividad de la sede constitucional para la solucin de todos los conflictos.
STC Exp. N 8234-2006-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
7. PRECEDENTE VINCULANTE

El precedente vinculante y sus efectos

El precedente constitucional es la regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal
Constitucional decide establecer como regla general, deviniendo en parmetro normativo con efecto erga

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

149

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
omnes. [Su] efecto vinculante constituye una caracterstica () por la cual ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse al cumplimiento obligatorio de este. La regla que el Tribunal Constitucional externaliza como precedente es una imposicin para todos; cualquier ciudadano puede invocarla
frente a los poderes pblicos y frente a los particulares. Si no fuese as la propia Constitucin estara
desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podra resistirse a cumplir una
decisin del guardin de los derechos fundamentales y rgano supremo de control de la Constitucin
(artculo 201 Const.).
STC Exp. N 1506-2006-PC/TC, f. j. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero de 2008

Aplicacin del prospective overruling

() el prospective overruling, [es el] mecanismo mediante el cual todo cambio en la jurisprudencia no
adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido. En el caso de autos, la Resolucin N 323-2003-CNM fue emitida el 1 de agosto de
2003 y fue publicada el 4 de agosto del mismo ao, es decir, antes de la emisin de la sentencia que
configura el nuevo precedente, razn por la cual la demanda de autos no puede ser estimada.
STC Exp. N 3788-2007-PA/TC, f. j. 5 y 6
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo de 2008
8. PRESUPUESTOS PROCESALES

Ejercicio legtimo de derecho fundamental para la procedencia del


amparo

() en la medida en que los derechos fundamentales tienen una dimensin subjetiva y objetiva, la
legitimidad en el proceso constitucional de amparo, (), no solo debe ser evaluada desde el punto de
vista adjetivo o formal sino tambin desde la ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio se
debe realizar sin contravenir los dems bienes y valores constitucionales; pero, adems de ello, respetando el marco legal establecido. Ms an si se trata de una actividad econmica que requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de disposiciones legales especficas para su ejercicio regular.
RTC Exp. N 4087-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008

Quebrantamiento de forma por vicios procesales

Segn lo expuesto se hace evidente que la aludida Sala Superior ha resuelto sobre aquello que no fuera
materia de apelacin (). En consecuencia el proceso se ha viciado, resultando menester anular la resolucin venida en grado en aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional que dispone que
si el tribunal considera que la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado
inmediato anterior a la ocurrencia del vicio.
RTC Exp. N 8695-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 20 de febrero de 2008

Sustraccin de la materia

Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, de conformidad
con lo establecido por el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el reponer las cosas al estado

150

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS
anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo, en el presente caso carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido al
haber operado la sustraccin de la materia justiciable, por cuanto la impugnada detencin que se acusa en
los hechos de la demanda ha cesado.
RTC Exp. N 2682-2007-PHC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de febrero 2008
() [S]i bien es cierto el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de estos derechos, tambin es cierto que si a la presentacin de la demanda ha cesado la agresin o amenaza de
violacin del derecho invocado es obvio que no existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de
fondo, ya que se ha producido la sustraccin de materia.
Que () la pretensin tiene por objeto conseguir la inmediata libertad del recurrente, alegndose
como sustento una detencin arbitraria y un allanamiento ilegal (). No obstante ello, () el auto
apertorio de instruccin () dispone abrir instruccin contra el accionante por el delito de trfico
ilcito de drogas, dictando mandato de detencin en su contra, lo que acredita que a la fecha de la
presentacin de la demanda () el recurrente ya se encontraba con restriccin de su libertad por
mandato de autoridad judicial competente, por lo que carece de objeto emitir pronunciamiento de
fondo sobre el asunto controvertido al haberse producido la sustraccin de la materia por haber cesado el
alegado agravio, siendo de aplicacin el artculo 5, inciso 5, del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 3429-2007-PHC/TC, ff. jj. 2 y 3
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008

Diferencia entre sustraccin de la materia e improcedencia

Este tribunal considera que si a la presentacin de la demanda cesa la agresin o amenaza o si ella
deviene en irreparable, el juez, atendiendo el agravio producido, declarar fundada la demanda, de
conformidad con el artculo 1, del Cdigo Procesal Constitucional, es decir, se pronunciar sobre el
fondo de la controversia con la finalidad de determinar si se vulner el derecho constitucional a fin de
garantizarlo mejor y hacer eficaz los procesos constitucionales. [Por otro lado] al [referirse al] artculo
5, inciso 5), del Cdigo Procesal Constitucional, este tribunal considera que [se] hace referencia al
cese de la amenaza o agresin de un derecho constitucional, as como a la irreparabilidad de la agresin
ocurrida antes de la presentacin de la demanda, cabe recordar que los supuestos contenidos en este
artculo son de improcedencia.
RTC Exp. N 0009-2007-Q/TC, ff. jj. 5-6
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero de 2008

Procedencia por amenaza a los derechos fundamentales: caractersticas, inminencia y realidad

En cuanto a la naturaleza inminente y real de la amenaza cabe advertir que los procesos constitucionales
no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino tambin prevenir la comisin
de tales actos. Por tanto, para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer en
primer lugar la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos estn muy prximos a realizarse,
su comisin es casi segura y en un tiempo breve (Cfr. Burgoa, Ignacio (1992) El Juicio de Amparo. 30ma.
Ed. Mxico D.F., Editorial Porra S.A., pp. 209-210). Ahora, respecto a la naturaleza real de la amenaza,

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

151

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
no puede tratarse de una mera suposicin sino que por el contrario la afectacin del derecho o bien
jurdico tutelado debe ser objetiva y concreta.
STC Exp. N 2215-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 5 de marzo de 2008

Excepcionalidad de los procesos constitucionales

De igual forma tambin es oportuno recordar que si bien es cierto los procesos constitucionales resultan
ser la va idnea para la proteccin de los derechos fundamentales, constituyen, por otro lado, una alternativa excepcional a la que solo es posible recurrir cuando se trata de un caso manifiestamente inconstitucional, ms an tratndose del proceso de hbeas corpus donde necesariamente tiene que existir una
amenaza cierta o una violacin concreta de la libertad individual.
STC Exp. N 2215-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 5 de marzo de 2008

Validez del uso del rechazo liminar en los procesos constitucionales

() este colegiado ha sostenido en jurisprudencia uniforme que el uso de la facultad de rechazo liminar
solo ser vlido en la medida en que no existan mrgenes de duda sobre el respeto a las garantas mnimas
que componen los derechos fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; lo que
supone por el contrario que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate
o discusin, la aplicacin del dispositivo que contempla el rechazo liminar resultar impertinente.
STC Exp. N 1534-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 11 de marzo de 2008

Excepcin de litispendencia

() el objeto de la demanda es que se disponga el cumplimiento de una resolucin judicial, lo cual


corresponde al juzgado ejecutor correspondiente va ejecucin de sentencia y en esa medida, existe actualmente litispendencia, toda vez que en la actualidad la ejecucin de las decisiones judiciales cuyo
cumplimiento se pretende a travs del presente proceso, corresponden a un proceso judicial pendiente.
RTC Exp. N 2870-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008

Subsidiariedad del amparo. Va igualmente satisfactoria

() incluso en el supuesto que se considerase que la pretensin cuenta con sustento constitucional
directo, esta no puede ser dilucidada en un proceso constitucional, toda vez que existe otra va especfica
igualmente satisfactoria, que para el presente caso resulta ser el proceso contencioso administrativo.
RTC Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero

152

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal
y procesal penal

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Apuntes sobre la constitucionalidad


de la agravante de reincidencia
A propsito de la
STC Exp. N 0014-2006-PI-TC
Percy Enrique REVILLA LLAZA*

RESUMEN

En el presente artculo, el autor examina la agravante de reincidencia


delictiva (genrica) a la luz de los criterios empleados por el Tribunal
Constitucional para declarar su constitucionalidad, cuestionando, en
definitiva, su compatibilidad con el principio de responsabilidad por el
hecho propio.

I. PRELIMINARES

1. Las figuras de la reincidencia y habitualidad


acogidas por el viejo Cdigo Penal de 19241
fueron con buen criterio abolidas por el texto penal de 1991.
Sin embargo, el legislador, merced a la Ley N
28726, publicada el 9 de mayo de 2006, decidi revivir dichas instituciones (artculos 46-B
y 46-C del CP), en lo que aqu interesa, como
circunstancias agravantes a valorarse por el juzgador al momento de determinar la pena.
Tras la demanda de inconstitucionalidad de rigor, incoada por el Colegio de Abogados del

*
1

Cono Norte de Lima, el Tribunal Constitucional (TC), con fecha 19 de enero de 2007, emiti la STC Exp. N 0014-2006-PI-TC, que ser
previas consideraciones objeto de anlisis en
el presente comentario.
2. La derogacin del Cdigo Penal de 1924 no
solo trajo consigo la supresin de las figuras
de la reincidencia y habitualidad en l alojadas, sino tambin la derogacin (tcita) de las
referencias normativas que de estas instituciones realizaba el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (y que reflejaban la irrazonable
drasticidad con que se trataba a este tipo de criminalidad).

Abogado con estudios de Maestra en Ciencias Penales en la UNMSM.


El artculo 111 del CP de 1924 sealaba como reincidente a quien despus de haber sufrido en todo o en parte una condena a
pena privativa de libertad, incurra, antes de pasar 5 aos, en otro delito reprimido tambin con pena privativa de la libertad. Para
los reincidentes se les aplicaba una pena no menor que la mxima correspondiente al delito. Por otro lado, segn el artculo 113
incurran en habitualidad los que cometan delito reprimidos con penas privativas de la libertad despus de haber sufrido dos
condenas del mismo gnero de pena, o los que cometieran delito reprimido con crcel despus de haber sufrido otra condena a
la misma clase de pena. Estas personas eran relegadas en una colonia penal por tiempo relativamente indeterminado no menor
que el mximo correspondiente al delito, ni mayor que la mitad sobre este.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

155

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


Entre ellas se puede mencionar la contenida en
Esta disposicin fue emitida tras la vigencia del
el artculo 84 Cdigo de Procedimientos PeCP de 1991, razn por la que, desde su origen,
nales (modificado por el artculo 1 de la Ley
result una institucin extraa y contraria a los
N 24388, del 06/12/1985), que sealaba que:
preceptos y orientacin del texto penal de 1991
Si durante la instruccin resultaren pruebas de
(ilegitimidad que, dicho sea de paso, solo forque el inculpado es reincidente (), el juez, de
malmente ha quedado encubierta con la actual
oficio, a peticin del fiscal provincial o del agraincorporacin de la institucin de la reincidenviado ordenar detencin. Asimismo, la contecia, y la modificacin del artculo VIII del Tnida en el artculo 105 del mismo texto (tambin
tulo Preliminar del CP merced a las Leyes
modificado por el artculo 1 de la Ley N 24388),
N 28726 y 28730, respectivamente).
que apuntaba que [E]s imAdems, debe precisarse que,
procedente la solicitud de lirespecto al artculo 46-B del CP,
bertad provisional que formuel citado artculo 9 del Decreto
len los reincidentes, los haLa conducta ilcita
Ley N 25475 constituye una rebituales y los prfugos (las
cometida por el agente en
gulacin especfica de la reinciel pasado (su forma de
cursivas son nuestras).
dencia en el mbito del delito de
conduccin de vida, su
3. Cuestin distinta sucedi con
terrorismo. As, mientras que en
modo de ser o estado pealgunas normas en materia
el aludido decreto ley se consiligroso, sus defectos
antiterroristas emitidas con
dera reincidente al que habiendo
de socializacin) carece
posterioridad al Cdigo Pesufrido pena privativa de libertad,
de todo valor probatorio,
nal de 1991. As, se puede
impuesta por sentencia nacional
ni siquiera se puede emmencionar el artculo 9 del
o extranjera, incurra en la comiplear en la prueba por inDecreto Ley N 25475 (donsin de un nuevo delito (de tedicios como un dato prode se establece la penalidad
rrorismo) antes de transcurrir
bado corroborador o de
para los delitos de terrorismo
diez aos de la condena precerefuerzo de otro.
y los procedimientos para la
dente; en el artculo 46-B del
investigacin, la instruccin
Cdigo Penal, se considera reiny el juicio; del 06/05/1992),
cidente genricamente al que,
que precepta: Los reincidentes, sern repridespus de haber cumplido en todo o en parte
midos con pena privativa de libertad no menor
una condena privativa de libertad, incurre en
de treinta aos. Para efectos del presente Decualquier nuevo delito doloso.
creto ley contra el terrorismo, se considera rein4. La jurisprudencia pretrita y la actual entincidente al delincuente que habiendo sufrido
dase la previa a la Ley N 28726 emplearon
pena privativa de libertad, impuesta por senen forma subrepticia la reincidencia para agratencia nacional o extranjera [reincidencia exvar la sancin penal. Por ejemplo, valorando el
tranjera2], incurra en la comisin de un nuevo
hecho que el imputado posea antecedentes pedelito antes de transcurrir diez aos de la connales (esto es, fuera reincidente).
dena precedente3.

156

En nuestro ordenamiento jurdico no existe una norma que, con carcter general, seale que la condena por un juez extranjero
sea equiparable a la de un juez nacional para los efectos de la aplicacin de la circunstancia agravante de reincidencia (ni
siquiera cuando se trata de delitos que vulneran bienes jurdicos a escala internacional; v. gr. trfico ilcito de drogas, terrorismo
internacional, criminalidad organizada, etc.). De ello cabe inferir, en principio, que cuando el artculo 46-B del CP alude a una
condena privativa de libertad, se refiere solo a sentencias firmes emitidas por rganos jurisdiccionales nacionales, descartndose, por contra, la denominada reincidencia internacional, variante de la reincidencia que se funda en el principio de justicia
universal y en la solidaridad internacional en la represin de ciertos delitos graves (y que ha sido recogida en algunos pases a
fin de reforzar el mencionado principio de justicia universal, frente a formas de delincuencia de amplio espectro). A mayor
abundamiento, debe precisarse que el artculo 1 de nuestro CP precepta el principio de territorialidad en la aplicacin espacial
de la ley penal, segn el cual la ley penal peruana v. gr. el artculo 46-B del CP se aplica a todo el que comete un hecho
punible en el territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.
Segn, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 921 (Decreto Legislativo que establece el Rgimen Jurdico de la Cadena Perpetua en la legislacin nacional y el lmite mximo de la pena para los delitos previstos en los artculos 2, 3, incisos b y c; 4, 5 y 9
del Decreto Ley N 25475; del 18/01/2003), la pena mxima establecida para la reincidencia contemplada en el artculo 9 del
Decreto Ley N 25475 ser de cadena perpetua.

ANLISIS Y CRTICA
En muchas ocasiones, los tribunales usaron la
carencia de antecedentes penales como un
criterio de individualizacin de la pena del
agente, a fin de reducir su quntum (vide la R.N.
N 492-99-Cono Norte-Lima, del 05/04/1999;
R.N. N 1222-2003-Hunuco, del 02/09/2003;
R.N. N 57-2004-Hunuco, del 19/05/2004;
R.N. N 119-2004-Arequipa, del 26/05/2004;
R.N. N 1105-2004-San Martn, del 08/07/2004;
R.N. N 573-2004-Lima, del 09/12/2004,
etc.).

5. Utilizar el poseer antecedentes penales, o la


condicin de reincidente o de delincuente habitual, como indicio revelador o como medio
de prueba de la responsabilidad penal del procesado no es admisible en una visin constitucionalizada del proceso penal, pues dichas condiciones no acreditan ni tienen vinculacin alguna con el hecho o imputacin concreta que
constituye el objeto del proceso, sino que se
refieren a eventos anteriores y, por ende, ajenos al evaluado.

Y al contrario, incluso antes de la Ley N 28726,


la judicatura tambin emple el poseer antecedentes penales para aumentar la cantidad de
la pena concreta. As, por ejemplo, entre otros,
el Exp. N 224-96-Corte Superior de Justicia
del Cono Norte de Lima, del 25/06/1995, que,
en forma grfica, apunt: que para los efectos
de graduar la pena, debe tenerse presente que
conforme se acredita con los certificados de
antecedentes penales y judiciales recabados en
el acto oral, la acusada registra antecedentes,
mientras que su esposo y coacusado no registra antecedentes de ningn tipo.

La conducta ilcita cometida por el agente en el


pasado (su forma de conduccin de vida, su
modo de ser o estado peligroso, sus defectos
de socializacin) carece de todo valor probatorio, ni siquiera se puede emplear en la prueba
por indicios como un dato probado corroborador o de refuerzo de otro. Aquella se refiere a
hechos y circunstancias no relacionados, ni directa ni indirectamente, con la hiptesis que
origin el proceso y carece, por ende, de aptitud para demostrar la existencia o inexistencia
del hecho imputado o la responsabilidad penal
del encausado.

Sin embargo, es posible apreciar jurisprudencia donde sorprendentemente se utiliza el poseer antecedentes penales ya no solo a efectos
de individualizar el quntum de la pena, sino
para acreditar o corroborar la responsabilidad
penal del procesado. As, la R.N. N 197-2004Santa, del 25/05/2004, donde se seal: ()
adems, ambos encausados tienen antecedentes penales por hechos similares e ingresos a
establecimientos penitenciarios, lo que evidencia la actitud de estos que son tendentes a cometer estos actos.

6. Conviene citar la Exposicin de Motivos del


CP de 1991, que si bien no es una norma jurdica, anot con firmeza lo siguiente: La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las
penas impuestas en nombre de la reincidencia
y habitualidad, no han servido para atemorizar,
de conformidad con criterios de prevencin
general, todo lo cual ha llevado a la Comisin
Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspici con el fin de recomendar la aplicacin de medidas eliminatorias y de segregacin
social.

O el Exp. N 3604-97-Corte Superior de Justicia de Lima, del 19/01/1998, que seal: Que,
el acusado s registra antecedentes penales por
delito contra el patrimonio y en la fecha est
siendo investigado por delito contra el patrimonio asalto y robo con arma de fuego en
banda, contra la seguridad pblica, tenencia ilegal de armas y contra la fe pblica falsificacin de documentos; por lo que por sus condiciones personales y por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos el colegiado llega a la conclusin que es una persona
proclive al delito y considera por tanto veraz la
versin del agraviado.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

II. EL NACIMIENTO DE LA LEY N 28726.


LOS PROYECTOS DE LEY N 5650-2003
Y 8544-03
a) El Proyecto de Ley N 5650-2003 sostuvo los
siguientes fundamentos:
- Que la delincuencia se ha incrementado en
el pas.
- Que la sociedad se encuentra desprotegida
por nuestro ordenamiento legal.
- Que el CP es dbil frente a los reincidentes y
habituales.

157

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


- Que los reincidentes y habituales saben perfectamente que no se toma en cuenta su reiterancia delictiva.
- Que no se trata de juzgar el delito cometido
anteriormente, sino de aplicar una pena ms
severa en virtud a la reincidencia y habitualidad, ya que con la anterior pena no se ha
logrado el objetivo resocializador.
- Que para lograr el objetivo resocializador
debe imponerse una ms severa a los reincidentes y habituales.
b) El Proyecto N 8544-03 se apoya en las siguientes bases:
- Que la benignidad o poca drasticidad de las
penas impuestas han fomentado e incrementado la reincidencia y habitualidad en la comisin de ilcitos penales.
- Que las penas no han servido para reducir la
ola delincuencial que vive el pas.
- Que la sensacin de impunidad que percibe
la poblacin crea un ambiente de inseguridad y zozobra en el pas.
- Que los delincuentes se sienten protegidos
por cmo funciona nuestro sistema jurdico
penal.
- Que la despenalizacin no ha dado resultados porque genera la liberacin de presos a
travs de beneficios penitenciarios, quienes
luego regresan por reincidencia.
- Que el sistema penal no funciona, lo que evidencia que el principio de que la pena tiene

158

una funcin preventiva, protectora y resocializadora no es cierta; sera as si el interno luego de salir de la crcel iniciara una
vida ejemplar, lo que no sucede.
- Que es necesario que se incorporen las figuras de la reincidencia y la habitualidad en el
Cdigo Penal como formas de reprimir ms
drsticamente a las personas que no quieren
a reintegrarse a la sociedad.
- Que tal medida es disuasiva y preventiva de
la comisin de delitos (si uno quiere delinquir una vez ms, pues que sepa que esta
conducta tiene una consecuencia: un castigo algo ms drstico).
III. LA SENTENCIA

1. La principal crtica que se le puede hacer al


TC por la STC Exp. N 0014-2006-PI-TC es
que, ante la demanda de inconstitucionalidad
de los artculos 46 incisos 12 y 13, 46-B y
46-C del CP, se pronunci, en buena cuenta,
por la constitucionalidad, en abstracto, de las
instituciones de la reincidencia y habitualidad.
Es obvio que, bajo determinada configuracin legal, la reincidencia y hasta la habitualidad, como agravantes de responsabilidad
penal, pueden resultar compatibles con ciertos principios constitucionales. Pero, bajo los
concretos presupuestos con los que han sido
introducidos en nuestro CP, ello no parece
sostenible4 5.

Artculo 46-B.- Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre
en nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr
aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no
se computarn los antecedentes penales cancelados.
Artculo 46-C.- Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente habitual, siempre que
se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en
el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal.
Conviene precisar, sin embargo, que el artculo 46-B del CP prescribe al juez que repare en la reincidencia como sucede con
las dems circunstancias agravantes al momento de determinar la pena, pero le da amplia libertad (norma facultativa) para
plasmar su efecto: puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, puede
aumentarla mnimamente o no aumentarla (aunque no atenuarla). El artculo 46-B del CP es solo un dato a tomarse en cuenta al
momento de fijar la pena concreta. Empero, si solo concurre la reincidencia (y ninguna otra circunstancia atenuante), el juzgador
no podr imponer el mnimo legal (mucho menos una pena por debajo de este lmite): la norma indica que el efecto necesariamente debe ser agravatorio, esto es, el aumento de pena con relacin al mnimo legal es en estos casos obligatorio para el
juez. En cambio, si la reincidencia concurre con otras circunstancias atenuantes, es menester sopesarla con ellas y llegar a una
pena proporcional dentro del marco penal abstracto (o incluso, excepcionalmente, fuera de l: hacia abajo). La pena a determinarse debe ser individualizada a la medida del caso concreto.

ANLISIS Y CRTICA
afirma: [L]o que comporta la reinciden2. La idea de reincidencia como circunstancia
agravante podra estar vinculada a la de pluracia es la manera como se ha constatado anlidad de condenas impuestas
teriormente la agravacin de la
a una misma persona en virpena impuesta para un mismo
tud a la reiteracin delictiva
acto delictivo y para un mismo
de ilcitos penales similares
No se llega a comsujeto, sobre la base de valorar
(vide supra6).
prender ... a travs de
la existencia de antecedentes de
qu interpretacin el
comisin del mismo delito en
Sin embargo, a nuestros arTC llega a la concluuna oportunidad anterior (f. j.
tculos 46-B y 46-C les basta
sin que en la reincique el agente incurra nte23 cursivas nuestras). Y agrega:
dencia de nuestro CP
se bien en cualquier nuevo
el acto delictivo reincidente es obse valora la existencia
delito doloso, sea similar
jeto de la imposicin de una sola
de antecedentes de
(que ataquen el mismo o afn
pena: aquella prevista por el discomisin del mismo
inters jurdico) o no al prepositivo que consagra su tipo pedelito en una oportuniviamente perpetrado (reincinal, aunque agravada como condad anterior (reincidencia genrica). En efecto,
dencia especfica).
secuencia de la existencia de anlos preceptos se refieren amtecedentes respecto al mismo tipo
pliamente a cualquier clase
penal (f. j. 24 cursivas nuesde delito doloso que se cotras).
meta con posterioridad a la
condena, sin que sea preciso que exista algn
3. La disquisicin entre reincidencia especfica y
tipo de similitud entre el delito anterior y el posgenrica no es tema irrelevante en el anlisis
terior. No exige, como sucede en otros ordenade la STC.
mientos jurdico-penales, que los delitos perteAs, al examinar el subprincipio de necesidad
nezcan a la misma familia, tengan la misma na(f. j. N 44), el TC estima que no existen otras
turaleza o estn comprendidos en un mismo talternativas menos gravosas a la aplicacin de la
tulo del CP.
reincidencia genrica, sin reparar que precisamenNo se llega a comprender, en consecuencia, a
te la regulacin de la reincidencia especfica es
travs de qu interpretacin el TC llega a la conun medio alternativo, menos gravoso y de similar
clusin que en la reincidencia de nuestro CP se
idoneidad que aquella, para lograr el objetivo
valora la existencia de antecedentes de comiconstitucionalmente legtimo pretendido.
sin del mismo delito en una oportunidad anterior (reincidencia especfica). Veamos.
Obviando este anlisis, el TC admite, en un
mbito sensible de nuestro ordenamiento jura) Al exponer cmo debe realizarse la comprodico (el penal), una injustificada y gravosa resbacin judicial de la reincidencia, el TC lletriccin de la libertad personal.
ga a afirmar: () En un segundo momento, el juzgador evala nuevamente la con4. Al evaluar la compatibilidad de la reincidencia
ducta para establecer si califica o no como
con el principio de culpabilidad, el TC asevera
reincidencia, en funcin a la existencia de
aunque sin abundar en por qu que el grado
antecedentes del imputado por cometer ande reprobabilidad de una persona respecto a
teriormente el mismo delito (segunda califiun delito es mayor cuando se constata la exiscacin) (f. j. 18 cursivas nuestras).
tencia de otros delitos anteriormente cometidos (= conductas que forman parte de los anteb) Pero an, al descartar la invocada vulnecedentes del inculpado).
racin del principio del ne bis idem el TC

As, el artculo 22 del CP espaol de 1995: Son circunstancias agravantes: () 8. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al
delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo ttulo de este cdigo, siempre
que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

159

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


Supuestamente se valora en forma negativa,
desde la criminologa (causal-explicativa?), la
forma de vida delictiva del procesado (f. j. 37),
esto es, el historial delictivo del agente constituira evidencia de una actitud interna (culpabilidad) pertinazmente contraria al Derecho del
agente revelada en la comisin del nuevo delito doloso. Adems, el reincidente pondra en
cuestin los fines constitucionales de las penas: reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (f. j. 44).
Es probable, por ende, que el TC entienda que el
fundamento de la agravante de reincidencia radica, por un lado, en la mayor culpabilidad del autor
por su conducta de vida (apegada al delito) o en el
desprecio y rebelda del reincidente frente al ordenamiento jurdico. Y, por otro lado, le reproche al
reincidente adicionalmente (respecto al primario)
el haber propiciado el fracaso del fin resocializador de la pena con la comisin de un nuevo delito
doloso, lo que pondra de relieve la insuficiencia
(preventiva) de las penas impuestas previamente al
agente por los delitos anteriores (y la prdida de
confianza social en la rehabilitacin del individuo).
IV. LA REINCIDENCIA GENRICA REFLEJA UNA MAYOR CULPABILIDAD
DEL AGENTE?
1. Para aplicar la agravante de reincidencia, ntese bien el agente no solo debe haber sido
condenado judicialmente a una pena privativa de la libertad, sino que debe haber cumplido
efectivamente o en libertad aunque sea un
mnimo lapso de su condena (lo que no incluye
el tiempo de detencin preventiva que haya
podido recaer en el imputado).

Pero no basta que la condena a pena privativa


de la libertad se est ejecutando, es necesario
conforme al texto del artculo 46-B del CP
que la sentencia que la ordena haya adquirido
firmeza, de modo que si el condenado, durante
la ejecucin de la pena privativa de la libertad,
comete nuevo delito doloso, pero se halla pendiente la impugnacin por el delito anterior, no
podr apreciarse la citada agravante (si el agente
incurre en nuevo delito doloso antes de haber
cumplido el mnimo lapso de tiempo de su condena referido, puede, en todo caso, incurrir en
la agravante de habitualidad [siempre que este
se trate de su tercer delito en el lapso de cinco
aos], pero no en el de reincidencia).

160

2. En trminos generales, una persona es culpable (culpabilidad entendida como categora del
delito) as lo entiende el propio TC (f. j. 26)
cuando obra con conciencia de la antijuridicidad (ilicitud) material de su conducta, con la
capacidad de comprender el carcter delictuoso de su acto y determinarse conforme a esa
comprensin (imputabilidad), y en condiciones normales de motivacin (exigibilidad).
Luego, si pese a que rene tales requisitos
personales, el agente comete previsiblemente
(con dolo o imprudencia) un hecho punible,
resultar culpable.
Entonces, cundo se es ms culpable por reincidencia? Cuando un sujeto, en las condiciones mencionadas, sabe que el Estado le ha formulado reproche penal por infringir una norma jurdico-penal, merced a una sentencia condenatoria as lo exige el artculo 46-B del CP
que le ha permitido apreciar con claridad las
consecuencias de su conducta y, pese a ello,
vuelve a infringir la misma o similar norma jurdico-penal.
3. En efecto, la mayor culpabilidad se aprecia de
modo ms o menos despejado cuando se verifica el rechazo al deber normativo pese a la
percepcin del agente del concreto reproche penal que se le efectu anteriormente. La reprochabilidad es mayor que en otros casos (delincuentes primarios) porque el reincidente (condenado) ha experimentado previamente las
concretas consecuencias negativas de un delito
aparejadas a la sancin penal que, sin embargo, volvi a cometer.
Al agente se le achaca con mayor intensidad
volver a realizar la conducta que motiv antes
su sancin penal, pues su condena previa por
infringir determinada norma penal, le hizo previsible las consecuencias desfavorables de su
conducta y, por ende descartando casos en que
concurren causales que afectan la culpabilidad
(v. gr. reincidentes incorregibles con grado de
motivacin disminuido), lo puso en mejores
condiciones de motivarse conforme a aquella
(la norma penal).
4. Una mayor culpabilidad, en cambio, no es del
todo aprehensible cuando el rechazo al deber
normativo ulterior es marcadamente distinto
al reproche penal efectuado anteriormente
sobre el agente. En estos casos siguiendo el

ANLISIS Y CRTICA
razonamiento del TC el agente no ha experimentado antes las concretas consecuencias
negativas del delito que perpetra (quizs hasta las ignore), precisamente porque es la primera vez que lo comete (y ambas conductas
no guardan relacin alguna en cuanto a su configuracin del tipo de injusto). Luego, las consecuencias desfavorables de su conducta no
son (del todo) previsibles para el agente, y este
no necesariamente est en mejores condiciones al menos no en mejores condiciones que
cualquier ciudadano de motivarse conforme
a la norma penal de que se trate.
5. Desde este punto de vista, fundar una mayor
culpabilidad sobre la base de la infraccin nica a normas penales dismiles (reincidencia
genrica) es objetable. Para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto
a determinado delito, la reincidencia no debera facultar al jueza a evaluar cualquier otro ilcito anteriormente cometido, sino solo aquel
que implique la infraccin de similar mandato
normativo (reincidencia especfica), de modo
que la mayor desvaloracin recaiga como sugiere el TC sobre una verdadera actitud interna pertinazmente contraria o de consciente desprecio a la norma penal.
Solo el que a sabiendas comete por segunda
vez un delito anlogo por el que ya ha sido
condenado: conoce su condicin de reincidente asume claramente su mayor culpabilidad por
el hecho similar con todas las circunstancias
objetivas y subjetivas concurrentes.
Tal como anota el Tribunal Supremo espaol:
El que a sabiendas comete por segunda o ms
veces un hecho criminoso (en el caso no ya
anlogo, sino del mismo tipo penal) asume su

culpabilidad con todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. La reincidencia es una causa de agravacin tan palpable
como el uso de disfraz o de armas; y la asuncin de ser un delincuente con antecedentes
tan cognoscible como la de ser comerciante o
funcionario (en delitos especficos de estos) o
mayor de edad penal. El sujeto lo sabe y acepta el riesgo punitivo, si no en detalles penolgicos s en lneas generales del mayor radio
de su infraccin, como cualquier otro componente de la culpabilidad, abarcado por su dolo
especfico. Y para el legislador la persistencia
en la delincuencia es ms grave que la sola
ocasional y aislada; esto es as y se justifica
por fines de prevencin general y especial de
la delincuencia que atenta contra la convivencia y seguridad ciudadana7.
La reincidencia genrica, en cambio, no termina por encajar en este planteamiento: la valoracin de cualquier antecedente delictivo no refleja en s misma una mayor reprobabilidad personal: su aplicacin (autorizada por ley) como
agravante en tales casos est desprovista de fundamento material (y no ataja contra lo que previene el TC una virtual duplicidad de pena).
6. Un tema que merece un examen ms pormenorizado y que no es objeto de este comentario
es el relacionado a los antes aludidos criterios
de mayor culpabilidad del autor por su conducta
de vida o por el desprecio y rebelda del reincidente frente a todo el ordenamiento jurdico,
que insinan tesis inconciliables con nuestra
Constitucin Poltica (quizs planteamientos
lombrosianos, del Derecho Penal de autor o de
la conduccin de la vida8, por un lado, o del
denominado Derecho Penal del enemigo al
que el propio TC se ha opuesto, por el otro).

N de recurso 352/1990, fundamento jurdico N 2.5. Agrega esta sentencia: Si la cancelacin de antecedentes penales es el
premio a la conducta inocua del reinsertado social, por el transcurso de un plazo mnimo sin delinquir, la reincidencia es el
proporcionado y condigno medio de adecuar la pena al que dentro de ese plazo ha demostrado su mala voluntad insistiendo en
la conducta antisocial. Obsrvese que la posibilidad de reincidencia es efmera, basta abstenerse de nuevas infracciones (de las
previstas legalmente) para que caduque. As, el legislador combina los estmulos para persuadir la voluntad con ese fin educativo y de reinsercin que enuncia la Constitucin (fundamento jurdico N 4.3). En el recurso N 6168/1988 expresa: () en
cuanto a la seguridad jurdica el sujeto adulto conoce sobradamente la mayor gravedad de castigo de la segunda infraccin y
ms si para su desgracia (y la de sus vctimas) ya ha frecuentado el ambiente propio de detenciones, juicios, etc.; hasta desde
la infancia es comn la nocin del mayor castigo en faltas repetidas; consciencia y vigencia normativa previa sumadas aportan
seguridad jurdica suficiente.
Cfr. la Sentencia C-062/05 de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia (voto singular): 4. En el Derecho Penal se
distingue entre Derecho Penal de autor y Derecho Penal de acto. En el Derecho Penal de autor, el delincuente se somete a pena
porque se asume como un ser anormal, naturalsticamente orientado a la comisin de la conducta punible, desprovisto de libre

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

161

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


V. LA REINCIDENCIA ES REFLEJO DEL
FRACASO DE LOS FINES DE LA PENA?
1. El pensamiento del TC es ms o menos as:
cuando el agente, pese a haber sido sometido a
un tratamiento resocializador, vuelve a delinquir, propicia el fracaso de los fines de la pena.
En consecuencia, para procurar que estos fines
se cumplan, debe ser tratado en prisin por
ms tiempo, pues la pena anteriormente impuesta (la que recibi como primario: ms leve) result preventivo-especialmente insuficiente (el
reincidente requerira mayor dosis de pena para
que aumenten las posibilidades de xito de lo
que ya se demostr insuficiente).

Sin duda, este pensamiento parte de dos premisas de dudosa constatacin real: i) que, en
efecto, en nuestras crceles se aplica un tratamiento penitenciario sobre los internos orientado a su reincorporacin social; y, ii) que por
si fuera poco este tratamiento penitenciario es
(comprobadamente) eficaz, es decir, logra los
fines preventivo-especiales asignados.
2. El tratamiento penitenciario (conjunto de actividades dirigidas a la consecucin de las finalidades del rgimen penitenciario: reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin social de los
penados) ms all de su eficacia es un deber
jurdico del Estado para con el condenado. Si
aquel no cumple ese deber, la agravacin de la
pena al reincidente basada en el reproche por
su no resocializacin (por s mismo?) carece
de legitimidad. No hay mayor reprobabilidad

162

en quien, por no recibir tratamiento penitenciario alguno, no logra resocializarse en prisin


(peor an cuando estas generan en s mismas
efectos crimingenos lo que paradjicamente
s resulta constatable)9.
3. Desde otro punto de vista, en los casos en que
algn tratamiento penitenciario, en efecto, se
brinde, la no resocializacin del agente demostrara que aquel no es eficaz, lo cual puede obedecer a factores de diverso signo, no necesariamente atribuibles al condenado. Un inadecuado tratamiento penitenciario que no logra
la resocializacin del agente, por ejemplo, es
de modo similar al caso de ausencia de tratamiento imputable propiamente a los organismos estatales penitenciarios.
4. El primer paso para legitimar la agravacin de
la pena al reincidente, en razn de propiciar el
fracaso de los fines de la pena, es naturalmente
que el Estado est en condiciones estructurales
de asegurar el cumplimiento de los fines (preventivo-especiales) de la pena. Lo que no suceder en tanto las crceles en nuestro pas sean
ambientes inadecuados para que el interno sea
tratado con expectativas positivas de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin a la sociedad.
VI. EL REINCIDENTE PUEDE SER MENOS CULPABLE?
1. Algunas veces lo que demuestra el agente con
la reincidencia delictiva es su falta o dificultad

albedro, sometido a la fatalidad de su destino y, por lo mismo, merecedor de pena, pero no tanto por la conducta cometida sino
por su personalidad anormal y peligrosa, de la que aquella es solo un reflejo. (). 5. En el Derecho Penal de acto, el delincuente
se somete a pena no porque sea un ser anormal y peligroso por naturaleza, sino porque, independientemente de su personalidad, ha cometido una conducta que vulnera un derecho ajeno y que ha sido prevista como punible. En este caso, la persona
humana se considera un ser racional, libre y responsable y, por ello, si se llega a imponerle una pena, ella procede en razn
especfica de la conducta cometida y no por su personalidad peligrosa o por su estilo de vida (). 7. [S]i se reconoce que la
persona est amparada por una clusula general de libertad libre desarrollo de la personalidad, no hay la menor posibilidad
de darle un enfoque determinista a su responsabilidad penal y de ligar la pena a una anomala ontolgica en lugar de vincularla
a una conducta punible particular. () 9. En ese marco, cualquier esfuerzo que se haga en una democracia constitucional por
darle legitimidad a la reincidencia est condenado al fracaso. Por definicin, son incompatibles. La primera parte de la libertad
del hombre, incluido el delincuente; la segunda, en cambio, parte de un ser ligado a la fatalidad de un destinto que l no maneja.
Aquella concibe la pena como una restriccin legtima de derechos derivada de la comisin de una conducta punible; esta, en
cambio, es una ocasin para que el poder se ensae contra el sujeto y para que le enrostre no solo su falta, sino tambin su
personalidad, su vida, su ser mismo. La democracia pluralista es una apuesta por la dignidad del hombre; la reincidencia, un
instrumento para su cosificacin.
Vide la Sentencia N 252-03 de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia: La ilegitimidad de la reincidencia como
institucin del Derecho Penal plantea un serio cuestionamiento al sistema penal mismo pues pone en vilo las funciones de
prevencin general como proteccin de bienes jurdicos y de prevencin especial como resocializacin moderada que se le
atribuyen a la pena y desnuda las profundas limitaciones del tratamiento penitenciario. En tal contexto es ilegtima la desvaloracin de la reincidencia en s misma pues tal institucin, en trminos de sacrificio de derechos fundamentales y de racionalidad
del sistema penal, resulta demasiado costosa.

ANLISIS Y CRTICA
de motivacin por las normas penales (obstculos psquicos en sus facultades inhibitorias), su
incapacidad para or los mensajes normativos.

Sobre el particular, resultan grficas la siguientes palabras de la Corte Constitucional de Colombia: La mayora se deja seducir por el argumento culpabilista: Es ms culpable quien
Pero, en estos casos segn el 46-B del CP,
reincide en una conducta punible. Pero este arno sera posible invocar la reincidencia como
gumento esconde una falacia:
atenuante, pues ni siquiera ha
Quien determina el contenido de
sido pensada como una circulpabilidad del comportamiencunstancia mixta: la reduccin
to, es decir, quien concreta el juide la pena tendra que reconcio de reproche de que es susAlgunas
veces
lo
que
ducirse (quizs ilusoriamenceptible el autor o partcipe no
demuestra
el
agente
con
te), por ejemplo, a una impues el legislador, de manera genla reincidencia delictiva
tabilidad debilitada (artculo
rica, sino el juez, de manera eses su falta o dificultad de
21 del CP), a fin de que se
motivacin por las norpecfica y solo frente a casos congarantice que la entidad de la
mas penales (obstculos
cretos. Por ello, es perfectamenpena sea adecuada y proporpsquicos en sus facultate posible que sea menor el concional al grado de motivacin
des inhibitorias), su incatenido de culpabilidad de la sedisminuido en el reincidenpacidad para or los mengunda o tercera conducta comete de la persona infractora
sajes normativos.
tida por un reincidente, que el
de la norma penal.
primer comportamiento desplegado por otra persona: Quien por
2. Con mejor criterio, en los suapremiantes circunstancias ecopuestos ms evidentes de denmicas incurre en varios delifectos volitivos (merma en la
tos de hurto es menos culpable que quien, pese
facultad de determinarse conforme a las nora su boyante situacin econmica, despliega
mas: casos de sujetos con anomalas en la peruna nica conducta de esa ndole10.
sonalidad), lejos de imponrseles a los reincidentes una pena agravada, resultara ms adeVII.ES COMPATIBLE LA SENTENCIA DEL
cuado aplicarles una medida de seguridad.
TC CON EL ARTCULO VIII DEL TTULO PRELIMINAR DEL CP?
Las medidas de seguridad se sabe son las sanciones, consecuentes a un injusto penal, apli1. El texto original del artculo VIII del Ttulo Prelicadas a inimputables o semiimputables, con fiminar del CP consagraba, en cuanto a las penas,
nes de prevencin especial, que se imponen inque su imposicin y cantidad deba estar ineludidependientemente de la culpabilidad del sujeblemente en relacin con la responsabilidad por
to (pues se incardinan a la peligrosidad delicel hecho (en otras palabras, a la culpabilidad por
tual), con el fin de custodiarlo (asegurarlo) y
el hecho). El texto actual, merced a la modificamejorarlo (tratarlo, curarlo y/o rehabilitarlo).
cin efectuada por la Ley N 28730, estableci
una clusula de excepcin del principio, que reza:
3. Finalmente, es posible que por mengua en los
Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de
distintos factores que influyen en la culpabilihabitualidad del agente al delito.
dad (v. gr. capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad o exigibilidad),
Qu significa esta variacin legal? Pues que
la reincidencia no fue introducida por el legisel reincidente resulte siendo menos culpable
lador al CP con la idea de ser compatible con el
(= sea menor el contenido de su culpabilidad)
principio de la responsabilidad por el hecho,
que cuando cometi un delito por primera vez,
sino que, consciente que ello no era jurdicacircunstancia que, sin duda, debe sopesarse a
mente sostenible, decidi establecer abiertanivel de reprochabilidad personal y en el promente una excepcin.
ceso de individualizacin judicial de la pena.

10

Sentencia N C-062/05 (voto singular).

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

163

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


2. Segn esto, el juzgador en lo que aqu interesa: para determinar la pena de la mano del artculo 46-B del CP no necesariamente ha de
circunscribirse al reproche penal por el hecho
concretamente perpetrado, sino que puede atender a circunstancias diversas no especificadas
por la norma pero virtualmente ajenas a aquel;
por ejemplo, penetrar en mbitos como la culpabilidad por la conduccin de vida del autor
(reincidencia y habitualidad). Esto es, el legislador, al incorporar el artculo 46-B al CP, saba de la inevitable dicotoma reincidencia /
principio de culpabilidad por el hecho propio.
3. El TC, en cambio, para sostener su tesis de que
la reincidencia se ajusta al principio de culpabilidad, contraviene el propio texto legal del artculo
VIII del CP [que seala: Esta norma no rige:
(principio de legalidad)]. Y para afirmar que el artculo VIII del CP no es una particularidad de la
regla solo nos sugiere no considerar la modificacin del artculo VIII del CP como una excepcin
al principio de culpabilidad por el hecho propio,
sin brindar criterio alguno para desentraar la interpretacin que, a su criterio, es correcta (constitucional).
4. Recordemos que al TC se le pidi examinar la
constitucionalidad de la Ley N 28730, uno de cuyos extremos era la modificacin del artculo VIII
del Ttulo Preliminar del CP. Sin embargo, es patente que el Alto Tribunal en contraposicin con
su propia doctrina jurisprudencial no motiv en
forma suficiente su sentencia respecto a la constitucionalidad del texto vigente del artculo VIII.

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164

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Precisiones al derecho
a la motivacin de resoluciones
judiciales
Exp. N 4341-2007-PHC/TC
Caso: Miguel Ventura Velsquez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/02/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional establece que la motivacin incorrecta implica la


revaloracin de los medios de prueba, mientras que la motivacin suficiente,
requiere de un anlisis de logicidad mediante el cual se reconozca un nexo
entre lo decidido y lo alegado. As, estableci que el juez constitucional no es
competente para analizar una resolucin cuestionada por contener una motivacin incorrecta, pues esta es competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
Sin embargo, el juez constitucional s tendra competencia para cuestionar la
suficiencia de la motivacin de una resolucin.

EXP. N 4341-2007-HC/TC-LIMA

ANTECEDENTES

MIGUEL NGEL VENTURA VELSQUEZ

Con fecha 19 de diciembre de 2006, el recurrente


interpone demanda de hbeas corpus en favor de
don Miguel ngel Ventura Velsquez, contra los
magistrados de la Primera Sala Penal para Reos
en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,
por violacin del debido proceso (falta de motivacin de resolucin judicial). Alega que los magistrados demandados transgredieron principios
fundamentales del debido proceso al emitir la
resolucin de fecha 30 de noviembre de 2006 que
obra a fojas 14, en el cual se resuelve declarar
improcedente el pedido de libertad provisional solicitada por el favorecido, sustentando dicha afectacin en que no tuvieron en cuenta todos y cada
uno de los medios probatorios incorporados durante el desarrollo del proceso penal, habiendo
sido analizados de forma aislada y no como un
todo orgnico.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 5 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara
Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jorge Luis Hillpha Vargas contra la sentencia
expedida por la Primera Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su
fecha 12 de abril de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

165

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


Dentro de la investigacin sumaria, los magistrados demandados manifiestan que el objeto del hbeas corpus interpuesto tiene como finalidad cuestionar los argumentos jurisdiccionales respecto a la
participacin de este ltimo en un evento criminal.
El Decimoquinto Juzgado Penal de Lima, con fecha 19 de enero del 2007, declara infundada la
demanda por considerar que el proceso constitucional de autos no es pertinente para cuestionar la actuacin de los rganos jurisdiccionales,
sino para tutelar el derecho a la libertad y derechos conexos.
La recurrida revocando la apelada declara improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS
Precisin de los trminos del petitorio
1. Conforme a lo expuesto por el recurrente en el
petitorio de la demanda, se concluye que lo que
se solicita es que se deje sin efecto la resolucin de fecha 30 de noviembre de 2006, emitida por la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en el incidente de apelacin sobre la libertad provisional, que revoca la resolucin de fecha 20 de
febrero de 2006, emitida por el Quincuagsimo Segundo Juzgado Penal de Lima, que declara procedente el pedido de libertad provisional solicitada por el hoy beneficiario, y reformndola, la declara improcedente, disponiendo su inmediata ubicacin, captura e internamiento, en la instruccin que se le sigue por
la presunta comisin del delito de robo agravado (Expediente N 1786-2006).
Algunas consideraciones conceptuales respecto al
hbeas corpus preventivo
2. El proceso constitucional de hbeas corpus,
conforme lo establece la Constitucin Poltica
del Estado en su artculo 200, inciso 1, Procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos (). Esta
es una definicin bastante amplia, sin embargo
en el Cdigo Procesal Constitucional, se ha incorporado una variada gama de tipologas de este
instituto procesal constitucional, los mismos que
pueden presentarse segn las situaciones y

166

circunstancias en las que se producen la afectacin a la libertad personal.


3. Observadas las tipologas contenidas en la ley
de la materia, se puede concluir a partir del estudio del escrito postulatorio presentado por el
recurrente, que el hbeas corpus que aqu se
plantea es uno de tipo preventivo el cual segn
la doctrina puede ser utilizado en los casos en
que no habindose concretado la privacin de
la libertad, existe sin embargo la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia
() (ABAD YUPANQUI, Samuel y otros:
Cdigo Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposicin de motivos, dictmenes e
ndices analticos; 2 edicin actualizada julio
de 2005, Editorial Palestra; Lima - Per, pg.
59). Asimismo constituye un requisito sine qua
non de esta modalidad de hbeas corpus, ()
que los actos destinados a la privacin de la
libertad se encuentren en proceso de ejecucin;
por ende la amenaza no debe ser conjetural, ni
presunta ni menos remota ().
Anlisis de la controversia materia de proceso
4. La libertad individual como derecho fundamental de primer orden, es un atributo inherente a
la condicin humana, es decir, este derecho
constituye un valor jurdico de carcter subjetivo () en virtud del cual ninguna persona
puede sufrir una limitacin o restriccin a su
libertad fsica o ambulatoria, ya sea a travs de
detenciones, internamientos o condenas arbitrarias () (fundamento 11 de la STC emitida en el Expediente N 0019-2005-PI/TC). No
obstante ello se debe dejar establecido que la
libertad individual no es un derecho absoluto,
pues al igual que casi todos los derechos fundamentales, tienen lmites y esos lmites deben
estar previstos en la ley. As el lmite a la libertad individual viene impuesto en el propio texto constitucional al establecer en su artculo 2,
inciso 24, pargrafo f, que Nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o (...). Como se aprecia del texto constitucional glosado, una detencin puede reputarse arbitraria, entre otros casos, si a
pesar de estar contenida en una resolucin judicial escrita, no est debidamente motivada.
5. Se ha dejado establecido en reiteradas jurisprudencias que la detencin preventiva de la que

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


es objeto una persona es una medida de carcter provisional que si bien importa una afectacin a la libertad fsica, no significa que en s
misma sea inconstitucional, en tanto que ella
no es una medida punitiva y en consecuencia,
tampoco afecta el principio de presuncin de
inocencia del cual es titular todo procesado;
estando plenamente justificada si la misma se
encuentra sustentada en motivos de razonabilidad y proporcionalidad.
6. As la libertad provisional es el instituto jurdico de naturaleza procesal a travs del cual el
imputado de un delito, que se encuentra sometido a proceso judicial con mandato de detencin puede solicitarla siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, es decir, cuando existan nuevos elementos de juicio
que permitan razonablemente prever los siguientes criterios: a) la pena privativa de libertad a imponerse no ser mayor a cuatro aos
o que el procesado est sufriendo una detencin mayor a las dos terceras partes de la pena
solicitada por el Fiscal en su acusacin escrita;
b) que se haya desvanecido la probabilidad de
que el procesado eluda la accin de la justicia
o perturbe la actividad probatoria; y, c) que el
procesado cumpla con la caucin fijada o, en
su caso, el insolvente ofrezca fianza personal.
7. Este Colegiado ya ha dejado sentado en el fundamento 4 de la sentencia evacuada en el expediente 1091-2002-HC/TC que la justicia
constitucional no es competente para determinar la configuracin de cada presupuesto legal
que legitima la adopcin de la detencin judicial preventiva, lo cual es una tarea que le compete a la justicia penal ordinaria. No obstante
se tiene que afirmar de forma categrica que lo
que s est dentro de los alcances de este Tribunal es la tarea verificar si los presupuestos
sealados en el fundamento precedente concurren de manera simultnea o copulativa y que
la imposicin de la medida est acorde con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad
que informan dicho instituto procesal; medida
que encuentra su legitimacin en una debida
motivacin de la resolucin que la contiene y
que en el presente caso es objeto de demanda.
8. De este modo resulta un imperativo hacer un anlisis de la resolucin que a juicio del demandante

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

es vulneradora de la Constitucin. As, establecer la distincin entre lo que significa correcta motivacin y suficiente motivacin, es
necesario, pues eso nos va a permitir decantar
la problemtica suscitada a partir del presente
proceso constitucional. De este modo cuando
el demandante sostiene que existe una falta
de motivacin, en realidad a lo que est haciendo referencia es a una incorrecta motivacin, en la cual se evidencia que lo que en
esencia pretende es que se revisen temas relacionados a la valoracin de las pruebas aportadas en el proceso, tal y conforme se puede
concluir del escrito de demanda, lo cual no
est permitido para este Colegiado, pues aceptar ello implicara que el Tribunal Constitucional se convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales in toto, lo cual est vedado pues el realizar dicha actividad implicara transgredir la
propia posicin que este Tribunal ya ha sealado respecto del tema, cuando al emitir la
sentencia del Expediente 1922-2005-PHC/TC
ha expresado que () el proceso constitucional no debe ser utilizado como va indirecta para revisar una decisin jurisdiccional, que
se encuentre basada o sustentada en actividades investigatorias o de valoracin de pruebas (), y ello se debe a que la actividad procesal desplegada en el proceso penal es una
actividad especializada en el que se desarrolla
un iter probatorio orientado a verificar la culpabilidad o no del sujeto al cual se le imputa la
comisin de un hecho delictivo; no siendo as
el presente proceso constitucional, pues este
est orientado a establecer si es que existe una
afectacin a la libertad individual sustentada
en la afectacin del debido proceso (falta de
motivacin de las resoluciones judiciales).
9. Situacin diferente son los casos en los que se
pone de manifiesto una insuficiencia en la motivacin de las resoluciones judiciales. En este
tipo de casos la resolucin lidia con lo arbitrario, es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo lgico entre la decisin adoptada y
la argumentacin que le sirve de fundamento
(principio de congruencia de las resoluciones
judiciales); respecto a este tema el Tribunal Constitucional ha establecido que: Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los rganos judiciales una

167

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


respuesta razonada, motivada y congruente con
las pretensiones (...) ello garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los
ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin (Exp. N 1230-2002-PHC/TC). A
partir de lo expuesto en el presente fundamento es que se realizar el anlisis de si la resolucin ha atentado a la motivacin de las resoluciones judiciales, faltando al principio de
congruencia. As de la simple lectura de la resolucin que obra a fojas 14 y es repetida a
fojas 91, y a la cual se le est atribuyendo la
caracterstica de atentar contra el debido proceso en su vertiente de falta de motivacin, se
aprecia que la misma guarda congruencia respecto de los hechos y lo decidido, con lo que
se evidencia que se ha respetado el contenido

esencial de derecho que se invoca como vulnerado, pues ha existido una suficiente fundamentacin jurdica. En consecuencia, la
vulneracin alegada no es tal.
10. Siendo as la demanda debe ser desestimada,
al no haberse acreditado la vulneracin de los
derechos enunciados, resultando a contrario
sensu aplicable el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Respecto de los derechos que protege este proceso constitucional, el tribunal ha resaltado en reiterada jurisprudencia la necesidad de constatar una vinculacin entre la afectacin al debido proceso con la libertad personal para que proceda la demanda de hbeas corpus: Con respecto a este
segundo supuesto, la Constitucin (artculo 200, inciso 1 y el Cdigo Procesal Constitucional (art.
25, inc. 17), acogiendo una concepcin amplia del proceso de hbeas corpus, han previsto su
procedencia, tanto para la defensa de los derechos conexos con la libertad personal, como, especialmente, cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio, respectivamente.
De ah que se admita que tambin dentro de un proceso constitucional de hbeas corpus es posible
que el juez constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneracin del derecho fundamental al
debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en cada caso concreto, conexidad entre
aquel y el derecho fundamental a la libertad personal (STC Exp. N 6204-2006-PHC/TC, f. j. 3).

Sobre la amenaza, el tribunal ha sealado que tal como lo dispone el inciso 1) del artculo 200 de
la Norma Fundamental el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u omisin de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es,
que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de
ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la
libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad,
dejando de lado conjeturas o presunciones(STC Exp. N 3316-2006-PHC/TC, f.j. 2; 5032-2005HC/TC, f.j. 2; STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f.j. 2).

168

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Cdigo Procesal Penal


Artculo 182.- Libertad provisional - Condiciones
El procesado que se encuentra cumpliendo detencin podr solicitar libertad provisional, cuando
nuevos elementos de juicio permitan razonablemente prever que:
1. La pena privativa de libertad a imponrsele no ser mayor de cuatro aos, o que el inculpado
est sufriendo una detencin mayor a las dos terceras partes de la pena solicitada por el fiscal en
su acusacin escrita.
2. Se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria.
3. Que el procesado cumpla con la caucin fijada o, en su caso, el insolvente ofrezca fianza
personal.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

COMENTARIO

El tribunal declar infundada la demanda de hbeas corpus contra la resolucin que declara improcedente la solicitud de libertad provisional del recurrente. As, determin que el derecho a la motivacin no se haba vulnerado en tanto que en la resolucin impugnada se haba respetado el principio
de congruencia entre lo decidido y los hechos jurdicamente relevantes considerados en el proceso
judicial. Asimismo, indic que el recurrente pretenda que el juez constitucional reevale los medios
de prueba presentados en el proceso, alegando la vulneracin al derecho a la motivacin1.
Para llegar a esa conclusin el tribunal consider necesario hacer las precisiones sobre el alcance
del derecho a la motivacin y qu aspectos podran ser tutelados en sede constitucional. En ese
sentido, estableci que haba una diferencia entre la motivacin incorrecta y la motivacin insuficiente. Respecto de la primera, hace alusin a los criterios del juez cuando valora los medios de
prueba y los hechos establecidos, as como la subsuncin en la disposicin del rea del Derecho de
que trate la controversia. En cuanto a la segunda, seal que se hace referencia a la arbitrariedad del
contenido de la resolucin, en la medida que en ella no se aprecia el nexo lgico entre los fundamentos, los hechos y la decisin adoptada. Esta diferencia, le permiti sostener que es susceptible de
tutela constitucional y, por lo tanto, competencia del juez constitucional el control de una resolucin
judicial que contenga motivacin insuficiente y no cuando se le cuestione por incorrecta.

Ver comentario Principio de correlacin: Relacin sentencia judicial y la acusacin fiscal. En: Gaceta Constitucional. N 1.
Gaceta Jurdica. Pgs. 250-251.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

169

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


Ahora bien, el contenido del derecho a la motivacin puede determinarse, en principio, tomando en
consideracin el marco normativo en el que se encuentra establecido2. As, conforme al inciso 5 del
artculo 139 de la Constitucin, el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales es un principio y un derecho de la funcin jurisdiccional, conforme al cual se exige que las resoluciones deban
estar motivadas por escrito en todas las instancias judiciales, excepto cuando se trate de los decretos
de mero trmite. Asimismo, se deber hacer mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan.
Continuando en esa misma lnea, el tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia los alcances de
este derecho en cada caso concreto. De este modo, seal que el contenido constitucional de este
derecho exige a los jueces, en cualquiera instancia, que expresen el razonamiento que han seguido
para resolver una controversia de una determinada manera3. En consecuencia, esta debe ser expresa,
suficiente y razonada, de tal forma que le permita al justiciable conocer de manera sencilla las razones por las cuales el juez ha resuelto en ese sentido (y pueda as ejercer su defensa adecuadamente).
Este derecho protege a los justiciables en tanto que garantiza la existencia de fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que la resolucin por s misma exprese una suficiente
justificacin de la decisin adoptada. Sin la consignacin expresa del razonamiento jurdico del juez
no puede configurarse el respeto al derecho a la motivacin. Asimismo, la congruencia entre lo pedido y lo resuelto no garantiza que el juez acoja favorablemente las pretensiones de alguna de las
partes.
No forma parte del contenido de este derecho que se exija al juez una determinada extensin de la
motivacin, por lo que esta puede ser breve o concisa, o incluso puede darse por remisin. En consecuencia, no existe la obligacin del juez para que emita pronunciamiento de manera detallada sobre
todas las alegaciones formuladas por las partes procesales4.
Como ltimo tema respecto del derecho a la motivacin, es de precisar que su reconocimiento y
regulacin cumple funciones especficas. En efecto, su vigencia efectiva asegura que el ejercicio de la
potestad de administrar justicia se haga conforme a la Constitucin y a la ley. Asimismo, garantiza un
adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables, quienes toman conocimiento de los
fundamentos de la resolucin que resuelve la controversia que plantearon ante el rgano judicial.
Pero, adems, este derecho garantiza, por un lado, que el juez no aplique otra disposicin que no
sea la prevista por el ordenamiento en los trminos que ella misma prev (respetando tambin el
principio de legalidad); y, por otro lado, fortalece la garanta de independencia judicial de la
funcin jurisdiccional, en tanto que el juez expone los criterios que le permiten resolver de cierta
manera, pudindose incluso desvincular de la ley por considerar inconstitucional (facultad que se
desprende de los artculos 51 y 138 de la Constitucin). Cabe precisar que los jueces estn sujetos
ante todo a la Constitucin, y la independencia que esta les garantiza est en funcin de la proteccin
de las atribuciones constitucionales que le competen, por lo que la fundamentacin de sus decisiones
debe ajustarse al texto constitucional.
Por otro lado, no menos importante, est el tema de los derechos que son objeto de proteccin por los
procesos de hbeas corpus; es decir, los derechos conexos. No cabe duda de que se debe resaltar la

2
3
4

170

Ver CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales.
En: Actualidad Jurdica. N 139. Gaceta Jurdica. Lima, junio 2005.
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 13.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


vinculacin entre los derechos susceptibles de proteccin por el hbeas corpus y el derecho a la
libertad en el caso concreto. Y de ello se desprende, pues, que la proteccin que recibe el derecho a la
motivacin (como parte del derecho al debido proceso) debe representar, en el caso concreto, una
vinculacin intrnseca con alguna afectacin al derecho a la libertad personal.
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha ido sealando que el debido proceso recibe una doble
proteccin por los procesos constitucionales: a travs del amparo y del hbeas corpus. En efecto, el
debido proceso se protege por el amparo de manera autnoma, es decir, su alegada afectacin se
analiza sin relacionarla con otro derecho constitucional pues, conforme al numeral 16 del artculo 37
del CPConst., este derecho recibe tutela directa. En cambio, el proceso de hbeas corpus protege el
debido proceso en tanto que su afectacin represente, en un caso concreto, una afectacin a la libertad personal, por ser este su objeto principal de proteccin, tal como establece el ltimo prrafo del
artculo 25 del CPConst.

BIBLIOGRAFA

ARIANO DEHO, Eugenia. La motivacin de las resoluciones judiciales en segunda instancia: el


nuevo artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En: Actualidad Jurdica. N 138. Gaceta
Jurdica. Lima, mayo de 2005. Pgs. 63-66.

ARIANO DEHO, Eugenia. Motivacin de las resoluciones, error de logicidad y recurso de


casacin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 9. N 60. Gaceta Jurdica. Lima, setiembre de
2003. Pgs. 119-130.

ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el deber de motivacin de las resoluciones


judiciales en el ordenamiento procesal civil peruano. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 9.
N 63. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2003.

COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias y sus exigencias constitucionales. Tirant lo Blanch. Valencia, 2003. Pgs. 119-130.

PEREIRA CHUMBE, Roberto. El hbeas corpus para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. N 138. Gaceta Jurdica. Lima, mayo
de 2005. Pgs. 142-146.

CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. En: Revista Peruana de jurisprudencia. N 53. Ao 7. Normas Legales. Julio de 2005. Pgs. 31-54.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

171

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

El derecho de defensa y su relacin


con el principio de prohibicin de
reformatio in peius
Exp. N 02172-2007-PHC/TC
Caso: Lorenzo Navarro Quispe
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 10/03/2008)

SUMILLA

La prohibicin de la reformatio in peius no solo implica que la sala de segunda instancia, que resuelve un recurso de impugnacin formulado por el procesado, est prohibida de incrementar el quntum de la pena, sino que adems est prohibida de resolver imputando un delito de mayor gravedad al
establecido en primera instancia. Lo contrario supondra afectar el derecho
de defensa del procesado.

EXP. N 02172-2007-PHC/TC-APURMAC

ANTECEDENTES

integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de


la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, seores Gonzales Campos, Valdez Roca, Vega Vega,
Barrios Alvarado y Prado Saldarriga impugnado la
Ejecutoria Suprema de fecha 4 de noviembre de
2004. Alega que la citada ejecutoria atenta su derecho a acogerse a un beneficio penitenciario y
por ende, a su libertad individual, pues mediante
sentencia expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros de
la Corte Superior de Justicia de Apurmac fue condenado por el delito previsto en el artculo 296 del
Cdigo Penal; que, sin embargo, los emplazados
emitieron la ejecutoria cuestionada incurriendo en
un error de tipicidad al integrarla con el artculo
297, inciso 7 del citado Cdigo, pues han tomado
en cuenta errneamente un informe de la Reniec
donde se precisa la no existencia de un coprocesado para determinar la participacin de esta tercera
persona cuando est plenamente probado que al
momento de la comisin del ilcito penal no exista
dicha persona; y que este hecho lo priva de su derecho a acogerse a la semilibertad.

Con fecha 22 de julio de 2005, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los vocales

Realizada la investigacin sumaria, el recurrente


ratifica los trminos de la demanda y agrega que la

LORENZO NAVARRO QUISPE


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima a los 26 das del mes de noviembre de
2007, el Tribunal Constitucional, en sesin de pleno jurisdiccional integrada por los magistrados
Landa Arroyo, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Lorenzo Navarro Quispe contra la resolucin
de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de
Andahuaylas y Chincheros de la Corte Superior de
Justicia de Apurmac, de fojas 138, su fecha 23 de
marzo de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.

172

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


droga materia del proceso penal fue adquirida por
su persona y no le perteneca al supuesto coprocesado, cuya inexistencia se alega, por lo que los
emplazados han dado una mala sentencia porque es su derecho y le corresponde el artculo 296
y no el 297 del Cdigo Penal. De otro lado, los
vocales emplazados sealan que la Ejecutoria Suprema se encuentra motivada, ajustada a derecho y
no afecta ningn derecho fundamental del accionante, pues expone en forma clara y precisa las razones
que la justifican, esto es, que se verific la agravante
de la pluralidad de agentes en la comisin del delito, lo que se sustenta con los medios de prueba
aportados, como lo son las propias declaraciones
del accionante a lo largo del proceso en las que
acepta su coautora as como las declaraciones de
la otra persona sentenciada, por lo que corresponde la aplicacin del artculo 297, inciso 7.
El Primer Juzgado Penal del Mdulo Bsico de
Justicia de la Provincia de Andahuaylas, con fecha
5 de marzo de 2007, declara improcedente la demanda por considerar que no se ha afectado el principio de congruencia ni legalidad al haber interpuesto recurso de nulidad el representante del Ministerio Pblico y existir denuncia, auto de apertura y acusacin fiscal por el delito previsto en el
artculo 297 inciso 7 del Cdigo Penal. Agrega que
si bien aparece del informe del Reniec que el tercer
procesado no existe, ello no significa necesariamente que dicha persona no exista fsicamente, sino que
no se encuentra inscrito en dicho registro.
La recurrida confirma la apelada por su mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que declare la nulidad de la Ejecutoria Suprema de fecha 4 de noviembre de 2004, respecto al demandante, emitida
por el Colegiado Supremo emplazado en la tramitacin del recurso de nulidad R. N. N 2465-2004,
que integra el tipo penal previsto en el artculo 297,
inciso 7 del Cdigo Penal a la resolucin de la Sala
superior que condena al recurrente por el tipo base
previsto en el artculo 296 del citado Cdigo. Con
tal propsito se acusa afectacin: a) el derecho a
acogerse a los beneficios penitenciarios que la ley
de la materia garantiza y b) el derecho a la libertad
personal, pues alega el demandante una errnea
interpretacin de las pruebas y del tipo penal.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

Cuestin previa
2. Si bien las alegaciones del recurrente a efectos
de sustentar la demanda acarreara que se la declare improcedente en aplicacin al artculo 5, inciso
1 del Cdigo Procesal Constitucional toda vez que
la determinacin de la responsabilidad penal, la
valoracin de medios probatorios, as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina
casos de otra naturaleza; sin embargo, este Tribunal ya se ha encontrado en diversas ocasiones (Cfr.
STC 28682004AA/TC, fundamento 11; STC
09052001AA/TC, fundamento 4) frente a una
situacin semejante, sosteniendo en todas ellas que
el principio de congruencia no es absoluto, sino
relativo; por ello, no existen razones para que aqu
se cambie de criterio, puesto que el que no se aleguen determinados derechos y, por tanto, que el
contradictorio constitucional no gire en torno a
ellos, no es bice para pronunciarse sobre esos y
otros derechos, asumiendo el canon facultativo que
brinda el principio iuria mvit curia
3. Como en aquellos casos se sostuvo, el principio
iura nvit curia constitucional no tiene los mismos
alcances que el que rige en otro tipo de procesos,
pues los derechos subjetivos constitucionales, a su
vez, estn reconocidos por disposiciones constitucionales, cuya aplicacin, ms all de que no hayan sido invocados, o no se hayan identificado
correctamente, corresponde decidir al Juez de la
constitucionalidad (artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). A esto,
debe agregarse que los alcances del iura nvit
curia constitucional no tienen por efecto alterar
el contradictorio en el seno de un proceso constitucional de la libertad, toda vez que, como se puso
de relieve en la sentencia recada en el Expediente N 0976-2001-AA/TC, en estos procesos se
juzga al acto reclamado, reducindose la labor del
Juez constitucional, esencialmente, a juzgar sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional,
de modo que, no existiendo alteracin del comportamiento juzgado como inconstitucional (acto
reclamado), tampoco existe una alteracin del
contradictorio que podra dejar en indefensin a
alguna de las partes; consecuentemente, este Colegiado considera legtimo analizar si en el presente
caso se ha violado el principio de congruencia,
como una forma de proteger el derecho de defensa, y una eventual reforma en peor.

173

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


Anlisis del caso materia de controversia constitucional

por un superior jerrquico, de los alegados errores


en los que habra recado la instancia precedente.

4. En cuanto a la alegacin del recurrente de afectacin al derecho a acogerse a un beneficio penitenciario, este Tribunal ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 2700-2006PHC/TC que, en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el derecho de ejecucin penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos
fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos de ah que puedan ser limitadas sino que persiguen el aseguramiento de
determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas pese a lo cual, aun cuando los beneficios
penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o restriccin de su acceso,
debe obedecer a motivos objetivos y razonables,
por lo que la resolucin judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de
la motivacin de las resoluciones judiciales, caso
que no es el que nos ocupa. Por tanto, tal alegacin debe ser desestimada.

7. El Tribunal Constitucional ha establecido en la


sentencia recada en el Expediente N 1231-2002HC/TC que en materia penal el rgano jurisdiccional de alzada no puede pronunciarse fuera de los
trminos de la acusacin, sin afectar con ello el derecho de defensa. Una exigencia de esta naturaleza,
por un lado, se deriva de la necesidad de respetar el
derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual no se lograra si, destinando su
participacin a defenderse de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulacin
de la acusacin fiscal, sin embargo, termina siendo
condenado por otros, contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad real y efectiva de defenderse; y, por otro, no puede modificar la pena aumentando los extremos de la sancin, pues es indudable
que no habiendo interpuesto medio impugnatorio el
titular de la accin penal, esto es, el Ministerio Pblico, aquel extremo debe entenderse como consentido y, por tanto, prohibido de reformarse para empeorar la pena, sino para confirmarla o disminuirla,
pues de otra forma se enervara la esencia misma del
contradictorio, garanta natural del debido proceso
judicial, y con ello tambin el ejercicio pleno del
derecho de defensa del acusado.

5. La Constitucin reconoce el derecho de defensa


en el inciso 14), artculo 139, en virtud del cual se
garantiza que los justiciables, en la proteccin de
sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indefensin. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de
las partes resulta impedida, por concretos actos de
los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos.
6. Como refiere la norma constitucional mencionada, tal derecho se proyecta a todas las etapas y
articulaciones que pudiera comprender el itinerario del proceso, las que indudablemente abarcan,
por lo que al caso de autos importa resaltar, el uso
de los recursos impugnatorios. El derecho a los
recursos forma parte, as, del contenido esencial
del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a
ttulo de una garanta institucional que posibilita
su ejercicio, sino tambin como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin,

174

8. En el presente caso se acusa el primer supuesto


citado, esto es que si bien mediante la cuestionada
ejecutoria suprema no se aument el quntum de
la pena conminada, se integr la sentencia condenatoria con un tipo penal ms gravoso, lo cual configurara una violacin del principio reformatio in
peius, pues, aun interponiendo el correspondiente
recurso de nulidad el representante del Ministerio
Pblico, el Colegiado Supremo emplazado, no podra integrar la sentencia condenatoria con otro tipo
penal si este no hubiese sido materia de la denuncia o acusacin fiscal. No obstante, conforme se
aprecia de la sentencia condenatoria cuya eficacia
reclama implcitamente el recurrente (fojas 28) la
acusacin fiscal por los hechos incriminados se hizo
conforme a las conductas delictivas previstas en
los artculos 296 y 297, inciso 7 del Cdigo Penal.
Por tanto, no se configura el supuesto sealado en
el fundamento 7 de la presente sentencia, puesto
que el Colegiado demandado se ha pronunciado
dentro de los trminos de la acusacin fiscal, sin
afectar con ello los principios de reformatio in
peius y de congruencia ni el derecho de defensa del demandante, puesto que este conoci de la

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


acusacin formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tuvo la posibilidad real y
efectiva de defenderse de los cargos que se le imputaban, existiendo congruencia entre los trminos de la
acusacin fiscal y el pronunciamiento definitivo mediante la ejecutoria suprema, impugnada adems de
no haberse enervado la esencia misma del contradictorio, garanta natural del debido proceso judicial.
9. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la vulneracin a los
derechos de la libertad, resultando de aplicacin el
artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,


con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; VERGARA GOTELLI;
BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO
CRUZ; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda
persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser
asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las
causas o razones de su detencin.
16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las
personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.

Sobre el derecho de defensa y el de recursos impugnatorios han sido vinculados por el Tribunal
Constitucional, en su jurisprudencia, sealando que: tal derecho se proyecta a todas las etapas y
articulaciones que pudiera comprender la articulacin del proceso, las que indudablemente abarcan (...) cuando se hace uso de los recursos impugnatorios. El derecho a los recursos forma parte,
as, del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a ttulo de una garanta
institucional que posibilita su ejercicio, sino tambin como un elemento necesario e impostergable
del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin, por un superior
jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a
administrar justicia (STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, f. j. 2).

COMENTARIO

En la sentencia materia de comentario el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda que


pretenda la proteccin de los derechos de acogerse a beneficios penitenciarios que la ley garantiza y a la libertad personal, alegndose que el rgano judicial de segunda instancia realiz una
errnea interpretacin de las pruebas y del tipo penal.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

175

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


Sobre el particular, el tribunal seal que los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas para efectivizar el principio de resocializacin y reeducacin del interno, reconocido en el numeral 22 del artculo 139 de la Constitucin1. As, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional2 ha sealado que, en efecto, la concretizacin de este principio exige que el legislador
regule beneficios penitenciarios que deban ser otorgados por los jueces competentes, con el objeto de
que los condenados obtengan su libertad antes de cumplir su condena, en la medida de que hayan
cumplido ciertas reglas de conductas y que se constate que los fines constitucionales de la pena hayan
sido alcanzados en el caso concreto3. La jurisprudencia constitucional ha precisado que cuando: el
Tribunal Constitucional considera oportuno precisar que el otorgamiento de beneficios no est circunscrito nicamente al cumplimiento de los requisitos que el legislador pudiera haber establecido
como parte de ese proceso de ejecucin de la condena. La determinacin de si corresponde o no
otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse
a verificar si este cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla (plazo de
internamiento efectivo, trabajo realizado, etc.)4.
Dado el rol que cumplen los beneficios penitenciarios para dotar de contenido al principio de resocializacin y su incidencia en la esfera de la libertad personal, se entiende que la resolucin que los
otorga o deniega debe garantizar de manera especial la motivacin de las resoluciones judiciales.
Por eso, el juez penal, luego de haber verificado el cumplimiento tanto de los requisitos formales para
acceder al beneficio solicitado como el cumplimiento de los fines de la pena en el condenado, est en
la obligacin de sustentar dicha decisin y expresarla mediante resolucin.
Por otro lado, recurdese que la sancin penal tiene dos finalidades: por un lado, reinsertar al condenado a la sociedad y, por otro, proteger a la sociedad de la comisin de delitos. De ah que la
Constitucin haya previsto que la pena cumple una funcin social, por lo que la libertad personal se
restringe solo a lo estrictamente necesario para garantizar la proteccin de bienes constitucionales,
sin que ello desvirte los fines retributivos de la pena, cuya finalidad se manifiesta tambin en la
proteccin de dichos bienes5. As, si bien se reconoce que la pena cumple cierto fin retributivo, no
puede decirse que nuestra Constitucin reconozca la teora de retribucin absoluta, sino ms bien
reconoce la teora de la prevencin tanto la general como la especial, pues ambas responden a los
parmetros de la Constitucin: proteccin de los bienes constitucionales y respeto de la dignidad
humana (artculo 1 de la Constitucin)6.
En esta sentencia tambin se toca el principio de prohibicin de reformatio in peius, vinculado con el
derecho de defensa. En este sentido, se ha precisado que este no abarca nicamente la prohibicin del
incremento del quntum de la pena, sino tambin la imposicin de un tipo agravado por el rgano
jurisdiccional de segunda instancia, que resuelve el recurso impugnatorio correspondiente.
Con respecto al derecho de defensa, est contenido en el derecho al debido proceso (art. 139, inc. 14
de la Constitucin), y tiene por objeto proteger al individuo de estados de indefensin, garantizando

1
2
3
4
5
6

176

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
STC Exp. N 4420-2005-HC/TC, f. j. 3.
Ibd. f. j. 4.
STC Exp. N 1594-2003-HC/TC, f. j. 14.
STC Exp. N 0014-2006-PI/TC, f. j. 11-14. Consultar La reincidencia y la habitualidad: criterios para determinar la pena. En:
Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pgs. 146-147.
STC Exp. N 0019-2006-PI/TC, f. J. 11 - 14.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


el derecho de contradecir todos los actos procesales que puedan afectar a alguna de las partes de un
proceso o procedimiento7, incluso si se trata de un tercero con inters legtimo en la controversia que
se plantea.
Al respecto, un individuo se encuentra en estado de indefensin cuando no se le ha permitido al
interior de un proceso o procedimiento ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos o intereses legtimos, por actos concretos de los rganos judiciales o administrativos. Esta situacin se configura, tambin, cuando a travs de todo el proceso o procedimiento,
los mecanismos que se le han permitido ejercer a cualquiera de las partes no han sido ni efectivos ni
reales8.
Asimismo, cabe resaltar que el derecho de defensa tiene una doble dimensin: una dimensin material y otra formal. Conforme a la primera, el imputado puede ejercer su defensa personalmente desde
que conoce que se le atribuye la comisin de un delito. En cuanto a la dimensin formal, esta se
configura por la defensa tcnica (asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el
proceso). Esta doble dimensin del derecho se ha establecido en el literal d del numeral 2 del artculo
8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en los siguientes trminos: 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. Lo cual se
incorpora a la interpretacin del contenido del derecho de defensa conforme a la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin.
En ese sentido, considerando que el propsito del derecho de defensa es garantizarle al inculpado
que no se le coloque en estado de indefensin, y que esta situacin se configurara, adems, en caso
de que el procesado no tenga conocimiento de las causas por las que se le priva de sus derechos
fundamentales o por las que se modifique su situacin jurdica conforme a las reglas establecidas
previamente, entonces, en el caso materia de comentario, es razonable que el Tribunal Constitucional
haya determinado que para que la sala de segunda instancia pueda modificar el tipo penal a una
modalidad agravada, no solo basta que el Ministerio Pblico haya apelado la resolucin de primera
instancia, solicitando dicha modificacin, sino que adems este tipo agravado debi ser objeto de la
acusacin fiscal.
Sin embargo, sobre esto ltimo cabe precisar que lo que se exige, esencialmente, es que lo que conste en
la acusacin fiscal sean los hechos, pues estos son los que contradice el imputado, en primer trmino.

BIBLIOGRAFA

7
8

REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Cdigo Procesal Penal y la nueva configuracin del proceso
penal: una aproximacin desde el derecho de defensa. En: Actualidad Jurdica. N 129. Gaceta
Jurdica. Lima, agosto de 2004. Pgs. 17-22.

STC Exp. N 5085-2006-PA/TC, f. j. 5.


STC Exp. N 3997-2005-AC/TC, f. j. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

177

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

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178

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Los alcances del derecho a la


salud de las personas privadas
de su libertad

Exp. N 05408-2007-PHC/TC
Caso: Moiss Limaco Huayascachi
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 12/03/2008)

SUMILLA

El Estado tiene el deber de garantizar de manera especial los derechos de las


personas que sufren privacin de su libertad, como el derecho a la salud. Este
derecho, si bien no tiene reconocimiento expreso en la Constitucin como
derecho fundamental, le es propia esta condicin por su estrecha relacin con
el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad humana. De ah que su
proteccin se exija a travs del proceso de hbeas corpus correctivo.

EXP. N 05408-2007-PHC/TC-LIMA NORTE


MOISS SIMN LIMACO HUAYASCACHI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Moiss Simn Limaco Huayascachi contra la
sentencia expedida por la Primera Sala Penal de
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte, de fojas 134, su fecha 23 de agosto de 2007,
que declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de febrero de 2005, don Moiss Simn Limaco Huayascachi interpone demanda de
hbeas corpus contra el Director del Establecimiento Penal Piedras Gordas, don Javier Llaque Moya,

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

y el mdico de dicho centro, don Willy Huarac


Abarca, por violacin a sus derechos a la vida, salud, integridad y dignidad.
Sostiene que se encuentra recluido cumpliendo
condena por la comisin del delito de terrorismo y
que en la actualidad su salud se encuentra afectada, toda vez que no puede caminar, realizar movimientos o esfuerzos mnimos, habindosele diagnosticado sndrome doloroso de etiologa a determinar - lumbalgia, con fecha 19 de diciembre de
2004, por lo que se le recet reposo e ibuprofeno,
as como dexametasona y diclofenaco, tratamiento
que solamente se le ha dado por 2 das, por lo que,
ante la falta de un tratamiento especializado y ante
el abandono por parte del mdico, su salud se ha
visto agravada de tal manera que se encuentra imposibilitado de caminar o realizar esfuerzos o movimientos, encontrndose postrado en cama y con
intenso dolor.
Realizada la investigacin sumaria, el actor se ratific en los extremos de su demanda. En cuanto a
los emplazados, cabe advertir que se recibi la declaracin del nuevo Director del Penal, don Augusto Orozco Barrios (f. 68), el mismo que refiri

179

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


de acuerdo a la informacin con que contaba, que la
salud del recurrente es estable. Asimismo, se recibi la declaracin de doa Raquel Pino Romani
(f. 88), como nueva Jefe encargada del rea de
salud del Penal, indicando que de acuerdo a la
historia clnica del recurrente, se corrobora que
este ha recibido atencin mdica y el tratamiento
adecuado pero que la enfermedad persiste por ser
una afliccin crnica. Posteriormente se recibi
la manifestacin del ex Director del Penal, emplazado en la demanda, el mismo que seala que
el demandante efectivamente adoleca de enfermedad y que recibi atencin mdica oportuna.
El Primer Juzgado Especializado Penal de Independencia, mediante resolucin de fecha 9 de agosto de 2007, declar infundada la demanda por considerar que la alegada violacin por parte del demandante no se ha configurado, toda vez que ha
quedado demostrado que efectivamente ha recibido atencin mdica.
La recurrida confirm la apelada por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Del contenido de la demanda se infiere que el
petitorio est orientado a que se corrijan las condiciones carcelarias en las que se encuentra el recurrente, que si bien tiene la condicin de interno del
Establecimiento Penal Piedras Gordas, estara siendo
objeto de restriccin en sus derechos a la vida, integridad, dignidad y a la salud, fundamentalmente.
. El derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento irrazonable y desproporcionado respecto de la forma y condiciones
en que cumple el mandato de detencin o la
pena dictados en su contra y el hbeas corpus
correctivo
2. La aparicin del Cdigo Procesal Constitucional en nuestro ordenamiento jurdico ha supuesto
la incorporacin de nuevos derechos para el mbito de proteccin del proceso de hbeas corpus. As
se tiene que el inciso 17) del artculo 25 de esta
norma adjetiva seala:
Artculo 25.- Procede el hbeas corpus ante la
accin u omisin que amenace o vulnere los
siguientes derechos que, enunciativamente,
conforman la libertad individual:

180

(...)
17. El derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y
condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena.
(...)
3. Esta tarea normativa ha recogido mayor sustento con la labor realizada anticipadamente por este
Tribunal cuando acept la posibilidad de que mediante el hbeas corpus de tipo correctivo se puede
efectuar el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restriccin del ejercicio de la libertad individual en todos aquellos
casos en que esta se haya decretado judicialmente
(Exp. N 0726-2002-HC/TC, caso Alejandro Rodrguez Medrano); as como tutelar el derecho a
la vida, la integridad fsica y psicolgica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial relacin de sujecin,
se encuentran internas en establecimientos de tratamiento, pblicos o privados (Exp. N 1429-2002HC/TC, caso Juan Islas Trinidad y otros).
4. Por tanto, el derecho del detenido o recluso a no
ser objeto de un tratamiento irrazonable y desproporcionado respecto de la forma y condiciones en
que cumple el mandato de detencin o la pena dictados en su contra, supone anteladamente una restriccin a la libertad individual, pero velar por que
esta restriccin no termine afectando otros derechos fundamentales constituye razn ms que suficiente para que el hbeas corpus extienda el mbito de su proteccin y lo tutele.
. El derecho a la salud en los establecimientos
penitenciarios
5. La Constitucin Poltica en su artculo 7 reconoce el derecho que tiene toda persona a la proteccin de su salud as como el deber estatal de contribuir a la promocin y defensa de esta. En la STC
recada en el expediente N 2945-2003-AA/TC,
caso Azanca Alhel Meza Garca, el Tribunal refirindose al derecho a la salud seal que esta puede ser entendida como el funcionamiento armnico del organismo tanto del aspecto fsico como psicolgico del ser humano. En ese sentido, el derecho a la salud se proyecta como la conservacin y
el restablecimiento de ese estado armnico. Lo que

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


implica, en consecuencia, el deber de que nadie,
ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe. Hay, desde tal perspectiva, la proyeccin
de la salud como un tpico derecho reaccional o
de abstencin, de incidir en su esfera. Pero tambin, como en la mayora de derechos constitucionales, el de la salud presenta una dimensin
positiva que lo configura como un tpico derecho programtico, vale decir, un derecho cuya
satisfaccin requiere acciones prestacionales.
Esta dimensin del derecho se manifiesta con
especial nfasis en el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
6. Asimismo, si bien es cierto que el derecho a la
salud no est contenido en el captulo de derechos
fundamentales de la Constitucin, tambin es cierto
que su inescindible conexin con el derecho a la vida,
a la integridad y el principio de dignidad, lo configuran como un derecho fundamental indiscutible,
pues, constituye, como dice el artculo I del Ttulo
Preliminar de la Ley General de Salud N 26842,
condicin indispensable del desarrollo humano y
medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por ello, deviene en condicin
necesaria del propio ejercicio del derecho a la vida
y, en particular, a la vida digna. De otra parte, siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado
o amenazado, lo estar tambin el derecho a la salud, en alguna medida. Sin embargo, son tambin
posibles supuestos en que se afecte de manera directa y grave el mnimo vital necesario para el
desempeo fsico y social en condiciones normales. La salud resulta un estado variable, susceptible de afectaciones mltiples, que incide en mayor o menor medida en la vida del individuo, dependiendo de sus condiciones de adaptacin. Teniendo como base esta apreciacin gradual de la
salud, la proteccin del derecho a la salud importa la tutela de un mnimo vital, fuera del cual el
deterioro orgnico impide una vida normal o un
grave deterioro de esta.
7. Debe tenerse presente que la vida no es un concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de
muerte, sino que se consolida como un concepto
ms amplio que la simple y limitada posibilidad de
existir o no, extendindose al objetivo de garantizar tambin una existencia en condiciones dignas.
Por esta razn, es indispensable la consideracin
de la vida en dignidad que, en este caso, se manifiesta como vida saludable.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

8. Ahora, atendiendo los alcances del presente caso


es necesario abordar el derecho a la salud pero con
especial incidencia en las personas que se encuentran privadas de su libertad individual y recluidas
en un establecimiento penitenciario. El derecho a
la salud constituye uno de los derechos constitucionales de mayor importancia, ya que se vincula
estrechamente a otros derechos constitucionales
como el derecho a la vida, a la integridad fsica y al
propio principio de dignidad. Desde luego, la privacin de la libertad no implica, en absoluto, la
suspensin o restriccin de otros derechos, en particular del derecho a la salud.
9. En cuanto derecho constitucional, la salud de
las personas recluidas es tambin una facultad
vinculante al Estado. Por esta razn, el artculo 76
del Cdigo de Ejecucin Penal (Decreto Legislativo N 654) ha establecido que el interno tiene derecho a alcanzar, mantener o recuperar el bienestar
fsico y mental. La Administracin Penitenciaria
proveer lo necesario para el desarrollo de las acciones de prevencin, promocin y recuperacin
de la salud.
10. Por lo tanto, los reclusos, as como el demandante de la presente causa, tienen su derecho constitucional a la salud al igual que cualquier persona.
Pero, en este caso, es el Estado el que asume la
responsabilidad por la salud de los internos. Existe, en consecuencia, un deber de no exponerlos a
situaciones que pudieran comprometer o afectar su
salud. Por esta razn, el Instituto Nacional Penitenciario, como rgano competente encargado de
la direccin y administracin del sistema penitenciario, es el responsable de todo acto que pudiera
poner en riesgo la salud de las personas recluidas y
debe, por tanto, proporcionar una adecuada y oportuna atencin mdica. Asimismo, ante esta situacin, el Estado debe asumir una poltica pblica
que no solo est orientada a velar por la salud de
las personas recluidas, sino tambin a que las condiciones en las que se cumple condena se condigan con la dignidad de la persona y no terminen
afectando otros derechos fundamentales.
. Anlisis del caso concreto
11. Practicadas las diligencias de ley, merituados
los argumentos de las partes, as como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que, en cuanto al fondo de la controversia, la presente demanda no resulta legtima
en trminos constitucionales habida cuenta que:

181

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


i) el recurrente ha recibido atencin mdica oportuna y especializada (f. 72 y ss.); ii) si bien es cierto adolece de una enfermedad crnica, por lo que
en alguna oportunidad se vio impedido de realizar
algn tipo de movimiento, el juez, al momento en
que se constituy in situ, tal como lo exige el hbeas corpus correctivo, corrobor que el recurrente puede caminar y eso no se debe necesariamente
a un proceso natural sino que es el resultado de la
atencin mdica recibida; iii) si bien puede alegarse que la atencin otorgada no ha sido la ms idnea ni se condice con los estndares de calidad
que podra ofrecer una atencin mdica privada,
toda vez que, como se desprende de autos, no se le
ha efectuado los estudios complementarios recomendados por el doctor, no se puede dejar de desconocer que el derecho a la salud del beneficiario

estuvo protegido dentro de la esfera prestacional


que el propio Estado peruano profesa y nunca se
vio circunscrito a una situacin de extrema urgencia y necesidad que hubiera hecho peligrar su vida.
Por tanto, cabe la desestimacin ya advertida en
aplicacin, a contrario sensu, del artculo 2 del
Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Mediante STC Exp. N 0726-2002-HC/TC, el tribunal seal: Este tipo de hbeas corpus, denominado en la doctrina como correctivo, se deriva de la interpretacin conjunta de los artculos
5.4 y 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. El primero de ellos, puesto que
garantiza el derecho a que los procesados estn separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y que sean sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no
condenadas; mientras que el segundo, porque garantiza el derecho de contar con un recurso sencillo, rpido y eficaz para la proteccin de los derechos reconocidos en la Constitucin o en la
Convencin; recurso que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que esencialmente est constituido por el hbeas corpus y el amparo.

Sobre la relacin entre el derecho a la salud y el derecho a la integridad personal, el colegiado


constitucional ha sealado Si bien el derecho a la salud no est contenido en el captulo de derechos fundamentales, su inescindible conexin con el derecho a la vida (art. 2), a la integridad (art.
2) y el principio de dignidad (art. 1 y 3), lo configuran como un derecho fundamental indiscutible,
pues, constituye condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo (art. I, Ttulo Preliminar de la Ley N 26842, Ley General de
Salud). Por ello, deviene en condicin necesaria del propio ejercicio del derecho a la vida y, en
particular, a la vida digna. De otra parte, siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado o
amenazado, lo estar tambin el derecho a la salud, en alguna medida. Sin embargo, son tambin
posibles supuestos en que se afecte de manera directa y grave el mnimo vital necesario para el
desempeo fsico y social en condiciones normales. La salud resulta un estado variable, susceptible de afectaciones mltiples, que incide en mayor o menor medida en la vida del individuo,
dependiendo de sus condiciones de adaptacin. Teniendo como base esta apreciacin gradual de

182

HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997. Pg. 67.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


la salud, la proteccin del derecho a la salud importa la tutela de un mnimo vital, fuera del cual el
deterioro orgnico impide una vida normal o un grave deterioro de esta (STC Exp. N 14292002-HC/TC, f. j. 14).

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales


1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de
otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso
de enfermedad

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

COMENTARIO

Mediante la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus presentada contra el director del centro penitenciario de Piedras Gordas,
por considerar que el Estado dio adecuada proteccin al derecho a la salud del demandante, a pesar
de que no se realizaron los estudios mdicos complementarios recomendados.
El tribunal seala que a travs del proceso de hbeas correctivo1, como lo prescribe el numeral 17 del
artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, se puede tutelar los derechos afectados por la arbitrariedad de las condiciones de la privacin de libertad en centros de internamiento (penales o sanitarios), entre ellos el derecho a la salud2 de los internos. Sobre el particular, solo corresponde precisar que, en lneas generales, la obligacin estatal de brindar especial proteccin los derechos de los
internos debe garantizar que el cumplimiento de la pena (o la situacin de internamiento) no obedezca a fines retributivos absolutos. As, las condiciones de encierro no pueden agravar la situacin
angustiosa propia del encierro.

Ver Comentario Implementacin de locutorios en centros penitenciarios y derecho a la integridad de los reclusos. STC Exp.
N 0092-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pgs. 289-297. En este comentario se hace referencia al objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus; as como los diversos actos lesivos que afectan a
la integridad personal (tratos crueles, inhumanos, degradantes y tortura).
Ver Comentario Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de garantizar la reinsercin familiar y social de los
pacientes. En: Gaceta Constitucional. N. 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2008. Pgs. 89-112.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

183

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


El colegiado reiter que el derecho a la salud comporta el derecho a la conservacin y el restablecimiento del funcionamiento armnico del organismo tanto del aspecto fsico como psicolgico del ser
humano. En consecuencia, es deber del Estado garantizar las condiciones mnimas en que las personas puedan gozar de manera adecuada y efectiva de dicho derecho. Sin embargo, esta obligacin no
le impone al Estado el deber de garantizar o proteger la salud contra todas las causas posibles de la
mala salud del ser humano3; sino de proveer los medios adecuados para garantizar que se llegue al
disfrute del ms alto nivel de salud.
El derecho a la salud, como todo derecho fundamental, tiene una dimensin positiva y una negativa.
Por la primera exige del Estado que prevea y adopte los mecanismos necesarios para garantizar su
ejercicio y pleno goce. En cuanto a la dimensin negativa, simplemente se proscribe, como se seala
en la sentencia, que el Estado o un particular afecte o menoscabe el funcionamiento armonioso del
organismo del ser humano. La exigibilidad de este derecho plantea diversas cuestiones desde cada
una de estas dos dimensiones, pues si estamos frente a la intervencin del Estado para menoscabar la
salud de un individuo, se pedir su restablecimiento, o cuando por razones subjetivas el Estado se
niega a brindar las prestaciones.
El Estado debe prever los mecanismos para garantizar el goce de este derecho, sea a travs de medidas legislativas, la previsin de recursos judiciales que permitan su exigibilidad y proteccin o cualquier otro medio posible (medidas administrativas, financieras o econmicas) para dichos efectos. Si
bien el Estado es autnomo para establecer y determinar dichos mecanismos, debe tomar en cuenta
la progresividad de la efectividad con la que debe contar el derecho en cuestin. De este modo, en la
Observacin General N 3 del Comit Econmico y Social de Naciones Unidas4, se ha sealado que
el goce de este derecho en su ms alto nivel debe implica el reconocimiento del hecho de que la
plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr lograrse en un breve periodo de tiempo, sino que a partir del reconocimiento de la posibilidad real del
Estado de proteger tales derechos se plantee, en un escenario determinado, la mayor proteccin de
los mismos.
Con relacin al caso que se resuelve en la sentencia, consideramos que se deben precisar determinados aspectos. Primero, como sealramos lneas arriba, el derecho a la salud no le exige al Estado
que garantice el buen estado de salud, sino solo proveer de los mecanismos para conservar dicho
buen estado de salud o para restablecerlo; por lo tanto, la mala condicin de salud debido a la
enfermedad crnica del recurrente no puede atribursele al Estado a manera de acto lesivo.
En la misma lnea, podemos aadir que no coincidimos con el tribunal al declarar infundada la
demanda por considerar que el Estado no coloc al recurrente en una situacin de extrema urgencia
y necesidad que hubiera hecho peligrar su vida, pues que no se le hayan practicado los exmenes
mdicos complementarios no afectara su derecho de salud. Sobre el particular, se debe recordar que
este derecho garantiza la conservacin y el restablecimiento del funcionamiento del organismo, ello
implica, no cabe duda, la obligacin de practicar los exmenes complementarios necesarios para
garantizar tal restablecimiento del estado de salud; ms an si estamos hablando de un centro penitenciario que, en representacin del Estado, est en la obligacin de velar de manera especial por los
derechos de los reclusos, ya que no puede agravar la privacin de libertad del recurrente.

3
4

184

Observacin General N 14 del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas. El derecho al disfrute del ms alto nivel de
salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), prrafo 9.
Es necesario precisar que la OG N 3 desarrolla las obligaciones de los Estados en materia de la exigibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales, y no de manera especfica del derecho a la salud, como lo precisa la OG N 14 precitada.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


BIBLIOGRAFA

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GACETA CONSTITUCIONAL N 3

185

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Las garantas de la cosa juzgada


operan en el marco de un proceso
judicial vlido
Exp. N 00462-2006-PHC/TC-UCAYALI
Caso: Moiss Vega Huarcaya
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 10 de marzo de 2008)

SUMILLA

Las garantas del principio de cosa juzgada no operan solo porque exista
previamente un primer enjuiciamiento en el que se haya dictado una resolucin que haya puesto fin al proceso, sino que se requiere que esta se haya
dictado en el seno de un proceso jurdicamente vlido.

EXP. N 00462-2006-PHC/TC-UCAYALI
MOISS VEGA HUARCAYA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(*)
En Lima, a los 11 das del mes de diciembre de
2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Ana Estroilda Zegarra Azula a favor de Moiss

(*)

186

Vega Huarcaya, contra la resolucin de la Sala Superior Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, de fecha 27 de diciembre de 2005, de fojas 274, que, declara infundada
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2005 Milagros del
Carmen Caldern Correa interpone demanda de
hbeas corpus a favor de Moiss Vega Huarcaya
por considerar que la resolucin s/n de fecha 15 de
agosto de 2005, expedida por la Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de
Ucayali, que revoca el mandato de comparecencia

Esta sentencia contiene la siguiente razn de relatora: La resolucin recada en el Expediente N 0462-2006-HC es aquella
conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, que declara infundada la
demanda. Los votos de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparece firmados en hoja membretada aparte, y
no junto con la firma del otro magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de dichos magistrados.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


y dicta orden de detencin contra el beneficiario
en la instruccin que se le sigue por la presunta
comisin de los delitos contra la humanidad tortura y contra la vida, el cuerpo y la salud instigacin al suicidio en agravio de Davi Flores Rengifo,
viola sus derechos fundamentales a la libertad individual, debido proceso y presuncin de inocencia. En ese sentido alega que para que el mandato
de detencin opere de acuerdo a lo establecido en
el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, debe
existir una debida fundamentacin que acredite la
concurrencia de los requisitos exigidos por dicha
norma, hecho que no se cumple en la resolucin
cuestionada.
Asimismo, sostiene que tambin se ha vulnerado
el principio constitucional de cosa juzgada, toda
vez que el beneficiario fue sujeto de investigacin
en el fuero militar con el propsito de esclarecer
el fallecimiento del avionero FAP Davi Flores
Rengifo y absuelto por el Consejo de Guerra
Permanente de la FAP, ya que no haba mrito
para formular denuncia penal.
El Tercer Juzgado Penal de la Provincia de Coronel Portillo con fecha 2 de diciembre de 2005, declara infundada la demanda por considerar: i) que
la resolucin cuestionada estuvo debidamente motivada ya que evidencia la existencia de razones
suficientes para ordenar el mandato de detencin;
y, ii) respecto al extremo referido a la supuesta violacin del principio de cosa juzgada, que el beneficiario ha podido hacer uso de los recursos ordinarios para cuestionarla.
La recurrida confirma la apelada por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolucin s/n de fecha 15 de agosto de
2005, expedida por la Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que
revocando el mandato de comparecencia dicta orden de detencin contra el beneficiario en la instruccin que se le sigue por la presunta comisin
de los delitos contra la humanidad tortura y contra la vida, el cuerpo y la salud instigacin al suicidio. Se alega vulneracin de sus derechos fundamentales a la libertad individual, debido proceso y
presuncin de inocencia.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

2. Sin embargo, el beneficiario con el propsito de


lograr la nulidad de la resolucin cuestionada, tambin alega violacin del principio constitucional de
cosa juzgada aduciendo que fue sujeto de investigacin en el fuero militar con el objeto de esclarecer el fallecimiento del avionero FAP Davi Flores Rengifo y absuelto por el Consejo de Guerra
Permanente de la FAP, ya que no haba mrito para
formular denuncia penal.
. Detencin judicial preventiva
3. El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto; el artculo 2,
inciso 24), ordinales a y b, establece que est
sujeto a regulacin, de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. A tal efecto, los lmites que puede imponrsele son intrnsecos y extrnsecos; los primeros se deducen de la naturaleza
y configuracin del derecho en cuestin, mientras
que los segundos provienen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o
derechos constitucionales.
4. Este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detencin judicial preventiva es una
medida provisional que limita la libertad fsica, pero
no por ello es, per se, inconstitucional, ya que no
comporta una medida punitiva y, legalmente, se
justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. En tal sentido, tanto la resolucin que decreta el mandato de
detencin como su confirmatoria deben cumplir con
la exigencia de la motivacin de las resoluciones
judiciales.
5. Por su parte el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal, de acuerdo al texto vigente a la fecha de
expedicin de la resolucin cuestionada, estableca que para el dictado de la medida cautelar de
detencin es necesario la concurrencia simultnea
de tres presupuestos: a) que existan suficientes
elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor
o partcipe del mismo (...), b) que la sancin a
imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad, y c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia
recada en el Expediente N 1091-2002-HC/TC,

187

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la justicia
constitucional no es la competente para determinar
la configuracin de cada presupuesto legal que legitima la adopcin de la detencin judicial preventiva, lo cual es tarea que compete a la justicia penal
ordinaria; sin embargo, s es su atribucin verificar
si estos presupuestos concurren de manera simultnea y que su imposicin se haya adoptado acorde
a los fines y el carcter subsidiario y proporcional
de dicha institucin.
. Exigencia de una especial motivacin de la
resolucin judicial que decreta el mandato de detencin judicial preventiva (Exp. N 1091-2002HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa)
6. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa
el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo
de conformidad con la Constitucin y las leyes
(art. 138 de la Constitucin) y, por otro, que
los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recada en el Exp. N 1230-2002-HC/TC, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que dicho derecho
no garantiza una determinada extensin de la motivacin ni que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye
que se pueda presentar la figura de la motivacin por remisin.
7. Sin embargo tratndose de la detencin judicial
preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms
estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el
juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de
la detencin judicial preventiva.
8. Dos son las caractersticas que debe tener la
motivacin de la detencin judicial preventiva. En
primer lugar tiene que ser suficiente, esto es debe
expresar, por s misma, las condiciones de hecho
y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla; en segundo lugar, debe ser razonada, en el
sentido de que en ella se observe la ponderacin
judicial en torno a la concurrencia de todos los
aspectos que justifican la adopcin de la medida

188

cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si


es arbitraria por injustificada.
. La cosa juzgada y la prohibicin de revivir
procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada
(Exp. N 4587-2004-AA/TC, caso Santiago Martn Rivas)
9. El inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin
reconoce el derecho de toda persona sometida a
un proceso judicial a que no se deje sin efecto
resoluciones que han adquirido la autoridad de
cosa juzgada. Dicha disposicin constitucional
debe interpretarse por efectos del principio de
unidad de la Constitucin, conforme con el inciso 13) del mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, que prev
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
10. En opinin del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una resolucin
que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se
garantiza el derecho de todo justiciable, en primer
lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas, y, en segundo lugar, a que el contenido
de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin no pueda ser dejado sin efecto ni modificado,
sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros
o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales
que resolvieron el caso en el que se dict.
11. Asimismo, la eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada
configura lo que en nuestra jurisprudencia se ha
denominado como el derecho a no ser juzgado dos
veces por el mismo fundamento (ne bis in idem).
En relacin a este derecho el Tribunal Constitucional tiene declarado que si bien el ne bis in idem
no se encuentra textualmente reconocido en la
Constitucin como un derecho fundamental de
orden procesal, sin embargo, al desprenderse del
derecho reconocido en el inciso 2) del artculo 139
de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


derecho implcito que forma parte de un derecho
reconocido.
12. En la sentencia recada en el expediente N 20502002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque,
este Tribunal seal que el contenido constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones (formal
y material). En tal sentido sostuvo que en su vertiente sustantiva o material, el ne bis in idem garantiza el derecho a no ser sancionado dos o ms
veces por la infraccin de un mismo bien jurdico,
mientras que en su dimensin procesal o formal, el
mismo principio garantiza que una persona no sea
sometida a juzgamiento dos o ms veces por un
mismo hecho.
13. Pero adems de establecer una definicin del
ne bis in idem se ha advertido que para que la prohibicin de doble enjuiciamiento por la infraccin
de un mismo bien jurdico pueda oponerse a la segunda persecucin penal, es preciso que se satisfaga irremediablemente una triple identidad:
a) Identidad de persona fsica;
b) identidad de objeto y,
c) identidad de causa de persecucin.
. Anlisis del caso concreto
14. El objeto principal de la demanda, como ya se
dijo, est orientado a que se declare la nulidad de
la resolucin s/n de fecha 15 de agosto de 2005
que, de acuerdo a lo sostenido por el beneficiario,
le causa agravio toda vez que en virtud de esta se
revoc el mandato de comparecencia ordenando
en su contra y se dict mandato de detencin.
15. En ese sentido debe advertirse que la justicia
constitucional no puede determinar la configuracin de cada uno de los presupuestos legales que
legitiman la adopcin de la detencin judicial preventiva, ya que eso supondra subrogarse en las
funciones del juez penal ordinario; sin embargo,
no est impedida de verificar si estos presupuestos
concurren de manera simultnea y que su imposicin se haya adoptado acorde a los fines y el carcter subsidiario y proporcional de dicha institucin
(fundamento 5, supra). Por ello, del anlisis de autos se puede concluir que la decisin cuestionada
es suficiente y razonada, y se condice con la naturaleza y fines de la detencin judicial preventiva,
toda vez que el juez penal, al momento de fundamentar su decisin, ha valorado las pruebas y ha

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

cuidado de observar que concurran los requisitos


establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal, independientemente que tales justificaciones
satisfagan o no las expectativas del beneficiario, que
aduce ligereza en la motivacin de la decisin jurisdiccional. En consecuencia, verificado el mnimo
exigido en estos supuestos el Tribunal Constitucional sin efectuar mayor anlisis considera que debe
ser desestimado este extremo de la demanda.
16. El segundo extremo de la pretensin est orientado a que se establezca si la resolucin cuestionada viola el principio constitucional de cosa juzgada, toda vez que el beneficiario fue objeto de investigacin en el fuero militar con el objeto de
esclarecer el fallecimiento del avionero FAP Davi
Flores Rengifo y absuelto por el Consejo de Guerra Permanente de la FAP, ya que no haba mrito
para formular denuncia penal.
17. Como ya ha tenido oportunidad de sealar este
Colegiado, la garanta que ofrece el principio constitucional de cosa juzgada no opera por el solo hecho de que exista fcticamente un primer enjuiciamiento en el que se haya dictado una resolucin
firme que haya puesto fin a la causa, sino que es
preciso que esta se haya dictado en el seno de un
proceso jurdicamente vlido (Exp. N 4587-2004AA/TC). Es decir, la determinacin de si el primer
proceso seguido al beneficiario es jurdicamente
vlido, debe efectuarse atendiendo: i) la naturaleza
de los delitos presuntamente cometidos y que fueron objeto de investigacin; y, ii) la competencia
del juez que absolvi al beneficiario.
18. Al respecto debe recordarse que los delitos
presuntamente cometidos e investigados fueron de
naturaleza ordinaria (delitos contra la humanidad
tortura y contra la vida, el cuerpo y la salud instigacin al suicidio) y no de funcin. Conviene subrayar que este Tribunal en su sentencia recada en
el Expediente N 0017-2003-AI/TC estableci que:
128. La primera parte del artculo 173 de la
Constitucin delimita materialmente el mbito
de actuacin competencial de la jurisdiccin
militar, al establecer que, en su seno, solo han
de ventilarse los delitos de funcin en los que
incurran los miembros de las Fuerzas Armadas
y de la Polica Nacional.
129. As, la Constitucin excluye e impide que
dicho mbito de competencia se determine por
la mera condicin de militar o polica.

189

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


La justicia castrense no constituye un fuero
personal conferido a los militares o policas,
dada su condicin de miembros de dichos institutos, sino un fuero privativo centrado en
el conocimiento de las infracciones cometidas
por estos a los bienes jurdicos de las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional.
En ese orden de ideas, no todo ilcito penal
cometido por un militar o polica debe o puede
ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya
que si el ilcito es de naturaleza comn, su juzgamiento corresponder al Poder Judicial, con
independencia de la condicin de militar que
pueda tener el sujeto activo.
(...)
132. El delito de funcin se define como aquella accin tipificada expresamente en la Ley de
la materia, y que es realizada por un militar o
polica en acto de servicio o con ocasin de l,
y respecto de sus funciones profesionales.
133. Tal acto, sea por accin u omisin, debe
afectar necesariamente un bien jurdico privativo de la institucin a la que pertenece el
imputado; es decir, que la naturaleza del delito
de funcin no depende de las circunstancias de
hecho, sino del carcter de inters institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un
acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.
134. Dicho bien tiene la singularidad de ser
sustancialmente significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines
institucionales.

19. Hay que enfatizar, en consecuencia, que en el


caso de autos los bienes jurdicos protegidos son:
vida e integridad fsica, psquica y moral, que presuntamente fueron violados por el beneficiario, de
acuerdo a la definicin expuesta de delito de funcin, son de naturaleza estrictamente ordinaria y
no militar. En ese sentido y como correlato lgico
el juez militar que llev a cabo la investigacin y
que concluy que no haba mrito para formular
denuncia, tampoco era el competente dado que los
delitos en juego deban ser ventilados en el fuero
comn. Por ello, considerando que si bien el beneficiario ha sido objeto de la misma investigacin
en fueros distintos, configurndose la triple identidad para habilitar la prohibicin del non bis in dem,
tal como se seala en el fundamento 13, supra, no
se puede afirmar que la resolucin que puso fin al
proceso en el fuero militar haya sido dictada al interior de un proceso jurdicamente vlido (exigencia que como ya se dijo es necesaria para la aplicacin del principio constitucional de cosa juzgada),
toda vez que la investigacin realizada ha versado
sobre delitos comunes (tortura e instigacin al suicidio) y ha sido efectuada por un juez que careca
de competencia para tal efecto, por lo que tampoco
debe ser estimado este extremo de la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
Publquese y notifquese.
SS. GONZALES OJEDA; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI

NOTAS DE ORIENTACIN

190

Cdigo Procesal Penal de 1991


Artculo 135.- Mandato detencin - Requisitos
El juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados
por el fiscal provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente,
socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de Derecho Privado.
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad
o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente en el delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la
accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para
establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le
imputa.
En todo caso, el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas
que dieron lugar a la medida.

Constitucin Poltica
Artculo 138.- Funcin jurisdiccional
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional desestima la demanda de hbeas corpus considerando que no se afect el


principio non bis in dem, pues este supone previamente la existencia de un proceso judicial vlido, es
decir, en el que se haya respetado tanto las garantas del debido proceso como el orden constitucional
existente.
Asimismo, precisa que el non bis in dem es una consecuencia de las garantas que ofrece la cosa
juzgada. En efecto, la cosa juzgada contiene, en esencia, dos garantas; por un lado, exige que la
resolucin que pone fin al proceso y que tiene carcter de firme no pueda ser revocada, ni modificada
ni recurrida ante rgano superior; y, por otro lado, exige que ningn rgano pueda desconocer lo
resuelto por esta resolucin. Con lo cual, los ciudadanos ven garantizada la eficacia de lo resuelto por
un rgano judicial respecto de sus situaciones jurdicas o la resolucin de la controversia respecto de
sus intereses legtimos o derechos subjetivos. As, adems de la relacin entre el non bis in dem y la cosa
juzgada, se puede resaltar su relacin con el principio de legalidad y el principio de seguridad jurdica.
Respecto del non bis in dem, se puede sealar que este comprende el derecho a no ser procesado
(dimensin formal) o sancionado (dimensin material) por la comisin de un mismo hecho (sea un
ilcito penal o falta administrativa) que afecte un mismo bien jurdico o inters jurdico. Para exigir
su aplicacin se requiere, como se observa, de una triple identidad: de sujetos activos, del hecho y
principalmente del fundamento, que puede ser la afectacin de un mismo bien jurdico o de un inters
legtimo1.

Cfr. STC del Exp. N 2050-2002-AA/TC f. j. 19.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

191

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


La jurisprudencia constitucional, como se puede apreciar, ha reconocido una doble dimensin a este
derecho, ampliando lo establecido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
en los siguientes trminos: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos (art. 8, num. 4). Con ello se impide que una persona pueda ser
procesada dos veces por la comisin de un mismo hecho, y que dicho proceso tenga el mismo objeto,
o sea el mismo fundamento.
Este reconocimiento se hizo en la STC recada en el Expediente N 2050-2002-AA/TC (f. j. 8), que
indica que el non bis in dem en su vertiente procesal es un contenido implcito del derecho al
debido proceso (numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin), que se incorpora a travs de la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y del artculo 8 numeral 4 de la CADH.
En cuanto a la dimensin material del derecho en cuestin, se manifiesta con la prohibicin de
sancionar a una persona por la comisin de un mismo hecho que haya afectado al mismo bien o
inters jurdicos.
La funcin que cumple este derecho est destinada a proteger al individuo frente a cualquier tipo de
abuso del poder punitivo del Estado, Si el Estado tuvo la oportunidad de procesar o sancionar a un
individuo, no puede volver a hacerlo, pues de lo contrario se estara afectando, principalmente, el
principio de seguridad jurdica2, que garantiza la plena vigencia de los derechos fundamentales, que
presupone la tipificacin de manera genrica o especfica de las conductas exigidas, prohibidas y de
las permitidas lcitamente, lo cual se quebrantara si una persona debe someterse dos veces o ms a
un proceso o sancin.
As, esta garanta protege al individuo frente a procesos o procedimientos que estn regulados en el
mismo ordenamiento (sea que los dos procesos sean penales o que los dos sean administrativos) o que
provengan de ordenamientos distintos (sea administrativo o penal). La prohibicin se aplica aunque
sean ordenamientos distintos, siempre que se presenten los tres elementos idnticos: sujeto activo,
hecho imputado, bien jurdico o inters jurdico afectado.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido constantemente, en su
jurisprudencia, que se requiere que el primer proceso sea vlido, y que el pronunciamiento final, o
sea la resolucin que le pone fin, debe contener un pronunciamiento sobre el fondo.
En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha seguido su jurisprudencia predominante sobre la
aplicacin del principio de non bis in dem, por lo que ha considerado que el primer proceso seguido
en la justicia militar no es vlido en tanto que no era el rgano competente para tutelar, a travs de
sus procedimientos, los bienes jurdicos protegidos de vida e integridad fsica, psquica y moral.
Estos bienes jurdicos, como se sabe, no tienen naturaleza castrense lo que es determinante para
establecer ratione materiae la competencia del fuero militar para controlar conductas antisociales.
En efecto, estos delitos son competencia estricta del fuero comn.

192

Recogido en la Constitucin de 1993, en el artculo 2, numeral 24 literal a.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


BIBLIOGRAFA

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CASTAEDA DAZ, Julio Csar. La cosa juzgada formal en el Cdigo Penal (propuesta de
modificacin). En: Normas legales: legislacin, jurisprudencia y doctrina. N 244. Normas Legales. Trujillo, setiembre de 1996.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

193

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Naturaleza procedimental
de las normas penitenciarias

Exp. N 04863-2007-PHC/TC
Caso: Miguel Silva Tapia
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 10/03/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional ha sealado que las reglas establecidas por las


normas penitenciarias no son normas penales materiales, sino procesales,
por lo que para su aplicacin no se puede aplicar el principio segn el cual se
aplicar la norma ms favorable al procesado. De este modo, corresponde la
aplicacin de las mismas a partir de su entrada en vigencia a actos procesales que an no se hubieren consumado.

EXP. N 04863-2007-PHC/TC-LIMA
MIGUEL NGEL SILVA TAPIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada
por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Miguel ngel Silva Tapia contra la resolucin
expedida por la Segunda Sala Penal Especializada
para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 116, su fecha 6
de agosto de 2007, que declara improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de mayo de 2007, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los integrantes

194

de la Primera Sala Penal Especializada para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, vocales zaga Pellegrn y Rodrguez Vega, solicitando se ordene su inmediata libertad por exceso de detencin. Alega que fue condenado a quince aos de pena privativa de la libertad por el delito contra la libertad sexual, sentencia
que fue confirmada mediante Ejecutoria Suprema,
no obstante sumando la redencin de la pena por
el trabajo y la carcelera efectiva que viene cumpliendo desde el 2 de mayo de 2002, ha superado
ampliamente el requisito indispensable para ser
merecedor del beneficio penitenciario de semilibertad, sin embargo se le aplica una ley desfavorable y de manera retroactiva. En efecto, los emplazados confirmaron la resolucin que declara improcedente su solicitud de semilibertad aplicando
la Ley N 28704 de manera retroactiva y no la que
estuvo vigente al momento de la comisin de los
hechos, lo que afecta sus derechos a la libertad individual, debido proceso, a la aplicacin de la ley
ms favorable al procesado y otros.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


Realizada la investigacin sumaria, el recurrente
seala que ha redimido 26 meses y 10 das, por lo
que debe hacerse justicia. Asimismo, el juez constitucional seala que el demandante refiere incoherencias propias de su edad senil y salud mental.
De otro lado, la vocal Mariela Yolanda Rodrguez
Vega seala que existe la prohibicin legal expresa de conceder beneficios penitenciarios a los sentenciados por el delito por el que fue condenado el
accionante.
El Quincuagsimo Sexto Juzgado Penal de Lima,
con fecha 11 de junio de 2007, declara improcedente la demanda por considerar, principalmente,
que la aplicacin de la norma que restringe la concesin del beneficio penitenciario solicitado no
vulnera los derechos a la libertad y al debido proceso, por cuanto su aplicacin se rige por el principio tempus regit actum.
La recurrida confirma la apelada por su mismo fundamento y agrega que la Ley aplicable a los beneficios penitenciarios es la vigente al momento de su
solicitud.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la
nulidad de la Resolucin N 2839 de fecha 31
de octubre de 2006, emitida por la Sala Superior emplazada, denegatoria del beneficio penitenciario de semilibertad solicitado por el recurrente, quien se encuentra cumpliendo condena a quince aos de pena privativa de la libertad por el delito de violacin de la libertad
sexual de menor de catorce aos de edad (Expediente N 1056-02) y, que consecuentemente, se disponga su inmediata libertad.
Con tal propsito se acusa habrsele denegado
el beneficio solicitado a pesar de haber cumplido los requisitos legales y que se habra aplicado la ley de manera retroactiva y no la ms
favorable, pues la norma restrictiva de su derecho no estuvo vigente al momento de la comisin de los hechos, lo que afectara los derechos alegados.
Anlisis del caso materia de controversia constitucional
2. De manera preliminar al pronunciamiento de
fondo, se debe sealar en cuanto a la pretendida
libertad por exceso de detencin provisional

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

(impugnada en los hechos de la demanda), que


tal alegacin debe ser desestimada, toda vez que
la aludida figura procesal se aplica eventualmente a determinado procesado, siendo que,
en el presente caso, se aprecia de los actuados
que la situacin jurdica del recurrente es la de
condenado.
3. Ahora bien, el artculo 139, inciso 22, de la
Constitucin seala que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que seala que el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Al respecto, este
Tribunal ha precisado en la sentencia recada en
el expediente N 010-2002-AI/TC, FJ 208, que
los propsitos de reeducacin y rehabilitacin
del penado [...] suponen, intrnsecamente, la
posibilidad de que el legislador pueda autorizar
que los penados, antes de la culminacin de las
penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificacin de las
penas privativas de la libertad es, en definitiva,
proteger a la sociedad contra el delito.
4. El artculo 50 del Cdigo de Ejecucin Penal
precisa que El beneficio ser concedido en los
casos en que la naturaleza del delito cometido,
la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento permitan suponer que
no cometer nuevo delito. Por tanto, el beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta,
se concede atendiendo al cumplimiento de los
requisitos legales exigidos y a la evaluacin
previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente
le permita suponer que la pena ha cumplido su
efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y que, por
tanto, le corresponda su reincorporacin a la
sociedad. Tal es el criterio adoptado por este
Tribunal en la sentencia recada en el caso
Mximo Llajaruna Sare (Expediente N 15942003-HC/TC FJ 14), en la que seal que La
determinacin de si corresponde o no otorgar a

195

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse
a verificar si este cumpli o no los supuestos
formales que la normatividad contempla (...).
5. En cuanto a la supuesta afectacin al derecho a
la aplicacin de la ley mas favorable, este Tribunal ha precisado en la sentencia recada en
el Exp. N 1593-2003-HC/TC que (...) para la
solicitud de los beneficios penitenciarios de liberacin condicional y semilibertad tampoco
es aplicable el inciso 11) del artculo 139 de la
Constitucin, segn el cual uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional es
[l]a aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales. Y es que, tal como se acredita a
fojas 20 de los actuados, el favorecido no tiene
la condicin de procesado, sino la de condenado. Al respecto, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la conducta antijurdica y establece la pena] y la penitenciaria [que
regula las condiciones en las que se ejecutar
la pena impuesta], esta ltima no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus
alcances o eventual colisin con otras leyes
imponga al juzgador la aplicacin de la ley ms
favorable.
6. Desde esa perspectiva, atendiendo a que las
normas que regulan el acceso al beneficio de
semilibertad no son normas penales materiales
sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser consideradas como normas procedimentales, puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su mbito de
aplicacin, la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por tanto, si no se configura una situacin de excepcin amparable por el artculo 139, inciso 11,
de la Constitucin, sern de aplicacin las
normas vigentes al momento de la tramitacin
del beneficio penitenciario.
7. Es en este contexto que este Tribunal ha establecido en la STC del Exp. N 2196-2002-HC/
TC, caso Carlos Saldaa Saldaa, que [e]n
el caso de las normas procesales penales rige el
principio tempus regis actum, que establece que
la ley procesal aplicable en el tiempo es la que
se encuentra vigente al momento de resolverse
el acto. Esto supone la aplicacin inmediata de

196

la ley procesal, mas no que a travs de ella se


regulen actos procesales ya cumplidos con la
legislacin anterior, en tal sentido la acusada
afectacin al derecho a la inaplicacin de la ley
de manera retroactiva resulta infundada.
8. En el presente caso, conforme se aprecia de
las instrumentales que corren en los autos, el
demandante fue condenado por la comisin
del delito previsto en el inciso 3 del artculo
173 del Cdigo Penal (fojas 15), resultando
que el artculo 3 de la Ley N 28704, cuya fecha de publicacin (5 de abril de 2006) es
posterior a la fecha en que fue condenado el
beneficiario, proscribe la concesin del beneficio penitenciario de semilibertad a quienes
hayan sido condenados por la comisin de
delito de violacin sexual de menor, previsto
en la mencionada norma; por lo tanto, los demandados ha cumplido con la exigencia constitucional de la motivacin de las resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones legales de la materia, al expresar en los fundamentos de la resolucin impugnada (fojas 20),
una suficiente justificacin, descrita de manera objetiva y razonada a efectos de confirmar la improcedencia del pretendido beneficio penitenciario, sustentando su decisin en
que a efectos de la pretendida semilibertad
existe un impedimento legal sustantivo sancionado por el artculo tres de la Ley veintiocho mil setecientos cuatro (...) que es aplicable a la recurrida debido a que el apelante fue
condenado por el delito [de] violacin sexual
de menor de edad, [siendo que] los beneficios
penitenciarios estn sujetos a la aplicacin
inmediata de la norma. En consecuencia la
demanda debe ser desestimada al no haberse
acreditado afectacin a los derechos reclamados, no resultando de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
9. No obstante la desestimacin de la presente
demanda este Colegiado considera pertinente
sealar que, habindose evidenciado de la declaracin indagatoria del demandante una presunta alteracin mental, la autoridad Administrativa Penitenciaria debe disponer las medidas
necesarias respecto a su salud mental.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


HA RESUELTO

Publquese y notifquese.

Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos.

SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;


ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre la detencin preventiva, el tribunal ha sealado que su legitimidad se analiza en torno a las
causas que justifican su dictado y la razonabilidad de su duracin; en ese sentido: () ha tenido
oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que justifican el dictado de una
medida de detencin; siendo estas, bsicamente, la presuncin de que el acusado ha cometido un
delito (como factor sine qua non, pero en s mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad
de perturbacin de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remocin de las fuentes
de prueba, colusin, presin sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisin de
nuevos delitos. Cabe enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la existencia del
denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detencin preventiva pues, en caso contrario, esta, automticamente, deviene en ilegtima. Y, en cuanto
a la duracin de la medida, ha precisado que El derecho a que la prisin preventiva no exceda de
un plazo razonable, no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin. Sin embargo, se
trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin de
la prisin provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2,
inciso 24 de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona
humana (STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, f. j. 3 y 5; cfr. STC Exp. N 1091-2002-HC/TC).

Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad.

Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales.

COMENTARIO

El recurrente plantea su demanda de hbeas corpus solicitando que se declare la nulidad de la Resolucin N 2839 (del 31 de octubre de 2006), mediante la cual la sala emplazada le deniega la concesin del beneficio penitenciario de semilibertad. Sobre el particular seal que dicho beneficio se le
deneg a pesar de haber cumplido con los requisitos establecidos en la ley para su establecimiento, y

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

197

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


ello porque se le aplic una norma que entr en vigencia con posterioridad a la comisin del acto
delictivo por el que fue condenado (violacin de la libertad sexual). El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda al determinar que los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, por lo que es competencia del juez ordinario analizar si corresponde o no su otorgamiento a la
luz de determinados criterios; asimismo, determin que no poda aplicarse el principio de aplicacin
de la ley ms favorable al reo en caso de duda o conflicto normativo.
Como se mencion en comentario anterior, los beneficios penitenciarios cumplen la funcin de concretizar el principio de resocializacin y reeducacin de los internos, reconocido en el numeral 22 del
artculo 139 de la Constitucin. En funcin de ello, los beneficios penitenciarios tienen por objeto
promover e incentivar que los penados se integren a la sociedad a travs de los programas establecidos en los centros penitenciarios para dicho fin. De este modo, el otorgamiento de beneficios penitenciarios responde por un lado al cumplimiento de los requisitos formales establecidos por la ley y
adems de una comprobacin que efecta el juez competente sobre el cumplimiento, en cada caso, de
los fines de la pena1. En ese sentido, los beneficios no son derechos fundamentales, que puedan ser
exigidos como tal en sede constitucional2. En consecuencia, solo pueden ser impugnadas en esta sede
las resoluciones que deniegan los beneficios penitenciarios, siempre que hayan sido dictadas arbitrariamente; en tal sentido, es necesario que en ella se exprese de manera sencilla y suficiente las razones concretas por las cuales se decidi en ese sentido (es decir, se exige que se respete el derecho de
motivacin de las resoluciones judiciales contemplado en el numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin).
Por otro lado, se aleg en la demanda que los demandados debieron aplicar la ley sobre beneficios
penitenciarios ms favorable al procesado; sin embargo, el Tribunal Constitucional indic que este
principio se aplicaba solo a las normas penales materiales. De ah que se hace necesario expresar que
las normas penitenciarias tienen naturaleza procesal, por lo que no podra aplicarse el principio
alegado.
As, mientras la norma penal sanciona una conducta antisocial, la norma penitenciaria regula las
condiciones en las que una persona padece la privacin de su libertad (sea que se trate de que cumpla
detencin preventiva o una condena). Si bien es cierto, como lo ha reconocido la jurisprudencia
constitucional, entre ambas normas existe una relacin intrnseca; ello no quiere decir que tengan la
misma naturaleza. En efecto, las normas penitenciarias son normas de procedimiento, pues como lo
ha sealado el TC: () sus disposiciones deben ser consideradas normas procedimentales, puesto
que establecen los presupuestos que fijan su mbito de aplicacin, la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados3. Por lo tanto,
no puede regir para ellas los mismos principios que rigen para las normas materiales como el de la
aplicacin de la ley ms favorable al procesado.
As visto, si para el caso en el que se presente conflicto entre leyes penales se aplicar la norma ms
favorable; para el caso de las leyes procesales penales rige el principio tempus regis actum, conforme
al cual la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse
el acto procesal4. Ello se ajusta a lo dispuesto por el artculo 103 del texto constitucional que dispone
que La ley, desde su entrada en vigencia [al da siguiente de su publicacin en el diario oficial], se

1
2
3
4

198

STC Exp. N 3365-2005-PHC/TC, f. j. 6.


STC Exp. N 2898-2005-HC/TC, f. j. 6.
STC Exp. N 2196-2002-HC/C, f. j. 9.
Ibd. f. j. 8.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA


aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes (). Las nuevas normas solo afectan a los actos procesales que an no se hubieren iniciado, pero no a los que an no
concluyen y que se hayan iniciado con la ley anterior. Con lo mencionado hasta el momento, la norma
aplicable por el juez para otorgar beneficios penitenciarios ser aquella que estuvo vigente al momento de presentar la solicitud de concesin de dichos beneficios5.
Asimismo, cabe precisar, por lo mencionado hasta el momento, que la aplicacin de este principio
exige que el agente sea un procesado y, en el caso que se resuelve en la sentencia, el beneficiario no
tiene la condicin de procesado sino de condenado.
Por lo dems, si se presenta un conflicto entre normas penitenciarias se resuelve conforme a los
principios que se aplican a los conflictos de todas las dems normas: la ley de jerarqua superior
prima sobre la inferior, ley posterior deroga a la anterior y la ley especial prima sobre la general.
Ahora bien, corresponde hacer unas precisiones sobre la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o conflicto de leyes (numeral 11 del artculo 139 del texto constitucional)6.
Para ello es necesario mencionar que este principio tiene una relacin con el principio de legalidad
penal7, que est reconocido en el literal d del numeral 24 del artculo 2 de la Ley Fundamental y el
principio de irretroactividad de las leyes, establecido en el artculo 103 del mismo texto.
As, podemos sealar que, conforme al artculo 109 de la Constitucin, las leyes se aplican y son
exigibles a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano (salvo disposicin
contraria de la misma ley), es decir cuando entran en vigencia. En concordancia con ello, el principio de legalidad prescribe que nadie ser sancionado sino con la ley que estuvo vigente al momento
de cometerse el acto delictivo. La excepcin a estos principios la constituye el principio de irretroactividad benigna de la ley penal, la que, interpretada con la aplicacin de la ley ms favorable al
procesado, permite concluir que de presentarse un conflicto de normas penales en el tiempo se aplicar la ley ms favorable, aun cuando esto signifique aplicar retroactivamente la norma penal ms
favorable.
Si bien es cierto que la Constitucin hace referencia al procesado, ello no debe interpretarse que solo
se deber aplicar la ley ms favorable cuando se haya instaurado un proceso penal, sino a todo lo
largo del mismo. En ese mismo sentido Yon Ruesta, cuando critica el empleo del trmino procesado, seala que la regulacin constitucional hara circunscribir la aplicacin de la referida garanta a quin se encuentra sujeto a un proceso penal, dejando de lado que este principio pueda ser
aplicado a la investigacin preliminar (investigacin policial, fiscal) o al propio juez penal, cuando
emite el auto abrir instruccin, as como a un proceso de otra naturaleza en dnde se requiera evaluar la aplicacin de la ley ms favorable8. Por ello concluye que sera ms adecuado considerar el
trmino imputado que resulta ms amplio.

5
6
7
8

Ibd. f. j. 10.
Sobre el particular, el tribunal se ha pronunciado en la STC Exp. N 1593-2003-HC/TC, f. J. 4-8.
Ver comentario a la STC Exp. N 1568-2007-PHC/TC. Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales proceden solo
por afectacin de un derecho o principios constitucionales. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Pgs. 279-283.
YON RUESTA, Roger. Principio de favorabilidad. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II. Gaceta
Jurdica. Lima, 2005. Pg. 555.

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

199

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


BIBLIOGRAFA

YON RUESTA, Roger. Principio de favorabilidad. En: La Constitucin comentada. Anlisis


artculo por artculo .Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 554-560.

SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Beneficios penitenciarios e irretroactividad de las leyes de ejecucin penal desfavorables: anlisis de la ley N 27770. En: Actualidad Jurdica. N 134. Gaceta
Jurdica. Lima, enero de 2005. Pgs. 116-120.

200

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO PENAL

1. EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN

Procedencia y alcances de la excepcin

() la excepcin de naturaleza de accin () procede cuando el hecho denunciado no constituye delito


o no es justiciable penalmente. Es decir, se trata de un medio de defensa tcnico que tiene por finalidad
discutir la relevancia penal del hecho que se imputa, de manera previa a cualquier actividad probatoria; y
en el caso de que dicha excepcin sea amparada por el rgano jurisdiccional, el proceso penal en el que
se deduzca se dar por concluido, archivndose definitivamente la causa.
Asimismo, es preciso sealar que en caso de dictarse sentencia condenatoria en un proceso penal, uno
de los aspectos que son evaluados por el rgano jurisdiccional es la relevancia penal del hecho (esto es,
aquello que puede ser discutido de manera previa mediante la excepcin de naturaleza de accin). De
este modo, en caso de no haberse deducido la excepcin de naturaleza de accin en su debida oportunidad, la relevancia penal del hecho es discutida a travs de la sentencia condenatoria, como tambin
de su confirmatoria.
STC Exp. N 4617-2007-PHC/C, ff. jj. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero 2008
2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

Contenido constitucional

() el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas
estn claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la aplicacin
retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea el
escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales indeterminadas
(lex certa).
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

201

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


3. FINES CONSTITUCIONALES DE LA PENA

Teoras sobre la funcin de la pena

() las penas, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de
las libertades y la convivencia armnica en favor del bienestar general.
En atencin a ello, () una medida dictada en el marco de la persecucin penal estatal ser inconstitucional no solo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas,
procesadas o condenadas, sino tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un
Estado social y democrtico de derecho () En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica
criminal del Estado ser inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines
que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 17
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008

DERECHO PROCESAL PENAL


1. DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN

Contenido del derecho

() el contenido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales exige que exista: a) fundamentacin jurdica, que no implica la sola mencin de las normas a aplicar al caso, sino la explicacin y
justificacin de por qu en tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales
normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de los argumentos que
expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las
partes; y c) que por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
STC Exp. N 3989-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008

Control de la motivacin incorrecta

() cuando el demandante sostiene que existe una falta de motivacin () a lo que est haciendo referencia es a una incorrecta motivacin[. L]o que en esencia pretende es que se revisen temas relacionados a la
valoracin de las pruebas aportadas en el proceso, tal y conforme se puede concluir del escrito de demanda,
lo cual no est permitido para este colegiado, pues aceptar ello implicara que el Tribunal Constitucional se
convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales in toto ().
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008

Control de la motivacin insuficiente

[En] los casos en los que se pone de manifiesto una insuficiencia en la motivacin de las resoluciones
judiciales () la resolucin lidia con lo arbitrario, es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo

202

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS


lgico entre la decisin adoptada y la argumentacin que le sirve de fundamento (principio de congruencia de las resoluciones judiciales); [al] respecto [se] ha establecido que: Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los rganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones ello garantiza que los jueces, cualquiera sea
la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la
Constitucin.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008
2. PRINCIPIO DE COSA JUZGADA

Garantas de la cosa juzgada

() mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada
se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas, y, en segundo lugar, a que el contenido de
las resoluciones que hayan adquirido tal condicin no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por
actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict.
STC Exp. N 0462-2007-PHC/TC f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo 2008

Doble contenido de la cosa juzgada

() la doctrina ha establecido un doble contenido respecto de la cosa juzgada, el cual ha sido


acogido por este colegiado al establecer que existe un () contenido formal, que alude al hecho
de que las resoluciones que han puesto fin al proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la medida en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que la ley prev, o
que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos para hacerlo. Y un contenido material,
que hace referencia a la materia contenida en la resolucin judicial, la misma que al adquirir tal
condicin no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros poderes pblicos, de
terceros, o inclusive, de los propios rganos jurisdiccionales que emitieron la resolucin judicial
en mencin ().
RTC Exp. N 4354-2007-PHC/TC f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008
3. PRINCIPIO DE NON BIS IN DEM

Contenido constitucional del principio

() el principio ne bis in dem se encuentra implcito en el derecho al debido proceso () y tiene una
doble dimensin. En tal sentido, () su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o
ms veces por la infraccin de un mismo bien jurdico, pues guarda conexin con los principios de
legalidad y proporcionalidad; en su dimensin procesal, garantiza el no ser sometido a juzgamiento
dos o ms veces por un mismo hecho, es decir, que se inicien dos o ms procesos con el mismo objeto,
siempre y cuando exista la concurrencia de tres presupuestos: a) identidad de la persona perseguida

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

203

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


(eadem persona); b) identidad del objeto de persecucin (eadem res), y c) identidad de la causa de
persecucin (eadem causa petendi).
STC Exp. N 4678-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008
STC Exp. N 0462-2007-PHC/TC f. j. 13
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo 2008

Non bis in dem y relacin con principio de cosa juzgada

() la eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada configura lo que en
nuestra jurisprudencia se ha denominado como el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo
fundamento (ne bis in dem).
En relacin a este derecho el Tribunal Constitucional tiene declarado que si bien el ne bis in dem no se
encuentra textualmente reconocido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal,
sin embargo al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin
(cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma parte de un derecho reconocido.
STC Exp. N 0462-2007-PHC/TC f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo 2008
4. DERECHO DE DEFENSA

Contenido y garantas del derecho

El derecho constitucional de defensa, reconocido en el artculo 139, inciso 14), de la Constitucin,


garantiza que los justiciables, en la proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza, no queden en estado de indefensin. En ese sentido, el contenido esencial del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, a cualquiera de las partes se le impide, por
concretos actos de los rganos judiciales, ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos.
STC Exp. N 9760-2006-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 25 de febrero 2008

Auto apertura de instruccin

() constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido
expresamente en le artculo 139, inciso 14 de la Constitucin, el reconocer de forma clara los hechos que
se imputan. En ese sentido, el auto de apertura de instruccin debe permitir al acusado conocer de manera
cierta los cargos que se le imputan (). Por tanto, no basta la plena individualizacin de los autores o
partcipes si es que no se incluye la conducta concreta que se imputa ().
RTC Exp. N 6196-2006-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 14 de febrero 2008

() el derecho de defensa, consagrado en el artculo 139 inciso 14 de la Constitucin, obliga al juez a


precisar en el auto de apertura de instruccin la especfica calificacin jurdica asignada al hecho imputado.
RTC Exp. 1030-2007-PHC/C, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero 2008

204

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS

Afectacin por indebida redaccin de sentencia condenatoria

() al momento en que se da lectura a una sentencia condenatoria con pena privativa de libertad, la
resolucin debe encontrarse debidamente redactada y suscrita por el titular del rgano jurisdiccional.
Caso contrario, () este colegiado considera que dicha omisin tambin resulta vulneratoria del derecho
de defensa (reconocido en el artculo 139, inciso 14, de la Constitucin), en la medida que la parte
sentenciada, al no encontrarse conforme con la condena impuesta, necesita tomar conocimiento del razonamiento jurdico elaborado por el juzgador en la sentencia, para de esa manera estar en la capacidad de
poder contradecir los trminos de la misma, mxime si constituye un requisito para la concesin de los
recursos que se interpongan contra la sentencia condenatoria, la fundamentacin de los mismos ().
STC Exp. N 9760-2006-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 25 de febrero 2008
5. DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS

Contenido constitucional

El derecho a la pluralidad de instancias constituye una garanta consustancial del derecho al debido
proceso, reconocida expresamente en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. Garantiza que lo resuelto por un rgano jurisdiccional pueda ser revisado por un rgano funcionalmente superior, y de esta
manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento
jurisdiccional [Cfr. STC Exp. N 0023-2003-AI/TC]. De all que este derecho, dada la vital importancia
que presenta para los justiciables (en la medida que permite que puedan ejercer su defensa de manera
plena), se erige como un elemento basilar en el ejercicio de la administracin de justicia.
STC Exp. N 4617-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero 2008
6. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PERSONAL

Detencin en caso de flagrancia delictiva

La Constitucin Poltica en su artculo 2 inciso 24 regula el derecho a la libertad y a la seguridad personal () [Por lo tanto], la autoridad policial est autorizada legalmente para detener a una persona al
momento que est cometiendo el hecho calificado como delito, es decir, en comisin flagrante de delito,
figura jurdica que se caracteriza por la presencia de inmediatez temporal, inmediatez personal o espacial
y proporcionalidad configuradas en base a la presencia de temporalidad respecto de la fecha, momento y
circunstancias de la consumacin del hecho tipificante del ilcito penal atribuido.
STC Exp. N 6569-2006-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero 2008

Detencin preventiva. Caractersticas de medida cautelar personal

() i) la medida de detencin preventiva se decreta inaudita altera pars, es decir, se impone la medida
cautelar coercitiva de la libertad personal sin la anuencia del sujeto que ser pasible, ello atendiendo a la
propia naturaleza de las medidas cautelares y a su propsito es evitar la eventual sustraccin del inculpado al proceso ().
RTC Exp. N 4051-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

205

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Detencin preventiva. Exigencias para su validez

() la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida [de detencin preventiva] debe ser ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la
decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con
la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva.
Dos son las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer
lugar tiene que ser suficiente, esto es debe expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla; en segundo lugar, debe ser razonada, en el sentido de que en
ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la
adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada.
STC Exp. N 0462-2006-PHC/TC, f. j. 7 y 8
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo 2008

Detencin preventiva. Supuestos de permanencia o modificacin

() [L]a detencin judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su mantenimiento
solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En
efecto, las medidas coercitivas, adems de ser provisionales, se encuentran sometidas a la clusula rebus
sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificacin, a lo largo del proceso, estar siempre
subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo
que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto de los
cuales la medida se adopt, la misma sea variada; criterio que guarda concordancia con la condicin legal
prevista en el ltimo prrafo del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. En tal sentido, la resolucin que
resuelve el pedido de variacin de la medida cautelar, as como la que la confirma, deben cumplir con la
exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 4749-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 26 de febrero 2008

Detencin preventiva. Relacin con presuncin de inocencia

() [L]a detencin preventiva de la que es objeto una persona es una medida de carcter provisional
que si bien importa una afectacin a la libertad fsica, no significa que en s misma sea inconstitucional,
en tanto que ella no es una medida punitiva y en consecuencia, tampoco afecta el principio de presuncin
de inocencia del cual es titular todo procesado; estando plenamente justificada si la misma se encuentra
sustentada en motivos de razonabilidad y proporcionalidad.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 7 de febrero 2008

Detencin preventiva. Control constitucional

No obstante se tiene que afirmar de forma categrica que lo que s est dentro de los alcances de este
tribunal es la tarea verificar si los presupuestos sealados en el fundamento precedente concurren de
manera simultnea o copulativa [artculo 135 del Cdigo Procesal Penal] y que la imposicin de la medida est acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que informan dicho instituto procesal; medida que encuentra su legitimacin en una debida motivacin de la resolucin que la contiene y
que en el presente caso es objeto de demanda.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 7 de febrero 2008

206

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS


() [Sobre] la alegada ausencia de los supuestos que permitiran mantener el mandato de detencin
impuesto, es pertinente manifestar que si bien es cierto que en un hbeas corpus contra resolucin judicial
se puede cuestionar la arbitrariedad en la denegatoria de la variacin de un mandato de detencin judicial,
y en tal sentido efectuar un control de la debida motivacin del auto que rechaza dicha variacin, tambin
lo es que los procesos constitucionales de la libertad no son la va idnea para efectuar una valoracin de
los hechos ni de las pruebas que son materia del proceso que se sigue ante la justicia ordinaria. As se ha
precisado anteriormente: el Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia en
cada caso de las circunstancias que legitiman la adopcin o mantenimiento de la detencin judicial preventiva, que es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, sino para verificar que la medida cautelar
haya sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carcter excepcional de la
institucin en referencia ().
RTC Exp. N 4853-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 26 de febrero 2008

Detencin preventiva. Plazo de cmputo

() el plazo de 24 horas por el que se dict la medida de detencin cuestionada, de conformidad con el
artculo 2, inciso 24), literal f de la Constitucin Poltica, se refiere al plazo en el cual la persona desde
que es detenida debe ser liberada o puesta a disposicin del rgano jurisdiccional, y no como errneamente aduce el demandante es decir como el plazo para iniciar la ejecucin de la medida impuesta por lo
que este extremo debe ser igualmente desestimado.
STC Exp. N 1950-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero 2008

Detencin preventiva. Validez de su notificacin

() respecto a la alegacin de que no se le habra notificado vlidamente de la medida cautelar personal; () [se precisa] que el dictado de una medida cautelar como la que se impugna en el presente
proceso, se decreta inaudita altera pars, es decir, se impone la medida restrictiva de la libertad sin la
anuencia del sujeto que ser objeto de ella, lo que atiende a la propia naturaleza de las medidas cautelares
y cuyo propsito es evitar la eventualidad de la sustraccin del inculpado al proceso ().
RTC Exp. N 3552-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008

Concesin de la libertad provisional

() la libertad provisional es el instituto jurdico de naturaleza procesal a travs del cual el imputado de
un delito, que se encuentra sometido a proceso judicial con mandato de detencin puede solicitarla siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, es
decir cuando existan nuevos elementos de juicio que permitan razonablemente prever los siguientes criterios: a) la pena privativa de libertad a imponerse no ser mayor a cuatro aos o que el procesado est
sufriendo una detencin mayor a las dos terceras partes de la pena solicitada por el fiscal en su acusacin
escrita; b) que se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la accin de la justicia o
perturbe la actividad probatoria; y, c) que el procesado cumpla con la caucin fijada o, en su caso, el
insolvente ofrezca fianza personal.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 7 de febrero 2008

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

207

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


7. DERECHO AL PROCEDIMIENTO PREESTABLECIDO

Contenido constitucional

() el contenido del derecho al procedimiento preestablecido en la ley no garantiza que se respeten


todas y cada una de las disposiciones legales que regulan el procedimiento, sea este administrativo o
jurisdiccional, sino que las normas con las que se inici un determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas con posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un procedimiento determinado,
cualquier modificacin realizada a la norma que lo regulaba, no debe ser la inmediatamente aplicable al
caso, pues el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin garantiza que nadie puede ser sometido a
procedimiento distinto de los previamente establecidos ().
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008
8. MINISTERIO PBLICO

Actuaciones postulatorias

() [L]as actuaciones del representante del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias, pues es la judicatura la que resuelve; por tanto su accionar conforme al ordenamiento legal no
comporta amenaza o violacin a la libertad personal ni a sus derechos conexos. En consecuencia, al no
incidir el hecho denunciado en el contenido de los derechos que son materia de proteccin mediante el
proceso constitucional de hbeas corpus, la demanda debe ser declarada improcedente, resultando de
aplicacin la causal de improcedencia antes precisada.
RTC Exp. N 3990-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 18 de febrero 2008

() si bien la actividad del Ministerio Pblico en el marco de la investigacin preliminar se encuentra


vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso (Cfr. STC 6167-2005-PHC/
TC, Fernado Cantuarias Salaverry), el ministerio no tiene facultades para coartar la libertad individual.
RTC Exp. N 5610-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 27 de febrero 2008

DERECHO PENITENCIARIO
1.

DERECHO PENITENCIARIO. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS


RECLUSOS

Obligaciones con los derechos de los reclusos

() [M]s an cuando es deber de la autoridad penitenciaria salvaguardar la vida e integridad fsica de


los internos, velar por la disciplina, el orden y la convivencia pacfica de la poblacin penal. Asimismo, se
aprecia que la citada resolucin fue adoptada por la autoridad penitenciaria competente, sealndose los
fundamentos del traslado, el nombre del interno y el establecimiento penitenciario de destino, de conformidad con lo establecido en el artculo 163 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal.
STC Exp. N 4568-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008

208

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS

Rgimen penitenciario. Finalidad

() [E]l artculo 139, inciso 22, de la Constitucin seala que el rgimen penitenciario tiene por objeto
la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente
con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala que el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social
de los penados. Al respecto, () los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la
culminacin de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la
pena hubieran sido atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva,
proteger a la sociedad contra el delito.
STC Exp. N 4863-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 10 de febrero de 2008

Derechos de los reclusos

() el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento irrazonable y desproporcionado


respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena dictados en su
contra, supone anteladamente una restriccin a la libertad individual, pero velar porque esta restriccin
no termine afectando otros derechos fundamentales constituye razn ms que suficiente para que el hbeas corpus extienda el mbito de su proteccin y lo tutele.
STC Exp. N 5408-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 12 de marzo de 2008

Traslado de reclusos

() [E]l traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es en s mismo un acto inconstitucional. En efecto, tratndose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligacin
de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas garantas para que no
se afecte o lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos constitucionales que no hayan sido
restringidos; [adems que] puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se
desarrolla la restriccin del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se haya
decretado judicialmente, siendo requisito sine qua non, en cada caso concreto, que el cuestionado agravamiento respecto de las formas o condiciones en que se cumple la privacin de la libertad, sea ilegal o
arbitrario.
STC Exp. N 4568-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008
STC Exp. N 4694-2007-PHC/TC; f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de febrero 2008

() i) el traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es per se un acto inconstitucional;


ii) que tratndose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligacin de la que no
pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas garantas para que no se afecte o
lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos constitucionales de los internos que no hayan
sido restringidos; y, iii) que si bien la ley procesal penal en materia de ejecucin penal no contempla
expresamente que el traslado de un interno a otro establecimiento penitenciario pueda ser utilizado como
medida sancionadora en el supuesto que se cometan actos de indisciplina, s advierte que el traslado
podr justificarse cuando de por medio est en juego la seguridad penitenciaria.
RTC Exp. N 4437-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero de 2008

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

209

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Beneficio penitenciario. Finalidad

() los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el derecho de ejecucin penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos de ah que puedan ser limitadas sino que persiguen el aseguramiento de determinadas
instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas pese a lo cual,
aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o restriccin de su acceso, debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolucin judicial que
se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales,
caso que no es el que nos ocupa. Por tanto, tal alegacin debe ser desestimada.
STC Exp. N 2172-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo de 2008
2. NORMAS PENITENCIARIAS

Aplicacin en el tiempo

() [L]a norma de ejecucin penal aplicable es aquella vigente al momento de presentacin de la solicitud del beneficio penitenciario. En ese sentido, en el caso de autos se advierte que el recurrente solicit
la concesin del aludido beneficio penitenciario de semilibertad con fecha 21 de julio de 2005 (a fojas
41), es decir, cuando se encontraba en vigencia la Ley N 27507 (de fecha 13 de julio de 2001). Por lo
tanto este extremo de la demanda debe ser desestimado.
STC Exp. N 3989-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008

Naturaleza procesal

Desde esa perspectiva, atendiendo a que las normas que regulan el acceso al beneficio de semilibertad
no son normas penales materiales sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser
consideradas como normas procedimentales, puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su
mbito de aplicacin, la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por tanto, si no se configura una situacin de excepcin amparable
por el artculo 139, inciso 11, de la Constitucin, sern de aplicacin las normas vigentes al momento de
la tramitacin del beneficio penitenciario.
STC Exp. N 4863-2007-PHC/TC, f. j. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 10 de febrero de 2008

Principios sobre la aplicacin temporal de normas penitenciarias

() [E]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece
que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto.
Esto supone la aplicacin inmediata de la ley procesal, mas no que a travs de ella se regulen actos
procesales ya cumplidos con la legislacin anterior, en tal sentido la acusada afectacin al derecho a la
inaplicacin de la ley de manera retroactiva resulta infundada.
STC Exp. N 4863-2007-PHC/TC, f. j. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 10 de febrero de 2008

210

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS

Normas sobre beneficios penitenciarios. Aplicacin de la ley ms favorable

En cuanto a la supuesta afectacin al derecho a la aplicacin de la ley ms favorable, () la solicitud de


los beneficios penitenciarios de liberacin condicional y semilibertad tampoco es aplicable el inciso 11)
del artculo 139 de la Constitucin, segn el cual uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional es [l]a aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales. Y es que, tal como se acredita a fojas 20 de los actuados, el favorecido no tiene la condicin de
procesado, sino la de condenado. Al respecto, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la
conducta antijurdica y establece la pena] y la penitenciaria [que regula las condiciones en las que se
ejecutar la pena impuesta], esta ltima no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus
alcances o eventual colisin con otras leyes imponga al juzgador la aplicacin de la ley ms favorable.
STC Exp. N 4863-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 10 de febrero de 2008

GACETA CONSTITUCIONAL N 3

211

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia laboral
y previsional

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Los regmenes especiales en el


Derecho Laboral Privado y los
derechos sociales
A propsito de la sentencia N 007-2006-PI*
Boris Gonzalo POTOZN BRACO**

RESUMEN

A propsito de un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional


sobre el rgimen laboral especial del sector agrario, el autor realiza el
anlisis formal vinculado con la legitimidad de los colegios profesionales para demandar y material de lo decidido. Cabe destacar la importante aproximacin que hace sobre la real eficacia de los derechos sociales y
respecto al derecho-principio de igualdad.

I. CONSIDERACIONES GENERALES
El presente artculo abordar ms all de las consideraciones laborales, aspectos de ndole constitucional que dan fundamento a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0072006-PI, concretamente lo referido al principioderecho de igualdad y la naturaleza del Derecho

*
**

del trabajo como derecho constitucionalmente


protegido.
A manera de antecedente podemos resumir que el
proceso se inici con la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el decano del Colegio de
Abogados de Ica, contra el artculo 7, numeral 7.2,
literales a, b y c del Ttulo III de la Ley N 273601,

En memoria de Adrin Puente Orihuela.


Abogado, con estudios en maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y Doctorado en Derecho. Jefe de la Oficina
Legal de la Caja de Pensiones Militar Policial. Ex funcionario de la Oficina de Normalizacin Previsional y del Ministerio de
Trabajo, y consultor del Banco Interamericano de Desarrollo - BIID para el Programa Projoven.
Artculo 7.- Contratacin Laboral
7.1 Los empleadores de la actividad agraria comprendidos en el Artculo 2 de la presente ley podrn contratar a su personal por
periodo indeterminado o determinado. En este ltimo caso, la duracin de los contratos depender de la actividad agraria por
desarrollar, pudiendo establecerse jornadas de trabajo acumulativas en razn de la naturaleza especial de las labores, siempre
que el nmero de horas trabajadas durante el plazo del contrato no exceda en promedio los lmites mximos previstos por la ley.
Los pagos por sobretiempo procedern solo cuando se supere el referido promedio.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

215

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Gotelli, quien, desde una perspectiva eminentemente procesal, analiza la legitimidad para obrar del
colegio de abogados de Ica al interponer demanLa ley cuestionada tiene por propsito promover
das de inconstitucionalidad en mrito a la presunla inversin y desarrollo de la actividad del sector
ta legitimacin activa que el artculo 203 de la
agrario, y para ello se dictaron disposiciones en
Constitucin le concede a los Colegios Profesiomateria tributaria, laboral y de seguridad social, connales de la Repblica, en asuntos de su compesiderando el legislador que estos eran los principatencia. Sobre el particular, consideramos neceles aspectos sobre los que se podra incidir a efecsarias estas consideraciones dada la profusin de
tos de poder cumplir con el objetivo de la ley. Inidemandas incoadas por colegios profesionales
cialmente se previ que este
en especial por los colegios de
marco legal especial se extendieabogados que el tribunal tiene
ra hasta el 31 de diciembre de
y ha tenido que admitir. La pro2010, pero posteriormente dicha
puesta del magistrado Vergara
Resulta necesario toextensin se ha prolongado hascon adecuados criterios de raciomar posicin al respecto,
ta el ao 2021.
nalidad apunta a ser ms restricoptando por una alternativa que, al amparo de las
tiva en la materia, fijando consiEl cuestionamiento del articudisposiciones constitucioderaciones que limiten, dentro de
lado antes citado (numerales
nales, regulen lo estrictaalcance constitucional, la inter7.1 y 7.2 del artculo 7) refiere
mente necesario para ejerposicin de demandas de inconsa la regulacin del rgimen lacitar esta facultad [de los
titucionalidad que hacen los greboral para los trabajadores del
colegios profesionales] de
mios de abogados.
sector agrario, publicada en el
cuestionar la constituciodiario oficial El Peruano el 31
nalidad de normas de ranCoincidimos en los aspectos mede octubre del ao 2000, congo legal que estaran en
dulares de las razones esbozadas
cretamente por presuntamente
contra de la Constitucin
por el magistrado Vergara, consiafectar el principio de igualdad
derando que ser tarea del mismo
al establecer un tratamiento
tribunal fijar criterios objetivos y
discriminatorio con relacin al
razonables
para accionar ante el Tribunal
previsto para el rgimen laboral general.
Constitucional, o que se har va modificacin leEl Tribunal Constitucional resolvi declarando ingislativa (realizando precisiones al Cdigo Procefundada la demanda de inconstitucionalidad intersal Constitucional, que no contiene regulacin alpuesta, considerando que el articulado de la ley
guna sobre el particular), pues efectivamente falta
impugnada no contraviene el principio-derecho de
una definicin concreta de lo que se entiende del
igualdad, legitimando la coexistencia de este rgiartculo 203 de la Constitucin, acerca de que esmen laboral especial, conjuntamente con los regtn facultados para interponer la accin de inconsmenes laborales generales (pblico y privado) as
titucionalidad Los colegios profesionales, en macomo los restantes regmenes laborales especiales.
teria de su especialidad.
titulada Ley que aprueba las normas de promocin del sector agrario.

II. CONSIDERACIONES FORMALES


A nuestro parecer, en esta sentencia merece destacarse el voto singular del magistrado Juan Vergara

Resulta necesario tomar posicin al respecto, optando por una alternativa que, al amparo de las disposiciones constitucionales, regulen lo estrictamente

7.2 Los trabajadores a que se refiere el presente artculo se sujetarn a un rgimen que tendr las siguientes caractersticas
especiales:
a) Tendrn derecho a percibir una remuneracin diaria (RD) no menor a S/. 16.00 (diecisis y 00/100 nuevos soles), siempre y
cuando laboren ms de 4 (cuatro) horas diarias en promedio. Dicha remuneracin incluye a la Compensacin por Tiempo de
Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad y se actualizar en el mismo porcentaje que los incrementos de la
Remuneracin Mnima Vital.
b) El descanso vacacional ser de 15 (quince) das calendario remunerados por ao de servicio o la fraccin que corresponda,
salvo acuerdo entre trabajador y empleador para un periodo mayor.
c) En caso de despido arbitrario, la indemnizacin es equivalente a 15 (quince) RD por cada ao completo de servicios con un
mximo de 180 (ciento ochenta) RD. Las fracciones de aos se abonan por dozavos.

216

ANLISIS Y CRTICA
necesario para ejercitar esta facultad de cuestionar
la constitucionalidad de normas de rango legal que
estaran en contra de la Constitucin (titulares que
ejercern la representacin de los colegios profesionales as como las materiales en las cuales son
competentes para accionar), sin que esto se entienda como una limitacin o afectacin a la autonoma y ejercicio de funciones de los Colegios Profesionales, sino, por el contrario, que urge una definicin de parmetros para el adecuado ejercicio
razonable y regulado de una legitimidad prevista
constitucionalmente.

En el mbito privado:

III. CONSIDERACIONES DE FONDO


Tal como hemos adelantado, sobre los aspectos
centrales de nuestro trabajo, estos sern: el principio-derecho de igualdad y la naturaleza jurdica de
los derechos discutidos, ya que estimamos que son
los aspectos sobre los cuales se ha amparado la sentencia bajo cometario.

7. Trabajadores artistas.

1. El principio-derecho de igualdad
En materia laboral es ampliamente reconocido y
regulado el tratamiento diferenciado de algunas
formas o modalidades laborales, as como el rechazo de aspectos que no se encuentren acorde con el
principio de igualdad. Basta con reconocer que en
el mbito laboral la existencia de diversos regmenes laborales de carcter excepcional o especiales
se han dado justamente porque la diferenciacin
en base a la naturaleza de las cosas ha hecho necesario establecer regulaciones particulares con peculiaridades en cuanto a los efectos que de ellos
emanan, sea en materia de jornada de trabajo (jornadas mayores o menores a las ordinarias), remuneraciones mnimas (usualmente mayores a la ordinaria), descanso vacacional (usualmente periodos menores a los ordinarios), indemnizaciones por
despido (mayores, menores o distintos a los ordinarios), entre otros aspectos. Se debe aadir que
esta configuracin en la mayora de las veces se
plasma normativamente no por el trabajo pacfico
de un legislador determinado, sino que la generalidad ha sido producto de la defensa y lucha de la
clase trabajadora por sus legtimos intereses gremiales o profesionales, sea a nivel individual o colectivo, lo que resalta la esencia de este Derecho social.

Basta citar que, desde tiempo atrs, juntamente con


los regmenes laborales generales (pblico y privado), han coexistido regmenes laborales especiales, y para ello basta citar algunos de ellos:

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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

1. Trabajadores comprendidos en el rgimen especial de construccin civil.


2. Trabajadores mineros.
3. Trabajadores periodistas profesionales.
4. Trabajadores a domicilio.
5. Trabajadores de hoteles y restaurantes y establecimientos similares.
6. Trabajadores martimos y portuarios.

8. Trabajadores futbolistas profesionales.


9. Trabajadores pesqueros.
10. Trabajadores de mercados, terminales terrestres
y anlogos, estibadores terrestres.
11. Trabajadores del hogar.
12. Trabajadores de la acuicultura.
13. Trabajadores adolescentes.
14. Trabajadores discapacitados.
15. Trabajadores extranjeros.
16. Trabajadores porteadores.
17. Trabajadores lustradores de calzado.
18. Trabajadores agrarios.
19. Trabajadores de las micro y pequeas empresas (MYPES).
En el mbito pblico:
1. Trabajadores de las fuerzas armadas.
2. Trabajadores de las fuerzas policiales.
3. Trabajadores mdicos.
4. Trabajadores(as) enfermeros(as).
5. Trabajadores cirujanos dentistas.
6. Trabajadora obstetriz.
7. Trabajadores profesores.
8. Trabajadores psiclogos.
9. Trabajadores qumico farmacuticos.
10. Trabajadores tcnicos y auxiliares asistenciales de la salud.

217

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
dinmica y en permanente cambio, que motiva sucesivos y permanentes cambios (modificaciones,
derogaciones o creacin de nuevos efectos jurdicos). Por ello, ante cierta realidad fctica (que es
valorada), se prev una regulacin determinada;
dependiendo de aquella y de las apreciaciones que
se efecten para determinar el tipo de regulacin
(general, especial, permanente, transitoria, etc), y
que en el caso del Derecho Laboral reviste singular importancia.

11. Trabajadores tecnlogos mdicos.


12. Trabajadores diplomticos; etc.

El sustento del tratamiento especial y diferenciado


siempre ha estado relacionado con la naturaleza del
trabajo que se ha realizado (naturaleza de las cosas basada en el tipo de labor, riesgos o contingencias expuestas en la jornada de trabajo, periodicidad de la prestacin, lugar donde se presta,
sujetos que las prestan, etc.), y que constitucionalmente se ampara en el artConcordamos con los fundamenculo 1032 de la Constitucin de
tos de la sentencia en reiterar las
1993, norma que es el principrecisiones formuladas pues todo
Mientras
que
lo
discripal sustento a partir del cual se
aquello que no se ajuste a un molminatorio
es
una
actitud
desarrolla la fundamentacin en
de general u ordinario, no necereprobada
por
el
ordenafavor del establecimiento de resariamente es discriminatorio ni
miento
pues
atenta
congulaciones legales especiales.
atentatorio al principio-derecho
tra la dignidad humana al
de igualdad; pues tambin se prehacer distinciones de ndoAl considerar que esta disposile subjetiva, caprichosas o
v que situaciones como las mencin habilita una prerrogativa al
arbitrarias, lo diferenciacionadas sean pasibles de un tralegislador (originario o delegado parte de reconocer que
tamiento diferenciado. As, miendo) para establecer regulaciones
las situaciones humanas
tras que lo discriminatorio es una
diferenciadas, consideramos que
contienen caractersticas
actitud reprobada por el ordenala doctrina constitucional, que
que las hacen singulares o
miento pues atenta contra la digha sido plasmada en la jurisprupeculiares
nidad humana al hacer distinciodencia del Tribunal Constituciones de ndole subjetiva, caprichonal Peruano3 ha establecido crisas o arbitrarias, lo diferenciado
terios para el adecuado ejercicio
parte de reconocer que las situaciones humanas
de esta facultad, sobre todo que el ejercicio de la
contienen caractersticas que las hacen singulares
misma debe desarrollarse a partir de aspectos obo peculiares y que se engloban en cierta comunijetivos y razonables, y por el contrario, se debe
dad; pero que a su vez son distintas a otras situaproscribir o corregir actuaciones legislativas disciones (ordinarias o especiales). Estas diferencias
puestas con base en actos subjetivos y arbitrarios,
y el tratamiento normativo de que de ellas se hace
que conlleven afectaciones a las condiciones de
para que sean aceptadas dentro de un Estado Soigualdad y la dignidad de las personas.
cial y Democrtico de Derecho, deben sustentarse
Asimismo, merece abordar el tema desde una persen condiciones objetivas y razonables que les dan
pectiva de integracin normativa de hechos segn
el fundamento adecuado, labor que corre a cargo
valores; es decir que la regulacin de determinados
del legislador y que, en cuanto al control, lo comhechos, que son analizados al influjo de ciertas
parte con el Tribunal Constitucional, como supreconsideraciones valorativas hacen que se prevea
mo intrprete de la Constitucin.
un tratamiento normativo determinado; y consideAsimismo, merece destacarse que si bien el princirando adems que la realidad tiene una serie de
pio de igualad (con sus diferentes variantes como
caractersticas y peculiaridades, siendo tambin

218

Constitucin Politica del Per


Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la
diferencia de personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.
La ley se deroga solo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
Exp. N 0048-2004-AI del Tribunal Constitucional. En: www.tc.gob.pe

ANLISIS Y CRTICA
la de igualdad de trato, igualdad de oportunidades
sin discriminacin, no discriminacin en el acceso
al empleo o en el mismo, entre otros), ha tenido un
amplio y progresivo desarrollo en el mundo laboral, el Tribunal Constitucional recoge la esencia de
este concepto y expresa que l trasciende a la persona y a la sociedad, debiendo el Estado abstenerse de realizar actos que importen una afectacin
del mismo, al ser atentatorio a la dignidad humana,
que es el fin ulterior de la persona y la sociedad.
Por ello este principio, que ha sido explcito en la
regulacin laboral, trasciende y se convierte en un
principio implcito en todo el sistema jurdico.
2. Naturaleza jurdica de los derechos
laborales
Aunque lo refiere tangencialmente en el fundamento jurdico 4 de la sentencia bajo comentario, hubiera sido importante, y sobre todo didctico, que
el Tribunal Constitucional abordara la controversia desde una posicin de anlisis, interpretacin,
fundamentacin y resolucin del caso concreto
desde la teora de los de los derechos econmicos
sociales y culturales (DESC), siendo coherente con
la naturaleza jurdica de la controversia planteada4. Como podr apreciarse a lo largo de la sentencia, las referencias que efecta el Tribunal Constitucional al referirse al derecho del trabajo lo alude
indistintamente como derecho fundamental (derechos laborales constitucionalmente protegidos), o
como derecho social (derechos econmicos, sociales y culturales), siendo en puridad esta la referencia a la que se debe aludir.
2.1. Consideraciones preliminares sobre
los derechos fundamentales, derechos
humanos y derechos constitucionales
En este aspecto conviene desarrollar algunas consideraciones preliminares de distincin que se dan
entre estas tres categoras que, de un modo u otro,
condicionan su existencia a los mecanismos de tutela que existen, pues la efectiva realizacin de ellas,
como se ver, no solo est dada en el sentido de su
declaracin en las constituciones, sino tambin en
los mecanismos de desarrollo y proteccin que se
han establecido para ellos. As, las categoras que

4
5
6

se asuman nos van a permitir establecer un grado


de exigencia ms concreto respecto de los otros, a
partir de su especfica determinacin.
A. Derechos fundamentales
La referencia a ellos responde a una connotacin
poltico-jurdica como a continuacin veremos; as
pues, diremos que por derechos fundamentales se
entiende todo aquel derecho positivado y por ende
exigible como tal ante los poderes del Estado y los
particulares a travs de mecanismos que la Constitucin establece para tales fines.

En lo que respecta al Estado peruano, los derechos


fundamentales aparecen configurados como tales
en la Constitucin de 1979 y estn regulados de
manera diferenciada bajo el rtulo Derechos Fundamentales de las Personas (Artculos 1 al 3 del
Captulo I del Ttulo I de la Constitucin Poltica
del Per de 1993); encontrndose influenciada
nuestra Constitucin, por la Constitucin Espaola de 1978, que a su vez se bas en la Ley Fundamental de Boon de 1949, no queriendo decirse con
esto que no haban sido contemplados antes, pues
ya la Constitucin de 1933 lo haba hecho denominndolos garantas individuales.
Considera Mesa5 que con el vocablo derechos
fundamentales se establece una conexin directa entre los derechos consagrados en la Constitucin y la necesidad de su respeto como exigencia de la dignidad humana, respeto que se
convierte en la finalidad propia del poder poltico y en el fundamento de su legitimidad. Esta
comprensin es una que vincula al poder pblico; as por ejemplo, toda norma de desarrollo
debe darse en ese sentido.
Siendo que la calidad de los derechos fundamentales responde a un reconocimiento expreso en las
constituciones, se deduce que ellos tendrn diversas connotaciones dentro de cada orden constitucional, de la concepcin que en ella se maneje o a
la que se adhieran los jueces para tutelarlos.
Sobre esta distincin, seala Mesa6, en el caso de
la Constitucin peruana de 1993 se dispone que

De la eficacia progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales. Observacin General N 3 - Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC).
MESA, Carlos. Derechos de la Persona: Dogmtica Constitucional, Lima, 2004. Pg. 23.
Ibdem. Pg. 25.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA

219

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
solo los derechos civiles y polticos tengan carcter de fundamentales. No as los derechos econmicos, sociales, culturales y los de solidaridad.
Su exigencia deriva de las fundamentales amenazas al hombre proveniente del Estado y su predominio en la sociedad. Los derechos fundamentales
los entendemos en cuadro de un mbito ms estrecho, en un rea con divisin de poderes y un sistema normativo jerarquizado. Finalmente, ellos son
todas las normas de Derecho Constitucional objetivo que regulan la relacin individuo-Estado e individuo-individuo.
Los derechos fundamentales son, en su esencia,
derechos humanos transformados en Derecho
Constitucional positivo. Agrega Mesa7, es cierto
que un repertorio de derechos fundamentales puede incluir ms derechos que aquellos que se encuentran en el mbito positivo, es decir ms derechos que aquellos derechos humanos que solo tienen validez moral.
Los derechos fundamentales como premisa de realizacin, parten del artculo 1 de la Constitucin,
en el sentido de desarrollar todo derecho y sus
mbitos de regulacin a partir de la dignidad la
persona. Por su parte, Hberle8 seala que con ello
tambin se hace referencia a la poltica, a la economa y a la cultura; y figuran correspondientemente
como derechos fundamentales polticos, econmicos y culturales, los que se superponen a la distincin entre libertades privadas y pblicas.
B. Derechos humanos
Se ha dicho segn Alexy9 de los derechos humanos, de que en ellos se puede distinguir un problema de forma y uno de contenido; en el primero, en
tanto se da la necesidad de positivizar estos dos, y

7
8
9
10
11
12
13

220

el segundo en tanto se plantee qu derechos humanos son necesarios.


Se sigue apunta Prieto10 haciendo uso de la expresin para referirse a las exigencias morales importantes que postulan sus reconocimientos y defensa por parte de la comunidad poltica, pero con
la no pequea diferencia de que las cosas importantes ya no son las mismas, ni son entendidas de
la misma forma por todos.
Por lo tanto, agrega Bulygin11, los derechos humanos no son algo dado, sino una exigencia o pretensin. Recin con su positivizacin por la legislacin o la constitucin los derechos humanos se
convierten en algo tangible, en una especie de realidad, aun cuando esta realidad sea jurdica. Pero,
cuando un orden jurdico positivo, sea este nacional o internacional, incorpora los derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurdicos y
no ya meramente de derechos morales.
Concluye Prieto12 sealando que decidir qu riesgos debe tener una pretensin para hacerse merecedora al calificativo de derecho humano o fundamental, en suma, determinar el contenido de los
derechos no es un problema terico o conceptual,
sino ideolgico, o de fundamentacin, y por ello,
siempre abierto a valoraciones y discusiones.
Si bien aqu partimos de una concepcin genrica
de los derechos humanos, y siendo que los derechos ostentan una doble dimensin, como ms adelante desarrollaremos, nos preguntamos si los derechos sociales pueden ser tratados como derecho
humanos. As pues, establece preliminarmente Castillo13 que la exclusiva consideracin del hombre
como ser individual no alcanzar para el logro de
ese pleno desarrollo, sino que se ha de tomar muy

ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales. En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios;
Serie de Teora de Jurdica y Filosofa del Derecho, N 28; Bogota, 2003. Pg. 26.
HBERLE, Peter. La libertad en el Estado Constitucional; Lima, 1997. Pg. 256.
ALEXY, Robert. La fundamentacin de los Derechos Humanos, en: Teora del discurso y Derechos humanos; Serie de Teora
de Jurdica y Filosofa del Derecho, N 01, 4ta. Reimpresin, Bogota, 2004. Pg. 93.
PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales. En: Derechos Fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial; Lima, 2002. Pg. 30.
BULYGIN, Eugenio. Sobre el status ontolgico de los derechos humanos, en: DOXA: Revista de Filosofa del Derecho, N 04.
Alicante, 1987. Pg. 83.
PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit. Pg. 41.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales: Elementos para una teora general. Segunda edicin. Palestra
Editores. Lima, 2005. Pg. 140.

ANLISIS Y CRTICA
en consideracin su dimensin social. Ella, contrastada con la realidad material de los Estados y
las condiciones econmicas, nos demuestra la imposibilidad o dificultad de su realizacin, por lo
que la compatibilidad de estos derechos con la dignidad de la persona no se llega a concretar. Sin
embargo, frente a esta situacin no se puede dejar
de reconocer su carcter de derecho que necesariamente necesitan ser realizados, tanto as que
de no realizarse esta expectativa podra imposibilitarse el ejercicio de las libertades en un sentido
de unidad social.

fundamental por una parte, y de otro lado un fundamento de derecho humano.

C. Derechos constitucionales
Sobre estos derechos, algunos pueden ser derechos humanos como lo seala la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin16, que
otorga rango constitucional a los tratados que versen sobre derechos humanos. En contrario, se
puede sealar que los derechos constitucionales
son aquellos que no necesariamente son la suma
de los derechos fundamentales y los derechos
humanos; as, por ejemplo, el derecho constituEn ese sentido, el Tribunal Constitucional ha seacional contenido en la independencia del ejercilado que: la configuracin del Estado Social y
cio de la funcin del juez est establecido en la
Democrtico de Derecho requieConstitucin, pero no viene a
re de dos aspectos bsicos: la
constituir un derecho constituexistencia de condiciones matecional que nace de la propia Carriales y objetivas del Estado y con
ta, pese a que no es un derecho
Entonces, se deduce
una participacin activa de los
humano, ya que no lo ejerce toda
que los derechos sociales
ciudadanos en el quehacer estala sociedad sino solo aquellos
son verdaderos derechos
tal; y la identificacin del Estado
que tengan la calidad de juez, a
constitucionales, donde
con los fines de su contenido soello sumndole el hecho de no
la necesidad, en princicial, se forma tal que pueda evaestar contemplado en ningn
pio, es determinar los
luar, con criterio prudente, tanto
tratado que le otorgue la calidad
mrgenes de su contenilas conexiones que justifiquen su
de derecho humano, ni tampodo para luego hacerlos
accionar como su abstencin,
co sera un derecho fundamendefendibles
evitando tornarse en obstculo
tal por no estar ubicado en el
para el desarrollo social14. Que
Ttulo Primero de la Constituel Estado, dice Castillo15, sea calificado de social
cin. Ello, bajo la concepcin sistemtica de la
significa que la persona que es colocada como fin
Constitucin.
de la realidad estatal (artculo 1 CP) no es una perPor otro lado, seala Castillo17, para el caso peruasona pensada en abstracto, sino un individuo conno, con una y otra expresin la referencia es siemsiderado en concreto, como individuo que existe
pre a una misma realidad: los derechos de la persoen una concreta realidad, la cual muchas veces en
na en cuanto persona que no han sido reconocidos
s misma no es la ms conveniente para lograr el
en la norma constitucional. As, nuestro texto conspleno desarrollo de todos los individuos que comtitucional alude tanto a derechos humanos (artcuponen el cuerpo estatal. Entonces, se deduce que
los 14; 44; 56.1; Cuarta Disposicin Final y Tranlos derechos sociales son verdaderos derechos
sitoria), como a derechos constitucionales (artcuconstitucionales, donde la necesidad, en principio,
los 23; 137.1; 162; 200) que no necesariamente imes determinar los mrgenes de su contenido para
plican fines distintos a perseguir. Lo cierto es que
luego hacerlos defendibles. Ello, en la lgica del
aluden a una misma realidad, en un sentido ms
autor que entiende por derechos constitucionales
vinculado a los principios que inspiran la Constitucin, unidad, sistematicidad, eficacia, entre otros;
aquellos que ostentan un fundamento de derecho

14
15
16

17

Exp. N 0008-2003-AA/TC, f. j. 12.


CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 143.
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 66.

GACET
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CETA

221

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
antes que uno vinculado a fundamentaciones filosficas.

los diferentes derechos contenidos en los diversos


captulos y ttulos de la Constitucin.

As, partiendo que todos los derechos son constitucionales a partir de que estn reconocidos en la
Constitucin, constatamos que su fundamentalidad
no es muy evidente, pues de los derechos contenidos en el artculo 2 y sus incisos puede verse que,
por ejemplo, el 2.1 frente al 2.20 guardan distancias en tanto fundamentalidad. A ello suma la circunstancia de que muchos de los derechos contenidos en el artculo 2 ya no forman parte de l, as
por ejemplo, el artculo 31 recogido antes en el Captulo I, Ttulo I. Asimismo, tenemos que el artculo 318, del que se desprende que la sistematicidad
de la Constitucin no es excluyente, ello porque en
atencin al principio de eficacia de la Constitucin
si admitimos que todos los derechos contenidos
en la Constitucin son constitucionales tambin
implicara admitir que todos son defendibles por
los mecanismos que ella establece19, inclusive los
derechos prestacionales. Adems, si se han establecido distintos mecanismos para tutelar los derechos contenidos en la Constitucin se entiende que
todos forman parte de un solo rango de derechos,
que no sera otro que el constitucional.

De la brevedad hecha respecto de las distinciones,


podemos concluir este punto sealando que es
aconsejable no afirmar en definitiva que los derechos fundamentales son derechos humanos transformados en derechos constitucionales, sino que
se trata de derechos que han sido llevados al Derecho positivo con el propsito o la intencin de darles una dimensin positiva a los derechos humanos23, por lo que los derechos humanos seran derechos constitucionales positivos librados al intento de las democracias de darles tal categora, implicando ello de manera implcita concepciones
distintas de derechos fundamentales en cada orden
constitucional. Ello, obedeciendo a un anlisis ms
completo del que se ha desarrollado en este punto.

Se predica por ello la conveniencia del uso de esta


denominacin en tanto que son derechos constituc