Tomo 03 - Marzo 2008

GAC E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
03
Jorge Avendao Valdez

Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
MARZO 2008
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
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GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce
TOMO 03
MARZO 2008
COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Humberto Nogueira Alcal
Edgar Carpio Marcos
Carlos Hakansson Nieto
Ana Neyra Zegarra
Christian Guzmn Napur
Percy Revilla Llaza
Boris Potozn Braco
Sonia Dvila Chvez
Daniel Echaiz Moreno
Gonzalo Garca-Caldern Moreyra
Juan Antonio Rosas Castaeda
Katherine Yesqun Lihim
DISEO Y DIAGRAMACIN
Karinna Aguilar Zegarra

Luis Briones Ramrez
Rosa Alarcn Romero
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Pedro Carbajal Orihuela

Julio Rojas Ramos
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800192
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 03)

PRIMERA EDICIN / MARZO 2008
2,540 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
ESPECIAL:
Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Introduccin
Proteccin de los derechos fundamentales y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
17
Interpretacin conforme con la Constitucin y sentencias interpretativas

Edgar Carpio Marcos
17
La vinculacin a las interpretaciones del Tribunal Constitucional

29
Los principios para descubrir el valor doctrinario de la jurisprudencia

constitucional
Carlos Hakansson Nieto
41
La eficacia del proceso competencial. Reflexiones a propsito de lo

resuelto por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 006-2006-PC/TC
Ana Cristina Neyra Zegarra
49
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
El derecho de gracia y los llamados actos polticos

Christian Guzmn Napur
65
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
Derecho fundamental al agua potable

Exp. N 06534-2006-PA/TC
Caso: Santos Tvara Caferino
83
El derecho a la salud y su proteccin a travs del hbeas corpus

Exp. N 06057-2007-PHC/TC
Caso: Tefanes Ronquillo Cornelio
93
Ratificacin de magistrados y aplicacin del prospective overruling

Exp. N 1451-2007-PA/TC
Caso: Jess Salvador Ferreira Gonzales
103
Facultades del juez de ejecucin para ordenar el pago de intereses

Exp. N 4062-2006-PA/TC
Caso: Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
111
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Impugnacin de sanciones disciplinarias impuestas al interior de

una asociacin
Exp. N 8234-2006-PA/TC
Caso: Luis Arenas Lozada
116
La denegacin de un medio impugnatorio no vulnera el derecho a la

pluralidad de instancia
Exp. N 0671-2007-PA/TC
Caso: Gloria Macedo Aguirre
122
Actualizacin de la informacin de las centrales de riesgo y el derecho a

la autodeterminacin informativa
Exp. N 0771-2007-PHD/TC
Caso: Cristbal Neyra Or
126
Derecho Constitucional
1. Derechos fundamentales
2. Gracia presidencial
3. Amnista
4. Gobiernos locales
133
Derecho Procesal Constitucional

1. Derecho Procesal Constitucional
2. Principios procesales constitucionales
3. Procedencia del hbeas corpus
4. Procedencia del amparo
5. Proceso de cumplimiento
6. Control difuso
7. Precedente vinculante
8. Presupuestos procesales
146
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
Apuntes sobre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia

A propsito de la STC Exp. N 0014-2006-PI-TC
Percy Enrique Revilla Llaza
155
Precisiones al derecho a la motivacin de resoluciones judiciales

Exp. N 4341-2007-PHC/TC
Caso: Miguel Ventura Velsquez
165
El derecho de defensa y su relacin con el principio de prohibicin de

reformatio in peius
Exp. N 02172-2007-PHC/TC
Caso: Lorenzo Navarro Quispe
172
Los alcances del derecho a la salud de las personas privadas de su libertad

Exp. N 05408-2007-PHC/TC
Caso: Moiss Limaco Huayascachi
179
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Las garantas de la cosa juzgada operan en el marco de un proceso

judicial vlido
Exp. N 00462-2006-PHC/TC
Caso: Moiss Vega Huarcaya
186
Naturaleza procedimental de las normas penitenciarias

Exp. N 04863-2007-PHC/TC
Caso: Miguel Silva Tapia
194
Derecho Penal
1. Excepcin de naturaleza de accin
2. Principio de legalidad penal
3. Fines constitucionales de la pena
201
Derecho Procesal Penal

1. Derecho a la debida motivacin
2. Principio de cosa juzgada
3. Principio de non bis in dem
4. Derecho de defensa
5. Derecho a la pluralidad de instancias
6. Restricciones a la libertad personal
7. Derecho al procedimiento preestablecido
8. Ministerio Pblico
202
Derecho penitenciario
1. Derecho penitenciario. Derechos fundamentales de los reclusos
2. Normas penitenciarias
208
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
Los regmenes especiales en el Derecho Laboral Privado y los derechos

sociales. A propsito de la sentencia N 007-2006-PI
Boris Gonzalo Potozn Braco
215
Pensin de viudez a favor del conviviente

Exp. N 06572-2006-PA/TC
Caso: Janet Rosas Domnguez
230
No asimilacin del matrimonio con la unin de hecho a efectos pensionarios

Exp. N 06540-2006-PA/TC
Caso: Eulalia Orrillo Oyarce
243
Suspensin de la relacin laboral por caso fortuito o fuerza mayor como

supuesto de despido incausado
Exp. N 10693-2006-PA/TC
Caso: Mara Macalupu Aldana
246
Reposicin por medida cautelar de servidores cesados indebidamente

acreditara la existencia de plazas vacantes y presupuestadas en una entidad
Exp. N 0931-2007-PC/TC
Caso: Martn Casusol Morn y otros
251
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Periodo de prueba de los docentes ordinarios

STC Exp. N 0924-2007-PA/TC
Caso: Fausto Mercado Philco
256
Precisin de los precedentes vinculantes sobre la proteccin de los

riesgos profesionales: Pensiones vitalicia y de invalidez
Exp. N 6612-2005-PA/TC
Caso: Onofre Vilcarima Palomino
259
Derecho Laboral
1. Remuneraciones y/o categoras laborales
2. Reposicin laboral
3. Desnaturalizacin del contrato de trabajo
268
Derecho Previsional
1. Requisitos para obtener pensin de jubilacin
2. Nivelacin y/o reajuste de pensiones
3. Topes pensionarios
4. Incapacidad laboral
5. Bono de reconocimiento
6. Seguro de vida
7. Seguro complementario de trabajo de riesgo
269
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
El rgimen constitucional tributario de las universidades (Anlisis de

la STC Exp. N 08391-2006-PA/TC)
Sonia Elaine Dvila Chvez
277
Competencia de las municipalidades en el cobro de peajes. Competencias

que se desprenden de la forma de Estado Constitucional
Exp. N 043-2007-PA/TC
Caso: Cobro de peajes por la Municipalidad de Lima
296
Participacin de las municipalidades distritales en el Directorio de las

Entidades Prestadoras del Servicio de Saneamiento. Constitucionalidad de la
participacin de representantes del gobierno regional y de la sociedad civil
Exp. N 0020-2007-PI/TC
Caso: Integrantes del Directorio de las EPSS
303
Inconstitucionalidad del rgimen de responsabilidad tributaria solidaria

para empresas supervisoras de importaciones
Exp. N 2226-2007-PA/TC
Caso: Bureau Veritas/Bivac
312
Cumplimiento de actos administrativos: legitimidad para demandar y

subsidiariedad frente a otras vas
Exp. N 8312-2006-PC/TC
Caso: Carlos Dulanto Chvez
326
Comercio ambulatorio y regulacin municipal. Ejercicio legtimo del

derecho al trabajo
Exp. N 03505-2006-PA/TC
Caso: Asociacin de Comerciantes 28 de septiembre
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
332
Derecho Administrativo
1. Descentralizacin y forma de Estado
2. Administracin y derechos fundamentales
3. Concesin administrativa
4. Potestad sancionadora estatal
338
Derecho Tributario
1. Beneficios tributarios
2. Rgimen de inmunidad tributaria de las universidades
3. Conceptos tributarios
4. Rgimen del ITAN
341
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Disolver, disolver! La cancelacin del registro administrativo de una

persona jurdica y su supuesta disolucin (Comentario a la STC Exp.
N 0009-2007-PI/TC y otra)
Daniel Echaiz Moreno
349
Proceden acciones de amparo frente a convenios arbitrales pactados,

tratndose de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el
procedimiento arbitral?
Gonzalo Garca Caldern Moreyra
365
Reconocimiento de nuevas formas de organizacin familiar: familias

ensambladas e igualdad en el trato a sus miembros
Exp. N 9332-2006-PA/TC
Caso: Reynaldo Shols Prez
375
Los buses camin y el rol del Estado en la economa

Exp. N 1535-2006-PA/TC
Caso: Empresa de Transportes Turismo Imperial S.A.
384
Nulidad de laudo arbitral a travs del proceso de amparo: agotamiento

de la va previa y vinculacin a las reglas pactadas
Caso: Lder Group y otros
400
Derecho de Familia
1. Familia
2. Hijastros e hijos
3. Uniones de hecho
409
Derecho Constitucional econmico

1. Libertades econmicas
2. Intervencin del Estado en el mercado
412
Derecho Procesal Civil y arbitraje

1. Control constitucional del arbitraje
414
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Elementos de dogmtica de los derechos fundamentales: delimitacin,
regulacin, limitaciones, configuracin y garantas de los derechos
fundamentales
Humberto Nogueira Alcal
441
Hacia el jus standi del individuo en el procedimiento ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos
Juan Antonio Rosas Castaeda
481
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Principios de interpretacin pro homine, favor libertatis y pro actione y
su aplicacin por el Tribunal Constitucional peruano
Katherine Fiorella Yesqun Lihim
493
De sentencias por materias

Por normas
Por temas y voces
499
503
504
NDICES
P R E S E N TA C I N
del Dr. Federico G. Mesinas Montero
uando al interior de Gaceta Jurdica se plante la idea de lanzar al mercado

una revista de informacin jurisprudencial en materia constitucional, los
responsables de ese posible (y hoy materializado) producto vimos una
tremenda oportunidad. Y es que en todos estos aos de analizar sentencias
y resoluciones administrativas en varias de nuestras publicaciones, siempre estuvo
presente la preocupacin de no poder abordar la jurisprudencia de un rea especfica
del Derecho con la profundidad deseada, por el poco espacio con el que se cuenta
normalmente en una revista multidisciplinaria. En el caso concreto de las sentencias
constitucionales, la preocupacin era mayor por la existencia de un gran universo de
criterios fijados en miles de sentencias del Tribunal Constitucional (sin lugar a dudas
el principal tribunal peruano), de importantes implicancias legales y operativas, que
por el problema de espacio mencionado no podan publicarse ni analizarse; incluso
algunos de dichos criterios constaban en sentencias abordadas en nuestras
publicaciones, pero solo respecto del tema central o ms sonado, dejndose de lado el
resto del contenido, muchas veces tambin rico en interpretaciones y aplicaciones
constitucionales. En razn de esta situacin, se haca indispensable una publicacin
dedicada a analizar exclusiva, amplia y minuciosamente la produccin jurisprudencial
del Tribunal Constitucional peruano. Este es el fundamento etiolgico de Gaceta
Constitucional.
Como se puede observar, Gaceta Constitucional es una revista estructurada teniendo
en consideracin una realidad innegable: adems de desarrollar las instituciones
propias de los Derechos Constitucional y Procesal Constitucional, el Tribunal
Constitucional se pronuncia permanentemente sobre todas las materias del Derecho y
sus fallos son casi siempre determinantes. En muchos de los casos el Tribunal
Constitucional simplemente ha reconfigurado o reorientado el rgimen legal de una
determinada disciplina. De ah la perspectiva multidisciplinaria de esta publicacin,
evidenciada en las secciones que la componen, pero sin dejar de lado los aspectos
estrictamente constitucionales, desarrollados en la subseccin respectiva. La revista
cuenta adems con una no menos relevante seccin de doctrina nacional y extranjera,
que solventa el peso acadmico de la publicacin, ms un rea de prctica
constitucional, con informes operativos referidos principalmente a los procesos
constitucionales. En suma, informacin integral sobre el mbito jurisprudencial y
normativo que marca la pauta en el sistema legal peruano.
El espritu de esta revista es crtico y constructivo. Como se puede apreciar, tenemos

el honor de contar en nuestro Comit Consultivo con casi todos los miembros
actuales del Tribunal Constitucional, adems de otros grandes juristas del medio y, sin
embargo, ello no es obstculo para discrepar respetuosamente cuando es el caso, o de
manifestar nuestra admiracin por los valiosos y socialmente beneficiosos criterios
jurisprudenciales generalmente fijados, pues en el Per solo puede hablarse de
verdadera jurisprudencia cuando de por medio est el Tribunal Constitucional. De ah
que pueda ser algo injusto que muchos de nuestros comentarios incidan, a veces
duramente, sobre los aspectos cuestionables o discutibles de los fallos, pero es all
donde reside justamente nuestra vocacin constructiva. Por lo dems, tampoco deben
pasarse por alto los que, en nuestra opinin, puedan constituir errores, contrasentidos
e incluso excesos del tribunal peruano ms importante, que normalmente acarrean
nefastas consecuencias sociales.
Finalmente, mencin aparte debe hacerse de la extraordinaria plana directiva de
Gaceta Constitucional, nunca vista en publicacin jurdica peruana alguna. El doctor
Jorge Avendao Valdez es tal vez el jurista vivo ms respetado del Per, cuya
trayectoria acadmica es, por decir lo menos, extraordinaria; una autoridad desde
toda perspectiva. El doctor Jorge Santistevan de Noriega es uno de los hombres de
Derecho ms connotados y respetados del medio, eficiente y riguroso ex defensor del
pueblo, acadmico notable, y muy solicitado y prestigioso asesor legal y rbitro. Por
ltimo, el doctor Vctor Garca Toma es uno de los ms destacados constitucionalistas
peruanos, jurista sobresaliente que desempe con excelencia el difcil rol de presidir
el Tribunal Constitucional hasta hace no mucho, ganndose el reconocimiento y
respeto de la comunidad jurdica y de la sociedad peruana en general.
Por todo lo sealado, es un placer para nosotros presentar este nmero de la revista
Gaceta Constitucional, sin lugar a dudas la nica herramienta existente para un
estudio riguroso, integral, permanente y multidisciplinario de la jurisprudencia
constitucional; el principal referente acadmico para el debate y estudio de los
alcances de la Constitucin peruana y de la disciplina del Derecho Constitucional.
13 (14 blanca)
ESPECIAL
Alcances y efectos vinculantes

de la jurisprudencia constitucional
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Alcances y efectos de la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
en los diferentes procesos
constitucionales
os tribunales y cortes constitucionales o las cortes supremas, de ser el caso tienen el

importantsimo rol de dar contenido a las disposiciones de las normas fundamentales,
asimismo, controlar la conformidad constitucional del ordenamiento y de las actuaciones estatales y privadas. Es decir, los tribunales constitucionales son los ltimos guardianes
del contenido de la Constitucin y de su real eficacia.
Esta enorme responsabilidad tambin trae consigo un gran poder: el de establecer interpretaciones (normas) vinculantes para todos los operadores jurdicos. No podra ser de otra forma
si la Constitucin es en verdad la norma del mximo valor jurdico y los tribunales constitucionales son realmente los supremos intrpretes. Al respecto, si bien hay varios intrpretes
posibles de la Carta privilegiadamente, el Congreso y el Poder Judicial, los tribunales constitucionales tienen la ltima palabra en estos asuntos.
Por ello, en caso de roces o conflictos con los poderes pblicos, antes de medir fuerzas, los
tribunales deben optar por legitimarse argumentando bien y dando las mejores razones al
justificar sus resoluciones. Efectivamente, su tremendo poder surge de la correccin jurdicosocial de sus decisiones, y no de la cruda imposicin de su estatus y fuerza. En gran parte, de
ello depende la legitimidad (o eficacia) de lo que los tribunales constitucionales establezcan
como vinculante.
En el Per el Tribunal Constitucional ha tenido un rol protagnico en la consolidacin de la
Constitucin como norma jurdica efectiva, con contenido normativo vinculante, producindose un crculo virtuoso entre la legitimacin de la Constitucin y la legitimacin del propio
tribunal. Debido a la gran aceptacin de varias de sus decisiones por progresistas y bien
fundamentadas, dado el diseo institucional que lo situ como el principal contralor del ordenamiento, as como por su insistencia en reclamar el carcter obligatorio de sus fallos, la
mayora de profesionales del Derecho sentimos que las decisiones del Tribunal Constitucional eran todas vinculantes, y hasta con eficacia erga omnes, pues servan de insumo para la
defensa de los casos y eran observadas por todos los jueces de inferiores instancias.
Sin embargo, no todas las sentencias estaban bien resueltas, no todas las decisiones eran relevantes ni tenan la misma eficacia jurdica y no pocas veces la jurisprudencia era contradictoria.
Al respecto tal vez por necesidad el propio colegiado empez a separar la paja del trigo,
precisando los contenidos vinculantes de sus sentencias, estableciendo jurisprudencia de

observancia obligatoria, colocando fundamentos jurdicos como parte del fallo o explotando
al mximo la eficacia de las sentencias de inconstitucionalidad. Pese a este esfuerzo, ello
nunca dej de ser desordenado e inseguro para el ordenamiento jurdico constitucional.
Con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional el panorama mejor bastante, al racionalizarse la forma de atribuir carcter vinculante a la jurisprudencia del tribunal. As, hoy
queda claro que existe jurisprudencia definitivamente obligatoria y de aplicacin general,
como son las sentencias de inconstitucionalidad, los precedentes constitucionales vinculantes, la doctrina jurisprudencial y las resoluciones de los procesos competenciales.
Sin embargo, todos estos supuestos son distintos y, pese a la necesidad prctica y la urgencia de conocer sobre ellos y distinguirlos, la jurisprudencia y la doctrina nacionales no han
desarrollado suficientemente este asunto.
As visto, para abordar los diferentes supuestos y aspectos referidos a la obligatoriedad de
las sentencias del tribunal hemos invitado a destacados especialistas en la materia, para dar
el mejor contenido posible a este especial temtico.
El profesor Edgar Carpio, posiblemente quien ms ha investigado sobre el tema en nuestro
medio, desarrolla el asunto de la eficacia y la tipologa de las sentencias de inconstitucionalidad; el profesor Luis Castillo, con la rigurosidad que le caracteriza, plantea los diferentes
efectos y alcances de las sentencias vinculantes del tribunal, especialmente las establecidas
como precedente constitucional (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) y las que constituyen interpretacin constitucional obligatoria (artculo VI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional); el destacado profesor Carlos Hakansson se refiere a los principios que impulsan la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y al valor mismo de la jurisprudencia constitucional; finalmente, la joven, pero ya connotada autora Ana Neyra explica la eficacia de las sentencias recadas en los procesos competenciales, asunto que recientemente ha cobrado inters a partir de la decisin que declara la
nulidad de varias sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada.
Como podr apreciar el lector, hemos intentado cubrir la totalidad de aspectos referidos a
las sentencias vinculantes, de tal forma que encuentre en este especial un verdadero y
completo aporte para su conocimiento, pero, sobre todo, para la aplicacin prctica de lo
resuelto por el Tribunal Constitucional (cuyo incumplimiento, por cierto, tiene varias y
hasta graves consecuencias).
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
Interpretacin conforme con la

Constitucin y sentencias
interpretativas
Edgar CARPIO MARCOS*
Al maestro Hctor Fix-Zamudio
RESUMEN
Como es conocido, el Tribunal Constitucional emite las denominadas sentencias interpretativas, que resuelven los procesos de inconstitucionalidad no solo declarando fundada o infundada la demanda, sino con mayores mrgenes de decisin en funcin al principio de conformidad con la
Constitucin. El autor aborda este asunto, aproximndose a la experiencia jurisdiccional comparada, especialmente la alemana, que es uno de
los principales referentes del tribunal peruano.
I. INTRODUCCIN
La comparacin jurdica es una disciplina que ha

adquirido un auge y desarrollo inusitado en los ltimos aos. En la jurisdiccin constitucional, su empleo constituye una necesidad ineludible. Sus categoras conceptuales y las tcnicas, cuando no las
propias decisiones de los tribunales y cortes, se basan frecuentemente en desarrollos o ideas previas
experimentadas en otros contextos. Se habla as de
circulacin de modelos o, incluso, en palabras de
Hberle1, del nacimiento de un quinto mtodo de
interpretacin, constituido por la comparacin.
*
1
2
Los constitucionalistas y los tribunales, en efecto,

gustan leerse unos a otros, sin que importe demasiado el marco normativo de referencia y, llegado el caso, la propia tradicin jurdica. El acudir al
Derecho comparado para resolver problemas prcticos comunes, cada vez suscita menos polmica2.
Al fin y al cabo, las premisas del Estado Constitucional son las mismas.
Ello ha propiciado que las tcnicas empleadas
por los tribunales constitucionales sean compartidas, cruzando un vasto territorio que une ocanos
e incluso tradiciones dismiles. Ese es el caso de la
Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad San Martn de Porres, en la Universidad de Lima y en la Academia de la
Magistratura. Asesor del Tribunal Constitucional.
Cfr. HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM. Mxico, 2003. Pg. 162 y sgtes.
En la sentencia Lawrence vs. Texas, con el voto disidente del Justice Scalia, la Suprema Corte Norteamericana cit por primera
vez una decisin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos saliendo, as, de su autismo constitucional (esta expresin es de
SAGS, Nstor Pedro. Nuevas fronteras de la igualdad. El recurso al dato sociolgico y al intrprete externo en la interpretacin constitucional. En: Revista de Derecho. Universidad Catlica del Uruguay. N 7, 2005. Pg. 236 y sgtes).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
17
A LCANCES Y EFECTOS VINCUL

ANTES DE L
A JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VINCULANTES
LA
interpretacin conforme con la Constitucin y de
las denominadas sentencias interpretativas. Simplemente, no hay Tribunal Constitucional serio que
no las emplee.
Sin embargo, en los ltimos aos, en diversos pases de Amrica Latina se ha empezado a cuestionar el uso de estas tcnicas. Algunos han visto en
una prctica de esta naturaleza el peligro de que
el tribunal termine convirtindose en un legislador positivo, usurpe atribuciones que son propias
del Parlamento y genere problemas de inseguridad jurdica3.
Por ello, no creo que resulte ocioso revisar cmo
estas tcnicas han sido utilizadas por uno de los
primeros tribunales constitucionales de la segunda
posguerra, como el Tribunal de Karlsruhe. Para tal
efecto, se realiza una aproximacin histrica al surgimiento de esta clase de sentencias; se indaga las
razones por las cuales la tcnica de la interpretacin conforme es consustancial a un sistema jurdico que ha optado por introducir un modelo de
jurisdiccin constitucional; se analiza qu es lo que
caracteriza a una sentencia interpretativa y, finalmente, se examina el desarrollo jurisprudencial que
este ha tenido en Alemania.
II. EL ORIGEN DE LA TCNICA DE LA
INTERPRETACIN CONFORME CON LA
CONSTITUCIN (Y DE LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS)
Contra lo que pudiera suponerse, el antecedente

de las sentencias interpretativas no es obra del Tribunal Constitucional alemn (y ni siquiera de algn otro tribunal anlogo), sino de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica. Su formulacin, incluso, es anterior a la expedicin del famoso caso Marbury vs. Madison, resuelto en 1803, en
que por primera vez (a nivel federal), el Alto Tribunal Norteamericano declarara la inconstitucionalidad de una ley parlamentaria.
4
5
18
En efecto, la primera oportunidad en la que se expres el principio de que no poda declararse la

inconstitucionalidad de una ley si no exista una
evidencia manifiesta de que esta era incompatible
con la Ley Fundamental, se remonta a 1796, en el
que en voto formulado por el Justice Samuel Chase en el caso Hylton vs. United States, resuelto por
la Corte Suprema, este lleg a expresar que si la
Corte tiene tal poder (de declarar la inconstitucionalidad), soy libre de declarar que nunca lo ejercer si no se trata de un caso muy claro.
El principio formulado por el juez Chase muy pronto encontr eco, por lo que en 1819, en el caso
Dartmouth College vs. Woodward, el presidente de
la Corte Suprema, John Marshall, llegara a sostener
que no es sino por el debido respeto (decent respect) a la sabidura, la integridad y el patriotismo del
cuerpo legislativo que sancion la ley, que hay que
presumir en favor de su validez, hasta tanto su violacin de la Constitucin sea probada ms all de toda
duda razonable. Este ha sido siempre el lenguaje de
esta Corte cuando el punto ha estado sujeto a su decisin; y s que expreso los sinceros sentimientos de
todos y cada uno de los miembros de este Tribunal;
agregando que en ms de una oportunidad, esta
Corte ha expresado la cautelosa circunspeccin con
que se han considerado tales cuestiones, y ha declarado que en ningn caso dudoso declarara a un acto
legislativo contrario a la Constitucin4.
Desde entonces, la exigencia de no declarar inconstitucional una ley si es que esta puede ser interpretada conforme a la Constitucin fue perfilndose
en sus alcances, al extremo de que ya en 1910, un
clsico, como Westel W. Willoughby, podra decir
que Los tribunales de los Estados Unidos han reiterado la doctrina de que una ley de un cuerpo legislativo coordinado no debe ser juzgada inconstitucional si, por medio de una interpretacin razonable de la Constitucin o de la ley, una y otra pueden ser armonizadas5.
En el Per, por ejemplo, en distintos momentos se han presentado proyectos legislativos destinados a impedir que el Tribunal
Constitucional pueda dictar sentencias interpretativas (Cfr. la documentacin completa, con trabajos monogrficos sobre el
tema, el nmero especial de Palestra del Tribunal Constitucional, N 6, Lima, 2006. Pgs. 415-532). ltimamente, incluso se ha
presentado un proyecto de reforma constitucional (Proyecto 331/2006-CR), mediante el cual se pretende introducir un prrafo al
artculo 201 de la Constitucin de 1993, segn el cual la funcin del Tribunal debe ejercerse (...) bajo el principio de separacin
de poderes, no encontrndose bajo sus atribuciones y (sic), bajo ninguna circunstancia, la facultad de legislar.
Citado por Segundo Linares Quintana. Tratado de interpretacin constitucional. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998. Pg. 584-585.
WILLOUGHBY, Westel W. The Constitutional Law of the United States. Tomo 1. New York, 1910. Pg. 42.
ESPECIAL
Sin embargo, tal vez la frmula mejor construida
sea la expresada por la Corte Suprema Norteamericana en el caso N.L.R.B. vs. Jones & Laughlin
Corporation, resuelto en 1937, en el que se sostuvo que el principio cardinal de interpretacin de la
ley is to save and not to destroy. We have repeatedly held that as between two possible interpretations of a statute, by one of which it would be unconstitutional and the other valid, our plain duty is
to adopt that which will save the act6.
En palabras del Chief Justice Charles Evans Hughes, quien tuvo a su cargo la redaccin de la sentencia, La Corte considera que en el caso en que
una ley es razonablemente susceptible de dos interpretaciones distintas, una de las cuales la hara
inconstitucional y la otra vlida, es su deber adoptar la interpretacin que deja a salvo su constitucionalidad7.
Desde entonces, la necesidad de no declarar la inconstitucionalidad de una ley que pueda ser interpretada en armona con la Constitucin ha sido
considerada como una de las great maxims of judicial self-restraint8, es decir, de los diversos lmites autoimpuestos (self restraint) por el Alto Tribunal norteamericano al ejercicio de la judicial review of legislation.
Se trata de una autorrestriccin judicial, pues su
aplicacin supone que un juez solo pueda declarar
la inconstitucionalidad de una disposicin legislativa en un caso extremo, cuando por va interpretativa no sea posible que se comprenda a la obra del
legislador conforme con la Norma Suprema (interpretation in the harmony to the constitution). Una
autorrestriccin, adems, pues esta no ha sido sancionada legislativamente, es decir, su formulacin
no tiene un origen externo al ejercicio de la funcin jurisdiccional, sino que ha sido creada jurisprudencialmente por la Corte Suprema Norteamericana y sentada, con base en la doctrina del stare
decisis, como un precedente vinculante para todos
los jueces de la Federacin9.
III. LA INTERPRETACIN DE LA LEY CONFORME CON LA CONSTITUCIN COMO
TCNICA NSITA A LA LABOR DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La interpretacin de la ley conforme con la Constitucin no es un criterio de interpretacin de la Constitucin, como lo pueden ser el de unidad, concordancia prctica, eficacia integradora, etc. La operacin que ella presupone, esto es, hallar un sentido de la disposicin legislativa conforme con la
Norma Suprema, no recae sobre una disposicin
constitucional. Mediante su utilizacin, en efecto,
quien lo emplea (juez o Tribunal Constitucional)
no busca encontrar, o asignar, un sentido interpretativo a alguna disposicin constitucional10.
Tampoco se trata de un criterio de interpretacin de

la ley11. Al contrario, su aplicacin la presupone,
puesto que condicionar la aplicacin de la ley en un
sentido interpretativo que resulte compatible con la
Constitucin, demanda que el operador la haya interpretado previamente, es decir, haya extrado todos los sentidos interpretativos razonablemente posibles de la ley mediante los criterios que para tal
efecto se admiten como vlidos en la teora del Derecho. Como anota Ferreres Comella, (...) para identificar cul es la norma expresada en el texto de la
ley, el juez constitucional debe servirse de los criterios interpretativos habituales en Derecho, sin desviarse de lo que tendra que hacer si tuviera que interpretar ese texto para aplicarlo a un caso concreto12.
Cfr. ABRAHAM, Henry J. The judicial process. An introductory analysis of the Courts of the United States, England and France.
Oxford University Press. New York-Oxford, 1998. Pg. 403.
HUGHES, Charles Evans. La Suprema Corte de los Estados Unidos. FCE. Mxico, 1971. Pg. 59.
ABRAHAM, Henry J. Ob. cit. Pg. 402-403.
ABRAHAM, Henry J. Ob. cit. Pg. 386 y sgtes.
10
HESSE, Konrad. Escritos sobre Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992. Pg. 50 y sgtes.
11
La tesis de que la interpretacin conforme con la Constitucin sera un criterio de interpretacin de la ley, ha sido expuesta
ltimamente por Virgilio Afonso da Silva, La interpretacin conforme a la Constitucin. Entre la trivialidad y centralizacin judicial.
En: Cuestiones Constitucionales, Revista mexicana de Derecho Constitucional. N 12, 2005. Pg. 4 y sgtes.
12
FERRERES COMELLA, Vctor. Justicia constitucional y democracia. CEPC. Madrid, 1997. Pg. 37.
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En realidad, la necesidad de interpretar la ley conforme con la Constitucin es una tcnica inmanente o consustancial a la justicia constitucional, ms
que un criterio de interpretacin de normas, como
se ha dicho, puesto que impone la regla a todo
juez constitucional de no declarar la invalidez de
una disposicin legislativa si es que esta pueda
ser interpretada cuando menos en dos sentidos
posibles, siendo al menos uno de ellos conforme
con la Constitucin13.
Es decir, constituye un canon de actuacin del juez
de la ley que exige de l no privilegiar la interpretacin de una disposicin en el sentido que ria
con la Constitucin, sino de comprenderla en el
sentido interpretativo que se encuentra conforme a
ella14. De ah que, con Luis Aguiar de Luque, pueda decirse que el principio de interpretacin conforme puede ser calificado como un criterio de resolucin de conflictos internormativos.
IV. SENTENCIAS INTERPRETATIVAS E INTERPRETACIONES DE LA LEY EN UNA
SENTENCIA
Por cierto, no debe confundirse lo que en estricto
constituye una sentencia interpretativa con la interpretacin de la ley (o la Constitucin) que pueda anidar una sentencia constitucional. Si antes se
ha advertido sobre la necesidad de no considerar a
la interpretacin conforme con la Constitucin
como un criterio de interpretacin de la ley o la
Constitucin, ahora es preciso aadir, con base en
lo anterior, que no toda sentencia constitucional que
contenga una o algunas interpretaciones posibles
de la ley, por ese hecho, devengan en sentencias
interpretativas en el sentido que habitualmente se
le brinda a esta variante de sentencia manipulativa.
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Toda sentencia, incluso las que profieren los rganos de la jurisdiccin ordinaria, presupone una interpretacin de la disposicin legislativa, que es la
que precisamente le sirve para resolver el caso que
se le ha sometido15.
No es otra cosa lo que sucede con aquellas sentencias que expiden los tribunales constitucionales.
Cuando una ley debe ser evaluada en torno a su
constitucionalidad, el Tribunal Constitucional se
encuentra siempre al frente de dos textos por interpretar. Debe hacerlo con la Constitucin, que es un
orden normativo que no precisamente se caracteriza por ser unvoco en sus significados, pero tambin con la ley, incluso cuando se cree que ella, o
los sentidos que de esta se pueden recabar, son ms
o menos claros conforme a los criterios de interpretacin de la ley generalmente admitidos.
Un pronunciamiento sobre la validez de la ley requiere, pues, que la disposicin que sirve como
parmetro y la que hace de objeto del control sean
interpretadas, y ello con independencia del sentido
del fallo, es decir, que se trate de una sentencia estimatoria o desestimatoria16. Como lo expresara la
Corte Constitucional italiana en la Sentencia
11/1965, establecer cul sea el contenido de la norma impugnada, es un inderogable presupuesto del
juicio de legitimidad constitucional, puesto que
pertenece al juicio de la Corte decidir entre la norma interpretada y la norma constitucional, siendo
el uno y el otro partes inescindibles de un juicio
que es propiamente suyo17. De ah que los tribunales constitucionales, nos guste o no, cuando ejercen el control de constitucionalidad de las leyes,
estn condenados a ser los rganos mayeticos
del ordenamiento jurdico18.
Para RUEDA LEAL, Paul (Fundamento terico de la tipologa de sentencias en los procesos de constitucionalidad. En: Revista
Estudios Constitucionales, N 2, Talca 2004, pg. 327) los casos de interpretacin conforme a la Constitucin no son, en mi
juicio, un tipo de sentencias sino una tcnica para su configuracin, aplicable tanto a las resoluciones estimativas como desestimativas.
Cfr. AMOROSO, Giovanni. Linterpretazione adeguatrice nella giurisprudenza costituzionale, tra canone ermeutico e tcnica di
sindacato di costituzionalit. En: Il Foro Italiano. V, 1998. Pg. 98 y sgtes.
GRANATA, Renato. Corte di Cassazione e Corte costituzionale nella dialettica tra controllo ermeneutico e controllo di legittimit.
Linee evolutive della giurisprudenza costituzionale. En: Il Foro italiano. I, 1998. Pg. 14 y sgtes.
Cfr. sobre el tema, ASCARELLI, Tullio. Giurisprudenza costituzionale e teoria dell`interpretazione. En: Rivista di Diritto Processuale. 1957. Pg. 351 y sgtes.
Por ello es que CRISAFULLI, Vezio ha podido decir que todas las sentencias son, en cierto sentido, interpretativas, y lo son
todas las sentencias de la Corte Constitucional (Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale. En: Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile. 1967. Pg. 1.
SPADARO, Antonino. Le motivazioni delle sentenze della Corte come `tecniche di creazione delle norme costituzionali. En:
Antonio Ruggeri (a cura di). La motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale. Giappichelli editore. Torino, 1994.
Pg. 363.
ESPECIAL
En ese sentido, si el criterio determinante para identificar las sentencias interpretativas fuere la existencia (o no) de interpretaciones de la ley, este carecera de virtualidad. Todas las sentencias, en efecto, deberan ser consideradas como interpretativas. La verdad es, sin embargo, que con la denominacin de sentencias interpretativas no se quiere aludir a dicho fenmeno, sino a otro, mediante
el cual los tribunales constitucionales evitan expulsar del ordenamiento a una ley por considerar que
esta es posible de interpretarse conforme con la
Constitucin. Es con relacin a sentencias que contienen factores interpretativos condicionantes de la
validez de una ley, que se vincula su problemtica.
Por tanto, una delimitacin del mbito propio de
las sentencias interpretativas tiene que excluir, por
ejemplo, aquellos casos en los que las sentencias
constitucionales expresen interpretaciones de la ley
totalmente conformes o disconformes con la Constitucin. En el primer caso, puesto que el rechazo
de la impugnacin de invalidez no obedece a la
eleccin de un sentido interpretativo, entre otros
incompatibles con la Ley Fundamental, que la hayan podido salvar de la condena de invalidez. En
el segundo, puesto que la disposicin no pudo ser
salvada de la declaracin de inconstitucionalidad
mediante una interpretacin que la haga compatible con la Norma Suprema porque sencillamente
no exista o no se derivaba de su texto.
Del mismo modo, tambin debe excluirse del mbito de las sentencias interpretativas, aquellas en
las que un Tribunal Constitucional considera que
debe rechazarse la impugnacin de invalidez sustentado en una indebida o incorrecta interpretacin
del texto legislativo19, es decir, cuando el planteamiento de invalidez se sustente en un criterio interpretativo que no se infera o se derivaba vlidamente de la ley20.
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La calificacin de una sentencia como interpretativa, en ese sentido, est relacionada con la existencia de una serie de variables21, entre las cuales
debe mencionarse: a) que la disposicin impugnada tenga diversos significados interpretativos; b)
entre ellos, existan sentidos hermenuticos compatibles e incompatibles con la Constitucin, y c)
que la opcin por interpretar la disposicin en el
sentido constitucionalmente conforme sea el elemento constitutivo y condicionante de la decisin de no expulsar la disposicin legal del ordenamiento jurdico.
V. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMN Y SENTENCIAS INTERPRETATIVAS
La Ley Fundamental de Bonn, de 1949, ha organizado un sistema de justicia constitucional que tiene en el Tribunal Constitucional Federal al rgano
al cual se ha confiado su salvaguardia por los actos
y normas que puedan expedir todos los poderes
pblicos, entre ellos, el legislador.
Entre sus competencias22, se encuentra la de conocer el control abstracto de normas. Este se realiza,
en el tpico esquema kelseniano, mediante una accin directa, promovida mediante determinados
sujetos expresamente legitimados, a travs de la cual
se insta al Tribunal Constitucional a realizar un
control de validez constitucional tanto de la legislacin federal como la de los lander. Sin embargo,
el tribunal, cuyo inicio de sus actividades se remonta
al 7 de setiembre de 1951, tambin tiene competencia para juzgar el control concreto de constitucionalidad de las leyes, mediante la cuestin incidental que puede promover un juez ordinario cada
vez que en un caso concreto est convencido (y no
solo tenga dudas)23 sobre la inconstitucionalidad
de la norma que le sirve para resolver el conflicto
que viene conociendo24.
Cfr. ANZON, Adele. Interpretazione corretta e interpretazione conforme a Costituzione del regime delle rogatorie internazionali.
En: Giurisprudenza Costituzionale. N 4, 2002. Pg. 2426 y sgtes.
Cfr. al efecto, DE LA VEGA, Augusto Martn. La sentencia constitucional en Italia. CEPC. Madrid, 2003. Pg. 110-112.
BENELLI, Filippo. Le sentenze interpretative e manipolative nel processo in via principale di ieri e di oggi: dai modelli (pregressi)
alla dinamica (futura). En: Le Regin. N 6, 2002. Pg. 1275.
Sobre el particular, entre la abundante literatura, Cfr. HESSE, Konrad y HBERLE, Peter. Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemn). Editorial Porra. Mxico, 2005. HESSE, Konrad. El Tribunal
Constitucional Federal en la Ley Fundamental de Bonn. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. N. 9. Madrid,
2005. Pg. 141 y sgtes.
FREISENHAHN, Ernest. La giurisdizione costituzionale nella Repubblica Federale Tudesca, Giuffr editore. Miln, 1965. Pg. 69.
SIMON, Helmut. La jurisdiccin constitucional. En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE Y HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. IVAP-Marcial Pons. Madrid, 1996. Pg. 836.
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Pues bien, casi desde el inicio de su funcionamiento, siguiendo el ejemplo trazado por la Suprema
Corte de los Estados Unidos, el Tribunal Constitucional alemn ha expedido sentencias interpretativas en el ejercicio de ambas competencias25. Existe unanimidad en sealarse que la primera vez que
el tribunal utiliz esta tipologa de sentencias fue
con la decisin del 7 de mayo de 1953, mediante la
cual se puso fin al control concreto de constitucionalidad de la Notaufnahmegesetz, de 22 de agosto
de 195026.
Mediante las denominadas sentencias interpretativas, el Tribunal Constitucional Federal no declara
la inconstitucionalidad de una disposicin legislativa si es que entre los posibles sentidos interpretativos que esta pueda tener, existe al menos uno que
permita su lectura en armona con la Constitucin
(Verfassungskonforme Auslegung)27. Como afirma
Klaus Schlaich28, Se recurre a ella cada vez que
una norma presenta en su diccin escrita diversas
posibilidades interpretativas, no todas compatibles
con la Ley Fundamental. En este caso, el tribunal
no declara nula la ley, sino determina la interpretacin conforme a la Ley Fundamental.
Con independencia de los conocidos argumentos
de presuncin de constitucionalidad, in dubio pro
legislatore, certeza jurdica frente a los vacos que
se pudieran derivar de la expulsin de una ley por
inconstitucional, etc., la tcnica de la Verfassungskonforme Auslegung se ha legitimado en el Derecho alemn sobre la base de la doctrina de la unidad de valor del ordenamiento jurdico as como
en la supremaca constitucional.
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Desde esta perspectiva, se ha sealado que si la

Constitucin es la que norma que presta el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico
alemn, entonces las leyes deben ser interpretadas
y aplicadas bajo el espritu y segn los valores de la
Ley Fundamental (...). La interpretacin conforme
aparece, pues, segn esta reconstruccin de sus fundamentos, como una forma particular de la interpretacin sistemtica: la interpretacin de todas las
normas jurdicas debe ser orientada a la norma constitucional como orden fundamental jurdico del
Estado, supraordenado a todo el resto29.
De esta forma, en su condicin de Ley Suprema, la
Ley Fundamental de Bonn no solo constituye un
criterio para evaluar la validez de las normas que
se encuentren subordinadas a ella, sino tambin,
por lo que se refiere a su contenido, exige que cada
una de las normas deba ser interpretada y aplicada
en armona con la Constitucin30. El Tribunal Constitucional Federal, en ese sentido, tiene sealado
que la Ley Fundamental debe ser considerada como
parte integrante del ordenamiento jurdico en su
totalidad y, por ello, que no solo debe ser entendida como una unidad, sino tambin ser colocada en
la base de cualquier interpretacin que se realice
del Derecho nacional positivo31. As, pues, del carcter normativo de la Constitucin no solo se deriva la anulacin de leyes incompatibles con ella
sino, en general, la exigencia de interpretar y aplicarlas de conformidad con la norma que preside el
ordenamiento jurdico.
Tambin se ha pretendido legitimar la utilizacin
de esta tcnica con base en el principio in dubio pro
Por cierto que tambin lo hace cuando conoce del recurso de queja constitucional, un smil del proceso de amparo, en todos
aquellos casos en los que la lesin de un derecho fundamental se derive de una norma legal. Cfr. HBERLE, Peter. El Tribunal
Constitucional como tribunal ciudadano. El recurso constitucional de amparo. Fundap. Mxico, 2005. Pg. 87 y sgtes. LIMBACH,
Jutta. The role of the Federal Constitutional Court. En: AA.VV. Fifty years of German Basic Law. The Jhons Hopkins University.
1999. Pg. 19 y sgtes.
Cf. BAKKER, Rob. Verffassungskonforme Auslegung. En: AA.VV. Judicial control. Comparative essay on judicial review. MakluNomos. Juridik, Blackstone, Schulthess, Amsterdam, 1995. Pg. 9.
ZEIDLER, Wolfgang. The Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany: Decisions on the Constitutionality of
Legal Norms. En: Notre Dame Law Review. N. 62, 1986-1987. Pg. 509/510.
SCHLAICH, Klaus. Corte Costituzionale e controllo sulle norme nella Reppublica Federale di Germania. En: Quaderni Costituzionali. N. 3, 1982. Pg. 576.
Cf. CERRINA FERONI, Ginevra. Giusdizione costituzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca. Tipologie decisorie e
Nachbesserungspflicth nel controllo di costituzionalit. Giappichelli editore. Turn, 2002. Pg. 130.
KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Duke University Press. Durham and
London, 1997. Pg. 51.
BVerfGe 51, 323 y BVerfGE 75, 218, citados en la obra al cuidado de Franco Bartolomei La Carta Costituzionale della Repubblica
Federale di Germania con introduzione e indicazione delle principali sentenze della Corte Costituzionale in BVerfGE. Giuffr
editore. Miln, 2000. Pg. 13.
ESPECIAL
legislatore. Segn Theo Ritterspach, Habiendo
establecido la Ley Fundamental el principio de que
todos los poderes pblicos estn vinculados a los
preceptos de la Constitucin, es de presumir que el
legislador haya querido observar aquellos preceptos. Por tanto, cuando puede dudarse acerca de la
legitimidad de un acto suyo, ello significa que la
ley debe ser interpretada en un sentido conforme
con la Constitucin, incluso a costa de una interpretacin estrictamente literal32.
Como en muchos otros pases, dentro de la idea de
Verfassungskonforme Auslegung no ingresan aquellas sentencias del tribunal en las que este, con el
objeto de resolver la validez/invalidez de la ley,
proyecta los sentidos interpretativos que esta puede tener, pero sin condenar la inconstitucionalidad
de alguna de ellas.
Tampoco entra en el mbito de las sentencias interpretativas lo que en la doctrina alemana se ha venido a denominar sentencias que contienen una interpretacin de la ley orientada a la Constitucin.
A diferencia de las sentencias interpretativas, donde se excluye uno o algunos sentidos interpretativos de la ley sobre la base del principio de supremaca constitucional, en la tcnica de la interpretacin orientada, el Tribunal Constitucional Federal
advierte que si bien la ley ofrece diversas posibilidades interpretativas, todas ellas compatibles con
la Constitucin lo que la diferencia de las sentencias interpretativas, sin embargo, su aplicacin deber de efectuarse en el sentido que mejor realice
los principios fundamentales contenidos en la Ley
Fundamental.
Estos principios fundamentales del sistema constitucional alemn no se reconducen solamente a los
derechos fundamentales, que han sido considerados por el Tribunal Constitucional Federal como
conformantes del sistema material de valores que
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anida la Ley Fundamental. Tambin comprende a

otros principios, como la clusula del Estado de
Derecho o del Estado Social, que han sido objeto
de una amplia concretizacin en diversos sectores
del ordenamiento, de modo que no puede considerarse como una materializacin, tout cour, de la
doctrina del efecto de irradiacin de los derechos
fundamentales33.
De acuerdo con la Ley que regula al Tribunal Constitucional Federal, en los procesos de control normativo (que incluye al recurso de queja constitucional, cuando este tiene por objeto el control de
constitucionalidad de una ley), el fallo del Tribunal tiene fuerza de ley34. Por tanto, si la interpretacin conforme con la Constitucin tambin se
encuentra en el fallo, este participa de aquella fuerza de ley (art. 31.2), confirindole una eficacia
erga omnes y, por tanto, de obligatorio cumplimiento para todos los poderes pblicos e incluso a los
privados35.
De ah que se considere que una sentencia interpretativa si bien formalmente es de carcter desestimatorio, materialmente es semejante a una declaracin de nulidad parcial, pues en el futuro la ley
deber ser interpretada en el sentido establecido
por el Tribunal Constitucional, y no como hubiese
querido que fuese por el legislador36.
Por el contrario, si la interpretacin conforme solo
se encuentra en la parte considerativa de la sentencia, esta solo participa del Bindugswirkung (efecto
vinculante). De este efecto participan todas las sentencias del tribunal, sin que se haga distincin entre sentencias estimatorias o desestimatorias, en la
medida que el fallo se funda en una determinada
interpretacin. El efecto vinculante supone la
obligacin de todos los rganos constitucionales,
administrativos y jurisdiccionales de respetar los
criterios de interpretacin conforme (art. 31.1)37.
RITTERSPACH, Theo. Lineamenti della giurisprudenza del Tribunale Costituzionale della Repubblica Federale Tedesca. En:
Giuseppe Maranini (a cura di). La Giustizia Costituzionale. Vallecchi editore. Firenze, 1966. Pg. 306.
Cf. CERRINA FERONI, Ginevra. Ob. cit. Pg. 147. Ver tambin, Sergio Ortino, Lesperienza della Corte Costituzionale di
Karlsruhe. Giuffr editore. Milano, 1966, con amplias referencias al desarrollo de los principios del Estado de Derecho y del
Estado Social de Derecho por parte del Tribunal Constitucional alemn.
FREISENHAHN, Ernest. Ob. cit. Pg. 78-79. RESCIGNO, Francesca. La giustizia costituzionale in Germania. En: Marco Olivetti
y Tania Groppi. La Giustizia Costituzionale in Europa. Giuffr editore. Miln, 2003. Pg. 116.
LUTHER, Jorg. La giustizia costituzionale nella Repubblica Federale di Germania. En: LUTHER, ROMBOLI y TARCHI (a cura di)
Esperienze di Giustizia Costituzionale. Tomo 1. Giappichelli editore. Torino, 2000. Pg. 179.
SCHLAICH, Klaus. Corte Costituzionale e controllo sulle norme nella Reppublica Federale di Germania. En: Quaderni Costituzionali. Cit. Pg. 577.
LUTHER, Jorg. La motivazione delle sentenze costituzionali in Germania. En: Antonio Ruggeri (a cura di). La motivazione delle
decisioni della Corte Costituzionale. Giappichelli editore. Turn, 1994. Pg. 102-103.
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LA
En la prctica, ello no ha generado muchos problemas, en la medida que el fallo de la sentencia hace
referencia expresa a la interpretacin conforme
contenida en la parte considerativa, por lo que se
reconoce (y acepta) que el efecto vinculante tambin comprende a los motivos que sustentan la decisin de no declarar la invalidez de la disposicin.
Por ello, el reenvo del fallo hacia la parte considerativa de la sentencia, segn el tribunal, solo tiene
un valor declarativo y no constitutivo, ya que Si el
Tribunal Constitucional Federal declara, en el mbito de una interpretacin conforme a la Constitucin de una disposicin de Derecho ordinario, que
ciertas interpretaciones de esta norma, de por s
posibles, son incompatibles con la Ley Fundamental, ningn juez puede entender tales interpretaciones como conformes a la Constitucin38.
tribunal relativas a las interpretaciones de la Constitucin40.

Por otro lado, existe cierta unanimidad en sealarse
que no corresponde al tribunal Constitucional establecer cul de los sentidos interpretativos conformes con la Constitucin es con el cual debe interpretarse una disposicin legislativa, habida cuenta
que la funcin nomofilctica es de incumbencia de
los tribunales ordinarios de justicia. De este criterio
se ha hecho eco el mismo Tribunal, que ha sealado
que La interpretacin o aplicacin de las leyes ordinarias es asunto de los tribunales especializados41.
La primera vez que el tribunal utiliz la tcnica de

reenvo del fallo a las motivaciones utilizadas para
no declarar la inconstitucionalidad de la disposicin, fue con la sentencia del 15 de febrero de 1970
(Caso de las interceptaciones telefnicas)39. El tribunal opt por esta tcnica a fin de poner fin a la
duda generada en torno a qu era lo que se encontraba comprendido bajo el concepto de vinculacin
de las sentencias del Tribunal Constitucional, que
algunos tribunales constitucionales de los lander
haban puesto en cuestin cada vez que se haca
uso de la tcnica de interpretacin conforme.
Lo que verdaderamente vincula de una sentencia

interpretativa es el sentido interpretativo de cmo
no debe ser interpretada la ley, pues si no fuera as
su aplicacin devendra en inconstitucional42. En
palabras del Tribunal Constitucional Federal, si en
el marco de una interpretacin conforme con la
Constitucin de una norma del derecho ordinario,
[el Tribunal Constitucional] considera que ciertas
interpretaciones de esa norma no son compatibles
con la Constitucin, los dems tribunales no podrn considerar constitucionales esas posibles interpretaciones. Antes bien, de conformidad con el
31. inc. 1 BVerfGG, todos los tribunales se encuentran vinculados a los veredictos de inconstitucionalidad pronunciados por el Tribunal Constitucional Federal como instancia vinculante en asuntos constitucionales43.
Es el caso, por ejemplo, del Tribunal Constitucional de Baviera, que lleg a afirmar que se debe
considerar que el efecto vinculante segn el 31.1
de la Ley del Tribunal Constitucional corresponde
a la decisin del Tribunal Constitucional Federal
solo porque este Tribunal es la nica instancia decisiva para la interpretacin de la Ley Fundamental.
Por tal motivo, el efecto vinculante puede extenderse solamente a aquellas argumentaciones del
Por cierto, el dictado de sentencias interpretativas,

en el sentido que se viene anotando, no ha sido
reclamado como una tcnica de uso exclusivo por
parte del Tribunal Constitucional Federal. Es prioritariamente una tarea que corresponde realizar a
los jueces ordinarios, quienes antes de plantear la
cuestin concreta de inconstitucionalidad, debern
de haber agotado una interpretacin de la ley conforme con la Constitucin44. Solamente si el juez
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BVerfGE 40, 88 (94), citado por LUTHER, Jorg. Ob. cit. Pg. 103-104, nota. 23.
BVerfGE 30, 1, citado por CERRINA FERONI, Ginevra. Ob. cit. Pg. 136, nota 45.
Tribunal Constitucional de Baviera, sentencia del 30 de marzo de 1976, citado por CERRINA FERONI, Ginevra. Ob. cit. Pg.
134, nota 39.
BVerfGE, 2, 88, en SCHWABE, Jurgen. Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibaez-Konrad Adenauer. Bogot, 2003. Pg. 5.
ZEIDLER, Wolfgang. Ob. cit. Pg. 511.
BVerfGE, 2, 88, en SCHWABE, Jurgen. Ob. cit. Pg. 5.
The courts are obliged to strive for a Verfassungskonforme Auslegung of statutory provisions, for the respect which is due to the
legislator requires that the will of the legislator is, in so far as this is constitutionally possible (...). Sentencia del 26 de abril de
1994, citado por BAKKER, Rob, Verffassungskonforme Auslegung. Ob. cit. Pg. 25.
ESPECIAL
est convencido que la interpretacin justa de la
ley desemboca en un significado que es (...) inconstitucional, puede y debe someter la ley y el problema de su legitimidad constitucional al Tribunal45.
As el uso de la tcnica de la interpretacin conforme con la Constitucin y de las sentencias interpretativas termina siendo un patrimonio comn, de jueces y Tribunal Constitucional, que este ltimo solo
ejerce de manera subsidiaria46, pues el monopolio
solo se circunscribe a la anulacin de las leyes47.
Por otro lado, en el Derecho Constitucional alemn, es generalizada la idea de que el uso de las
sentencias interpretativas no puede realizarse cada
vez que discrecionalmente as lo considere el Tribunal Constitucional Federal. Si bien la identificacin de cundo no corresponde efectuar una interpretacin de la ley conforme con la Constitucin
ha sido una cuestin que se ha tenido que ventilar
en el anlisis de casos concretos, el establecimiento de lmites a esta capacidad del tribunal fue asentada en la primera sentencia donde el intrprete
supremo de la Constitucin instrumentaliz la tcnica de la Verfassungskonforme Auslegung48.
Entre las autorrestricciones que se ha impuesto el
Tribunal Constitucional Federal, esencialmente, se
encuentran: a) el texto de la disposicin legislativa
sobre la cual recae la interpretacin conforme, y,
b) la necesidad de respetar los fines del legislador,
que no pueden ser modificados en sus aspectos
esenciales49.
En relacin con el primero, se trata de un lmite que, en
general, se predica en relacin con la interpretacin
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de los documentos jurdicos en el mbito de la teora del Derecho. De acuerdo con este, si bien al
interpretarse un texto legislativo, el intrprete goza
de una inconmensurable capacidad para crear derecho, esta no es ilimitada, pues no puede hacer
decir a una disposicin aquello que esta textualmente niega. Por ello, se ha dicho, ninguno de los
argumentos en los cuales se sustente la interpretacin de la ley conforme con la Constitucin puede
terminar convalidando la declaracin de validez de
una disposicin que no admite ningn sentido interpretativo de acuerdo con la Ley Fundamental y
que, por tanto, es invlida50.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal
tiene declarado que la interpretacin conforme con
la Constitucin encuentra sus lmites en el claro
tenor y sentido de una ley51.
Por lo que se refiere al segundo, el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que en ningn caso
mediante la Verfassungskonforme Auslegung se
puede faltar o falsear un aspecto esencial de los
objetivos del legislador que sea claramente reconocible52. Una ley no es contraria a la Constitucin si es posible realizar una interpretacin acorde a la Ley Fundamental y con esa interpretacin
la ley sigue teniendo sentido53.
Sobre la base de ello se ha negado realizar una
interpretacin conforme con la Constitucin de
un reglamento expedido durante la poca del nazismo, pues ello habra comportado ms que una
interpretacin, una verdadera e inaceptable reformulacin de la disposicin legislativa, que habra
SCHEFOLD, Dian. Linterpretazione conforme alla Costituzione. En: www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/

aic200610/schefold.html.
SORRENTI, Giusi. Linterpretazione conforme a Costituzione. Giuffr editore. Miln, 2006. Pg. 137.
SORRENTI, Giusi. Ob. cit. Pg. 139.
RUPP, Hans G. Judicial review in the Federal Republic of Germany. En: The American Journal of Comparative Law. Vol. 9,
N 1. 1960. Pg. 38-39.
STARCK, Christian. Constitutional Review in the Federal Republic of Germany. En: 2 Notre Dame International Law & Comparative Law Journal. Pg. 94.
ZEIDLER, Wolfgang. The Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany: Decisions on the Constitutionality of
Legal Norms. Cit. Pg. 509.
BVerfGE 2, 398, en Franco Bartolomei (a cura di). La Carta Costituzionale della Repubblica Federale di Germania con introduzione e indicazione delle principali sentenze della Corte Costituzionale in BVerfGE. Cit. Pg. 14
BVerfGE, 18, 11; BVerfGE 8, 34; BVerfGE 48, 46; BVerfGE 72, 295 y BVerfGE 83, 144, Franco Bartolomei (a cura di). Ob. cit.
Pg. 14.
BVerfGE 36, 1 (2 y sgtes.), citado por CRDOVA, Gabriela. El control abstracto de constitucionalidad en Alemania. Konrad
Adenauer-Ad Hoc. Buenos Aires, 2003. Pg. 72.
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25

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
devenido en la creacin de una nueva norma jurdica, lo que ha juzgado que no se encuentra dentro de sus competencias54. Una interpretacin
conforme a la Constitucin definira de nuevo,
tambin en estos casos, de modo basilar su contenido normativo. Ello no puede realizarse mediante una sentencia del Tribunal Constitucional. Ms
bien es el legislador quien debe decidir si intenta
sustituir la reglamentacin inconstitucional con
una constitucional. El Tribunal Constitucional no
debe, ni puede, anticipar una decisin polticajurdica suya55.
La autorrestriccin del empleo de la Verfassungskonforme Auslegung, sin embargo, no se ha formulado solamente en relacin con el legislador nazi.
Por lo que hace al legislador democrtico, se ha
sostenido que el tribunal Constitucional Federal no
puede realizar una interpretacin conforme con la
Constitucin que termine con la asignacin de un
significado que no coincida con los fines establecidos por la ley. Con referencia a la sentencia del 7
de mayo de 1953, en la expedida el 11 de junio de
1958, el tribunal afirmara que en aquel precedente este expres que en caso de duda, se ordena
una interpretacin conforme con la Constitucin.
No obstante, aadi, que esto por supuesto no implicaba que se pudiera dejar de lado la finalidad
de la ley (...), por lo que lo ha rechazado, por
ejemplo, cuando la interpretacin que se pudiera
dar all no habra encontrado correspondencia con
las concepciones del legislador. En su lugar, el Tribunal Constitucional Federal ha ordenado una interpretacin estricta, que por lo menos corresponda a la voluntad del legislador en la medida que
sea compatible con la Constitucin (...) Pero, en
ningn caso, una interpretacin conforme con la
Constitucin puede cambiar o falsear la finalidad
del legislador en su punto esencial (...)56.
Esta autorrestriccin del Tribunal en el empleo de

la interpretacin conforme con la Constitucin
tiene su sustento en el principio de correccin funcional, puesto que en el Estado constitucional de
derecho, la concretizacin de las disposiciones
constitucionales y la adopcin de medidas que incumban a la res publica, le corresponde al legislador democrtico, en tanto que al Tribunal Constitucional Federal controlar que la opcin legislativa
no rebase el marco constitucional.
De ah que la tcnica de la interpretacin conforme
no puede constituir el fundamento jurdico para que
el tribunal asuma la competencia de mejorar o reformar las leyes, invadiendo la esfera que corresponde al legislador en el marco del Estado constitucional. Y es que como ha expuesto el mismo Tribunal Constitucional Federal alemn, la interpretacin conforme debe moverse en el mbito del texto de la disposicin; las decisiones legislativas de
principio, las valoraciones, incluso los fines de las
reglamentaciones legislativas no deben ser tocados;
no se debe atribuir a una ley inequvoca un sentido
contrario y no se debe desviar o alterar el fin legislativo en sus aspectos esenciales57.
Dems est decir que esa autorrestriccin relacionada con los fines del legislador, no se refiere a los
fines que los autores de la ley hayan podido tener
(mens legislatoris) al momento de elaborarla. Se
encuentra referida a la plasmada o expresada en la
ley (ratio legis).
La interpretacin de las normas, tienen declarado
los tribunales constitucionales, y entre ellos el alemn58, no debe ni puede efectuarse sobre la base
de criterios subjetivos, es decir, teniendo en cuenta lo que sus autores se proponan con su aprobacin, sino conforme a una interpretacin objetiva,
es decir, en funcin de lo que haya quedado plasmado
54
Citado por STUTH, Sabine. Il Bundesverfassungsgericht e il suo profilo tecnico delle sue pronunce. En: Quaderni Costituzionali.
N 2. 1989. Pg. 290-291.
55
BVerfGE 8, 78, Franco Bartolomei (a cura di). La Carta Costituzionale della Repubblica Federale di Germania con introduzione e
indicazione delle principali sentenze della Corte Costituzionale in BVerfGE. Citado, pg. 15.
56
BVerfGE 8, 28, citado por STUTH. Sabine, Il Bundesverfassungsgericht e il suo profilo tecnico delle sue pronunce. En: Quaderni
Costituzionali. N 2. 1989. Pg. 290-291.
57
BVerfGE, 61, 149 (206), citado por CERRINA FERONI, Ginevra. Giusdizione costituzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca. Tipologie decisorie e Nachbesserungspflicth nel controllo di costituzionalit. Ob. cit. Pg. 149, nota 80.
58
Cf. GROTE, Rainer. El desarrollo dinmico de la preceptiva constitucional por el Juez Constitucional en Alemania. En: Ius et
Praxis. Vol. 9, N 2. Talca, 2003. Pg. 203.
26
ESPECIAL
objetivamente en la ley59. En palabras del tribunal
alemn, para la interpretacin de una disposicin
legal es determinante la voluntad objetivada del legislador que se expresa en ella (la ley), en tanto
que se deriva del tenor de la disposicin legal y del
contexto del sentido; as como la historia de la creacin de la disposicin, cuya interpretacin solo adquiere significado cuando se confirma la exactitud
de una interpretacin emitida con base en los principios dados, o se presentan dudas que no puedan
ser resueltas por las vas dadas60.
La exigencia de una interpretacin de la ley conforme con la Constitucin teniendo en cuenta el
texto de la ley y los objetivos de principio formulados en ella por el legislador, se ha justificado sobre
la base de no crear alteraciones en aquellos sectores del ordenamiento que hayan sido objeto de una
reglamentacin orientada a la consecucin de determinados fines61.
VI. OBSERVACIONES FINALES
Un anlisis global de los supuestos que han contribuido con el empleo de la tcnica de la interpretacin conforme con la Constitucin y, por tanto, con el dictado de sentencias interpretativas en
59
60
61
62
Alemania, permite observar que estas obedecen

fundamentalmente a una razn. Se trata de una exigencia derivada del principio de supremaca constitucional. Desde este punto de vista, la Ley Fundamental no solo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento la legislacin que resulte incompatible con ella, sino tambin cuando se exige
que todos los das las leyes se interpreten y apliquen de conformidad con la Constitucin (sentencias interpretativas).
Ciertamente, el empleo de estas tcnicas no ha significado que el Tribunal Constitucional Federal
renuncie a entender la Constitucin bajo los alcances del principio de correccin funcional, es
decir, que estas se dicten an a costa de invadir el
mbito de actuacin que la Constitucin ha otorgado al Legislador democrtico. Las autorrestricciones que se ha impuesto estn dirigidas a impedir que el Tribunal, instituido para la salvaguarda
de la Constitucin, devenga en un poder incontrolado, y que, como ha recordado Bockenforde,
de instrumento de proteccin de la Constitucin,
se transforme en el dueo de la Constitucin y,
por tanto, abandone el terreno de la democracia,
en vez de tutelarla62.
No obstante, en una que otra sentencia, el tribunal ha sostenido que la interpretacin conforme con la Constitucin debe realizarse de tal manera que corresponda mejor a la voluntad subjetiva del legislador (BVerfGE 9, 200; BVerfGE 33, 70, y BVerfGE 49,
157). Cfr. Franco Bartolomei (a cura di), La Carta Costituzionale Ob. cit. Pg. 13/14.
BVerfGE, 11, 26, citado en SCHWABE, Jurgen. Ob. cit. Pg. 2.
BVerfGE 86, 320 y sgtes, en Franco Bartolomei (a cura di) Ob. cit. Pg. 13.
BOCKENFORDE, Ernest-Wolfgang. La giurisdizione costituzionale. Questioni strutturali, organizzazione, legittimazione, en
su libro Stato, Costituzione, Democrazia. Studi di Teoria della Costituzione e di Diritto Costituzionale, Giuffr editore, Miln,
2006. Pg. 652.
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27
ESPECIAL
ESPECIAL
La vinculacin a las interpretaciones

del Tribunal Constitucional*
Luis CASTILLO CRDOVA**
RESUMEN
Suele afirmarse que las sentencias del Tribunal Constitucional son vinculantes, sin embargo, no siempre quedan claros los alcances y matices de
esta expresin. En el presente artculo, el autor explica la diferente
vinculacin y grado de obligatoriedad de las sentencias, especialmente
las del tribunal emitidas como precedentes vinculantes (de acuerdo con el
artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional) y la doctrina jurisprudencial, (conforme al artculo VI de la misma norma)
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
Hoy en da no es difcil admitir y comprobar que
las disposiciones de la Constitucin, en particular
aquellas que reconocen derechos fundamentales,
son abiertas y generales, imprecisas y vagas que
requieren de una necesaria interpretacin. Frente a
esta necesidad, el constituyente peruano ha dispuesto que entre todos los rganos que pueden interpretar la Constitucin de forma vinculante, el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete. Esta
doble constatacin abre inmediatamente una serie
de interrogantes. Una de ellas es la siguiente: cul
es la vinculacin que los operadores jurdicos experimentan respecto de las interpretaciones que
formula el Tribunal Constitucional? A resolver esta
pregunta se destina el presente artculo.
las interpretaciones que formula el Tribunal Constitucional se contienen en los fundamentos de sus sentencias constitucionales. Estos fundamentos son una
serie de razones que sustentan la decisin o fallo.
Esas razones pueden ser o razones suficientes (ratio
decidendi) o razones subsidiarias (obiter dicta). Las
primeras exponen una formulacin general del principio o regla jurdica que se constituye en la base de
la decisin especfica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional1. Con otras palabras,
es aquella consideracin determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa
o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el
colegiado establece y precisa como indispensable y,
por ende, como justificante para resolver la litis2.
Antes de enfrentarnos a ello, sin embargo, es necesario afirmar de modo general e introductorio que
Las segundas conforman aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas
*
**
1
2
Una versin ampliada de este trabajo puede encontrarse en el libro coordinado por el profesor Christian Donayre Montesinos y
que pronto ver la luz con el ttulo Jurisprudencia constitucional y precedente constitucional vinculante.
Investigador contratado doctor. rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de la Universidad de Piura (Per).
Exp. N 00242003AI/TC, del 10 de octubre de 2005, primera consideracin previa.
dem.
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ANTES DE L
VINCULANTES
LA
particular podr dejar de aplicarlo en cualquier caso
jurdicas marginales o aleatorias que, no siendo
futuro.
imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por
En especial referencia a los jueces del Poder Judirazones pedaggicas u orientativas, segn sea el caso
cial, en el segundo prrafo del artculo VI CPConst.,
3
en donde se formulan . Su finase ha previsto que estos no puelidad es proponer respuestas a los
den dejar de aplicar una norma
distintos aspectos problemticos
cuya constitucionalidad haya
que comprende la materia jurdi... ya sea declarada funsido confirmada en un proceso
4
ca objeto de examen .
dada o infundada una dede inconstitucionalidad. Consemanda de inconstitucionalicuentemente, ya sea declarada
Las sentencias del Tribunal Consdad, lo cierto es que la senfundada o infundada una demantitucional en las cuales se recotencia en los procesos de
da de inconstitucionalidad, lo
gen las razones suficientes y las
inconstitucionalidad tiene
cierto es que la sentencia en los
razones subsidiarias, pueden proautoridad de cosa juzgada
procesos de inconstitucionalidad
venir de cualesquiera procesos
y vincula a todos los podetienen autoridad de cosa juzgaconstitucionales que el Alto Trires pblicos y produce efecda y vinculan a todos los podebunal debe resolver. Ellas, sin
tos generales desde el da
res pblicos y producen efectos
embargo, pueden analizarse en
siguiente a la fecha de pugenerales desde el da siguiente
funcin de los artculos VI y VII
blicacin ...
a la fecha de publicacin (ardel Cdigo Procesal Constituciotculo 204 CP y 82 CPConst.). En
nal, como a continuacin se pasa
palabras del Tribunal Constitua desarrollar.
cional, estas sentencias tienen efectos de: a) fuerII. LA VINCULACIN A PARTIR DEL SEza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicacin vincuGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO VI
lante a los poderes pblicos5.
CPCONST.: RESPECTO DE LOS PROCEPlanteado as este primer producto jurisprudencial
SOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
del supremo intrprete de la Constitucin, es claro
1. Vinculacin al fallo
que est referido al fallo de las sentencias de inDe los artculos VI y VII CPConst. se desprende
constitucionalidad. En efecto, en el fallo se declara
que tres situaciones son las reguladas en ellos. La
fundada o infundada la demanda de inconstitucioprimera est referida a la jurisprudencia del Tribunalidad, con la consecuente nulidad del precepto
nal Constitucional que se obtiene a travs de las
legal o, por el contrario, con la consecuente confirsentencias en los procesos de inconstitucionalidad
macin de su constitucionalidad. Este fallo tendr
(segundo prrafo del artculo VI CPConst.). Con
efectos erga omnes, en tanto que el examen de consla demanda de inconstitucionalidad se solicita al
titucionalidad del precepto cuestionado se realiza
Alto Tribunal que examine en abstracto la constino en funcin de las circunstancias de un caso contucionalidad de una norma con rango de ley. Este
creto, sino ms bien a travs de un juicio general y
tribunal puede resolver declarando la inconstituabstracto de la constitucionalidad propio de la juscionalidad de los preceptos cuestionados, o declaticia constitucional concentrada. Esto quiere decir
rando y confirmando su constitucionalidad. Si ocuque todos los operadores jurdicos, y en particular
rre lo primero, el precepto legal encontrado inconslos jueces del Poder Judicial, estn vinculados de
titucional queda sin validez jurdica (artculos 103
modo general al fallo de una sentencia de inconsy 204 CP) y no podr ser invocado ni aplicado por
titucionalidad.
ningn operador jurdico en ningn caso. Si, por el
2. Vinculacin a los fundamentos jurdicos
contrario, se declara lo segundo, el precepto cuestionado queda confirmado en su constitucionaliSi es incuestionable que los operadores jurdicos,
dad, de modo que ninguna autoridad ni ningn
en particular los jueces del Poder Judicial, estn
3
4
5
30
dem.
dem.
Exp. N 000532004PI/TC, de 16 de mayo de 2005, f. j. V.
ESPECIAL
vinculados al fallo en una sentencia de inconstitucionalidad, la pregunta que conviene formular ahora
es si la vinculacin se circunscribe solo al fallo o
por el contrario es posible extenderla a las fundamentaciones. De modo general puede afirmarse que
fundamentacin y fallo son dos realidades necesariamente vinculadas: no existe fallo sin argumentacin previa; y la argumentacin solo tiene sentido en la medida que se arriba a un fallo.
A.Cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad de la ley
Esta estrecha vinculacin exige considerar que los
operadores jurdicos en particular los magistrados del Poder Judicial no solo estn vinculados al
fallo en una sentencia de inconstitucionalidad, sino
tambin a los fundamentos jurdicos. De estos fundamentos, y como ya se argument anteriormente,
la vinculacin necesaria recaer sobre las razones
suficientes o ratio decidendi, y no sobre las razones
subsidiarias u obiter dicta sobre las que recae una
vinculacin relativa. Esta vinculacin necesaria jugar un papel ms importante respecto de la confirmacin de la constitucionalidad de un precepto legal, que respecto de su declaratoria de inconstitucionalidad. As, si un precepto legal declarado inconstitucional, es expulsado del ordenamiento jurdico y los operadores jurdicos no tendrn nada que
interpretar, sencillamente se han de limitar a no
aplicar algo que ya no tiene validez jurdica.
La importancia de las razones suficientes en las

sentencias de inconstitucionalidad se dirige por otro
lado, y tiene el siguiente doble significado. El primero es que esas razones suficientes vinculan la
futura actuacin del poder pblico (del Legislativo
y del Ejecutivo como rganos que emiten normas
con rango de ley) de modo que este no podr quebrantar la regla contenida en esas razones suficientes. El segundo es que si el poder pblico en su
actuacin legislativa futura quebrantase esa regla,
los jueces podrn emplear esas razones suficientes
para en los casos concretos inaplicar las normas
con rango de ley por ser sustancialmente semejantes a otras ya declaradas inconstitucionales.
B.Cuando la sentencia confirma la constitucionalidad de la ley
Algo diferente ocurre cuando una demanda de inconstitucionalidad es declarada infundada y, con
ello, queda confirmada la constitucionalidad del
precepto legal cuestionado. En este caso la ratio
decidendi juega un papel ms decisivo porque el
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precepto cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordenamiento jurdico, sino que se confirma su constitucionalidad y consecuente vigencia,
por lo que es necesario saber con cul significado
y alcance la mantiene. La constitucionalidad de un
precepto se examina siempre con referencia a determinados preceptos de la Constitucin. Esto significa que si el Tribunal Constitucional declara que
un precepto legal es constitucional, lo que declara
es que ese precepto es compatible con el o los preceptos de la Constitucin que han servido para examinar su constitucionalidad; no significa necesariamente que el precepto legal sea constitucional
siempre y en todo caso, pues puede perfectamente
resultar siendo inconstitucional respecto de otros
preceptos de la Constitucin no examinados en el
proceso de inconstitucionalidad. Consecuentemente, en casos posteriores el juez del Poder Judicial
podr inaplicar al caso concreto un precepto legal
que habiendo sido declarado constitucional por el
mencionado Tribunal en una demanda de inconstitucionalidad, lo ha sido en referencia a dispositivos de la Constitucin distintos a los que sustentan
la inaplicacin del precepto legal.
Por tanto, en los casos en los que el Tribunal Constitucional declara infundada una demanda de inconstitucionalidad, no basta con saber que un precepto legal ha sido confirmado en su constitucionalidad, sino que se requiere tambin acudir a la
razn suficiente (ratio decidendi) para determinar
el alcance y significado de esa confirmacin. Y es
que, se ha de insistir, un dispositivo legal declarado constitucional lo es en referencia a determinado
parmetro de constitucionalidad, por lo que podr
ser inconstitucional en referencia a otro distinto.
III. LA VINCULACIN A PARTIR DEL ARTCULO VII CPCONST: LOS PRECEDENTES VINCULANTES
La segunda situacin referida a los productos interpretativos del Tribunal Constitucional, viene regulada por el artculo VII CPConst. y est referida al resto de procesos constitucionales que conoce el supremo juez de la Constitucin ya sea en
instancia nica (proceso competencial) o instancia ltima (amparo, hbeas corpus y hbeas data).
En estos procesos, segn el mencionado precepto
legal, las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese
la sentencia, precisando el extremo de su efecto
31

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
normativo6. En estos procesos constitucionales el
referido tribunal tiene que resolver una controversia definida por unas concretas circunstancias, a
diferencia del juicio abstracto que significaban los
procesos de inconstitucionalidad.
la resolucin de futuros procesos de naturaleza

homloga. El precedente constitucional tiene, por
su condicin de tal, efectos similares a una ley. Es
decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en
una regla preceptiva comn que alcanza a todos
los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos9. Por lo tanto, a travs del precedente
vinculante referido a una norma iusfundamental,
el Tribunal Constitucional formula una determinacin o concrecin del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, de modo que
el juez se vincula al precedente como si se vinculase a la Constitucin misma.
1. Significado del precedente vinculante

Varias cuestiones se pueden plantear en este punto. La primera de ellas es determinar qu significan
los precedentes vinculantes. El Tribunal Constitucional ha reconocido para s mismo dos funciones
bsicas: por un lado resuelve conflictos, es decir,
es un tribunal de casos concretos; y, por otro, es un
tribunal de precedentes, es decir, establece, a travs de su jurisprudencia, la pol2. Ratio decidendi y precetica jurisdiccional para la aplicadente vinculante
cin del derecho por parte de los
La
segunda cuestin es determijueces del Poder Judicial y del
... a travs del precenar si cualquiera de los fundapropio Tribunal Constitucional
dente vinculante el Tribunal
mentos previos al fallo en una
en casos futuros7. Segn esta
Constitucional formula una
sentencia constitucional pueden
determinacin o concrecin
declaracin, la poltica jurisdicser constituidos como precedendel contenido constituciocional para la aplicacin del denalmente protegido del detes vinculantes por el Tribunal
recho la formula el Tribunal
recho fundamental, de
Constitucional, o por el contraConstitucional a travs de los premodo que el juez se vincurio, se ha de considerar algunas
cedentes vinculantes a los que se
la al precedente como si se
limitaciones. Segn este tribunal
refiere el artculo VII CPConst.
vinculase a la Constitucin
los precedentes vinculantes solo
Los precedentes, en este contexmisma.
podran formularse de las ratio
to, aparecen como una herradecidendi y no de los obiter dicmienta tcnica que facilita la orta. En referencia a las ratio decidenacin y coherencia de la judendi tiene dicho que se trata
risprudencia; y, por otro, expone
del fundamento directo de la decisin; que, por
el poder normativo del Tribunal Constitucional
tal, eventualmente puede manifestar la basa, base
dentro del marco de la Constitucin, el Cdigo Proo puntal de un precedente vinculante10. De esto se
cesal Constitucional y la Ley Orgnica del Tribupuede concluir que de las ratio decidendi se puenal Constitucional8.
den formular precedentes vinculantes.
De modo que se entiende perfectamente que el
Adicionalmente, que estos solo pueden ser consemismo Alto Tribunal haya definido el precedente
cuencia de la ratio decidendi y no de el obiter dicvinculante como aquella regla jurdica expuesta
ta queda confirmado cuando el Tribunal Constituen un caso particular y concreto que el Tribunal
cional afirma que una de las condiciones que sustenta
Constitucional decide establecer como regla general;
el uso del precedente vinculante es la existencia de
y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para
7
8
9
10
32
Ha manifestado el TC que resulta importante recordar al rgano jurisdiccional que por disposicin del artculo VII del Titulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias expedidas por este Tribunal, constituyen precedente vinculante
cuando as se exprese resolutivamente, Exp. N 25222005PHC/TC, de 9 de junio de 2005, f. j. 12.
Exp. N 37412004AA/TC, de 14 de noviembre de 2005, f. j. 36.
Exp. N 00242003AI/TC, citado, primera consideracin previa.
dem.
dem.
ESPECIAL
En efecto, si el precedente vinculante se formula
relacin estrecha entre el caso y el precedente vincurespecto de la ratio decidendi, la vinculacin que
lante. As, la regla que se establece a travs del prese predique de aquel ser la de
cedente vinculante debe ser
esta, de modo que el precedente
necesaria para la solucin del
caso planteado () El Tribunal
vinculante no podr ser reformuConstitucional no debe fijar una
lado en su contenido, sino que
Es el juez ... el que coregla so pretexto de solucin de
permanecer siempre el mismo
noce y debe resolver los caun caso, si en realidad esta no se
hasta que el Tribunal Constitusos concretos y, por lo tanencuentra ligada directamente
cional resuelva apartndose del
to, ser l y no el Tribunal
con la solucin del mismo11. De
precedente, supuesto en el que
Constitucional, quien decida
esto se concluye que los precedeber expresar los fundamensi en el caso concreto se ha
dentes vinculantes solo pueden
tos de hecho y de derecho que
verificado el supuesto de
formularse de aquellas razones
sustentan la sentencia y las razohecho que haga exigible la
necesaria y directamente ligadas
nes por las cuales se aparta del
aplicacin de la consecuencon el fallo, es decir, solo pueprecedente (artculo VII CPcia jurdica contenida en el
den formularse desde las ratio
Const.). Sin embargo, el conteprecedente vinculante.
decidendi. Y no puede ser de otra
nido inmodificable del precedenforma cuando, como se ha pueste podr no ser aplicado en un
to de manifiesto anteriormente, el
caso concreto que no sea sustanTribunal Constitucional ha deficialmente igual al caso respecto
nido el obiter dicta o razn subsidiaria reconocindel cual se formul el mismo.
dole simplemente un valor orientativo o persuasiY no poda ser de otra forma cuando se reconoce,
vo. No habra sido posible, no al menos sin incucomo antes se ha dicho, que el precedente vincurrir en una grave incoherencia, atribuir este carclante es una regla preceptiva comn12, y como tal
ter persuasivo u orientativo a los obiter dicta y a la
regla viene compuesta por un supuesto de hecho y
vez afirmar que sirven de base para establecer prepor una consecuencia jurdica, de manera que la concedentes vinculantes.
secuencia jurdica que conforma la regla que significa el precedente vinculante solo podr ser aplicada
3. La obligatoriedad del precedente
vinculante
en los casos en los que se verifiquen los elementos
que conforman el supuesto de hecho de la referida
La tercera cuestin que respecto de los precedenregla. El anlisis de si el supuesto de hecho que contes vinculantes se puede formular es la referida a
forma la regla que significa el precedente vinculante
su vinculatoriedad. De la solucin a las dos primese verifica o no en el caso concreto que se ha de resolras cuestiones puede concluirse que a travs del
ver, corresponde realizarlo al juez. Es el juez, y no el
precedente vinculante referido a una norma iusfunTribunal Constitucional el que conoce y debe resoldamental, el Tribunal Constitucional formula una
ver al menos en primeras instancias los casos condeterminacin o concrecin del contenido consticretos y, por tanto, ser l y no el Tribunal Constitutucionalmente protegido del derecho fundamental,
cional, quien decida si en el caso concreto se ha veride modo que el juez se vincula al precedente como
ficado el supuesto de hecho que haga exigible la aplisi se vinculase a la Constitucin misma.
cacin de la consecuencia jurdica contenida en el preDicho esto, sin embargo, se ha de agregar inmecedente vinculante. De modo que si el juez decide
diatamente que esto no significa que el operador
razonablemente que en el caso que debe resolver no
jurdico, en particular el juez del Poder Judicial, deba
se verifica el supuesto de hecho contenido en el preaplicar siempre y en todo supuesto el criterio hercedente vinculante, podr y deber resolver ese caso
menutico contenido en el precedente vinculante.
al margen del precedente mismo.
11
12
dem. La cursiva de la letra es aadida.

Exp. N 0024-2003AI/TC, citado, primera consideracin previa.
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33

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
4. Razn suficiente declarada precedente vinculante y razn suficiente no declarada precedente vinculante
deba determinar cules razones de los fundamentos de la sentencia constitucional son las suficientes (ratio decidendi) y cules son las subsidiarias
Llegados a este punto es posible plantear una cues(obiter dicta), no podr dejar de considerar como
tin ms. Si las razones suficientes o ratio decirazn suficiente aquellas que hayan sido declaradendi tienen, por ser tales, un efecto vinculante,
das como precedente vinculante por el Tribunal
no resulta siendo una intil redundancia el mecaConstitucional. Correlativamente, y esta es la senismo de los precedentes vinculantes previstos en
gunda consecuencia, los efectos de una razn sufiel artculo VII CPConst.? Es deciente declarada como precedencir, cul sera la diferencia entre
te vinculante ser necesariamenuna razn suficiente o ratio decite la de una regla preceptiva co... una razn suficiente
dendi no declarada como precemn que alcanza a todos los
declarada como precedendente vinculante y una razn sujusticiables y que es oponible
te vinculante tiene una doficiente o ratio decidendi s defrente a los poderes pblicos,
ble consecuencia que no tieclarada precedente vinculante en
consecuencia no necesaria en las
ne la razn suficiente no deuna sentencia constitucional? Parazones suficientes no declaraclarada precedente vincureciera ser que la previsin del
das como precedentes vinculanlante: primero, que el juez
mecanismo de los precedentes
tes en una sentencia constituciodel Poder Judicial no podr
vinculantes es vana, de modo que
nal. En este sentido, la diferendejar de considerarla como
la situacin no cambiara demacia entre jurisprudencia constiratio decidendi y segundo,
siado si no hubiese sido prevista.
tucional (razones suficientes o
que se le habr atribuido una
En efecto, pareciera ser que una
ratio decidendi y razones subsieficacia erga omnes...
razn suficiente vinculara igualdiarias u obiter dicta) y precemente a los operadores jurdicos
dente vinculante es que el Tripor ser una ratio decidendi y al
bunal [Constitucional], a travs
del precedente constitucional, ejerce un poder normargen de lo previsto en el artculo VII CPConst.
mativo general, extrayendo una norma a partir de
Sin embargo, es posible argumentar en contra de
un caso concreto13.
esta primera impresin. Para ello es necesario emPor lo tanto, no ha sido una redundancia innecesapezar reconociendo que en una sentencia constituria la previsin legal del artculo VI CPConst., sino
cional los fundamentos jurdicos no aparecen agruque una razn suficiente declarada como precedente
pados en fundamentos que son razones suficientes
vinculante tiene una doble consecuencia que no tiey fundamentos que son razones subsidiarias. Una
ne la razn suficiente no declarada precedente vinvez que el Tribunal Constitucional emite una senculante: primero, que el juez del poder judicial no
tencia ser el juez en particular quien determine cupodr dejar de considerarla como ratio decidendi,
les de las razones que conforman los fundamentos
con los consecuentes efectos vinculativos; y segunson razones suficientes o ratio decidendi y cules
do, que se le habr atribuido una eficacia erga
no. Con base en este reconocimiento es posible aromnes aunque inicialmente tuviese solo una inter
gumentar que si una razn suficiente es declarada
partes.
por el mencionado tribunal como precedente vinculante en una sentencia constitucional, entonces se
5. Consecuencias de la inobservancia de
generan las dos siguientes consecuencias que no se
los precedentes vinculantes
generaran de no haberse producido tal declaracin.
La cuestin que cabe plantear ahora es la de determinar cules son las consecuencias que acarrea la
La primera es que si bien es cierto que ser el juez
inobservancia de un precedente vinculante declaque posteriormente conoce de un caso semejante
rado como tal por el Tribunal Constitucional. La
al que dio origen al precedente vinculante quien
13
34
Exp. N 37412004AA/TC, citado, F. J. 43.
ESPECIAL
del Poder Constituyente, no solo porque la Constirespuesta puede formularse en torno a dos bases.
tucin llama expresamente controlador de la ConsLa primera de ellas consiste en recordar que la
titucin solo al Tribunal Constitucional; sino tambin
Constitucin siendo la norma suprema del entero
y principalmente, por los mayores poderes que para
ordenamiento jurdico peruano, sus disposiciones
el cumplimiento del encargo tiene este respecto de
en general y las referidas a los derechos fundamenlos jueces ordinarios18. Estos mayores poderes se
tales en particular, son disposiciones abiertas que
reclaman necesariamente de concrecin para pomanifiestan en que solo el Tribunal Constitucional,
der ser aplicadas14. Esta concrecin se obtiene a
en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las normas con rango de
travs de la interpretacin. Si la interpretacin es
ley con efectos generales para todos, conforme al arla atribucin de sentido o significado a los enuntculo 204 de la Constitucin, y reciados jurdicos15, interpretar la
suelve los casos relativos a dereConstitucin significar dar senchos constitucionales, confirintido o significado a los enunciadole el sistema jurdico una pridos jurdicos que conforman las
... toda actuacin pmaca a travs del precedente de
distintas disposiciones de la
blica o privada que conla jurisdiccin constitucional19.
Constitucin, de forma tal que la
travenga los precedentes
Constitucin significara y valconstitucionales est viDe esta manera, si interpretar la
ciada de inconstitucionadra lo que la actividad interpreConstitucin significa dar contelidad y, consecuentementativa diga que significa y vale la
nido normativo a sus distintas
16
te, ser jurdicamente inConstitucin .
disposiciones, y el Tribunal
vlida.
Constitucional es el supremo inLa segunda base parte de recotrprete de la Constitucin, ennocer que si bien los preceptos
tonces, lo que este formule como
constitucionales pueden ser interinterpretacin pasar a formar parte de la Constipretados por diversos agentes, son el Tribunal Constucin misma20. En este sentido, las sentencias constitucional y los magistrados del Poder Judicial los
llamados a hacerlo de modo vinculante, en la metitucionales expedidas por el Tribunal Constituciodida que se trata en ambos casos de comisionados
nal son fuente de Derecho Constitucional, es decir
del Poder Constituyente17. Junto a esto, hay que redado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas,
conocer inmediatamente la posicin privilegiada
se estatuyen como fuente de Derecho y vinculan a
que ostenta el referido Tribunal como supremo intodos los poderes del Estado21.
trprete de la Constitucin o Comisionado mayor
14
15
16
17
18
19
20
21
Las normas constitucionales, se ha dicho, poseen el mayor nivel de abstraccin y, por eso, su formulacin suele ser considerablemente vaga y usualmente contienen referencias a conceptos valorativos cuyos contornos de aplicacin son por lo dems
imprecisos. ORUNESU, Claudina; PEROT, Pablo M.; RODRGUEZ, Jorge L. Estudios sobre la interpretacin. Dinmica de los
sistemas constitucionales. Fontamara. Mxico DF, 2005. Pg. 19.
GASCN ABELLN, Marina; GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. Palestra. 2 edicin. Lima 2005.
Pg. 105.
Y es que [q]uien consiga convertir en vinculante su interpretacin de los derechos fundamentales esto es, en la prctica, quien
logre que sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal, habr alcanzado lo inalcanzable a travs del procedimiento
poltico usual: en cierto modo habr convertido en parte de la Constitucin su propia concepcin de los asuntos sociales y polticos
de la mxima importancia y los habr descartado de la agenda poltica. ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional democrtico. En: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Trota. Madrid, 2003. Pgs. 36-37.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas. Madrid, 1991. Pgs. 197-205.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2006. Tomo II. Konrad Adenauer Stiftung. Montevideo. Pg. 900.
Exp. N 0047-2004-AI/TC, citado, F. J. 33.
Conocida es la afirmacin de Smend por la que, Das Grundgesetz gilt nunmehr praktisch so, wie das Bundesverfassungsgericht
es auslegt (En la prctica actual, La Ley Fundamental vale tal como la interpreta el Tribunal Constitucional). SMEND, Rudolf,
Das Bundesverfassungsgericht, 2 auf., Karlsruhe, 1971. Pg. 16.
Exp. N 13332006PA/TC, de 8 de enero de 2006, F. J. 11.
GACET
CETA
35

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
Llegados a este punto puede darse ya respuesta a la
cuestin arriba planteada. Si los precedentes constitucionales explicitan el contenido y significado
de los preceptos de la Constitucin, y lo explicitan
con carcter vinculante, entonces, toda actuacin
pblica o privada que contravenga los precedentes
constitucionales est viciada de inconstitucionalidad y, consecuentemente, ser jurdicamente invlida. Dicho con otras palabras, los precedentes vinculantes constituyen parmetros de validez y legitimidad constitucionales22. Por lo tanto, las determinaciones que de las disposiciones abiertas, vagas e imprecisas realiza el Tribunal Constitucional
a travs de los precedentes vinculantes, conforman
en s mismas derecho constitucional. La sancin
de no sujetarse al precedente vinculante viene a ser
la misma que la sancin por no sujetarse a la Constitucin: la invalidez jurdica.
6. Los precedentes vinculantes como normas constitucionales adscritas
Dicho esto es preciso plantear una cuestin ms.
Si los precedentes declarados vinculantes en particular (y las ratio decidendi en general) contienen
interpretaciones de los dispositivos de la Constitucin, de modo que pasan a formar parte de esta,
cul es su categora jurdica? Sin duda que el contenido de un precedente vinculante no figura recogido expresamente en el texto de la Constitucin,
pero qu duda cabe que es un contenido que se
desprende de l. De esta forma, de las normas constitucionales directamente estatuidas en los textos
constitucionales, y a partir precisamente de su interpretacin, es posible concluir otras normas que
teniendo la misma categora de normas constitucionales son solo reconocibles implcitamente. Se
hace necesario explicitarlas a travs de la actividad
interpretativa, en particular, de la realizada por el
Tribunal Constitucional como supremo intrprete
de la Constitucin. En este contexto, es posible afirmar que todas las razones suficientes o ratio decidendi en una sentencia constitucional, en particular las que son formuladas como precedentes vinculantes, son normas constitucionales implcitas o
adscritas a la norma constitucional directamente
estatuida, objeto de interpretacin y en relacin a
la cual se ha formulado el precedente vinculante.
22
23
36
Sirve a nuestro propsito, siempre que se predique

de todas las normas constitucionales y no solo respecto de las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales, la definicin de normas adscritas (Zugeordnete Normen) formulada por
Alexy: [u]na norma adscripta vale y es una norma
de derecho fundamental si para su adscripcin a
una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentacin iusfundamental correcta [eine korrekte grundrechtliche Begrndung mglicht ist]23. Para el caso de
los precedentes vinculantes, estos sern considerados normas adscritas a una norma constitucional
directamente estatuida en la medida que el Tribunal Constitucional justifique el contenido del precedente (el criterio interpretativo, en buena cuenta). Esto necesariamente obliga al mximo Tribunal de la Constitucin a un especial ejercicio argumentativo cuando se trate de la formulacin de precedentes vinculantes. En esa argumentacin deber
quedar manifestada no solo el o los preceptos constitucionales sobre los cuales el Tribunal Constitucional formular el criterio interpretativo vinculante, sino que adems quedar manifiesta la correccin o no del criterio interpretativo en s mismo.
IV. LA VINCULACIN A PARTIR DEL
TERCER PRRAFO DEL ARTCULO VI
CPCONST.: LA INTERPRETACIN DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Hasta ahora se ha hecho referencia a dos productos interpretativos del Tribunal Constitucional. El
primero est referido al fallo y a los fundamentos
en una sentencia de inconstitucionalidad (segundo
prrafo del artculo VI CPConst.). Al tratarse de un
examen general y abstracto de la constitucionalidad de un dispositivo legal, tanto el fallo como las
razones suficientes de la sentencia tienen efectos
tambin generales (erga omnes), y vinculan por ello
a los poderes pblicos y a los particulares. El segundo est referido a los precedentes vinculantes
(artculo VII CPConst.) que puede declarar el Tribunal Constitucional en una sentencia constitucional, los cuales si bien se formulan respecto de las
concretas circunstancias de un caso particular, una
vez declarados precedentes vinculantes su referencia y obligatoriedad es general. Consecuentemente,
Exp. N 0006-2006-PC/TC, de 13 de febrero de 2007, F. J. 69.

ALEXY, Robert. Derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid
1997. Pg. 70.
ESPECIAL
si bien el juez al que vincula la jurisprudencia del
mencionado tribunal define cules son las razones
suficientes y cules las accidentales en una sentencia constitucional, una vez establecidos los precedentes vinculantes necesariamente deber asumir
estos como razones suficientes o ratio decidendi
y, por ello, vinculantes de modo absoluto y no relativo como ocurre con las razones subsidiarias u
obiter dicta.
En este contexto la pregunta a responder es cul es el
significado del tercer producto interpretativo que se
recoge en el tercer prrafo del artculo VI CPConst.
Si se tiene en cuenta que las sentencias constitucionales en las que se manifiesta la doctrina jurisprudencial del supremo intrprete de la Constitucin estn
conformadas por unos fundamentos jurdicos y un
consecuente fallo, siendo vinculante el fallo ya sea
con efectos generales (proceso de inconstitucionalidad) como con efectos inter partes (dems procesos
constitucionales), entonces la interpretacin manifestada por el Tribunal Constitucional deber descubrirse en los fundamentos jurdicos, es decir, en las razones suficientes (ratio decidendi) y en las razones subsidiarias (obiter dicta). De este modo, al tercer prrafo del artculo VI CPConst. se le pueden reconocer al
menos las siguientes tres consecuencias.
En primer lugar, confirma la vinculacin de los jueces del Poder Judicial (y de los operadores jurdicos en general) a las razones suficientes o ratio
decidendi que se expresen en una sentencia de inconstitucionalidad, lo cual ya se conclua del segundo prrafo del artculo VI CPConst. Efectivamente, del texto de este precepto legal solo se poda concluir expresamente la vinculacin al fallo
en las sentencias de inconstitucionalidad, ya sea
expulsando del ordenamiento jurdico las normas
declaradas inconstitucionales, ya sea confirmando
la constitucionalidad de las mismas. Nada se afirmaba en este dispositivo respecto de la vinculacin
a las razones suficientes o ratio decidendi, por lo
que fue necesario presentar argumentos en orden a
concluir que la vinculacin tambin alcanzaba a
las mencionadas razones suficientes. Pues bien,
estos argumentos vienen confirmados por el tercer
prrafo del artculo VI CPConst., al disponer expresamente la vinculacin de los jueces (de los
operadores jurdicos en general) a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en
las sentencias constitucionales, en particular para
definir el alcance de la confirmacin de constitucionalidad de un precepto legal.
GACET
CETA
En segundo lugar, confirma tambin la vinculacin

a las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en el resto de procesos constitucionales. En efecto, como se argument anteriormente, el Tribunal Constitucional puede decidir que determinadas razones suficientes se conviertan en precedentes vinculantes y, por ello, con
efecto erga omnes. Esto no significaba, se deca
entonces, que las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes perdiesen fuerza vinculante como ratio decidendi. Esto se ve confirmado ahora con la obligacin de los jueces del
Poder Judicial (de los operadores jurdicos en general) de sujetarse a las interpretaciones del Tribunal Constitucional, dispuesta en el tercer prrafo del
artculo VI CPConst., por la que se establece que la
vinculacin no solo es a los precedentes, sino tambin a las razones suficientes o ratio decidendi no
declaradas como precedentes vinculantes.
Y, en tercer lugar, el tercer prrafo del artculo VI
CPConst., est disponiendo no solo la vinculacin
de los jueces (de los operadores jurdicos en general) a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en las razones suficientes o ratio
decidendi, sino tambin a las contenidas en las razones subsidiarias u obiter dicta. En este dispositivo se establece una vinculacin general a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas
en sus sentencias y, por tanto, a las interpretaciones
contenidas tanto en las razones suficientes como en
las razones subsidiarias. En la medida que el referido tribunal ha reconocido en las razones subsidiarias u obiter dicta solo una fuerza orientativa o
persuasiva, la vinculacin a las interpretaciones ah
contenidas no es absoluta como en el caso de que
las razones suficientes hayan sido o no declaradas
como precedentes vinculantes (en el sentido de que
si se cumple el supuesto de hecho, necesariamente
se debe aplicar la consecuencia jurdica), sino ms
bien es una vinculacin relativa (en el sentido de
que aunque se cumpla el supuesto de hecho, podr
no aplicarse la consecuencia jurdica), es decir, el
juez del Poder Judicial (el operador jurdico en general) podr desmarcarse de la interpretacin contenida en un obiter dicta si es que es posible y presenta una justificacin constitucional suficiente.
De esta manera, queda cerrado completamente el
circuito que se abra con el segundo prrafo del
artculo VI CPConst. en referencia expresa al fallo en
los procesos de inconstitucionalidad. Es verdad que
toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
37

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
de constatar que tanto la Constitucin como norma
vincula a los poderes pblicos y a los particulares,
suprema del ordenamiento jurdico est compuespero no vincula siempre de la misma manera y con
ta por disposiciones abiertas y necesitadas de conlos mismos alcances. La manera como vinculan las
creciones para su efectiva aplicacin, como que la
razones suficientes o ratio decidendi, provengan
posicin jurdica del mencionado Alto Tribunal es
de los procesos de inconstitucionalidad o de los
la de ser supremo intrprete de la Constitucin, es
dems procesos constitucionales, es distinta a la
decir, el que con carcter ltimo establece las dismanera como vinculan las razones subsidiarias u
tintas concreciones y determinaciones de la norma
obiter dicta. Las primeras vinculan de modo absoconstitucional. A la vez, la importancia de estableluto, las segundas de modo relativo. Y es que, a
cer los correctos alcances de esta vinculacin surdiferencia de los obiter dicta que pueden ser conge de la constatacin de que la actividad jurisdicsiderados como criterios auxiliares o complemencional de los jueces del Poder Judicial debe desentarios, la ratio decidendi constituye, finalmente,
volverse segn el principio de inla plasmacin o concrecin de la
dependencia.
actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su esSe debe tener especial cuidado
... se debe tener estrecha vinculacin con el decien no confundir la jurisprudenpecial cuidado en no consum, adquiere tambin, al igual
cia del Tribunal Constitucional
fundir
la
jurisprudencia
que este, fuerza vinculante para
con la solucin del caso. Este
del Tribunal Constituciolos tribunales y jueces ordinarios,
tribunal cuando establece una
nal
con
la
solucin
del
tanto si se declara la inconstituinterpretacin de la Constitucaso
...
el
Tribunal
Conscionalidad de la norma como si,
cin, no le impone al juez una
titucional no pudo haber
por el fondo, se la desestima24.
concreta solucin al caso que coconocido todos los casos
noce. Incluso, cuando dispone
En particular, las razones suficienconcretos y por ello no
pretende ... imponer a los
una ratio decidendi como precetes vinculan con un alcance disjueces una determinada
dente vinculante, no le est ditinto pues habr las que vinculen
manera de solucionar las
ciendo al juez cul ha de ser la
con efectos generales propios de
concretas controversias
concreta solucin a las concreuna ley, y las que vinculen siemque conozcan.
tas litis que conozca. No olvidepre en referencia al caso concremos que la justicia depende del
to. Las primeras son las razones
caso concreto, y el Tribunal
suficientes o ratio decidendi que
Constitucional no pudo haber conocido todos los
se recogen en una sentencia de inconstitucionalicasos concretos y por ello no pretende no debera
dad, y son tambin aquellas que son declaradas
precedentes vinculantes en cualquier proceso conspretender imponer a los jueces una determinada
titucional; y las segundas son las dems razones
manera de solucionar las concretas controversias
suficientes que no son declaradas como precedenque conozcan.
tes vinculantes. Como ha dicho el Tribunal ConstiSi se afirmase lo contrario se estara concibiendo
tucional, [l]as interpretaciones del tribunal valen
al juez como mero autmata que se limita a repetir
ac ya sea como doctrina jurisprudencial o, llegay a aplicar indiscriminadamente la solucin encondo el caso y cuando as lo configure el propio tritrada por el Tribunal Constitucional para otro caso
bunal, tambin como precedente vinculante para
concreto aun sustancialmente igual y aun habin25
todos los poderes pblicos .
dose dispuesto la solucin con efectos erga omnes. Y el juez no es ningn autmata. Ya se intent
V. A MODO DE CONCLUSIN
en el Estado legal de Derecho, y con los lamentaLa justificacin de la vinculacin de los jueces del
bles resultados que todos conocemos, convertir al
Poder Judicial a la jurisprudencia del Tribunal
juez en la boca muerta que repeta las palabras de
Constitucional se revela inmediatamente despus
24
25
38
Exp. N 0006-2006-PC/TC,citado, F. J. 41.

Exp. N 4119-2005-PA/TC, de 29 de agosto de 2005, F. J. 37.
ESPECIAL
la ley. No cometamos el mismo error en el Estado
Constitucional de Derecho y no pretendamos convertir al juez en la boca muerta que repite las palabras de los criterios jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional.
La grandeza del Estado constitucional de Derecho
se encuentra qu duda cabe en la vigencia plena
de la Constitucin, de aquellos valores y principios indisponibles incluso para el supremo intrprete de la Constitucin. Bien importante es, por
ello, saber lo que significa el deber de los jueces de
GACET
CETA
sujetarse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Esta sujecin, como principio constitucional, no puede quebrantar la independencia judicial
ni vaciar de contenido la labor jurisdiccional de los
jueces, ambos tambin valores constitucionales.
Deber drsele a esa sujecin un contenido que
permita armonizar tanto uno como otro principio,
por as exigirlo y permitirlo la consideracin de la
Constitucin como una unidad sistemtica. Y eso
es lo que se ha intentado a lo largo de estas pginas
en referencia concreta al ordenamiento jurdico
peruano.
39
ESPECIAL
ESPECIAL
Los principios para descubrir

el valor doctrinario de la
jurisprudencia constitucional
Carlos HAKANSSON NIETO*
RESUMEN
La jurisprudencia constitucional ha revolucionado la forma de entender

el Derecho en el pas, desapegndose de los parmetros clsicos de anlisis e interpretacin. En este trabajo, el autor explica, a partir de la
especial naturaleza de su objeto de interpretacin, cules son los principios que marcan e impulsan la actividad interpretativa de nuestro
Tribunal Constitucional.
I. INTRODUCCIN
Deseo comenzar este trabajo con una clebre frase
del Derecho Constitucional norteamericano: la
Constitucin es lo que los jueces dicen que es.
Hasta hace poco, y salvo contadas excepciones, esta
idea solo poda referirse a los pases de common
law, del precedente judicial, provenientes de la tradicin anglosajona; sin embargo, hoy en da, la importancia que cada vez viene teniendo las sentencias de los tribunales constitucionales europeos e
iberoamericanos, especialmente cuando declaran la
inconstitucionalidad de una norma, nos empieza a
ensear en esta parte del mundo que la interpretacin judicial a la carta magna es una herramienta
indispensable para conocer lo que ella significa y
conocer la justicia constitucional del caso concreto. Sobre este tema de estudio, el ltimo prrafo
del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional peruano establece que los
jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Para comenzar, habra que decir que existen dos

modos diferentes de concebir la tarea de interpretar una Constitucin; una de ellas entiende que la
labor interpretativa constitucional consiste en averiguar el sentido de un precepto o encontrar la norma constitucional verdadera o mejor, cuando
ella no es fcil de descubrir, o cuando una misma
regla constitucional permite varias interpretaciones
posibles encontrar cul es la que ms favorece las
libertades limitando el ejercicio del poder. Esta concepcin tiende a ser ms tcnica y, por qu no decirlo, algo neutral, pues se trata de la interpretacin acadmica que realizamos los constitucionalistas. La otra postura tiene un fin que podramos
llamarle suplementario; segn ella, interpretar una
carta magna es determinar el sentido de una clusula para luego alcanzar otra meta concreta. Como
se puede apreciar, en esta segunda corriente la interpretacin constitucional no es neutral sino comprometida con propsitos pueden ser mltiples y
no siempre conformes con los fines del constitucionalismo.
A continuacin, nos ocuparemos de presentar la
interpretacin judicial de la Constitucin peruana
Doctor en Derecho (Universidad de Navarra). Titular de la Ctedra Jean Monnet (Comisin Europea). Profesor de Derecho
Constitucional (Universidad de Piura).
GACET
CETA
41

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
en un parlamento; es decir, todo proyecto de ley
como una herramienta para la aplicacin y el desatiene un sector mnimo de oposicin poltica
rrollo doctrinario, o sea, como un mecanismo para
durante su aprobacin en el lela aplicacin y despliegue de una
gislativo; es ms, muchas veces
carta magna. Lo cual implica exuna ley termina imponindose si
ponerles las concepciones de
el gobierno cuenta con mayora
constitucin, cul de ellas es la
... si desde el punto
parlamentaria.
ms til para la interpretacin y
de vista formal la Conslos preceptos que ayudan a los
titucin es considerada
Con un pacto todas las partes
clsicos mtodos para descubrir
como una ley fundaimplicadas deben estar conforen todos ellos su principal signimental, en sentido mames con el resultado final. Por
ficado. Para lograrlo, debemos
terial creemos que est
tanto, en un pacto no cabe oporepasar el origen y fundamento de
ms cerca de un pacto
sicin, a diferencia de la ley que
una verdadera Constitucin para
de lmites al poder enmantiene su validez pese a conentender que los mtodos traditre gobernantes y goservar un sector opositor antes,
bernados.
cionales de interpretacin de las
durante y despus de su promulnormas no son suficientes, que se
gacin. Como mencionamos,
requieren de determinados prinun pacto buscar el acuerdo
cipios para su cabal comprensin
unnime entre las partes auny desarrollo doctrinal.
que para ello sea necesario renunciar a ciertos planteamientos. Por ese motivo la ConstiII. LA CONSTITUCIN EN UN PACTO FUNtucin norteamericana es breve (solo cuenta
DAMENTAL
con siete artculos), por la necesidad de poEn la actualidad las constituciones son concebidas
nerse de acuerdo en determinados temas concomo una super ley cuyo principal objetivo es
cretos, las atribuciones de cada poder, sus refundamentar el ordenamiento normativo de un Eslaciones internas, los derechos fundamentales
tado; convirtindose en un documento ms jurdique sern garantizados, y un mecanismo para
co que poltico, que no deja de ser importante pero
su reforma. Por ello que sera muy difcil llecreemos que tampoco es lo principal1. Por tanto, si
gar a un pacto con una carta magna redactada
desde el punto de vista formal la Constitucin es
casi al detalle, una tendencia de las constituconsiderada como una ley fundamental, en sentido
ciones iberoamericanas.
material creemos que est ms cerca de un pacto
B) Un pacto est llamado a perdurar, pese a que el
de lmites al poder entre gobernantes y gobernatiempo opere en l algunos cambios, ya sea en
dos. Por ese motivo, la eleccin que hagamos no es
el documento, va una reforma formal, o en el
indiferente para un constitucionalista porque decicontexto social y poltico.
dir por una u otra, ley o pacto, traer distintas consecuencias, especialmente dentro del campo de la
Las leyes no estn llamadas a perdurar en el
interpretacin. Veamos algunas diferencias pero
tiempo; como sabemos, una ley se deroga o modesde un punto de vista constitucional en vez de la
difica por otra ley. Las leyes siempre son fruto
perspectiva que ofrecera una visin formal del
de una mayora parlamentaria, ya sea de un solo
Derecho.
partido o por acuerdo, cuando esta cambie es
probable que el legislativo derogue o modifiA) El pacto es fruto de un acuerdo unnime.
que aquellas leyes que no responden a los inteA diferencia de una ley, el pacto siempre deber
reses de la poltica del o los partidos mayoritaser unnime. En la prctica poltica no es corios en el Congreso. Los pactos en cambio tiemn que una ley sea aprobada por unanimidad
nen mayor vocacin de permanencia que las
42
En este sentido, Sartori nos dice que (...) o bien se usa el trmino en su especfico significado garantista o bien es un sinnimo
intil (e ilusorio) de trminos como organizacin, estructura, forma, sistema poltico y otros similares; cfr. SARTORI, Giovanni.
Elementos de teora poltica. Alianza Editorial. Madrid, 1992. Pg. 24.
ESPECIAL
leyes. Los hay de cuatro aos, aquellos que
sirven para nombrar a un jefe de gobierno y
comenzar una legislatura; como es el caso de
los modelos parlamentaristas, donde ningn
partido ostenta la mayora absoluta.
C) Si la Constitucin es un pacto, entonces s cabe
distinguir dos sujetos: los gobernantes y gobernados, quienes se encuentran en posiciones notoriamente diferentes.
Si bien las leyes no deben de servir como instrumento para hacer diferencias entre las personas,
en un pacto constitucional ese distingo es consustancial, ya que hay dos sujetos que tienen
posiciones notoriamente distintas: los gobernantes y gobernados. Los primeros ejercen el poder, los segundos permiten y reconocen el ejercicio de esas potestades siempre y cuando se respeten una esfera de derechos y libertades2.
A diferencia de los pactos, las leyes no pueden
crear diferencias entre las personas. Como sabemos, uno de los principios que inspiran la
preparacin y dacin de cualquier proyecto de
ley en el parlamento: Las leyes se promulgan
en funcin de la naturaleza de las cosas y no
para hacer diferencia entre las personas. Las
leyes de reforma constitucional no deben significar un menoscabo a los derechos y libertades de los ciudadanos. Pese a que las Constituciones peruanas no han declarado formalmente la presencia de ncleos duros3, es evidente
que cualquier enmienda que afecte o disminuya el alcance de un derecho fundamental debe
interpretarse como una manifestacin arbitraria de los gobernantes.
D) Un pacto para elaborar una Constitucin tiene
doble naturaleza, poltica y jurdica, porque es
un medio para frenar el poder a travs del Derecho.
Debemos tener en cuenta que una vez elaborada, promulgada y sometida a referndum una
constitucin, el ambiente poltico todava tiene
presente los debates en torno a su contenido.
2
3
4
Por ese motivo, si bien al principio el componente poltico ser mayor, una vez pasado del
tiempo, la interpretacin judicial y la doctrina
harn que la constitucin sea tan jurdica como
poltica. Durante el proceso legislativo podemos
distinguir en cambio dos etapas. La primera es
la etapa poltica, que corresponde a la presentacin de los proyectos de ley, los apoyos que buscar el partido proponente, el debate parlamentario y envo para su promulgacin; pero una
vez promulgada su naturaleza cambia y se convierte en una fuente del Derecho interno.
E) Un pacto que se complementa con leyes, sentencias, usos y convenciones.
Un pacto constitucional puede complementarse con el tiempo ya sea con otros pactos o con
distintos tipos de normas (de preferencia leyes
ordinarias y orgnicas), jurisprudencia, costumbres y tradiciones. Distintas fuentes del derecho sin importar la jerarqua entre ellas dado
que refuerzan una idea medular: la limitacin
al poder. Un caso contrario se produce con las
leyes, pues requieren de otras normas de inferior jerarqua que las reglamenten y que determinen sus alcances; incluso algunas leyes necesitan del concurso de otras normas pero siempre obedeciendo a una jerarqua normativa.
Por todo lo anterior, vistas en paralelo, la ley y el
pacto, y atendiendo a la finalidad de toda carta
magna, nuestra posicin es que la constitucin debe
ser fruto de un gran acuerdo (pacto), aunque su
envoltura sea en apariencia una norma fundamental (ley), pero de caractersticas muy peculiares que
los tradicionales mtodos de interpretacin no funcionan bien cuando se aplican solos, ya que los jueces requieren del concurso de un conjunto de principios que informen la naturaleza especial de una
Constitucin, aunque tambin sea considerada
como una norma fundamental4. En resumen, las
particularidades de la Constitucin son las siguientes: a diferencia de la ley, que es un concepto abstracto, la Constitucin existe y es una realidad concreta. La Constitucin no naci para expresar la
Carl Schmitt nos dice adems que cada una de las partes contiene un poder constituyente, por eso ambas conforman una unidad
poltica; vase SCHMITT. Teora de la Constitucin. Alianza Editorial. Madrid. Pg. 82.
La Constitucin alemana, por ejemplo, no permite enmiendas que afecten su divisin territorial y el principio de cooperacin de
sus estados federados (artculo 79.3), as como la Carta francesa de 1958 impide reformar la Repblica (artculo 89).
Tal es as, que incluso una vez elaborada es el Presidente de la Repblica quien tambin firma la constitucin y le da el
cmplase, como si se tratase de la promulgacin de una ley ordinaria. Lo cual es un error dado que son los constituyentes los
nicos comprometidos con la tarea de elaborar una nueva constitucin para los ciudadanos.
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43

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
regularidad de comportamientos individuales como
la ley, sino para convertirse en un cauce para que la
sociedad se conduzca polticamente y en libertad.
Finalmente, las Constituciones carecen de una estructura normativa similar a las leyes5 (un supuesto
normativo, la subsuncin del hecho y una consecuencia); sino que contiene unas disposiciones de
carcter autoaplicativo y otras ms bien heteroaplicativas.
III. LAS CONCEPCIONES JUDICIALES EN
TORNO A LA CONSTITUCIN
Si bien la naturaleza de una Constitucin est ms
cerca de un pacto que una ley; desde el punto de
vista interpretativo podemos descubrir dos grandes concepciones judiciales sobre la Constitucin.
La primera es conocida como la Constitucin testamento6, un documento fundamental que fija las
ideas y las rdenes del constituyente histrico, y
que debe ser obedecido y realizado de modo que
su ejecucin cumpla exactamente con sus intenciones. En resumen, la Constitucin es un documento escrito y como tal su sentido no cambia. Lo
mismo que signific cuando fue adoptada, significa ahora. En el otro extremo nos encontramos con
la Constitucin viviente7, que califica como una
ficcin legal o idea mstica a la teora de la Constitucin testamento. Desde esta perspectiva, una
Constitucin es lo que el Gobierno y el pueblo reconocen y respetan como tal. En otras palabras, no
es lo que ha sido ni lo que es hoy, siempre se est
convirtiendo en algo diferente. En este caso, el concepto de lealtad constitucional asume otra connotacin. Ser leal con la Constitucin no significa ejecutar el mensaje del constituyente histrico sino ms
bien cumplir con la versin actualizada de ese mismo mensaje en aras de ser fiel a la carta magna.
Las dos concepciones responden a escuelas diferentes, la europea continental y la anglosajona respectivamente, pero cada vez ms aproximadas gracias a la irrupcin de los tribunales constitucionales. A diferencia de la concepcin de la Constitucin testamento, la Constitucin viviente le asigna
al intrprete operador un trabajo ms complejo de
5
6
7
8
9
44
construccin jurdica; por supuesto que no podr

ignorar al texto constitucional, pero tendr que recurrir a muchos ms elementos para elaborar una
respuesta interpretativa; en ese sentido, el intrprete
siempre deber observar lo siguiente:
a) La puesta al da del significado de las palabras
de la Constitucin.
b) La necesidad de averiguar los requerimientos
sociales existentes.
c) La ponderacin de los valores que se encuentran en juego, calcular las consecuencias de la
decisin que se vaya a adoptar.
d) El diseo de un producto interpretativo en
funcin al problema a decidir (siempre es nico, pues cada caso tiene sus peculiaridades).
Es aqu oportuno citar al Tribunal Constitucional
peruano cuando nos dice que sus sentencias ()
constituyen la interpretacin de la Constitucin del
mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los
poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicin General de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, N 28301,
los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de
la Constitucin y a la interpretacin que de ellas
realice el Tribunal Constitucional a travs de su
jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que
desarrolla el tribunal en los distintos mbitos del
derecho, a consecuencia de su labor frente a cada
caso que va resolviendo8.
Por esas caractersticas, o peculiaridades, los mtodos tradicionales (literal, sistemtico, teleolgico, social, tpico, etc.) no son suficientes para comprender con seguridad el significado y contenido
de la Constitucin, por eso es necesario el refuerzo
de unos principios que nos ayuden a descubrir el
significado de sus disposiciones; los ms utilizados son los siguientes9:
En el mismo sentido, vase PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons. Madrid, 1994. Pgs. 102-103.
Vase SAGS, Nstor. La interpretacin judicial de la Constitucin. Depalma. Buenos Aires, 1998. Pg. 31.
dem.
Cfr. Exp. N. 03741-2004-AA (f.j. 42).
Cfr. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. Segunda edicin. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. Pgs. 45-47.
ESPECIAL
de la Constitucin: la separacin de poderes,
la descentralizacin, los derechos constitucionales, como el derecho a la vida, la libertad, la
igualdad, la democracia, entre otros.
a) El principio de unidad
La Constitucin es un ordenamiento completo,

integral, en el que cada una de sus disposiciones debe armonizarse con las dems. En la
b) El principio de concordancia prctica
Constitucin no caben contradicciones internas; por el contrario, la actitud debe ser la de
Una concepcin sistemtica del Derecho exige
encontrar coherencia a partir del conjunto de
la interpretacin correlacionada de las normas
principios que deben aplicarse y a los que se
y permite las soluciones hermenuticas. Al misrefiere la jurisprudencia del Tribunal en su
mo tiempo, excluye la interpretacin indepenconjunto.
diente de textos constitucionales aislados del
Sobre este principio, el Tribunal Constitucioconjunto. El principio consiste en coordinar el
nal peruano nos dice que en () este criterio
contenido de diversas instituciones constituciode interpretacin, el operador
nalmente relevantes y vincularjurisdiccional debe considelas entre s, para interpretar y corar que la Constitucin no es
nocer el significado de cada una
La jurisprudencia
una norma (en singular),
de ellas. Este principio es equiconstituye ... la doctrina
sino, en realidad, un ordenavalente al mtodo sistemtico, ya
que desarrolla el tribunal
miento en s mismo, comque tambin es un conjunto inteen los distintos mbitos
puesto por una pluralidad de
gral y armnico de partes que se
del Derecho, a consedisposiciones que forman
interrelacionan e interactan secuencia de su labor frenuna unidad de conjunto y de
gn principios comunes de funte a cada caso que va resentido. Desde esta perspeccionamiento11. Por esa razn se
solviendo. Por esas cativa, el operador jurisdiccioractersticas, ... los mtosostiene que la aplicacin del
nal, al interpretar cada una de
dos tradicionales ... no
mtodo literal no conduce, neceson suficientes para comsus clusulas, no ha de entensariamente, a un resultado correcprender con seguridad el
derlas como si () fueran
to en materias constitucionales.
significado y contenido
compartimentos estancos o
de la Constitucin...
El mximo intrprete de la Consaislados, sino cuidando de
titucin nos dice que el ()
que se preserve la unidad de
principio de concordancia prcconjunto y de sentido, cuyo
tica, que exige determinar el contenido esenncleo bsico lo constituyen las decisiones pocial de un derecho en coordinacin con otros
lticas fundamentales expresadas por el Poder
principios o exigencias constitucionalmente reConstituyente. Por ello, ha de evitarse una inlevantes. Entre esas exigencias y principios se
terpretacin de la Constitucin que genere suencuentran, por ejemplo, la continuidad y pronperposicin de normas, normas contradictotitud del ejercicio de la funcin jurisdiccional,
rias y redundantes10. Se debe preservar la
la independencia e imparcialidad del juez, la
unidad de conjunto y de sentido gracias a los
prohibicin de incoherencias en el ejercicio de
planteamientos bsicos del constitucionalisla potestad jurisdiccional, etc.12.
mo, como son los contenidos fundamentales
10
11
12
Sentencia emitida el 3 de octubre de 2003 sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la Repblica,
representados por el congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artculos 1, 2, 3 y la primera y segunda disposicin final y
transitoria de la Ley N 26285 (Exp. N 0005-2003-AI/TC).
En segundo lugar, al principio de concordancia prctica la aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales
debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios constitucionales, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica, se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la
Constitucin); cfr. Exp. N 05156-2006-AA (f. j. 17 a 21).
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre una accin de hbeas corpus interpuesta por Hctor Ricardo Faisal Fracalossi
contra el presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y la jueza del Quinto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior
de Justicia de Lima (Exp. N 1013-2003-HC/TC).
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ANTES DE L
VINCULANTES
LA
c) El principio de correccin funcional
Al realizar su labor de interpretacin, el juez
no puede desvirtuar las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada
uno de los rganos constitucionales, de modo
tal que el respeto de los derechos fundamentales siempre se encuentre garantizado13.
El principio de correccin funcional que restringe las competencias y potestades otorgadas
por la Constitucin a las instituciones polticas
que reconoce, de esta manera, por ejemplo, la
Carta de 1993 no ha otorgado a los rganos
administrativos la competencia para inaplicar
una norma que, presuntamente, est siendo
cuestionada su constitucionalidad por la forma
o fondo; en todo caso, ser deber de la administracin armonizar la norma con la disposicin constitucional pero no inaplicarla pues
carece de competencia; lo contrario llevara a
una suerte de hiperactividad de la administracin pblica para no acatar las normas que dicte el parlamento o gobierno14.
d) El principio de funcin integradora
De acuerdo con este principio, el producto de
la interpretacin solo podr ser considerado
como vlido en la medida que contribuya a
integrar, pacificar y ordenar las relaciones de
los poderes pblicos entre s y las de estos con
la sociedad15. Al respecto, el mximo intrprete
de la Constitucin nos dice sobre este principio que () en efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como
tomos desprovistos de interrelacin, pues ello
13
14
15
16
17
18
19
46
comportara conclusiones incongruentes. Por

el contrario, su sistemtica interna obliga a
apreciar a la Norma Fundamental como un
todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora
uniforme16.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin
Este principio buscar otorgar preferencia a los
planteamientos que ayuden a obtener la mxima eficacia a las disposiciones constitucionales17. Como sabemos, en la Constitucin peruana no existe una disposicin expresa referida a
su fuerza normativa y vinculacin inmediata
como la prevista en la Ley Fundamental de
Bonn (1949) y la Constitucin espaola de
1978. La primera establece que los derechos
fundamentales reconocidos vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como un
derecho directamente aplicable18; la segunda,
nos dice de manera ms general que los derechos y libertades reconocidas vinculan a todos
los poderes pblicos19. De este modo, sea cual
sea la Constitucin, solo si esta fundamenta
todo el ordenamiento jurdico nos encontramos
con una nueva dimensin, la cual se deriva de
su condicin de pacto de lmites al ejercicio del
poder, es decir, la posibilidad de considerarla
tambin como una norma fundamental y con la
fuerza suficiente para vincular tanto a los gobernantes como a los gobernados.
Si bien la Carta de 1993 no contiene una disposicin similar a la espaola y alemana, en su
articulado encontramos algunas disposiciones
Al principio de correccin funcional, el cual exige al Tribunal y al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no
desvirten las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo
tal que el equilibrio inherente al Estado constitucional y democrtico, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado; cfr. Exp. N 05156-2006-AA (f.j. 17 a 21).
De acuerdo con el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, es una causal de improcedencia de las acciones de
garanta cuando [e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
Al principio de funcin integradora, de acuerdo con el cual el producto de la interpretacin solo podr ser considerado como
vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos
con la sociedad. Finalmente, apelando al principio de fuerza normativa de la Constitucin, que est orientado a relevar y respetar
la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante para todos los poderes pblicos y privados in toto y no solo
parcialmente; cfr. Exp. N 05156-2006-AA (f.j. 17 a 21).
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero en representacin de 5,728 ciudadanos contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia 140-2001; Exp. N 0008-2003-AI/TC.
Vase LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004. Pg. 239.
Vase el artculo I, inciso 3, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
Vase el artculo 53, inciso 1, de la Constitucin espaola de 1978.
ESPECIAL
que pueden facilitarnos la tarea interpretativa.
En el artculo 38, el Constituyente de 1993 dispuso que todos los peruanos tienen el deber
de () respetar, cumplir y defender la Constitucin, una disposicin que alude tanto a los
gobernantes como a los gobernados. La fuerza
o valor normativo de la Constitucin peruana
tambin puede argumentarse gracias a una visin de conjunto de su articulado; en ese sentido si observamos a la Carta de 1993, como si
se tratase de un mapa de carreteras, encontraremos a lo largo de su recorrido las normas que
consagran su supremaca normativa frente al
ordenamiento jurdico, las disposiciones que
regulan la elaboracin de las normas20, la aplicabilidad directa de los derechos y libertades
reconocidas, el control de la constitucionalidad
como una fuerza correctora a las arbitrariedades cometidas por determinadas instituciones
del Estado, as como las disposiciones a las que
se encuentran sujetos los poderes pblicos y
los ciudadanos21.
e) El principio pro homine
El principio pro homine busca interpretar
extensivamente los derechos constitucionales
para darles una mayor proteccin. La regla principal es que en el caso de diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la ms favorable a la persona para promover sus derechos y libertades, un principio que busca realizar lo dispuesto por el artculo primero de la
Constitucin peruana22: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado.
Los principios que informan y ayudan a los jueces
a conocer e interpretar la Constitucin a un caso
concreto, han promovido un desarrollo doctrinal
nunca antes visto en el Derecho Constitucional
peruano. De esta manera, gracias a los tribunales
20
21
22
constitucionales, la concepcin de la Constitucin

viviente cobra ventaja en el siglo XXI sobre la de
testamento para poder interpretar una Carta Magna de manera adecuada, con la sola aplicacin de
los tradicionales mtodos de interpretacin, como
si la Constitucin fuese equiparable a una ley. Los
principios de unidad, concordancia prctica, funcin integradora, correccin funcional, fuerza normativa, pro homine, entre otros, se convierten en
los instrumentos que permiten desentraar el significado de la Constitucin al momento que los
jueces producen la justicia del caso concreto. Una
produccin jurisprudencial de valor doctrinario
que hace posible realizar en la actualidad lo que
tiempo atrs ya decan los magistrados norteamericanos: la Constitucin es lo que los jueces dicen que es.
Pero la necesidad de estos principios para descubrir el valor doctrinario de la jurisprudencia constitucional, acompaando la aplicacin de los mtodos clsicos de interpretacin, no significa minusvalorar algunos mtodos que, en apariencia, son
poco tiles para la promocin de derechos y libertades; nos referimos al mtodo literal, ya que parece menos apropiado para conocer sus disposiciones dado que todas ellas deben interpretarse con
un sentido de unidad. Al respecto, para recordar
las relaciones entre el Derecho y el sentido comn,
deseo terminar este trabajo citando un pasaje de la
obra de William Shakespeare: El Mercader de Venecia, concretamente la defensa que Porcia hace
a favor de Antonio contra un prestamista. Se recordar que Antonio era un mercader que haba contrado una deuda con un prestamista de nombre
Shylock. Los trminos del contrato eran muy simples. Una vez vencido el plazo, e impago el prestamo, el acreedor tena derecho a cortar una libra de
carne de Antonio lo ms cerca del corazn. La pura
literalidad del contrato aparentemente le daba la
razn a Shylock y el caso llega hasta los tribunales;
Vanse los artculos 103 a 109 y 118, inciso 19, inclusive de la Constitucin peruana de 1993.
Al respecto vase CASTILLO CRDOVA, Luis. Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra,
Lima, 2005. Pgs. 189-226.
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre accin de amparo interpuesta por don Teodoro Snchez Basurto contra el Fiscal
provincial de prevencin del delito de Abancay (Exp. N 0795-2002-AA/TC).
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ANTES DE L
VINCULANTES
LA
Porcia interviene e intenta convencer al acreedor
para que por clemencia modere sus clusulas evitando que Antonio se desangre y luego muera. Sin
embargo el acreedor se resiste y solicita judicialmente ejecutar la garanta de su contrato. Pero Porcia, valindose an ms de la literalidad del contrato de prestamo, advierte a Shylock que no podr ejecutar su crdito, porque lo estipulado no le
23
48
permite verter una sola gota ms de sangre del

cuerpo de Antonio, pues, no podr excederse de
una libra23. De esta manera, este pasaje literario
sirve de argumento para reivindicar que los mtodos de interpretacin y los principios, cualquiera
de ellos, pueden estar al servicio de los derechos
y libertades para el respeto y promocin de la persona humana.
Vase SHAKESPEARE, William. El mercader de Venecia. Cuarta edicin. Ctedra. Madrid, 1995.
ESPECIAL
ESPECIAL
La eficacia del proceso competencial
Reflexiones a propsito de lo resuelto
por el Tribunal Constitucional en
el Expediente N 006-2006-PC/TC
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*
RESUMEN
Las sentencias de los procesos competenciales tienen alcances generales,

al igual que las sentencias de inconstitucionalidad o los precedentes vinculantes. Ello, que en primer lugar deba referirse solo a la delimitacin de
competencias y atribuciones (o a la nulidad de los actos incompetentes),
ha permitido que el tribunal anule sentencias judiciales con calidad de
cosa juzgada, con los claros efectos que ello puede tener en el ordenamiento jurdico. La autora de este trabajo analiza minuciosamente tal
eficacia de los procesos constitucionales, esbozada recientemente por el
Tribunal Constitucional.
I. LA DISTRIBUCIN DEL PODER COMO

FUENTE DE CONFLICTO
casos se generan dudas y, como correlato de ello,

conflictos3.
La distribucin del poder1 tanto sobre la base de

un criterio territorial como de uno funcional2 no
es una tarea que siempre permita una interpretacin unvoca sobre los alcances de la competencia o atribucin asignada, sino que en muchos
Frente a dichos conflictos se ha optado por una

diversidad de soluciones a lo largo del tiempo. As,
en un primer momento se opt por mecanismos
de carcter poltico, mas se consolid en un momento posterior el acudir a soluciones de tipo
Profesora Adjunta en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Como sabemos, a fin de evitar la concentracin del poder, este puede ser distribuido. En ese sentido, se alude a la distribucin vertical
cuando se emplea para ello el criterio del territorio (generando as diversos niveles de Gobierno: central, regional, local); mientras que
la distribucin horizontal apunta a un reparto de atribuciones o funciones entre los diversos rganos u organismos del Estado.
Este criterio funcional ya no responde en estricto a la clsica divisin de poderes, sino que apunta a un reparto de funciones
entre los diversos rganos u organismos del Estado, las cuales pueden ser incluso compartidas o desarrolladas en su mbito de
accin por ms de uno de estos organismos u rganos. Sobre la evolucin de este principio (y los dems elementos de un
Estado de Derecho) en el marco de un Estado Constitucional recomendamos revisar, entre otros, a DAZ, Elas. Estado de
Derecho y Sociedad Democrtica. Madrid, Taurus, 1969, especialmente pgs. 31-42.
En esa lnea se seala: La existencia de conflictos es innata a todo sistema organizado que divida el poder entre diversos
rganos y les dote de competencias, pues resulta imposible evitar de forma absoluta las ambigedades y lagunas, lo que, tarde
o temprano, termina por dar lugar a conflictos (aparte de que, por principio, nunca puede impedirse la comisin de infracciones,
aun en el supuesto de un sistema de distribucin de competencias lo ms perfecto posible). (GMEZ MONTORO, ngel. El
Conflicto entre rganos constitucionales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pg. 26).
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ANTES DE L
VINCULANTES
LA
jurisdiccional4, las cuales buscaban responder al
tipo de conflicto del cual se tratara.
En ese sentido, los conflictos que surgen pueden
diferenciarse segn se trate de aquellos suscitados entre diversos niveles de Gobierno o al interior de uno de ellos5; de configurarse sobre la base
de una competencia emanada de las Cartas Constitucionales o del denominado bloque de constitucionalidad (conflictos constitucionales), o de
dispositivos legales de inferior jerarqua (conflictos infraconstitucionales); o segn se trate de conflictos originados al interior de un nico organismo (conflicto intraorgnico) o se d ms bien
entre dos o ms organismos u rganos (conflicto
interorgnico).
Frente a esta diversidad, es preciso no perder de
vista que algunos de estos conflictos cuentan con

pautas ms claras para su solucin. A modo de ejemplo podemos referirnos a aquellos suscitados al
interior de un nico organismo en el que rige un
principio de jerarqua (conflictos intraorgnicos
de jerarqua6) y son, por tanto, resueltos siguiendo dicha estructura jerrquica segn lo establecido
por el rgano superior competente7.
Ahora bien, excede los alcances de este trabajo el
detenernos en el detalle de cada uno de estos conflictos y en los principios que se han ido consolidando
para su solucin. Por ello, trataremos lo referido a
aquellos conflictos entre rganos u organismos del
Estado que se constituyen en el objeto del proceso
que analizaremos brevemente en este trabajo: el proceso competencial8.
En el caso europeo continental, ello podra explicarse en la medida en que recin en el siglo XX se le reconoce a la Constitucin
el carcter de norma jurdica (a travs de los planteamientos de Kelsen plasmados adems de en sus obras en la Constitucin
austriaca de 1920). Con ello, se confa a un organismo especializado el Tribunal Constitucional el controlar que todas las
disposiciones y actos guarden conformidad con la Constitucin, al ser esta su parmetro de validez. Sobre los planteamientos de
Kelsen respecto a este tema, recomendamos revisar, adems de otros de sus trabajos, lo plasmado en su obra La garanta
jurisdiccional de la Constitucin, la cual cuenta con una traduccin elaborada por Rolando Tamayo Salmorn (Cochabamba,
Academia Boliviana de Derecho Constitucional e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional - captulo boliviano, 2006).
Por otro lado, es preciso resaltar que el caso norteamericano presenta caractersticas distintas, referidas principalmente al
reconocimiento previo que se hace de la Constitucin como la norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico (en 1803 a
travs del caso Marbury versus Madison). Para profundizar en dichas peculiaridades del sistema norteamericano de resolucin
de conflictos, recomendamos revisar lo planteado por GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit. Pgs. 71-91.
El Tribunal Constitucional emplea el trmino competencia de tratarse de diferentes niveles de Gobierno (central, regional o
local), correspondiendo la denominacin atribucin de referirse a los poderes y rganos constitucionales, producto de la distribucin de funciones al interior de un nico nivel de Gobierno. As, en el fundamento jurdico 10 de la sentencia recada en el
expediente N 013-2003-CC/TC, lo que se recoge como tendencia jurisprudencial del supremo intrprete de la Constitucin en
el fundamento jurdico 10 de la sentencia materia de anlisis en este trabajo (la del expediente N 006-2006-PC/TC).
Se recogen as los planteamientos doctrinales que efectan tal distincin, tales como lo sealado por ARAGN REYES, Manuel.
Comentarios al artculo 161 CE. En: ALZAGA (director). Comentarios a las leyes polticas. Constitucin espaola de 1978,
volumen XII. Madrid, 1988, pgs. 201 y 217. Citado por GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit. Pgs. 265. Sin embargo, para
Gmez Montoro esta distincin no resulta del todo vlida y tras efectuar un anlisis de los posibles alcances de estos dos
trminos, le parece forzoso concluir que competencias y atribuciones son trminos sinnimos, o que al menos pueden ser
utilizados indistintamente sin incurrir en errores conceptuales. En ese sentido, lo planteado en GMEZ MONTORO, ngel. Ob.
cit., pgs. 265-277.
Esta es la denominacin que se atribuye a este tipo de conflictos en LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado
Democrtico. Segunda edicin. Lima, Palestra Editores, 2003, pg. 231. Adems de este tipo de conflicto, en este trabajo, el
autor distingue los denominados conflictos jurisdiccionales (a fin de dirimir la competencia de los rganos de la judicatura
ordinaria), o los conflictos interorgnicos infraconstitucionales (aquellos generados entre rganos, ms sobre la base de competencias emanadas de dispositivos infraconstitucionales), supuestos que distingue de aquellos susceptibles de ser dirimidos por
el Tribunal Constitucional (los que denomina conflictos constitucionales).
Eso es lo que seala GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit., pgs. 61-62 a propsito de la estructura existente al interior de la
Administracin. Entonces, este autor distingue entre conflictos entre rganos constitucionales (los que se constituiran en el
objeto de los denominados conflictos constitucionales o procesos competenciales) y aquellos denominados conflictos jurisdiccionales o de atribuciones, los cuales pueden generarse al interior de la Administracin, entre rganos judiciales o entre rganos administrativos y rganos jurisdiccionales.
Sobre un completo anlisis de la evolucin de este proceso constitucional, tanto a nivel del Derecho Comparado como del
ordenamiento jurdico peruano (previa y posteriormente a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional), recomendamos revisar ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2004, pgs. 171-179; y
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El tratamiento que le depara el nuevo Cdigo Procesal Constitucional a los procesos
constitucionales. En: AAVV. Introduccin a los Procesos Constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Lima,
Jurista Editores, 2005. Pgs. 269-282.
50
ESPECIAL
Y es que este proceso tiene algunas peculiaridades
que convendra tomar en cuenta, y conforme a lo
solicitado a efectos de esta edicin de Gaceta Constitucional nos centraremos en lo referido a la eficacia de este proceso, especialmente a propsito
de las pautas que brinda de manera sistemtica la
sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
expediente N 006-2006-PC/TC respecto de los alcances de este proceso constitucional.
reconocerle carcter de tal9: a) Su configuracin o

creacin se da a nivel constitucional; b) Cuenta con
existencia autnoma e identidad propia como proceso (y no se constituye en un elemento accesorio
que integre un proceso distinto)10; y, c) Su objeto
claramente se encuentra destinado a resolver controversias en materia constitucional (en la medida
en que busca se respeten las competencias que la
Constitucin atribuye a un rgano u organismo)11.
II. SOBRE EL PROCESO COMPETENCIAL:

PAUTAS BSICAS PARA COMPRENDER SUS ALCANCES
El proceso competencial fue reconocido a nivel
constitucional por primera vez en la Constitucin
de 1993, y no dentro del apartado de los procesos
constitucionales (que la Carta Constitucional denomina Garantas Constitucionales), sino a
propsito de reconocer algunas de las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional. En ese
sentido, se seala:
Se trata entonces de un proceso que tiene como

presupuestos la concurrencia de dos elementos: a)
Que los sujetos involucrados en el conflicto cuenten con legitimidad para obrar, siendo estos los rganos constitucionales, poderes del Estado y gobiernos regionales (elemento subjetivo); y, b) Que la
materia del conflicto debe tener una dimensin constitucional, es decir, tratarse de competencias o atribuciones derivadas de la Carta Constitucional o de
las leyes orgnicas respectivas (elemento objetivo)12.
Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

(...) 3. Conocer los conflictos de competencia,
o de atribuciones asignadas por la Constitucin,
conforme a ley.
Ahora bien, es necesario destacar que el no reconocerlo en dicho acpite de la Constitucin no conlleva a que deba cuestionarse su naturaleza de proceso constitucional, puesto que ostenta las tres caractersticas que deben presentarse conjuntamente para
Con ello, se puede determinar la entidad pblica

que se encuentra constitucionalmente legitimada
para ejercer determinada competencia, tanto en el
supuesto de que exista ms de una entidad que se
considere competente para adoptar determinada decisin (conflicto constitucional positivo), o si todos los rganos u organismos que podran actuar
rehuyen deliberadamente asumir una competencia
o atribucin constitucional (conflicto constitucional negativo), afectando as competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas
confieren a otro13 14.
Se considera que estas tres caractersticas deben presentarse conjuntamente para establecer que nos encontramos ante un
proceso constitucional. Ello es lo sealado por ZAGREBELSKY, Gustavo. Processo costittuzionale. En: Enciclopedia del diritto.
Milano, Giuffr, volumen XXXVI, pgs. 521-523; DAMICO, Marilissa. Parti e processo nella giustizia costituzionale. Torino,
Giappichelli, 1991, pgs. 293 y sgtes.; DE OLIVEIRA BARACHO, Jos Alfredo. Proesso constituional. Ro de Janeiro, Forense, 1984; y, GMEZ CANOTILHO, Jos Joaqun. Procedimiento e proesso no Direito Constituional. En: Direito Constituional e teoria da Constituao. Coimbra, Livraira Almedina, 1999, pg. 899 y ss. Citados por CARPIO MARCOS, Edgar. La
accin de cumplimiento. En: CASTAEDA OTSU, Susana (Coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Cochabamba, Kipus,
2004, pg. 449.
10
En ese sentido se seala que: () el competencial es un proceso constitucional autnomo respecto de otros procesos judiciales
o constitucionales () (Sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 5).
11
Con respecto a su objeto se indica que: () est orientado predominantemente a la tutela del orden constitucional objetivo, el
cual se asienta en los principios de redistribucin territorial del poder divisin vertical y en el de separacin tanto de poderes
como de rganos constitucionales divisin horizontal () (Sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 5).
12
La necesidad de que concurran estos elementos subjetivo y objetivo para que se verifique un conflicto de competencias o de
atribuciones se estableci por primera vez en el fundamento jurdico 10 de la sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N 0013-2003-CC/TC, lo cual es reiterado en la sentencia materia de anlisis en este trabajo (Exp. N 006-2006-PC/TC),
fundamentos jurdicos 6 y 7.
13
Dicha distincin se plantea en la doctrina, as como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tal como se plasma en el
fundamento jurdico 17 de la sentencia que venimos analizando.
14
Aqu se recoge en lneas generales el tenor del artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional. En dicho artculo se establecen
las pretensiones que pueden plantearse a travs de un proceso competencial, distinguiendo el supuesto de tratarse de un
GACET
CETA
51

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
Sin embargo, estos no son los nicos tipos de conflicto que el Tribunal Constitucional peruano considera que puede resolver mediante el proceso competencial. En ese sentido, el supremo intrprete de
la Constitucin seala que junto a los conflictos
antes descritos se ha advertido tambin el denominado conflicto por omisin de cumplimiento de
acto debido, el cual se configura cuando:
() un rgano omite llevar a cabo una actuacin desconociendo las competencias o atribuciones constitucionales reconocidas a otro poder del Estado u rgano constitucional, a la par
que las afecta. En este no se trata, pues, de la
disputa por titularizar o no una misma competencia o atribucin, sino de la que se suscita
cuando, sin reclamar competencia para s, un
rgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta
el debido ejercicio de las competencias o atribuciones constitucionales de otro15.
Es preciso entender entonces los alcances de estas

afirmaciones de la autora citada por el Tribunal
Constitucional. En ese sentido, el prrafo citado se
encuentra dentro del apartado denominado el objeto del conflicto, al referirse al concepto del acto
que podra ser cuestionado mediante un proceso
competencial. As, la autora indica que la doctrina
italiana y la Corte Constitucional de dicho pas han
tratado de plantear una definicin de dicho acto,
sealando que () es una clara y unvoca manifestacin de voluntad afirmativa del derecho de ejercitar una determinada competencia17, definicin
que considera vlida tanto para los conflictos entre
entes territoriales como para los conflictos entre
poderes.
Adicionalmente, este organismo colegiado ha sealado que la tipologa de conflictos antes reseada no agota las formas en las que puede manifestarse un conflicto constitucional, puesto que, adems de ello:
Luego de ello, la autora que venimos citando hace

referencia a la lnea jurisprudencial (no siempre
unvoca) de la Corte Constitucional italiana, de la
cual deduce que el objeto del conflicto no se identifica con el concepto tradicional de vindicatio potestas18 (a fin de que se determine la entidad que
ostenta la titularidad de determinada competencia),
sino que la controversia recae generalmente sobre
el legtimo ejercicio de las facultades ligadas a las
competencias que le han sido atribuidas19.
() en los conflictos de atribuciones entre poderes del Estado, el recurrente puede aducir que
sus atribuciones son perturbadas por un acto o
comportamiento que se considere legtimo del
demandado y que le ocasione un perjuicio, o bien
por interferir en su esfera de competencias, o
por impedir ejercitar atribuciones propias, o por
obstaculizar la eficacia de sus actos, o turbar su
independencia como poder del Estado16.
Frente a ello, la Corte Constitucional italiana adopta

una nocin amplia de vindicatio potestas, a fin de
comprender que el objeto susceptible de ser cuestionado a travs de un conflicto entre rganos constitucionales sea no solo el acto, sino tambin el
comportamiento ilegtimo en el ejercicio de las
atribuciones por parte de un sujeto que afectara a
las atribuciones constitucionales de otro sujeto20.
Es justamente en dicho contexto en que se puede
15
16
conflicto que verse sobre una competencia o atribucin expresada en una norma con rango de ley, para lo cual el medio procesal
adecuado es el proceso de inconstitucionalidad.
Es ello lo sealado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el proceso competencial que motiva este trabajo,
fundamento jurdico 18, que a la vez cita una sentencia previa de este organismo colegiado (la del expediente N 005-2005-CC/
TC, fundamento jurdico 23).
Esa es la cita que extrae el Tribunal Constitucional peruana en su sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, recogiendo las
reflexiones de TRUJILLO RINCN, Mara. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Madrid, Congreso de Diputados, 1995, pg. 156, cita que trataremos de contextualizar para comprender sus alcances.
17
Ibdem, pg. 155.
18
19
La autora define este concepto tradicional de vindicatio potestas como aquel en el que ambas partes invocan la misma norma de
competencia, dndole una interpretacin opuesta en cuanto se refiere a la titularidad del poder, es decir, sobre si una atribucin
corresponde a uno u otro. Ibdem, pg. 156.
dem.
20
dem.
52
ESPECIAL
ubicar la cita que extrae de este trabajo el Tribunal
Constitucional peruano.
su poder de control sobre el modo en que son ejercidas las atribuciones constitucionales23.
Sin embargo, luego de las afirmaciones anteriormente reseadas, la autora concluye que los
supuestos de uso ilegtimo de un poder seran los
siguientes21:
Por ello, Gmez Montoro sugiere que no se pierda

de vista que nicamente son relevantes los vicios
que incidan en la competencia de otro poder, y, en
ese sentido, no basta con que haya habido un mal
uso de una competencia propia sino que es preciso
que del mismo se derive una lesin de atribuciones
ajenas24, y adems deja constancia que la Corte
Constitucional italiana ha percibido este riesgo de
convertirse en un rgano de supervisin del ejercicio de todas las funciones constitucionales y que,
por tanto, debe autolimitarse, decidiendo en cada
caso si debe entrar o no a valorar el correcto ejercicio de una determinada competencia y el lmite de
su correcto ejercicio25.
a) Cuando el poder se ejercita con un objeto que

no le es propio o faltando las condiciones y presupuestos de su ejercicio.
b) En los supuestos de violacin de las normas
sobre la forma y el procedimiento.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano
contina con su reflexin sobre este nuevo tipo de
conflicto que podra revisar mediante el proceso
competencial. Para ello, cita a otro de los autores a
los cuales ya ha venido haciendo referencia. Se
seala entonces que la Corte Constitucional italiana ha declarado:
() que el conflicto no se limita a la controversia sobre una misma competencia, que cada
uno de los sujetos reivindica para s, sino que
se extiende a todas las hiptesis en las que del
uso ilegtimo de un poder se sigue un menoscabo de la esfera de atribuciones constitucionalmente asignada a otro sujeto22.
Resulta entonces pertinente no perder de vista que

los mencionados autores se encuentran nicamente describiendo una opcin jurisprudencial de la
Corte Constitucional italiana, opcin por la cual
se decanta dicho organismo de control constitucional en la medida en que constata que la mayor
parte de controversias que son sometidas a ella
no se refieren a un tema de titularidad de competencias, sino que apuntan al modo de ejercer dichas competencias.
No obstante ello, una vez ms resulta importante

contextualizar la cita a la que se refiere el Tribunal
Constitucional peruano en este fundamento jurdico. Y es que, luego de exponer el planteamiento de
la Corte Constitucional italiana (aludiendo tambin
a la superacin de la tradicional concepcin del
conflicto como vindicatio potestas), el autor al cual
se hace referencia seala que esta concepcin de
menoscabo presenta algunos riesgos en la medida en que puede llevar a reducir el conflicto a un
pronunciamiento sobre la legitimidad de un acto,
permitiendo a la Corte extender de forma ilegtima
No obstante ello, aunque no llega a exponer la valoracin que hubiera efectuado sobre la pertinencia de los planteamientos antes reseados para incorporarlo al objeto del proceso competencial en
nuestro pas, el supremo intrprete de la Constitucin peruano considera que se estara reconociendo la posibilidad de dirimir un nuevo tipo de conflicto va el proceso competencial. Se tratara del
conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, el cual considera que puede ser a su vez clasificado en conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto26, conflicto
21
Ibdem. Pg. 157.
22
GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit. Pg. 148. (fragmento que es adems extrado en la sentencia materia de anlisis en este
trabajo, fundamento jurdico 21).
23
Ibdem. Pg. 149.
24
dem.
25
Ibdem. Pgs. 150-151.
26
El conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, implicara que () cada rgano constitucional conoce perfectamente cul es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que
le corresponde, lo que repercute sobre el mbito del que es titular otro rgano constitucional (sentencia del expediente N 0062006-PC/TC, fundamento jurdico 22, primer prrafo).
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CETA
53

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
constitucional por menoscabo por interferencia27
y conflicto constitucional por menoscabo de
omisin28.
no se intentara admitir la tesis de que las funciones del Poder Judicial pueden ser sometidas a un
control de legalidad por el Tribunal Constitucional (por haPrecisa entonces el organismo
ber provocado un conflicto
encargado del control constitucioconstitucional por menoscabo),
...
al
margen
de
los
nal concentrado peruano que:
o, incluso en menor medida, que
eventuales cuestiona() tambin cabe hablar,
se pueda declarar la nulidad de
mientos que se puedan
dentro de los tipos de conflicformular contra la tesis
sentencias que han adquirido la
tos de competencia y de atrisobre el conflicto constitucalidad de cosa juzgada. Ello se
buciones, de un conflicto
cional por menoscabo de
explicara puesto que para el
atribuciones... el supremo
constitucional por menoscamencionado jurista la razn de
intrprete de la Constitubo, segn el cual, junto a la
ser del proceso competencial es
cin peruana brinda alguconfiguracin subjetiva se
resolver un conflicto acerca de
nas pautas referidas a las
aade otra, objetiva, ms
la distribucin constitucional,
caractersticas que defiamplia, que atae no solo a
lo cual debe hacerse en concrenen al proceso competenla titularidad o pertenencia
to y, bajo ningn supuesto, en
cial, para luego aplicarlas
de la competencia, sino al
abstracto.
al conflicto de atribuciomodo como, sustancial y prones que debe resolver...
cesalmente esta se ejerce. En
Adems, se agrega que de lo
tal supuesto, lo que es maplanteado por Zagrebelsky pueteria de controversia es el
de deducirse que los conflictos
hecho de cmo una atribucin cuya titulariconstitucionales no permitiran que su objeto sea
dad no se discute est siendo ejercitada;
un acto jurisdiccional. Finalmente, se indica que el
siempre que en la ilegtima modalidad del
texto citado solo corresponde a la parte introducejercicio pueda ser derivada, una lesin del
toria del trabajo de este autor sobre la materia, y
mbito de las atribuciones constitucionales
que los conflictos constitucionales por menoscabo
ajenas, un impedimento o un menoscabo, tal
de atribuciones constitucionales se trataran en el
como tambin lo reconoce la doctrina consticaptulo referido a los supuestos atpicos que puetucional atinente29.
den ser objeto de este tipo de procesos.
Aun cuando no hemos tenido acceso a la fuente

original de este prrafo, se plantean diversos cuestionamientos a ella30. En primer lugar, que se intenta darle la calidad de un argumento ex magistra,
es decir, que resultara aplicable porque as lo dice
el maestro. Luego el hecho de que se trata de una
errnea contextualizacin de la cita, pues con ella
As, al margen de los eventuales cuestionamientos

que se puedan formular contra la tesis sobre el conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales que hace suyos el Tribunal
Constitucional, es posible constatar que el supremo intrprete de la Constitucin peruana brinda
algunas pautas referidas a las caractersticas que
27
En el conflicto constitucional por menoscabo de interferencia, las competencias de los rganos constitucionales estn enlazadas a tal punto que uno de ellos no puede ejercer la suya si no tiene la cooperacin o la actuacin de la competencia que le
pertenece al otro (sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 22, segundo prrafo).
28
En el conflicto constitucional por menoscabo de omisin, uno de los rganos omite ejercer su competencia producindose,
como consecuencia de ello, una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro rgano constitucional, solo que,
en este caso, la omisin funcional no es condicin indispensable para el ejercicio de la competencia o atribucin del otro rgano
constitucional (sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 22, segundo prrafo).
29
Fundamento jurdico 23 de la sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, en el que se traduce un prrafo extrado de ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna, Il Mulino, Nuova edizione, 1988. Pg. 339.
30
Los cuestionamientos que aqu recogemos respecto a esta cita de Zagrebelsky (con reflexiones que se considera susceptibles
de ser extendidas a las otras dos citas de autores espaoles) son los formulados por MONROY GLVEZ, Juan. Poder Judicial
vs. Tribunal Constitucional. En: GARCA BELAUNDE, Domingo (Coordinador). Guerra de las Cortes? A propsito del proceso
competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Lima, Palestra Editores, 2008. Pgs. 37-39.
54
ESPECIAL
definen al proceso competencial, para luego aplicarlas al conflicto de atribuciones31 que debe
resolver en este caso, tal como veremos en el siguiente apartado, especialmente en lo referido a
su eficacia.
sobre las situaciones jurdicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.
Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de competencias o atribuciones, la sentencia, adems de determinar su titularidad,
puede sealar, en su caso, un plazo dentro del
cual el poder del Estado o el ente estatal de
que se trate debe ejercerlas32.
III. SOBRE LA EFICACIA DEL PROCESO

COMPETENCIAL: DETERMINANDO
LA TITULARIDAD DE UNA COMPETENCIA Y LOS ALCANCES DE LA NUDe dicho artculo puede extraerse que la sentenLIDAD DE LOS ACTOS VICIADOS DE
INCOMPETENCIA
cia que emita el Tribunal Constitucional en dichos procesos
En este apartado convendra aclaconstitucionales trasciende el
rar los alcances que atribuiremos
... puede extraerse que la
mero efecto entre las partes cuya
al trmino eficacia. La eficacia
sentencia que emita el Tricompetencia es objeto del conpuede referirse a si determinada
bunal Constitucional en diflicto. As, se estipula expresadisposicin jurdica se condice
chos procesos constituciomente que lo planteado en la
nales trasciende el mero
con la realidad, es decir, si es
sentencia la titularidad y/o forefecto entre las partes cuya
cumplida por los ciudadanos de
competencia es objeto del
ma de ejercicio de dicha comun determinado pas. Sin embarconflicto.
As,
...
tendra
un
petencia, segn se considere o
go, esa no ser la acepcin que
efecto erga omnes, es decir,
no aplicable el ltimo plantease atribuir a la eficacia en este
resultara oponible a todos,
miento tendra un efecto erga
acpite.
desplegando plenos efectos
omnes, es decir, resultara opoy vinculando de manera esA lo que intentamos aludir con este
nible a todos, desplegando plepecial a todos los poderes
trmino es a los posibles efectos
nos efectos y vinculando de
pblicos ...
jurdicos que generara un procemanera especial a todos los poso competencial, tanto en la esfera
deres pblicos (consideramos
jurdica de las partes, como de
que por la materia que se consquienes en estricto no se constituyan en parte en la
tituye en su objeto).
relacin jurdica procesal vlidamente establecida.
Ahora bien, un segundo punto respecto al tema de
la eficacia resulta entonces importante, pues conEn principio, nos remitimos lo planteado respecto al
lleva a determinar los poderes o entes estatales a
proceso competencial en el Cdigo Procesal Conslos cuales corresponden las competencias o atributitucional:
ciones controvertidas. En principio, ello solo poArtculo 113.- Efectos de las sentencias
dra resultar aplicable de encontrarnos ante un proLa sentencia del Tribunal vincula a los poderes
blema de lo que en su momento citando a algunos
pblicos y tiene plenos efectos frente a todos.
autores describamos como una concepcin tradiDetermina los poderes o entes estatales a que
cional de la vindicatio potestas y que se explicaran
corresponden las competencias o atribuciones
en el escenario de ms de una entidad que se consicontrovertidas y anula las disposiciones, resodera competente para ejercer determinada funcin
luciones o actos viciados de incompetencia. Asi(conflicto positivo) o en el supuesto de que ninguno considere que el acto, decisin o disposicin
mismo resuelve, en su caso, lo que procediere
31
32
Respecto a la distincin entre conflicto de atribuciones y competencias, ver nota 5.

Este artculo recoge sin mayores variaciones (excepto la eliminacin de la obligacin de publicar la sentencia en el diario oficial
El Peruano) lo regulado por la normativa antes vigente respecto a este proceso en el artculo 52 de la Ley N 26435, dentro del
ttulo IV (De los conflictos constitucionales de competencia y atribuciones) de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional hoy
ya derogada.
GACET
CETA
55

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
objeto de la controversia forma parte del mbito de
su competencia (conflicto negativo)33.
Sin embargo, hasta este punto no parecen generarse mayores cuestionamientos respecto a la eficacia
de este proceso34. No obstante ello, no debe perderse de vista otro de los efectos que se puede atribuir al proceso competencial: el referido a anular
las disposiciones, resoluciones o actos viciados de
incompetencia, lo cual conlleva, como correlato,
que se resuelva lo que fuera pertinente respecto a
las situaciones jurdicas producidas sobre la base
de tales actos administrativos.
Ahora bien, el determinar que una autoridad es incompetente para ejercer determinada atribucin o
funcin parece conllevar indefectiblemente a que
se declaren nulos los actos que se hubieran emitido a propsito del ejercicio de dicha competencia.
Sin embargo, tiene ello algn lmite? Procederemos a analizar este tema a propsito de la sentencia recada en el expediente N 006-2006-PC/TC.
En dicho fallo, y tal como es de conocimiento general, el Tribunal Constitucional pretende dar solucin al proceso competencial entre el Ministerio
de Comercio Exterior y Turismo y el Poder Judicial, pues a decir del demandante el Poder Judicial vendra afectando las esferas de competencia
del Poder Ejecutivo (concretamente los artculos
118, incisos 1 y 9; 121 y 128 de la Constitucin)35.
Ello en la medida en que se encontrara otorgando
licencias de funcionamiento a travs de sus sentencias y, con ello, deja sin efecto normas convalidadas por el Tribunal Constitucional.
Ante dicha consideracin, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo solicita en su petitorio:
A) Se determine si el Poder Judicial tiene la facultad de declarar inaplicables normas legales que
regulan la actividad de juegos de casinos y

mquinas tragamonedas, cuya constitucionalidad ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos.
B) Se declare la nulidad de una serie de resoluciones judiciales que se encontraran en los siguientes supuestos:
- Hayan sido emitidas en procesos de amparo
que declaran inaplicable el Decreto Supremo N 04-94-MITINCI modificado por el
Decreto Supremo N 04-97-MITINCI.
- Hayan recado en procesos de cumplimiento que ordenen al Ministerio de Industria,
Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales y al Ministerio de
Economa y Finanzas abstenerse de restringir o modificar la situacin de las empresas
que se dedican a la actividad de juegos de
casinos y mquinas tragamonedas.
- Sentencias recadas en procesos de amparo
que declaren inaplicable el texto de la Ley
N 27153 con anterioridad a la publicacin
de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N 0092001-AI/TC.
que declaren inaplicable el texto de la Ley
N 27153 con posterioridad a la publicacin
de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N 0092001-AI/TC.
que declaren inaplicable la Ley N 27796,
norma que modific la Ley N 27153.
33
Respecto a este tipo de conflicto una precisin interesante que se efecta en el artculo 113 del Cdigo Procesal Constitucional
(y que, como sealramos, se estipulaba ya en la legislacin hoy derogada) es que la sentencia puede, adems de determinar
la titularidad, sealar un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate debe ejercerla.
34
El nico cuestionamiento que nos parece podra surgir sobre lo hasta aqu planteado es aquel que podra formular algn poder
pblico o ente privado respecto a la eficacia erga omnes de la sentencia, en la medida en que ella lo vincule a decisiones
discutibles o sobre la base de argumentos dbiles o que no llevan indubitablemente a la conclusin que refleja el fallo. Sin
embargo, es importante no perder de vista que no se tratara de un cuestionamiento a la eficacia general de la sentencia de un
proceso competencial en abstracto, sino de aquella emitida en un proceso concreto en el que se incurra en alguno o algunos de
los supuestos antes descritos.
35
Lo referido a los argumentos y petitorio de la demanda interpuesto por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y la contestacin planteada a ella por el Poder Judicial se extrae de los antecedentes que se recogen en la sentencia bajo anlisis.
56
ESPECIAL
La respuesta del demandado el Poder Judicial
se encamina principalmente a establecer que no se
configura en este caso un supuesto de conflicto
de competencias, pues lo que se pretendera con
la demanda es la revisin de sentencias judiciales
que han adquirido la calidad de cosa juzgada (y,
por tanto, inmodificables, irrevisables y de obligatorio cumplimiento). Se resalta tambin que dichas sentencias fueron emitidas en el marco de
procesos en los cuales la entidad que plantea esta
demanda pudo ejercer plenamente su derecho de
defensa y, en todo caso, un eventual error de juzgamiento en el que hubieran incurrido las autoridades judiciales, pudo ser cuestionado a travs de
los medios impugnatorios existentes para cada tipo
de proceso (y no a travs de un proceso competencial). Se tratara entonces del ejercicio legtimo de
los rganos de la judicatura ordinaria de la atribucin que les ha sido conferida por la Constitucin:
el controlar jurdicamente los actos de gobierno,
sin asumir la competencia de otorgar licencias de
funcionamiento (pues reconoce que ella corresponde indiscutiblemente al Poder Ejecutivo en ejercicio de su potestad administrativa).
A despecho de estos planteamientos del demandado, el Tribunal Constitucional concluye que efectivamente el Poder Judicial se encuentra ejerciendo
sus competencias afectando las que le fueron atribuidas en esta materia al Poder Ejecutivo (y, en
concreto, al Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo), citando a una serie de autores con las
observaciones que formulamos al respecto para
justificar que en este supuesto nos encontraramos
ante un conflicto constitucional por menoscabo
de atribuciones constitucionales.
36
Adems de que como de algn modo hemos expuesto al intentar contextualizar las citas de los
autores espaoles, as como resear las crticas formuladas por Juan Monroy Glvez sobre la cita de
Zagrebelsky disentimos con el alcance que se
pretende dar a los planteamientos de los autores
citados, los cuales aparentemente desde el criterio del Tribunal se consideraran aplicables de
manera indiscutible al constituirse en argumentos
ex magistra.
No obstante ello, el disentir con los argumentos que
sustentaran el tipo de conflicto que el Tribunal
considera aplicable en este caso, sera un cuestionamiento que no se dirige, en estricto, al tema de la
eficacia del proceso competencial.
Lo que s resulta indiscutible cuestionar desde la
perspectiva de la eficacia es el alcance del fallo emitido por el Tribunal Constitucional pues, como correlato a lo que considera un ejercicio ilegtimo de
las atribuciones del Poder Judicial, declara la nulidad de una serie de sentencias y adems declara
sin efecto otras tantas mientras no se produzca un
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica en virtud del artculo 14 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (que estipula que toda
sentencia en la cual se inaplique un dispositivo considerado inconstitucional en ejercicio del control
difuso debe ir en consulta a la Corte Suprema)36.
En un primer momento es importante sin duda detenerse a evaluar si producto de una declaratoria
de incompetencia una decisin judicial podra ser
declarada nula o sin efecto mientras no se verifique determinada condicin. Al respecto, coincidimos con quienes sealan que el hecho de que se
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial

Artculo 14.- Supremaca de la norma constitucional y control difuso de la Constitucin.
De conformidad con el art. 236 de la Constitucin (se refiere al 138 de la Constitucin hoy vigente), cuando los magistrados al
momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a
la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando
contra estas no quepa recurso de casacin.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio
del proceso por accin popular.
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57

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
solicitara en el petitorio que se declaren nulas una
serie de resoluciones judiciales (convirtiendo al acto
jurisdiccional en objeto de un proceso competencial37) constituira una razn que permitira declarar improcedente la demanda, reflexin a la cual el
Tribunal Constitucional no dedica mayor desarrollo en su sentencia38.
() una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncia sobre el fondo, pero desconociendo la interpretacin del
Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada40.
Sin embargo, es preciso no perder de vista que

independientemente de lo discutible que resulta
en s mismo que se cuestionen por esta va decisiones judiciales en este proceso competencial no se
cuestiona cualquier tipo de resolucin judicial, sino
aquellas que cuentan con la calidad de cosa juzgada39, lo cual las reviste de inmutabilidad e irrevisibilidad, mxime cuando en los procesos en que ellas
fueron emitidas se pudo ejercer oportunamente el
derecho de defensa e interponer los medios impugnatorios que se consideraran pertinentes.
La afirmacin precedente se justificara a juicio del

supremo intrprete de la Constitucin en que lo
que la Constitucin garantiza, a travs de su artculo 139 inciso 2, es la cosa juzgada constitucional41.
Para justificar dicho planteamiento, el Tribunal

Constitucional alude al discutible concepto de
cosa juzgada constitucional, segn el cual a
decir del supremo intrprete de la Constitucin
es posible afirmar que:
() la que se configura con aquella sentencia

que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de conformidad con el orden
objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y
con los derechos fundamentales, y de acuerdo
con la interpretacin que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda
norma con rango de ley, o de los reglamentos y
de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben lo artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente42.
37
Aun cuando nuestros cuestionamientos a que las resoluciones judiciales sean revisadas va un proceso competencial se ha
centrado en el elemento objetivo (que se trata de un acto jurisdiccional) pues esa parecera ser la postura que cuenta con
mayores argumentos en el Derecho Comparado, es importante tomar en cuenta que hay quienes afirman que los rganos
jurisdiccionales no son estrictamente rganos constitucionales u rganos del Estado, siendo los conflictos dirimidos por sus
superiores jerrquicos. Ello es lo planteado por PALOMINO MANCHEGO, Jos F. y Harold CASTILLO VEINTIMILLA. El proceso
competencial: un nuevo recurso procesal para anular sentencias o dejarlas sin efectos? (Una crnica a propsito de la sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC emitida por el Tribunal Constitucional). En: GARCA BELAUNDE, Domingo (coordinador). Ob. cit.,
Pg. 143.
38
En ese sentido, MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit. Pgs. 17-18.
39
No obstante lo sealado, es preciso tomar en cuenta que hay quienes consideran que los procesos en los cuales los jueces del
Poder Judicial sentencien manifiestamente en contra de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional no seran procesos constitucionales debidos, sino irregulares, y, por tanto, no se tratara de resoluciones judiciales que hayan adquirido la
calidad de cosa juzgada. En ese sentido, lo planteado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Activismo extralimitado del Tribunal
Constitucional?: a propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: GARCA
BELAUNDE, Domingo (coordinador). Ob. cit. Pgs. 168-169. Sin embargo, es importante destacar que si bien este autor considera que el proceso competencial podra ser un mecanismo procesal vlido para cuestionar estas resoluciones, la va ms
idnea (pues se condeca mejor con el respeto a la magistratura judicial y con los derechos fundamentales de las empresas de
juegos y casinos que obtuvieron sentencias favorables) era cuestionar lo resuelto en un proceso de amparo en otro de ellos, a fin
de llevar a cabo un examen particularizado de cada sentencia concreta, y siempre sujeto a las limitaciones de plazo para
interponer la demanda en este tipo de procesos. As, el trabajo que venimos citando entre las pginas 169 y 171.
40
Fundamento jurdico 69 de la sentencia que venimos analizando.
41
Un anlisis crtico de lo planteado por el Tribunal Constitucional sobre los alcances del concepto de cosa juzgada constitucional,
es el elaborado en GARCA BELAUNDE, Domingo (coordinador). Ob. cit., por MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit. Pgs. 18-26;
BLUME FORTINI, Ernesto. Cosa juzgada constitucional?. Pgs. 99-108; PALOMINO MANCHEGO, Jos F. y Harold CASTILLO VEINTIMILLA. El proceso competencial (). Ob. cit. Pgs. 145-146; CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pgs. 168-169; y
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Las tensiones entre la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional: reflexiones a
propsito de la sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC. Pgs. 199-200.
42
Fundamento jurdico 70 de la sentencia en comento.
58
ESPECIAL
Se considera que solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana
la certeza jurdica y la predictibilidad de las decisiones judiciales. Sin embargo, consideramos que
es justamente esta posibilidad de que toda decisin
judicial pueda ser cuestionada ante el Tribunal
Constitucional de contravenir incluso con carcter retroactivo un precedente o la doctrina constitucional establecida es lo que no permite generar
ningn tipo de predictibilidad ni seguridad jurdica para quienes se vieron favorecidos con una sentencia ante la judicatura ordinaria.
Ello se agrava cuando el Tribunal Constitucional
alude a un supuesto principio de jerarqua de sus
sentencias respecto a las emitidas por la judicatura
ordinaria43, prevaleciendo su interpretacin sobre
cualquier otra44, sin permitir que los tribunales y
jueces ordinarios puedan contradecir o desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional,
bajo riesgo de vulnerar no solo los principios de
supremaca y fuerza normativa de la Constitucin,
sino tambin el principio de unidad inherente a todo
ordenamiento jurdico, llegando incluso a afirmar
que implicara la subversin del ordenamiento constitucional en su totalidad al introducir elementos
de autarqua en las relaciones entre el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial45, lo cual, en ltimo trmino, significara una vulneracin de la
propia Constitucin46.
Adems de que ello implicara equipar a quien interpreta de manera suprema la Constitucin con la
Constitucin misma47, tambin conlleva a obligar
a los rganos de la judicatura ordinaria a un seguimiento de los precedentes y sentencias del Tribunal Constitucional sin posibilidad de mayor cuestionamiento. Ello no parece condecirse con la
43
propia naturaleza del precedente a nivel de Derecho Comparado, figura que faculta a apartarse del
precedente (haciendo uso del overruling o revocacin del precedente), aun cuando se requiere fundamentar las razones de hecho y de Derecho que
justificaran dicho cambio de criterio.
En ese sentido, se seala que el precedente vinculante u obligatorio entendido como un mandato
inexorable no existe en ningn lugar del mundo,
pues incluso en la tradicin del common law, que
es donde se acoge por primera vez la aplicacin
de la denominada doctrina del stare decisis, la vinculacin no es absoluta y tampoco existen sanciones por su eventual apartamiento, pues inclusive existen institutos procesales que permitiran
sustentar tal separacin, tales como adems del
ya mencionado overruling el distinguishing (que
implica diferenciar el supuesto del caso que origin el precedente del cual el rgano judicial viene conociendo) y la regla jurdica Cesante ratione, cessat ipsa lex (la cual emplea el rgano inferior para apoyarse en la varacin sustancial de las
razones extrajurdicas sociales, polticas o econmicas que rodean el caso para apartarse del
precedente)48.
En la misma lnea, se indica que si bien existe una
vinculacin de los jueces del Poder Judicial a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ello no
vulnerara la independencia judicial por las siguientes razones:
Primera, porque esta vinculacin es consecuencia
constitucionalmente necesaria de la calidad de controlador y supremo intrprete de la Constitucin
que tiene atribuida el Tribunal Constitucional en el
ordenamiento constitucional peruano. Segunda,
Fundamento jurdico 27 in fine. Ello implica que el Tribunal Constitucional incurre en un gran y grave error conceptual, pues este
organismo no ostentara una posicin de privilegio y/o preponderancia sobre los dems organismos constitucionales, sino que
se tratara en estricto de un tema de competencia. En ese sentido, reseamos lo explicado por ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit. Pgs. 198-199.
44
Fundamento jurdico 37 de la sentencia bajo anlisis.
45
Fundamento jurdico 43.
46
Fundamento jurdico 46
47
Sobre los cuestionamientos a esta afirmacin del Tribunal Constitucional, recomendamos revisar MONROY GLVEZ, Juan.
Ob. cit. Pgs. 45-46.
48
Ibdem. Pgs. 32-34. En lo referente a las instituciones procesales que permitiran sustentar la separacin del precedente,
seguimos lo planteado en la nota 29 del trabajo que venimos citando.
GACET
CETA
59

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
porque ser el juez quien decida cundo un caso es
sustancialmente semejante al caso con base en el
cual se formula el precedente vinculante, a fin de
resolverlo en funcin de los criterios jurisprudenciales de interpretacin de la Constitucin. Tercera, porque ser el juez quien defina de ser el caso
la ratio decidendi en los criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional a la cual se ha de vincular indefectiblemente. Y cuarta, porque el juez
podr apartarse de los criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional contenidos en los obiter dicta, siempre que para ello manifieste una justificacin constitucional suficiente49.
que la declaracin de una norma como inconstitucional tiene efectos generales, quedando ella eliminada del ordenamiento jurdico, pero el declarar constitucionales determinados artculos de ella
no conlleva indefectiblemente a que los dems
tambin lo sean. As, conforme al segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, solo aquellas normas
que especficamente hayan sido cuestionadas en
un proceso de inconstitucionalidad y cuya constitucionalidad haya sido confirmada, son aquellas
que no podran ser inaplicadas por los jueces del
Poder Judicial50.
Sin duda coincidimos con las afirmaciones antes

expuestas en que la vinculacin de la judicatura
ordinaria al precedente fijado por el Tribunal Constitucional no constituye un mandato ineludible,
existiendo algunas posibilidades para apartarse de
lo previamente resuelto por el supremo intrprete
de la Constitucin. Ello aun cuando la deduccin
de qu se constituira en ratio decidendi de un pronunciamiento parece ser una tarea exenta de gran
margen de accin en la medida en que el propio
Tribunal establece expresamente el extremo de su
decisin que adquiere dicho carcter.
Por otro lado, otro tema que podra cuestionarse

en este proceso es el hecho de que se declaren nulas resoluciones judiciales sin que se permita que
quienes se vern afectados por dicho fallo hayan
sido emplazados, o incluso, ante su requerimiento,
formen parte del proceso51. Ello en la medida en
que el Tribunal Constitucional considera que no
se trata de sujetos legitimados por la Constitucin
(artculo 202 inciso 3) o el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 109) para participar en este tipo
de procesos52, concedindoles nicamente que se
tenga en consideracin, en lo que sea constitucionalmente relevante, para la resolucin de la presente controversia constitucional, las apreciaciones
de quienes presentaron solicitudes53 a fin de que el
Tribunal Constitucional permita su intervencin en
dicho proceso54. Sin duda, y a despecho de lo sealado por este organismo colegiado, este hecho s
constituye una afectacin al derecho a la tutela procesal efectiva, pues se anulan o suspenden los
efectos de sentencias que les resultaban favorables, sin permitir que aleguen sus razones para que
el sentido de los pronunciamientos emitidos por la
judicatura ordinaria se mantenga.
Afirmaciones con similares alcances se podran

hacer respecto de la atribucin que se otorga a los
rganos de la judicatura ordinaria de ejercer el control difuso, conforme al segundo prrafo del artculo
138 de la Constitucin. En ese sentido, es preciso
no perder de vista que al declarar infundada una
demanda de inconstitucionalidad respecto a determinados artculos de un dispositivo normativo no
implica convalidar la constitucionalidad de los dems y, por tanto, establecer la prohibicin del juez
de inaplicar cualquiera de sus artculos. Es cierto
49
50
Recogemos aqu lo planteado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pgs. 166-167.
Ibdem. Pgs. 172-178. Sin embargo, el autor que venimos citando no se detiene en ello, sino que adems seala que los jueces
tendran la posibilidad de inaplicar artculos que cuenten con constitucionalidad confirmada siempre y cuando el nuevo cuestionamiento se formule respecto a otro dispositivo de la Constitucin. Ibdem. Pg. 173.
51
Dicho cuestionamiento es tambin planteado por MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit. Pgs. 65 y 66; y ESPINOSA-SALDAA
BARRERA, Eloy. Ob. cit. Pgs. 200-201.
52
Fundamento jurdico 66 de la sentencia bajo anlisis.
53
Quienes formularon dicha solicitud fueron la Cmara de Operadores de Mquinas de Juego y Tragamonedas, Sun Inversiones
S.A.C., Los Farsones S.A.C., Import & Export Golden S.A.C., entre otros.
54
Fundamento jurdico 67.
60
ESPECIAL
Tampoco se permiti que los jueces puedan brindar sus descargos respecto a los alcances de sus
pronunciamientos, y al parecer tampoco se revis
el detalle (con la lectura de los expedientes) de las
actuaciones judiciales de cada proceso. Ello puede constatarse pues se lleg a declarar la nulidad
de resoluciones en las que no se deja de aplicar
ninguna norma jurdica considerada inconstitucional, sin fundamentar las razones que sustentaran
dicha inclusin. As, solo formulando expresiones
bastante genricas (tal como efecta en todas las
sentencias que se declaran nulas o sin efecto)
incorpora esta sentencia al grupo de aquellas que
s se encontraran en dicho supuesto, sin llegar a
indicar alguna irregularidad que justifique esta
declaratoria.
Se trata de la sentencia emitida por la doctora Roxana Jimnez Vargas-Machuca en el proceso de amparo del expediente N 2153-2004 y que favoreca a Inversiones KNNS S.A.C. frente al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. En dicho proceso, la mencionada magistrada no ejerce el control difuso, sino el anlisis se limit a evaluar si
determinados actos llevados a cabo por el demandado generaban efectos jurdicos en la esfera del
administrado, concluyendo finalmente que s configuraban actos administrativos, que haban surtido efectos conforme a ley, y que el demandado
intentaba desconocer los actos que haba realizado55. No se encontraba entonces dentro de los supuestos en los cuales el Tribunal Constitucional
consider que el Poder Judicial menoscababa las
atribuciones del Ministerio de Comercio Exterior
y Turismo.
Frente a todo lo expuesto, es posible concluir que
el evaluar la eficacia de la sentencia de un proceso competencial adquiere ciertos alcances polmicos en la sentencia del Tribunal Constitucional
55
56
recada en el expediente N 006-2006-PC/TC,

conforme hemos ido analizando en este apartado
del trabajo.
IV. ALGUNAS CONCLUSIONES A MODO
DE REFLEXIN FINAL
A lo largo de este trabajo hemos analizado la sentencia del Tribunal Constitucional referida al proceso competencial entre el Poder Judicial y el
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, tanto al detenernos en establecer algunos alcances
del proceso competencial en general, y luego a
propsito del tema de la eficacia de este proceso
constitucional.
Se constata entonces que los efectos de un proceso
competencial implican que sus sentencias tengan
un alcance general (erga omnes), permiten que se
determine la titularidad de determinada competencia y adems, como correlato de ello, que las decisiones o los actos de quienes hayan sido declarados incompetentes sean anulados (resolviendo las
situaciones jurdicas que hayan podido generarse a
propsito de dichos actos).
Sin embargo, el tema de la eficacia de un proceso
competencial adquiere especial relevancia en la
sentencia analizada en este trabajo. Ello en la medida en que se declaran nulas y sin efecto una serie de decisiones judiciales, y no cualquier tipo
de resoluciones judiciales (lo cual resulta de por
s cuestionable para algunos), sino adems resoluciones judiciales que ostentaran el carcter de
cosa juzgada, sin ingresar a evaluar al detalle de
dichos procesos y afectando as a quienes no formaban parte del proceso (y contaban con sentencias favorables a sus intereses), lo que al menos
a nuestro entender se constituira en una vulneracin del derecho al debido proceso de dichos
justiciables56.
Sobre los alcances de este caso concreto, recomendamos revisar JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana y Jaime David
ABANTO TORRES. La abolicin de la cosa juzgada. A propsito de la sentencia N 006-2006-PC/TC. En: GARCA BELAUNDE,
Domingo (coordinador). Ob. cit. Pgs. 223-224.
Sin nimo de detenernos en un mayor anlisis que desbordara los alcances de este trabajo, curioso es notar como el Tribunal
Constitucional peruano parece posteriormente cambiar de criterio. Ello en la medida en que en el marco de un proceso competencial iniciado por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial por un supuesto menoscabo de sus atribuciones (supuesto similar
al del caso que hemos analizado) llega a afirmar que cuando la pretensin principal de quien inicia un proceso competencial es
declarar nulas resoluciones judiciales emitidas en procesos de amparo, la va procesal pertinente sera el amparo contra amparo y declara con ello inadmisible la demanda. En ese sentido, la resolucin 004-2007-PC/TC, especialmente el fundamento
jurdico 5.
GACET
CETA
61

ANTES DE L
VINCULANTES
LA
Para ello, se alega como argumento que los rganos jurisdiccionales habran contravenido precedentes y jurisprudencia constitucional del supremo intrprete de la Constitucin, sin ingresar a evaluar realmente los mrgenes de accin que las figuras del precedente constitucional, jurisprudencia constitucional y el ejercicio del control difuso
atribuyen al juez ordinario.
62
Este trabajo se constituye nicamente en un anlisis preliminar que persigue brindar algunas herramientas para la discusin sobre el tema que se nos
solicit fuera materia de este trabajo: la eficacia de
un proceso competencial, mxime ante los polmicos planteamientos de la sentencia recada en el
expediente N 006-2006-PC/TC.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El derecho de gracia y los

llamados actos polticos
Christian GUZMN NAPUR*
RESUMEN
Mediante sentencia del Expediente N 4053-2007-PHC/TC, el Tribunal

Constitucional estableci los lmites constitucionales al otorgamiento del
derecho de gracia. Sobre el particular, el autor precisa que el Presidente
de la Repblica, a travs del derecho de gracia, emite una decisin jurisdiccional y no un acto poltico. Asimismo, indica que en la doctrina se ha
sealado que es posible controlar jurisdiccionalmente la constitucionalidad del procedimiento por el que se emiten los actos polticos.
I. INTRODUCCIN
Desde el punto de vista constitucional, siempre ser
necesario que existan mecanismos de control del
Estado, que se haga efectivo a travs del uso directo de los rganos jurisdiccionales1. Consideramos
que ello debe incluir, por ms discrecionales que
puedan ser, a los denominados actos polticos.
Cuando la doctrina se refiere a actos polticos o
actos de direccionalidad poltica (political questions), hace alusin a aquellos actos en los cuales
el Estado acta en trminos de oportunidad, teniendo plena libertad para definir que materias debieran ser consideradas de inters pblico. De acuerdo
*
1
2
con lo antes sealado, solamente podra impugnarse en sede judicial aquellas acciones basadas en
facultades que se encuentran taxativamente reguladas, lo cual complicara ms de lo debido la situacin generada por la posibilidad de un ejercicio
ilimitado del poder por parte del Estado.
II. LOS HECHOS
Como lo establece la sentencia materia del presente trabajo2, con fecha 27 de junio de 2006, Alfredo
Jalilie Awapara interpuso demanda de hbeas corpus contra la resolucin emitida con fecha 23 de
junio de 2006 por la Cuarta Sala Penal Especial de
Abogado consultor especialista en Derecho Pblico. Magster en Derecho con mencin en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor ordinario del Departamento de Derecho de la citada universidad, en las reas de
Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo. Profesor de diversos posttulos en materia de Derecho Pblico dictados en
la referida universidad. rbitro en materia de Derecho Pblico y de contratacin pblica.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel. Barcelona, 1979. Pg. 305 y sgtes.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, de fecha 18 de diciembre de 2007.
GACET
CETA
65
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Cierto sector de la
doctrina... seala que no
resultara posible controlar
jurisdiccionalmente... los
llamados actos polticos,
puesto que los mismos
forman parte de prerrogativas que no se encuentran
delimitadas y que tienen
relacin con la oportunidad en que las citadas
decisiones se toman
la Corte Superior de Justicia

de Lima, por
violacin de
su derecho a la
libertad, resultado de haberse vulnerado
el principio de
legalidad y el
procedimiento
predeterminado por ley.
El demandante seal que, en calidad de procesado con medida

de comparecencia restringida ante el Tercer Juzgado Especial Anticorrupcin y estando a que haban
transcurrido 4 aos sin emitirse sentencia, es decir,
ms del doble del plazo legalmente previsto para la
instruccin, solicit la gracia presidencial, la misma que le fue concedida mediante Resolucin Suprema N 097-2006-JUS, de fecha 14 de junio de
2006. Sin embargo, mediante resolucin de fecha
23 de junio de 2006, la Sala Penal emplazada resuelve declarar inaplicable la gracia concedida, continuando el proceso penal que se segua contra el
recurrente, sin tener en cuenta la extincin de la
accin penal que comporta el otorgamiento de la
gracia presidencial.
El Cuadragsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima,
mediante resolucin de fecha 29 de marzo de 2007,
de fojas 1164, declara fundada la demanda y en tal
sentido, nula la resolucin judicial cuestionada,
ordenando sobreseer el proceso. La Corte Superior revoc la sentencia apelada, y la declar improcedente, por considerar que no existe resolucin judicial firme.
III. EL NECESARIO CONTROL DE LOS
ACTOS DE GOBIERNO
En este orden de ideas, cierto sector de la doctrina en el que entendemos se encuentra incluido
el magistrado Calle Hayen, quien emite un voto singular en nuestra opinin bastante discutible, en
especial en el mbito norteamericano, seala que
3
4
66
no resultara posible controlar jurisdiccionalmente

y en consecuencia, jurdicamente los llamados
actos polticos, puesto que los mismos forman parte de prerrogativas que no se encuentran delimitadas y que tienen relacin con la oportunidad en que
las citadas decisiones se toman.
Se ha sealado que, por lo menos en el modelo presidencial, la limitacin del accionar jurisdiccional
tiene su razn de ser en la existencia del principio
de separacin de poderes, a travs del cual se considera que el control de los actos polticos resulta
ser, o debera ser, nicamente de ndole poltica.
Entonces bastara, segn el razonamiento precitado, con el control poltico mutuo, por ms limitado
que este sea, para asegurar la calidad del accionar
del Estado.
Esto justifica adems que el sistema constitucional
norteamericano sea un rgimen caracterizado por
una de separacin de poderes rgida o tajante, con
muy limitados puntos de contacto entre los rganos que conforman el Estado, lo que Karl Loewenstein denomina interdependencia por coordinacin,
a diferencia de la interdependencia por subordinacin propia de los modelos parlamentarios3. La
posibilidad de una intromisin directa de la judicatura en asuntos considerados polticos echara por
tierra gran parte del acotado principio de separacin rgida.
Ahora bien, se han establecido en un principio
tres modelos para definir las political questions.
La teora clsica, por la cual la jurisdiccin constitucional puede excusarse si es que la decisin
fue encomendada a otro rgano constitucional. La
teora prudencial, que implica que la jurisdiccin
constitucional emplea los actos polticos para evitar pronunciarse sobre determinados temas; y finalmente, la teora funcional, que ms bien hace
referencia a la imposibilidad tcnica del pronunciamiento4. Los tres modelos se encontraban contenidos en la clebre sentencia Baker vs. Carr, la
cual intenta sentar las bases de lo que debera ser
considerado como acto poltico. Posteriormente
se han efectuado desarrollos de la teora prudencial y de la teora funcional; en el primer caso haciendo referencia a preceptos constitucionales que
LOEWENSTEIN, Kart. Ob. cit. Pg. 132 y sgtes.

Sobre el particular: GARCA, Enrique Alonso. El Tribunal Burger y la doctrina de las political questions en los Estados Unidos.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 1. CEC. Madrid, 1981. Pg. 2 y sgtes.
ANLISIS Y CRTICA
siendo incluso las resoluciones y normas respecto
de los cuales hay un margen amplio de accin, actos susceptibles de ser impugnados judicialmente
a fin de evitar un perjuicio a los derechos fundamentales de los particulares5; dado que, como ha
Es necesario sealar que en los Estados Unidos,
sealado el propio tribunal en reiterada jurispruque es donde se elabor la acotada teora, existen
dencia, la existencia de un rea de actuacin estacorrientes recientes que permiten cierto matiz en la
tal liberadas de control permite
doctrina antes reseada. Dicho
comportamientos arbitrarios y
matiz permite que las materias
violatorios de derechos fundamenque tienen que ver directamente
La gracia presidentales. Los actos polticos entonces
con el contenido de los actos pocial no es una actuacin
son posibles nicamente ante el uso
lticos no puedan ser controladestinada a dirigir la pode la funcin poltica o gubernatidos, sino ms bien las cuestioltica interna del pas...
va, propia del Poder Ejecutivo o
nes de procedimiento relacionamal podra afirmarse enGobierno; a travs de la cual se todas con dichos actos. La doctritonces que nos encontraman decisiones respecto a la polna admitira entonces la posibimos ante una facultad litica interna del pas6.
lidad de establecer controles adbrrima del Presidente de
jetivos a la decisin poltica en
El primer cuestionamiento que
la Repblica o que la misma se encuentre exenta de
cuestin, que incluye la posibilideberamos hacernos entonces se
control constitucional
dad de violacin del debido prodirige a determinar si la gracia
ceso adjetivo o procesal.
presidencial es en efecto un acto
poltico o un acto de gobierno. La
1. El estado de la cuestin
respuesta es evidentemente que
Ahora bien, la doctrina de la supuesta existencia
no, puesto que la misma no es una actuacin destide actos del Estado que no son susceptibles de connada a dirigir la poltica interna del pas, como s lo
trol judicial se encuentra en franca retirada. Ello
es, por ejemplo, la designacin de un ministro, la
no quiere decir que no existan ciertos ordenamienadministracin de las finanzas pblicas o la emitos jurdicos que aun mantengan actos que no son
sin de un decreto supremo en materia agraria. Mal
susceptibles de anlisis jurdico alguno, como se
podra afirmarse entonces que nos encontramos
ante una facultad librrima del Presidente de la Reha pretendido por ejemplo en el caso peruano. Sin
pblica o que la misma se encuentre exenta de conembargo, la necesidad de control del Estado por
trol constitucional.
parte de los particulares, justifica plenamente la
existencia del control judicial del Estado aun
En segundo lugar, es necesario sealar que cuando
cuando este haga uso de facultades supuestamente
nos referimos a actividad discrecional hacemos rediscrecionales.
ferencia a aquella que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen.
En primer lugar muchos autores sealan que cuanLas facultades discrecionales le permiten al rgado el Estado acta en uso de su funcin adminisno administrativo cierta libertad para elegir entre
trativa no cabe la existencia de actos polticos o
uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa
que se consideren intrnsecamente discrecionales,
no pueden ser implementados por los jueces, y en
el segundo citando casos en los cuales la solucin
a la situacin acaecida no pasa por una decisin
judicial.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Civitas. Madrid, 2000.
Pgs. 463 y sgtes. El autor se refiere de manera reiterada a la existencia de mecanismos que tendra por finalidad corregir las
indebidas inmunidades del poder, las cuales prcticamente ya no existen.
Constitucin de 1993
Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica
()
3. Dirigir la poltica general del Gobierno.
()
GACET
CETA
67

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de una u otra forma. La necesidad de dejar al Gobierno y a la Administracin Pblica cierta actividad discrecional deriva, en principio, de la circunstancia de que es imposible para el legislador tener
una visin exacta de los elementos concretos que,
al menos en parte y en ciertos casos, condicionan
la oportunidad de la decisin administrativa o
gubernativa7.
Ahora bien, la actividad discrecional del Estado en
realidad no lo es tanto, puesto se encuentra limitada por el ordenamiento jurdico y, en especial, por
los derechos fundamentales. De hecho, la realizacin de actuaciones administrativas y gubernativas
se encuentra cada vez ms sometida a lmites constitucionales, legales y jurisprudenciales, de tal manera que actualmente puede considerarse que dicha discrecionalidad es cada vez menor.
Es evidente que una actuacin presidencial por
ms poltica que la misma sea puede eventualmente devenir en inconstitucional si es que la misma
no respeta los parmetros adjetivos y sustantivos
contenidos en la Constitucin para la toma de decisin, los mismos que evidentemente no se restringen al precepto contenido en el artculo 118 de
la citada norma. De hecho, como veremos en seguida, incluso una facultad que aparenta ser intensamente discrecional como la gracia presidencial
no lo es en realidad, encontrndose sometida a parmetros cuya violacin podran llevar a su invalidez, como ha ocurrido en el presente caso.
IV. LA NECESIDAD DE MOTIVACIN Y
EL CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional discute en primer lugar si es que se requiere
motivacin en este tipo de actos. De hecho, el fundamento 32 del voto singular de la sentencia materia del presente artculo, emitido por los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, seala
7
8
68
acertadamente que en el fundamento 31 de la sentencia se ha incurrido en una antinomia. Ello, por

que en el fundamento 26 de la referida sentencia8
se reconoce como lmite material de la gracia presidencial al principio-derecho de igualdad, mientras que en el fundamento 31 se concluye que la
falta de motivacin no invalida la resolucin adoptada, para ms adelante, en el fundamento 32, sealar que en casos futuros tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso,
pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o
no con la Constitucin Poltica del Estado.
En este caso, es evidente que el acotado voto singular se encontrara en lo correcto. De hecho, los
actos de los funcionarios pblicos, por ms discrecionales que los mismos sean, requieren de una
motivacin, caso contrario devendran en invlidos. La motivacin permite conocer los argumentos de hecho y de derecho que sustentan una decisin. Ello es de especial importancia en el empleo
del derecho de gracia, el mismo que, en efecto,
puede afectar el derecho a la igualdad. Lo sealado ocurre en el presente caso, puesto que la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS no se encuentra
debidamente motivada, siendo que el Tribunal no
sustenta adecuadamente por qu la falta de motivacin no invalida el acto.
Por otro lado, es necesario cumplir con el procedimiento establecido a fin de que el ejercicio de la
citada prerrogativa sea considerada constitucional.
En este sentido se pronuncia el voto singular de la
sentencia materia de anlisis, en su fundamento 32,
refiriendo adems al artculo 3 del Reglamento Interno de la Comisin de Indulto y Derecho de Gracia por razones humanitarias aprobado mediante
Resolucin Ministerial N 593-2004-JUS. Es evidente, conforme lo ha identificado dicho voto, que
la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS en cuestin no ha cumplido de manera rigurosa con dicho
procedimiento; teniendo en cuenta adems que la
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Ob. cit. Pgs. 452 y sgtes.
En lo referente a los lmites materiales de la gracia presidencial, es de sealarse que en tanto interviene en la poltica criminal del
Estado, tendr como lmites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas, a saber fines preventivo-especiales (artculo 139, inciso 22 de la Constitucin) y fines preventivo-generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de la
vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. (Cfr. Exp. N 019-2005-PI/TC). Asimismo, el derecho de
gracia, en tanto implica interceder ante alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el
principio-derecho de igualdad. As, ser vlida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las
especiales condiciones del procesado.
ANLISIS Y CRTICA
gracia presidencial debe ejercerse de manera
excepcional. Ello generara la invalidez del derecho de gracia concedido, lo cual no ha sido tenido
en cuenta por la sentencia de autos.
V. CONCLUSIONES
La doctrina de los llamados actos polticos se
encuentra en franco retroceso, puesto que resulta imposible seguir defendiendo la existencia de inmunidades del poder, las mismas que
terminan generando un comportamiento arbitrario por parte del Estado, el mismo que tiende a
afectar derechos fundamentales. En otras palabras, la existencia de cuestiones polticas no
justiciables no se encuentra conforme con el Estado de Derecho.

Sin embargo, en el presente caso no nos encontramos ante un acto poltico, sino, ms bien, ante una
decisin jurisdiccional que puede ser tomada por
el Presidente de la Repblica en ejercicio de sus
funciones. A ello debemos agregar que, por ms
discrecional que sea una actuacin estatal, la misma se encuentra sometida a parmetros diseados
para evitar que la misma sea arbitraria; como es el
caso del derecho de gracia. Y resulta evidente que
en este caso dichos parmetros no han sido acatados, lo cual no ha sido tenido en cuenta debidamente por la sentencia materia de comentario.
RESOLUCIN
EXP. N 4053-2007-PHC/TC-LIMA
ALFREDO JALILIE AWAPARA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Huaura, a los 18 das del mes de diciembre de 2007,
el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Calle Hayen y lvarez
Miranda que se adjunta, con el voto singular de los
magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Alfredo Jalilie Awapara contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del
Lima, de fojas 1220, su fecha 23 de mayo de 2007, que
declara improcedente la demanda de hbeas corpus de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de junio de 2006, don Alfredo Jalilie
Awapara interpone demanda de hbeas corpus cuestionando la resolucin emitida con fecha 23 de junio de
2006 por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los vocales
Elvia Barrios Alvarado, Aldo Figueroa Navarro y Doris Rodrguez Alarcn, por violacin de su derecho a la
libertad, resultado de haberse vulnerado el principio de
Legalidad y el Procedimiento predeterminado por Ley.
GACET
CETA
Manifiesta que en calidad de procesado con medida de

comparecencia restringida ante el Tercer Juzgado Especial Anticorrupcin y estando a que haban transcurrido 4 aos sin emitirse sentencia, es decir, ms del
doble del plazo legalmente previsto para la instruccin,
es que solicit la gracia presidencial, la misma que le
fue concedida mediante Resolucin Suprema N 0972006-JUS, de fecha 14 de junio de 2006. Refiere, sin
embargo, que mediante resolucin de fecha 23 de junio
de 2006, la Sala Penal emplazada resuelve declarar
inaplicable la gracia concedida, continuando el proceso penal que se segua contra el recurrente, sin tener en
cuenta la extincin de la accin penal que comporta el
otorgamiento de la gracia presidencial.
El Cuadragsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima, mediante resolucin de fecha 29 de marzo de 2007, de
fojas 1164, declara fundada la demanda y en tal sentido, nula la resolucin judicial cuestionada, ordenando
sobreseer el proceso.
La recurrida revoc la apelada, y reformndola la declar improcedente, por considerar que no existe resolucin judicial firme.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el
objeto del presente proceso constitucional se dirige a
que se disponga la nulidad de la resolucin de fecha 23
de junio de 2006 expedida por la Cuarta Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el
proceso seguido contra el recurrente por la presunta
comisin del delito de peculado (Expediente N 0392002) mediante la cual se dispone inaplicar la gracia
69

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
concedida al recurrente mediante Resolucin Suprema
N 097-2006-JUS de fecha 14 de junio de 2006, expedida por el Presidente de la Repblica.
Quebrantamiento de forma y necesidad de dilucidacin de la controversia planteada
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, resulta pertinente puntualizar que aunque la resolucin emitida en la segunda instancia de la
sede judicial solo ha sido suscrita por dos votos conformes (Magistrados Romani Snchez y Pea Farfn) mas
uno discordante (Magistrado Acevedo Otrera) y en tal
sentido se habra producido un quebrantamiento de forma, este Colegiado considera innecesario rehacer el procedimiento, habida cuenta de la necesidad de pronunciamiento inmediato, sustentada en las razones de urgente tutela que ms adelante se exponen. Tal proceder,
por otra parte y como lo ha sealado en innumerables
ocasiones este mismo Colegiado, se sustenta en la idea
de no sacrificar el objetivo del proceso constitucional,
por encima de aspectos esencialmente formales, tal
como lo establece el Artculo III, prrafo tercero, del
Cdigo Procesal Constitucional.
Derechos presuntamente vulnerados
3. El recurrente alega que el acto cuestionado vulnera
su libertad individual en conexin con el derecho al
procedimiento preestablecido y el principio de legalidad. En este sentido, cabe determinar si resultan vulnerados tales derechos.
Derecho al procedimiento preestablecido
4. La parte demandante alega vulneracin al procedimiento preestablecido sealando que ante el concesorio de la gracia presidencial no se sobresey la causa
como corresponda. Sobre el particular, es de sealarse
que el contenido del derecho al procedimiento preestablecido en la ley no garantiza que se respeten todas y
cada una de las disposiciones legales que regulan el
procedimiento, sea ste administrativo o jurisdiccional,
sino que las normas con las que se inici un determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas con
posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un
procedimiento determinado, cualquier modificacin
realizada a la norma que lo regulaba, no debe ser la
inmediatamente aplicable al caso, pues el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin garantiza que nadie
puede ser sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos. (Cfr. Exp. N 2928-2002-AA/
TC, Martnez Candela, Exp. N 1593-2003-HC/TC,
Dionisio Llajaruna Sare).
5. En el presente caso, si bien se invoca el derecho al
procedimiento preestablecido no se alega la aplicacin
de una modificacin normativa del procedimiento posterior al inicio del mismo, sino el respeto al procedimiento establecido en la gracia presidencial, lo que no
70
incide en el contenido de este derecho, por lo que este

extremo de la demanda debe ser desestimado.
Principio de legalidad penal
6. El principio de legalidad penal ha sido consagrado
en el artculo 2, inciso 24, literal d, de la Constitucin Poltica del Per, segn el cual Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.
7. Este Tribunal ha determinado que el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y
que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la
prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal
(lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro
derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales
indeterminadas (lex certa). (Cfr. Exp. N 2758-2004PHC/TC).
8. Del mismo modo como con el derecho al juez predeterminado por ley, es de verse que el contenido del derecho invocado no se condice con lo alegado por la parte
demandante a este respecto.
9. Sin embargo, este Tribunal considera necesario advertir que tal desestimacin de los argumentos esgrimidos por la parte demandante con relacin a los derechos presuntamente vulnerados no determina que la
demanda tenga necesariamente que ser desestimada. Y
es que el iura novit curiae, reconocido en el artculo
VIII del Cdigo Procesal Constitucional permite estimar la demanda sobre la base de la afectacin de otros
derechos no invocados en la demanda, mxime si en el
presente caso se advierte una negativa incidencia de la
resolucin cuestionada en la libertad individual del recurrente, basada en el rechazo por parte del rgano jurisdiccional emplazado, de aplicar la gracia presidencial concedida al recurrente, este Tribunal advierte que
al margen de los derechos invocados por la parte demandante la materia constitucionalmente relevante en
el presente caso versa sobre el conflicto que puede suscitar la institucin de la gracia presidencial (reconocida en el artculo 118 de la Constitucin) frente a otros
bienes de relevancia constitucional que se ven protegidos a travs de la persecucin penal.
10. Y es que, dado el origen histrico del que proviene
el derecho de gracia, resulta necesario el establecer sus
funciones y lmites dentro de un Estado Democrtico y
Constitucional de Derecho. Como lo ha puesto de manifiesto Garca Mahamut:
(...) la discusin sobre el sentido de la prerrogativa de
gracia en el Estado moderno no resulta, ni mucho menos,
agotada. En este sentido, tanto la obra del legislador en el
ANLISIS Y CRTICA
Derecho comparado como la doctrina ius publicista
ponen de relevancia que, tratndose de institutos de rancia tradicin histrica que cobraban especial virtualidad en un Estado no Democrtico de Derecho, hoy, necesitan de nuevos engarces jurdicos, que, guiados y
homologados bajo los principios constitucionales y los
valores superiores del ordenamiento jurdico que informan al Estado Constitucional Social y Democrtico de
Derecho, respondan en trminos netos a los fines que
guan a la propia comunidad poltica y que no son otros
que la bsqueda y proteccin de la libertad, la justicia ,
la igualdad y el pluralismo.
(Garca Mahamut, Rosario. El indulto, un anlisis jurdico constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 22)
11. Tal necesidad de revisar en sentido constitucional
la institucin de la gracia presidencial pasa, en primer
lugar, por relacionar la pretendida inaplicacin por parte
de la Sala superior demandada de la gracia presidencial concendida al recurrente como una manifestacin
de la garanta jurisdiccional de la Constitucin, as como
por establecer los lmites constitucionales de la gracia
presidencial.
Estado constitucional y supremaca normativa de
la Constitucin
12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre
otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es,
una norma carente de contenido jurdico vinculante y
compuesta nicamente por una serie de disposiciones
orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma
con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto.
13. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la
Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos
vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la
Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn
acto de los poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla vlidamente. (Cfr. Exp. N 5854-2005-AA/TC).
consecuencia directa del carcter jurdico de la Constitucin, el control jurisdiccional de los actos de todos
los poderes pblicos y de los particulares.
15. En este orden de ideas, siendo el control jurisdiccional de la constitucionalidad de todos los actos, una
clara consecuencia de la supremaca constitucional, no
puede afirmarse que la sola existencia de la potestad
presidencial de conceder la gracia impida ejercer un
control por parte de las autoridades jurisdiccionales,
mxime si, como se advierte de la resolucin cuestionada, son tambin razones de orden constitucional las
que motivaron la decisin de no aplicarla.
16. Y es que, en efecto, parece haber un conflicto entre
la potestad presidencial de conceder el derecho de gracia (artculo 118 de la Constitucin) y las razones esgrimidas por la sala emplazada para dejar de aplicar la
misma (todas ellas de orden constitucional). Al respecto, no puede soslayarse el hecho de que, tanto como las
razones humanitarias que inspiran la concesin de la
gracia presidencial como los fines preventivo generales de las penas que se pretende proteger a travs de la
persecucin penal gozan de cobertura constitucional.
17. Y es que, tal como lo ha sealado este Tribunal, no
solo la funcin preventivo especial de la pena tiene fundamento constitucional (artculo 139, inciso 22 de la
Constitucin), sino tambin sus funciones preventivo
generales, las que derivan del deber estatal de (...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (artculo 44 de la Constitucin) y
el derecho fundamental a la seguridad personal (inciso
24 del artculo 2 de la Constitucin) en su dimensin
objetiva. (Cfr. Exp. N 0019-2005-PI/TC fund 38-40).
En consecuencia, las penas, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de las libertades y la convivencia armnica en
favor del bienestar general.
La gracia presidencial y la garanta jurisdiccional

de la Constitucin. La inexistencia de zonas exentas
de control constitucional
18. En atencin a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecucin penal estatal
ser inconstitucional no solo si establece medidas que
resulten contrarias a los derechos fundamentales de las
personas, procesadas o condenadas, sino tambin lo ser
si no preserva los fines que cumple la pena dentro de
un Estado Social y Democrtico de Derecho (Cfr. Exp.
N 0019-2005-PI/TC). Tal como lo seal este Tribunal Constitucional:
14. Conforme a lo anteriormente expuesto, afirmar que

existen actos de alguna entidad estatal cuya validez
constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo nfasis, que en
tales mbitos la Constitucin ha perdido su condicin
de norma jurdica, para volver a ser una mera carta poltica referencial, incapaz de vincular al poder. (Cfr. Exp.
N 5854-2005-AA/TC). Es por ello que constituye una
...ninguna medida legislativa podra, en un afn por

favorecer a toda costa la libertad personal, anular el
factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que
toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material.
GACET
CETA
71

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
(...)
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la
poltica criminal del Estado ser inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que
cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho.
(Exp. N 0019-2005-PI/TC).
19. En este orden de ideas, la gracia presidencial podr
ser materia de control jurisdiccional, en atencin a la
proteccin de otros bienes de relevancia constitucional. Cabe sealar dentro de un contexto paralelo al que
es materia de autos, que este Tribunal Constitucional
ha establecido los lmites formales y materiales de la
amnista, otra institucin reconocida en nuestra Constitucin que permite del mismo modo que la gracia
presidencial extinguir al accin penal.
La gracia presidencial y sus lmites constitucionales
20. El artculo 118, inciso 21 de nuestra Constitucin
Poltica vigente reconoce la potestad presidencial de:
Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.
21. Asimismo, segn el artculo 78, inciso 1 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 26993, la gracia presidencial constituye una causal de extincin de la accin penal.
22. Cabe recordar lo sealado por este Tribunal respecto de la amnista, la cual al igual que la gracia presidencial extingue la accin penal. Al respecto, segn
lo estableci la jurisprudencia de este Tribunal, la amnista tiene lmites tanto formales como materiales (Cfr.
Exp. N 0679-2005-PA/TC).
23. As, este Tribunal ha determinado que constituyen
lmites formales a dicha facultad congresal, que la misma solo puede formalizarse en virtud de una ley ordinaria. Ello implica que adems de respetar los principios constitucionales que informan el procedimiento
legislativo, debe observarse los criterios de generalidad y abstraccin exigidos por el artculo 103 de la
Constitucin. Igualmente, las leyes de amnista deben
respetar el principio-derecho de igualdad jurdica, lo
que impide que, previsto el mbito de aplicacin de la
ley de amnista, el legislador pueda brindar un tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que
impone el principio de proporcionalidad.
24. Tampoco la amnista puede fundarse en un motivo
incompatible con la Constitucin. En este sentido el
Tribunal Constitucional determin que cualquiera que
72
sea la competencia constitucional de que se trate, el

ejercicio de la labor del legislador debe estar orientado
a garantizar y proteger los derechos fundamentales como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin) y a servir a las
obligaciones derivadas del artculo 44 de la Ley Fundamental, esto es, garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos.
25. Del mismo modo, es de sealarse que para el caso
de la gracia presidencial, es claro que constituyen lmites formales de la misma, los requisitos exigidos de
manera expresa en el artculo 118, inciso 21 de la Constitucin, a saber: 1) Que se trate de procesados, no de
condenados. 2) Que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria. 3) Aparte
de los requisitos ya mencionados, cabe sealar la necesidad de refrendo ministerial (artculo 120 de la
Constitucin).
26. En lo referente a los lmites materiales de la gracia
presidencial, es de sealarse que en tanto interviene en
la poltica criminal del Estado, tendr como lmites el
respetar los fines constitucionalmente protegidos de las
penas, a saber fines preventivo especiales (artculo 139,
inciso 22 de la Constitucin) y fines preventivo generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de
la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. (Cfr. Exp. N 019-205-PI/TC). Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder
ante alguno o algunos de los procesados en lugar de
otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho de igualdad. As, ser vlida conforme al principio
de igualdad la gracia concedida sobre la base de las
27. En este sentido, la gracia presidencial deber ser
concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos
en los que por la especial condicin del procesado (por
ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable
en estado terminal) tornaran intil una eventual condena, desde un punto de vista de prevencin especial.
28. Por el contrario, la concesin de la gracia presidencial en un caso en el que el que la situacin del procesado no sea distinta a la de los dems procesados y no
existan razones humanitarias para su concesin, ser,
adems de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas
constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecucin de conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger.
Anlisis del caso concreto
29. En el presente caso, como es de verse del texto de la
resolucin suprema publicada en el Diario Oficial, fue
expedida por el Presidente de la Repblica y cont con
ANLISIS Y CRTICA
refrendo ministerial. Asimismo, tal como consta de las
copias de las actas del procedimiento llevado a cabo en
el Ministerio de Justicia (a fojas 94 y siguientes de autos), el plazo de la instruccin se haba excedido en
ms del doble, por lo que puede afirmase que la misma
rene los requisitos formalmente establecidos.
30. Es de sealarse, adems, que es de pblico conocimiento que el procesado padece de cncer en uno de
sus ojos, motivo que, a juicio de este colegiado, considerando la gravedad de la enfermedad, coloca al procesado en una situacin distinta de los dems coprocesados, y en tal sentido se configura como un caso en el
que se justifica la extincin de la accin penal que conlleva la gracia, sin sacrificar los fines de la pena constitucionalmente reconocidos. Cabe sealar, adems, que
la grave enfermedad que sufre el recurrente suele ser
un motivo usualmente empleado para la concesin del
derecho de gracia presidencial, tal como se advierte del
texto de otras gracias presidenciales concedidas (Resoluciones supremas N 001-2006-JUS, 160-2006-JUS,
206-2007-JUS, 191-2005-JUS, 172-2005-JUS, 051205-JUS), por lo que tampoco se ve vulnerado el principio de igualdad, en tanto se trata de situaciones excepcionalsimas que no constituyen un trato desigual
discriminatorio respecto de otros procesados.
31. Si bien se advierte que la resolucin suprema inaplicada carece de motivacin, aspecto que fue determinante para que la sala emplazada decida inaplicar el
derecho de gracia concedido, este Tribunal considera
que habindose dilucidado la ausencia de arbitrariedad
del acto mediante el cual se decreta la referida gracia
presidencial, toda vez que es respetuoso de sus lmites
materiales y formales derivados de la Constitucin, la
falta de motivacin no invalida la resolucin adoptada.
32. Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros
casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deber tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolucin suprema que disponga dicho beneficio, tenga que
aparecer debidamente motivada a los efectos de que,
en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitucin Poltica del Estado.
33. Conforme a lo expuesto, la gracia concedida al recurrente no resulta inconstitucional, por lo que la demanda deber ser amparada, y en tal sentido, dejar sin
efecto la resolucin que resuelve inaplicar la gracia
concedida.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con
la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, nula la resolucin
de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior
GACET
CETA
de Justicia de Lima de fecha 23 de junio de 2006, en

consecuencia ordena el cumplimiento del la Resolucin
Suprema N 097-2006-JUS.
Publquese y notifquese
SS MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO
FERNANDO CALLE HAYEN
Que comparto plenamente el sentido del fallo de la resolucin que declara fundada la demanda, sin embargo sealo a continuacin, los siguientes fundamentos de voto:
1. La Constitucin Poltica del Per en su artculo 118
inciso 21) seala que el Presidente de la Repblica puede
ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que en la etapa de instruccin
haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.
Se diferencia del indulto ya que este implica el perdn
de la pena a quien ha sido condenado y de la conmutacin
de pena que permite cambiar una grave, impuesta por los
tribunales de justicia, por una menos grave. Estos dos ltimos casos tambin son facultades Presidenciales.
2. El derecho de gracia tiene sus orgenes en las monarquas o reinados antes de la existencia del estado democrtico de derecho a fines del siglo XVIII, y se basa
en el concepto que se tena de la justicia que estaba
concebida como cruel y excesiva, lo que permita
el natural deseo del soberano de usar esta prerrogativa,
aumentando su poder y prestigio frente a sus sbditos.
3. Segn Joaqun Escriche, en su obra Diccionario
Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Librera
de Rosa, Bouret y Cia., Pars, Francia 1851, pg. 736,
Gracia significa: beneficio, don y favor que hacan los
soberanos sin merecimiento particular segn los casos
que se reflejaban en la legislacin vigente; concesin
gratuita. Para conocer la distincin que se realizaba
entre los conceptos de misericordia, merced o gracia se
puede consultar la ley 3, ttulo XXXI, de la Partida 7.
Segn ella, gracia no es propiamente perdn sino un
don gratuito que hace el rey pudiendo con derecho excusarse si quisiera. En las leyes 49, 50 y 51, ti. XVIII,
Partida 3 se encuentran las razones por las que se conceden las gracias:
1. Por el bien que de ellas puede resultar al reino como
cuando:
1. se exime de pecho o de portazgo a los que pueblan
algn lugar o fabrican un puente o hacen otra obra
en beneficio pblico
2. se libra de tributos o se da otra indemnizacin a los
que recibieron algn dao en sus bienes o en sus
personas por causa de guerra o de tempestad
73

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3. se perdona a algunos malhechores porque hagan un
servicio de mucha importancia
2. Por la necesidad que hay de hacerlas a fin de evitar
algn mal como cuando se suelta o se perdona o se alza
destierro o se permite la extraccin de cosas prohibidas
para alejar el peligro inminente de revueltas intestinas,
de represalias o de guerra
3. Por el mrito de los servicios que alguno hubiere
contrado o estuviese en disposicin de contraer en bien
del estado en razn de su valor, lealtad o saber.
4. Efectuando un anlisis de nuestras Constituciones
resulta ilustrativo transcribir la evolucin de estas instituciones que era concebidas como facultades del Congreso o del Presidente la Repblica. En efecto el artculo 60 inciso 2 de la Constitucin de 1823 facultaba
al Congreso a conceder indultos generales o particulares. La Constitucin de 1826 seal en su artculo 83
inc. 29 que era atribucin del Presidente de la Repblica conmutar las penas capitales decretadas a los reos
por los tribunales. La Constitucin de 1828 en su artculo 48 inc. 22 sealaba como atribucin del Congreso conceder amnistas e indultos generales, cuando lo
exija la conveniencia pblica; y el artculo 90 inciso
30) consideraba como atribucin del Poder Ejecutivo
conmutar a un criminal la pena capital previo informe
del tribunal o juez de la causa, siempre que concurran
graves y poderosos motivos y que no sean los casos
exceptuados por la ley. La Constitucin de 1839 en su
artculo 55 inc. 15 seal como atribucin del Congreso conceder amnistas e indultos y el artculo 87 inc. 40
estableca como atribucin del Presidente de la Repblica conmutar la pena capital de un criminal, previo
informe del tribunal o juez de la causa siempre que concurran graves y poderosos motivos, no siendo en los
casos exceptuados por la ley. La Constitucin de 1860
en su artculo 59 inc. 19 estableci como atribucin del
Congreso conceder amnistas e indultos. La Constitucin de 1933 en su artculo 123 inc. 22 estableci como
atribuciones del Congreso ejercer el derecho de gracia.
Solo durante el receso del congreso, el Poder Ejecutivo
puede conceder indulto a los condenados por delitos
poltico-sociales. La Constitucin de 1979 en su artculo 211 inc. 23 estableci las atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica y entre ellas conceder indultos y conmutar penas, salvo los casos prohibidos por la ley; y la Constitucin de 1993 en su artculo 118 inc. 21 establece dentro de las atribuciones del
Presidente de la Repblica conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de
los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria, conforme se ha mencionado, anteriormente.
5. Esta novsima institucin del derecho de gracia en
nuestro medio, tiene como finalidad extinguir la accin
penal conforme a lo sealado por el artculo 78 del
74
Cdigo Penal que en su inciso 1) estalece lo siguiente.

la accin penal se extingue: 1)por muerte del imputado, prescripcin, amnista y el derecho de gracia
6. Para Marcial Rubio Correa en su obra Estudio de la
Constitucin Poltica de 1993, Tomo 4, Fondo editorial de la PUC 1999 pg. 374: (...) la Constitucin establece un derecho adicional que es ejercer la gracia del
indulto sobre procesados penales cuando la etapa de
instruccin haya excedido el doble del mximo tiempo
permitido por las leyes procsales (que son su plazo y
su ampliatoria). Se ha dictado esta norma por que en la
etapa de instruccin se rige presumiendo la inocencia
del inculpado y, si se mantiene la detencin por mas del
doble del tiempo permitido para la instruccin, en realidad se le estar reteniendo privado de la libertad aun
cuando todava no se le puede considerar jurdicamente culpable. (El literal e. del inc. 24 del artculo 2 de la
Constitucin establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad).
7. Los presupuestos que la Constitucin seala para la
concesin del derecho de gracia son: a) ser procesado
penalmente y b) que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria. La facultad discrecional del Presidente de la Repblica no esta
sujeta a ningn requisito conforme se desprende de
nuestro texto constitucional. El otorgamiento de dicho
derecho previamente es evaluado por parte de una Comisin de Indulto y Derecho de Gracia por Razones
Humanitarias dependiente del Ministerio de Justicia,
conforme aparece de autos a fojas 1038 a 1042.
8. Resulta importante precisar que considero que cuando la Constitucin se refiere a etapa de instruccin esta
no debe ser limitativa, ya que el Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin debera considerar que este beneficio se extiende a los procesados en juicio oral. Y es que si bien la instruccin,
tal como lo prev nuestro ordenamiento procesal, es la
etapa del proceso penal en la que se llevan a cabo en
sede judicial, bsicamente actos de investigacin, el
proceso penal consta tambin de juicio oral, etapa en la
que la detencin, como medida cautelar tendente a asegurar el xito del proceso, se extiende incluso. En tal
sentido, a travs de la interpretacin de nuestra Constitucin de conformidad con el principio de interpretacin pro homine, la facultad presidencial prevista en el
artculo 118, inciso 21) de la Constitucin Poltica del
Per de dejar sin efecto la orden de detencin cuando
esta ...haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria, debe ser entendida no solo respecto de la
instruccin sino del juicio oral, toda vez que siendo su
objeto el dejar sin efecto el mandato de detencin, deber esta poder ser utilizada en otras etapas del proceso
en las que subsista la medida de detencin. Compartimos con Marcial Rubio Correa, en la cita consignada
en el fundamento 6-), el concepto que expresa sobre la
ANLISIS Y CRTICA
presuncin de inocencia y que en su extensin rige para
todo el proceso penal. Del mismo modo, por una literalidad incongruente, no podra interpretarse que para la
aplicacin en este caso, dentro de los alcances del nuevo Cdigo Procesal Penal, en el que ya no existe la
etapa de instruccin, el derecho de gracia haya sido
derogado.
9. El derecho de gracia constitucionalmente reconocido en nuestra Constitucin Poltica vigente es una expresin del poder discrecional del Presidente de la Repblica, lo que se denomina discrecionalidad poltica,
que el Tribunal Constitucional ha definido en la sentencia 0090-2004-AA (fundamento de la siguiente manera 9) (...)Es el arbitrio de la determinacin de la
direccin y marcha del Estado. Por ende, tiene que
ver con las funciones relacionadas con el curso de la
accin poltica, los objetivos de gobierno y la dinmica del poder gubernamental. Para tal efecto, define
las prioridades en lo relativo a polticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza
poltica.
Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestin poltica; por ello, se muestra dotada
del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es
usual que esta opere en asuntos vinculados con la poltica exterior y las relaciones internacionales, la defensa
nacional y el rgimen interior, la concesin de indultos, la conmutacin de penas, etc.
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a
los poderes constituidos o a los organismos constitucionales. As lo precisa la sentencia vinculante an
vigente.
10. Cabe preguntarse si debe o no admitirse la existencia de actos que sean eximidos del control en sede
constitucional por pertenecer a la esfera reservada y
exclusiva del poder poltico? Nos encontramos frente a
lo que la doctrina ha denominado actos polticos no
judiciables o political questions. Una definicin simple permite establecer que estos actos son asuntos sin
solucin en un proceso judicial y se desprenden del
poder discrecional del Presidente de la Repblica.
11. Histricamente, segn Alberto Bianchi en su obra
Control de Constitucionalidad, editorial baco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1992, pg.
281 y sgts., las doctrinas de las cuestiones polticas
se remonta al ao 1460 en Inglaterra cuando el Duque
de York promovi juicio para que se lo declarara legtimo heredero del trono. Los jueces, sin embargo, declararon que no se atrevan a entrar en ninguna comunicacin respecto a ello, porque incumba a los lores
del rey tener conocimientos de estas materias y mediar
en ellas.
12. En el presente caso nos encontramos frente a un
acto discrecional del Presidente de la Repblica, que
GACET
CETA
es considerado por la doctrina como un acto de gobierno de ejecucin directa e inmediata de una disposicin formal de la Constitucin, vale decir el tantas
veces citado artculo 118 inc. 21 de la misma.
13. Considero que si el Presidente err o no en conceder el derecho de gracia, no compete a esta instancia
cuestionar tal decisin. En tal caso le queda el juicio
poltico a travs de la Acusacin Constitucional que
prev el artculo 99 de la Constitucin Poltica del Per,
as como la responsabilidad de los Ministros conforme
a lo sealado en los artculos 120 y 128 de la acotada.
Quiere decir que tal como se ha diseado en la Constitucin no hay limites para el ejercicio del derecho de
gracia Presidencial.
14. En tal sentido el Tribunal Constitucional debe aplicar la Constitucin como corresponde, siendo el caso
precisar que dentro de sus funciones est, de acuerdo
con el fundamento 1.a) de la STC N 2409-2002-AA/
TC que (...) tiene como tareas la racionalizacin del
ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de
los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitucin; asimismo,
vela por la preeminencia del texto fundamental de la
Repblica sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado; igualmente se encarga de
velar por el respeto y la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona, as como de ejercer la
tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitucin.
15. Lo que no quiere decir que en mi calidad de modesto artesano del derecho, docente y estudioso en temas
constitucionales, no invoque a los seores Congresistas, para que en una futura reforma del texto constitucional se evalen los lmites al poder discrecional y en
el caso especifico del derecho de gracia se analice
debidamente si corresponde mantenerlo, toda vez que
se extingue la accin penal del procesado, lo que incluso contraviene nuestra historia constitucional ya que el
artculo 81 inc. 3 de la Constitucin de 1823 sealaba
que el Presidente de la Repblica bajo ningn pretexto puede conocer en asunto alguno judicial. En todo
caso podra aplicarse este derecho para los efectos de
la suspensin de la detencin que se viene sufriendo
ms no para la extincin del proceso en s.
Para lo dicho, no est dems recordar que el Tribunal
Constitucional en el caso de la amnista, que puede considerarse como un acto poltico no judiciable del Congreso, ha sostenido en la STC N 679-2005-PA/TC que
existen ciertos lmites que deben tomarse en cuenta conforme a lo sealado en los fundamentos 23 a 34. En
efecto en los fundamentos 21 y 22 se establece lo siguiente 21). En la medida en que la expedicin de las
leyes de amnista constituye el ejercicio de una competencia jurdico-constitucional, su ejercicio se encuentra
75

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sujeto a lmites constitucionales. Se trata de una competencia constitucionalmente conferida al titular de la
poltica de persecucin criminal del Estado y cuyo ejercicio, por tanto debe realizar dentro del marco de la
Constitucin Poltica del Estado; 22). El artculo 102,
inc. 6, de la Constitucin no prev expresamente cules son los lmites a los que se debe sujetar el dictado
de leyes de amnista. Sin embargo, ello no significa que
estos no existan, puesto que la legitimidad del ejercicio
del poder del Estado y, por ende, el de sus rganos constitucionales no se justifica de por si, si no a partir del
pleno respeto del principio-derecho de dignidad humana, y de la observancia cabal de los principios constitucionales y los derechos fundamentales.
16. Lo que nosotros no podemos validar es que un acto
discrecional y poltico, plasmado en el presente caso
en la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS, de 14 de
junio de 2006, pueda ser inaplicado ejerciendo el control difuso que esta reservado a los jueces para las normas legales (leyes) en aplicacin de lo sealado por el
artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per; adicionalmente conforme a lo sealado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia N 0050-2004-AI/TC en
su fundamento 156 [E]s preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la Administracin Pblica
se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar
su constitucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin
es meridianamente claro al sealar que todos los peruanos (la Administracin incluida desde luego) tienen
el deber de respetarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la
Administracin no solo tiene la facultad sino el deber
de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma
infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicacin
directa de la Constitucin. Correspondiendo al control concentrado de la Constitucin la resolucin final,
en ltima instancia, al respecto.
17. De otro lado, el Tribunal Constitucional ha sealado en sentencia N 00047-2004-AI/TC en su fundamento 32: La Constitucin configura dos rganos jurisdiccionales, que si bien tienen competencias y mbitos propios de actuacin por mandato de la propia
norma suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrtico, que consiste bsicamente en solucionar por la va pacfica los conflictos jurdicos que se
susciten entre los particulares y entre estos y el Estado. En efecto, en nuestra poca es pacfico sostener
que un sistema jurdico que no cuente con las garantas jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de eficacia.
En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est
encomendada fundamentalmente al Poder Judicial,
76
al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades,

al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral;
En la sentencia N 0206-2005-PA/TC en su fundamento 5 se seala (...)Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la
Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo
contrario significara afirmar que solo el amparo es el
nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado.
De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitucin y los
tratados internacionales de derechos humanos; ms an,
la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso
conforme se establece en su artculo 138. Reservndose al control concentrado su resolucin final en ltima instancia.
18. De otro lado la Constitucin Poltica del Per en su
Cuarta Disposicin Final y Transitoria seala Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per.
19. En tal sentido es de suma importancia mencionar
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia de
fecha 20 de junio de 2005, ha sealado en el fundamento 109 lo siguiente: la Corte considera que el derecho
de gracia forma parte del corpus iuris internacional, en
particular de la Convencin Americana y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
20. El propio Tribunal Constitucional en la STC N 0472004-AI/TC ha sealado como fuentes normativas reguladas por la Constitucin a los Tratados sobre Derechos Humanos, quienes se encuentran en la primera
categora conforme a lo sealado en los fundamentos
18 a 22 y 61 de la misma.
21. Este Tribunal en la sentencia N 00007-2007-AI/
TC fundamentos 25 y 26 respecto de los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos seala que Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Tribunal Constitucional vs. Per, Sentencia 24 de septiembre 1999, Serie
C-N 55, prrafos 35, 40 y 49 ha establecido que la
aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte
constituye una clusula ptrea que no admite limitaciones que no estn expresamente contenidas en el artculo 62.1 de la convencin (...). El artculo 29.a de
la Convencin Americana establece que ninguna disposicin de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o
persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
ANLISIS Y CRTICA
libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretacin de la Convencin Americana en el sentido
de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del tribunal (...),
implicara la suspensin del ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos por la Convencin, ira en
contra de su objeto y propsito como tratado de derechos humanos, y privara a todos los beneficiarios de
la Convencin de la garanta adicional de proteccin
de tales derechos por medio de la actuacin de su rgano jurisdiccional (...). Un Estado que acepta la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana segn el artculo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por
la Convencin como un todo (...); 26 de aqu se desprende la vinculacin directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal Constitucional; vinculacin que tiene una doble vertiente:
por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho
fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la
Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensarle
una adecuada y eficaz proteccin; y, por otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las
sentencias condenatorias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos para la seguridad jurdica del
Estado Peruano.
SS. CALLE HAYEN
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LVAREZ MIRANDA
Si bien es cierto comparto plenamente los argumentos
esgrimidos por mis colegas para resolver la presente
causa, quiero dejar advertido que:
1. En el caso de autos la resolucin cuya validez se
cuestiona se puede alegar que adoleca de firmeza. El
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional seala
expresamente que el hbeas corpus procede cuando
una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y tutela procesal efectiva. En ese sentido, constituye un requisito habilitante para la aplicacin de este precepto que contra la
resolucin cuestionada ya no exista posibilidad de
presentar medio impugnatorio alguno. Situacin que
no se configur en este caso. No obstante, es de sealar que nos encontramos ante una situacin en donde
lo que es objeto de cuestionamiento no es el pronunciamiento formal expresado en una resolucin expedida por los emplazados, sino ms bien, la controversia gira en torno al no accionar, es decir, al desacato y
falta de cumplimiento de una prerrogativa otorgada
de naturaleza pro homine a favor del beneficiario por
parte del Presidente de la Repblica en virtud de las
facultades que la propia Constitucin en su artculo
118 le ha conferido.
GACET
CETA
2. Como bien se ha dicho en la sentencia, el derecho de

gracia obedece a una facultad discrecional del Presidente de la Repblica que tiene respaldo en el contenido de la propia Constitucin y que solo puede ser objeto de cuestionamiento y control si es que viola los principios valorativos que inspiran esta. En un Estado Constitucional todas las actuaciones emanadas de los distintos poderes y rganos de gobierno que violen derechos
fundamentales y contravengan el principio de supremaca constitucional no estn exentos de control y, en
todo caso, la actuacin de los emplazados, abiertamente violatoria y atentatoria no solo de la Constitucin
sino tambin de los derechos del beneficiario, deben
ser cuestionadas, sometidas a evaluacin y pausibles
de imponrseles una sancin.
SS. LVAREZ MIRANDA
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto del voto en mayora de nuestros
colegas magistrados, los suscritos expresamos los fundamentos del voto que discrepa del de ellos:
1. RESUMEN DE LOS HECHOS
1. Con fecha 27 de junio de 2006, don Alfredo Jalilie
Awapara interpone demanda de hbeas corpus cuestionando la resolucin emitida con fecha 23 de junio de
2006 por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los vocales
Elvia Barrios Alvarado, Aldo Figueroa Navarro y Doris Rodrguez Alarcn, por violacin de su derecho a la
libertad, resultado de haberse vulnerado el principio de
legalidad y el procedimiento predeterminado por ley.
2. Manifiesta que en calidad de procesado con medida
de comparecencia restringida ante el Tercer Juzgado
Especial Anticorrupcin y estando a que habran transcurrido 4 aos sin emitirse sentencia, es decir, ms del
doble del plazo legalmente previsto para la instruccin,
es que solicit la gracia presidencial, la misma que le
fue concedida mediante Resolucin Suprema N 0972006-JUS, de fecha 14 de junio de 2006. Refiere, sin
embargo, que mediante resolucin de fecha 23 de junio
de 2006, la Sala Penal emplazada resuelve declarar
inaplicable la gracia concedida, continuando el proceso penal que se segua contra el recurrente, sin tener en
cuenta la extincin de la accin penal que comporta el
otorgamiento de la gracia presidencial.
3. El Cuadragsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima,
mediante resolucin de fecha 29 de marzo de 2007, de
fojas 1164, declara fundada la demanda y en tal sentido, nula la resolucin judicial cuestionada, ordenando
sobreseer el proceso. La recurrida declar improcedente
la demanda, por considerar que no existe resolucin
judicial firme.
77

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
2. ARGUMENTOS DE FONDO
Naturaleza jurdica de la gracia presidencial
4. La Constitucin de 1993 en su artculo 118 inciso 21
establece que corresponde al Presidente de la Repblica [c]onceder indultos y conmutar penas. Ejercer el
derecho de gracia en beneficio de los procesados en los
casos en que la etapa de instruccin haya excedido el
doble de su plazo ms su ampliatoria. Las siguientes
cuestiones surgen en torno a esta disposicin constitucional: 1) cul es la naturaleza jurdica del derecho de
gracia presidencial?, 2) cules son sus lmites? y 3)
puede someterse a control jurisdiccional dicha facultad presidencial?
5. En cuanto a la primera pregunta debemos realizar
las siguientes consideraciones. La configuracin constitucional del ejercicio del derecho de gracia presidencial es la de ser un acto discrecional, excepcional y
limitado. El derecho de gracia presidencial es discrecional en la medida que la propia Constitucin lo reconoce como una facultad exclusiva cuyo ejercicio corresponde al Presidente de la Repblica. La exigencia
ms importante que se deriva de esta caracterstica es
la de su motivacin, en la medida que discrecionalidad
no significa arbitrariedad. Toms R. Fernndez1 ha afirmado con toda razn que:
[l]a motivacin de la decisin comienza, pues, por
marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivacin que la sostenga, el nico apoyo de la decisin ser la voluntad de
quien la adopta, apoyo insuficiente como es obvio, en
un Estado de Derecho en el que no hay margen, por
principio, para el poder puramente personal. Lo no
motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario ().
puede ser apreciada a travs de la motivacin. Pero no

cualquier motivacin elimina la arbitrariedad de un
acto discrecional, sino aquella que est dirigida cumplidamente a expresar las razones que lo justifican.
En el caso de la gracia presidencial la motivacin es
una exigencia que no puede ser eludida sino a costa de
poner en peligro otros bienes que gozan, igualmente,
de proteccin constitucional, como por ejemplo la persecucin y la sancin del delito.
8. El ejercicio de la gracia presidencial, asimismo, es
excepcional en la medida que ordinariamente es al Poder Judicial al que le corresponde administrar justicia,
de conformidad con el artculo 138 de la Constitucin.
De hacerse corriente su ejercicio no solo se estara convirtiendo en una suerte de sistema judicial paralelo,
sino que tambin su ejercicio abusivo (artculo 103 de la
Constitucin) puede embozar una sustraccin a la accin de la justicia, lo cual se agrava si estn de por medio delitos cuya persecucin y sancin estn previstos
en la propia Constitucin, como son el de terrorismo (artculo 2 inciso 24, literal f), trfico ilcito de drogas
(artculo 8) y corrupcin (artculo 41), entre otros.
9. La gracia presidencial a la par que su ejercicio debe
ser excepcional tambin es limitado. Precisamente, si
hay algo que caracteriza a los actuales Estados constitucionales y democrticos de Derecho es, a la luz de los
derechos fundamentales y de los principios y valores
constitucionales, la racionalizacin del ejercicio no solo
del poder pblico sino tambin de los poderes privados. Es decir, un sometimiento ms intenso de stos a
los principios jurdicos de supremaca y de fuerza normativa de la Constitucin.
6. De acuerdo con el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad (artculo 45 de la Constitucin, STC 06204-2006-HC/TC, STC 5760-2006-AA/
TC, entre otras), cuanto ms amplio es el margen de
decisin que ostenta una autoridad pblica, ms intenso es el grado del deber de motivacin de su ejercicio.
A mayor discrecionalidad, mayor deber de motivacin,
entendida sta como la explicitacin o exteriorizacin
de las razones objetivas que sustentan una decisin, sea
administrativa, jurisdiccional e incluso legislativa. La
motivacin del ejercicio de la gracia presidencial impide que sta pueda ser utilizada como una cobertura
jurdica de actos contrarios a la Constitucin y, por
ende, arbitrarios.
10. En cuanto a la segunda pregunta, podemos afirmar

que es una clusula de partida afirmar, ahora, que en el
Estado constitucional de Derecho no existen poderes
exentos de control. De ah que el ejercicio de la facultad presidencial del derecho de gracia tambin est sujeto a lmites constitucionales y legales, aunque de
manera especial. El artculo 118 inciso 21 de la Constitucin, ciertamente, no establece de manera expresa
cules son esos lmites; pero solo de l no puede colegir que dichos lmites sean inexistentes en nuestro ordenamiento jurdico. Ello de modo similar al caso de
las leyes de amnista (STC 679-2005-PA/TC, FJ 22),
en el cual se estableci que ella estaba sujeta a lmites
constitucionales como el principio-derecho de dignidad de la persona humana y de la observancia cabal de
los derechos fundamentales y principios constitucionales. El derecho de gracia, en efecto, no es absoluto.
7. La diferencia entre un acto discrecional y otro arbitrario radica precisamente en su justificacin, y ella solo
11. El derecho de gracia est sujeto, pues, a dos clases

de lmites constitucionales bsicamente: 1) lmites
78
De la arbitrariedad de la Administracin. Madrid: Civitas, 4. edicin corregida, 2002. p. 87.
ANLISIS Y CRTICA
materiales y 2) lmites formales. Entran en la consideracin como lmites materiales explcitos e implcitos
los derechos fundamentales en general, adems de los
principios y valores constitucionales. Concretamente, del
artculo 2-24-f de la Constitucin en nuestro ordenamiento jurdico se deriva que hay bienes constitucionales como
la lucha contra el narcotrfico, el terrorismo y la corrupcin (artculos 39, 42, 45 y 139-4) que constituyen lmites materiales del ejercicio del derecho de gracia, al igual
el principio de persecucin y sancin del delito, el principio de no impunidad, de la misma forma que el derecho a
la verdad (STC 2488-2002-HC/TC).
12. En cuanto a los lmites formales el propio artculo
118 inciso 21 de la Constitucin reconoce al derecho
de gracia para aquellos procesados en los cuales la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo
ms su ampliatoria, de lo cual se derivan: a) que se
trate de procesados (obvio, no de sentenciados), b) que
la etapa de instruccin haya excedido el doble de su
plazo ms su ampliatoria; y c) la necesidad del refrendo ministerial (artculo 120).
13. Por tanto, la gracia presidencial es una potestad
constitucional discrecional del Presidente de la Repblica, pero regulada en su ejercicio por principios constitucionales y normas jurdicas; en consecuencia, pasible de ser sometida a control jurisdiccional.
Control jurisdiccional de la gracia presidencial
14. En cuanto a la tercera pregunta, esto es, si puede
ser objeto de control jurisdiccional el ejercicio del derecho de gracia, es del caso mencionar que en los actuales Estados constitucionales y democrticos, aquellas cuestiones que antao se consideraban cuestiones
polticas no justiciables vienen cediendo paulatinamente a las exigencias propias de limitacin y racionalizacin del ejercicio del poder pblico.
15. En el mbito parlamentario, por ejemplo, la doctrina de los interna corporis acta ha cedido al punto que
hoy solo puede admitirse actos parlamentarios exentos
de control que no tengan incidencia ad extra del recinto parlamentario; y esto es, porque si existiera una afectacin de los derechos fundamentales siempre queda
abierta la posibilidad de que dicho acto sea recurrido
en va jurisdiccional a travs, por ejemplo, del amparo
contra actos parlamentarios no legislativos.
16. Lo que define entonces si un acto es o no susceptible
de ser controlado jurisdiccionalmente no es la autoridad
o el poder que lo dicta ni tampoco la materia que regula,
sino ms bien si dicho acto afecta los derechos fundamentales de las personas aun cuando no sean absolutos u
otros bienes constitucionales, cuya proteccin es trascendental para el fortalecimiento de las instituciones democrticas. Ahora, si, como se ha sealado, el derecho
de gracia est sujeto a lmites constitucionales formales
GACET
CETA
y materiales, es lgico concluir que la observancia de

dichos lmites puede ser controlada jurisdiccionalmente
de manera ordinaria por el Poder Judicial o de modo especial por el Tribunal Constitucional, de conformidad
con los artculo 138 y 201 de la Constitucin.
17. Esto no cuestiona ni anula la atribucin constitucional reconocida en el artculo 118 inciso 21 de la
Constitucin, simplemente exige que el ejercicio del
derecho de gracia, como toda atribucin especial que
la Constitucin confiere, sea realizada respetando el
marco constitucional y legal establecido. En ese sentido, el control jurisdiccional de la gracia presidencial
puede ser realizado en tres grados: leve, intermedio e
intenso, en atencin, por un lado, a los bienes jurdicos
que resultaran afectados por el ejercicio de la gracia
presidencial; y, de otro, a los distintos niveles de discrecionalidad mayor, intermedia y menor a que se ha
referido ya el Tribunal Constitucional en la STC 00902004-AA/TC (FJ 9).
18. As, en el caso de que el ejercicio de la gracia presidencial incida en personas procesadas por la comisin
de delitos constitucionalizados (como el narcotrfico, la corrupcin, el terrorismo, delitos de lesa humanidad, entre otros) el control jurisdiccional debe ser de grado
intenso precisamente por la relevancia constitucional que
el constituyente y no solo el legislador expresamente
ha establecido para su persecucin y sancin. Ello implica, en primer lugar, que no se traspasen los lmites
formales y materiales que se derivan de la Constitucin.
En segundo lugar, la existencia de una motivacin explcita y suficiente que debe ser fcilmente apreciable en la
resolucin suprema que concede la gracia presidencial.
En tercer lugar, el cumplimiento escrupuloso del procedimiento establecido en las normas pertinentes.
19. Es desde el prisma del control jurisdiccional intenso que se evaluar el presente caso, en la medida que
los cinco procesos penales por los cuales se viene procesando al demandante estn vinculados con delitos de
corrupcin.
3. ANLISIS DEL CASO CONCRETO
Una cuestin procesal previa
20. En la resolucin emitida por la Segunda Sala Penal
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, al pronunciarse en segundo grado sobre la demanda de hbeas corpus de autos (folio 1220), se advierte que aquella cuenta solo con 2 votos porque se
declare improcedente la misma, mientras que el voto
singular del tercer magistrado integrante de dicha Sala,
se advierte que su opinin es que se confirme la apelada, esto es, que se declare fundada la misma.
21. Sobre el particular, cabe sealar que el artculo
141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que [e]n las Salas de la Corte Suprema, cuatro
79

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
votos conformes hacen resolucin. En las Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolucin, tratndose de las que ponen fin a la instancia, y en los
dems casos bastan dos votos conformes. En las Salas
Penales se requiere de dos votos. Salvo las excepciones que seala la ley. Los votos, incluso los singulares
y discordantes, se emiten por escrito, con firma de su
autor. Todos se archivan juntamente con una copia de
la resolucin.
22. El Tribunal Constitucional, en su oportunidad (STC
00682-2007-PHC/TC, STC 02192-2007-PHC/TC, STC
01980-2007-PHC/TC, STC 01219-2007-PHC/TC, STC
03221-2007-PHC/TC, STC 01799-2007-PHC/TC, entre otras) interpret que tratndose de una resolucin
que pone fin a la instancia, se requiere de tres votos
conformes, como lo establece el artculo 141 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. La resolucin mencionada no cumple esta condicin al contar solamente
con dos votos, lo que debe ser subsanado. Que siendo
as, al haberse producido el quebrantamiento de forma en la tramitacin del presente proceso constitucional, los actuados deben ser devueltos a fin de que se
proceda con arreglo a ley, en aplicacin del artculo
20 del Cdigo Procesal Constitucional (STC 006822007-PHC/TC, considerandos 2 y 3).
23. Al respecto cabe sealar lo siguiente. Es verdad que
en los procesos constitucionales rige el principio de
elasticidad o ductibilidad que se reconoce en el tercer
prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, cuando seala que () el
Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la
exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. Sin embargo, cada vez que el juez constitucional
recurra a este principio debe justificarse su aplicacin.
En el fundamento 2 de la sentencia se reconoce un quebrantamiento de forma y, no obstante ello, se ingresa al
fondo de la controversia bajo el argumento que as lo
amerita las razones de urgente tutela que ms adelante
se exponen. Sin embargo, de la lectura del expediente
y de la sentencia en mayora, las razones de urgente
tutela no quedan acreditados.
24. En ese sentido, la demanda debi declararse improcedente de conformidad con la reiterada jurisprudencia
de este Tribunal; o, de lo contrario, superar esta cuestin formal justificando ello de manera suficiente; lo
cual sin embargo, no se aprecia en la sentencia.
Control jurisdiccional de la Resolucin Suprema
N 097-2006-JUS
25. En el fundamento 17 del presente voto, se seala y
justifica por qu el caso concreto amerita un control
jurisdiccional intenso. Tambin se seala que el parmetro de control estaba conformado por los siguientes
criterios: a) que no se traspasen los lmites formales y
80
materiales que se derivan de la Constitucin, b) la exigencia de una motivacin explcita y suficiente que debe
ser fcilmente apreciable en la resolucin suprema que
concede la gracia presidencial y c) el cumplimiento
escrupuloso del procedimiento establecido en las normas pertinentes.
26. En cuanto al primer parmetro de control, en lo que
se refiere a los lmites materiales de la gracia presidencial, se seala que uno de ellos es que ella no debe incidir en procesados por la presunta comisin de delitos de
terrorismo, narcotrfico y corrupcin, en la medida que
este Tribunal (STC 019-2005-PI/TC, FJ 47), citando la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ha reconocido que [l]a corrupcin socava la legitimidad de
las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el
orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo
integral de los pueblos; (...) la democracia representativa, condicin indispensable para la estabilidad, la paz y
el desarrollo de la regin, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio; (...).
27. Sin embargo, cuando de manera excepcional la gracia presidencial incida en un procesado por delito de
terrorismo, narcotrfico o corrupcin aquella debe ponderarse con la razn humanitaria que lo habilita a
fin de no desproteger otros bienes constitucionales que
se tutelan, en el caso concreto, a travs de la lucha contra la corrupcin. Nada de esto se aprecia en la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de junio de 2006. En ese
sentido, el ejercicio de la gracia presidencial podra terminar socavando los pilares sobre los cuales se debe
fortalecer las instituciones del Estado; peor an, estaran vulnerndose bienes de relevancia constitucional a
los que la propia Constitucin del Estado le ha otorgado una persecucin especial y no proteccin especial.
28. Los lmites formales que se derivan de la propia Constitucin (artculo 118 inciso 21) son: a) que se trate de
procesados (nunca de sentenciados), b) que la etapa de
instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su
ampliatoria, c) la necesidad del refrendo ministerial (artculo 120). En cuanto a lo primero est reconocido en
el expediente que el demandante se encuentra procesado en los siguientes procesos penales: 1) expediente
N 054-2001: Segundo Juzgado Penal Especial (Caso
Desvo de Fondos), 2) expediente N 035-2003: Tercer
Juzgado Penal Especial (Caso Borobio), 3) expediente
N 069-2001: Quinto Juzgado Penal Especial (Caso Mig29), 4) expediente N 05-2004: Quinto Juzgado Penal
Especial (Caso Camionetas Pick Up) y 5) expediente
N 46-2001: Tercer Juzgado Penal Especial (Caso CTS).
29. En cuanto a la exigencia que la etapa de instruccin
haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria,
ANLISIS Y CRTICA
cabe sealar que a folios 959-961 obra un documento
sin fecha denominado Cmputo de Plazos, en el cual
se concluye el cumplimiento de dicho requisito. Sin
embargo, no existe un anlisis o pronunciamiento expreso en dicho documento en cuanto se refiere a si
alguno o todos los procesos mencionados supra han
pasado o no a etapa de juicio oral. Ello a pesar de que
en el Acta de Sesin de fecha 19 de mayo de 2006 la
Comisin Especial del Ministerio de Justicia solicit
informacin sobre la etapa procesal en la que se encontrara cada expediente, toda vez que no hay elementos que demuestren a la Comisin si los cinco procesos
se encuentran en etapa de instruccin o si ya han pasado a la etapa de juicio oral (folio 1038). Ms an si
dicha Comisin Especial vot en mayora admitir el
otorgamiento de la gracia, con el voto en contra de su
presidente el Dr. Luis Bramont-Arias. La existencia del
refrendo ministerial en la Resolucin Suprema N 0972006-JUS no enerva, sin embargo, la omisin del anlisis de la etapa del proceso penal en que se encontraran los expedientes ya mencionados.
30. En lo que atae al segundo parmetro de control,
esto es, la existencia de una motivacin explcita y suficiente que debe ser fcilmente apreciable en la resolucin suprema que concede la gracia presidencial, la
Resolucin Suprema N 097-2006-JUS no supera este
parmetro de control. Se observa que la Resolucin
mencionada no explicita razonable ni proporcionalmente los motivos por los cuales se concede al demandante
la gracia presidencial. Como ya se dijo, cuanto ms discrecional es el ejercicio de una facultad, mayor es tambin la exigencia de motivacin. En ese sentido, la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS es inconstitucional porque vulnera el artculo 45 de la Constitucin que
recoge implcitamente el principio de interdiccin de
la arbitrariedad.
En su significacin ms primaria el principio en cuestin postula una distincin neta entre arbitrariedad y
discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho () y lo que, por el contrario,
cuenta con el respaldo () de una fundamentacin que
lo sostiene2.
31. Al respecto, en el fundamento 31 de la sentencia se
incurre en una antinomia. En efecto, en el fundamento
26 de la sentencia se reconoce como lmite material de
la gracia presidencial al principio-derecho de igualdad,
sin embargo en el fundamento 31 se concluye que la
falta de motivacin no invalida la resolucin adoptada, para ms adelante, en el fundamento 32, sealar
2
3
que en casos futuros tenga que aparecer debidamente

motivada a los efectos de que , en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitucin Poltica del Estado. Cmo puede concluirse que
la resolucin suprema inaplicada no es discriminatoria
si estn ausentes las razones objetivas que la justifican?
Nuevamente, como ha sealado Josep Aguil, ()
cuanto ms discrecional es un acto (menos regulado
est) ms justificacin requiere3.
32. No menos relevante es el tercer parmetro de control que se refiere al respeto escrupuloso del procedimiento establecido para la concesin del derecho de
gracia. En el caso concreto, el artculo 3 del Reglamento
Interno de la Comisin de Indulto y Derecho de Gracia
por razones humanitarias (Resolucin Ministerial N
593-2004-JUS) establece expresamente que [e]l Indulto y el Derecho de Gracia por razones humanitarias constituyen una atribucin constitucional exclusiva del Presidente de la Repblica, cuya concesin es de
carcter excepcional; del mismo modo en su artculo
10 prev que se considera prioritaria la atencin de las
siguientes personas privadas de su libertad: 1. Las que
padecen enfermedades terminales o irreversibles segn
su estado. 2. Las que pese a padecer enfermedades no
terminales, por la naturaleza de las condiciones carcelarias, pueden ver en grave riesgo su vida o afectada
sensiblemente su integridad o dignidad. 3. Las afectadas por transtornos mentales crnicos o irreversibles.
4. Las mayores de 65 aos.
33. En el expediente no se ha demostrado fehacientemente la concurrencia de ninguna de estas circunstancias a favor del demandante. Por lo que no se puede
apreciar cules han sido las razones humanitarias por
las que se le ha concedido la gracia presidencial. En el
expediente de hbeas corpus no obra el cuadernillo tcnico que permita comprobar el cumplimiento de los
requisitos previstos en el artculo 12 del Reglamento
antes citado, los cuales son:
a) Informe emitido por la Junta Mdica Penitenciaria, que describa en forma detallada el estado
clnico del solicitante, el diagnstico definitivo, pronstico y posibilidad de medicacin y tratamiento
en el Establecimiento Penitenciario, segn formato
de protocolo mdico que se anexa.
b) Certificado de ingresos y egresos a los establecimientos penitenciarios del pas,
c) Informe del INPE sobre la existencia de Gracias Presidenciales concedidas con anterioridad.
Toms R. Fernndez. Op. cit. p. 86.

Sobre Derecho y Argumentacin. En Argumentacin, razonamiento e interpretacin constitucional, material de lectura, Tribunal
Constitucional del Per, Lima, 2008. 10 pp.
GACET
CETA
81

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
d) Informe Social.
e) Copia certificada de la sentencia, de contarse con
esta.
La Comisin podr requerir al INPE los informes que
sean necesarios a efectos de un mejor desempeo de
sus funciones. (nfasis agregado).
34. Ms an, en el expediente de hbeas corpus solo
obran las actas, de fecha 11 de abril, 21 de abril, 19 de
mayo, 2 de junio, 12 de junio de 2006, de las sesiones de
la Comisin Especial que evalu la solicitud del demandante. De ellas solo es posible derivar, como lo reconoce
la propia Comisin en el Acta de su sesin de 21 de abril
de 2006, la complejidad de la solicitud de la gracia presidencial, pero no fluyen las razones humanitarias en las
cuales se sustenta el artculo 2 de la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS. Tan es as que el Presidente de la
Comisin Especial, Dr. Luis Bramont Arias, discrep de
proponer que se le conceda la gracia presidencial al demandante, segn consta en el Acta correspondiente a la
sesin de fecha 12 de junio de 2006.
35. Por tanto, estando ausentes los elementos objetivos
y subjetivos necesarios para resolver adecuadamente la
presente controversia, no puede concluirse, como se
82
hace en el fundamento 30 de la sentencia en mayora,

que la grave enfermedad que sufre el recurrente que
supuestamente es de conocimiento pblico es lo que
sustenta la concesin de la gracia presidencial, cuando
es claro que ella no est suficientemente acreditada.
36. Ello no solo quiebra el principio de igualdad (artculo 2 inciso 2 de la Constitucin) sino que tambin
pone en evidencia la contradiccin entre los fundamentos 10 a 28 de la sentencia y el anlisis del caso concreto
(fundamentos 29 a 33). Porque si en la propia sentencia se reconoce que uno de los lmites a la gracia presidencial es el principio-derecho de igualdad, era necesario que el anlisis de la controversia supere el test de
proporcionalidad para verificar, constitucionalmente,
si en el presente caso se est ante un supuesto de diferenciacin o de discriminacin (STC 0025-2005-PI/TC
y 0025-2005-PI/TC, entre otras); lo cual, sin embargo,
no se ha realizado.
4. CONCLUSIN
Por lo expuesto precedentemente, la presente demanda
de hbeas corpus debe declararse INFUNDADA.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Derecho fundamental
al agua potable
Exp. N 06534-2006-PA/TC
Caso: Santos Tvara Caferino
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/02/2008)
SUMILLA
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional ratifica la condicin

del agua potable como derecho fundamental no enumerado. A propsito
de un caso en que se solicita que se restablezca el servicio de agua potable, el colegiado seala la existencia de un derecho fundamental al agua
potable ligado a la dignidad humana y al Estado social de Derecho, y
que garantiza el acceso, la calidad y la suficiencia de este recurso.
EXP. N 06534-2006-PA/TC-LIMA
SANTOS ERESMINDA TVARA CEFERINO
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Santos Eresminda Tvara Ceferino contra la
GACET
CETA
sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 147, su fecha
20 de octubre de 2005, que declara improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de abril de 2004 la recurrente, en representacin de su menor hijo, interpone demanda
de amparo contra el Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima (Sedapal) y contra el Gerente General Sr. Elmer Rivasplata Mendoza, solicitando se le restituya el servicio de agua potable
en el edificio del Jr. Azngaro N 1045, Dpto. 322,
cuyo suministro individual es N 3133978-1 y el
suministro principal o global del edificio es N 3133882;
83

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
por considerar que se lesiona sus derechos a la
vida, a su integridad moral, psquica y fsica y a
su libre desarrollo y bienestar; a la paz, tranquilidad, al disfrute del tiempo libre, descanso, as
como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; a la proteccin de
su salud, la del medio familiar y de la comunidad,
as como el deber de contribuir a su promocin y
defensa.
Afirma la recurrente que por su departamento no
tiene deuda de pago de agua a Sedapal y que sin
embargo la demandada ha procedido a suspenderle el servicio de agua manifestando que casi el 50%
de usuarios o departamentos no cumple con efectuar el pago.
La demandada afirma que el corte de servicio se
debi a la deuda que mantiene la Junta de Propietarios del edificio que la recurrente habita, adems
debido a que ms del 25% del total de clientes del
predio alcanz una morosidad mayor a dos meses
se procedi a la desindividualizacin de la facturacin. Agrega que los pagos efectuados por la demandante deben considerarse como pago parcial
del monto total de la deuda.
El Trigsimo Segundo Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 10 de enero de 2005,
declara infundada la demanda por considerar que
la facultad de Sedapal de suspender la dotacin de
agua del edificio donde se ubica el departamento
de la demandante, no viola derecho constitucional
alguno toda vez que dicho acto solo se sujeta a lo
pactado en el contrato firmado entre la empresa y
los usuarios del edificio.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que la controversia radica en la falta de pago por consumo de
agua, lo cual no puede ser dilucidado mediante el
proceso de amparo por ser este de trmite sumarsimo y carente de estacin probatoria.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. En la demanda se solicita se restituya a la recurrente el servicio de agua potable en su departamento N 322, ubicado en el edificio del Jr.
Azngaro N 1045, cuyo suministro individual
es N 3133978-1 y el suministro principal o global
del edificio es N 3133882.
84
2. Planteamiento del problema

2. La recurrente se encuentra el da en el pago del
servicio de agua que corresponde a su domicilio, tal
como consta en autos (fojas 13 del cuaderno principal), donde figura el recibo con el monto cancelado
por consumo de agua. Sin embargo, la empresa demandada ha sustentado la suspensin del servicio
de agua en lo dispuesto por la Clusula Novena de
un Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada. Conforme a dicha clusula:
En caso de incumplimiento de pago mayor de dos
(2) meses SEDAPAL iniciar las acciones de cobranza judicial que corresponda. La JUNTA se compromete a brindar todo el apoyo que SEDAPAL
estime necesario. SEDAPAL est facultada a rescindir el presente contrato y suspender el servicio
de facturacin individualizada, si el 25% del total
de clientes del predio alcanza una morosidad mayor de dos meses (02) de deuda (nfasis aadido).
La empresa justifica la suspensin del servicio, especficamente en el texto resaltado de esta clusula. Por consiguiente el problema que plantea el caso
reside en examinar si ella afecta, o no, determinados derechos fundamentales de la recurrente.
3. Libertad de contrato
3. Una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido comn resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la libre determinacin del
objeto y las condiciones de la prestacin de un servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables
que terminen anulando un sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario significara
desnaturalizar la finalidad misma del contrato, en
cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autnomo de las partes a condiciones manifiestamente
contrarias u onerosas a los intereses de alguna de
ellas. Tal no el es sentido de la libertad de contrato,
constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con
estos, lo cual no supone una restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco.
4. Segn la clusula en anlisis la empresa est facultada para resolver el contrato y para suspender
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la facturacin individualizada en el supuesto de que
el 25% del total de clientes incurra en mora. La
suspensin de la facturacin individualizada constituye una estipulacin evidentemente irrazonable. Si el 25% de personas incumplen el pago,
entonces se autoriza a que se suspenda el servicio
de agua a todos. La morosidad de unas personas
termina ocasionando un perjuicio en personas que
no tienen esa condicin. Se tiene, de esta forma,
una evidente ausencia de relacin causal entre los
actos del usuario responsable, no moroso, y las
consecuencias que sobre l gravan: el usuario responsable, no moroso, es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso.
5. Tratndose del servicio de agua las empresas que
lo brindan deben posibilitar que su forma de provisin est diseada de una manera tal que el
eventual incumplimiento del pago de parte de
unas personas, no pueda afectar al resto. Lo contrario constituye una estipulacin manifiestamente irrazonable y, por ello, contraria a la propia libertad de contrato.
6. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea
absoluto, bajo la sola condicin de que haya sido
convenido por las partes. Por el contrario resulta
imperativo que sus estipulaciones sean compatibles
con el orden pblico, el cual, en el contexto de un
Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulacin analizada
constituye adems una irrazonable autorrestriccin
de determinados derechos constitucionales1.
4. Derecho a la salud
7. El derecho a la salud est garantizado por el artculo 7 de la Constitucin, el cual establece que:
(...) Todos tienen derecho a la proteccin de su
salud (...) as como el deber de contribuir a su
1
2
3
promocin y defensa. Se trata de un derecho fundamental. Ha sostenido este Tribunal que su inescindible conexin con el derecho a la vida (art. 2),
a la integridad (art. 2) y el principio de dignidad
(arts. 1 y 3), lo configuran como un derecho fundamental indiscutible, pues, constituye condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo (art. I, Ttulo Preliminar de la Ley N 26842,
General de Salud). Por ello, deviene en condicin
necesaria del propio ejercicio del derecho a la vida
y, en particular, a la vida digna2.
8. El derecho a la salud garantiza a la persona el
goce de un estado psico-somtico pleno. En cuanto derecho de defensa deriva de este una prohibicin general de todo acto o norma, del Estado o de
particulares, que lo afecta o menoscabe o que lo
ponga en peligro. En tal sentido, ha manifestado
este Tribunal que el derecho a la salud se proyecta
como la conservacin y el restablecimiento de ese
estado. Implica, por consiguiente, el deber de que
nadie, ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe. Hay, desde tal perspectiva, la proyeccin
de la salud como un tpico derecho reaccional o de
abstencin, de incidir en su esfera3.
9. La estipulacin analizada constituye una habilitacin a la suspensin del servicio de provisin de
agua a las personas. La previsin de esta clusula
resulta incompatible con el derecho a la salud de
las personas. El agua potable, como luego se ver,
constituye un elemento indispensable para la vida
y para la salud de la persona, por lo que su provisin constituye una condicin mnima de su existencia. Tal condicin mnima se debe a que con ella
se provee el elemento insustituible, indispensable
y bsico para la ingesta de lquidos, la preparacin
de alimentos y para el aseo, aspectos estos que forman lo que puede denominarse como el elemento
bsico para el goce de un mnimo de salud. Por
ello, la suspensin del servicio de agua ha de ocasionar una alteracin y un perjuicio grave del estado de salud. En tal sentido, la clusula analizada
constituye una afectacin grave del derecho fundamental a la salud.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, fundamento 23, primer prrafo.

STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, fundamento 14.
STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, fundamento 13.
GACET
CETA
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
5. Derecho a la dignidad
10. Sin embargo, el impedimento del goce de este
elemento no solo incide en la vida y la salud de la
persona, sino que lo hace en el propio derecho a la
dignidad. En efecto, existen determinados bienes
cuya imposibilidad de acceso, en atencin al valor
supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible con las condiciones mnimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de
condiciones cuya ausencia atentara y negara radicalmente la condicin digna de la persona. La
ausencia de estas condiciones mnimas contradice el valor supremo de la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa forma, el principio fundamental de dignidad de la persona (arts.
1 y 3, Const.).
11. Dentro de estos elementos mnimos se encuentra el agua y, en especial, el agua potable. La
ausencia o la imposibilidad de acceso a este elemento tiene consecuencias en la vida de la persona incompatibles con el valor supremo de la persona. Constituye elemento vital de ingestin, de
preparacin de alimentos, de aseo. Sin estas actividades, no puede considerarse que se tenga un
mnimo de condiciones adecuadas al estatus valioso de la persona.
12. En atencin a lo expuesto puede concluirse en
que el impedimento del goce de agua potable representa una afectacin de intensidad ostensiblemente grave del derecho a la salud y del derecho a
la dignidad de la persona. Desde esta perspectiva,
estipulaciones contractuales como la analizada son
ostensiblemente contrarias a estos derechos fundamentales.
13. La empresa puede invocar a favor suyo el derecho de propiedad en la medida que la suspensin
del servicio es medio del que la empresa se sirve
para poder recuperar el dinero que le est adeudado. Puede por ello convenirse en que la medida
prevista en la clusula constituye una medida idnea, pero no es indispensable y, por ello, no supera
la exigencia del principio de necesidad.
14. En efecto, la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden alcanzar el objetivo
de recuperar el monto adeudado, pero sin afectar
el derecho a la salud y el derecho a la dignidad de
la recurrente. Entre tales medios, se halla, por ejemplo, la cobranza a travs de va judicial del monto
adeudado, pero con la continuacin de la prestacin
86
del servicio, pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera regular sin que para ello tenga que
ser necesario el pago del monto adeudado. De esta
forma se posibilita que tanto el derecho a la salud y
a la dignidad, como tambin, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultneamente realizacin. En efecto, el usuario contina gozando del
servicio de agua y, as, goza de sus derechos a la
salud y a la dignidad y la empresa prestadora del
servicio no ve afectada la recuperacin del monto
adeudado y, con ello, lesionado su derecho de propiedad.
6. Existe un derecho constitucional al agua
potable?
15. Aunque como se ha visto lo que reclama la demandante tiene que ver con una supuesta afectacin de derechos como la libertad de contrato, la
salud y la dignidad, esconde tras de s y en la lgica del propio petitorio planteado, un tema mucho
ms relevante, el de saber si la decisin de cortar el
servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autnomo, consistente en el goce y disposicin misma del lquido elemento. Se trata en otros
trminos de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento
constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneracin o amenaza, le asiste la proteccin constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por
la Constitucin.
16. De primera intencin y a efectos de poder responder a la reflexin planteada, conviene recordar
que aunque la Norma Fundamental no reconoce
de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situacin no significa ni
debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto
de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no solo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualizacin pueden operar no solo a
partir de una opcin valorativa o principialista como
la reconocida en el artculo 3 de la Constitucin
Poltica del Per, sino que tambin lo puede ser
desde una formula sistemtica o variante de contexto, deducible de las clusulas contenidas en los
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
instrumentos internacionales relativos a derechos
humanos, muchas de las cuales no solo contienen
derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitucin, sino que incluso ofrecen
contenidos mucho ms amplios para aquellos que
ya cuentan con cobertura constitucional.
7. El agua potable como derecho constitucional
no enumerado
17. En el caso especfico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que aunque dicho
atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que
justifican su consideracin o reconocimiento en
calidad de derecho fundamental. Asumir dicha
premisa supone perfilar su individualizacin dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que
contenga dicho reconocimiento a nivel interno y
a que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que
comprendera dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin valorativa o principialista
y a la clusula de los derechos implcitos que le
permite servir de referente. As las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar la existencia de un derecho al agua
potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado
directamente a valores tan importantes como la
dignidad del ser humano y el Estado social y democrtico de Derecho.
19. El agua, como recurso natural, no solo contribuye directamente a la consolidacin de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde
una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas a travs de
las polticas que el Estado emprende en una serie
de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la
minera, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente que gracias a su existencia
y utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y
largo plazo.
20. Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideracin
del rol esencial que tiene el agua para el individuo
y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental,
sino tambin al de un valor objetivo que al Estado
constitucional corresponde privilegiar.
9. Supuestos mnimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia
8. Contenido del derecho fundamental al agua

potable. Roles personales y extrapersonales
21. Por lo que respecta a la posicin del individuo

en cuanto beneficiario del derecho fundamental al
agua potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la
presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se
vera desnaturalizado notoriamente al margen de
la existencia misma del recurso. No se trata, pues,
de proclamar que el agua existe, sino de facilitar
un conjunto de supuestos mnimos que garanticen
su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.
18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondra primariamente un derecho
de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural
esencial lo convierte en un elemento bsico para el
mantenimiento y desarrollo no solo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de
otros derechos tan elementales como la salud, el
trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del
lquido elemento el individuo pueda ver satisfechas
sus necesidades elementales y aun aquellas otras
que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.
22. Este acceso debe suponer que desde el Estado

deben crearse, directa o indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir
agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las
instalaciones deben ser plenamente accesibles en
trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos
deben encontrarse al alcance de cualquier persona,
salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin;
c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse
GACET
CETA
87

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
ningn tipo de discriminacin o distincin cuando
se trata de condiciones iguales en el suministro del
lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse
preferentemente a los sectores ms vulnerables de
la poblacin; d) debe promoverse una poltica de
informacin permanente sobre la utilizacin del
agua as como sobre la necesidad de protegerla en
cuanto recurso natural.
23. La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar condiciones plenas de salubridad en el lquido elemento as como la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e
instalaciones con los que ha de ser suministrado.
Inaceptable por tanto resultara que el agua pueda
ser dispensada de una forma que ponga en peligro
la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias
nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe
servir de pretexto para la generacin de perjuicios
sobre el lquido elemento. Cumplido su periodo
natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidos por otros que ofrezcan
iguales o mejores estndares de calidad.
24. La suficiencia, finalmente, ha de suponer la
necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas
que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como
aquellas vinculadas a los usos personales y domsticos o aquellas referidas a la salud, pues de ellas
depende la existencia de cada individuo. El agua,
en otras palabras, siendo un bien cuya existencia
88
debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona.
25. En resumidas cuentas corresponde al Estado,
dentro de su inobjetable rol social y en razn de su
objetivo primordial de proteccin del ser humano
y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no solo en un derecho de permanente goce y
disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio
de un interminable repertorio de derechos, todos
ellos de pareja trascendencia para la realizacin
plena del individuo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Declarar INAPLICABLE lo dispuesto en la
Clusula Novena del denominado Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada,
nicamente en la parte que establece:
SEDAPAL est facultada a rescindir el presente contrato y suspender el servicio de facturacin individualizada, si el 25% del total de
clientes del predio alcanza una morosidad mayor de dos meses (02) de deuda.
3. Ordenar a Sedapal que restituya el servicio de
agua en el inmueble de propiedad del representado de la recurrente, ubicado en el Jr. Azngaro
N 1045, departamento N 322, distrito del Cercado, provincia de Lima.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
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NOTAS DE ORIENTACIN
En anterior oportunidad el tribunal ha reconocido, genricamente, que el agua constituye un

elemento esencial para la salud bsica y el desarrollo de toda actividad econmica, por lo que
resulta vital para la supervivencia de todo ser humano. As, se ha comprobado que los servicios
deficientes de agua y saneamiento son la causa directa del deterioro de las condiciones de salud,
as como causa importante de enfermedades originadas en el medioambiente () Por ello, se
reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que impone en los Estados los deberes de respetar,
proteger y realizar tal derecho (STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, f. j. 6 y 7)
Constitucin Poltica del Per

Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.
Cfr. STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 9: De conformidad con la Cuarta Disposicin Final y

Transitoria de la Constitucin, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Segn esta
norma, estos tratados constituyen parmetro de interpretacin de los derechos reconocidos por la
Constitucin, lo que implica que los conceptos, alcances y mbitos de proteccin explicitados en
dichos tratados, constituyen parmetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro est, sin perjuicio de la aplicacin directa que el
tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55, Const).
Tambin vide STC Exp. N 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.
Sobre la clusula de derechos no enumerados se ha considerado en la jurisprudencia constitucional: (...) la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos
los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos
principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los
derechos fundamentales (STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 4; cfr. STC Exp. N 08952001-AA/TC, f. j. 5).
GACET
CETA
89

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
COMENTARIO
Esta sentencia, que resuelve una demanda en la que se solicita el restablecimiento del servicio de
suministro de agua por supuesta afectacin de los derechos a la salud y de propiedad, reproduce los
criterios establecidos en la STC Exp. N 6546-2006-PA/TC (de diciembre de 2007), en la que se
considera al agua potable como verdadero derecho fundamental no enumerado, reconocimiento de
evidente trascendencia para el conjunto de derechos esenciales y para la actuacin estatal.
Al respecto, de ms est decir, que es claro que el agua es un recurso natural esencial para la vida.
As, no solo la vida humana, sino las diversas formas de vida y entornos ambientales dependen de la
existencia de este recurso fundamental. Asimismo, diversas actividades productivas de primera importancia dependen del agua, como la agricultura, la minera, la generacin de energa elctrica,
etc., por lo que tambin es un recurso pasible de uso y explotacin, de trascendencia en la vida
econmica del pas. En igual sentido, contrastando la relevancia del agua con su progresiva escasez,
debemos considerarla tambin como un recurso estratgico, que merece una especial proteccin por
parte del Estado.
Sobre la condicin del agua como derecho fundamental, antes de la STC Exp. N 6546-2006-PA/TC el
Colegiado constitucional haba tenido ocasin de pronunciarse. Efectivamente, en la STC Exp. N.
Exp. N 2064-2004-AA/TC seal que: [e]l agua constituye un elemento esencial para la salud
bsica y el desarrollo de toda actividad econmica, por lo que resulta vital para la supervivencia de
todo ser humano (). Por ello, se reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que impone en los
Estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal derecho (f. j. 6 y 7, destacado nuestro).
Pero recin es en la STC Exp. N 6546-2006-PA/TC (idntica a la sentencia bajo comentario) que el
colegiado seala el contenido protegido del derecho al agua, y le reconoce adems como un especfico
derecho no enumerado. Empecemos por esto ltimo. El tribunal seala que, en mrito del artculo 3 de
la Constitucin, que contiene la clusula de derechos implcitos o innominados, el derecho al agua potable
es uno autnomo, vinculado adems con la dignidad de la persona y el Estado Social de Derecho1.
No obstante, como tambin tiene sealado, acudir a la clusula de derechos innominados deber ser
una actividad excepcional, pues siempre sera mejor reconocer nuevos contenidos sobre la base de
derechos ya reconocidos expresamente. Lo contrario implicara hacer un uso exagerado de una clusula excepcional, pero de la mxima importancia. Sobre esto, ha indicado el colegiado: en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad
del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada
(STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 5).
Efectivamente, para la proteccin de los mbitos esenciales de la vida humana existen diversos mecanismos que son preferibles antes que reconstruir interpretativamente un derecho innominado. En tal
sentido, la clusula de derechos no enumerados no debe ser utilizada como un instrumento de apertura indiscriminada de derechos, por ms nobles que pudieran parecer las intenciones del intrprete.
90
Sobre la incidencia de los principios establecidos en el artculo 3 de la Constitucin en el reconocimiento de derechos, vide
SENZ DVALOS, Luis. La clusula de derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 4, N 13, marzo de 2002. Pgs. XXIX-XXXII.
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Ello sera opuesto a la naturaleza de la Constitucin como norma rgida (de difcil modificacin),
desatendera al criterio interpretativo de fuerza expansiva de los derechos fundamentales (pues se privilegiara la creacin de un derecho, en vez de interpretarlo como integrado en un derecho expresamente
reconocido y en expansin), y podra devenir en una afectacin del principio de seguridad jurdica
(imaginemos la intermitencia respecto del reconocimiento de un derecho como fundamental)2.
Con lo anotado, consideramos que, no obstante tratarse de un bien de primera importancia, el derecho
al agua pudo reconocerse como un contenido implcito de otro derecho, como son el derecho a la salud
o a un entorno saludable. Mantener la idea de reconocer al agua como derecho autnomo implcito,
llevado a sus directas consecuencias, llevara a reconocer como derechos constitucionales al aire, al
suelo o a la luz solar. Ello, claro est, no perjudica en absoluto el carcter iusfundamental del agua
potable, solo que este reconcimiento no se sostendra en la reconstruccin interpretativa de un derecho nuevo.
Con respecto al contenido del derecho al agua, en la sentencia analizada el colegiado anota tres
mandatos en beneficio de sus titulares: el Estado se encuentra en la obligacin de garantizar []
cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres
requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del
recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de
supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.
En tal sentido, la norma bsica del derecho al agua puede expresarse de la siguiente forma: Toda
persona debe disponer de agua potable suficiente y de calidad. Al respecto, en similares trminos se
expres la Defensora del Pueblo3, y antes el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales4,
sealando que el derecho humano al agua implica, bsicamente, la disponibilidad, la accesibilidad y
la calidad del recurso.
Adems, si bien en esta ocasin el tribunal no se refiere a los deberes estatales que surgen un reconocimiento tal, en la primera sentencia ya mencionada STC Exp. N Exp. N 2064-2004-AA/TC se
especific que el derecho al agua impone en los Estados los deberes de respetar, proteger y realizar
tal derecho. El deber de respeto supone que los Estados aseguren que las actividades de sus instituciones, agencias y representantes no interfieran con el acceso de las personas al agua; el deber de
proteccin frente a terceros manifiesta la implementacin de medidas a fin de evitar la contaminacin
y que aseguren el abastecimiento, la seguridad y la accesibilidad del agua para la poblacin; y el
deber de realizar implica implementar polticas que posibiliten progresivamente el acceso de la poblacin al agua potable segura y a instalaciones de saneamiento (f. j. 7).
Estas obligaciones, como se sabe, son las principales que tienen los Estados con respecto a los derechos
humanos5, lo que adems est vinculado con la nocin del deber de proteccin de los derechos que surge del
artculo 44 de la Constitucin6, desarrollado tambin por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional7.
2
3
4
5
6
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 126, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2004. Pgs. 109-116.
Ciudadanos sin agua. Anlisis de un derecho vulnerado. Informe Defensorial N 94. Lima, 2005. Pg. 12.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Observacin general N 15 (2002). E/C 12/2001/11.
Cfr. artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: () garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la
poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin ()
Vide STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 6; STC N Exp. N 5637-2006-PA/TC, f. j. 11.
GACET
CETA
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Finalmente, si bien la sentencia declara la improcedencia de la demanda por sustraccin de materia,
igual el Alto Tribunal considera oportuno fijar como doctrina constitucional vinculante, en mrito al
artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., los fundamentos referidos al carcter de derecho
fundamental del agua potable.
Sobre ello, aprovechamos la ocasin para destacar el aparente desorden en que incurre el Tribunal
Constitucional al establecer criterios vinculantes utilizando a veces el artculo VI (doctrina jurisprudencial vinculante) y otras el artculo VII (precedente normativo vinculante). Son muchos los cuestionamientos que pueden realizarse al respecto.
Aqu solo mencionaremos que no parece conveniente restringir el reconocimiento de un derecho fundamental (como el derecho al agua) a la aplicacin judicial, como se prev en el artculo VI CPConst8; ms bien pareca mejor opcin otorgar alcances generales a esta decisin, como puede realizarse a travs del artculo VII CPConst9. Con ello, el carcter vinculante del derecho fundamental
se extiende con mayor claridad a los poderes pblicos y privados, fortaleciendo los mandatos directos de respetar, proteger, promover y garantizar, incluso sin necesidad de judicializar el caso.
BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. Artculo 3. En: La Constitucin comentada: anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 311-327.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Ciudadanos sin agua. Anlisis de un derecho vulnerado. Informe Defensorial N 94. Lima, 2005. Pg. 12.
SENZ DVALOS, Luis R. La clusula de los derechos no enumerados y su aplicacin en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Volumen 4,
N 3. Normas Legales. Trujillo, marzo de 2002. Pgs. XXI-XL
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126. Gaceta Jurdica. Lima, mayo
de 2004. Pgs. 109-116.
VELEZMORO PINTO, Fernando. El servicio de agua potable y su reconocimiento como derecho fundamental en el Per. En: Rgimen jurdico del agua. Culturas y sistemas jurdico-comparados. Jorge Fernndez Ruiz y Javier Santiago Snchez (coordinadores). Pgs. 391-398.
Cdigo Procesal Constitucional

Artculo VI.- Control difuso e interpretacin constitucional
()
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente.
92
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El derecho a la salud y su
proteccin a travs del
hbeas corpus
Exp. N 06057-2007-PHC/TC
Caso: Tefanes Ronquillo Cornelio
SUMILLA
Ha quedado superada la concepcin restringida del hbeas corpus como

protector exclusivo de la libertad personal, para dar paso a una visin
ms amplia segn la cual su proteccin implica tambin la de otros derechos distintos a los que usualmente se vincula, pero cuya inminente transgresin amerita un pronunciamiento. Ante esa situacin, el tribunal ha
mostrado una postura favorable y, a travs de reiterados pronunciamientos, ha protegido el derecho a la salud. As, en esta sentencia, tomando en
consideracin las especiales circunstancias del caso y la afectacin de derechos de primer orden, ordena a las autoridades mdicas que permitan el
retorno inmediato de un paciente a la unidad mdica correspondiente.
ANTECEDENTES
TEFANES RONQUILLO
Con fecha 17 de agosto de 2007, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus, a favor de don
Tefanes Ronquillo Cornelio y la dirige contra el
Jefe del Servicio Mdico Interno N 01 y responsable del pabelln 1b-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la Red Asistencial Almenara, Ral
Salazar Castro; contra el Gerente Mdico de la Red
Asistencial Almenara, Carlos Benavides Ziga;
contra el Jefe del departamento de Emergencia,
Agustn Castro Grande; contra el Mdico tratante,
Ral Castillo Crdova y contra Doris Zrate Porles, alegando la amenaza de violacin de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad
personal.
CORNELIO
En Lima, a los 19 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
doa Mara Luisa Rbora de Ronquillo, a favor de
don Tefanes Ronquillo Cornelio, contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar improcedente la demanda de autos;
GACET
CETA
Sostiene que con fecha 16 de agosto de 2007 el

emplazado Ral Salazar Castro de manera arbitraria, inconsulta y clandestina dispuso el traslado del
favorecido a la clnica asociada Santa Luca, pese
a tener conocimiento que dicho centro de salud no
93

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
cuenta con las condiciones e infraestructura necesarias por razones de especialidad, multidisciplinariedad y tcnicas para mantener con vida al beneficiario, poniendo as en grave peligro su vida e
integridad personal. Agrega que, segn la historia
clnica, el favorecido padece de cncer a la prstata, insuficiencia cardiaca, colon irritable, anastomosis terminal, entre otras enfermedades; requiriendo para su alimentacin de una sonda nasoyuyenal
y para su respiracin de una cnula traqueal, es
decir, presenta un cuadro general y complejo que
amerita un tratamiento permanente en un centro
especializado y multidisciplinario con infraestructura de alto nivel como la que ofrece el Hospital
Almenara (nivel A-4) y no por la clnica que sirve
de apoyo al Hospital Almenara, tan es as que al no
contar con sonda nasoyeyunal le proporcionaron
una sonda nasogstrica, privando de la alimentacin al beneficiario. Seala por ltimo que la falta
de camas en dicho hospital no puede constituir una
justificacin vlida para disponer su traslado a otro
centro asistencial.
Realizada la investigacin sumaria y tomadas las
declaraciones explicativas, se llega a constatar que
el favorecido se encuentra internado en la Clnica
Santa Luca, el mismo que segn opinin del mdico legista presenta sndrome orgnico cerebral,
traqueotoma con tubo permeable y sonda nasoyeyunal, hemodinmicamente estable. La recurrente
se ratifica en todos los extremos de su demanda, y
precisa que el traslado a la Clnica Santa Luca
amenaza el derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud del beneficiario, en razn de que
dicho centro mdico no cuenta las condiciones necesarias para su tratamiento especializado. El emplazado Ral Salazar Castro, por su parte, seala
que el paciente fue dado de alta en junio de dos mil
seis, ya que por su estado no ameritaba estar en el
hospital, y que producido el terremoto del quince
de agosto de dos mil siete hubo la disposicin para
dar el mayor nmero de altas a efectos de tener
camas vacantes para afrontar la contingencia, siendo uno de ellos el beneficiario; sin embargo, refiere que a pesar de no requerir estar en una clnica
y/o hospital fue trasladado a la Clnica Santa Luca
por haber trabajado en dicho hospital y adems por
ser su amigo. Refiere asimismo tener conocimiento que la Clnica Santa Luca tiene especialistas y
equipos suficientes para atender patologas incluso de mayor gravedad. Por ltimo seala que el favorecido fue trasladado con la sonda nasogstrica y
94
con cnula de traqueotoma que son los nicos

medios para su alimentacin y aspirar secreciones.
De otro lado, el Gerente Mdico de la Red Asistencial Almenara, Carlos Benavides Ziga sostiene
que dicha medida fue adoptada con ocasin del terremoto del quince de agosto de dos mil siete. El
Jefe del departamento de Emergencia, Agustn Castro Grande seala que la disposicin de alta fue dada
por los jefes de servicio y no por su persona, por lo
que desconoce si el traslado se ha efectuado de manera arbitraria o no. El mdico tratante, Ral Castillo Crdova sostiene que en ningn momento se ha
puesto en riesgo la vida del beneficiario y que las
gestiones para el alta y posterior traslado estuvo a
cargo de la jefatura. Finalmente la emplazada Doris
Zrate Porles sostiene que solo obedeci las rdenes impartidas por la gerencia y las jefaturas.
El Vigsimo Noveno Juzgado Penal de Lima, con
fecha 23 de agosto de 2007 declara fundada la demanda por considerar estar acreditada la afectacin
del derecho a la vida e integridad personal del favorecido y dispone que las autoridades del Hospital Almenara permitan el retorno del beneficiario a
la misma unidad que ocupaba, brindndole las atenciones mdicas que correspondan.
La Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declara que carece de objeto pronunciarse sobre fondo del asunto controvertido al haber operado la
sustraccin de la materia.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. Del anlisis de los autos, se advierte que el objeto de la demanda es que se permita el reingreso del
beneficiario al Hospital Guillermo Almenara Irigoyen en el pabelln 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados, donde se encontraba antes de la
disposicin del traslado a la Clnica Santa Luca, y
que en consecuencia, cese la amenaza de sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad personal y a la salud. En tal sentido, considerando el
contenido y la naturaleza de la pretensin formulada en la demanda, en el presente caso nos encontramos ante un modelo tpico de hbeas corpus
preventivo.
Hbeas corpus preventivo
2. Partiendo de la premisa de que el hbeas corpus
es un proceso constitucional al que tiene derecho
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cualquier persona para solicitar la salvaguarda de
su libertad individual o de otros derechos conexos a
esta, tal como lo regula el inciso 1, del artculo 200
de la Constitucin, resulta conveniente, atendiendo
la naturaleza del caso, sealar cul es el contenido
conceptual del hbeas corpus preventivo.
En la sentencia recada en el expediente N 26632003-HC/TC, este Tribunal Constitucional ha sealado que el hbeas corpus preventivo (...) podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe
empero la amenaza cierta e inminente de que ello
ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley
de la materia.
Respecto a que la amenaza deber ser inminente y
real, este Tribunal Constitucional en el expediente N 2484-2006-PHC/TC ha sealado que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las
violaciones de los derechos ya producidas, sino que
tambin buscan prevenir la comisin de tales actos. Ahora, para determinar si la amenaza de un
derecho es inminente o no, hay que establecer, en
primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son
aquellos actos inciertos que pueden o no suceder,
mientras que los segundos son los que estn prximos a realizarse, es decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve (Cfr. Burgoa, Ignacio
(1992) El Juicio de Amparo. 30ma. Ed. Mxico
D.F., Editorial Porra S.A., pp. 209-210). Respecto a la naturaleza real de la amenaza, no puede tratarse de una mera suposicin sino que, por el contrario, la afectacin del derecho o bien jurdico tutelado debe ser objetiva y concreta.
La libertad individual y los derechos conexos a ella
3. Desde una concepcin restringida, el hbeas
corpus se entiende vinculado, nicamente, a la proteccin del derecho fundamental a la libertad individual y a un ncleo duro de derechos fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho,
tales como el derecho a la seguridad personal, a la
libertad de trnsito y a la integridad personal. Esto
implica la irrazonabilidad tanto de establecer, a priori y en abstracto, un nmerus clausus de derechos
fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, as como el de excluirlos a efectos
de su proteccin. Sin embargo, a partir de la interpretacin del principio in dubio pro homine, se debe
acoger una concepcin amplia del proceso constitucional de hbeas corpus. Esta nueva concepcin
GACET
CETA
resulta necesaria porque, muchas veces, la vulneracin del derecho fundamental a la libertad personal implica la vulneracin de otros derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como
el derecho a la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), el derecho de residencia (artculo 2, inciso 11, de la Constitucin), el derecho a la libertad
de comunicacin (artculo 2, inciso 4, de la Constitucin).
4. Esta es la concepcin adoptada por la Carta Poltica de 1993 que en su artculo 200, inciso 1, establece que el hbeas corpus procede ante el hecho
u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos a ella. Y,
en la misma lnea, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que el hbeas corpus procede
ante la accin u omisin que amenace o vulnere
los derechos sealados en el artculo 25, siendo a
su vez conformantes de la libertad individual. Empero es solo una numeracin enunciativa.
El derecho a la vida, a la integridad personal y
a la salud
5. La recurrente seala que se ha dispuesto el traslado del beneficiario que se encuentra en grave estado de salud, del Hospital Nacional Guillermo
Almenara Irigoyen a la clnica asociada Santa Luca, pese a que esta ltima no tiene las condiciones
e infraestructura necesarias de especialidad y multidisciplinariedad, con lo que se pone en grave peligro la vida, integridad personal y la salud del favorecido.
6. El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es posible
la existencia de los dems derechos. No solo es un
derecho fundamental reconocido, sino un valor
superior del ordenamiento jurdico. Y el derecho a
la integridad personal se encuentra vinculado con
la dignidad de la persona, con el derecho a la vida,
a la salud y a la seguridad personal. Tiene implicacin con el derecho a la salud en la medida que
esta ltima tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biolgicas y psicolgicas del ser humano; deviniendo as, en una condicin indispensable para el desarrollo existencial y
en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
7. De acuerdo al inciso 1, del artculo 2 de la Constitucin la integridad personal se divide en tres planos:
95

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
fsico, psquico y moral. Con respecto al plano fsico ha precisado este Tribunal Constitucional (Exp.
N 2333-2004-HC) que la integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica
del ser humano; y, por ende, a preservar la forma,
disposicin y funcionamiento de los rganos del
cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo.
La afectacin de la integridad fsica se produce
cuando se generan incapacidades, deformaciones,
mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, etc.
8. Tambin tiene dicho este Tribunal Constitucional (Exp. N 2945-2003-AA) que la salud es derecho fundamental por su relacin inseparable con
el derecho a la vida, y la vinculacin entre ambos
derechos es irresoluble, ya que la presencia de una
enfermedad o patologa puede conducirnos a la
muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la
vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar
las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su
desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo
posible, de facilitar los medios que al enfermo le
permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.
Agrega, que el derecho a la salud comprende la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgnica funcional, tanto fsica como
mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional
de su ser, lo que implica, por tanto, una accin de
conservacin y otra de restablecimiento; acciones
que el Estado debe proteger tratando de que todas
las personas, cada da, tengan una mejor calidad
de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones
encargadas de la prestacin del servicio de salud,
debiendo adoptar polticas, planes y programas en
ese sentido.
9. En autos obra en copia certificada la Historia
Clnica del beneficiario (fojas 164 a 1567), en cuyo
diagnstico de fecha 26 de junio de 2006 se advierte que el favorecido presentaba hematoma subdural bilateral, traqueotoma, alcalosis respiratoria
e hipokalemia; asimismo a fojas 21 obra tambin el
Acta de la Junta Mdica de fecha 8 de mayo de 2007
que da cuenta de un paciente con mltiples dolencias tales como cncer a la prstata, cardiopata
96
coronaria isqumica, enfermedad verticular que

requiere reseccin intestinal, secuela de desorden
vascular cerebral, demencia severa y sndrome de
inmovilizacin, y segn informe mdico de fecha
23 de agosto de 2007 (fojas 1600) se advierte que
el beneficiario presenta los siguientes diagnsticos
secuela post TEC, postrado crnico, traqueostomizado, alimentacin por sonda nasoyeyunal, cncer de prstata, hospitalizacin prolongada y estado neurolgico de mnima conciencia, es decir, se
trata de un paciente que actualmente tiene ms de
90 aos de edad y que presenta patologa crnica,
en estado demencial avanzado, con sndrome de
inmovilizacin, postrado con dependencia funcional total, con traqueotoma para aspiracin de secreciones bronquiales y sonda nasoyeyunal para la
alimentacin enteral, lo que ha sido corroborado
con la diligencia de verificacin efectuada por el
juez constitucional en sede judicial (fojas 104).
10. Merituados los argumentos de las partes, as
como las instrumentales obrantes en el expediente
este Colegiado considera que, aun cuando existen
algunas situaciones no acreditadas suficientemente, otras en cambio, s lo han sido, y que por tal
hecho, generan presuncin de haberse configurado. En la incertidumbre de poder delimitar, con toda
precisin, la situacin en que se encuentra la persona en cuyo favor se interpone la demanda, este
Colegiado opta por un pronunciamiento favorable,
solo en tanto se trata de un caso especial dada su
avanzada edad (ms de 90 aos), y porque se encuentran comprometidos derechos de primer orden,
tales como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud; pues, de no darse tutela inmediata lo ms prximo es que se produzca su muerte
(acto futuro cierto e inminente).
11. En este marco de consideraciones, dado el grave estado de salud del favorecido, es evidente que
al haber sido trasladado a un centro mdico que no
cuenta con las atenciones mdicas necesarias de
especialidad e infraestructura como las que ofrece
el Hospital Almenara (pabelln 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados), es que se llega a establecer la puesta en peligro inminente a la vida,
integridad personal y salud del beneficiario, por lo
que debe adoptar medidas de conservacin y restablecimiento. De otro lado, en cuanto a la alegada
falta de cama vacante para atender una contingencia como la presentada el 15 de agosto de 2007,
ello no puede significar argumento suficiente para
postergar el derecho a la vida, a la integridad y a la
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salud del paciente beneficiario, pues el hecho de
que el hospital le haya dado de alta bajo un supuesto estado de estable, dada la avanzada edad del
paciente no lo releva de la necesidad de un tratamiento especializado que, aunque tenga carcter
ambulatorio, asume naturaleza permanente. Y es
que el derecho a la salud en tanto se trata de un
derecho ligado estrechamente a la vida, asume caractersticas de urgencia o, cuando menos, de necesidad, ya que la presencia de una enfermedad o
anomala en salud puede conducir a la muerte o
desmejorar la calidad de vida de la persona que la
padece. Por lo mismo, y en el caso de que la salud
corra algn riesgo, o se vea perturbada, se evidencia la necesidad de adoptar medidas adecuadas para
su tratamiento, sea que estas supongan prevencin,
sea que impliquen neutralizacin de los males que
se padece, o sea que representen medidas de restablecimiento o recuperacin.
12. Adems de lo dicho precedentemente, este Tribunal Constitucional seala que si la salud es un
derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra
obligado a promover mediante polticas, planes y
programas, o a garantizar su correcto funcionamiento en caso de que estos ya existan, el hecho de que
el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que desconozcan de
forma unilateral o irrazonable la concretizacin o
aplicacin de los mismos, sobre todo para quienes
ya gozan de prestaciones individualizadas, supone
un evidente proceder inconstitucional que en modo
alguno puede quedar justificado. O la salud es un
derecho constitucional indiscutible y, como tal,
generador de acciones positivas por parte de los
poderes pblicos, o simplemente se trata de una
opcin de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la ptima disponibilidad
de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que
ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede
ser compatible con la primera de las descritas, pues
resulta inobjetable que all donde se ha reconocido
la condicin fundamental del derecho a la salud,
deben promoverse, desde el Estado, condiciones
que lo garanticen de modo progresivo, y que se le
dispense proteccin adecuada a quienes ya gocen
del mismo.
Ejecucin de la sentencia y alcances de la revisin por el Superior
13. Se advierte de autos, que los emplazados, sin
perjuicio de interponer su recuso de apelacin contra
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la sentencia emitida por el Vigsimo Noveno Juzgado Penal de Lima que declar fundada la demanda (fojas 1569), dieron cumplimiento a lo resuelto
en dicho pronunciamiento, y que fue puesto de conocimiento a la Sala de revisin (fojas 2135); que
sin embargo dicha Sala al momento de resolver consider que al encontrarse en dicho estado de cosas
carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del
asunto por cuanto haba cesado la amenaza a los
derechos invocados, habiendo producido desde esa
posicin la sustraccin de la materia.
Desde luego que este Tribunal Constitucional no
comparte lo esgrimido y resuelto por la sala de revisin, ya que no estamos frente un supuesto de
sustraccin de la materia, sino ms bien ante el
cumplimiento debido e inmediato de la sentencia
que estim la demanda en primera instancia. Y es
que no ha sido por voluntad propia de los emplazados que ha cesado la amenaza a los derechos invocados, sino en cumplimiento de una resolucin
judicial que as lo ordenaba como consecuencia de
haberse declarado fundada la demanda en primera
instancia. Si ello es as, lo que cabe para un rgano
de revisin en supuestos como este es pronunciarse sobre el fondo del asunto que fue materia de
impugnacin y no invocar una pretendida sustraccin de la materia.
14. Por ltimo, se advierte a fojas 2135, que el beneficiario se encuentra internado en la cama N 179
del Servicio III-B Este, Medicina II del Hospital
Almenara, pese a que la sentencia que estim la
demanda dispuso que sea ubicado en el pabelln
1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la
Red Asistencial Almenara que ocupaba antes de la
disposicin del traslado. Ante ello, cabe advertirse
a las autoridades mdicas del Hospital Nacional
Guillermo Almenara Irigoyen y al personal encargado de atender la salud de los pacientes, a que no
vuelvan a incurrir en acciones como las que motivaron la presente demanda y a cumplir lo aqu resuelto en sus propios trminos y condiciones, caso
contrario se le aplicarn las medidas coercitivas
previstas en el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
97

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
2. Ordenar, que las autoridades mdicas del Hospital Nacional Guillermo Almenara Irigoyen permitan el retorno inmediato del favorecido Tefanes Ronquillo Cornelio al pabelln 1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la Red Asistencial
Almenara que ocupaba antes de la disposicin de su
traslado a la Clnica Santa Luca y se le contine
brindando las atenciones mdicas correspondientes a fin de garantizar su vida, integridad personal
y su salud.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto de la amenaza, el colegiado ha sostenido que () si se trata de una alegacin de amenaza de violacin, esta habr de ser cierta y de inminente realizacin. Cierta () quiere decir, posible
de ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurdico, como desde un punto de vista material o
fctico. Y con la exigencia de que la amenaza sea tambin de inminente realizacin, () ello
supone su evidente cercana en el tiempo; es decir actualidad del posible perjuicio cuya falta de
atencin oportuna hara ilusoria su reparacin; y, de otro lado, tratndose de la alegacin de
violacin, tras realizar actos de aplicacin concretos sustentados en una ley, como sucede en
cualquier otra hiptesis del amparo, es preciso que estos efectivamente lesionen el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental (STC Exp. N 8152-2006-AA/TC,
f. j. 30). Asimismo, el colegiado ha precisado que la inminencia () [implica que la vulneracin] est por suceder prontamente o en va de ejecucin, no entendindose por tal a los
simples actos preparatorios; y () que () sea cierta, (), [significa] que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones
(STC Exp. N 3171-2003-HC/TC, f. j. 1).
Respecto de la sustraccin de la materia, tenemos lo establecido en el segundo prrafo del artculo

1 del CPConst., que al efecto establece que [s]i luego de presentada la demanda cesa la agresin
o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo
al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo (...). Recurdese que la sustraccin de la
materia se produce propiamente cuando la cesacin de la vulneracin o amenaza se da por propia
voluntad del agresor y no en cumplimiento de una resolucin judicial que as lo ordene, como
parte de un proceso previo. Asimismo, una situacin similar se presenta en el caso regulado en el
inciso 5 del artculo 5 del CPConst. En este ltimo caso, a la presentacin de la demanda la vulneracin o amenaza ha cesado, procedindose a la declaracin de improcedencia. Ilustrativa puede
resultar a estos efectos la RTC Exp. N 0009-2008-Q/TC.

Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios
trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen
prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
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ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien
el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da
calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte
acate el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este
ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
COMENTARIO
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional reitera un criterio que ha venido perfilando en

anteriores pronunciamientos respecto a la proteccin del derecho a la salud a travs del proceso de
hbeas corpus. Adems de ello, trata algunas otras cuestiones como la naturaleza de las amenazas de
vulneracin que se protegen va los procesos constitucionales, as como la ejecucin de sentencias y
los alcances de la revisin por el superior jerrquico de las mismas.
El proceso de hbeas corpus como mecanismo procesal de defensa adecuado
En principio, tenemos que el inciso 24 del artculo 37 del CPConst. establece, mediante el proceso de
amparo, la proteccin del derecho a la salud. Sin embargo, como se ha sealado, en diversos pronunciamientos, el Alto Colegiado ha establecido la posibilidad de que a travs del hbeas corpus tambin pueda ser tutelado este derecho. Y es que, en el primer caso, la proteccin del derecho a la salud
se produce de manera directa, sin necesidad de su vinculacin con otro derecho para exigir su justiciabilidad; mientras que en el segundo, su estrecha vinculacin con la libertad personal, as como la
inminencia de su afectacin, permiten su proteccin va este proceso. Ello ha sido reconocido por el
Tribunal Constitucional, el que, en esta sentencia, reitera un criterio que ya ha esbozado en varios
pronunciamientos1.
Sera conveniente recordar el argumento que ha utilizado el colegiado para fundamentar su actuacin. As, ha sealado que: () en aras de orientar las futuras demandas de tutela (), as como de
encuadrar doctrinaria y previsoramente su tratamiento jurisprudencial, considera que () debe exponer lo siguiente: () el derecho a la integridad personal tiene implicacin con el derecho a la
salud, en la medida que esta ltima tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones
Pueden revisarse sobre el particular los siguientes: STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, STC Exp. N 1711-2005-PHC/TC , STC
Exp. N 2333-2004-HC/TC, STC Exp. N 1429-2002-HC/TC.
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biolgicas y psicolgicas del ser humano; deviniendo, as, en una condicin indispensable para el
desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo2.
Esta es justamente la postura asumida por la Constitucin vigente que en su artculo 200, numeral 1
establece que el hbeas corpus procede ante la vulneracin de derechos conexos a la libertad.
Asimismo, el CPConst. en su artculo 25 considera que los derechos all mencionados forman parte
simplemente de una lista enunciativa, pero de ninguna forma constituyen una norma nmerus clausus. En ese sentido, tenemos que, en la sentencia objeto de comentario, el colegiado contina sosteniendo una postura amplia. Para ello, justifica esta proteccin en el principio pro homine, por el cual
se busca que las interpretaciones de los derechos fundamentales logren la mayor optimizacin posible, permitiendo su ejercicio de la mejor manera posible.
En cuanto a los derechos conexos amenazados con la conducta asumida por las autoridades mdicas,
respecto del derecho a la vida se recuerda su doble condicin, como derecho fundamental por un
lado, y como valor que inspira a todo el ordenamiento jurdico, por el otro. Asimismo, en cuanto al
derecho a la integridad personal, entiende que es la vinculacin con el principio-derecho de dignidad
de la persona, el derecho a la vida, a la salud y la seguridad personal, los que obligan al colegiado a
pronunciarse. Y ello en la medida que son necesarias para un normal desenvolvimiento existencial y
social que permita alcanzar el bienestar, que las funciones biolgicas y psicolgicas se presenten con
la mayor normalidad posible, incluso en quienes sufren enfermedades. Finalmente, la bsqueda de
un acercamiento a este estado es lo que se protege, por ello se favorecen las conductas encaminadas
bien sea a desaparecer esas situaciones o a aminorarlas, siendo parte de la poltica estatal el deber
de facilitar medios a los enfermos. Adicionalmente, sera pertinente sealar que el colegiado en su
sentencia, ha sealado que el derecho a la vida constituye el primero de todos los derechos, afirmacin que consideramos equvoca, toda vez que ello implicara aceptar que existe una jerarqua rgida
entre los derechos fundamentales. Si bien es cierto que sin el derecho a la vida no es posible ejercer
otros derechos, de ello no puede desprenderse, prima facie, que sea este el primero de todos.
Otra cuestin importante que rescatar es que el tribunal decide privilegiar la proteccin del derecho
a la salud del beneficiario, aun cuando hace presente que existen algunas situaciones que no han sido
del todo acreditadas. Y ello en razn de que existen otras que s lo han sido, y que le hacen presumir
la existencia de la amenaza en contra de los derechos del beneficiario. Ante la incertidumbre de poder
delimitar con toda precisin la situacin en que se encuentra el paciente, en palabras del propio
tribunal, se opta por un pronunciamiento favorable, lo que se justifica por tratarse de un caso especial, debido a la avanzada edad del beneficiario (ms de 90 aos) y por estar en juego un derecho de
primera importancia.
Proteccin frente a las amenazas de vulneracin: hbeas corpus preventivo
Ahora bien, es importante recordar que las vulneraciones a los derechos fundamentales se producen
va acciones u omisiones; empero, tambin se pueden producir amenazas de que aquellas se concreten. Ante estas situaciones, los procesos constitucionales han buscado otorgar una proteccin oportuna y eficaz para evitar que se presenten situaciones de vulneracin. Es por ello que el Alto Tribunal
en esta oportunidad considera que se produce una amenaza de los derechos mencionados vida,
integridad y salud, toda vez que al ser cambiado el cnyuge de la recurrente de ubicacin a una
clnica que, segn refiere, no cuenta con las mismas condiciones que le permitan mantener su tratamiento adecuadamente, se estara poniendo en riesgo seriamente su estado de salud, lo que podra
100
STC Exp. N 2333-2004-HC, f. j. 2.
ANTE COMENT
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COMENTAD
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conllevar una situacin de irreparabilidad (prdida de la vida), mxime si se tiene en cuenta la
delicada condicin de salud que tiene, como consta de su historia clnica.
Una vez esclarecido esto, el colegiado estima que se trata de un hbeas corpus preventivo. Este
mecanismo procesal ha sido diseado para ser utilizado en aquellos casos en los cuales an no se ha
concretado la privacin de la libertad; sin embargo, existe una amenaza (cierta e inminente) de que
se vaya a producir3. As, tenemos que las caractersticas que debe presentar toda amenaza son: la
inminencia y la realidad.
Con la primera de estas caractersticas hacemos referencia, como bien ha sealado el tribunal, a la
prxima realizacin (en vas de) o a la ejecucin de la vulneracin a un derecho fundamental. Finalmente, lo que evidencia es una cercana en el tiempo.
Y, decimos que es real cuando tiene existencia verdadera, efectiva, segura e indubitable. El tribunal
ha precisado que en estos casos se trata de temas de inminencia tanto jurdica como fctica4. Recurdese que no puede tratarse de una mera suposicin o actos preparatorios, sino que la afectacin debe
ser objetiva y concreta5. Asimismo, se debe precisar que para saber si una amenaza es inminente se
debe diferenciar entre: actos futuros remotos, que son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder. Y los otros, los actos futuros inminentes, son los que estn prximos a realizarse, con lo cual se
tiene que su realizacin es segura y en un tiempo breve6.
Ejecucin de sentencias y revisin del superior jerrquico
Sobre el particular tenemos que sealar que, como se advierte de los argumentos del tribunal, la
sentencia del a quo que declar fundada la demanda fue ejecutada por los emplazados y, sin
perjuicio de ello, tambin fue apelada ante el superior jerrquico, debido a su inconformidad con lo
resuelto. Ante esa situacin, el ad quem declara que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del
asunto debido a la sustraccin de la materia. Sobre este punto, en decisin que compartimos con el
tribunal, este declara que no existe sustraccin de la materia, toda vez que aqu la cesacin de la
amenaza no se ha producido de manera voluntaria tal como seala el segundo prrafo del artculo 1
del CPConst., sino que se ha producido por el cumplimiento de un fallo judicial que as lo ordenaba.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que fueron los emplazados quienes apelaron, la sala debi pronunciarse sobre el fondo del asunto bien sea confirmando o revocando lo ya resuelto. Ahora bien, en el
caso de que el superior hubiera confirmado la situacin no hubiera generado mayores problemas; sin
embargo, de haberse revocado, el paciente hubiera tenido que ser, nuevamente, dado de alta.
Por ltimo, tenemos que el beneficiario del hbeas corpus si bien es cierto se encuentra hospitalizado
en las instalaciones del Hospital Almenara, se encuentra ubicado en un pabelln distinto al que
solicit para contar con una infraestructura adecuada para sobrellevar sus delicadas condiciones de
salud. En ese sentido, puede verse un cumplimiento defectuoso de la sentencia, motivo por el cual el
colegiado decide exhortar a las autoridades mdicas de dicha institucin para que, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 22 del CPConst., ejecuten las sentencias en sus propios trminos y
condiciones; es decir, si se orden que el paciente sea reubicado en una determina rea, debi serlo
3
4
5
6
STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 6.

STC Exp. N 8152-2006-AA/TC, f. j. 30
As se explicita en la sentencia que comentamos en esta oportunidad.
Aqu se toma la definicin realizada por Ignacio Burgoa y que el tribunal reproduce en la sentencia comentada.
GACET
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
all y no en otra, como es el caso. No olvidemos que segn lo prescrito en el artculo precitado el juez
constitucional puede hacer uso de apercibimientos a efectos de conseguir el cumplimiento de la sentencia, tomando en consideracin el contenido especfico del mandato y la magnitud del agravio
constitucional. Esto, como se evidencia de la sentencia, no ocurri en el presente caso, a pesar de
haberse verificado la renuencia de las autoridades de ese nosocomio a cumplir con la sentencia en
sus justos trminos y, sobre todo, por las especiales condiciones presentadas por el beneficiario.
BIBLIOGRAFA
LVAREZ VITA, Juan. El derecho a la salud como derecho humano. Cultural Cuzco. Lima,
1994. Pgs. 134.
SOKOLICH ALVA, Mara Isabel. Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima 2006. Pgs. 392-396.
TELLO GILARDI, Janet (coord.). Jurisprudencia sobre la proteccin del derecho a la salud en
cuatro pases andinos y en el sistema interamericano. Consorcio de Investigacin Econmica y
Social. Lima, 2007. Pgs. 275.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Poltica Nacional de salud. En: La Constitucin comentada.

Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima 2006. Pgs. 404-415.
VIDIELLA, Graciela. El derecho a la salud. EUDEBA. Buenos Aires, 2000. Pgs. 126.
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ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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Ratificacin de magistrados y
aplicacin del prospective
overruling
Exp. N 1451-2007-PA/TC
Caso: Jess Salvador Ferreira Gonzales
Sentido del fallo: Infundada la demanda
SUMILLA
El Tribunal Constitucional resuelve que en los procesos de evaluacin y

ratificacin de magistrados, aun cuando la falta de motivacin (adecuada, suficiente y congruente) constituye una vulneracin al derecho a la
debida motivacin de las resoluciones, a la fecha de emitida la resolucin
del CNM ese no era el criterio vinculante, por lo que no es posible aplicarlo. Por lo tanto, en aplicacin de la tcnica del prospective overruling,
segn la cual los pronunciamientos tienen efectos a futuro, se declara infundada la demanda.
ANTECEDENTES
JESS SALVADOR
Con fecha 26 de noviembre de 2002 el recurrente

interpone demanda de amparo contra el Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), solicitando que
se declaren inaplicables el Acuerdo del Pleno y la
Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 415-2002-CNM, de fecha 28 de agosto de
2002, en la parte que dispone no ratificarlo en el
cargo de Vocal Superior Titular del Distrito Judicial de Ica, dejar sin efecto su nombramiento y cancelar su ttulo de magistrado; en consecuencia solicita se ordene su reincorporacin en el mencionado cargo con el reconocimiento de los derechos
inherentes al mismo, entre ellos, los pensionarios,
de antigedad y los beneficios laborales y remunerativos dejados de percibir.
FERREIRA GONZALES
siguiente sentencia
ASUNTO
don Jess Salvador Ferreira Gonzales contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 515, su fecha 7 de
agosto de 2006, que declar infundada la demanda
de amparo de autos.
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Manifiesta que los miembros del CNM acordaron

su no ratificacin sin haber expedido resolucin
motivada afectando de esta manera sus derechos
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
fundamentales a la permanencia e inamovilidad en
el cargo, al debido proceso, a la motivacin de las
resoluciones, de defensa, a la instancia plural y el
principio de irretroactividad de las normas, pues lo
amparaba la garanta de la permanencia e inamovilidad en el cargo que consagraba la Constitucin
de 1979 siendo incluido en un proceso de ratificacin que solo es aplicable a quienes fueron nombrados bajo el imperio de la actual Constitucin.
Alega que ha sido indebidamente incluido en el
proceso de ratificacin, pues an no haba cumplido siete aos en el ejercicio del cargo, toda vez que
si en febrero de 1996 fue designado Vocal Superior Titular ello significa que an no haba cumplido el plazo previsto en el artculo 154.2 de la Constitucin de 1993.
El CNM y la Procuradora Pblica competente alegan que no se ha vulnerado derecho alguno pues el
proceso de ratificacin al cual se someti el actor
voluntariamente se realiz en estricta observancia
del Reglamento de Procesos de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del
Ministerio Pblico; agregan que el Consejo actu
en ejercicio de las atribuciones conferidas por el
artculo 154 de la Constitucin y que la decisin
de no ratificarlo no implica una sancin sino un
voto de confianza.
El Quincuagsimo Stimo Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima, con fecha 1 de febrero de 2005,
declara infundada la demanda conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sobre la materia.
La recurrida confirma la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
Consideraciones previas
1. Previamente a la dilucidacin de la controversia, debe precisarse que, conforme a los fundamentos 6, 7 y 8 de la STC N 3361-2004-AA/TC, los
criterios establecidos por este Colegiado con anterioridad a la publicacin de dicha sentencia en el
diario oficial El Peruano esto es, con anterioridad al 31 de diciembre de 2005 constituyen la interpretacin vinculante en todos los casos relacionados con los procesos de evaluacin y ratificacin
de magistrados efectuados por el Consejo Nacional
de la Magistratura (CNM) y, por ende, los jueces
deben aplicar la jurisprudencia de este Tribunal en
104
los trminos en que estuvo vigente toda vez que hasta

antes de la referida fecha de publicacin la actuacin del CNM tena respaldo en la interpretacin
efectuada respecto de las facultades que a tal institucin le corresponda en virtud del artculo 154.2 de
la Constitucin Poltica del Estado.
2. El recurrente cuestiona la Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 415-2002CNM, de fecha 28 de agosto de 2002, en la parte
que dispone no ratificarlo en el cargo de Vocal Superior Titular del Distrito Judicial de Ica, dejar sin
efecto su nombramiento y cancelar su ttulo de
magistrado; en consecuencia, solicita se ordene su
reincorporacin en el mencionado cargo, con el
reconocimiento de los derechos inherentes al mismo, entre ellos, los pensionarios, de antigedad y
los beneficios laborales y remunerativos dejados
de percibir.
3. Manifiesta que los miembros del CNM acordaron su no ratificacin sin haber expedido resolucin motivada afectando de esta manera sus derechos fundamentales a la permanencia e inamovilidad en el cargo, al debido proceso, a la motivacin
de las resoluciones, de defensa, a la instancia plural y a la irretroactividad de las normas, pues lo
amparaba la garanta de la permanencia e inamovilidad en el cargo que consagraba la Constitucin
de 1979, siendo incluido en un proceso de ratificacin que solo es aplicable a quienes fueron nombrados bajo el imperio de la actual Constitucin.
4. En todo Estado constitucional y democrtico de
derecho, la motivacin debida de las decisiones de
las entidades pblicas sean o no de carcter jurisdiccional es un derecho fundamental que forma
parte del contenido esencial del derecho a la tutela
procesal efectiva. El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los
supuestos en que con la decisin emitida se afecta
de manera negativa la esfera o situacin jurdica
de las personas. As toda decisin que carezca de
una motivacin adecuada, suficiente y congruente
constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional.
5. En el supuesto particular de los procedimientos
de evaluacin y ratificacin de magistrados ante
el Consejo Nacional de la Magistratura si bien el
ejercicio per se de tal atribucin discrecional no
vulnera derechos fundamentales, s lo hace cuando
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto
es cuando no se motivan debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos
legalmente establecidos para su adopcin.
6. Por ello si bien es cierto que con la emisin de la
Resolucin N 415-2002-CNM podra considerarse que se ha vulnerado el derecho constitucional al
debido proceso toda vez que dicha resolucin
carece de motivacin alguna respecto de las razones que hubiesen justificado la decisin de no ratificar al actor en el cargo de Vocal Superior Titular
del Distrito Judicial de Ica, sin embargo, en el fundamento 7 de la STC N 3361-2004-AA/TC a que
se ha hecho referencia en el fundamento 1, supra,
este Tribunal ha anunciado que, [...] en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de
esta sentencia, los criterios asumidos en este caso
debern respetarse como precedente vinculante
conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del
CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el
propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y ratificacin, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarn en la
presente sentencia.
7. Se advierte entonces que se ha aplicado el prospective overruling, que consiste en un mecanismo
mediante el cual todo cambio en la jurisprudencia
no adquiere eficacia para el caso decidido sino
para los hechos producidos con posterioridad al
nuevo precedente establecido. En el caso de autos,
la Resolucin N 415-2002-CNM fue emitida el
28 de agosto de 2002, es decir, antes de la emisin
de la sentencia que configura el nuevo precedente,
razn por la cual, la demanda de autos no puede
ser estimada.
8. Dos ltimos aspectos que cabe analizar tienen
que ver con argumentos utilizados por el recurrente como elementos de presunta diferenciacin respecto a otras demandas promovidas contra el mismo Consejo Nacional de la Magistratura. El primero de ellos es que el actor alega que en su caso
se le habra evaluado antes de que se cumpla el
periodo de siete aos, habida cuenta que como
Vocal Superior recin fue nombrado en el mes de
Febrero de 1996. El segundo argumento repara en
que se habra vulnerado el principio de irretroactividad de las normas, pues lo amparaba la garanta
de la permanencia e inamovilidad en el cargo que
consagraba la Constitucin de 1979, siendo incluido en un proceso de ratificacin que solo es aplica-
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CETA
ble a quienes fueron nombrados bajo el imperio de

la actual Constitucin de 1993.
9. En cuanto al primer argumento, este Colegiado
estima que el recurrente no ha efectuado una correcta interpretacin de los alcances con los que
opera la consabida facultad ratificatoria, segn la
Constitucin del Estado. Esta conforme lo establece el inciso 2) del artculo 154 procede cada siete
aos en relacin con los jueces y fiscales de todos
los niveles, no distinguindose en momento alguno si el respectivo periodo en el ejercicio del cargo
de Magistrado, se limita a un determinado nivel o
status o a cualquiera que se haya tenido. Por consiguiente cuando se ratifica a un magistrado, sea
este juez o fiscal, es absolutamente irrelevante si
se desempearon uno a varios cargos durante el
periodo de siete aos, basta con que dichos cargos
hayan respondido a una condicin titular y sobre
todo que haya transcurrido el consabido periodo
de tiempo establecido. En el caso de autos, por lo
tanto no afecta en nada que el recurrente haya tenido menos de siete aos como vocal superior al
momento de ser ratificado pues antes de dicho cargo y desde febrero del ao 1990 se desempe
como Juez de Trabajo de la Provincia de Nazca, lo
que supone que al momento de su ratificacin s
contaba con ms de siete aos de servicio efectivo.
10. En cuanto al segundo argumento en el que expresa haber ingresado bajo el imperio de la Constitucin de 1979, estando garantizado su permanencia
e inamovilidad en el cargo, habindose vulnerado el
principio de irretroactividad de las normas, debemos expresar que la Carta vigente no le es aplicable,
debiendo tambin ser desestimado. En efecto menester es recalcar que la vigente Constitucin de 1993
entr en vigor el 1 de enero de 1994 y, desde ese da,
regula la situacin jurdica de todos los poderes pblicos y la de sus funcionarios, incluyendo, obviamente, el Poder Judicial y el Ministerio Pblico.
11. Por lo dems el argumento expuesto por el actor ante este Tribunal, en el sentido de que fue ratificado (sic) en el ao 1992 por la Comisin Evaluadora creada por el artculo 6 del Decreto Ley
N 25446 carece de todo sustento por mltiples razones. Por sealar un par de ellas, cabe precisar
que el proceso de ratificacin recin fue creado con
la Constitucin de 1993. Por ende, mal puede alegar el actor que fue ratificado bajo tal supuesto.
12. Y en segundo lugar, porque como ha sido expuesto
por este Tribunal, los procesos iniciados al amparo
105

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
del referido decreto ley constituyeron inconstitucionales procesos de evaluacin no de ratificacin en los que se vulner el debido proceso
y el derecho de defensa de jueces y fiscales por
cuanto no se cit ni entrevist a ninguno de ellos,
sino tan solo se les expuls de la magistratura
sin razn alguna. En efecto en dichos supuestos,
jueces y fiscales de todo el pas fueron expulsados sin la existencia de un proceso administrativo-disciplinario previo lo que no constituye el
supuesto de autos sin que se formulen y notifiquen los cargos correspondientes, y sin conceder un plazo establecido con anterioridad al procesamiento para formular la defensa, acceder a la
revisin de un eventual expediente y ser juzgado
por una autoridad imparcial e independiente con
competencia para ello. Dichos ceses fueron efectuados al margen del procedimiento preestablecido en la ley y sin contar con las garantas mnimas
que corresponden a un debido proceso en sede
administrativa.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional,
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, especficamente

en sus fundamentos 7 y 8 lo siguiente:
Este tribunal, consciente de la necesidad imprescindible del cambio que debe efectuarse a la
jurisprudencia anterior con relacin a los procesos de evaluacin y ratificacin de magistrados
llevados a cabo por el CNM, considera que, en el presente caso, la tcnica del prospective overruling es la que debe ser adoptada. En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo y conforme
a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso debern
respetarse como precedente vinculante conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC,
tanto a nivel judicial como tambin por el propio CNM () En ese orden de ideas, los criterios
establecidos por este tribunal constituyen la interpretacin vinculante en todos los casos de no
ratificaciones efectuadas por el CNM con anterioridad a la publicacin de la presente sentencia en
el diario oficial El Peruano. En dichos casos los jueces estn vinculados y deben aplicar la jurisprudencia de este Tribunal en los trminos en que estuvo vigente, toda vez que, hasta antes de la
fecha de publicacin, la actuacin del CNM tena respaldo en la interpretacin que este colegiado
haba efectuado respecto de las facultades que a tal institucin le corresponda en virtud del artculo 154 inciso 2) de la Constitucin ().
Constitucin Poltica
Artculo 154.- Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura
()
2.- Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias.
()
Al respecto cabe sealar que la Constitucin Poltica de 1979, en lo referido al Consejo Nacional
de la Magistratura, regulado en sus artculos 245 al 249 en ningn momento establece que los
106
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
jueces y fiscales sern sometidos a procesos de ratificacin. En todo caso, haca referencia a que la
Corte Suprema era la encargada de investigar, en forma permanente y obligatoria y bajo responsabilidad, la conducta funcional de los jueces, pudiendo aplicarles las sanciones correspondientes, y
garantizndoles el derecho de defensa. En ese sentido, tena que dar cuenta anual y pblicamente
del cumplimiento de esta funcin. Siendo que, para la destitucin de los magistrados se requera
de una resolucin expedida como consecuencia de un previo proceso administrativo. Asimismo, el
artculo 242 en su numeral 3, estableca que se garantizaba a los magistrados la permanencia en el
servicio hasta los setenta aos y la inamovilidad en sus cargos, mientras observan conducta e
idoneidad propias de su funcin.
Debemos precisar que aqu existe un error material. Debe decir: debemos expresar que la Carta
vigente le es aplicable ().
COMENTARIO
En esta oportunidad el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el proceso de evaluacin y ratificacin del que son sujetos los jueces y fiscales, contemplado en el numeral 2 del artculo 154 de la
Constitucin Poltica. En ese sentido, tenemos que se cuestiona la Resolucin N 415-2002-CNM, de
fecha 28 de agosto de 2002, en cuanto no motiva debidamente la no ratificacin en el cargo del (ex)
magistrado demandante, dejando sin efecto su nombramiento y cancelando su ttulo; vulnerndose
de esta forma sus derechos a la permanencia e inamovilidad en el cargo, al debido proceso, a la
motivacin de las resoluciones, de defensa, a la instancia plural y a la irretroactividad de las normas.
Ratificacin de magistrados y derecho a la debida motivacin
El Tribunal Constitucional ha sealado que el acto vulnerador la Resolucin N 415-2002-CNM
ha sido expedido en agosto de 2002, fecha en la cual an no se haban establecido los criterios
vinculantes contenidos en el caso Jaime Amado lvarez Guilln, recado en la STC Exp. N 33612004-AA/TC (fundamentos jurdicos 6, 7 y 8). Es decir, entiende que al presente caso debe aplicarse
el criterio establecido en pronunciamientos anteriores a la publicacin de dicha sentencia (31 de
diciembre de 2005). Anotamos esto preliminarmente, a efectos de introducir el tema de la debida
motivacin, y con cargo a desarrollar ms adelante lo referido a la aplicacin en el tiempo del
precedente vinculante a que se ha hecho referencia, que termina siendo la pauta para resolver el
caso concreto.
Sobre el derecho a la debida motivacin de las decisiones, el colegiado seala que, como parte del
contenido del derecho al debido proceso, las resoluciones emitidas por las distintas entidades pblicas tengan carcter jurisdiccional o no deben ser debidamente motivadas. Esto constituye una
garanta para los ciudadanos en la medida que con dicha decisin se puede estar afectando los
derechos o variando la situacin jurdica de las personas.
As, seala que la motivacin debe tener las siguientes caractersticas: a) adecuacin, b) suficiencia
y, c) congruencia. Para estos efectos, el tribunal ya ha sealado en anteriores pronunciamientos que
(...) el derecho a la motivacin de las resoluciones es un derecho implcito. Genera la obligacin de
que dichas resoluciones deban contar con suficiente motivacin tanto de los hechos como de la interpretacin y/o razonamiento de las normas invocadas (...) (STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 3).
GACET
CETA
107

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Asimismo, ha establecido que [l]a motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente
constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado Democrtico que se define en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, como un tipo de
Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrtico,
el poder pblico est sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin de la
Administracin deber dar cuenta de esta sujecin a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administracin deben contener una adecuada
motivacin, tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas o el razonamiento realizado
por el funcionario o colegiado, de ser el caso. (STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 8)1.
Ahora bien, los alcances anotados estn referidos de manera general al derecho a la debida motivacin. En ese sentido, actualmente este criterio es igualmente aplicable a las resoluciones del CNM.
Sin embargo, anteriormente, se manejaba uno abiertamente contrario. As, de anteriores pronunciamientos se desprenda que, en la medida que la ratificacin constitua un voto de confianza o de no
confianza sobre la manera cmo se ejerci el cargo, esa decisin, a diferencia de un proceso de
destitucin, no requera ser motivada2.
Precedente vinculante y aplicacin prospective overruling
Respecto al propesctive overruling, el colegiado lo ha definido como el mecanismo mediante el cual
todo cambio en la jurisprudencia no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos
producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido3. Es decir, debe entenderse como la
tcnica segn la cual un nuevo precedente anula otro anterior4 y cuyos efectos, temporalmente, sern
diferidos.
Esta eficacia prospectiva de la que goza el Tribunal Constitucional respecto de sus precedentes vinculantes se justifica en la necesidad de procesar de manera progresiva y prudente la situacin que se
presenta entre continuidad y cambio en la actividad jurisdiccional de naturaleza constitucional y que
puede generar, en cierto modo, alguna situacin conflictiva. As lo explica el colegiado al expresar
que [l]a tcnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no
lesionar el nimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los poderes pblicos mostrasen respecto
al precedente anterior; y, por otro, promover las condiciones de adecuacin a las reglas contenidas
en el nuevo precedente vinculante5.
As tenemos que, en el mismo pronunciamiento, se ha establecido que el supremo intrprete al cambiar de precedente tiene dos opciones, a saber: a) Ordena la aplicacin inmediata de sus efectos, de
modo que las reglas sern aplicables tanto a los procesos en trmite como a los procesos que se
2
3
4
5
108
Respecto del derecho a la debida motivacin el Colegiado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades. As tenemos: STC
Exp. N 10340-2006-PA/TC, f. j. 17, STC Exp. N 01480-2006-AA/TC, f. j. 2, STC Exp. N 04228-2005-HC/TC, f. j. 1, STC Exp. N
2050-2005-HC/TC, f. j. 9 y 11, STC Exp. N 7222-2005-PHC, f. j. 2 y 3, STC Exp. N 8125-2005-HC/TC, f. j. 10, STC Exp. N
6712-2005-PHC/TC, f. j. 10, STC Exp. N 4226-2004-AA/TC, f. j. 2, STC Exp. N 4289-2004-AA/TC, f. j. 10, y STC Exp. N 21922004-AA/TC, f. j. 8.
Sobre el particular puede revisarse: STC Exp. N 1941-2002-AA/TC y STC Exp. N 2409-2002-AA.
STC Exp. N 8771-2006-PA/TC, f. j. 5, entre otras. Lo mismo ha sido sealado en la sentencia objeto de comentario. Recordemos que esta tcnica tambin ha sido empleada por el tribunal en la STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, donde modifica su jurisprudencia con relacin a los pases a retiro por renovacin de cuadros de los oficiales miembros de las FFAA y la PNP. As, se seal
Este tribunal anuncia que con posterioridad a la publicacin de esta sentencia, los nuevos casos en que la administracin
resuelva pasar a oficiales de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional de la situacin de actividad a la situacin de retiro por
renovacin de cuadros, quedarn sujetos a los criterios que a continuacin se exponen: ().
STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 37.
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
inician despus de establecida dicha decisin; o, b) ordena que su aplicacin sea diferida a una fecha
posterior a la culminacin de determinadas situaciones materiales. Por ende, no ser aplicable para
aquellas situaciones jurdicas generadas con anterioridad a la decisin del cambio o a los procesos
en trmite (que es, justamente, el caso al cual nos referimos en este comentario).
Queda claro entonces que si se decide diferir los efectos del precedente se debe a la solicitud de
nuevos requisitos no exigidos con anterioridad, a la existencia de situaciones de tracto sucesivo, o
cuando se establecen condiciones o situaciones menos favorables para los justiciables, entre otras
razones que sirven de sustento6. As, se privilegia la seguridad jurdica o se busca evitar injusticias
que se produciran inevitablemente por el cambio repentino de criterio anteriormente establecido y
aplicado por los poderes pblicos y los particulares.
Al respecto se han hecho algunas crticas, debido a que, si bien es cierto es una tcnica que favorece
el principio de seguridad jurdica, deja en desproteccin los derechos fundamentales en juego, al no
permitir su restitucin al estado anterior, por aplicarse, probablemente, los criterios menos favorables para el justiciable. Sobre el particular debemos sealar que nos adscribimos a las crticas aqu
mencionadas, toda vez que, como sealara en su momento el Dr. Aguirre Roca7 y posteriormente
sostuviera Carlos Mesa y Juan Bardelli8, por tratarse de un proceso es consustancial a su existencia una serie de garantas mnimas dentro de las cuales, obviamente, se encuentra la debida motivacin, de conformidad con lo dispuesto en numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin; aunado a
ello, consideramos que con un criterio como el aplicado en la sentencia comentada, se contraviene lo
establecido en los artculos II del T.P. y 1 del CPConst., que al efecto sealan que la finalidad de los
procesos constitucionales es garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, que se ve
materializada a travs de la reposicin de las cosas al estado anterior de la vulneracin, logrando
consecuentemente preservar la primaca de la Constitucin.
Plazo establecido para la evaluacin y ratificacin de magistrados: siete aos en ejercicio del
cargo actual?
Finalmente, otro de los argumentos que esgrime el recurrente y que seala hacen distinta su demanda
de las dems presentadas contra el CNM, es el referido a la supuesta inaplicabilidad de la previsin
constitucional contenida en la Carta de 1993 que autoriza el proceso de evaluacin y ratificacin.
Este argumento, en acertada decisin, no es compartido por el Colegiado, en cuanto la Constitucin
vigente debe ser aplicada a todos sin excepcin desde su entrada en vigencia. As, el argumento
referido a su ingreso a la carrera judicial bajo los alcances de la Constitucin anterior (1979) constituye una interpretacin errnea de los alcances de la facultad ratificadora delegada al CNM.
Debemos tener presente que este argumento no es nuevo. Ya el tribunal se haba pronunciado en ese
sentido en casos como el recado en las STC Exp. N 0824-2003-AA/TC y STC Exp. N 2409-2002-AA/
TC, entre otros, en donde se sostena que los demandantes haban sido sometidos a evaluacin antes
de cumplir el periodo de 7 aos.
6
7
8
dem.
En el fundamento de voto en discordia recado en la STC Exp. N 3484-2003-AA/TC.
En su voto recado en la STC Exp. N 6698-2006-PA/TC, aun cuando finalmente terminan adscribindose a la postura sostenida
por la mayora, en estricto respecto del artculo VII del T.P. del CPConst. que los vincula. Debemos resaltar que este no es el
nico voto que encontramos. Hemos tomado este a modo ilustrativo.
GACET
CETA
109

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Asimismo, entiende que dicha norma no ha hecho ninguna diferenciacin respecto del periodo en el
ejercicio del cargo de magistrado, en consecuencia entiende que es irrelevante que el recurrente haya
sido juez o magistrado durante los 7 aos que establece la Constitucin de 1993 para ser parte del
proceso de ratificacin.
Respecto de la alegada afectacin a su derecho a la permanencia e inamovilidad en el cargo, entiende que ello encuentra sustento en lo establecido en el artculo 242 de la Constitucin Poltica de
1979 que considera debi aplicrsele, por haber ingresado a la carrera judicial durante su vigencia. En ese sentido, entiende que ha sido indebidamente incluido en el proceso de ratificacin que
cuestiona.
BIBLIOGRAFA
CRESCI VASALLO, Giancarlo. Los procesos de ratificacin de magistrados en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional del Per. En: Dilogo con la jurisprudencia. N.105, Ao 12. Gaceta
Jurdica. Lima, junio 2007. Pgs. 43-53.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura.

En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima,
2006. Pgs.746-755.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. rganos constitucionalmente autnomos y la pertinencia de una revisin de sus fallos a travs de procesos de amparo. En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Yns Castaeda Otsu (coord.) Jurista Editores. Lima, 2004. Pgs. 781-807.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Judiciabilidad de los pronunciamientos del Consejo

Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones: algunos apuntes sobre el particular. En: Revista Jurdica del Per. N 35. Normas Legales. Trujillo, junio 2002. Pgs. 23-38.
TVARA CRDOVA, Francisco. Comentarios sobre el Consejo Nacional de la Magistratura.

Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pgs. 341.
110
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Facultades del juez de

ejecucin para ordenar el
pago de intereses
Exp. N 4062-2006-PA/TC
Caso: Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
SUMILLA
El derecho a la cosa juzgada garantiza, entre otras cosas, el derecho a que

el contenido de las resoluciones que hayan adquirido esa calidad, no puede
dejarse sin efecto o ser modificado, ni por actos del poder pblico, terceros
o del propio rgano jurisdiccional. As, en la presente sentencia, el tribunal
entiende que no se lesiona este derecho de la recurrente, toda vez que el juez
de ejecucin est facultado para ordenar el pago de intereses, costos y costas en dicha etapa; en consecuencia, no se verifica ningn supuesto de amparo contra amparo al no existir lesin de derecho alguno.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 12 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
la Intendencia Regional de Loreto de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, de fojas 148 del segundo cuaderno, su fecha 17 de noviembre de 2005,
que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 03 de noviembre de 2004 el
GACET
CETA
recurrente interpone demanda de amparo contra los

vocales de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior
de Justicia de Loreto, integrada por los vocales
Aristo Wilbert Mercado Arbieto, Carlos Hugo Falcon Robles y Roxana Elizabeth Becerra Urbina, a
fin de que se deje sin efecto la Resolucin N 02,
dictada en el expediente de apelacin 00184-2004SC, mediante la cual se confirm la Resolucin
N 40, de fecha 26 de julio de 2004, expedida por
el Primer Juzgado Civil de Maynas.
Alega que en el proceso de amparo seguido por
Herman Yalta Mezquita contra la SUNAT, mediante
STC 0851-2000-AA/TC el Tribunal Constitucional orden que se pague al amparista sus derechos
pensionarios conforme al Decreto Ley N 20530,
sin que se hiciera alusin al pago de intereses; que,
sin embargo, en ejecucin de sentencia la Sala demandada convalid una resolucin en la que se estableca el pago de dichos de intereses, pese a que el
Tribunal no lo orden y tampoco fue solicitado por
111

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el recurrente; y que dicho criterio transgrede la ley
y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo que constituye una afectacin de sus derechos a la congruencia procesal, a la debida motivacin de las resoluciones y a la inmutabilidad de
la cosa juzgada.
2. Que con fecha 17 de mayo de 2005 la Sala Civil
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto,
integrada con otros magistrados, declara improcedente la demanda por considerar que se trata de un
amparo contra amparo que no se encuentra dentro de las causales de procedencia establecidas en
la STC 0200-2002-AA/TC. La recurrida, por su
parte, confirma la resolucin apelada por considerar que (...) el hecho de que el rgano jurisdiccional cuestionado haya adoptado una decisin contraria a sus intereses, no implica que pueda haberse vulnerado su derecho (...) (considerando 10).
3. Que este Colegiado considera que la demanda
debe desestimarse. Independientemente de que el
caso no constituya un supuesto de lo que en nutrida jurisprudencia se ha denominado amparo contra amparo, habida cuenta que con la demanda no
se ha cuestionado que en el primer amparo se hayan lesionado los derechos fundamentales de la
recurrente, el Tribunal no observa cmo los actos
que se cuestionan con la demanda puedan vulnerar
el derecho a la cosa juzgada.
El derecho a la cosa juzgada, se tiene dicho, garantiza entre otras cosas el derecho a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de
terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se
dict (STC 4587-2004-AA, fundamento 38).
Nada tiene que ver con la faz negativa del derecho en cuestin que, en ejecucin de sentencia, y
siempre que no se desnaturalice lo decidido, el
112
juez pueda dictar medidas propias de esta etapa

del proceso, como ordenar el pago de las costas y
costos procesales o, tratndose de obligaciones pecuniarias, el pago de los intereses de ley.
4. Que igualmente el Tribunal observa que la decisin de ordenar el pago de los intereses no se ha
dispuesto contra legem, sino despus de realizarse
el control judicial de constitucionalidad del apartado 7.5 del anexo del Decreto Supremo N 1592002-EF. A tal efecto, el Tribunal recuerda que si
bien los jueces, al administrar justicia, se encuentran vinculados a las leyes y reglamentos, en el
Estado Constitucional esa vinculacin no es otra
que a las leyes y reglamentos constitucionalmente
conformes. De modo que, habindose inaplicado,
para el caso concreto, el apartado 7.5 del anexo del
Decreto Supremo N 159-2002-EF, y habindose
expuesto las razones por cuales debi entenderse
que el pago de intereses era una pretensin implcita, el Tribunal no considera que se haya lesionado el derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales.
5. Que en consecuencia, por las razones antes
expuestas el Tribunal considera que es de aplicacin al caso el inciso 1) del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
CRUZ; LVAREZ MIRANDA
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
Los criterios de procedencia de una demanda de amparo contra amparo establecidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 200-2002-AA/TC, en su f. j. 2, fueron los siguientes: a)
cuando la violacin al debido proceso resulte manifiestamente evidente. En este caso, la carga de
la prueba se convierte en una necesaria obligacin del actor, ya que debe demostrar fehacientemente la inconstitucionalidad que afirma; b) cuando dentro del proceso de amparo que se cuestiona, se han agotado la totalidad de los recursos que le franquea la ley al justiciable, necesarios como
para que la violacin a algn derecho constitucional pueda ser evitada, y no obstante ello, el
juzgador constitucional ha hecho caso omiso de los mismos (lo que se condice con lo dispuesto
por el artculo 10 de la Ley N 25398); c) cuando se centre en aspectos estrictamente formales del
debido proceso, excluyendo toda posibilidad de anlisis sobre el fondo controvertido en el proceso constitucional cuestionado; d) solo contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que
aquellas no tengan carcter favorable a la parte actora, ya que de lo contrario se contravendra el
principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada; y, e) cuando se trate de resoluciones emitidas en
procesos constitucionales provenientes del Poder Judicial y no del Tribunal Constitucional, toda
vez que este es el intrprete supremo de la Constitucin, por lo que deviene en imposible que sus
resoluciones sean inconstitucionales.

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1.- Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;
().
COMENTARIO
En la sentencia objeto de comentario el Tribunal Constitucional reafirma el criterio segn el cual

dentro de las facultades atribuidas al juez de ejecucin se encuentra la de fijar y ordenar el pago de
obligaciones pecuniarias, como son los intereses. Asimismo, puede establecer el pago de costos y
costas en su sede.
En principio, debemos recordar que el artculo 22 del CPConst. regula la actuacin de sentencias
expedidas en procesos constitucionales, sealando que () [aquella que] cause ejecutoria en los
procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda.
Asimismo, en el caso especfico, tenemos lo establecido en el artculo 59 del mismo cdigo que seala, sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, que la sentencia que declara fundada la
demanda y que obtenga la calidad de firme, debe ser cumplida dentro del plazo de dos das siguientes
de notificada. El mismo artculo en su tercer prrafo establece que [e]n todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su competencia hasta que est
completamente restablecido el derecho.
GACET
CETA
113

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Ahora bien, en esta sentencia se cuestiona la facultad que tiene el juez de ejecucin de primera
instancia para fijar el monto que debe pagarse por concepto de intereses, cuando este no ha sido
establecido en la sentencia de amparo que debe cumplir por el propio tribunal. Es justamente por
este motivo que la recurrente estima que se ha vulnerado su derecho a la cosa juzgada.
Comencemos por delimitar el contenido del mencionado derecho. El numeral 13 del artculo 139 de
la Constitucin seala que es un principio y derecho de la funcin jurisdiccional la prohibicin de
revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. Asimismo, el colegiado ha entendido que
mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada
se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto
fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos
han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado ()1.
De lo dicho se desprende que la inmutabilidad de la cosa juzgada es una garanta de la administracin de justicia, consagrada en nuestro ordenamiento jurdico. Aunado a ello, se encuentra la prohibicin establecida a los jueces de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada (numeral 2 del mismo artculo), protegindose, de esta manera la seguridad jurdica y la
tutela procesal efectiva. Justamente esta proteccin se consigue a travs del cumplimiento de las
resoluciones judiciales en sus propios trminos, es decir respetando la firmeza e intangibilidad de las
situaciones jurdicas declaradas o conflictos all resueltos. Sin embargo, ello no obsta para que sea
posible una posterior modificacin o revisin dentro de los causes legales previstos2.
De otra parte, tenemos tambin el derecho a la ejecucin de sentencias, cuyo contenido est referido
al pleno cumplimiento de lo establecido en una resolucin judicial. As lo ha entendido el Tribunal
Constitucional cuando expresa que [n]o es posible admitir como alegato que, si lo que se ordena
mediante una sentencia judicial es la realizacin de uno o ms actos administrativos previos a la
asignacin de un monto que se ha dejado de pagar, cuando corresponda hacerlo, y debido a que en
la medida que en la sentencia no se ha ordenado el pago de una suma lquida, tal obligacin no es
atendible en la etapa de ejecucin. Es como pretender que para el cumplimiento de las obligaciones
de la Administracin, haya que pasar previamente por el Poder Judicial, en una suerte de intermediacin jurisdiccional permanente3 (sic).
De lo dicho, nos queda claro que una sentencia solo ser cumplida de manera efectiva cuando satisfaga plenamente el derecho que le corresponde a quien recurre a la justicia constitucional a solicitar
amparo, ya que ser en ese momento donde se pueda decir que las cosas han sido respuestas al estado
anterior de la vulneracin (artculo 1 del CPConst.).
En ese sentido, del proceso de amparo inicial al que alude el recurrente (STC Exp. N 0851-2000-AA/
TC) se advierte que el colegiado declara fundada la accin de amparo; en consecuencia, inaplicable al recurrente la Resolucin N 5269-91-EF/SUNAT-A00000, y ordena que la demandada otorgue
al demandante la pensin de cesanta de acuerdo con el nivel remunerativo de auditor II, director de
1
2
3
114
STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, f. j. 38.

STC Exp. N 3789-2005-HC/TC, f. j. 8.
STC Exp. N 4080-2004-AC/TC, f. j. 17.
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
reclamaciones. No existe en los fundamentos ni en la parte resolutiva mencin alguna al pago de los
intereses. Sin embargo, como bien seala el tribunal en la sentencia comentada, el juez puede dictar
medidas propias de esta etapa procesal, siempre que no desnaturalicen lo ya resuelto. Agrega que lo
dispuesto por el juez de ejecucin no puede ser considerado contra legem, toda vez que previamente
se ha realizado el control de constitucionalidad de la norma que le conceda el derecho al demandante del primer proceso de amparo. En ese sentido, en criterio que compartimos, si la pretensin principal fue amparada por el tribunal, y siendo esta referida al pago de una pensin no otorgada durante
cierto periodo, no existe razn alguna que sustente que el pago de los intereses que el juez ha calculado y que le corresponden al beneficiario de la pensin no sea procedente o, peor an, sea contrario
al derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales o a la cosa juzgada. Consideramos, entonces, que este pago debe entenderse como una pretensin implcita, como una consecuencia
natural. Recordemos que [l]a peticin de pago de los intereses que las pensiones no pagadas de
acuerdo a ley han generado, debe ser amparada segn lo expuesto en el artculo 1242 y siguientes del
Cdigo Civil, criterio que es adoptado por este Colegiado, conforme el artculo 55 de su Ley Orgnica N 264354.
Una vez claro esto, nos damos cuenta fcilmente que los argumentos de la recurrente carecen de todo
sustento; en primer lugar porque el acto que alega como vulnerador no se encuentra contenido dentro del derecho a la cosa juzgada y, segundo, debido a que mal podra decirse que se est ante un
supuesto de amparo contra amparo (teniendo en cuenta las reglas establecidas con anterioridad a la
STC Exp. N 4853-2004-AA/TC, a las que hemos hecho mencin en la nota de orientacin 2, debido
a que la fijacin de los intereses forma parte del derecho a la ejecucin de sentencias que tienen los
justiciables. Finalmente, debe tenerse presente que esta conducta del poder pblico (Sunat) demuestra simplemente su renuencia a cumplir plenamente con el derecho que ilegalmente le fue denegado
en su momento al pensionista. As las cosas, lo pretendido por la recurrente, se ubica dentro de lo
dispuesto en el numeral 1 del artculo 5 del CPConst., por lo que bien corresponda declarar improcedente la demanda.
STC Exp. N 0065-2002-AA/TC.
GACET
CETA
115

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Impugnacin de sanciones
disciplinarias impuestas al interior
de una asociacin
Exp. N 8234-2006-PA/TC
Caso: Luis Arenas Lozada
SUMILLA
El derecho de asociacin (art. 2, inc. 13 de la Constitucin), implica la

posibilidad de toda persona de asociarse con otros a efectos de lograr
fines comunes, pero tambin existe la posibilidad de ser expulsado del
seno de la asociacin, lo que ocurri en este caso. As, el tribunal entiende que mientras el procedimiento administrativo sancionador respete el
debido proceso no se vulnerar el derecho de asociacin; asimismo, que
al existir en la va ordinaria la posibilidad de impugnar el acuerdo que
separa de la institucin al demandante, deber utilizarse ese proceso y
no el de amparo.
LUIS FRANCISCO ARENAS LOZADA
siguiente sentencia.
ASUNTO
don Luis Francisco Arenas Lozada contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
enero de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 9 de julio de 2004 el recurrente interpone
demanda de amparo contra la Asociacin Cultural
Brisas del Titicaca, representada por su presidente
116
Sr. Freddy Zubieta Murillo, con el objeto de que se

declaren inaplicables las sanciones disciplinarias
que le impuso el Tribunal de Honor de la demandada, alegando que se lesionan sus derechos de libertad de asociacin, libertad de reunin, libertad
de opinin y de expresin.
Afirma que no obstante su condicin de miembro vitalicio de la Asociacin, fue expulsado de
ella y que los procedimientos y sanciones impuestos son arbitrarios y lesionan su libertad de opinin, causndole especial agravio aquella que lo
sanciona por la difusin de un comunicado donde lo nico que efecta es una crtica a la Junta
Directiva.
La Asociacin demandada alega que las sanciones
se aplicaron por la comisin de infracciones previstas por lo estatutos y que ello no implica la afectacin de ningn derecho constitucional de demandante. Sostiene que este cometi diversas conductas contrarias al Estatuto y que en el proceso
disciplinario se respet su derecho de defensa.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El Trigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con
fecha 1 de abril de 2005, declara infundada la demanda por considerar que no se ha lesionado ningn derecho del recurrente.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que el objeto
del proceso no plantea una cuestin de relevancia
constitucional, sino de mera legalidad.
FUNDAMENTOS
1. Con fecha 9 de julio de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Asociacin Cultural Brisas del Titicaca representada por su presidente Sr. Freddy Zubieta Murillo, considerando que
se le ha vulnerado sus derechos a la libertad de asociacin, libertad de reunin, libertad de opinin y de
expresin, por lo que solicita se declare inaplicable
las sanciones disciplinarias que le impuso el Tribunal de Honor de la asociacin demandada.
2. El Trigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima declara infundada la demanda considerando que las
sanciones impuestas al recurrente han sido respetando el debido proceso, no existiendo derecho constitucional alguno que se haya conculcado. La recurrida revocando la apelada declara improcedente la
demanda por estimar que la cuestin planteada en el
presente proceso no tiene relevancia constitucional
siendo un conflicto de mera legalidad.
3. En el presente caso lo que verdaderamente pretende el demandante es que se le restituya la calidad de asociado de la demandada, alegando que
las sanciones impuestas le son arbitrarias y parcializadas. Se observa de autos que el recurrente fue
sancionado por el Tribunal de Honor de la demandada por realizar actos contrarios al bienestar de la
asociacin y de sus asociados, siendo sancionado
conforme a lo que el Estatuto de dicha persona jurdica seala, procedimiento administrativo en el
que ha ejercido su derecho de defensa plenamente,
reflejndose ello en la impugnacin interpuesta
contra dicha resolucin administrativa ante la
Asamblea General de asociados, la que confirm
dicha resolucin, actuando para tal efecto de acuerdo a lo previsto en el Estatuto Social.
Haciendo un anlisis integral del tema trado al proceso constitucional puede advertirse que la demandada es una asociacin constituida conforme a lo
establecido por el Cdigo Civil, por lo que cabe
aclarar que al haber sido el actor voluntariamente
integrante de dicha asociacin, no se le ha limitado
GACET
CETA
su derecho constitucional a asociarse puesto que

precisamente al quedar en autos demostrado que
para tal calidad hizo pleno ejercicio de ese derecho, no puede hoy sostener la negativa que afirma
en su demanda cuando se le aplica el Estatuto que
l voluntariamente acept, situacin de ambivalencia que expresamente relata en el texto de las razones de pedir que consigna como fundamento
del amparo constitucional.
4. De lo expuesto este Colegiado colige que el demandante no ha sido privado de su derecho de asociacin puesto que ha permanecido como tal en la
entidad demandada, habiendo incluso asumido el cargo de Presidente de la referida asociacin, por lo que
se evidencia que dicho derecho no ha podido ser desconocido. Lo que el actor trae a la discusin son las
sanciones impuestas por la persona jurdica que l
conforma o conform, sanciones que considera arbitrarias, razn por la que acude al presente proceso de
amparo con la pretensin de conseguir por sentencia
la anulacin de las referidas sanciones. Resulta evidente entonces que este Colegiado tendra facultad
para emitir un pronunciamiento de mrito si se evidenciara la vulneracin del derecho que alega en su
pretensin. Empero, como queda dicho, el demandante ha ejercitado ese derecho a plenitud y por tanto
la legalidad de las sanciones impuestas solo puede
discutirla en la va correspondiente.
5. Se tiene entonces que objetivamente el recurrente
pretende a travs de su demanda de amparo su reposicin en el seno de la persona jurdica que lo ha
expulsado, expresando que la exclusin resulta arbitraria considerando que los trmites internos producidos para tal determinacin han sido indebidos,
es decir contra la ley. Frente a esta posicin cabe
advertir que el Cdigo Civil, en su artculo 92, establece la Impugnacin Judicial de los acuerdos de
toda asociacin, prescribiendo que Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los
acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias, lo que quiere decir que el actor tiene
expedita la va judicial ordinaria para impugnar el
acuerdo de la Junta General de Asociados que considera arbitrario. Lo expuesto en su demanda con
la envoltura constitucional que interesadamente le
pone, no permite traer a esta sede especial la temtica descrita y desconocer as la va que la ley
tiene reservada, introduciendo al Tribunal Constitucional en un proceso urgente con desconocimiento, a travs de la garrocha, de la actuacin
debida, prevista especficamente en la ley.
117

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Asimismo debe considerarse que para verificar la
vulneracin del debido proceso en el procedimiento administrativo sancionatorio, se necesita una etapa probatoria que los procesos constitucionales no
tienen por constituir la postulacin y el contradictorio una va procedimental de urgencia adecuada,
barata y eficaz.
6. Debe precisarse tambin que el Estatuto es la
ley reguladora de la voluntad de particulares dispuestos a formar este tipo de persona jurdica civil,
ajena al inters de lucro, con capacidad para determinar los condicionamientos de su ente privado, el
cual tambin fija sus facultades, decisiones y consecuencias, sealando el Cdigo Civil expresamente la forma, oportunidades y va para los casos de
impugnacin de acuerdos de sus rganos de gobierno.
7. Finalmente es menester precisar que nuestra
Constitucin Poltica en su artculo 138 permite
a todos los jueces del Per hacer ejercicio del control difuso, privilegiando la aplicacin de la norma
constitucional frente a otras normas de rango inferior. Por tanto no se puede relegar la facultad de
los jueces ordinarios para la solucin de conflictos
que tengan como fundamento la violacin de un

derecho constitucional, puesto que negar ello sera
otorgar la potestad de impartir justicia solo a los
jueces constitucionales, lo que entraara afirmar
que solamente los procesos constitucionales tutelan los derechos de las personas, lo que traera como
consecuencia la cancelacin de la jurisdiccin y del
proceso ordinario y la exclusividad de la sede constitucional para la solucin de todos los conflictos.
8. Es por ello que existiendo un procedimiento
especficamente diseado en la Ley Civil para el cuestionamiento trado a esta sede, el particular que se siente agraviado debe recurrir a ella inexorablemente.
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
autos.
NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto los lmites que deben respetar los estatutos de las asociaciones, el colegiado ha sealado
en pronunciamiento anterior que () toda asociacin civil, en principio, se encuentra sometida a
su propio rgimen estatutario, el cual regula su funcionamiento, y establece los derechos y obligaciones de sus asociados. Sin embargo, su estatuto debe estar conforme, no solo con las normas de
Derecho privado, sino, y principalmente, con la Constitucin; ms an cuando se trata de aplicar
las sanciones que constan en dicho instrumento de organizacin interna y de por medio est el
derecho fundamental de asociacin. (STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, f. j. 7).

Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.
118
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
El inciso 13 del artculo 2 de la Constitucin establece que toda persona tiene derecho a asociarse y
a constituir cualquier otro tipo de organizacin jurdica, sin fines de lucro, sin necesidad de contar
con una autorizacin previa y con arreglo a ley. Pero no solamente la Constitucin ha regulado este
derecho. As tenemos que el artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
establece en su numeral 1 que [t]odas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. De una lectura inicial de ambas disposiciones, entonces, podemos deducir los
lmites que han sido impuestos a este derecho. Por un lado, nuestra Constitucin entiende que son, la
inexistencia de un fin lucrativo y, que se respete lo establecido legalmente. Sin embargo, la CADH, en
el numeral 2 del artculo antes referido establece algunos otros parmetros, sealando as que [e]l
ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
Asimismo, el artculo 96 del Cdigo Civil establece otra situacin al sealar que el Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin, cuyas actividades o fines son contrarios al orden pblico o las buenas costumbres.
Ahora bien, debemos recordar que el derecho a asociarse constituye [l]a facultad [que] se erige
como una manifestacin de la libertad personal dentro de la vida coexistencial, a efectos de que las
personas se unan para realizar una meta comn1. Es por ello que, para desarrollar de manera plena
los diferentes mbitos de su vida decide organizarse, bajo diversas modalidades, con la finalidad de
satisfacer aquellas necesidades que, si bien son individuales, no encuentran forma de expresin, si no
es a travs de una colectividad reunida, que est encaminada a la obtencin de los mismos intereses
(polticos, econmicos, religiosos, educativos, recreativos, deportivos, etc.). En ese sentido, consideramos que el derecho de asociacin debe ser comprendido como una manifestacin del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, en la medida que permite a los asociados desarrollar, como ya
dijimos, otros aspectos de su vida, para cuya cristalizacin se hace necesaria la participacin y la
solidaridad de terceros.
El Tribunal Constitucional, en anterior pronunciamiento, ha sealado que es () un atributo que
puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades, las mismas que,
aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la
ley(2). Del mismo modo, ha sealado que [e]l derecho de asociacin consiste en [...] aquella
facultad reconocida a las personas de constituir con otras, agrupaciones con vocacin de permanencia y con vistas a la consecucin de un fin comn, no particular [VIDAL MARTN, Toms. El derecho de asociacin. En: Parlamento y Constitucin, N 2, Cortes de Castilla (La Mancha) - Universidad Castilla (La Mancha), 1998. Pg. 205]. En otras palabras [...] en la correspondencia de varios
individuos en una organizacin que establece un esquema de cooperacin para alcanzar ciertos
fines; ello es as en la medida [en] que [...] la formacin misma de la capacidad de los planes de
1
2
STC Exp. N 1027-2004-AA/TC, f. j. 1.

STC Exp. N 7953-2006-AA/TC, f. j. 3.
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119

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
vida por parte de los individuos requiere de una interaccin fsica y de una congruencia con otros
individuos, que proveen los elementos intelectuales y materiales que constituyen esa capacidad [NINO,
Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2002. Pg. 335]3.
Una vez sealado esto, tenemos que precisar que el derecho de asociacin (su contenido esencial) no
puede ser entendido restrictivamente como la posibilidad de agruparse libremente (lo que el tribunal
ha entendido como libertad de asociarse en sentido estricto), sino que tambin comprende en su seno
otras conductas, como la facultad de no aceptar de manera compulsiva ser parte de una asociacin
(libertad de no asociarse) sera ilgico que, siendo las asociaciones agrupaciones que persiguen el
desarrollo de intereses de los all agremiados, se les obligue a perseguir fines que no desean; y, por
ltimo, la posibilidad de renunciar a formar parte de una asociacin de la cual inicialmente se quiso
ser parte (libertad de desvincularse asociativamente).
Asimismo, este derecho se basa sobre tres principios que sustentan su reconocimiento y goce: a) el
principio de autonoma de la voluntad; b) el principio de autoorganizacin y; c) el principio de fin
altruista. El primero de ellos est relacionado con la determinacin personal, es decir con la voluntad
de agruparse, de pertenecer a una asociacin. El segundo, permite encauzar el cumplimiento de los
fines y dems actividades derivadas de la constitucin y funcionamiento de una asociacin de la manera
ms conveniente a los intereses de las personas adscritas a ella. Y esto parte de la regulacin que debe
tener la misma, plasmado en el estatuto correspondiente. Con respecto al ltimo de ellos, se tiene que se
materializa en la expresin de sustraerse de cualquier fin lucrativo4. Es importante sealar, en referencia a esto, que ello no significa que las asociaciones no puedan realizar ninguna actividad econmica;
lo que se busca es que los ingresos o rentas que pudieran percibir no sean repartidos entre los socios.
Una vez advertido esto, pasemos al caso concreto. As, del petitorio se evidencia que el recurrente
est persiguiendo ser reincorporado a la asociacin Brisas del Titicaca, por haber sido expulsado
de la misma. De ello se desprende que los hechos constituyen el ejercicio del derecho disciplinario
sancionador, aplicado a las asociaciones (), entidades que se encuentran reguladas por el Cdigo
Civil. Recordemos pues que el derecho al debido proceso se irradia a todo tipo de procesos, jurisdiccionales o no (procedimientos), inclusive a los desarrollados entre privados. [A]s pues, las asociaciones, sean personas jurdicas de Derecho privado, [estn] sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; y cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tiene la obligacin
de respetarlo, ms an cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora5(sic).
Ahora bien, de los argumentos de la sentencia se desprende la finalidad perseguida por el demandante a travs de este proceso, cuando se seala que fue sancionado, de conformidad con lo establecido
en el estatuto, por el tribunal de honor de la institucin por realizar actos contrarios al bienestar de
la asociacin y sus asociados. A este respecto, entendemos que esta afirmacin hecha por el tribunal, bastante general por cierto6, se desprende del anlisis de los actuados, toda vez que no se condice con lo sealado por el recurrente, quien aduce haber sido sancionado por la difusin de un comunicado efectuando una crtica a la junta directiva. Consideramos importante esta afirmacin en la
medida que, de ser el caso, la sancin de expulsin sera desproporcionada, adems de vulnerarse su
libertad de expresin7. Recordemos que, si bien es cierto las asociaciones tienen la prerrogativa de
3
4
5
6
7
120
STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, f. j. 5.

STC Exp. N 1027-2004-AA/TC, f. j. 2.
STC N 1461-2004-AA/TC.
Estas expresiones hacen referencia a conceptos indeterminados.
El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado de manera similar en anteriores oportunidades. Puede revisarse al respecto,
entre otras, la STC Exp. N 4241-2004-AA/TC.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
separar de su seno a sus asociados, las faltas que motivan la expulsin () deben estar claramente
tipificadas en sus estatutos, adems que se garantice el derecho al debido proceso y se respeten los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin8 (cursivas nuestras). Por lo dems, ejerci
su derecho a la defensa plenamente, lo que se comprueba de la impugnacin a dicha resolucin
administrativa ante la asamblea general y, segn se entiende, se respeta el principio de legalidad.
En ese sentido, en criterio que compartimos con el tribunal, en este caso no se ha vulnerado el
derecho de asociacin del demandante, debido a que en ningn momento se le priv de la posibilidad
de ser parte de dicha institucin, sino que ha ocurrido todo lo contrario, como se desprende del hecho
de haber ejercido el cargo de presidente.
Otro de los argumentos esgrimidos por el colegiado es que el proceso de amparo no constituye la va
idnea para impugnar un acuerdo como el que busca cuestionar el demandante, ya que, segn lo
previsto en el artculo 92 del Cdigo Civil, estos acuerdos deben ser cuestionados en la va ordinaria
(impugnacin judicial de los acuerdos), por tratarse, en palabras del tribunal, de un asunto de legalidad de las sanciones impuestas. Se trata, en otros trminos, de la causal de improcedencia contenida en el numeral 2 del artculo 5 del CPConst., la existencia de vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias. Respecto de esto, sostenemos que existen diversos mecanismos procesales
que pueden resultar vas especficas e idneas para la proteccin de los derechos alegados; sin embargo, como seala Carlos Mesa, es la demora en el trmite lo que convierte a las otras vas en poco
idneas o eficaces, habilitndose los procesos constitucionales9; en todo caso queda verificar en
cada caso concreto si otra va cumple con las mismas finalidades y en menor tiempo. Finalmente, y
abundando en argumentos, tambin seala que para verificar la vulneracin del debido procedimiento se hace necesaria la existencia de una etapa probatoria de la cual carece esta va procesal; por
todo ello declara improcedente la demanda.
BIBLIOGRAFA
EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los derechos constitucionales. Editorial Jurdica de Chile.

Santiago de Chile, 1986. Pgs. 566.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima,
2007. Pgs. 141-142.
SAGES, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Tomo 3. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1988. Pgs. 177-180.
VEGA MERE, Yuri. Derecho de asociacin. Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica. En: La Constitucin comentada. Artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 156-161.
8
9
STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, f. j. 7.

MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica S.A. Lima 2007. Pg. 141.
GACET
CETA
121

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La denegacin de un medio
impugnatorio no vulnera el derecho
a la pluralidad de instancia
Exp. N 0671-2007-PA/TC
Caso: Gloria Macedo Aguirre
SUMILLA
El derecho a la pluralidad de instancia no supone necesariamente que los

medios impugnatorios interpuestos deban ser amparados por el juzgador,
sino que exista una estructura jurisdiccional que le permita a los justiciables acceder, por lo menos, a una doble instancia, y que la legislacin
cuente con mecanismos procesales idneos para estos efectos, siempre
que tales medios sean interpuestos dentro del plazo legal. En ese sentido,
en el presente caso, el tribunal entiende que la denegatoria del recurso de
queja no vulnera el derecho en cuestin, toda vez que la demandante no es
la directamente afectada con la denegatoria del recurso de apelacin.
EXP. N 0671-2007-PA/TC
09391-2007-PA/TC (ACUMULADO) LIMA
GLORIA OFELIA; MACEDO AGUIRRE
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 12 de noviembre de 2007
VISTOS
Los recursos de agravio constitucional interpuesto
por doa Gloria Ofelia Macedo Aguirre contra las
resoluciones de la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 29 y 33 de los respectivos segundos cuadernillos, su fecha 13 de diciembre de 2006
y 24 de octubre de 2006, respectivamente, que declaran improcedentes los recursos de apelacin presentados por la recurrente; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 1 de junio de 2006, la recurrente
interpone demanda de amparo contra los vocales
de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
122
Justicia de Arequipa, solicitando se deje sin efecto

la resolucin de fecha 7 de abril de 2006, mediante
la cual se declara improcedente el recurso de queja
interpuesto contra la resolucin que, a su vez, declar improcedente el recurso de apelacin [Exp.
N 00671-2007-PA/TC]. Por su parte, con fecha 6
de julio de 2006, la misma recurrente interpone
demanda de amparo contra los vocales de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, solicitando se deje sin efecto la resolucin de fecha 2 de mayo de 2006, mediante la cual
se declara improcedente el recurso de queja interpuesto contra la resolucin que, a su vez, declar
improcedente el recurso de apelacin, por extemporneo [Exp. N 00939-2007-PA/TC]. En ambos
casos, alega que se ha violado su derecho a la pluralidad de instancias.
2. Que ambas demandas son declaradas improcedentes por la Primera y Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, por considerar
que el proceso seguido contra la recurrente ha sido
tramitado de manera regular. Las recurridas por su
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
parte confirman las resoluciones apeladas por similares fundamentos.
3. Que el derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un rgano jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por
los rganos jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo as un nuevo pronunciamiento
sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se
obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio.
Como este Tribunal ha destacado, su proteccin
comprende aquellos medios impugnatorios que
hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente
estipulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de configuracin legal.
4. Que en el caso de la demanda contenida en el
Exp. N 00939-2007-PAS/TC, el Tribunal advierte que se declar improcedente el recurso de apelacin interpuesto por la recurrente por presentarse
extemporneamente. Con el propsito de desvirtuar este criterio, expuesto en la resolucin que se
cuestiona, la recurrente ha argumentado que no se
tom en consideracin que el apersonamiento inicial de su apoderado, sealando domicilio procesal, tambin qued sin efecto tras declararse la nulidad de todo lo actuado mediante la resolucin de
fecha 8 de abril de 2002, de modo que no habra
sido notificado debidamente.
Al respecto, independientemente de que este Tribunal observe que al expedirse esta ltima resolucin se dispuso que el nuevo emplazamiento de la
demanda se realizase en el domicilio procesal que
se haba fijado en autos [fojas 8 del cuaderno principal], y que dicho mandato se sustenta en el principio de economa procesal; el Tribunal recuerda
que la prohibicin de impedimentos u obstaculizaciones arbitrarias en el acceso a los recursos no
comprende la apelacin a formalismos por parte
del justiciable destinados a enervar la falta de diligencia razonable que de l se exige. De modo que
este extremo de la pretensin debe desestimarse en
aplicacin del inciso 1) del artculo 5 del Cdigo
GACET
CETA
5. Que en relacin con la demanda contenida en el

Expediente N 00671-2007-PA/TC, el Tribunal
observa que la recurrente cuestiona la violacin del
derecho a la pluralidad de la instancia, pues mediante resolucin de fecha 7 de abril de 2006 se
declar inadmisible su recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin, tras considerarse
que no fue la recurrente la que interpuso este ltimo recurso de apelacin, sino su codemandada
(Curtiembre Arias Hermanos S.R.L.). A juicio del
rgano jurisdiccional emplazado, Por la naturaleza del recurso de queja, este debe ser interpuesto
por aquel a quien la denegatoria del recurso impugnatorio, la (sic) produzca agravio. Lo que no
ocurre en el caso de autos, pues es persona distinta
al apelante (...), quien interpone la queja [f. 3 v].
El Tribunal no considera que dicho criterio de interpretacin de la ley procesal constituya un impedimento de acceso a los recursos que pueda calificarse de irrazonable o arbitrario. En las circunstancias particulares del caso, por el contrario el
Tribunal observa que con la interposicin del recurso de queja por la denegatoria de concesin del
recurso de apelacin interpuesto por un tercero, en
realidad, la recurrente pretendi corregir la falta de
diligencia a la que se ha hecho referencia en el fundamento 4 de esta resolucin.
Por tanto, el Tribunal es de la opinin de que la
demanda debe ser desestimada al no estar referidos los hechos y las pretensiones deducidas al contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la pluralidad de instancias y del derecho de acceso a los recursos, en los trminos del inciso 1) del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
123

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto del recurso de queja, el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil seala que tiene por
objeto el reexamen de la resolucin que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelacin o de casacin. Asimismo, procede contra la resolucin que concede apelacin en efecto distinto al solicitado. El recurso debe ser interpuesto ante el superior que deneg la apelacin o lo
concedi con efecto distinto al pedido. El plazo para su interposicin es de 3 das contados desde
el da siguiente a la notificacin.
Sobre el recurso de apelacin, el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil establece que este medio
impugnatorio tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o
de tercero legitimado, la resolucin que les produzca agravio con el propsito de que sea anulada
o revocada, total o parcialmente. Se interpone ante el juez que expidi la resolucin impugnada.
Aqu en realidad se hace referencia al segundo proceso de amparo iniciado por la recurrente, es
decir al Exp. N 9391-2007-PA/TC.

Artculo 5.- Causales de improcedencia
1.- Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
(...)
COMENTARIO
En la sentencia bajo comentario la recurrente ha interpuesto dos demandas de amparo. Ambas contra
las resoluciones que declaran improcedentes los recursos de queja por la denegatoria de concesin
de recursos de apelacin. Sin embargo, en el primero de los casos, tenemos que el recurso de apelacin ha sido denegado segn advierte del expediente el tribunal por haberse interpuesto fuera del
plazo establecido para ese efecto; es decir, por extemporneo. Y, el segundo de ellos, debido a que
segn se desprende del fundamento 5 la demandante no fue quien interpuso recurso de apelacin,
sino su codemandada; por lo tanto, a quien le corresponda presentar el respectivo recurso de queja
ante dicha denegatoria era al codemandado y no a ella.
La razn descrita justifica, para la demandante, la interposicin de una demanda de amparo, en la
medida que entiende que esta respuesta del rgano jurisdiccional vulnera su derecho a la pluralidad de instancia. En ese sentido, el colegiado considera que la pretensin y los hechos alegados
como lesivos no se encuentran relacionados con el contenido constitucionalmente protegido de
este derecho.
Es conveniente, entonces, recordar cul es el contenido protegido por el derecho en cuestin. As, el
Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha sealado que la pluralidad de instancia,
124
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
reconocida en el numeral 6 del artculo 139 de la Constitucin, garantiza que en la dilucidacin de
una controversia planteada en sede judicial, bien sea por una persona natural o una jurdica,
exista una estructura jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble
instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios que correspondan. Es decir,
que lo resuelto por un rgano jurisdiccional por lo menos puede ser resuelto por otro distinto de
jerarqua superior y de la misma naturaleza, utilizando los medios impugnatorios idneos dentro
del plazo legal establecido1.
En consecuencia, de lo anotado, se deduce que este derecho, en forma alguna, implica que lo resuelto
necesariamente deba ser favorable, o cuanto menos amparable, como parece entender la recurrente.
Adems de ello, tampoco se garantiza cuando la instancia judicial superior advierta que en su
concesin o en el desarrollo del proceso, se ha producido una causal de nulidad contemplada en la
ley, que exista un pronunciamiento respecto de los extremos. Este derecho, se vincula estrechamente
al derecho de acceso a los recursos como seala el colegiado en la sentencia el que supone que no
se obstaculice ni se impida arbitrariamente su ejercicio, por medios de hecho o de derecho.
Es importante destacar que () el problema relativo a cules y cuntas deben ser esas instancias
jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposicin constitucional que reconoce tal derecho, por
lo que, en base a las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulacin de los
derechos fundamentales, artculo 2, inciso 24, ordinal a, de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulacin lingustica debe entenderse en el sentido de que su determinacin es una
tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de
instancias es un derecho de configuracin legal2.
Por todo lo sealado hasta aqu, el tribunal entiende que el criterio interpretativo adoptado la Sala
emplazada no constituye un impedimento de acceso a los recursos, que pueda calificarse de irrazonable o arbitrario, debido a que el Cdigo Procesal Civil establece quines son los legitimados para
interponer ambos recursos (queja y apelacin). Es por estos argumentos que el tribunal desestima la
demanda, aplicando el numeral 1 del artculo 5 del CPConst.
BIBLIOGRAFA
1
2
ARIANO DEHO, Eugenia. Pluralidad de instancias. En: La Constitucin Comentada. Anlisis artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2006. Pgs. 512 - 518.
STC Exp N 6149-2006-PA/TC y STC Exp. N 6662-2006-PA/TC

STC Exp. N 3261-2005-AA/TC, f. j. 3.
GACET
CETA
125

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Actualizacin de la informacin
de las centrales de riesgo y el derecho
a la autodeterminacin informativa
Exp. N 0771-2007-PHD/TC
Caso: Cristbal Neyra Or
SUMILLA
El derecho a la autodeterminacin informativa comprende la posibilidad

de agregar datos a un registro a efectos de que estos sean actualizados o
que se incluyan otros no registrados, pero que son necesarios para que se
tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona que
es afectada con la informacin. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, a travs de este pronunciamiento, estima que la informacin contenida en la base de datos de la Central de Riesgos de la SBS y AFP debe ser
modificada y, consecuentemente, actualizada si es que se demuestra que
la obligacin ha sido cumplida.
EXP. N 771-2007-PHD/TC-AREQUIPA
CRISTBAL ABDN NEYRA OR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1
En Lima, a los 30 das del mes de marzo de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen pronuncia la siguiente sentencia
126
ASUNTO
don Jhonny Robert Colmenares Jimnez, apoderado de don Cristbal Abdn Neyra Or, contra la sentencia del la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 229, su fecha 23 de noviembre de 2006, que
declar improcedente la demanda de hbeas data
en autos.
Esta sentencia contiene la siguiente razn de relatora: La resolucin recada en el Expediente N 771-2007-PHD/TC es aquella
conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, que declara Fundada la
demanda. El voto de los magistrados Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen aparece firmado en hoja membretada aparte, y no
junto con la firma del magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de estos magistrados.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de setiembre de 2005, Jhonny Robert Colmenares Jimnez, apoderado de don
Cristbal Abdn Neyra Or, interpone demanda
de hbeas data contra la Administradora del Comercio S.A. - sucursal de Arequipa (antes Banco
del Comercio) y la Asociacin de Prestaciones y
Desarrollo PRESDESA Arequipa Vida Nueva,
solicitando: a) la actualizacin de riesgos que
figura en Registros de Crdito del primer emplazado sobre una deuda vencida de S/. 5,054.00,
correspondiente al prstamo personal concedido en convenio por la ONG PRESDESA; b) la rectificacin de la Informacin de Riesgos, calificando al cliente prdida como cliente normal, informacin reportada desde diciembre de 2002 a la
Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y c) el reembolso de los gastos notariales y dems incurridos, as como el pago de costos y costas que demande el proceso.
Afirma el recurrente que a raz de una gestin crediticia toma conocimiento que el Banco de Comercio, como acreedor titular del crdito otorgado, lo
est reportando a la Central de Riesgos de la SBS
como cliente prdida por una deuda; sin embargo
la informacin es inexacta ya que ha cumplido con
la devolucin del capital prestado. Tal situacin le
impide ser sujeto de crdito en el sistema bancario
y comercial.
La Administradora del Comercio S.A. afirma que
era PRESDESA la encargada de realizar los cobros
y administrar los descuentos por planillas a los beneficiarios del prstamo, as como transferir dichos
montos a la codemandada, por lo que es ella la que
debe mostrar la informacin pertinente con relacin a los descuentos que vienen sufriendo por planilla. La Asociacin de Prestaciones y Desarrollo
PRESDESA no contesta la demanda.
El Noveno Juzgado Civil del Mdulo Corporativo
II de Arequipa, con fecha 29 de mayo de 2006,
declara fundada la demanda por considerar que las
entidades demandadas no han justificado razonable y objetivamente el reporte y registro del demandante en la Central de Riesgos como moroso.
La recurrida revoca la apelada y declara improcedente la demanda por considerar que no corresponde
en este proceso constitucional establecer el cumplimiento de la obligacin del deudor.
GACET
CETA
FUNDAMENTOS
1. El objeto del recurso de agravio constitucional
consiste en que: a) se actualice la informacin de
riesgos que figura en los registros de crdito de la
Administradora del Comercio S.A. - sucursal de
Arequipa (antes Banco del Comercio) sobre una
deuda vencida de S/. 5,054.00 correspondiente al
prstamo personal concedido en convenio por la
ONG PRESDESA; b) se rectifique la informacin
de riesgos, calificando al cliente prdida como cliente
normal, informacin reportada desde diciembre de
2002 a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y c) se
reembolsen los gastos notariales y dems incurridos,
as como el pago de costas y costos.
2. El hbeas data es un proceso constitucional que
tiene por objeto la proteccin de los derechos reconocidos en los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la
Constitucin, que establecen, respectivamente, que
toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan por ley o por razones de seguridad nacional;
y que [...] los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no deben suministrar informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
3. La Constitucin reconoce como derecho fundamental el derecho de autodeterminacin informativa. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en la STC 1797-2002-HD respecto a la autodeterminacin informativa, subrayando que la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa a travs del hbeas data comprende, en primer
lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la
posibilidad de acceder a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su
naturaleza, en los que se encuentren almacenados
los datos de una persona. Tal acceso puede tener
por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las)
persona(s) que recabaron dicha informacin. En
segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea
por la necesidad de que se actualicen los que se
encuentran registrados, o con el fin de que se
incluyan aquellos no registrados, pero que son
necesarios para que se tenga una cabal referencia
127

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en
defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o
familiar, que se haya registrado; impedir que esta
se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad
de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados. En el caso de
autos, consideramos que son estimables en sede
constitucional las pretensiones del demandante,
puesto que la entidad demandada no logra acreditar mediante la presentacin de documentos que
la deuda an no ha sido cancelada. Adems que el
derecho a la autodeterminacin posibilita al demandante requerir que la informacin de las deudas que figuran en la base de datos sea actualizada, pues conforme obra en las boletas de pago que
obran a fojas 14 a 37, la deuda ha sido pagada, a
travs de descuentos, desde mayo de 1998 hasta
julio de 2003.
4. A fojas 41 obra el Reporte de Posicin del Cliente
en la Central de Riesgos de la Superintendencia de
Banca y Seguros, figurando el demandante como
cliente prdida, por un saldo de S/. 5.054,00 (al 19
de agosto de 2005).
5. En consecuencia, la demanda debe estimarse en
los extremos que solicita la actualizacin y rectificacin de informacin a la Central de Riesgos de

la Superintendencia de Banco de Banca, Seguro y
AFP, con los ltimos registros de pagos realizados
por la demandante.
6. Respecto al ltimo extremo del petitorio en que
el demandante solicita el reembolso de los gastos
notariales, este debe ser desestimado puesto que,
de acuerdo al artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, solo corresponde el pago de los costos y costas.
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas data
en los extremos relativos a la actualizacin y rectificacin de riesgos, debiendo abonarse costos y costas.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el
extremo que solicita el reembolso de los gastos
notariales.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; BARDELLI LARTIRIGOYEN
NOTAS DE ORIENTACIN
128

Artculo 56.- Costas y costos
Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrn las costas y costos que el juez establezca
a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el juez, este
podr condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurri en manifiesta
temeridad.
En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos.
En aquello que no est expresamente establecido en la presente ley, los costos se regulan por los
artculos 410 al 419 del Cdigo Procesal Civil.
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COMENTARIO
El Tribunal Constitucional a travs de este pronunciamiento estima que las pretensiones referidas
a la rectificacin y actualizacin de la informacin que manejan las centrales de riesgo1, tienen
lugar en sede constitucional, siempre que la informacin registrada, y brindada a terceros, no est
actualizada.
En el caso comentado, la deuda registrada en la Central de Riesgos de la SBS y AFP como no cancelada, y que supone considerar al recurrente como cliente prdida, le impide ser sujeto de crdito en el
sistema bancario y comercial, afectando de esta manera su derecho a la imagen e identidad, al no
tenerse informacin veraz acerca de su real y actual capacidad financiera, impidindosele con esto
realizar una serie de transacciones econmicas.
Es en este contexto que se enmarca el derecho a la autodeterminacin informativa. As, tenemos que
este derecho es aquel que permite proteger, a travs del proceso de hbeas data; por un lado, la
capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin,
sean computarizados o no cualquiera sea su naturaleza en los que se encuentren almacenados
datos de una persona y, por otro, permite agregar datos al registro referido, sea por la necesidad de
que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan aquellos no
registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la condicin de la
persona afectada con dicha informacin2. Este derecho garantiza que la informacin o los datos de la
persona no puedan ser utilizados en detrimento de su intimidad. Naturalmente, es muy pertinente
precisar que aun cuando la autodeterminacin informativa suponga, prima facie, conocer los datos
referidos a la persona con el fin de actualizar, incluir, suprimir o rectificar la informacin existente en
todo tipo de archivos, sean estos pblicos o privados, no existe forma de separar el simple acceso (o
conocimiento de los datos requeridos) de los propsitos o finalidades perseguidas3.
Precisemos entonces algunos conceptos que nos servirn para comprender la importancia de la informacin contenida en estas centrales de riesgo y las consecuencias de su inexactitud. Empecemos
por sealar que por central de riesgo se hace referencia a un sistema integrado de registro de riesgos
financieros, crediticios, comerciales y de seguros, que contiene informacin consolidada y clasificada sobre los deudores de las empresas, que se encarga de registrar los riesgos por endeudamientos
financieros y crediticios en el pas y en el exterior, los riesgos comerciales en el pas, los riesgos
vinculados con el seguro de crdito y otros riesgos de seguro, dentro de los lmites que determine la
Superintendencia de Banca y Seguros y AFP.
De conformidad con la regulacin sobre la materia, tenemos que existen centrales de riesgo privadas, pero tambin la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros, que es pblica y
1
2
3
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en anteriores ocasiones. Al respecto puede revisarse, entre
otras, la STC Exp. N 10614-2006-PHD/TC.
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC.
STC N 1052-2006-HD/TC.
GACET
CETA
129

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
se rige por lo dispuesto en los artculos 158, 159 y 160 de la Ley N 267024. Respecto de la informacin que manejan, son las instituciones de crdito las que reportan a los usuarios para ser incluidos
en la Central de Riesgos; mientras que, las entidades privadas manejan datos de diversas fuentes.
Tambin debemos precisar que las clasificaciones que reciben los usuarios son las establecidas por
las propias entidades financieras, de acuerdo a su comportamiento; sin embargo dichas clasificaciones deben respetar los criterios establecidos para el efecto por la Superintendencia de Banca y Seguros. Es importante resaltar que, la informacin de la Central de Riesgos (de la SBS) respecto al
rcord histrico de un deudor se mantiene en el sistema como un indicador de la calidad del cumplimiento de sus obligaciones, es decir, no se elimina. En el caso, de las centrales de riesgo privado la
situacin es distinta ya que la informacin sobre incumplimiento de obligaciones ser excluida cuando la obligacin se haya extinguido y hayan transcurrido dos aos desde su extincin, o cuando
hayan transcurrido cinco aos desde el vencimiento de la obligacin. No obstante, estos plazos no se
aplican en caso que proceda el derecho de cancelacin de informacin del titular que fuese ilegal,
inexacta, errnea o caduca5. Finalmente, y por estar vinculado al caso, materia del presente comentario, tenemos que cuando la informacin sea errnea, falsa, inexacta, el usuario afectado debe
dirigirse a la entidad que lo ha reportado a la central de riesgos y solicitar, de manera formal, la
rectificacin de dicha informacin por los periodos reportados. La entidad financiera est en la
obligacin de rectificar y actualizar esa informacin y, as reportarla a la Superintendencia de Banca
y Seguros.
Respecto de este punto, se genera una duda. Y es que el artculo 62 del CPConst. establece como
requisito especial de procedencia del proceso de hbeas data, que el demandante haya reclamado previamente, va documento de fecha cierta6, el respeto del derecho a la autodeterminacin
130
Artculo 158.- Organizacin de la central de riesgos e informacin que contendr

La Superintendencia tendr a su cargo un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de
seguros denominado Central de Riesgos, el mismo que contar con informacin consolidada y clasificada sobre los deudores
de las empresas.
Toda institucin gremial que cuente con la infraestructura necesaria correspondiente podr tener acceso a esta Central, celebrando el correspondiente convenio con la Superintendencia.
Se registrar en la Central de Riesgos, los riesgos por endeudamientos financieros y crediticios en el pas y en el exterior, los
riesgos comerciales en el pas, los riesgos vinculados con el seguro de crdito y otros riesgos de seguro, dentro de los lmites
que determine la Superintendencia.
()
La informacin correspondiente estar a disposicin de las empresas del sistema financiero y de seguros, del Banco Central, de
las empresas comerciales y de cualquier interesado en general, previo pago de las tarifas que establezca la Superintendencia.
Dicha informacin deber ser proporcionada en forma sistemtica, integrada y oportuna.
La Superintendencia dictar las regulaciones correspondientes.
Artculo 159.- Obligacin de suministrar la informacin relevante
Las empresas de los sistemas financiero y de seguros deben suministrar peridica y oportunamente, la informacin que se
requiere para mantener actualizado el registro de que trata el artculo anterior. De contar con sistemas computarizados proporcionarn dicha informacin diariamente.
Toda empresa del sistema financiero antes de otorgar un crdito deber requerir a la persona natural o jurdica que lo solicite, la
informacin que con carcter general establezca la Superintendencia. En caso de incumplimiento no podr otorgarse el crdito.
Artculo 160.- Centrales de riesgos privadas
Es libre la constitucin de personas jurdicas que tengan por objeto proporcionar al pblico informacin sobre los antecedentes
crediticios de los deudores de las empresas de los sistemas financieros y de seguros y sobre el uso indebido del cheque.
La Superintendencia podr transferir total o parcialmente al sector privado, la central de riesgos a que se refiere el artculo 158.
Segn lo dispuesto en el literal b) del artculo 13 de la Ley de las Centrales Privadas de Informacin de Riesgos y de Proteccin
al Titular de Informacin, N 27489, modificada por la Ley N 27863. Asimismo, en el artculo 15 de la citada Ley se regula el
derecho de modificacin y cancelacin de la informacin inexacta, ilegal, errnea o caduca.
Podemos entender la exigencia de documento de fecha cierta como el agotamiento de la va previa en este proceso, requisito
regulado en el artculo 45 del CPConst. para los procesos de amparo, pero aplicable por extensin al de hbeas data, de
conformidad con lo establecido en el artculo 65 de la precitada norma.
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informativa (artculo 61 de la misma norma procesal) y, que ante ello, el demandado se haya
ratificado en su conducta o no haya contestado dentro de los dos das tiles siguientes a su presentacin (por tratarse del derecho contemplado en el inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin).
Aun cuando excepcionalmente sea posible prescindir de este requisito, dicha situacin ser permitida
exclusivamente en la medida que con su exigencia se genere peligro inminente de que el usuario sufra
un dao irreparable. Sin embargo, en el presente caso, no se observa de ninguno de los argumentos
esgrimidos por el tribunal que se haya solicitado la modificacin y posterior actualizacin de la
informacin a la entidad que le concedi el prstamo Administradora de Comercio S.A. y Presdesa
y que envi la informacin a la Central de Riesgos de la SBS. En su defecto, de considerarse que
dicha informacin generara un dao irreparable, el demandante debi acreditar esa situacin (en el
proceso judicial), lo cual tampoco se desprende de lo sealado por el colegiado. En ese sentido, de no
haberse presentado el documento o haberse acreditado el dao (para exonerarse de su presentacin),
consideramos que la demanda debi ser rechazada.
Otro punto que nos interesa resaltar es que el tribunal seala que la demanda es atendible, va un
proceso constitucional, toda vez que la entidad demandada no ha logrado acreditar mediante la
presentacin de documentos, que la deuda an no ha sido cancelada. En ese sentido, se aprecia cmo
la carga de la prueba, por la naturaleza de estos procesos, se traslada al demandado, quien debe
probar que no ha vulnerado derecho alguno con su actuacin. Asimismo, y para reforzar lo antes
dicho, estima que el recurrente al haber acreditado la cancelacin total de la deuda a travs de las
boletas de pago en donde se efectan los respectivos descuentos (desde mayo de 1998 hasta julio de
2003), ha demostrado que la informacin registrada no es correcta (en el sentido de actual), por lo
tanto debe procederse a su rectificacin e inmediata actualizacin. Adems de ello, se ha acreditado
con el respectivo reporte, que al ao 2005, el demandante contina figurando en el sistema como un
cliente prdida considerada como la ltima clasificacin de los deudores, informacin que es recibida por toda entidad financiera que lo solicite a efectos de concederle algn tipo de crdito, como ha
sucedido en este caso.
Adicionalmente, se tiene que () la necesidad de que [el titular] () cuente con oportunidades
reales para ejercer sus facultades de rectificacin y actualizacin durante las diversas etapas de
dicho proceso [informtico-econmico], resultan esenciales para salvaguardar los derechos a la
intimidad y buen nombre de los usuarios de servicios financieros, y con ello las garantas de los
operadores econmicos de informar y de recibir informacin veraz e imparcial con miras a la adopcin de sanas polticas de crdito7.
De lo visto hasta aqu, se aprecia entonces la doble importancia que tiene esta informacin. Por un
lado, porque afecta la imagen crediticia de la persona, en tanto que se atenta contra su buen nombre
cuando la informacin es contraria a la verdad, distorsionndose de esta manera el prestigio econmico ganado y mantenido, asimismo por recortarse sus posibilidades de mantener relaciones econmicas, aun cuando esto no significa, necesariamente, su exclusin de la actividad econmica. Y por el
otro, porque se perjudica, de cierto modo, contra el buen funcionamiento del sistema crediticio.
En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional Colombiana en la T-592/03.
GACET
CETA
131

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
BIBLIOGRAFA
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y el derecho a la

intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Palestra. Lima, 2004. Pgs. 139-200.
MORALES GODO, Juan. Privacidad de la intimidad personal y familiar. En: La Constitucin

comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 106-116.
132
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA

S
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
1.
DERECHOS FUNDAMENTALES
A. Derecho a la vida
Prevalencia del derecho a la vida
El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es posible la
existencia de los dems derechos. No solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior
del ordenamiento jurdico.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008
B. Libertad individual
Libertad individual y derechos conexos
(), a partir de la interpretacin del principio in dubio pro homine, se debe acoger una concepcin
amplia del proceso constitucional de hbeas corpus. Esta nueva concepcin resulta necesaria porque,
muchas veces, la vulneracin del derecho fundamental a la libertad personal implica la vulneracin de
otros derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como el derecho a la vida (artculo 2,
inciso 1, de la Constitucin), el derecho de residencia (artculo 2, inciso 11, de la Constitucin), el derecho a la libertad de comunicacin (artculo 2, inciso 4, de la Constitucin). Esta es la concepcin adoptada por la Carta Poltica de 1993 que en su artculo 200, inciso 1, establece que el hbeas corpus procede
ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos conexos a ella. Y, en la misma lnea, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que el hbeas corpus procede ante la accin u omisin que amenace o vulnere los
derechos sealados en el artculo 25, siendo a su vez conformantes de la libertad individual. Empero es
solo una numeracin enunciativa.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 3 y 4
C. Derecho a la integridad personal
Derecho a la integridad personal. Vinculacin con otros derechos
() Y el derecho a la integridad personal se encuentra vinculado con la dignidad de la persona, con el

derecho a la vida, a la salud y a la seguridad personal. Tiene implicacin con el derecho a la salud en la
GACET
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133

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
medida que esta ltima tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biolgicas y
psicolgicas del ser humano; deviniendo as, en una condicin indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
De acuerdo al inciso 1, del artculo 2 de la Constitucin la integridad personal se divide en tres planos:
fsico, psquico y moral. Con respecto al plano fsico ha precisado este Tribunal Constitucional (Exp.
N 2333-2004-HC) que la integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del
ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo
humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectacin de la integridad fsica se produce cuando se
generan incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, etc..
D. Derecho a la salud
Derecho a la salud. Vinculacin con otros derechos
Tambin tiene dicho este Tribunal Constitucional (Exp. N 2945-2003-AA) que la salud es derecho
fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida, y la vinculacin entre ambos derechos
es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patologa puede conducirnos a la muerte o, en
todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones
encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus
efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia
personalidad dentro de su medio social. Agrega, que el derecho a la salud comprende la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que implica,
por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger,
tratando de que todas las personas, cada da, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir
en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio
de salud, debiendo adoptar polticas, planes y programas en ese sentido.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 8
Traslado a centro mdico que no cuenta con infraestructura suficiente

vulnera derecho a la salud
En este marco de consideraciones, dado el grave estado de salud del favorecido, es evidente que al haber
sido trasladado a un centro mdico que no cuenta con las atenciones mdicas necesarias de especialidad
e infraestructura (), es que se llega a establecer la puesta en peligro inminente a la vida, integridad
personal y salud del beneficiario, por lo que debe adoptar medidas de conservacin y restablecimiento.
De otro lado, en cuanto a la alegada falta de cama vacante para atender una contingencia (), ello no
puede significar argumento suficiente para postergar el derecho a la vida, a la integridad y a la salud del
paciente beneficiario, pues el hecho de que el hospital le haya dado de alta bajo un supuesto estado de
estable, dada la avanzada edad del paciente no lo releva de la necesidad de un tratamiento especializado
que, aunque tenga carcter ambulatorio, asume naturaleza permanente. Y es que el derecho a la salud en
tanto se trata de un derecho ligado estrechamente a la vida, asume caractersticas de urgencia o, cuando
menos, de necesidad, ya que la presencia de una enfermedad o anomala en salud puede conducir a la
134

S
TENDENCIAS
muerte o desmejorar la calidad de vida de la persona que la padece. Por lo mismo, y en el caso de que la
salud corra algn riesgo, o se vea perturbada, se evidencia la necesidad de adoptar medidas adecuadas
para su tratamiento, sea que estas supongan prevencin, sea que impliquen neutralizacin de los males
que se padece, o sea que representen medidas de restablecimiento o recuperacin.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 11
Obligaciones positivas del Estado frente al derecho a la salud
() si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante

polticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento en caso de que estos ya existan,
el hecho de que el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretizacin o aplicacin de los mismos, sobre todo para
quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en
modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal,
generador de acciones positivas por parte de los poderes pblicos, o simplemente se trata de una opcin
de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la ptima disponibilidad de recursos.
Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible
con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que all donde se ha reconocido la condicin
fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de
modo progresivo, y que se le dispense proteccin adecuada a quienes ya gocen del mismo.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 12
E. Derecho a la educacin
Funcin social del derecho a la educacin no es irrestricta
Este Tribunal considera que la educacin es el pilar del desarrollo de la persona humana toda vez que
promueve el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes y el deporte,
permitiendo as al ser humano prever o medir el alcance de sus decisiones y actos en el ejercicio de su
derecho a la libre autodeterminacin. Este derecho tiene una funcin social que se encuentra prescrita en
los artculos 13 y 14 de nuestra Ley Fundamental; empero, como todo atributo no es irrestricto, pues en su
ejercicio debe observarse directrices dadas por el Estado. ().
STC Exp. N 3456-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 7 de marzo de 2008
F.
Derecho a la autodeterminacin informativa
Derecho a la autodeterminacin informativa. Solicitud de actualizacin de la informacin brindada por las centrales de riesgo
La Constitucin reconoce como derecho fundamental el derecho de autodeterminacin informativa. El

Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC 1797-2002-HD respecto a la autodeterminacin
informativa, subrayando que la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa a travs del
hbeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de
acceder a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que
se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita
conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin
GACET
CETA
135

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede
tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que se actualicen los
que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son
necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada.
Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede
rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para
fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos
que razonablemente no debieran encontrarse almacenados. En el caso de autos, () son estimables en
sede constitucional las pretensiones del demandante, puesto que la entidad demandada no logra acreditar
mediante la presentacin de documentos que la deuda an no ha sido cancelada. Adems que el derecho
a la autodeterminacin posibilita al demandante requerir que la informacin de las deudas que figuran en
la base de datos sea actualizada, pues conforme obra en las boletas de pago (), la deuda ha sido pagada,
a travs de descuentos, ().
STC Exp. N 0771-2007-PHD/TC, f. j. 3
G. Derecho a la motivacin de las decisiones
Motivacin de las decisiones. Procesos de evaluacin y ratificacin de

magistrados son arbitrarios si las decisiones no son motivadas
En todo Estado constitucional y democrtico de derecho la motivacin debida de las decisiones de las
entidades pblicas es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la
tutela procesal efectiva. Tal derecho constituye una garanta fundamental en los supuestos en que con la
decisin emitida se afecte de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda
decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional.
En el supuesto particular de los procedimientos de evaluacin y ratificacin de magistrados ante el CNM,
si bien el ejercicio per se de tal atribucin discrecional no vulnera derechos fundamentales, s lo hace
cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motiva debidamente las decisiones adoptadas o no se siguen los procedimientos legalmente establecidos para su adopcin.
STC Exp. N 3788-2007-PA/TC, f. j. 3 y 4
H. Derecho de propiedad
Derecho de propiedad. Inviolabilidad de la propiedad
El derecho de propiedad garantizado por el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin. Este derecho garantiza el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la
persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle
destino y condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el
bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley. Por su parte, el artculo 70 de la Constitucin
garantiza la inviolabilidad de la propiedad.
STC Exp. N 1873-2007-PA/TC, f. j. 3
136

S
TENDENCIAS
Contenido del derecho de propiedad
El derecho de propiedad privada () constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin o

contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposicin del bien. Pero, la comprensin
constitucional de la propiedad es ms amplia y, prima facie, comprende adems la garanta de indemnidad
o conservacin de la integridad del patrimonio de la persona. La inviolabilidad de la propiedad a la que
se refiere el artculo 70 de la Constitucin debe interpretarse no solo como prohibicin de intervenciones
en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clsicos del derecho de propiedad, sino tambin
como garanta de indemnidad. As las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservacin de la
integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo.
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 6
No existe titularidad del derecho de propiedad a partir de presunciones
() en el fondo el demandante pretende obtener un pronunciamiento respecto de la titularidad del

derecho de propiedad, supuesto que acreditara la inexistencia de un sustento constitucional directo de su
pretensin, toda vez que funda su derecho de propiedad en la aplicacin de presunciones consagradas en
una norma de rango legal como el Cdigo Civil; siendo as debe declararse la improcedencia de la demanda en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 5 inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero
I.
Libertad de contratacin
Contenido de la libertad de contratacin
Una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido comn resulta incompatible
con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la libre determinacin del objeto y las
condiciones de la prestacin de un servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables que terminen
anulando un sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario significara desnaturalizar la
finalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autnomo de las partes a
condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no es el sentido
de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho
fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su
compatibilidad con estos, lo cual no supone una restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su
exacto encuadramiento en ese marco.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 3
Lmites de la libertad de contratacin
La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad
encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional.
Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto,
bajo la sola condicin de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario, resulta imperativo que
sus estipulaciones sean compatibles con el orden pblico, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos
constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulacin analizada constituye adems una
irrazonable autorestriccin de determinados derechos constitucionales.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 6
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
J. Derecho al trabajo
Ejercicio legtimo del derecho al trabajo
El derecho al trabajo () no se ve vulnerado, si la forma en que su ejercicio se interrumpe est permitida

dentro del ordenamiento jurdico. Entonces, esto es lo que debe comprobarse en el caso concreto.
STC Exp. N 03505-2006-PA/TC, f. j. 3
K. Derecho al agua
Individualizacin del derecho al agua potable
() conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal
un derecho fundamental al agua potable, tal situacin no significa ni debe interpretarse como que tal
posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no solo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico no crea strictu sensu los
derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualizacin puede operar
no solo a partir de una opcin valorativa o principialista como la reconocida en el artculo 3 de la
Constitucin Poltica del Per, sino que tambin lo puede hacer desde una frmula sistemtica o variante de contexto, deducible de las clusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos
a derechos humanos, muchas de las cuales no solo contienen derechos adicionales a los expresamente
reconocidos en la Constitucin, sino que incluso ofrecen contenidos mucho ms amplios para aquellos
que ya cuentan con cobertura constitucional.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 16
Reconocimiento del derecho fundamental al agua potable como atributo no enumerado
En el caso especfico del derecho al agua potable, este colegiado considera que aunque dicho atributo no
se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su
consideracin o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su individualizacin (). A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que contenga
dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin
valorativa o principialista y a la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de referente. As
las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar la existencia de un derecho
al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara
ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y
democrtico de derecho.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 17
Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales

y extrapersonales
El derecho al agua potable, (), supondra primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo convierte en un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la
138

S
TENDENCIAS
existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el
trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del lquido
elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin
serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia. [As] el agua, como recurso natural, no solo contribuye directamente a la consolidacin de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas
a travs de las polticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura,
la minera, el transporte, la industria, etc. Puede decirse, por consiguiente, que gracias a su existencia y
utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto no se
vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo. [En ese sentido] (), aun cuando no forma parte de
la materia controvertida, queda claro que la consideracin del rol esencial que tiene el agua para el individuo y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental,
sino tambin al de un valor objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 18-20
Supuestos mnimos del derecho al agua potable: acceso, calidad y

suficiencia
Por lo que respecta a la posicin del individuo en cuanto beneficiario del derecho fundamental al agua
potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el
acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que
el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por
parte del ser humano o individuo beneficiario.
Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios
pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al
lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones
deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse
al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del
servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla
anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se trata de condiciones
iguales en el suministro del lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la
utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.
La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar condiciones plenas de salubridad en
el lquido elemento as como la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones
con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto resultara que el agua pueda ser dispensada de
una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal efecto
adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en
cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro
natural no debe servir de pretexto para la generacin de perjuicios sobre el lquido elemento. Cumplido su
periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidos por otros que ofrezcan iguales o mejores estndares de calidad.
La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en
condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o
primarias de la persona, como aquellas vinculadas a los usos personales y domsticos o aquellas referidas
a la salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un
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CETA
139

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas
luces incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 21-24
Falta de pago del servicio de agua potable de una persona no puede

afectar la provisin del servicio a terceros
Tratndose del servicio de agua las empresas que lo brindan deben posibilitar que su forma de provisin
est diseada de una manera tal que el eventual incumplimiento del pago de parte de unas personas, no
pueda afectar al resto. Lo contrario constituye una estipulacin manifiestamente irrazonable y, por ello,
contraria a la propia libertad de contrato.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 5
Suspensin de la provisin del servicio de agua vulnera el derecho a la

salud. El agua constituye una condicin mnima para la existencia
La estipulacin analizada constituye una habilitacin a la suspensin del servicio de provisin de agua a
las personas. La previsin de esta clusula resulta incompatible con el derecho a la salud de las personas.
El agua potable, como luego se ver, constituye un elemento indispensable para la vida y para la salud de
la persona, por lo que su provisin constituye una condicin mnima de su existencia. Tal condicin
mnima se debe a que con ella se provee el elemento insustituible, indispensable y bsico para la ingesta
de lquidos, la preparacin de alimentos y para el aseo, aspectos estos que forman lo que puede denominarse como el elemento bsico para el goce de un mnimo de salud. Por ello, la suspensin del servicio
de agua ha de ocasionar una alteracin y un perjuicio grave del estado de salud. En tal sentido, la clusula
analizada constituye una afectacin grave del derecho fundamental a la salud.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 9
Falta de provisin de agua afecta el derecho a la dignidad
Sin embargo, el impedimento del goce de este elemento no solo incide en la vida y la salud de la persona,
sino que lo hace en el propio derecho a la dignidad. En efecto, existen determinados bienes cuya imposibilidad de acceso, en atencin al valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible
con las condiciones mnimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de condiciones cuya
ausencia atentara y negara radicalmente la condicin digna de la persona. La ausencia de estas condiciones mnimas contradice el valor supremo de la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa
forma, el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Const.).
Dentro de estos elementos mnimos se encuentra el agua y, en especial, el agua potable. La ausencia o la
imposibilidad de acceso a este elemento tiene consecuencias en la vida de la persona incompatibles con el
valor supremo de la persona. Constituye elemento vital de ingestin, de preparacin de alimentos, de
aseo. Sin estas actividades, no puede considerarse que se tenga un mnimo de condiciones adecuadas al
estatus valioso de la persona.
En atencin a lo expuesto puede concluirse en que el impedimento del goce de agua potable representa
una afectacin de intensidad ostensiblemente grave del derecho a la salud y del derecho a la dignidad de
la persona. ().
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 10-12
140

S
TENDENCIAS
Mecanismos alternativos para el cobro de deudas por servicio de agua

que no afecte derechos fundamentales
La empresa puede invocar a favor suyo el derecho de propiedad en la medida que la suspensin del
servicio es un medio del que la empresa se sirve para poder recuperar el dinero que le est adeudado.
Puede por ello convenirse en que la medida prevista en la clusula constituye una medida idnea, pero no
es indispensable y, por ello, no supera la exigencia del principio de necesidad.
En efecto la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden alcanzar el objetivo de recuperar
el monto adeudado, pero sin afectar el derecho a la salud y el derecho a la dignidad de la recurrente. Entre
tales medios, se halla, por ejemplo, la cobranza a travs de va judicial del monto adeudado, pero con la
continuacin de la prestacin del servicio, pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera regular sin
que para ello tenga que ser necesario el pago del monto adeudado. De esta forma se posibilita que tanto el
derecho a la salud y a la dignidad, como tambin, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultneamente realizacin. En efecto, el usuario contina gozando del servicio de agua y, as, goza de sus derechos a la salud y a la dignidad y la empresa prestadora del servicio no ve afectada la recuperacin del
monto adeudado y, con ello, lesionado su derecho de propiedad.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 13-14
L. Derecho al juez predeterminado por ley
Variacin de la conformacin de la sala que juzga no lesiona el derecho al juez predeterminado por ley
(), el demandante alega que los miembros de la sala competente en su juzgamiento (Exp. N 2006505) ha ido variando en su conformacin desde que se inici el proceso penal seguido en su contra. De
all que este colegiado concluya que dicho aspecto no incide en el contenido constitucionalmente protegido del derecho [al juez predeterminado por ley] (), por lo que el presente extremo de la demanda
resulta improcedente, de conformidad con el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 5054-2007-PHC/TC, f. j. 4
M. Desaparicin forzada
Afectacin de diversos derechos fundamentales a travs de la desaparicin forzada
() la prctica de la desaparicin forzada atenta contra diversos derechos fundamentales. Adems de

violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos
conculcados, lesionando, as, el derecho de acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad,
sobre la legalidad de la detencin, (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 9.4 y
Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 7.6). Asimismo, implica, generalmente, actos
de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que tambin afecta el derecho a la integridad
personal. De igual manera, esta prctica criminosa supone, con frecuencia, la ejecucin extrajudicial
de los detenidos, y el posterior ocultamiento de sus cadveres. Lo primero lesiona el derecho a la vida,
mientras que lo segundo procura la impunidad del hecho. As lo ha entendido tambin la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de fondo,
prrafo 155-157].
GACET
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141

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Se aprecia entonces que la desaparicin forzada es quizs el crimen ms execrable, porque en su seno
incluye numerosas violaciones de los derechos fundamentales del ser humano, adems de violar el derecho a la libertad locomotora.
RTC Exp. N 0784-2007-PHC/TC, f. j. 3
La desaparicin de personas como producto de un enfrentamiento por

tierras no constituye desaparicin forzada
Que, en este sentido, si bien los hechos delictivos denunciados por el promotor de la accin de garanta
vulneran preciados bienes jurdicos de la sociedad, sin embargo, los mismos no configuran el acto criminal que supone la desaparicin forzada, pues a la luz de los fundamentos de hecho de la propia demanda
constitucional y de los documentos y declaraciones de los implicados () se acredita que la supuesta
desaparicin del beneficiario habra acontecido en el contexto de un enfrentamiento por tierras entre
pobladores de una comunidad campesina, hecho violento que habra tenido como consecuencia la presunta comisin de diversos ilcitos penales entre ellos usurpacin agravada, lesiones y homicidio calificado este ltimo en agravio del beneficiario que se hallara en calidad de desaparecido, cuya investigacin
y dilucidacin se halla bajo la competencia del Ministerio Pblico y de las autoridades policiales pertinentes, que han actuado de conformidad con sus atribuciones legales y constitucionales.
RTC Exp. N 0784-2007-PHC/TC, f. j. 4
N. Derecho de asociacin
No se limita el derecho del asociado voluntariamente sometido a las

reglas de la asociacin
() cabe aclarar que al haber sido el actor voluntariamente integrante de dicha asociacin, no se le ha
limitado su derecho constitucional a asociarse puesto que precisamente al quedar () demostrado que
para tal calidad hizo pleno ejercicio de ese derecho, no puede hoy sostener la negativa que afirma en su
demanda cuando se le aplica el Estatuto que l voluntariamente acept, situacin de ambivalencia que
expresamente relata en el texto de las razones de pedir que consigna como fundamento del amparo
constitucional. [Se colige entonces] que el demandante no ha sido privado de su derecho de asociacin
puesto que ha permanecido como tal en la entidad demandada, habiendo incluso asumido el cargo de
Presidente de la referida asociacin, por lo que se evidencia que dicho derecho no ha podido ser desconocido. Lo que el actor trae a la discusin son las sanciones impuestas por la persona jurdica que l conforma o conform, sanciones que considera arbitrarias, razn por la que acude al presente proceso de amparo con la pretensin de conseguir por sentencia la anulacin de las referidas sanciones. ().
STC Exp. N 8234-2006-PA/TC, f. j. 3 y 4
Va igualmente satisfactoria para impugnar los acuerdos de las

asociaciones
() cabe advertir que el Cdigo Civil, en su artculo 92, establece la Impugnacin Judicial de los acuerdos de toda asociacin, (), lo que quiere decir que el actor tiene expedita la va judicial ordinaria para
impugnar el acuerdo de la Junta General de Asociados que considera arbitrario. ()
Asimismo debe considerarse que para verificar la vulneracin del debido proceso en el procedimiento
administrativo sancionatorio, se necesita una etapa probatoria que los procesos constitucionales no
142

S
TENDENCIAS
tienen por constituir la postulacin y el contradictorio una va procedimental de urgencia adecuada,
barata y eficaz.
STC Exp. N 8234-2006-PA/TC, f. j. 5
Capacidad de autodeterminacin de las asociaciones se expresa a

travs de su estatuto
Debe precisarse tambin que el estatuto es la ley reguladora de la voluntad de particulares dispuestos a
formar este tipo de persona jurdica civil, ajena al inters de lucro, con capacidad para determinar los
condicionamientos de su ente privado que, el cual tambin fija sus facultades, decisiones y consecuencias, sealando el Cdigo Civil expresamente la forma, oportunidades y va para los casos de impugnacin de acuerdos de sus rganos de gobierno.
STC Exp. N 8234-2006-PA/TC, f. j. 6
O. Derecho a la cosa juzgada
La ejecucin de sentencias no afecta el derecho a la cosa juzgada
El derecho a la cosa juzgada, se tiene dicho, garantiza entre otras cosas el derecho a que el contenido de
las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por
actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict (STC 4587-2004-AA, fundamento 38). Nada tiene que ver con la faz
negativa del derecho en cuestin que, en ejecucin de sentencia, y siempre que no se desnaturalice lo
decidido, el juez pueda dictar medidas propias de esta etapa del proceso, como ordenar el pago de las
costas y costos procesales o, tratndose de obligaciones pecuniarias, el pago de los intereses de ley.
RTC Exp. N 4062-2006-PA/TC, f. j. 3
2.
GRACIA PRESIDENCIAL
Lmites constitucionales formales de la gracia presidencial
() [P]ara el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen lmites formales de la misma, los
requisitos exigidos de manera expresa en el artculo 118, inciso 21 de la Constitucin, a saber: 1) Que se
trate de procesados, no de condenados 2) Que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo
ms su ampliatoria. 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe sealar la necesidad de refrendo
ministerial (artculo 120 de la Constitucin).
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 25
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008
Lmites constitucionales materiales de la gracia presidencial
En lo referente a los lmites materiales de la gracia presidencial, es de sealarse que en tanto interviene
en la poltica criminal del Estado, tendr como lmites el respetar los fines constitucionalmente protegidos
de las penas, a saber fines preventivo especiales (artculo 139, inciso 22 de la Constitucin) y fines
preventivo generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de la vertiente objetiva del derecho a
la libertad y seguridad personales (). Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante
GACET
CETA
143

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho
de igualdad. As, ser vlida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 26
Condiciones para su concesin
() [L]a gracia presidencial deber ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los
que por la especial condicin del procesado () tornaran intil una eventual condena, desde un punto de
vista de prevencin especial.
Por el contrario, la concesin de la gracia presidencial en un caso en el que el que la situacin del procesado no sea distinta a la de los dems procesados y no existan razones humanitarias para su concesin,
ser, adems de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las
penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecucin de conductas que
atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 26-27
3.
AMNISTA
Lmites constitucionales formales de la amnista
() [C]onstituyen lmites formales a dicha facultad congresal, que la misma solo puede formalizarse en
virtud de una ley ordinaria. Ello implica que adems de respetar los principios constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe observarse los criterios de generalidad y abstraccin exigidos por
el artculo 103 de la Constitucin. Igualmente, las leyes de amnista deben respetar el principio-derecho
de igualdad jurdica, lo que impide que, previsto el mbito de aplicacin de la ley de amnista, el legislador pueda brindar un tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el principio de
proporcionalidad.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 23
Lmites constitucionales materiales de la amnista
Tampoco la amnista puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitucin. En este sentido
() cualquiera que sea la competencia constitucional de que se trate, el ejercicio de la labor del legislador debe estar orientado a garantizar y proteger los derechos fundamentales como manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin) y a servir a las obligaciones
derivadas del artculo 44 de la Ley Fundamental, esto es, garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 24
144

S
TENDENCIAS
4.
GOBIERNOS LOCALES
Autonoma limitada de los gobiernos locales
Pero si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonoma reconocida por la propia Norma
Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestin la unidad del Estado. As tambin este Colegiado
expuso claramente que la autonoma de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario,
debe ser ejercida respetando los parmetros establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional
y el nacional.
STC Exp. N 00020-2007-PI/TC, f. j. 5
La presencia de un representante del gobierno regional y de la sociedad civil en los directorios de las EPSS no vulnera la autonoma de los
gobiernos locales
A juicio del Tribunal Constitucional, () la presencia de uno o dos representantes, (), de los gobiernos regionales, () debe tener en cuenta que la descentralizacin constituye una forma de organizacin
democrtica y constituye una poltica permanente del Estado, de carcter obligatorio, que tiene como
objetivo fundamental el desarrollo integral del pas (artculo 188 de la Constitucin). [Sin embargo] ()
este mandato constitucional no podra cumplirse plenamente si es que cada gobierno regional o local,
confundiendo autonoma con autarqua, decidiera establecer y llevar a cabo polticas de desarrollo de
manera aislada porque esto supondra violar los principios constitucionales de integridad y unidad del
Estado que reconoce expresamente el artculo 189 de la Norma Fundamental. [Por ello, resulta] coherente que la propia Constitucin establezca en su artculo 195 que los gobiernos locales promueven el
desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona
con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo (nfasis agregado). La presencia, entiende
el Tribunal Constitucional, del representante del gobierno regional en el Directorio de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales constituye tambin una forma de garantizar que
los gobiernos locales, realicen la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad en coordinacin con los gobiernos regionales. [Sobre todo] si a estos la Constitucin tambin les reconoce competencia para promover el desarrollo de la economa regional fomentando las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, tal como dispone su artculo 192.
En cuanto a la presencia de representantes de la sociedad civil (), ello se justifica en lo siguiente. Es
cierto que el artculo 195 inciso 8 de la Constitucin atribuye a los gobiernos locales competencia para
desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de saneamiento, pero es igualmente verdad que
uno de los principios fundamentales de un Estado social y democrtico de Derecho es el principio de
soberana popular (artculo 45 de la Constitucin), segn el cual el poder del Estado emana del pueblo y
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. [En ese sentido] si los gobiernos locales son entidades bsicas de organizacin territorial del
Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos (artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972), la presencia de representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales no
afecta su autonoma. [Todo lo contrario], en la medida que los gobiernos locales representan al vecindario y promueven la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, la participacin de la
sociedad civil en dichos directorios, a juicio del Tribunal Constitucional, es una forma tambin de
garantizar que los vecinos, en tanto destinatarios de los servicios pblicos locales, velen porque estos,
GACET
CETA
145

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
como se ha afirmado en la STC 0003-2006-PI/TC (FJ 59), mantengan un estndar mnimo de calidad y
que el acceso a ellos se d en condiciones de igualdad.
STC Exp. N 0020-2007-PI/TC, f. j. 11-19
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional

concretizado
Que en sentencia anterior (Exp. 4903-2005-PHC/TC, FJ 3) el Tribunal Constitucional ha precisado que

(...) si bien es cierto que el Derecho Procesal Constitucional recurre, con frecuencia, a categoras e
instituciones primigeniamente elaboradas como parte de la Teora General del Proceso, es el Derecho
Constitucional el que las configura y llena de contenido constitucional. Esta posicin, como es evidente,
trasciende la mera cuestin de opcin acadmica o jurisprudencial; por el contrario, significa un distanciamiento de aquellas posiciones positivistas del Derecho y el proceso que han llevado a desnaturalizar la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicacin de
normas procesales autnomas cientficas y neutrales. Ello implica que el tribunal, pero tambin los jueces constitucionales, deben interpretar y otorgar contenido a las instituciones procesales a partir de una
dimensin constitucional sustantiva y no solo adjetiva, incluso de aquellas disposiciones que establecen los presupuestos procesales para la interposicin de una demanda.
RTC Exp. N 4087-2007-PA/TC, f. j. 2
2. PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES
Aplicacin de los principios pro actione y iura novit curia
() este colegiado considera necesario pronunciarse con respecto de la inobservancia de los principios
pro actione y iura novit curia por parte del ad quem. [En ese sentido], si bien formalmente la recurrente
solicit la nulidad de la sentencia de segunda instancia, del propio escrito se desprende que lo pretendido
por ella era cuestionar la referida resolucin, cumpliendo con los requisitos previstos en el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, por lo que, en aplicacin de los principios antes descritos, debi ser
calificado y resuelto como un recurso de agravio constitucional. [Asimismo], el principio pro actione
debi aplicarse, tambin, al pronunciarse respecto del recurso de queja, a fin de garantizar el derecho de
accin de la recurrente, por lo que el ad quem debi remitir dicho medio impugnatorio al Tribunal Constitucional, en concordancia con los fines que persiguen los procesos constitucionales.
RTC Exp. N 0047-2007-Q/TC, f. j. 4-7
146

S
TENDENCIAS
Lmite al principio de elasticidad: ejercicio legtimo de los derechos
Que el Cdigo Procesal Constitucional parte de un presupuesto constitucional de las instituciones procesales previstas en el mismo cuerpo normativo (artculo III del Ttulo Preliminar), segn el cual (...) el
juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. No obstante, ello solo tiene plena aplicacin
en aquellos casos en los cuales se estima el ejercicio constitucionalmente legtimo de los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce. En la medida en que tales derechos tienen tambin una
dimensin sustantiva, es decir, que su ejercicio debe ser compatible con los principios constitucionales
y valores constitucionales, ello debe tenerse en consideracin, por parte del Tribunal Constitucional y
de los jueces constitucionales, al momento de calificar los presupuestos procesales de una demanda,
entendidos estos como los requisitos insubsanables que, referidos al proceso constitucional en conjunto,
condicionan que este se realice vlidamente y que, por ello, a su trmino se pueda dictar una resolucin
sobre el fondo del asunto.
RTC Exp. N 4087-2007-PA/TC, f. j. 3
Principio pro homine
() este colegiado considera que, aun cuando existen algunas situaciones no acreditadas suficientemente, otras en cambio, s lo han sido, y que por tal hecho, generan presuncin de haberse configurado.
En la incertidumbre de poder delimitar, con toda precisin, la situacin en que se encuentra la persona
en cuyo favor se interpone la demanda, este colegiado opta por un pronunciamiento favorable, solo en
tanto se trata de un caso especial dada su avanzada edad (ms de 90 aos), y porque se encuentran
comprometidos derechos de primer orden, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la
salud; pues, de no darse tutela inmediata lo ms prximo es que se produzca su muerte (acto futuro
cierto e inminente).
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 10
3. PROCEDENCIA DEL HBEAS CORPUS
Procedencia frente a la amenaza
() [T]al como lo dispone el inciso 1 del artculo 200 de la Norma Fundamental, el hbeas corpus no
solo procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal efecto debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder
prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios; y b)
que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza
a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones.
STC Exp. N 5068-2007-PHC/TC, f. j. 2
Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales. Resolucin

judicial firme
() [S]e aprecia de los actuados que mediante resolucin de fecha 22 de mayo de 2006 (Expediente
N 769-93), la Sala Penal Nacional declar improcedente la solicitud de libertad por exceso de detencin
GACET
CETA
147

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en los procesos acumulados Ns 95-93 y 05-93 formulada por el demandante, resolucin contra la que
interpuso recurso de nulidad, el cual fue concedido mediante resolucin de fecha 5 de junio de 2006
(fojas 108), encontrndose pendiente de pronunciamiento judicial. Por lo tanto, se advierte que la resolucin cuestionada carece del requisito de firmeza exigido, hasta que el superior jerrquico no emita pronunciamiento al respecto.
RTC Exp. N 9181-2006-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 4508-2007-PHC/TC, f. j. 3
4. PROCEDENCIA DEL AMPARO
Amparo contra normas. Carcter autoaplicativo de las normas
Que conforme a reiterada jurisprudencia de este tribunal, el amparo contra normas procede cuando la
norma cuya inaplicacin se solicita es de carcter autoaplicativo. Una norma reviste tal condicin
cuando no requieren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin se produce desde la
vigencia de la propia norma (STC 2302-2003-AA/TC, Fundamento N 7, primer prrafo). Desde una
perspectiva ms precisa puede afirmarse que se tiene una norma autoaplicativa cuando ella impone un
mandato, una prohibicin o una permisin que incide directamente en el ejercicio o el goce de un derecho
constitucional de una persona, ya sea impidindolo o limitndolo, con prescindencia de acto de aplicacin alguno.
STC Exp. N 1534-2007-PA/TC, f. j. 3
Objeto de proteccin del amparo
() as expuesto el problema [de competencia de la municipalidad para el cobro de peaje], no podra l,

sin embargo, ser objeto de un proceso de tutela de derechos, como el amparo, pues l no tiene como
objeto la determinacin de la cuestin de a quin corresponde una renta Municipalidad o Gobierno
Central; sin embargo, tal cuestin puede ser abordada en el proceso de amparo solo en tanto est estrechamente vinculada a una lesin o a una amenaza de un derecho constitucional. De lo contrario, de
hallarse ausente tal vnculo, la demanda sera improcedente por ausencia de un presupuesto procesal: el
derecho constitucional presuntamente afectado o amenazado
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 5
Acreditacin de la titularidad del derecho. Ausencia de estancia probatoria
() debe advertirse que el proceso de amparo carece de estancia probatoria para poder determinar de
manera fehaciente si el demandante es realmente propietario de los bienes que alega, conforme lo dispone
el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 10
148

S
TENDENCIAS
5. PROCESO DE CUMPLIMIENTO
Autoridad a quien solicitar cumplimiento de mandato. Requisito especial del cumplimiento
() la demanda de cumplimiento deber dirigirse contra la autoridad o funcionario renuente de la

administracin pblica, es decir al que corresponda el cumplimiento de la norma legal o la ejecucin del
acto administrativo, siendo que si el demandando no es la autoridad obligada aqul deber informarlo al
juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento, y en caso de duda el proceso deber
continuar con las autoridades respecto de las cuales se interpuso la demanda () en el presente caso la
comunicacin solicitando el cumplimiento del mandato de demolicin municipal fue remitido a la Municipalidad del Rmac con atencin al alcalde, al ejecutor coactivo y al auxiliar coactivo, este Tribunal
considera que en el presente caso el demandante cumpli con el requisito especial al cual se refiere el
STC Exp. N 8312-2006-PC/TC, f. j. 4
Legitimidad para interponer demanda de cumplimiento
En el caso la pretensin plateada es que se ejecute el acto de demolicin de la edificacin construida

sobre el inmueble del demandante y que, segn ha sido materia del procedimiento administrativo que le dio
origen, le causa perjuicio, pues ocasiona filtraciones de agua que afectan los muros de su propiedad. En este
sentido, y a la luz de lo dispuesto por el artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, el demandante se
encuentra legitimado para interponer la demanda.
STC Exp. N 8312-2006-PC/TC, f. j. 6
6. CONTROL DIFUSO
Aplicacin del control difuso por parte de los jueces ordinarios
Finalmente es menester precisar que nuestra Constitucin Poltica en su artculo 138 permite a todos los
jueces del Per hacer ejercicio del control difuso, privilegiando la aplicacin de la norma constitucional
frente a otras normas de rango inferior. Por tanto no se puede relegar la facultad de los jueces ordinarios
para la solucin de conflictos que tengan como fundamento la violacin de un derecho constitucional,
puesto que negar ello sera otorgar la potestad de impartir justicia solo a los jueces constitucionales, lo
que entraara afirmar que solamente los procesos constitucionales tutelan los derechos de las personas,
lo que traera como consecuencia la cancelacin de la jurisdiccin y del proceso ordinario y la exclusividad de la sede constitucional para la solucin de todos los conflictos.
STC Exp. N 8234-2006-PA/TC, f. j. 7
7. PRECEDENTE VINCULANTE
El precedente vinculante y sus efectos
El precedente constitucional es la regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal
Constitucional decide establecer como regla general, deviniendo en parmetro normativo con efecto erga
GACET
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149

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
omnes. [Su] efecto vinculante constituye una caracterstica () por la cual ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse al cumplimiento obligatorio de este. La regla que el Tribunal Constitucional externaliza como precedente es una imposicin para todos; cualquier ciudadano puede invocarla
frente a los poderes pblicos y frente a los particulares. Si no fuese as la propia Constitucin estara
desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podra resistirse a cumplir una
decisin del guardin de los derechos fundamentales y rgano supremo de control de la Constitucin
(artculo 201 Const.).
STC Exp. N 1506-2006-PC/TC, f. j. 3 y 4
Aplicacin del prospective overruling
() el prospective overruling, [es el] mecanismo mediante el cual todo cambio en la jurisprudencia no
adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido. En el caso de autos, la Resolucin N 323-2003-CNM fue emitida el 1 de agosto de
2003 y fue publicada el 4 de agosto del mismo ao, es decir, antes de la emisin de la sentencia que
configura el nuevo precedente, razn por la cual la demanda de autos no puede ser estimada.
STC Exp. N 3788-2007-PA/TC, f. j. 5 y 6
8. PRESUPUESTOS PROCESALES
Ejercicio legtimo de derecho fundamental para la procedencia del

amparo
() en la medida en que los derechos fundamentales tienen una dimensin subjetiva y objetiva, la
legitimidad en el proceso constitucional de amparo, (), no solo debe ser evaluada desde el punto de
vista adjetivo o formal sino tambin desde la ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio se
debe realizar sin contravenir los dems bienes y valores constitucionales; pero, adems de ello, respetando el marco legal establecido. Ms an si se trata de una actividad econmica que requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de disposiciones legales especficas para su ejercicio regular.
RTC Exp. N 4087-2007-PA/TC, f. j. 5
Quebrantamiento de forma por vicios procesales
Segn lo expuesto se hace evidente que la aludida Sala Superior ha resuelto sobre aquello que no fuera
materia de apelacin (). En consecuencia el proceso se ha viciado, resultando menester anular la resolucin venida en grado en aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional que dispone que
si el tribunal considera que la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado
inmediato anterior a la ocurrencia del vicio.
RTC Exp. N 8695-2006-PA/TC, f. j. 5
Sustraccin de la materia
Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, de conformidad
con lo establecido por el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el reponer las cosas al estado
150

S
TENDENCIAS
anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo, en el presente caso carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido al
haber operado la sustraccin de la materia justiciable, por cuanto la impugnada detencin que se acusa en
los hechos de la demanda ha cesado.
RTC Exp. N 2682-2007-PHC, f. j. 3
() [S]i bien es cierto el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de estos derechos, tambin es cierto que si a la presentacin de la demanda ha cesado la agresin o amenaza de
violacin del derecho invocado es obvio que no existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de
fondo, ya que se ha producido la sustraccin de materia.
Que () la pretensin tiene por objeto conseguir la inmediata libertad del recurrente, alegndose
como sustento una detencin arbitraria y un allanamiento ilegal (). No obstante ello, () el auto
apertorio de instruccin () dispone abrir instruccin contra el accionante por el delito de trfico
ilcito de drogas, dictando mandato de detencin en su contra, lo que acredita que a la fecha de la
presentacin de la demanda () el recurrente ya se encontraba con restriccin de su libertad por
mandato de autoridad judicial competente, por lo que carece de objeto emitir pronunciamiento de
fondo sobre el asunto controvertido al haberse producido la sustraccin de la materia por haber cesado el
alegado agravio, siendo de aplicacin el artculo 5, inciso 5, del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 3429-2007-PHC/TC, ff. jj. 2 y 3
Diferencia entre sustraccin de la materia e improcedencia
Este tribunal considera que si a la presentacin de la demanda cesa la agresin o amenaza o si ella
deviene en irreparable, el juez, atendiendo el agravio producido, declarar fundada la demanda, de
conformidad con el artculo 1, del Cdigo Procesal Constitucional, es decir, se pronunciar sobre el
fondo de la controversia con la finalidad de determinar si se vulner el derecho constitucional a fin de
garantizarlo mejor y hacer eficaz los procesos constitucionales. [Por otro lado] al [referirse al] artculo
5, inciso 5), del Cdigo Procesal Constitucional, este tribunal considera que [se] hace referencia al
cese de la amenaza o agresin de un derecho constitucional, as como a la irreparabilidad de la agresin
ocurrida antes de la presentacin de la demanda, cabe recordar que los supuestos contenidos en este
artculo son de improcedencia.
RTC Exp. N 0009-2007-Q/TC, ff. jj. 5-6
Procedencia por amenaza a los derechos fundamentales: caractersticas, inminencia y realidad
En cuanto a la naturaleza inminente y real de la amenaza cabe advertir que los procesos constitucionales
no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino tambin prevenir la comisin
de tales actos. Por tanto, para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer en
primer lugar la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos estn muy prximos a realizarse,
su comisin es casi segura y en un tiempo breve (Cfr. Burgoa, Ignacio (1992) El Juicio de Amparo. 30ma.
Ed. Mxico D.F., Editorial Porra S.A., pp. 209-210). Ahora, respecto a la naturaleza real de la amenaza,
GACET
CETA
151

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
no puede tratarse de una mera suposicin sino que por el contrario la afectacin del derecho o bien
jurdico tutelado debe ser objetiva y concreta.
STC Exp. N 2215-2007-PHC/TC, f. j. 2
Excepcionalidad de los procesos constitucionales
De igual forma tambin es oportuno recordar que si bien es cierto los procesos constitucionales resultan
ser la va idnea para la proteccin de los derechos fundamentales, constituyen, por otro lado, una alternativa excepcional a la que solo es posible recurrir cuando se trata de un caso manifiestamente inconstitucional, ms an tratndose del proceso de hbeas corpus donde necesariamente tiene que existir una
amenaza cierta o una violacin concreta de la libertad individual.
STC Exp. N 2215-2007-PHC/TC, f. j. 4
Validez del uso del rechazo liminar en los procesos constitucionales
() este colegiado ha sostenido en jurisprudencia uniforme que el uso de la facultad de rechazo liminar
solo ser vlido en la medida en que no existan mrgenes de duda sobre el respeto a las garantas mnimas
que componen los derechos fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; lo que
supone por el contrario que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate
o discusin, la aplicacin del dispositivo que contempla el rechazo liminar resultar impertinente.
STC Exp. N 1534-2007-PA/TC, f. j. 6
Excepcin de litispendencia
() el objeto de la demanda es que se disponga el cumplimiento de una resolucin judicial, lo cual

corresponde al juzgado ejecutor correspondiente va ejecucin de sentencia y en esa medida, existe actualmente litispendencia, toda vez que en la actualidad la ejecucin de las decisiones judiciales cuyo
cumplimiento se pretende a travs del presente proceso, corresponden a un proceso judicial pendiente.
RTC Exp. N 2870-2007-PA/TC, f. j. 3
Subsidiariedad del amparo. Va igualmente satisfactoria
() incluso en el supuesto que se considerase que la pretensin cuenta con sustento constitucional
directo, esta no puede ser dilucidada en un proceso constitucional, toda vez que existe otra va especfica
igualmente satisfactoria, que para el presente caso resulta ser el proceso contencioso administrativo.
RTC Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 11
152
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Apuntes sobre la constitucionalidad

de la agravante de reincidencia
A propsito de la
STC Exp. N 0014-2006-PI-TC
Percy Enrique REVILLA LLAZA*
RESUMEN
En el presente artculo, el autor examina la agravante de reincidencia

delictiva (genrica) a la luz de los criterios empleados por el Tribunal
Constitucional para declarar su constitucionalidad, cuestionando, en
definitiva, su compatibilidad con el principio de responsabilidad por el
hecho propio.
I. PRELIMINARES
1. Las figuras de la reincidencia y habitualidad

acogidas por el viejo Cdigo Penal de 19241
fueron con buen criterio abolidas por el texto penal de 1991.
Sin embargo, el legislador, merced a la Ley N
28726, publicada el 9 de mayo de 2006, decidi revivir dichas instituciones (artculos 46-B
y 46-C del CP), en lo que aqu interesa, como
circunstancias agravantes a valorarse por el juzgador al momento de determinar la pena.
Tras la demanda de inconstitucionalidad de rigor, incoada por el Colegio de Abogados del
*
1
Cono Norte de Lima, el Tribunal Constitucional (TC), con fecha 19 de enero de 2007, emiti la STC Exp. N 0014-2006-PI-TC, que ser
previas consideraciones objeto de anlisis en
el presente comentario.
2. La derogacin del Cdigo Penal de 1924 no
solo trajo consigo la supresin de las figuras
de la reincidencia y habitualidad en l alojadas, sino tambin la derogacin (tcita) de las
referencias normativas que de estas instituciones realizaba el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (y que reflejaban la irrazonable
drasticidad con que se trataba a este tipo de criminalidad).
Abogado con estudios de Maestra en Ciencias Penales en la UNMSM.

El artculo 111 del CP de 1924 sealaba como reincidente a quien despus de haber sufrido en todo o en parte una condena a
pena privativa de libertad, incurra, antes de pasar 5 aos, en otro delito reprimido tambin con pena privativa de la libertad. Para
los reincidentes se les aplicaba una pena no menor que la mxima correspondiente al delito. Por otro lado, segn el artculo 113
incurran en habitualidad los que cometan delito reprimidos con penas privativas de la libertad despus de haber sufrido dos
condenas del mismo gnero de pena, o los que cometieran delito reprimido con crcel despus de haber sufrido otra condena a
la misma clase de pena. Estas personas eran relegadas en una colonia penal por tiempo relativamente indeterminado no menor
que el mximo correspondiente al delito, ni mayor que la mitad sobre este.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
155
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Entre ellas se puede mencionar la contenida en
Esta disposicin fue emitida tras la vigencia del
el artculo 84 Cdigo de Procedimientos PeCP de 1991, razn por la que, desde su origen,
nales (modificado por el artculo 1 de la Ley
result una institucin extraa y contraria a los
N 24388, del 06/12/1985), que sealaba que:
preceptos y orientacin del texto penal de 1991
Si durante la instruccin resultaren pruebas de
(ilegitimidad que, dicho sea de paso, solo forque el inculpado es reincidente (), el juez, de
malmente ha quedado encubierta con la actual
oficio, a peticin del fiscal provincial o del agraincorporacin de la institucin de la reincidenviado ordenar detencin. Asimismo, la contecia, y la modificacin del artculo VIII del Tnida en el artculo 105 del mismo texto (tambin
tulo Preliminar del CP merced a las Leyes
modificado por el artculo 1 de la Ley N 24388),
N 28726 y 28730, respectivamente).
que apuntaba que [E]s imAdems, debe precisarse que,
procedente la solicitud de lirespecto al artculo 46-B del CP,
bertad provisional que formuel citado artculo 9 del Decreto
len los reincidentes, los haLa conducta ilcita
Ley N 25475 constituye una rebituales y los prfugos (las
cometida por el agente en
gulacin especfica de la reinciel pasado (su forma de
cursivas son nuestras).
dencia en el mbito del delito de
conduccin de vida, su
3. Cuestin distinta sucedi con
terrorismo. As, mientras que en
modo de ser o estado pealgunas normas en materia
el aludido decreto ley se consiligroso, sus defectos
antiterroristas emitidas con
dera reincidente al que habiendo
de socializacin) carece
posterioridad al Cdigo Pesufrido pena privativa de libertad,
de todo valor probatorio,
nal de 1991. As, se puede
impuesta por sentencia nacional
ni siquiera se puede emmencionar el artculo 9 del
o extranjera, incurra en la comiplear en la prueba por inDecreto Ley N 25475 (donsin de un nuevo delito (de tedicios como un dato prode se establece la penalidad
rrorismo) antes de transcurrir
bado corroborador o de
para los delitos de terrorismo
diez aos de la condena precerefuerzo de otro.
y los procedimientos para la
dente; en el artculo 46-B del
investigacin, la instruccin
Cdigo Penal, se considera reiny el juicio; del 06/05/1992),
cidente genricamente al que,
que precepta: Los reincidentes, sern repridespus de haber cumplido en todo o en parte
midos con pena privativa de libertad no menor
una condena privativa de libertad, incurre en
de treinta aos. Para efectos del presente Decualquier nuevo delito doloso.
creto ley contra el terrorismo, se considera rein4. La jurisprudencia pretrita y la actual entincidente al delincuente que habiendo sufrido
dase la previa a la Ley N 28726 emplearon
pena privativa de libertad, impuesta por senen forma subrepticia la reincidencia para agratencia nacional o extranjera [reincidencia exvar la sancin penal. Por ejemplo, valorando el
tranjera2], incurra en la comisin de un nuevo
hecho que el imputado posea antecedentes pedelito antes de transcurrir diez aos de la connales (esto es, fuera reincidente).
dena precedente3.
156
En nuestro ordenamiento jurdico no existe una norma que, con carcter general, seale que la condena por un juez extranjero
sea equiparable a la de un juez nacional para los efectos de la aplicacin de la circunstancia agravante de reincidencia (ni
siquiera cuando se trata de delitos que vulneran bienes jurdicos a escala internacional; v. gr. trfico ilcito de drogas, terrorismo
internacional, criminalidad organizada, etc.). De ello cabe inferir, en principio, que cuando el artculo 46-B del CP alude a una
condena privativa de libertad, se refiere solo a sentencias firmes emitidas por rganos jurisdiccionales nacionales, descartndose, por contra, la denominada reincidencia internacional, variante de la reincidencia que se funda en el principio de justicia
universal y en la solidaridad internacional en la represin de ciertos delitos graves (y que ha sido recogida en algunos pases a
fin de reforzar el mencionado principio de justicia universal, frente a formas de delincuencia de amplio espectro). A mayor
abundamiento, debe precisarse que el artculo 1 de nuestro CP precepta el principio de territorialidad en la aplicacin espacial
de la ley penal, segn el cual la ley penal peruana v. gr. el artculo 46-B del CP se aplica a todo el que comete un hecho
punible en el territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.
Segn, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 921 (Decreto Legislativo que establece el Rgimen Jurdico de la Cadena Perpetua en la legislacin nacional y el lmite mximo de la pena para los delitos previstos en los artculos 2, 3, incisos b y c; 4, 5 y 9
del Decreto Ley N 25475; del 18/01/2003), la pena mxima establecida para la reincidencia contemplada en el artculo 9 del
Decreto Ley N 25475 ser de cadena perpetua.
ANLISIS Y CRTICA
En muchas ocasiones, los tribunales usaron la
carencia de antecedentes penales como un
criterio de individualizacin de la pena del
agente, a fin de reducir su quntum (vide la R.N.
N 492-99-Cono Norte-Lima, del 05/04/1999;
R.N. N 1222-2003-Hunuco, del 02/09/2003;
R.N. N 57-2004-Hunuco, del 19/05/2004;
R.N. N 119-2004-Arequipa, del 26/05/2004;
R.N. N 1105-2004-San Martn, del 08/07/2004;
R.N. N 573-2004-Lima, del 09/12/2004,
etc.).
5. Utilizar el poseer antecedentes penales, o la

condicin de reincidente o de delincuente habitual, como indicio revelador o como medio
de prueba de la responsabilidad penal del procesado no es admisible en una visin constitucionalizada del proceso penal, pues dichas condiciones no acreditan ni tienen vinculacin alguna con el hecho o imputacin concreta que
constituye el objeto del proceso, sino que se
refieren a eventos anteriores y, por ende, ajenos al evaluado.
Y al contrario, incluso antes de la Ley N 28726,

la judicatura tambin emple el poseer antecedentes penales para aumentar la cantidad de
la pena concreta. As, por ejemplo, entre otros,
el Exp. N 224-96-Corte Superior de Justicia
del Cono Norte de Lima, del 25/06/1995, que,
en forma grfica, apunt: que para los efectos
de graduar la pena, debe tenerse presente que
conforme se acredita con los certificados de
antecedentes penales y judiciales recabados en
el acto oral, la acusada registra antecedentes,
mientras que su esposo y coacusado no registra antecedentes de ningn tipo.
La conducta ilcita cometida por el agente en el

pasado (su forma de conduccin de vida, su
modo de ser o estado peligroso, sus defectos
de socializacin) carece de todo valor probatorio, ni siquiera se puede emplear en la prueba
por indicios como un dato probado corroborador o de refuerzo de otro. Aquella se refiere a
hechos y circunstancias no relacionados, ni directa ni indirectamente, con la hiptesis que
origin el proceso y carece, por ende, de aptitud para demostrar la existencia o inexistencia
del hecho imputado o la responsabilidad penal
del encausado.
Sin embargo, es posible apreciar jurisprudencia donde sorprendentemente se utiliza el poseer antecedentes penales ya no solo a efectos
de individualizar el quntum de la pena, sino
para acreditar o corroborar la responsabilidad
penal del procesado. As, la R.N. N 197-2004Santa, del 25/05/2004, donde se seal: ()
adems, ambos encausados tienen antecedentes penales por hechos similares e ingresos a
establecimientos penitenciarios, lo que evidencia la actitud de estos que son tendentes a cometer estos actos.
6. Conviene citar la Exposicin de Motivos del

CP de 1991, que si bien no es una norma jurdica, anot con firmeza lo siguiente: La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las
penas impuestas en nombre de la reincidencia
y habitualidad, no han servido para atemorizar,
de conformidad con criterios de prevencin
general, todo lo cual ha llevado a la Comisin
Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspici con el fin de recomendar la aplicacin de medidas eliminatorias y de segregacin
social.
O el Exp. N 3604-97-Corte Superior de Justicia de Lima, del 19/01/1998, que seal: Que,
el acusado s registra antecedentes penales por
delito contra el patrimonio y en la fecha est
siendo investigado por delito contra el patrimonio asalto y robo con arma de fuego en
banda, contra la seguridad pblica, tenencia ilegal de armas y contra la fe pblica falsificacin de documentos; por lo que por sus condiciones personales y por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos el colegiado llega a la conclusin que es una persona
proclive al delito y considera por tanto veraz la
versin del agraviado.
II. EL NACIMIENTO DE LA LEY N 28726.

LOS PROYECTOS DE LEY N 5650-2003
Y 8544-03
a) El Proyecto de Ley N 5650-2003 sostuvo los
siguientes fundamentos:
- Que la delincuencia se ha incrementado en
el pas.
- Que la sociedad se encuentra desprotegida
por nuestro ordenamiento legal.
- Que el CP es dbil frente a los reincidentes y
habituales.
157

- Que los reincidentes y habituales saben perfectamente que no se toma en cuenta su reiterancia delictiva.
- Que no se trata de juzgar el delito cometido
anteriormente, sino de aplicar una pena ms
severa en virtud a la reincidencia y habitualidad, ya que con la anterior pena no se ha
logrado el objetivo resocializador.
- Que para lograr el objetivo resocializador
debe imponerse una ms severa a los reincidentes y habituales.
b) El Proyecto N 8544-03 se apoya en las siguientes bases:
- Que la benignidad o poca drasticidad de las
penas impuestas han fomentado e incrementado la reincidencia y habitualidad en la comisin de ilcitos penales.
- Que las penas no han servido para reducir la
ola delincuencial que vive el pas.
- Que la sensacin de impunidad que percibe
la poblacin crea un ambiente de inseguridad y zozobra en el pas.
- Que los delincuentes se sienten protegidos
por cmo funciona nuestro sistema jurdico
penal.
- Que la despenalizacin no ha dado resultados porque genera la liberacin de presos a
travs de beneficios penitenciarios, quienes
luego regresan por reincidencia.
- Que el sistema penal no funciona, lo que evidencia que el principio de que la pena tiene
158
una funcin preventiva, protectora y resocializadora no es cierta; sera as si el interno luego de salir de la crcel iniciara una
vida ejemplar, lo que no sucede.
- Que es necesario que se incorporen las figuras de la reincidencia y la habitualidad en el
Cdigo Penal como formas de reprimir ms
drsticamente a las personas que no quieren
a reintegrarse a la sociedad.
- Que tal medida es disuasiva y preventiva de
la comisin de delitos (si uno quiere delinquir una vez ms, pues que sepa que esta
conducta tiene una consecuencia: un castigo algo ms drstico).
III. LA SENTENCIA
1. La principal crtica que se le puede hacer al

TC por la STC Exp. N 0014-2006-PI-TC es
que, ante la demanda de inconstitucionalidad
de los artculos 46 incisos 12 y 13, 46-B y
46-C del CP, se pronunci, en buena cuenta,
por la constitucionalidad, en abstracto, de las
instituciones de la reincidencia y habitualidad.
Es obvio que, bajo determinada configuracin legal, la reincidencia y hasta la habitualidad, como agravantes de responsabilidad
penal, pueden resultar compatibles con ciertos principios constitucionales. Pero, bajo los
concretos presupuestos con los que han sido
introducidos en nuestro CP, ello no parece
sostenible4 5.
Artculo 46-B.- Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre
en nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr
aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no
se computarn los antecedentes penales cancelados.
Artculo 46-C.- Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente habitual, siempre que
se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en
el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal.
Conviene precisar, sin embargo, que el artculo 46-B del CP prescribe al juez que repare en la reincidencia como sucede con
las dems circunstancias agravantes al momento de determinar la pena, pero le da amplia libertad (norma facultativa) para
plasmar su efecto: puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, puede
aumentarla mnimamente o no aumentarla (aunque no atenuarla). El artculo 46-B del CP es solo un dato a tomarse en cuenta al
momento de fijar la pena concreta. Empero, si solo concurre la reincidencia (y ninguna otra circunstancia atenuante), el juzgador
no podr imponer el mnimo legal (mucho menos una pena por debajo de este lmite): la norma indica que el efecto necesariamente debe ser agravatorio, esto es, el aumento de pena con relacin al mnimo legal es en estos casos obligatorio para el
juez. En cambio, si la reincidencia concurre con otras circunstancias atenuantes, es menester sopesarla con ellas y llegar a una
pena proporcional dentro del marco penal abstracto (o incluso, excepcionalmente, fuera de l: hacia abajo). La pena a determinarse debe ser individualizada a la medida del caso concreto.
ANLISIS Y CRTICA
afirma: [L]o que comporta la reinciden2. La idea de reincidencia como circunstancia
agravante podra estar vinculada a la de pluracia es la manera como se ha constatado anlidad de condenas impuestas
teriormente la agravacin de la
a una misma persona en virpena impuesta para un mismo
tud a la reiteracin delictiva
acto delictivo y para un mismo
de ilcitos penales similares
No se llega a comsujeto, sobre la base de valorar
(vide supra6).
prender ... a travs de
la existencia de antecedentes de
qu interpretacin el
comisin del mismo delito en
Sin embargo, a nuestros arTC llega a la concluuna oportunidad anterior (f. j.
tculos 46-B y 46-C les basta
sin que en la reincique el agente incurra nte23 cursivas nuestras). Y agrega:
dencia de nuestro CP
se bien en cualquier nuevo
el acto delictivo reincidente es obse valora la existencia
delito doloso, sea similar
jeto de la imposicin de una sola
de antecedentes de
(que ataquen el mismo o afn
pena: aquella prevista por el discomisin del mismo
inters jurdico) o no al prepositivo que consagra su tipo pedelito en una oportuniviamente perpetrado (reincinal, aunque agravada como condad anterior (reincidencia genrica). En efecto,
dencia especfica).
secuencia de la existencia de anlos preceptos se refieren amtecedentes respecto al mismo tipo
pliamente a cualquier clase
penal (f. j. 24 cursivas nuesde delito doloso que se cotras).
meta con posterioridad a la
condena, sin que sea preciso que exista algn
3. La disquisicin entre reincidencia especfica y
tipo de similitud entre el delito anterior y el posgenrica no es tema irrelevante en el anlisis
terior. No exige, como sucede en otros ordenade la STC.
mientos jurdico-penales, que los delitos perteAs, al examinar el subprincipio de necesidad
nezcan a la misma familia, tengan la misma na(f. j. N 44), el TC estima que no existen otras
turaleza o estn comprendidos en un mismo talternativas menos gravosas a la aplicacin de la
tulo del CP.
reincidencia genrica, sin reparar que precisamenNo se llega a comprender, en consecuencia, a
te la regulacin de la reincidencia especfica es
travs de qu interpretacin el TC llega a la conun medio alternativo, menos gravoso y de similar
clusin que en la reincidencia de nuestro CP se
idoneidad que aquella, para lograr el objetivo
valora la existencia de antecedentes de comiconstitucionalmente legtimo pretendido.
sin del mismo delito en una oportunidad anterior (reincidencia especfica). Veamos.
Obviando este anlisis, el TC admite, en un
mbito sensible de nuestro ordenamiento jura) Al exponer cmo debe realizarse la comprodico (el penal), una injustificada y gravosa resbacin judicial de la reincidencia, el TC lletriccin de la libertad personal.
ga a afirmar: () En un segundo momento, el juzgador evala nuevamente la con4. Al evaluar la compatibilidad de la reincidencia
ducta para establecer si califica o no como
con el principio de culpabilidad, el TC asevera
reincidencia, en funcin a la existencia de
aunque sin abundar en por qu que el grado
antecedentes del imputado por cometer ande reprobabilidad de una persona respecto a
teriormente el mismo delito (segunda califiun delito es mayor cuando se constata la exiscacin) (f. j. 18 cursivas nuestras).
tencia de otros delitos anteriormente cometidos (= conductas que forman parte de los anteb) Pero an, al descartar la invocada vulnecedentes del inculpado).
racin del principio del ne bis idem el TC
As, el artculo 22 del CP espaol de 1995: Son circunstancias agravantes: () 8. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al
delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo ttulo de este cdigo, siempre
que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo.
159

Supuestamente se valora en forma negativa,
desde la criminologa (causal-explicativa?), la
forma de vida delictiva del procesado (f. j. 37),
esto es, el historial delictivo del agente constituira evidencia de una actitud interna (culpabilidad) pertinazmente contraria al Derecho del
agente revelada en la comisin del nuevo delito doloso. Adems, el reincidente pondra en
cuestin los fines constitucionales de las penas: reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (f. j. 44).
Es probable, por ende, que el TC entienda que el
fundamento de la agravante de reincidencia radica, por un lado, en la mayor culpabilidad del autor
por su conducta de vida (apegada al delito) o en el
desprecio y rebelda del reincidente frente al ordenamiento jurdico. Y, por otro lado, le reproche al
reincidente adicionalmente (respecto al primario)
el haber propiciado el fracaso del fin resocializador de la pena con la comisin de un nuevo delito
doloso, lo que pondra de relieve la insuficiencia
(preventiva) de las penas impuestas previamente al
agente por los delitos anteriores (y la prdida de
confianza social en la rehabilitacin del individuo).
IV. LA REINCIDENCIA GENRICA REFLEJA UNA MAYOR CULPABILIDAD
DEL AGENTE?
1. Para aplicar la agravante de reincidencia, ntese bien el agente no solo debe haber sido
condenado judicialmente a una pena privativa de la libertad, sino que debe haber cumplido
efectivamente o en libertad aunque sea un
mnimo lapso de su condena (lo que no incluye
el tiempo de detencin preventiva que haya
podido recaer en el imputado).
Pero no basta que la condena a pena privativa

de la libertad se est ejecutando, es necesario
conforme al texto del artculo 46-B del CP
que la sentencia que la ordena haya adquirido
firmeza, de modo que si el condenado, durante
la ejecucin de la pena privativa de la libertad,
comete nuevo delito doloso, pero se halla pendiente la impugnacin por el delito anterior, no
podr apreciarse la citada agravante (si el agente
incurre en nuevo delito doloso antes de haber
cumplido el mnimo lapso de tiempo de su condena referido, puede, en todo caso, incurrir en
la agravante de habitualidad [siempre que este
se trate de su tercer delito en el lapso de cinco
aos], pero no en el de reincidencia).
160
2. En trminos generales, una persona es culpable (culpabilidad entendida como categora del
delito) as lo entiende el propio TC (f. j. 26)
cuando obra con conciencia de la antijuridicidad (ilicitud) material de su conducta, con la
capacidad de comprender el carcter delictuoso de su acto y determinarse conforme a esa
comprensin (imputabilidad), y en condiciones normales de motivacin (exigibilidad).
Luego, si pese a que rene tales requisitos
personales, el agente comete previsiblemente
(con dolo o imprudencia) un hecho punible,
resultar culpable.
Entonces, cundo se es ms culpable por reincidencia? Cuando un sujeto, en las condiciones mencionadas, sabe que el Estado le ha formulado reproche penal por infringir una norma jurdico-penal, merced a una sentencia condenatoria as lo exige el artculo 46-B del CP
que le ha permitido apreciar con claridad las
consecuencias de su conducta y, pese a ello,
vuelve a infringir la misma o similar norma jurdico-penal.
3. En efecto, la mayor culpabilidad se aprecia de
modo ms o menos despejado cuando se verifica el rechazo al deber normativo pese a la
percepcin del agente del concreto reproche penal que se le efectu anteriormente. La reprochabilidad es mayor que en otros casos (delincuentes primarios) porque el reincidente (condenado) ha experimentado previamente las
concretas consecuencias negativas de un delito
aparejadas a la sancin penal que, sin embargo, volvi a cometer.
Al agente se le achaca con mayor intensidad
volver a realizar la conducta que motiv antes
su sancin penal, pues su condena previa por
infringir determinada norma penal, le hizo previsible las consecuencias desfavorables de su
conducta y, por ende descartando casos en que
concurren causales que afectan la culpabilidad
(v. gr. reincidentes incorregibles con grado de
motivacin disminuido), lo puso en mejores
condiciones de motivarse conforme a aquella
(la norma penal).
4. Una mayor culpabilidad, en cambio, no es del
todo aprehensible cuando el rechazo al deber
normativo ulterior es marcadamente distinto
al reproche penal efectuado anteriormente
sobre el agente. En estos casos siguiendo el
ANLISIS Y CRTICA
razonamiento del TC el agente no ha experimentado antes las concretas consecuencias
negativas del delito que perpetra (quizs hasta las ignore), precisamente porque es la primera vez que lo comete (y ambas conductas
no guardan relacin alguna en cuanto a su configuracin del tipo de injusto). Luego, las consecuencias desfavorables de su conducta no
son (del todo) previsibles para el agente, y este
no necesariamente est en mejores condiciones al menos no en mejores condiciones que
cualquier ciudadano de motivarse conforme
a la norma penal de que se trate.
5. Desde este punto de vista, fundar una mayor
culpabilidad sobre la base de la infraccin nica a normas penales dismiles (reincidencia
genrica) es objetable. Para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto
a determinado delito, la reincidencia no debera facultar al jueza a evaluar cualquier otro ilcito anteriormente cometido, sino solo aquel
que implique la infraccin de similar mandato
normativo (reincidencia especfica), de modo
que la mayor desvaloracin recaiga como sugiere el TC sobre una verdadera actitud interna pertinazmente contraria o de consciente desprecio a la norma penal.
Solo el que a sabiendas comete por segunda
vez un delito anlogo por el que ya ha sido
condenado: conoce su condicin de reincidente asume claramente su mayor culpabilidad por
el hecho similar con todas las circunstancias
objetivas y subjetivas concurrentes.
Tal como anota el Tribunal Supremo espaol:
El que a sabiendas comete por segunda o ms
veces un hecho criminoso (en el caso no ya
anlogo, sino del mismo tipo penal) asume su
culpabilidad con todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. La reincidencia es una causa de agravacin tan palpable
como el uso de disfraz o de armas; y la asuncin de ser un delincuente con antecedentes
tan cognoscible como la de ser comerciante o
funcionario (en delitos especficos de estos) o
mayor de edad penal. El sujeto lo sabe y acepta el riesgo punitivo, si no en detalles penolgicos s en lneas generales del mayor radio
de su infraccin, como cualquier otro componente de la culpabilidad, abarcado por su dolo
especfico. Y para el legislador la persistencia
en la delincuencia es ms grave que la sola
ocasional y aislada; esto es as y se justifica
por fines de prevencin general y especial de
la delincuencia que atenta contra la convivencia y seguridad ciudadana7.
La reincidencia genrica, en cambio, no termina por encajar en este planteamiento: la valoracin de cualquier antecedente delictivo no refleja en s misma una mayor reprobabilidad personal: su aplicacin (autorizada por ley) como
agravante en tales casos est desprovista de fundamento material (y no ataja contra lo que previene el TC una virtual duplicidad de pena).
6. Un tema que merece un examen ms pormenorizado y que no es objeto de este comentario
es el relacionado a los antes aludidos criterios
de mayor culpabilidad del autor por su conducta
de vida o por el desprecio y rebelda del reincidente frente a todo el ordenamiento jurdico,
que insinan tesis inconciliables con nuestra
Constitucin Poltica (quizs planteamientos
lombrosianos, del Derecho Penal de autor o de
la conduccin de la vida8, por un lado, o del
denominado Derecho Penal del enemigo al
que el propio TC se ha opuesto, por el otro).
N de recurso 352/1990, fundamento jurdico N 2.5. Agrega esta sentencia: Si la cancelacin de antecedentes penales es el
premio a la conducta inocua del reinsertado social, por el transcurso de un plazo mnimo sin delinquir, la reincidencia es el
proporcionado y condigno medio de adecuar la pena al que dentro de ese plazo ha demostrado su mala voluntad insistiendo en
la conducta antisocial. Obsrvese que la posibilidad de reincidencia es efmera, basta abstenerse de nuevas infracciones (de las
previstas legalmente) para que caduque. As, el legislador combina los estmulos para persuadir la voluntad con ese fin educativo y de reinsercin que enuncia la Constitucin (fundamento jurdico N 4.3). En el recurso N 6168/1988 expresa: () en
cuanto a la seguridad jurdica el sujeto adulto conoce sobradamente la mayor gravedad de castigo de la segunda infraccin y
ms si para su desgracia (y la de sus vctimas) ya ha frecuentado el ambiente propio de detenciones, juicios, etc.; hasta desde
la infancia es comn la nocin del mayor castigo en faltas repetidas; consciencia y vigencia normativa previa sumadas aportan
seguridad jurdica suficiente.
Cfr. la Sentencia C-062/05 de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia (voto singular): 4. En el Derecho Penal se
distingue entre Derecho Penal de autor y Derecho Penal de acto. En el Derecho Penal de autor, el delincuente se somete a pena
porque se asume como un ser anormal, naturalsticamente orientado a la comisin de la conducta punible, desprovisto de libre
161

V. LA REINCIDENCIA ES REFLEJO DEL
FRACASO DE LOS FINES DE LA PENA?
1. El pensamiento del TC es ms o menos as:
cuando el agente, pese a haber sido sometido a
un tratamiento resocializador, vuelve a delinquir, propicia el fracaso de los fines de la pena.
En consecuencia, para procurar que estos fines
se cumplan, debe ser tratado en prisin por
ms tiempo, pues la pena anteriormente impuesta (la que recibi como primario: ms leve) result preventivo-especialmente insuficiente (el
reincidente requerira mayor dosis de pena para
que aumenten las posibilidades de xito de lo
que ya se demostr insuficiente).
Sin duda, este pensamiento parte de dos premisas de dudosa constatacin real: i) que, en
efecto, en nuestras crceles se aplica un tratamiento penitenciario sobre los internos orientado a su reincorporacin social; y, ii) que por
si fuera poco este tratamiento penitenciario es
(comprobadamente) eficaz, es decir, logra los
fines preventivo-especiales asignados.
2. El tratamiento penitenciario (conjunto de actividades dirigidas a la consecucin de las finalidades del rgimen penitenciario: reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin social de los
penados) ms all de su eficacia es un deber
jurdico del Estado para con el condenado. Si
aquel no cumple ese deber, la agravacin de la
pena al reincidente basada en el reproche por
su no resocializacin (por s mismo?) carece
de legitimidad. No hay mayor reprobabilidad
162
en quien, por no recibir tratamiento penitenciario alguno, no logra resocializarse en prisin

(peor an cuando estas generan en s mismas
efectos crimingenos lo que paradjicamente
s resulta constatable)9.
3. Desde otro punto de vista, en los casos en que
algn tratamiento penitenciario, en efecto, se
brinde, la no resocializacin del agente demostrara que aquel no es eficaz, lo cual puede obedecer a factores de diverso signo, no necesariamente atribuibles al condenado. Un inadecuado tratamiento penitenciario que no logra
la resocializacin del agente, por ejemplo, es
de modo similar al caso de ausencia de tratamiento imputable propiamente a los organismos estatales penitenciarios.
4. El primer paso para legitimar la agravacin de
la pena al reincidente, en razn de propiciar el
fracaso de los fines de la pena, es naturalmente
que el Estado est en condiciones estructurales
de asegurar el cumplimiento de los fines (preventivo-especiales) de la pena. Lo que no suceder en tanto las crceles en nuestro pas sean
ambientes inadecuados para que el interno sea
tratado con expectativas positivas de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin a la sociedad.
VI. EL REINCIDENTE PUEDE SER MENOS CULPABLE?
1. Algunas veces lo que demuestra el agente con
la reincidencia delictiva es su falta o dificultad
albedro, sometido a la fatalidad de su destino y, por lo mismo, merecedor de pena, pero no tanto por la conducta cometida sino
por su personalidad anormal y peligrosa, de la que aquella es solo un reflejo. (). 5. En el Derecho Penal de acto, el delincuente
se somete a pena no porque sea un ser anormal y peligroso por naturaleza, sino porque, independientemente de su personalidad, ha cometido una conducta que vulnera un derecho ajeno y que ha sido prevista como punible. En este caso, la persona
humana se considera un ser racional, libre y responsable y, por ello, si se llega a imponerle una pena, ella procede en razn
especfica de la conducta cometida y no por su personalidad peligrosa o por su estilo de vida (). 7. [S]i se reconoce que la
persona est amparada por una clusula general de libertad libre desarrollo de la personalidad, no hay la menor posibilidad
de darle un enfoque determinista a su responsabilidad penal y de ligar la pena a una anomala ontolgica en lugar de vincularla
a una conducta punible particular. () 9. En ese marco, cualquier esfuerzo que se haga en una democracia constitucional por
darle legitimidad a la reincidencia est condenado al fracaso. Por definicin, son incompatibles. La primera parte de la libertad
del hombre, incluido el delincuente; la segunda, en cambio, parte de un ser ligado a la fatalidad de un destinto que l no maneja.
Aquella concibe la pena como una restriccin legtima de derechos derivada de la comisin de una conducta punible; esta, en
cambio, es una ocasin para que el poder se ensae contra el sujeto y para que le enrostre no solo su falta, sino tambin su
personalidad, su vida, su ser mismo. La democracia pluralista es una apuesta por la dignidad del hombre; la reincidencia, un
instrumento para su cosificacin.
Vide la Sentencia N 252-03 de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia: La ilegitimidad de la reincidencia como
institucin del Derecho Penal plantea un serio cuestionamiento al sistema penal mismo pues pone en vilo las funciones de
prevencin general como proteccin de bienes jurdicos y de prevencin especial como resocializacin moderada que se le
atribuyen a la pena y desnuda las profundas limitaciones del tratamiento penitenciario. En tal contexto es ilegtima la desvaloracin de la reincidencia en s misma pues tal institucin, en trminos de sacrificio de derechos fundamentales y de racionalidad
del sistema penal, resulta demasiado costosa.
ANLISIS Y CRTICA
de motivacin por las normas penales (obstculos psquicos en sus facultades inhibitorias), su
incapacidad para or los mensajes normativos.
Sobre el particular, resultan grficas la siguientes palabras de la Corte Constitucional de Colombia: La mayora se deja seducir por el argumento culpabilista: Es ms culpable quien
Pero, en estos casos segn el 46-B del CP,
reincide en una conducta punible. Pero este arno sera posible invocar la reincidencia como
gumento esconde una falacia:
atenuante, pues ni siquiera ha
Quien determina el contenido de
sido pensada como una circulpabilidad del comportamiencunstancia mixta: la reduccin
to, es decir, quien concreta el juide la pena tendra que reconcio de reproche de que es susAlgunas
veces
lo
que
ducirse (quizs ilusoriamenceptible el autor o partcipe no
demuestra
el
agente
con
te), por ejemplo, a una impues el legislador, de manera genla reincidencia delictiva
tabilidad debilitada (artculo
rica, sino el juez, de manera eses su falta o dificultad de
21 del CP), a fin de que se
motivacin por las norpecfica y solo frente a casos congarantice que la entidad de la
mas penales (obstculos
cretos. Por ello, es perfectamenpena sea adecuada y proporpsquicos en sus facultate posible que sea menor el concional al grado de motivacin
des inhibitorias), su incatenido de culpabilidad de la sedisminuido en el reincidenpacidad para or los mengunda o tercera conducta comete de la persona infractora
sajes normativos.
tida por un reincidente, que el
de la norma penal.
primer comportamiento desplegado por otra persona: Quien por
2. Con mejor criterio, en los suapremiantes circunstancias ecopuestos ms evidentes de denmicas incurre en varios delifectos volitivos (merma en la
tos de hurto es menos culpable que quien, pese
facultad de determinarse conforme a las nora su boyante situacin econmica, despliega
mas: casos de sujetos con anomalas en la peruna nica conducta de esa ndole10.
sonalidad), lejos de imponrseles a los reincidentes una pena agravada, resultara ms adeVII.ES COMPATIBLE LA SENTENCIA DEL
cuado aplicarles una medida de seguridad.
TC CON EL ARTCULO VIII DEL TTULO PRELIMINAR DEL CP?
Las medidas de seguridad se sabe son las sanciones, consecuentes a un injusto penal, apli1. El texto original del artculo VIII del Ttulo Prelicadas a inimputables o semiimputables, con fiminar del CP consagraba, en cuanto a las penas,
nes de prevencin especial, que se imponen inque su imposicin y cantidad deba estar ineludidependientemente de la culpabilidad del sujeblemente en relacin con la responsabilidad por
to (pues se incardinan a la peligrosidad delicel hecho (en otras palabras, a la culpabilidad por
tual), con el fin de custodiarlo (asegurarlo) y
el hecho). El texto actual, merced a la modificamejorarlo (tratarlo, curarlo y/o rehabilitarlo).
cin efectuada por la Ley N 28730, estableci
una clusula de excepcin del principio, que reza:
3. Finalmente, es posible que por mengua en los
Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de
distintos factores que influyen en la culpabilihabitualidad del agente al delito.
dad (v. gr. capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad o exigibilidad),
Qu significa esta variacin legal? Pues que
la reincidencia no fue introducida por el legisel reincidente resulte siendo menos culpable
lador al CP con la idea de ser compatible con el
(= sea menor el contenido de su culpabilidad)
principio de la responsabilidad por el hecho,
que cuando cometi un delito por primera vez,
sino que, consciente que ello no era jurdicacircunstancia que, sin duda, debe sopesarse a
mente sostenible, decidi establecer abiertanivel de reprochabilidad personal y en el promente una excepcin.
ceso de individualizacin judicial de la pena.
10
Sentencia N C-062/05 (voto singular).
163

2. Segn esto, el juzgador en lo que aqu interesa: para determinar la pena de la mano del artculo 46-B del CP no necesariamente ha de
circunscribirse al reproche penal por el hecho
concretamente perpetrado, sino que puede atender a circunstancias diversas no especificadas
por la norma pero virtualmente ajenas a aquel;
por ejemplo, penetrar en mbitos como la culpabilidad por la conduccin de vida del autor
(reincidencia y habitualidad). Esto es, el legislador, al incorporar el artculo 46-B al CP, saba de la inevitable dicotoma reincidencia /
principio de culpabilidad por el hecho propio.
3. El TC, en cambio, para sostener su tesis de que
la reincidencia se ajusta al principio de culpabilidad, contraviene el propio texto legal del artculo
VIII del CP [que seala: Esta norma no rige:
(principio de legalidad)]. Y para afirmar que el artculo VIII del CP no es una particularidad de la
regla solo nos sugiere no considerar la modificacin del artculo VIII del CP como una excepcin
al principio de culpabilidad por el hecho propio,
sin brindar criterio alguno para desentraar la interpretacin que, a su criterio, es correcta (constitucional).
4. Recordemos que al TC se le pidi examinar la
constitucionalidad de la Ley N 28730, uno de cuyos extremos era la modificacin del artculo VIII
del Ttulo Preliminar del CP. Sin embargo, es patente que el Alto Tribunal en contraposicin con
su propia doctrina jurisprudencial no motiv en
forma suficiente su sentencia respecto a la constitucionalidad del texto vigente del artculo VIII.
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164
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Precisiones al derecho
a la motivacin de resoluciones
judiciales
Exp. N 4341-2007-PHC/TC
Caso: Miguel Ventura Velsquez
SUMILLA
El Tribunal Constitucional establece que la motivacin incorrecta implica la

revaloracin de los medios de prueba, mientras que la motivacin suficiente,
requiere de un anlisis de logicidad mediante el cual se reconozca un nexo
entre lo decidido y lo alegado. As, estableci que el juez constitucional no es
competente para analizar una resolucin cuestionada por contener una motivacin incorrecta, pues esta es competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
Sin embargo, el juez constitucional s tendra competencia para cuestionar la
suficiencia de la motivacin de una resolucin.
EXP. N 4341-2007-HC/TC-LIMA
ANTECEDENTES
MIGUEL NGEL VENTURA VELSQUEZ
Con fecha 19 de diciembre de 2006, el recurrente

interpone demanda de hbeas corpus en favor de
don Miguel ngel Ventura Velsquez, contra los
magistrados de la Primera Sala Penal para Reos
en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,
por violacin del debido proceso (falta de motivacin de resolucin judicial). Alega que los magistrados demandados transgredieron principios
fundamentales del debido proceso al emitir la
resolucin de fecha 30 de noviembre de 2006 que
obra a fojas 14, en el cual se resuelve declarar
improcedente el pedido de libertad provisional solicitada por el favorecido, sustentando dicha afectacin en que no tuvieron en cuenta todos y cada
uno de los medios probatorios incorporados durante el desarrollo del proceso penal, habiendo
sido analizados de forma aislada y no como un
todo orgnico.

En Lima, a los 5 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara
Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
don Jorge Luis Hillpha Vargas contra la sentencia
expedida por la Primera Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su
fecha 12 de abril de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.
165

Dentro de la investigacin sumaria, los magistrados demandados manifiestan que el objeto del hbeas corpus interpuesto tiene como finalidad cuestionar los argumentos jurisdiccionales respecto a la
participacin de este ltimo en un evento criminal.
El Decimoquinto Juzgado Penal de Lima, con fecha 19 de enero del 2007, declara infundada la
demanda por considerar que el proceso constitucional de autos no es pertinente para cuestionar la actuacin de los rganos jurisdiccionales,
sino para tutelar el derecho a la libertad y derechos conexos.
La recurrida revocando la apelada declara improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS
Precisin de los trminos del petitorio
1. Conforme a lo expuesto por el recurrente en el
petitorio de la demanda, se concluye que lo que
se solicita es que se deje sin efecto la resolucin de fecha 30 de noviembre de 2006, emitida por la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en el incidente de apelacin sobre la libertad provisional, que revoca la resolucin de fecha 20 de
febrero de 2006, emitida por el Quincuagsimo Segundo Juzgado Penal de Lima, que declara procedente el pedido de libertad provisional solicitada por el hoy beneficiario, y reformndola, la declara improcedente, disponiendo su inmediata ubicacin, captura e internamiento, en la instruccin que se le sigue por
la presunta comisin del delito de robo agravado (Expediente N 1786-2006).
Algunas consideraciones conceptuales respecto al
hbeas corpus preventivo
2. El proceso constitucional de hbeas corpus,
conforme lo establece la Constitucin Poltica
del Estado en su artculo 200, inciso 1, Procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos (). Esta
es una definicin bastante amplia, sin embargo
en el Cdigo Procesal Constitucional, se ha incorporado una variada gama de tipologas de este
instituto procesal constitucional, los mismos que
pueden presentarse segn las situaciones y
166
circunstancias en las que se producen la afectacin a la libertad personal.

3. Observadas las tipologas contenidas en la ley
de la materia, se puede concluir a partir del estudio del escrito postulatorio presentado por el
recurrente, que el hbeas corpus que aqu se
plantea es uno de tipo preventivo el cual segn
la doctrina puede ser utilizado en los casos en
que no habindose concretado la privacin de
la libertad, existe sin embargo la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia
() (ABAD YUPANQUI, Samuel y otros:
Cdigo Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposicin de motivos, dictmenes e
ndices analticos; 2 edicin actualizada julio
de 2005, Editorial Palestra; Lima - Per, pg.
59). Asimismo constituye un requisito sine qua
non de esta modalidad de hbeas corpus, ()
que los actos destinados a la privacin de la
libertad se encuentren en proceso de ejecucin;
por ende la amenaza no debe ser conjetural, ni
presunta ni menos remota ().
Anlisis de la controversia materia de proceso
4. La libertad individual como derecho fundamental de primer orden, es un atributo inherente a
la condicin humana, es decir, este derecho
constituye un valor jurdico de carcter subjetivo () en virtud del cual ninguna persona
puede sufrir una limitacin o restriccin a su
libertad fsica o ambulatoria, ya sea a travs de
detenciones, internamientos o condenas arbitrarias () (fundamento 11 de la STC emitida en el Expediente N 0019-2005-PI/TC). No
obstante ello se debe dejar establecido que la
libertad individual no es un derecho absoluto,
pues al igual que casi todos los derechos fundamentales, tienen lmites y esos lmites deben
estar previstos en la ley. As el lmite a la libertad individual viene impuesto en el propio texto constitucional al establecer en su artculo 2,
inciso 24, pargrafo f, que Nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o (...). Como se aprecia del texto constitucional glosado, una detencin puede reputarse arbitraria, entre otros casos, si a
pesar de estar contenida en una resolucin judicial escrita, no est debidamente motivada.
5. Se ha dejado establecido en reiteradas jurisprudencias que la detencin preventiva de la que

es objeto una persona es una medida de carcter provisional que si bien importa una afectacin a la libertad fsica, no significa que en s
misma sea inconstitucional, en tanto que ella
no es una medida punitiva y en consecuencia,
tampoco afecta el principio de presuncin de
inocencia del cual es titular todo procesado;
estando plenamente justificada si la misma se
encuentra sustentada en motivos de razonabilidad y proporcionalidad.
6. As la libertad provisional es el instituto jurdico de naturaleza procesal a travs del cual el
imputado de un delito, que se encuentra sometido a proceso judicial con mandato de detencin puede solicitarla siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, es decir, cuando existan nuevos elementos de juicio
que permitan razonablemente prever los siguientes criterios: a) la pena privativa de libertad a imponerse no ser mayor a cuatro aos
o que el procesado est sufriendo una detencin mayor a las dos terceras partes de la pena
solicitada por el Fiscal en su acusacin escrita;
b) que se haya desvanecido la probabilidad de
que el procesado eluda la accin de la justicia
o perturbe la actividad probatoria; y, c) que el
procesado cumpla con la caucin fijada o, en
su caso, el insolvente ofrezca fianza personal.
7. Este Colegiado ya ha dejado sentado en el fundamento 4 de la sentencia evacuada en el expediente 1091-2002-HC/TC que la justicia
constitucional no es competente para determinar la configuracin de cada presupuesto legal
que legitima la adopcin de la detencin judicial preventiva, lo cual es una tarea que le compete a la justicia penal ordinaria. No obstante
se tiene que afirmar de forma categrica que lo
que s est dentro de los alcances de este Tribunal es la tarea verificar si los presupuestos
sealados en el fundamento precedente concurren de manera simultnea o copulativa y que
la imposicin de la medida est acorde con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad
que informan dicho instituto procesal; medida
que encuentra su legitimacin en una debida
motivacin de la resolucin que la contiene y
que en el presente caso es objeto de demanda.
8. De este modo resulta un imperativo hacer un anlisis de la resolucin que a juicio del demandante
es vulneradora de la Constitucin. As, establecer la distincin entre lo que significa correcta motivacin y suficiente motivacin, es
necesario, pues eso nos va a permitir decantar
la problemtica suscitada a partir del presente
proceso constitucional. De este modo cuando
el demandante sostiene que existe una falta
de motivacin, en realidad a lo que est haciendo referencia es a una incorrecta motivacin, en la cual se evidencia que lo que en
esencia pretende es que se revisen temas relacionados a la valoracin de las pruebas aportadas en el proceso, tal y conforme se puede
concluir del escrito de demanda, lo cual no
est permitido para este Colegiado, pues aceptar ello implicara que el Tribunal Constitucional se convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales in toto, lo cual est vedado pues el realizar dicha actividad implicara transgredir la
propia posicin que este Tribunal ya ha sealado respecto del tema, cuando al emitir la
sentencia del Expediente 1922-2005-PHC/TC
ha expresado que () el proceso constitucional no debe ser utilizado como va indirecta para revisar una decisin jurisdiccional, que
se encuentre basada o sustentada en actividades investigatorias o de valoracin de pruebas (), y ello se debe a que la actividad procesal desplegada en el proceso penal es una
actividad especializada en el que se desarrolla
un iter probatorio orientado a verificar la culpabilidad o no del sujeto al cual se le imputa la
comisin de un hecho delictivo; no siendo as
el presente proceso constitucional, pues este
est orientado a establecer si es que existe una
afectacin a la libertad individual sustentada
en la afectacin del debido proceso (falta de
motivacin de las resoluciones judiciales).
9. Situacin diferente son los casos en los que se
pone de manifiesto una insuficiencia en la motivacin de las resoluciones judiciales. En este
tipo de casos la resolucin lidia con lo arbitrario, es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo lgico entre la decisin adoptada y
la argumentacin que le sirve de fundamento
(principio de congruencia de las resoluciones
judiciales); respecto a este tema el Tribunal Constitucional ha establecido que: Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los rganos judiciales una
167

respuesta razonada, motivada y congruente con
las pretensiones (...) ello garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los
ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin (Exp. N 1230-2002-PHC/TC). A
partir de lo expuesto en el presente fundamento es que se realizar el anlisis de si la resolucin ha atentado a la motivacin de las resoluciones judiciales, faltando al principio de
congruencia. As de la simple lectura de la resolucin que obra a fojas 14 y es repetida a
fojas 91, y a la cual se le est atribuyendo la
caracterstica de atentar contra el debido proceso en su vertiente de falta de motivacin, se
aprecia que la misma guarda congruencia respecto de los hechos y lo decidido, con lo que
se evidencia que se ha respetado el contenido
esencial de derecho que se invoca como vulnerado, pues ha existido una suficiente fundamentacin jurdica. En consecuencia, la
vulneracin alegada no es tal.
10. Siendo as la demanda debe ser desestimada,
al no haberse acreditado la vulneracin de los
derechos enunciados, resultando a contrario
sensu aplicable el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos.
NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto de los derechos que protege este proceso constitucional, el tribunal ha resaltado en reiterada jurisprudencia la necesidad de constatar una vinculacin entre la afectacin al debido proceso con la libertad personal para que proceda la demanda de hbeas corpus: Con respecto a este
segundo supuesto, la Constitucin (artculo 200, inciso 1 y el Cdigo Procesal Constitucional (art.
25, inc. 17), acogiendo una concepcin amplia del proceso de hbeas corpus, han previsto su
procedencia, tanto para la defensa de los derechos conexos con la libertad personal, como, especialmente, cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio, respectivamente.
De ah que se admita que tambin dentro de un proceso constitucional de hbeas corpus es posible
que el juez constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneracin del derecho fundamental al
debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en cada caso concreto, conexidad entre
aquel y el derecho fundamental a la libertad personal (STC Exp. N 6204-2006-PHC/TC, f. j. 3).
Sobre la amenaza, el tribunal ha sealado que tal como lo dispone el inciso 1) del artculo 200 de
la Norma Fundamental el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u omisin de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es,
que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de
ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la
libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad,
dejando de lado conjeturas o presunciones(STC Exp. N 3316-2006-PHC/TC, f.j. 2; 5032-2005HC/TC, f.j. 2; STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f.j. 2).
168
Cdigo Procesal Penal

Artculo 182.- Libertad provisional - Condiciones
El procesado que se encuentra cumpliendo detencin podr solicitar libertad provisional, cuando
nuevos elementos de juicio permitan razonablemente prever que:
1. La pena privativa de libertad a imponrsele no ser mayor de cuatro aos, o que el inculpado
est sufriendo una detencin mayor a las dos terceras partes de la pena solicitada por el fiscal en
su acusacin escrita.
2. Se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria.
3. Que el procesado cumpla con la caucin fijada o, en su caso, el insolvente ofrezca fianza
personal.

Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
COMENTARIO
El tribunal declar infundada la demanda de hbeas corpus contra la resolucin que declara improcedente la solicitud de libertad provisional del recurrente. As, determin que el derecho a la motivacin no se haba vulnerado en tanto que en la resolucin impugnada se haba respetado el principio
de congruencia entre lo decidido y los hechos jurdicamente relevantes considerados en el proceso
judicial. Asimismo, indic que el recurrente pretenda que el juez constitucional reevale los medios
de prueba presentados en el proceso, alegando la vulneracin al derecho a la motivacin1.
Para llegar a esa conclusin el tribunal consider necesario hacer las precisiones sobre el alcance
del derecho a la motivacin y qu aspectos podran ser tutelados en sede constitucional. En ese
sentido, estableci que haba una diferencia entre la motivacin incorrecta y la motivacin insuficiente. Respecto de la primera, hace alusin a los criterios del juez cuando valora los medios de
prueba y los hechos establecidos, as como la subsuncin en la disposicin del rea del Derecho de
que trate la controversia. En cuanto a la segunda, seal que se hace referencia a la arbitrariedad del
contenido de la resolucin, en la medida que en ella no se aprecia el nexo lgico entre los fundamentos, los hechos y la decisin adoptada. Esta diferencia, le permiti sostener que es susceptible de
tutela constitucional y, por lo tanto, competencia del juez constitucional el control de una resolucin
judicial que contenga motivacin insuficiente y no cuando se le cuestione por incorrecta.
Ver comentario Principio de correlacin: Relacin sentencia judicial y la acusacin fiscal. En: Gaceta Constitucional. N 1.
Gaceta Jurdica. Pgs. 250-251.
169

Ahora bien, el contenido del derecho a la motivacin puede determinarse, en principio, tomando en
consideracin el marco normativo en el que se encuentra establecido2. As, conforme al inciso 5 del
artculo 139 de la Constitucin, el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales es un principio y un derecho de la funcin jurisdiccional, conforme al cual se exige que las resoluciones deban
estar motivadas por escrito en todas las instancias judiciales, excepto cuando se trate de los decretos
de mero trmite. Asimismo, se deber hacer mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan.
Continuando en esa misma lnea, el tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia los alcances de
este derecho en cada caso concreto. De este modo, seal que el contenido constitucional de este
derecho exige a los jueces, en cualquiera instancia, que expresen el razonamiento que han seguido
para resolver una controversia de una determinada manera3. En consecuencia, esta debe ser expresa,
suficiente y razonada, de tal forma que le permita al justiciable conocer de manera sencilla las razones por las cuales el juez ha resuelto en ese sentido (y pueda as ejercer su defensa adecuadamente).
Este derecho protege a los justiciables en tanto que garantiza la existencia de fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que la resolucin por s misma exprese una suficiente
justificacin de la decisin adoptada. Sin la consignacin expresa del razonamiento jurdico del juez
no puede configurarse el respeto al derecho a la motivacin. Asimismo, la congruencia entre lo pedido y lo resuelto no garantiza que el juez acoja favorablemente las pretensiones de alguna de las
partes.
No forma parte del contenido de este derecho que se exija al juez una determinada extensin de la
motivacin, por lo que esta puede ser breve o concisa, o incluso puede darse por remisin. En consecuencia, no existe la obligacin del juez para que emita pronunciamiento de manera detallada sobre
todas las alegaciones formuladas por las partes procesales4.
Como ltimo tema respecto del derecho a la motivacin, es de precisar que su reconocimiento y
regulacin cumple funciones especficas. En efecto, su vigencia efectiva asegura que el ejercicio de la
potestad de administrar justicia se haga conforme a la Constitucin y a la ley. Asimismo, garantiza un
adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables, quienes toman conocimiento de los
fundamentos de la resolucin que resuelve la controversia que plantearon ante el rgano judicial.
Pero, adems, este derecho garantiza, por un lado, que el juez no aplique otra disposicin que no
sea la prevista por el ordenamiento en los trminos que ella misma prev (respetando tambin el
principio de legalidad); y, por otro lado, fortalece la garanta de independencia judicial de la
funcin jurisdiccional, en tanto que el juez expone los criterios que le permiten resolver de cierta
manera, pudindose incluso desvincular de la ley por considerar inconstitucional (facultad que se
desprende de los artculos 51 y 138 de la Constitucin). Cabe precisar que los jueces estn sujetos
ante todo a la Constitucin, y la independencia que esta les garantiza est en funcin de la proteccin
de las atribuciones constitucionales que le competen, por lo que la fundamentacin de sus decisiones
debe ajustarse al texto constitucional.
Por otro lado, no menos importante, est el tema de los derechos que son objeto de proteccin por los
procesos de hbeas corpus; es decir, los derechos conexos. No cabe duda de que se debe resaltar la
2
3
4
170
Ver CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales.
En: Actualidad Jurdica. N 139. Gaceta Jurdica. Lima, junio 2005.
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 13.

vinculacin entre los derechos susceptibles de proteccin por el hbeas corpus y el derecho a la
libertad en el caso concreto. Y de ello se desprende, pues, que la proteccin que recibe el derecho a la
motivacin (como parte del derecho al debido proceso) debe representar, en el caso concreto, una
vinculacin intrnseca con alguna afectacin al derecho a la libertad personal.
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha ido sealando que el debido proceso recibe una doble
proteccin por los procesos constitucionales: a travs del amparo y del hbeas corpus. En efecto, el
debido proceso se protege por el amparo de manera autnoma, es decir, su alegada afectacin se
analiza sin relacionarla con otro derecho constitucional pues, conforme al numeral 16 del artculo 37
del CPConst., este derecho recibe tutela directa. En cambio, el proceso de hbeas corpus protege el
debido proceso en tanto que su afectacin represente, en un caso concreto, una afectacin a la libertad personal, por ser este su objeto principal de proteccin, tal como establece el ltimo prrafo del
artculo 25 del CPConst.
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171
El derecho de defensa y su relacin

con el principio de prohibicin de
reformatio in peius
Exp. N 02172-2007-PHC/TC
Caso: Lorenzo Navarro Quispe
SUMILLA
La prohibicin de la reformatio in peius no solo implica que la sala de segunda instancia, que resuelve un recurso de impugnacin formulado por el procesado, est prohibida de incrementar el quntum de la pena, sino que adems est prohibida de resolver imputando un delito de mayor gravedad al
establecido en primera instancia. Lo contrario supondra afectar el derecho
de defensa del procesado.
EXP. N 02172-2007-PHC/TC-APURMAC
ANTECEDENTES
integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de

la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, seores Gonzales Campos, Valdez Roca, Vega Vega,
Barrios Alvarado y Prado Saldarriga impugnado la
Ejecutoria Suprema de fecha 4 de noviembre de
2004. Alega que la citada ejecutoria atenta su derecho a acogerse a un beneficio penitenciario y
por ende, a su libertad individual, pues mediante
sentencia expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros de
la Corte Superior de Justicia de Apurmac fue condenado por el delito previsto en el artculo 296 del
Cdigo Penal; que, sin embargo, los emplazados
emitieron la ejecutoria cuestionada incurriendo en
un error de tipicidad al integrarla con el artculo
297, inciso 7 del citado Cdigo, pues han tomado
en cuenta errneamente un informe de la Reniec
donde se precisa la no existencia de un coprocesado para determinar la participacin de esta tercera
persona cuando est plenamente probado que al
momento de la comisin del ilcito penal no exista
dicha persona; y que este hecho lo priva de su derecho a acogerse a la semilibertad.
Con fecha 22 de julio de 2005, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los vocales
Realizada la investigacin sumaria, el recurrente

ratifica los trminos de la demanda y agrega que la
LORENZO NAVARRO QUISPE

En Lima a los 26 das del mes de noviembre de
2007, el Tribunal Constitucional, en sesin de pleno jurisdiccional integrada por los magistrados
Landa Arroyo, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
don Lorenzo Navarro Quispe contra la resolucin
de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de
Andahuaylas y Chincheros de la Corte Superior de
Justicia de Apurmac, de fojas 138, su fecha 23 de
marzo de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.
172

droga materia del proceso penal fue adquirida por
su persona y no le perteneca al supuesto coprocesado, cuya inexistencia se alega, por lo que los
emplazados han dado una mala sentencia porque es su derecho y le corresponde el artculo 296
y no el 297 del Cdigo Penal. De otro lado, los
vocales emplazados sealan que la Ejecutoria Suprema se encuentra motivada, ajustada a derecho y
no afecta ningn derecho fundamental del accionante, pues expone en forma clara y precisa las razones
que la justifican, esto es, que se verific la agravante
de la pluralidad de agentes en la comisin del delito, lo que se sustenta con los medios de prueba
aportados, como lo son las propias declaraciones
del accionante a lo largo del proceso en las que
acepta su coautora as como las declaraciones de
la otra persona sentenciada, por lo que corresponde la aplicacin del artculo 297, inciso 7.
El Primer Juzgado Penal del Mdulo Bsico de
Justicia de la Provincia de Andahuaylas, con fecha
5 de marzo de 2007, declara improcedente la demanda por considerar que no se ha afectado el principio de congruencia ni legalidad al haber interpuesto recurso de nulidad el representante del Ministerio Pblico y existir denuncia, auto de apertura y acusacin fiscal por el delito previsto en el
artculo 297 inciso 7 del Cdigo Penal. Agrega que
si bien aparece del informe del Reniec que el tercer
procesado no existe, ello no significa necesariamente que dicha persona no exista fsicamente, sino que
no se encuentra inscrito en dicho registro.
La recurrida confirma la apelada por su mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que declare la nulidad de la Ejecutoria Suprema de fecha 4 de noviembre de 2004, respecto al demandante, emitida
por el Colegiado Supremo emplazado en la tramitacin del recurso de nulidad R. N. N 2465-2004,
que integra el tipo penal previsto en el artculo 297,
inciso 7 del Cdigo Penal a la resolucin de la Sala
superior que condena al recurrente por el tipo base
previsto en el artculo 296 del citado Cdigo. Con
tal propsito se acusa afectacin: a) el derecho a
acogerse a los beneficios penitenciarios que la ley
de la materia garantiza y b) el derecho a la libertad
personal, pues alega el demandante una errnea
interpretacin de las pruebas y del tipo penal.
Cuestin previa
2. Si bien las alegaciones del recurrente a efectos
de sustentar la demanda acarreara que se la declare improcedente en aplicacin al artculo 5, inciso
1 del Cdigo Procesal Constitucional toda vez que
la determinacin de la responsabilidad penal, la
valoracin de medios probatorios, as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina
casos de otra naturaleza; sin embargo, este Tribunal ya se ha encontrado en diversas ocasiones (Cfr.
STC 28682004AA/TC, fundamento 11; STC
09052001AA/TC, fundamento 4) frente a una
situacin semejante, sosteniendo en todas ellas que
el principio de congruencia no es absoluto, sino
relativo; por ello, no existen razones para que aqu
se cambie de criterio, puesto que el que no se aleguen determinados derechos y, por tanto, que el
contradictorio constitucional no gire en torno a
ellos, no es bice para pronunciarse sobre esos y
otros derechos, asumiendo el canon facultativo que
brinda el principio iuria mvit curia
3. Como en aquellos casos se sostuvo, el principio
iura nvit curia constitucional no tiene los mismos
alcances que el que rige en otro tipo de procesos,
pues los derechos subjetivos constitucionales, a su
vez, estn reconocidos por disposiciones constitucionales, cuya aplicacin, ms all de que no hayan sido invocados, o no se hayan identificado
correctamente, corresponde decidir al Juez de la
constitucionalidad (artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). A esto,
debe agregarse que los alcances del iura nvit
curia constitucional no tienen por efecto alterar
el contradictorio en el seno de un proceso constitucional de la libertad, toda vez que, como se puso
de relieve en la sentencia recada en el Expediente N 0976-2001-AA/TC, en estos procesos se
juzga al acto reclamado, reducindose la labor del
Juez constitucional, esencialmente, a juzgar sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional,
de modo que, no existiendo alteracin del comportamiento juzgado como inconstitucional (acto
reclamado), tampoco existe una alteracin del
contradictorio que podra dejar en indefensin a
alguna de las partes; consecuentemente, este Colegiado considera legtimo analizar si en el presente
caso se ha violado el principio de congruencia,
como una forma de proteger el derecho de defensa, y una eventual reforma en peor.
173

Anlisis del caso materia de controversia constitucional
por un superior jerrquico, de los alegados errores

en los que habra recado la instancia precedente.
4. En cuanto a la alegacin del recurrente de afectacin al derecho a acogerse a un beneficio penitenciario, este Tribunal ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 2700-2006PHC/TC que, en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el derecho de ejecucin penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos
fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos de ah que puedan ser limitadas sino que persiguen el aseguramiento de
determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas pese a lo cual, aun cuando los beneficios
penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o restriccin de su acceso,
debe obedecer a motivos objetivos y razonables,
por lo que la resolucin judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de
la motivacin de las resoluciones judiciales, caso
que no es el que nos ocupa. Por tanto, tal alegacin debe ser desestimada.
7. El Tribunal Constitucional ha establecido en la

sentencia recada en el Expediente N 1231-2002HC/TC que en materia penal el rgano jurisdiccional de alzada no puede pronunciarse fuera de los
trminos de la acusacin, sin afectar con ello el derecho de defensa. Una exigencia de esta naturaleza,
por un lado, se deriva de la necesidad de respetar el
derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual no se lograra si, destinando su
participacin a defenderse de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulacin
de la acusacin fiscal, sin embargo, termina siendo
condenado por otros, contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad real y efectiva de defenderse; y, por otro, no puede modificar la pena aumentando los extremos de la sancin, pues es indudable
que no habiendo interpuesto medio impugnatorio el
titular de la accin penal, esto es, el Ministerio Pblico, aquel extremo debe entenderse como consentido y, por tanto, prohibido de reformarse para empeorar la pena, sino para confirmarla o disminuirla,
pues de otra forma se enervara la esencia misma del
contradictorio, garanta natural del debido proceso
judicial, y con ello tambin el ejercicio pleno del
derecho de defensa del acusado.
5. La Constitucin reconoce el derecho de defensa

en el inciso 14), artculo 139, en virtud del cual se
garantiza que los justiciables, en la proteccin de
sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indefensin. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de
las partes resulta impedida, por concretos actos de
los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos.
6. Como refiere la norma constitucional mencionada, tal derecho se proyecta a todas las etapas y
articulaciones que pudiera comprender el itinerario del proceso, las que indudablemente abarcan,
por lo que al caso de autos importa resaltar, el uso
de los recursos impugnatorios. El derecho a los
recursos forma parte, as, del contenido esencial
del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a
ttulo de una garanta institucional que posibilita
su ejercicio, sino tambin como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin,
174
8. En el presente caso se acusa el primer supuesto

citado, esto es que si bien mediante la cuestionada
ejecutoria suprema no se aument el quntum de
la pena conminada, se integr la sentencia condenatoria con un tipo penal ms gravoso, lo cual configurara una violacin del principio reformatio in
peius, pues, aun interponiendo el correspondiente
recurso de nulidad el representante del Ministerio
Pblico, el Colegiado Supremo emplazado, no podra integrar la sentencia condenatoria con otro tipo
penal si este no hubiese sido materia de la denuncia o acusacin fiscal. No obstante, conforme se
aprecia de la sentencia condenatoria cuya eficacia
reclama implcitamente el recurrente (fojas 28) la
acusacin fiscal por los hechos incriminados se hizo
conforme a las conductas delictivas previstas en
los artculos 296 y 297, inciso 7 del Cdigo Penal.
Por tanto, no se configura el supuesto sealado en
el fundamento 7 de la presente sentencia, puesto
que el Colegiado demandado se ha pronunciado
dentro de los trminos de la acusacin fiscal, sin
afectar con ello los principios de reformatio in
peius y de congruencia ni el derecho de defensa del demandante, puesto que este conoci de la

acusacin formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tuvo la posibilidad real y
efectiva de defenderse de los cargos que se le imputaban, existiendo congruencia entre los trminos de la
acusacin fiscal y el pronunciamiento definitivo mediante la ejecutoria suprema, impugnada adems de
no haberse enervado la esencia misma del contradictorio, garanta natural del debido proceso judicial.
9. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la vulneracin a los
derechos de la libertad, resultando de aplicacin el

HA RESUELTO
SS. LANDA ARROYO; VERGARA GOTELLI;
BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO
NOTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda
persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser
asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las
causas o razones de su detencin.
16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las
personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.
Sobre el derecho de defensa y el de recursos impugnatorios han sido vinculados por el Tribunal
Constitucional, en su jurisprudencia, sealando que: tal derecho se proyecta a todas las etapas y
articulaciones que pudiera comprender la articulacin del proceso, las que indudablemente abarcan (...) cuando se hace uso de los recursos impugnatorios. El derecho a los recursos forma parte,
as, del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a ttulo de una garanta
institucional que posibilita su ejercicio, sino tambin como un elemento necesario e impostergable
del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin, por un superior
jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a
administrar justicia (STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, f. j. 2).
COMENTARIO
En la sentencia materia de comentario el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda que

pretenda la proteccin de los derechos de acogerse a beneficios penitenciarios que la ley garantiza y a la libertad personal, alegndose que el rgano judicial de segunda instancia realiz una
errnea interpretacin de las pruebas y del tipo penal.
175

Sobre el particular, el tribunal seal que los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas para efectivizar el principio de resocializacin y reeducacin del interno, reconocido en el numeral 22 del artculo 139 de la Constitucin1. As, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional2 ha sealado que, en efecto, la concretizacin de este principio exige que el legislador
regule beneficios penitenciarios que deban ser otorgados por los jueces competentes, con el objeto de
que los condenados obtengan su libertad antes de cumplir su condena, en la medida de que hayan
cumplido ciertas reglas de conductas y que se constate que los fines constitucionales de la pena hayan
sido alcanzados en el caso concreto3. La jurisprudencia constitucional ha precisado que cuando: el
Tribunal Constitucional considera oportuno precisar que el otorgamiento de beneficios no est circunscrito nicamente al cumplimiento de los requisitos que el legislador pudiera haber establecido
como parte de ese proceso de ejecucin de la condena. La determinacin de si corresponde o no
otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse
a verificar si este cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla (plazo de
internamiento efectivo, trabajo realizado, etc.)4.
Dado el rol que cumplen los beneficios penitenciarios para dotar de contenido al principio de resocializacin y su incidencia en la esfera de la libertad personal, se entiende que la resolucin que los
otorga o deniega debe garantizar de manera especial la motivacin de las resoluciones judiciales.
Por eso, el juez penal, luego de haber verificado el cumplimiento tanto de los requisitos formales para
acceder al beneficio solicitado como el cumplimiento de los fines de la pena en el condenado, est en
la obligacin de sustentar dicha decisin y expresarla mediante resolucin.
Por otro lado, recurdese que la sancin penal tiene dos finalidades: por un lado, reinsertar al condenado a la sociedad y, por otro, proteger a la sociedad de la comisin de delitos. De ah que la
Constitucin haya previsto que la pena cumple una funcin social, por lo que la libertad personal se
restringe solo a lo estrictamente necesario para garantizar la proteccin de bienes constitucionales,
sin que ello desvirte los fines retributivos de la pena, cuya finalidad se manifiesta tambin en la
proteccin de dichos bienes5. As, si bien se reconoce que la pena cumple cierto fin retributivo, no
puede decirse que nuestra Constitucin reconozca la teora de retribucin absoluta, sino ms bien
reconoce la teora de la prevencin tanto la general como la especial, pues ambas responden a los
parmetros de la Constitucin: proteccin de los bienes constitucionales y respeto de la dignidad
humana (artculo 1 de la Constitucin)6.
En esta sentencia tambin se toca el principio de prohibicin de reformatio in peius, vinculado con el
derecho de defensa. En este sentido, se ha precisado que este no abarca nicamente la prohibicin del
incremento del quntum de la pena, sino tambin la imposicin de un tipo agravado por el rgano
jurisdiccional de segunda instancia, que resuelve el recurso impugnatorio correspondiente.
Con respecto al derecho de defensa, est contenido en el derecho al debido proceso (art. 139, inc. 14
de la Constitucin), y tiene por objeto proteger al individuo de estados de indefensin, garantizando
1
2
3
4
5
6
176
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
STC Exp. N 4420-2005-HC/TC, f. j. 3.
Ibd. f. j. 4.
STC Exp. N 1594-2003-HC/TC, f. j. 14.
STC Exp. N 0014-2006-PI/TC, f. j. 11-14. Consultar La reincidencia y la habitualidad: criterios para determinar la pena. En:
Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pgs. 146-147.
STC Exp. N 0019-2006-PI/TC, f. J. 11 - 14.

el derecho de contradecir todos los actos procesales que puedan afectar a alguna de las partes de un
proceso o procedimiento7, incluso si se trata de un tercero con inters legtimo en la controversia que
se plantea.
Al respecto, un individuo se encuentra en estado de indefensin cuando no se le ha permitido al
interior de un proceso o procedimiento ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos o intereses legtimos, por actos concretos de los rganos judiciales o administrativos. Esta situacin se configura, tambin, cuando a travs de todo el proceso o procedimiento,
los mecanismos que se le han permitido ejercer a cualquiera de las partes no han sido ni efectivos ni
reales8.
Asimismo, cabe resaltar que el derecho de defensa tiene una doble dimensin: una dimensin material y otra formal. Conforme a la primera, el imputado puede ejercer su defensa personalmente desde
que conoce que se le atribuye la comisin de un delito. En cuanto a la dimensin formal, esta se
configura por la defensa tcnica (asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el
proceso). Esta doble dimensin del derecho se ha establecido en el literal d del numeral 2 del artculo
8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en los siguientes trminos: 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. Lo cual se
incorpora a la interpretacin del contenido del derecho de defensa conforme a la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin.
En ese sentido, considerando que el propsito del derecho de defensa es garantizarle al inculpado
que no se le coloque en estado de indefensin, y que esta situacin se configurara, adems, en caso
de que el procesado no tenga conocimiento de las causas por las que se le priva de sus derechos
fundamentales o por las que se modifique su situacin jurdica conforme a las reglas establecidas
previamente, entonces, en el caso materia de comentario, es razonable que el Tribunal Constitucional
haya determinado que para que la sala de segunda instancia pueda modificar el tipo penal a una
modalidad agravada, no solo basta que el Ministerio Pblico haya apelado la resolucin de primera
instancia, solicitando dicha modificacin, sino que adems este tipo agravado debi ser objeto de la
acusacin fiscal.
Sin embargo, sobre esto ltimo cabe precisar que lo que se exige, esencialmente, es que lo que conste en
la acusacin fiscal sean los hechos, pues estos son los que contradice el imputado, en primer trmino.
BIBLIOGRAFA
7
8
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penal: una aproximacin desde el derecho de defensa. En: Actualidad Jurdica. N 129. Gaceta
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STC Exp. N 5085-2006-PA/TC, f. j. 5.

STC Exp. N 3997-2005-AC/TC, f. j. 8.
177
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la afectacin del derecho de defensa. En: Actualidad Jurdica. N 95. Gaceta Jurdica. Lima,
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precisar de modo especfico la calificacin jurdica del hecho imputado en el auto de apertura de
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la defensa. En: Actualidad Jurdica. N 150. Gaceta Jurdica. Lima, mayo de 2006. Pgs. 132-137.
178
Los alcances del derecho a la

salud de las personas privadas
de su libertad
Exp. N 05408-2007-PHC/TC
Caso: Moiss Limaco Huayascachi
SUMILLA
El Estado tiene el deber de garantizar de manera especial los derechos de las

personas que sufren privacin de su libertad, como el derecho a la salud. Este
derecho, si bien no tiene reconocimiento expreso en la Constitucin como
derecho fundamental, le es propia esta condicin por su estrecha relacin con
el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad humana. De ah que su
proteccin se exija a travs del proceso de hbeas corpus correctivo.
EXP. N 05408-2007-PHC/TC-LIMA NORTE

MOISS SIMN LIMACO HUAYASCACHI
integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
don Moiss Simn Limaco Huayascachi contra la
sentencia expedida por la Primera Sala Penal de
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte, de fojas 134, su fecha 23 de agosto de 2007,
que declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de febrero de 2005, don Moiss Simn Limaco Huayascachi interpone demanda de
hbeas corpus contra el Director del Establecimiento Penal Piedras Gordas, don Javier Llaque Moya,
y el mdico de dicho centro, don Willy Huarac

Abarca, por violacin a sus derechos a la vida, salud, integridad y dignidad.
Sostiene que se encuentra recluido cumpliendo
condena por la comisin del delito de terrorismo y
que en la actualidad su salud se encuentra afectada, toda vez que no puede caminar, realizar movimientos o esfuerzos mnimos, habindosele diagnosticado sndrome doloroso de etiologa a determinar - lumbalgia, con fecha 19 de diciembre de
2004, por lo que se le recet reposo e ibuprofeno,
as como dexametasona y diclofenaco, tratamiento
que solamente se le ha dado por 2 das, por lo que,
ante la falta de un tratamiento especializado y ante
el abandono por parte del mdico, su salud se ha
visto agravada de tal manera que se encuentra imposibilitado de caminar o realizar esfuerzos o movimientos, encontrndose postrado en cama y con
intenso dolor.
Realizada la investigacin sumaria, el actor se ratific en los extremos de su demanda. En cuanto a
los emplazados, cabe advertir que se recibi la declaracin del nuevo Director del Penal, don Augusto Orozco Barrios (f. 68), el mismo que refiri
179

de acuerdo a la informacin con que contaba, que la
salud del recurrente es estable. Asimismo, se recibi la declaracin de doa Raquel Pino Romani
(f. 88), como nueva Jefe encargada del rea de
salud del Penal, indicando que de acuerdo a la
historia clnica del recurrente, se corrobora que
este ha recibido atencin mdica y el tratamiento
adecuado pero que la enfermedad persiste por ser
una afliccin crnica. Posteriormente se recibi
la manifestacin del ex Director del Penal, emplazado en la demanda, el mismo que seala que
el demandante efectivamente adoleca de enfermedad y que recibi atencin mdica oportuna.
El Primer Juzgado Especializado Penal de Independencia, mediante resolucin de fecha 9 de agosto de 2007, declar infundada la demanda por considerar que la alegada violacin por parte del demandante no se ha configurado, toda vez que ha
quedado demostrado que efectivamente ha recibido atencin mdica.
La recurrida confirm la apelada por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Del contenido de la demanda se infiere que el
petitorio est orientado a que se corrijan las condiciones carcelarias en las que se encuentra el recurrente, que si bien tiene la condicin de interno del
Establecimiento Penal Piedras Gordas, estara siendo
objeto de restriccin en sus derechos a la vida, integridad, dignidad y a la salud, fundamentalmente.
. El derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento irrazonable y desproporcionado respecto de la forma y condiciones
en que cumple el mandato de detencin o la
pena dictados en su contra y el hbeas corpus
correctivo
2. La aparicin del Cdigo Procesal Constitucional en nuestro ordenamiento jurdico ha supuesto
la incorporacin de nuevos derechos para el mbito de proteccin del proceso de hbeas corpus. As
se tiene que el inciso 17) del artculo 25 de esta
norma adjetiva seala:
Artculo 25.- Procede el hbeas corpus ante la
accin u omisin que amenace o vulnere los
siguientes derechos que, enunciativamente,
conforman la libertad individual:
180
(...)
17. El derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y
condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena.
(...)
3. Esta tarea normativa ha recogido mayor sustento con la labor realizada anticipadamente por este
Tribunal cuando acept la posibilidad de que mediante el hbeas corpus de tipo correctivo se puede
efectuar el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restriccin del ejercicio de la libertad individual en todos aquellos
casos en que esta se haya decretado judicialmente
(Exp. N 0726-2002-HC/TC, caso Alejandro Rodrguez Medrano); as como tutelar el derecho a
la vida, la integridad fsica y psicolgica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial relacin de sujecin,
se encuentran internas en establecimientos de tratamiento, pblicos o privados (Exp. N 1429-2002HC/TC, caso Juan Islas Trinidad y otros).
4. Por tanto, el derecho del detenido o recluso a no
ser objeto de un tratamiento irrazonable y desproporcionado respecto de la forma y condiciones en
que cumple el mandato de detencin o la pena dictados en su contra, supone anteladamente una restriccin a la libertad individual, pero velar por que
esta restriccin no termine afectando otros derechos fundamentales constituye razn ms que suficiente para que el hbeas corpus extienda el mbito de su proteccin y lo tutele.
. El derecho a la salud en los establecimientos
penitenciarios
5. La Constitucin Poltica en su artculo 7 reconoce el derecho que tiene toda persona a la proteccin de su salud as como el deber estatal de contribuir a la promocin y defensa de esta. En la STC
recada en el expediente N 2945-2003-AA/TC,
caso Azanca Alhel Meza Garca, el Tribunal refirindose al derecho a la salud seal que esta puede ser entendida como el funcionamiento armnico del organismo tanto del aspecto fsico como psicolgico del ser humano. En ese sentido, el derecho a la salud se proyecta como la conservacin y
el restablecimiento de ese estado armnico. Lo que

implica, en consecuencia, el deber de que nadie,
ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe. Hay, desde tal perspectiva, la proyeccin
de la salud como un tpico derecho reaccional o
de abstencin, de incidir en su esfera. Pero tambin, como en la mayora de derechos constitucionales, el de la salud presenta una dimensin
positiva que lo configura como un tpico derecho programtico, vale decir, un derecho cuya
satisfaccin requiere acciones prestacionales.
Esta dimensin del derecho se manifiesta con
especial nfasis en el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
6. Asimismo, si bien es cierto que el derecho a la
salud no est contenido en el captulo de derechos
fundamentales de la Constitucin, tambin es cierto
que su inescindible conexin con el derecho a la vida,
a la integridad y el principio de dignidad, lo configuran como un derecho fundamental indiscutible,
pues, constituye, como dice el artculo I del Ttulo
Preliminar de la Ley General de Salud N 26842,
condicin indispensable del desarrollo humano y
medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por ello, deviene en condicin
necesaria del propio ejercicio del derecho a la vida
y, en particular, a la vida digna. De otra parte, siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado
o amenazado, lo estar tambin el derecho a la salud, en alguna medida. Sin embargo, son tambin
posibles supuestos en que se afecte de manera directa y grave el mnimo vital necesario para el
desempeo fsico y social en condiciones normales. La salud resulta un estado variable, susceptible de afectaciones mltiples, que incide en mayor o menor medida en la vida del individuo, dependiendo de sus condiciones de adaptacin. Teniendo como base esta apreciacin gradual de la
salud, la proteccin del derecho a la salud importa la tutela de un mnimo vital, fuera del cual el
deterioro orgnico impide una vida normal o un
grave deterioro de esta.
7. Debe tenerse presente que la vida no es un concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de
muerte, sino que se consolida como un concepto
ms amplio que la simple y limitada posibilidad de
existir o no, extendindose al objetivo de garantizar tambin una existencia en condiciones dignas.
Por esta razn, es indispensable la consideracin
de la vida en dignidad que, en este caso, se manifiesta como vida saludable.
8. Ahora, atendiendo los alcances del presente caso

es necesario abordar el derecho a la salud pero con
especial incidencia en las personas que se encuentran privadas de su libertad individual y recluidas
en un establecimiento penitenciario. El derecho a
la salud constituye uno de los derechos constitucionales de mayor importancia, ya que se vincula
estrechamente a otros derechos constitucionales
como el derecho a la vida, a la integridad fsica y al
propio principio de dignidad. Desde luego, la privacin de la libertad no implica, en absoluto, la
suspensin o restriccin de otros derechos, en particular del derecho a la salud.
9. En cuanto derecho constitucional, la salud de
las personas recluidas es tambin una facultad
vinculante al Estado. Por esta razn, el artculo 76
del Cdigo de Ejecucin Penal (Decreto Legislativo N 654) ha establecido que el interno tiene derecho a alcanzar, mantener o recuperar el bienestar
fsico y mental. La Administracin Penitenciaria
proveer lo necesario para el desarrollo de las acciones de prevencin, promocin y recuperacin
de la salud.
10. Por lo tanto, los reclusos, as como el demandante de la presente causa, tienen su derecho constitucional a la salud al igual que cualquier persona.
Pero, en este caso, es el Estado el que asume la
responsabilidad por la salud de los internos. Existe, en consecuencia, un deber de no exponerlos a
situaciones que pudieran comprometer o afectar su
salud. Por esta razn, el Instituto Nacional Penitenciario, como rgano competente encargado de
la direccin y administracin del sistema penitenciario, es el responsable de todo acto que pudiera
poner en riesgo la salud de las personas recluidas y
debe, por tanto, proporcionar una adecuada y oportuna atencin mdica. Asimismo, ante esta situacin, el Estado debe asumir una poltica pblica
que no solo est orientada a velar por la salud de
las personas recluidas, sino tambin a que las condiciones en las que se cumple condena se condigan con la dignidad de la persona y no terminen
afectando otros derechos fundamentales.
. Anlisis del caso concreto
11. Practicadas las diligencias de ley, merituados
los argumentos de las partes, as como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que, en cuanto al fondo de la controversia, la presente demanda no resulta legtima
en trminos constitucionales habida cuenta que:
181

i) el recurrente ha recibido atencin mdica oportuna y especializada (f. 72 y ss.); ii) si bien es cierto adolece de una enfermedad crnica, por lo que
en alguna oportunidad se vio impedido de realizar
algn tipo de movimiento, el juez, al momento en
que se constituy in situ, tal como lo exige el hbeas corpus correctivo, corrobor que el recurrente puede caminar y eso no se debe necesariamente
a un proceso natural sino que es el resultado de la
atencin mdica recibida; iii) si bien puede alegarse que la atencin otorgada no ha sido la ms idnea ni se condice con los estndares de calidad
que podra ofrecer una atencin mdica privada,
toda vez que, como se desprende de autos, no se le
ha efectuado los estudios complementarios recomendados por el doctor, no se puede dejar de desconocer que el derecho a la salud del beneficiario
estuvo protegido dentro de la esfera prestacional

que el propio Estado peruano profesa y nunca se
vio circunscrito a una situacin de extrema urgencia y necesidad que hubiera hecho peligrar su vida.
Por tanto, cabe la desestimacin ya advertida en
aplicacin, a contrario sensu, del artculo 2 del
Cdigo Procesal Constitucional.
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Mediante STC Exp. N 0726-2002-HC/TC, el tribunal seal: Este tipo de hbeas corpus, denominado en la doctrina como correctivo, se deriva de la interpretacin conjunta de los artculos
5.4 y 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. El primero de ellos, puesto que
garantiza el derecho a que los procesados estn separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y que sean sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no
condenadas; mientras que el segundo, porque garantiza el derecho de contar con un recurso sencillo, rpido y eficaz para la proteccin de los derechos reconocidos en la Constitucin o en la
Convencin; recurso que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que esencialmente est constituido por el hbeas corpus y el amparo.
Sobre la relacin entre el derecho a la salud y el derecho a la integridad personal, el colegiado

constitucional ha sealado Si bien el derecho a la salud no est contenido en el captulo de derechos fundamentales, su inescindible conexin con el derecho a la vida (art. 2), a la integridad (art.
2) y el principio de dignidad (art. 1 y 3), lo configuran como un derecho fundamental indiscutible,
pues, constituye condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo (art. I, Ttulo Preliminar de la Ley N 26842, Ley General de
Salud). Por ello, deviene en condicin necesaria del propio ejercicio del derecho a la vida y, en
particular, a la vida digna. De otra parte, siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado o
amenazado, lo estar tambin el derecho a la salud, en alguna medida. Sin embargo, son tambin
posibles supuestos en que se afecte de manera directa y grave el mnimo vital necesario para el
desempeo fsico y social en condiciones normales. La salud resulta un estado variable, susceptible de afectaciones mltiples, que incide en mayor o menor medida en la vida del individuo,
dependiendo de sus condiciones de adaptacin. Teniendo como base esta apreciacin gradual de
182
HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997. Pg. 67.

la salud, la proteccin del derecho a la salud importa la tutela de un mnimo vital, fuera del cual el
deterioro orgnico impide una vida normal o un grave deterioro de esta (STC Exp. N 14292002-HC/TC, f. j. 14).
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de
otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso
de enfermedad

Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
COMENTARIO
Mediante la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus presentada contra el director del centro penitenciario de Piedras Gordas,
por considerar que el Estado dio adecuada proteccin al derecho a la salud del demandante, a pesar
de que no se realizaron los estudios mdicos complementarios recomendados.
El tribunal seala que a travs del proceso de hbeas correctivo1, como lo prescribe el numeral 17 del
artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, se puede tutelar los derechos afectados por la arbitrariedad de las condiciones de la privacin de libertad en centros de internamiento (penales o sanitarios), entre ellos el derecho a la salud2 de los internos. Sobre el particular, solo corresponde precisar que, en lneas generales, la obligacin estatal de brindar especial proteccin los derechos de los
internos debe garantizar que el cumplimiento de la pena (o la situacin de internamiento) no obedezca a fines retributivos absolutos. As, las condiciones de encierro no pueden agravar la situacin
angustiosa propia del encierro.
Ver Comentario Implementacin de locutorios en centros penitenciarios y derecho a la integridad de los reclusos. STC Exp.
N 0092-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pgs. 289-297. En este comentario se hace referencia al objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus; as como los diversos actos lesivos que afectan a
la integridad personal (tratos crueles, inhumanos, degradantes y tortura).
Ver Comentario Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de garantizar la reinsercin familiar y social de los
pacientes. En: Gaceta Constitucional. N. 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2008. Pgs. 89-112.
183

El colegiado reiter que el derecho a la salud comporta el derecho a la conservacin y el restablecimiento del funcionamiento armnico del organismo tanto del aspecto fsico como psicolgico del ser
humano. En consecuencia, es deber del Estado garantizar las condiciones mnimas en que las personas puedan gozar de manera adecuada y efectiva de dicho derecho. Sin embargo, esta obligacin no
le impone al Estado el deber de garantizar o proteger la salud contra todas las causas posibles de la
mala salud del ser humano3; sino de proveer los medios adecuados para garantizar que se llegue al
disfrute del ms alto nivel de salud.
El derecho a la salud, como todo derecho fundamental, tiene una dimensin positiva y una negativa.
Por la primera exige del Estado que prevea y adopte los mecanismos necesarios para garantizar su
ejercicio y pleno goce. En cuanto a la dimensin negativa, simplemente se proscribe, como se seala
en la sentencia, que el Estado o un particular afecte o menoscabe el funcionamiento armonioso del
organismo del ser humano. La exigibilidad de este derecho plantea diversas cuestiones desde cada
una de estas dos dimensiones, pues si estamos frente a la intervencin del Estado para menoscabar la
salud de un individuo, se pedir su restablecimiento, o cuando por razones subjetivas el Estado se
niega a brindar las prestaciones.
El Estado debe prever los mecanismos para garantizar el goce de este derecho, sea a travs de medidas legislativas, la previsin de recursos judiciales que permitan su exigibilidad y proteccin o cualquier otro medio posible (medidas administrativas, financieras o econmicas) para dichos efectos. Si
bien el Estado es autnomo para establecer y determinar dichos mecanismos, debe tomar en cuenta
la progresividad de la efectividad con la que debe contar el derecho en cuestin. De este modo, en la
Observacin General N 3 del Comit Econmico y Social de Naciones Unidas4, se ha sealado que
el goce de este derecho en su ms alto nivel debe implica el reconocimiento del hecho de que la
plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr lograrse en un breve periodo de tiempo, sino que a partir del reconocimiento de la posibilidad real del
Estado de proteger tales derechos se plantee, en un escenario determinado, la mayor proteccin de
los mismos.
Con relacin al caso que se resuelve en la sentencia, consideramos que se deben precisar determinados aspectos. Primero, como sealramos lneas arriba, el derecho a la salud no le exige al Estado
que garantice el buen estado de salud, sino solo proveer de los mecanismos para conservar dicho
buen estado de salud o para restablecerlo; por lo tanto, la mala condicin de salud debido a la
enfermedad crnica del recurrente no puede atribursele al Estado a manera de acto lesivo.
En la misma lnea, podemos aadir que no coincidimos con el tribunal al declarar infundada la
demanda por considerar que el Estado no coloc al recurrente en una situacin de extrema urgencia
y necesidad que hubiera hecho peligrar su vida, pues que no se le hayan practicado los exmenes
mdicos complementarios no afectara su derecho de salud. Sobre el particular, se debe recordar que
este derecho garantiza la conservacin y el restablecimiento del funcionamiento del organismo, ello
implica, no cabe duda, la obligacin de practicar los exmenes complementarios necesarios para
garantizar tal restablecimiento del estado de salud; ms an si estamos hablando de un centro penitenciario que, en representacin del Estado, est en la obligacin de velar de manera especial por los
derechos de los reclusos, ya que no puede agravar la privacin de libertad del recurrente.
3
4
184
Observacin General N 14 del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas. El derecho al disfrute del ms alto nivel de
salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), prrafo 9.
Es necesario precisar que la OG N 3 desarrolla las obligaciones de los Estados en materia de la exigibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales, y no de manera especfica del derecho a la salud, como lo precisa la OG N 14 precitada.

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185
Las garantas de la cosa juzgada

operan en el marco de un proceso
judicial vlido
Exp. N 00462-2006-PHC/TC-UCAYALI
Caso: Moiss Vega Huarcaya
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 10 de marzo de 2008)
SUMILLA
Las garantas del principio de cosa juzgada no operan solo porque exista
previamente un primer enjuiciamiento en el que se haya dictado una resolucin que haya puesto fin al proceso, sino que se requiere que esta se haya
dictado en el seno de un proceso jurdicamente vlido.
EXP. N 00462-2006-PHC/TC-UCAYALI
MOISS VEGA HUARCAYA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(*)
2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Ana Estroilda Zegarra Azula a favor de Moiss
(*)
186
Vega Huarcaya, contra la resolucin de la Sala Superior Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, de fecha 27 de diciembre de 2005, de fojas 274, que, declara infundada
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2005 Milagros del
Carmen Caldern Correa interpone demanda de
hbeas corpus a favor de Moiss Vega Huarcaya
por considerar que la resolucin s/n de fecha 15 de
agosto de 2005, expedida por la Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de
Ucayali, que revoca el mandato de comparecencia
Esta sentencia contiene la siguiente razn de relatora: La resolucin recada en el Expediente N 0462-2006-HC es aquella
conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, que declara infundada la
demanda. Los votos de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparece firmados en hoja membretada aparte, y
no junto con la firma del otro magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de dichos magistrados.

y dicta orden de detencin contra el beneficiario
en la instruccin que se le sigue por la presunta
comisin de los delitos contra la humanidad tortura y contra la vida, el cuerpo y la salud instigacin al suicidio en agravio de Davi Flores Rengifo,
viola sus derechos fundamentales a la libertad individual, debido proceso y presuncin de inocencia. En ese sentido alega que para que el mandato
de detencin opere de acuerdo a lo establecido en
el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, debe
existir una debida fundamentacin que acredite la
concurrencia de los requisitos exigidos por dicha
norma, hecho que no se cumple en la resolucin
cuestionada.
Asimismo, sostiene que tambin se ha vulnerado
el principio constitucional de cosa juzgada, toda
vez que el beneficiario fue sujeto de investigacin
en el fuero militar con el propsito de esclarecer
el fallecimiento del avionero FAP Davi Flores
Rengifo y absuelto por el Consejo de Guerra
Permanente de la FAP, ya que no haba mrito
para formular denuncia penal.
El Tercer Juzgado Penal de la Provincia de Coronel Portillo con fecha 2 de diciembre de 2005, declara infundada la demanda por considerar: i) que
la resolucin cuestionada estuvo debidamente motivada ya que evidencia la existencia de razones
suficientes para ordenar el mandato de detencin;
y, ii) respecto al extremo referido a la supuesta violacin del principio de cosa juzgada, que el beneficiario ha podido hacer uso de los recursos ordinarios para cuestionarla.
La recurrida confirma la apelada por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolucin s/n de fecha 15 de agosto de
2005, expedida por la Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que
revocando el mandato de comparecencia dicta orden de detencin contra el beneficiario en la instruccin que se le sigue por la presunta comisin
de los delitos contra la humanidad tortura y contra la vida, el cuerpo y la salud instigacin al suicidio. Se alega vulneracin de sus derechos fundamentales a la libertad individual, debido proceso y
presuncin de inocencia.
2. Sin embargo, el beneficiario con el propsito de

lograr la nulidad de la resolucin cuestionada, tambin alega violacin del principio constitucional de
cosa juzgada aduciendo que fue sujeto de investigacin en el fuero militar con el objeto de esclarecer el fallecimiento del avionero FAP Davi Flores Rengifo y absuelto por el Consejo de Guerra
Permanente de la FAP, ya que no haba mrito para
formular denuncia penal.
. Detencin judicial preventiva
3. El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto; el artculo 2,
inciso 24), ordinales a y b, establece que est
sujeto a regulacin, de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. A tal efecto, los lmites que puede imponrsele son intrnsecos y extrnsecos; los primeros se deducen de la naturaleza
y configuracin del derecho en cuestin, mientras
que los segundos provienen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o
derechos constitucionales.
4. Este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detencin judicial preventiva es una
medida provisional que limita la libertad fsica, pero
no por ello es, per se, inconstitucional, ya que no
comporta una medida punitiva y, legalmente, se
justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. En tal sentido, tanto la resolucin que decreta el mandato de
detencin como su confirmatoria deben cumplir con
la exigencia de la motivacin de las resoluciones
judiciales.
5. Por su parte el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal, de acuerdo al texto vigente a la fecha de
expedicin de la resolucin cuestionada, estableca que para el dictado de la medida cautelar de
detencin es necesario la concurrencia simultnea
de tres presupuestos: a) que existan suficientes
elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor
o partcipe del mismo (...), b) que la sancin a
imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad, y c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia
recada en el Expediente N 1091-2002-HC/TC,
187

caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la justicia
constitucional no es la competente para determinar
la configuracin de cada presupuesto legal que legitima la adopcin de la detencin judicial preventiva, lo cual es tarea que compete a la justicia penal
ordinaria; sin embargo, s es su atribucin verificar
si estos presupuestos concurren de manera simultnea y que su imposicin se haya adoptado acorde
a los fines y el carcter subsidiario y proporcional
de dicha institucin.
. Exigencia de una especial motivacin de la
resolucin judicial que decreta el mandato de detencin judicial preventiva (Exp. N 1091-2002HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa)
6. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa
el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo
de conformidad con la Constitucin y las leyes
(art. 138 de la Constitucin) y, por otro, que
los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recada en el Exp. N 1230-2002-HC/TC, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que dicho derecho
no garantiza una determinada extensin de la motivacin ni que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye
que se pueda presentar la figura de la motivacin por remisin.
7. Sin embargo tratndose de la detencin judicial
preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms
estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el
juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de
la detencin judicial preventiva.
8. Dos son las caractersticas que debe tener la
motivacin de la detencin judicial preventiva. En
primer lugar tiene que ser suficiente, esto es debe
expresar, por s misma, las condiciones de hecho
y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla; en segundo lugar, debe ser razonada, en el
sentido de que en ella se observe la ponderacin
judicial en torno a la concurrencia de todos los
aspectos que justifican la adopcin de la medida
188
cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si

es arbitraria por injustificada.
. La cosa juzgada y la prohibicin de revivir
procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada
(Exp. N 4587-2004-AA/TC, caso Santiago Martn Rivas)
9. El inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin
reconoce el derecho de toda persona sometida a
un proceso judicial a que no se deje sin efecto
resoluciones que han adquirido la autoridad de
cosa juzgada. Dicha disposicin constitucional
debe interpretarse por efectos del principio de
unidad de la Constitucin, conforme con el inciso 13) del mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, que prev
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
10. En opinin del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una resolucin
que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se
garantiza el derecho de todo justiciable, en primer
lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas, y, en segundo lugar, a que el contenido
de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin no pueda ser dejado sin efecto ni modificado,
sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros
o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales
que resolvieron el caso en el que se dict.
11. Asimismo, la eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada
configura lo que en nuestra jurisprudencia se ha
denominado como el derecho a no ser juzgado dos
veces por el mismo fundamento (ne bis in idem).
En relacin a este derecho el Tribunal Constitucional tiene declarado que si bien el ne bis in idem
no se encuentra textualmente reconocido en la
Constitucin como un derecho fundamental de
orden procesal, sin embargo, al desprenderse del
derecho reconocido en el inciso 2) del artculo 139
de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un

derecho implcito que forma parte de un derecho
reconocido.
12. En la sentencia recada en el expediente N 20502002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque,
este Tribunal seal que el contenido constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones (formal
y material). En tal sentido sostuvo que en su vertiente sustantiva o material, el ne bis in idem garantiza el derecho a no ser sancionado dos o ms
veces por la infraccin de un mismo bien jurdico,
mientras que en su dimensin procesal o formal, el
mismo principio garantiza que una persona no sea
sometida a juzgamiento dos o ms veces por un
mismo hecho.
13. Pero adems de establecer una definicin del
ne bis in idem se ha advertido que para que la prohibicin de doble enjuiciamiento por la infraccin
de un mismo bien jurdico pueda oponerse a la segunda persecucin penal, es preciso que se satisfaga irremediablemente una triple identidad:
a) Identidad de persona fsica;
b) identidad de objeto y,
c) identidad de causa de persecucin.
. Anlisis del caso concreto
14. El objeto principal de la demanda, como ya se
dijo, est orientado a que se declare la nulidad de
la resolucin s/n de fecha 15 de agosto de 2005
que, de acuerdo a lo sostenido por el beneficiario,
le causa agravio toda vez que en virtud de esta se
revoc el mandato de comparecencia ordenando
en su contra y se dict mandato de detencin.
15. En ese sentido debe advertirse que la justicia
constitucional no puede determinar la configuracin de cada uno de los presupuestos legales que
legitiman la adopcin de la detencin judicial preventiva, ya que eso supondra subrogarse en las
funciones del juez penal ordinario; sin embargo,
no est impedida de verificar si estos presupuestos
concurren de manera simultnea y que su imposicin se haya adoptado acorde a los fines y el carcter subsidiario y proporcional de dicha institucin
(fundamento 5, supra). Por ello, del anlisis de autos se puede concluir que la decisin cuestionada
es suficiente y razonada, y se condice con la naturaleza y fines de la detencin judicial preventiva,
toda vez que el juez penal, al momento de fundamentar su decisin, ha valorado las pruebas y ha
cuidado de observar que concurran los requisitos

establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal, independientemente que tales justificaciones
satisfagan o no las expectativas del beneficiario, que
aduce ligereza en la motivacin de la decisin jurisdiccional. En consecuencia, verificado el mnimo
exigido en estos supuestos el Tribunal Constitucional sin efectuar mayor anlisis considera que debe
ser desestimado este extremo de la demanda.
16. El segundo extremo de la pretensin est orientado a que se establezca si la resolucin cuestionada viola el principio constitucional de cosa juzgada, toda vez que el beneficiario fue objeto de investigacin en el fuero militar con el objeto de
esclarecer el fallecimiento del avionero FAP Davi
Flores Rengifo y absuelto por el Consejo de Guerra Permanente de la FAP, ya que no haba mrito
para formular denuncia penal.
17. Como ya ha tenido oportunidad de sealar este
Colegiado, la garanta que ofrece el principio constitucional de cosa juzgada no opera por el solo hecho de que exista fcticamente un primer enjuiciamiento en el que se haya dictado una resolucin
firme que haya puesto fin a la causa, sino que es
preciso que esta se haya dictado en el seno de un
proceso jurdicamente vlido (Exp. N 4587-2004AA/TC). Es decir, la determinacin de si el primer
proceso seguido al beneficiario es jurdicamente
vlido, debe efectuarse atendiendo: i) la naturaleza
de los delitos presuntamente cometidos y que fueron objeto de investigacin; y, ii) la competencia
del juez que absolvi al beneficiario.
18. Al respecto debe recordarse que los delitos
presuntamente cometidos e investigados fueron de
naturaleza ordinaria (delitos contra la humanidad
tortura y contra la vida, el cuerpo y la salud instigacin al suicidio) y no de funcin. Conviene subrayar que este Tribunal en su sentencia recada en
el Expediente N 0017-2003-AI/TC estableci que:
128. La primera parte del artculo 173 de la
Constitucin delimita materialmente el mbito
de actuacin competencial de la jurisdiccin
militar, al establecer que, en su seno, solo han
de ventilarse los delitos de funcin en los que
incurran los miembros de las Fuerzas Armadas
y de la Polica Nacional.
129. As, la Constitucin excluye e impide que
dicho mbito de competencia se determine por
la mera condicin de militar o polica.
189

La justicia castrense no constituye un fuero
personal conferido a los militares o policas,
dada su condicin de miembros de dichos institutos, sino un fuero privativo centrado en
el conocimiento de las infracciones cometidas
por estos a los bienes jurdicos de las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional.
En ese orden de ideas, no todo ilcito penal
cometido por un militar o polica debe o puede
ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya
que si el ilcito es de naturaleza comn, su juzgamiento corresponder al Poder Judicial, con
independencia de la condicin de militar que
pueda tener el sujeto activo.
(...)
132. El delito de funcin se define como aquella accin tipificada expresamente en la Ley de
la materia, y que es realizada por un militar o
polica en acto de servicio o con ocasin de l,
y respecto de sus funciones profesionales.
133. Tal acto, sea por accin u omisin, debe
afectar necesariamente un bien jurdico privativo de la institucin a la que pertenece el
imputado; es decir, que la naturaleza del delito
de funcin no depende de las circunstancias de
hecho, sino del carcter de inters institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un
acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.
134. Dicho bien tiene la singularidad de ser
sustancialmente significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines
institucionales.
19. Hay que enfatizar, en consecuencia, que en el

caso de autos los bienes jurdicos protegidos son:
vida e integridad fsica, psquica y moral, que presuntamente fueron violados por el beneficiario, de
acuerdo a la definicin expuesta de delito de funcin, son de naturaleza estrictamente ordinaria y
no militar. En ese sentido y como correlato lgico
el juez militar que llev a cabo la investigacin y
que concluy que no haba mrito para formular
denuncia, tampoco era el competente dado que los
delitos en juego deban ser ventilados en el fuero
comn. Por ello, considerando que si bien el beneficiario ha sido objeto de la misma investigacin
en fueros distintos, configurndose la triple identidad para habilitar la prohibicin del non bis in dem,
tal como se seala en el fundamento 13, supra, no
se puede afirmar que la resolucin que puso fin al
proceso en el fuero militar haya sido dictada al interior de un proceso jurdicamente vlido (exigencia que como ya se dijo es necesaria para la aplicacin del principio constitucional de cosa juzgada),
toda vez que la investigacin realizada ha versado
sobre delitos comunes (tortura e instigacin al suicidio) y ha sido efectuada por un juez que careca
de competencia para tal efecto, por lo que tampoco
debe ser estimado este extremo de la demanda.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
SS. GONZALES OJEDA; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN
190
Cdigo Procesal Penal de 1991

Artculo 135.- Mandato detencin - Requisitos
El juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados
por el fiscal provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.

No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente,
socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de Derecho Privado.
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad
o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente en el delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la
accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para
establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le
imputa.
En todo caso, el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas
que dieron lugar a la medida.
Constitucin Poltica
Artculo 138.- Funcin jurisdiccional
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional desestima la demanda de hbeas corpus considerando que no se afect el

principio non bis in dem, pues este supone previamente la existencia de un proceso judicial vlido, es
decir, en el que se haya respetado tanto las garantas del debido proceso como el orden constitucional
existente.
Asimismo, precisa que el non bis in dem es una consecuencia de las garantas que ofrece la cosa
juzgada. En efecto, la cosa juzgada contiene, en esencia, dos garantas; por un lado, exige que la
resolucin que pone fin al proceso y que tiene carcter de firme no pueda ser revocada, ni modificada
ni recurrida ante rgano superior; y, por otro lado, exige que ningn rgano pueda desconocer lo
resuelto por esta resolucin. Con lo cual, los ciudadanos ven garantizada la eficacia de lo resuelto por
un rgano judicial respecto de sus situaciones jurdicas o la resolucin de la controversia respecto de
sus intereses legtimos o derechos subjetivos. As, adems de la relacin entre el non bis in dem y la cosa
juzgada, se puede resaltar su relacin con el principio de legalidad y el principio de seguridad jurdica.
Respecto del non bis in dem, se puede sealar que este comprende el derecho a no ser procesado
(dimensin formal) o sancionado (dimensin material) por la comisin de un mismo hecho (sea un
ilcito penal o falta administrativa) que afecte un mismo bien jurdico o inters jurdico. Para exigir
su aplicacin se requiere, como se observa, de una triple identidad: de sujetos activos, del hecho y
principalmente del fundamento, que puede ser la afectacin de un mismo bien jurdico o de un inters
legtimo1.
Cfr. STC del Exp. N 2050-2002-AA/TC f. j. 19.
191

La jurisprudencia constitucional, como se puede apreciar, ha reconocido una doble dimensin a este
derecho, ampliando lo establecido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
en los siguientes trminos: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos (art. 8, num. 4). Con ello se impide que una persona pueda ser
procesada dos veces por la comisin de un mismo hecho, y que dicho proceso tenga el mismo objeto,
o sea el mismo fundamento.
Este reconocimiento se hizo en la STC recada en el Expediente N 2050-2002-AA/TC (f. j. 8), que
indica que el non bis in dem en su vertiente procesal es un contenido implcito del derecho al
debido proceso (numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin), que se incorpora a travs de la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y del artculo 8 numeral 4 de la CADH.
En cuanto a la dimensin material del derecho en cuestin, se manifiesta con la prohibicin de
sancionar a una persona por la comisin de un mismo hecho que haya afectado al mismo bien o
inters jurdicos.
La funcin que cumple este derecho est destinada a proteger al individuo frente a cualquier tipo de
abuso del poder punitivo del Estado, Si el Estado tuvo la oportunidad de procesar o sancionar a un
individuo, no puede volver a hacerlo, pues de lo contrario se estara afectando, principalmente, el
principio de seguridad jurdica2, que garantiza la plena vigencia de los derechos fundamentales, que
presupone la tipificacin de manera genrica o especfica de las conductas exigidas, prohibidas y de
las permitidas lcitamente, lo cual se quebrantara si una persona debe someterse dos veces o ms a
un proceso o sancin.
As, esta garanta protege al individuo frente a procesos o procedimientos que estn regulados en el
mismo ordenamiento (sea que los dos procesos sean penales o que los dos sean administrativos) o que
provengan de ordenamientos distintos (sea administrativo o penal). La prohibicin se aplica aunque
sean ordenamientos distintos, siempre que se presenten los tres elementos idnticos: sujeto activo,
hecho imputado, bien jurdico o inters jurdico afectado.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido constantemente, en su
jurisprudencia, que se requiere que el primer proceso sea vlido, y que el pronunciamiento final, o
sea la resolucin que le pone fin, debe contener un pronunciamiento sobre el fondo.
En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha seguido su jurisprudencia predominante sobre la
aplicacin del principio de non bis in dem, por lo que ha considerado que el primer proceso seguido
en la justicia militar no es vlido en tanto que no era el rgano competente para tutelar, a travs de
sus procedimientos, los bienes jurdicos protegidos de vida e integridad fsica, psquica y moral.
Estos bienes jurdicos, como se sabe, no tienen naturaleza castrense lo que es determinante para
establecer ratione materiae la competencia del fuero militar para controlar conductas antisociales.
En efecto, estos delitos son competencia estricta del fuero comn.
192
Recogido en la Constitucin de 1993, en el artculo 2, numeral 24 literal a.

BIBLIOGRAFA
RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem en el ordenamiento jurdicopenal. Jurista. Lima, 2006. Pg. 181.
VELA GUERRERO, Anderson. El principio constitucional del non bis in dem. En: Revista
Peruana de Jurisprudencia. Suplemento gratuito. Vol. XXXI. Lima, junio de 2004.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Constituye cosa juzgada el auto de no ha lugar a la apertura de
instruccin?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 62. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de
2003.
CASTAEDA DAZ, Julio Csar. La cosa juzgada formal en el Cdigo Penal (propuesta de
modificacin). En: Normas legales: legislacin, jurisprudencia y doctrina. N 244. Normas Legales. Trujillo, setiembre de 1996.
193
Naturaleza procedimental
de las normas penitenciarias
Exp. N 04863-2007-PHC/TC
Caso: Miguel Silva Tapia
SUMILLA
El Tribunal Constitucional ha sealado que las reglas establecidas por las

normas penitenciarias no son normas penales materiales, sino procesales,
por lo que para su aplicacin no se puede aplicar el principio segn el cual se
aplicar la norma ms favorable al procesado. De este modo, corresponde la
aplicacin de las mismas a partir de su entrada en vigencia a actos procesales que an no se hubieren consumado.
MIGUEL NGEL SILVA TAPIA
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada
por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
don Miguel ngel Silva Tapia contra la resolucin
expedida por la Segunda Sala Penal Especializada
para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 116, su fecha 6
de agosto de 2007, que declara improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de mayo de 2007, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los integrantes
194
de la Primera Sala Penal Especializada para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, vocales zaga Pellegrn y Rodrguez Vega, solicitando se ordene su inmediata libertad por exceso de detencin. Alega que fue condenado a quince aos de pena privativa de la libertad por el delito contra la libertad sexual, sentencia
que fue confirmada mediante Ejecutoria Suprema,
no obstante sumando la redencin de la pena por
el trabajo y la carcelera efectiva que viene cumpliendo desde el 2 de mayo de 2002, ha superado
ampliamente el requisito indispensable para ser
merecedor del beneficio penitenciario de semilibertad, sin embargo se le aplica una ley desfavorable y de manera retroactiva. En efecto, los emplazados confirmaron la resolucin que declara improcedente su solicitud de semilibertad aplicando
la Ley N 28704 de manera retroactiva y no la que
estuvo vigente al momento de la comisin de los
hechos, lo que afecta sus derechos a la libertad individual, debido proceso, a la aplicacin de la ley
ms favorable al procesado y otros.

Realizada la investigacin sumaria, el recurrente
seala que ha redimido 26 meses y 10 das, por lo
que debe hacerse justicia. Asimismo, el juez constitucional seala que el demandante refiere incoherencias propias de su edad senil y salud mental.
De otro lado, la vocal Mariela Yolanda Rodrguez
Vega seala que existe la prohibicin legal expresa de conceder beneficios penitenciarios a los sentenciados por el delito por el que fue condenado el
accionante.
El Quincuagsimo Sexto Juzgado Penal de Lima,
con fecha 11 de junio de 2007, declara improcedente la demanda por considerar, principalmente,
que la aplicacin de la norma que restringe la concesin del beneficio penitenciario solicitado no
vulnera los derechos a la libertad y al debido proceso, por cuanto su aplicacin se rige por el principio tempus regit actum.
La recurrida confirma la apelada por su mismo fundamento y agrega que la Ley aplicable a los beneficios penitenciarios es la vigente al momento de su
solicitud.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare la
nulidad de la Resolucin N 2839 de fecha 31
de octubre de 2006, emitida por la Sala Superior emplazada, denegatoria del beneficio penitenciario de semilibertad solicitado por el recurrente, quien se encuentra cumpliendo condena a quince aos de pena privativa de la libertad por el delito de violacin de la libertad
sexual de menor de catorce aos de edad (Expediente N 1056-02) y, que consecuentemente, se disponga su inmediata libertad.
Con tal propsito se acusa habrsele denegado
el beneficio solicitado a pesar de haber cumplido los requisitos legales y que se habra aplicado la ley de manera retroactiva y no la ms
favorable, pues la norma restrictiva de su derecho no estuvo vigente al momento de la comisin de los hechos, lo que afectara los derechos alegados.
Anlisis del caso materia de controversia constitucional
2. De manera preliminar al pronunciamiento de
fondo, se debe sealar en cuanto a la pretendida
libertad por exceso de detencin provisional
(impugnada en los hechos de la demanda), que

tal alegacin debe ser desestimada, toda vez que
la aludida figura procesal se aplica eventualmente a determinado procesado, siendo que,
en el presente caso, se aprecia de los actuados
que la situacin jurdica del recurrente es la de
condenado.
3. Ahora bien, el artculo 139, inciso 22, de la
Constitucin seala que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que seala que el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Al respecto, este
Tribunal ha precisado en la sentencia recada en
el expediente N 010-2002-AI/TC, FJ 208, que
los propsitos de reeducacin y rehabilitacin
del penado [...] suponen, intrnsecamente, la
posibilidad de que el legislador pueda autorizar
que los penados, antes de la culminacin de las
penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificacin de las
penas privativas de la libertad es, en definitiva,
proteger a la sociedad contra el delito.
4. El artculo 50 del Cdigo de Ejecucin Penal
precisa que El beneficio ser concedido en los
casos en que la naturaleza del delito cometido,
la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento permitan suponer que
no cometer nuevo delito. Por tanto, el beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta,
se concede atendiendo al cumplimiento de los
requisitos legales exigidos y a la evaluacin
previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente
le permita suponer que la pena ha cumplido su
efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y que, por
tanto, le corresponda su reincorporacin a la
sociedad. Tal es el criterio adoptado por este
Tribunal en la sentencia recada en el caso
Mximo Llajaruna Sare (Expediente N 15942003-HC/TC FJ 14), en la que seal que La
determinacin de si corresponde o no otorgar a
195

un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse
a verificar si este cumpli o no los supuestos
formales que la normatividad contempla (...).
5. En cuanto a la supuesta afectacin al derecho a
la aplicacin de la ley mas favorable, este Tribunal ha precisado en la sentencia recada en
el Exp. N 1593-2003-HC/TC que (...) para la
solicitud de los beneficios penitenciarios de liberacin condicional y semilibertad tampoco
es aplicable el inciso 11) del artculo 139 de la
Constitucin, segn el cual uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional es
[l]a aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales. Y es que, tal como se acredita a
fojas 20 de los actuados, el favorecido no tiene
la condicin de procesado, sino la de condenado. Al respecto, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la conducta antijurdica y establece la pena] y la penitenciaria [que
regula las condiciones en las que se ejecutar
la pena impuesta], esta ltima no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus
alcances o eventual colisin con otras leyes
imponga al juzgador la aplicacin de la ley ms
favorable.
6. Desde esa perspectiva, atendiendo a que las
normas que regulan el acceso al beneficio de
semilibertad no son normas penales materiales
sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser consideradas como normas procedimentales, puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su mbito de
aplicacin, la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por tanto, si no se configura una situacin de excepcin amparable por el artculo 139, inciso 11,
de la Constitucin, sern de aplicacin las
normas vigentes al momento de la tramitacin
del beneficio penitenciario.
7. Es en este contexto que este Tribunal ha establecido en la STC del Exp. N 2196-2002-HC/
TC, caso Carlos Saldaa Saldaa, que [e]n
el caso de las normas procesales penales rige el
principio tempus regis actum, que establece que
la ley procesal aplicable en el tiempo es la que
se encuentra vigente al momento de resolverse
el acto. Esto supone la aplicacin inmediata de
196
la ley procesal, mas no que a travs de ella se

regulen actos procesales ya cumplidos con la
legislacin anterior, en tal sentido la acusada
afectacin al derecho a la inaplicacin de la ley
de manera retroactiva resulta infundada.
8. En el presente caso, conforme se aprecia de
las instrumentales que corren en los autos, el
demandante fue condenado por la comisin
del delito previsto en el inciso 3 del artculo
173 del Cdigo Penal (fojas 15), resultando
que el artculo 3 de la Ley N 28704, cuya fecha de publicacin (5 de abril de 2006) es
posterior a la fecha en que fue condenado el
beneficiario, proscribe la concesin del beneficio penitenciario de semilibertad a quienes
hayan sido condenados por la comisin de
delito de violacin sexual de menor, previsto
en la mencionada norma; por lo tanto, los demandados ha cumplido con la exigencia constitucional de la motivacin de las resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones legales de la materia, al expresar en los fundamentos de la resolucin impugnada (fojas 20),
una suficiente justificacin, descrita de manera objetiva y razonada a efectos de confirmar la improcedencia del pretendido beneficio penitenciario, sustentando su decisin en
que a efectos de la pretendida semilibertad
existe un impedimento legal sustantivo sancionado por el artculo tres de la Ley veintiocho mil setecientos cuatro (...) que es aplicable a la recurrida debido a que el apelante fue
condenado por el delito [de] violacin sexual
de menor de edad, [siendo que] los beneficios
penitenciarios estn sujetos a la aplicacin
inmediata de la norma. En consecuencia la
demanda debe ser desestimada al no haberse
acreditado afectacin a los derechos reclamados, no resultando de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
9. No obstante la desestimacin de la presente
demanda este Colegiado considera pertinente
sealar que, habindose evidenciado de la declaracin indagatoria del demandante una presunta alteracin mental, la autoridad Administrativa Penitenciaria debe disponer las medidas
necesarias respecto a su salud mental.
Poltica del Per

HA RESUELTO

ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la detencin preventiva, el tribunal ha sealado que su legitimidad se analiza en torno a las
causas que justifican su dictado y la razonabilidad de su duracin; en ese sentido: () ha tenido
oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que justifican el dictado de una
medida de detencin; siendo estas, bsicamente, la presuncin de que el acusado ha cometido un
delito (como factor sine qua non, pero en s mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad
de perturbacin de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remocin de las fuentes
de prueba, colusin, presin sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisin de
nuevos delitos. Cabe enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la existencia del
denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detencin preventiva pues, en caso contrario, esta, automticamente, deviene en ilegtima. Y, en cuanto
a la duracin de la medida, ha precisado que El derecho a que la prisin preventiva no exceda de
un plazo razonable, no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin. Sin embargo, se
trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin de
la prisin provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2,
inciso 24 de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona
humana (STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, f. j. 3 y 5; cfr. STC Exp. N 1091-2002-HC/TC).
Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad.
Constitucin Poltica
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales.
COMENTARIO
El recurrente plantea su demanda de hbeas corpus solicitando que se declare la nulidad de la Resolucin N 2839 (del 31 de octubre de 2006), mediante la cual la sala emplazada le deniega la concesin del beneficio penitenciario de semilibertad. Sobre el particular seal que dicho beneficio se le
deneg a pesar de haber cumplido con los requisitos establecidos en la ley para su establecimiento, y
197

ello porque se le aplic una norma que entr en vigencia con posterioridad a la comisin del acto
delictivo por el que fue condenado (violacin de la libertad sexual). El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda al determinar que los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, por lo que es competencia del juez ordinario analizar si corresponde o no su otorgamiento a la
luz de determinados criterios; asimismo, determin que no poda aplicarse el principio de aplicacin
de la ley ms favorable al reo en caso de duda o conflicto normativo.
Como se mencion en comentario anterior, los beneficios penitenciarios cumplen la funcin de concretizar el principio de resocializacin y reeducacin de los internos, reconocido en el numeral 22 del
artculo 139 de la Constitucin. En funcin de ello, los beneficios penitenciarios tienen por objeto
promover e incentivar que los penados se integren a la sociedad a travs de los programas establecidos en los centros penitenciarios para dicho fin. De este modo, el otorgamiento de beneficios penitenciarios responde por un lado al cumplimiento de los requisitos formales establecidos por la ley y
adems de una comprobacin que efecta el juez competente sobre el cumplimiento, en cada caso, de
los fines de la pena1. En ese sentido, los beneficios no son derechos fundamentales, que puedan ser
exigidos como tal en sede constitucional2. En consecuencia, solo pueden ser impugnadas en esta sede
las resoluciones que deniegan los beneficios penitenciarios, siempre que hayan sido dictadas arbitrariamente; en tal sentido, es necesario que en ella se exprese de manera sencilla y suficiente las razones concretas por las cuales se decidi en ese sentido (es decir, se exige que se respete el derecho de
motivacin de las resoluciones judiciales contemplado en el numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin).
Por otro lado, se aleg en la demanda que los demandados debieron aplicar la ley sobre beneficios
penitenciarios ms favorable al procesado; sin embargo, el Tribunal Constitucional indic que este
principio se aplicaba solo a las normas penales materiales. De ah que se hace necesario expresar que
las normas penitenciarias tienen naturaleza procesal, por lo que no podra aplicarse el principio
alegado.
As, mientras la norma penal sanciona una conducta antisocial, la norma penitenciaria regula las
condiciones en las que una persona padece la privacin de su libertad (sea que se trate de que cumpla
detencin preventiva o una condena). Si bien es cierto, como lo ha reconocido la jurisprudencia
constitucional, entre ambas normas existe una relacin intrnseca; ello no quiere decir que tengan la
misma naturaleza. En efecto, las normas penitenciarias son normas de procedimiento, pues como lo
ha sealado el TC: () sus disposiciones deben ser consideradas normas procedimentales, puesto
que establecen los presupuestos que fijan su mbito de aplicacin, la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados3. Por lo tanto,
no puede regir para ellas los mismos principios que rigen para las normas materiales como el de la
aplicacin de la ley ms favorable al procesado.
As visto, si para el caso en el que se presente conflicto entre leyes penales se aplicar la norma ms
favorable; para el caso de las leyes procesales penales rige el principio tempus regis actum, conforme
al cual la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse
el acto procesal4. Ello se ajusta a lo dispuesto por el artculo 103 del texto constitucional que dispone
que La ley, desde su entrada en vigencia [al da siguiente de su publicacin en el diario oficial], se
1
2
3
4
198
STC Exp. N 3365-2005-PHC/TC, f. j. 6.

STC Exp. N 2898-2005-HC/TC, f. j. 6.
STC Exp. N 2196-2002-HC/C, f. j. 9.
Ibd. f. j. 8.

aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes (). Las nuevas normas solo afectan a los actos procesales que an no se hubieren iniciado, pero no a los que an no
concluyen y que se hayan iniciado con la ley anterior. Con lo mencionado hasta el momento, la norma
aplicable por el juez para otorgar beneficios penitenciarios ser aquella que estuvo vigente al momento de presentar la solicitud de concesin de dichos beneficios5.
Asimismo, cabe precisar, por lo mencionado hasta el momento, que la aplicacin de este principio
exige que el agente sea un procesado y, en el caso que se resuelve en la sentencia, el beneficiario no
tiene la condicin de procesado sino de condenado.
Por lo dems, si se presenta un conflicto entre normas penitenciarias se resuelve conforme a los
principios que se aplican a los conflictos de todas las dems normas: la ley de jerarqua superior
prima sobre la inferior, ley posterior deroga a la anterior y la ley especial prima sobre la general.
Ahora bien, corresponde hacer unas precisiones sobre la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o conflicto de leyes (numeral 11 del artculo 139 del texto constitucional)6.
Para ello es necesario mencionar que este principio tiene una relacin con el principio de legalidad
penal7, que est reconocido en el literal d del numeral 24 del artculo 2 de la Ley Fundamental y el
principio de irretroactividad de las leyes, establecido en el artculo 103 del mismo texto.
As, podemos sealar que, conforme al artculo 109 de la Constitucin, las leyes se aplican y son
exigibles a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano (salvo disposicin
contraria de la misma ley), es decir cuando entran en vigencia. En concordancia con ello, el principio de legalidad prescribe que nadie ser sancionado sino con la ley que estuvo vigente al momento
de cometerse el acto delictivo. La excepcin a estos principios la constituye el principio de irretroactividad benigna de la ley penal, la que, interpretada con la aplicacin de la ley ms favorable al
procesado, permite concluir que de presentarse un conflicto de normas penales en el tiempo se aplicar la ley ms favorable, aun cuando esto signifique aplicar retroactivamente la norma penal ms
favorable.
Si bien es cierto que la Constitucin hace referencia al procesado, ello no debe interpretarse que solo
se deber aplicar la ley ms favorable cuando se haya instaurado un proceso penal, sino a todo lo
largo del mismo. En ese mismo sentido Yon Ruesta, cuando critica el empleo del trmino procesado, seala que la regulacin constitucional hara circunscribir la aplicacin de la referida garanta a quin se encuentra sujeto a un proceso penal, dejando de lado que este principio pueda ser
aplicado a la investigacin preliminar (investigacin policial, fiscal) o al propio juez penal, cuando
emite el auto abrir instruccin, as como a un proceso de otra naturaleza en dnde se requiera evaluar la aplicacin de la ley ms favorable8. Por ello concluye que sera ms adecuado considerar el
trmino imputado que resulta ms amplio.
5
6
7
8
Ibd. f. j. 10.
Sobre el particular, el tribunal se ha pronunciado en la STC Exp. N 1593-2003-HC/TC, f. J. 4-8.
Ver comentario a la STC Exp. N 1568-2007-PHC/TC. Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales proceden solo
por afectacin de un derecho o principios constitucionales. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Pgs. 279-283.
YON RUESTA, Roger. Principio de favorabilidad. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II. Gaceta
Jurdica. Lima, 2005. Pg. 555.
199

BIBLIOGRAFA
YON RUESTA, Roger. Principio de favorabilidad. En: La Constitucin comentada. Anlisis

artculo por artculo .Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 554-560.
SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Beneficios penitenciarios e irretroactividad de las leyes de ejecucin penal desfavorables: anlisis de la ley N 27770. En: Actualidad Jurdica. N 134. Gaceta
Jurdica. Lima, enero de 2005. Pgs. 116-120.
200
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO PENAL
1. EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN
Procedencia y alcances de la excepcin
() la excepcin de naturaleza de accin () procede cuando el hecho denunciado no constituye delito

o no es justiciable penalmente. Es decir, se trata de un medio de defensa tcnico que tiene por finalidad
discutir la relevancia penal del hecho que se imputa, de manera previa a cualquier actividad probatoria; y
en el caso de que dicha excepcin sea amparada por el rgano jurisdiccional, el proceso penal en el que
se deduzca se dar por concluido, archivndose definitivamente la causa.
Asimismo, es preciso sealar que en caso de dictarse sentencia condenatoria en un proceso penal, uno
de los aspectos que son evaluados por el rgano jurisdiccional es la relevancia penal del hecho (esto es,
aquello que puede ser discutido de manera previa mediante la excepcin de naturaleza de accin). De
este modo, en caso de no haberse deducido la excepcin de naturaleza de accin en su debida oportunidad, la relevancia penal del hecho es discutida a travs de la sentencia condenatoria, como tambin
de su confirmatoria.
STC Exp. N 4617-2007-PHC/C, ff. jj. 4 y 5
2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
Contenido constitucional
() el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas
estn claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la aplicacin
retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea el
escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales indeterminadas
(lex certa).
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, ff. jj. 6 y 7
201

3. FINES CONSTITUCIONALES DE LA PENA
Teoras sobre la funcin de la pena
() las penas, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de
las libertades y la convivencia armnica en favor del bienestar general.
En atencin a ello, () una medida dictada en el marco de la persecucin penal estatal ser inconstitucional no solo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas,
procesadas o condenadas, sino tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un
Estado social y democrtico de derecho () En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica
criminal del Estado ser inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines
que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 17
DERECHO PROCESAL PENAL

1. DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN
Contenido del derecho
() el contenido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales exige que exista: a) fundamentacin jurdica, que no implica la sola mencin de las normas a aplicar al caso, sino la explicacin y
justificacin de por qu en tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales
normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de los argumentos que
expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las
partes; y c) que por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
STC Exp. N 3989-2007-PHC/TC, f. j. 6
Control de la motivacin incorrecta
() cuando el demandante sostiene que existe una falta de motivacin () a lo que est haciendo referencia es a una incorrecta motivacin[. L]o que en esencia pretende es que se revisen temas relacionados a la
valoracin de las pruebas aportadas en el proceso, tal y conforme se puede concluir del escrito de demanda,
lo cual no est permitido para este colegiado, pues aceptar ello implicara que el Tribunal Constitucional se
convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales in toto ().
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 8
Control de la motivacin insuficiente
[En] los casos en los que se pone de manifiesto una insuficiencia en la motivacin de las resoluciones
judiciales () la resolucin lidia con lo arbitrario, es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo
202

lgico entre la decisin adoptada y la argumentacin que le sirve de fundamento (principio de congruencia de las resoluciones judiciales); [al] respecto [se] ha establecido que: Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los rganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones ello garantiza que los jueces, cualquiera sea
la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la
Constitucin.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 9
2. PRINCIPIO DE COSA JUZGADA
Garantas de la cosa juzgada
() mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada
se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas, y, en segundo lugar, a que el contenido de
las resoluciones que hayan adquirido tal condicin no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por
actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict.
STC Exp. N 0462-2007-PHC/TC f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo 2008
Doble contenido de la cosa juzgada
() la doctrina ha establecido un doble contenido respecto de la cosa juzgada, el cual ha sido

acogido por este colegiado al establecer que existe un () contenido formal, que alude al hecho
de que las resoluciones que han puesto fin al proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la medida en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que la ley prev, o
que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos para hacerlo. Y un contenido material,
que hace referencia a la materia contenida en la resolucin judicial, la misma que al adquirir tal
condicin no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros poderes pblicos, de
terceros, o inclusive, de los propios rganos jurisdiccionales que emitieron la resolucin judicial
en mencin ().
RTC Exp. N 4354-2007-PHC/TC f. j. 7
3. PRINCIPIO DE NON BIS IN DEM
Contenido constitucional del principio
() el principio ne bis in dem se encuentra implcito en el derecho al debido proceso () y tiene una
doble dimensin. En tal sentido, () su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o
ms veces por la infraccin de un mismo bien jurdico, pues guarda conexin con los principios de
legalidad y proporcionalidad; en su dimensin procesal, garantiza el no ser sometido a juzgamiento
dos o ms veces por un mismo hecho, es decir, que se inicien dos o ms procesos con el mismo objeto,
siempre y cuando exista la concurrencia de tres presupuestos: a) identidad de la persona perseguida
203

(eadem persona); b) identidad del objeto de persecucin (eadem res), y c) identidad de la causa de
persecucin (eadem causa petendi).
STC Exp. N 4678-2007-PHC/TC, f. j. 2
STC Exp. N 0462-2007-PHC/TC f. j. 13
Non bis in dem y relacin con principio de cosa juzgada
() la eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada configura lo que en
nuestra jurisprudencia se ha denominado como el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo
fundamento (ne bis in dem).
En relacin a este derecho el Tribunal Constitucional tiene declarado que si bien el ne bis in dem no se
encuentra textualmente reconocido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal,
sin embargo al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin
(cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma parte de un derecho reconocido.
STC Exp. N 0462-2007-PHC/TC f. j. 11
4. DERECHO DE DEFENSA
Contenido y garantas del derecho
El derecho constitucional de defensa, reconocido en el artculo 139, inciso 14), de la Constitucin,

garantiza que los justiciables, en la proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza, no queden en estado de indefensin. En ese sentido, el contenido esencial del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, a cualquiera de las partes se le impide, por
concretos actos de los rganos judiciales, ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos.
STC Exp. N 9760-2006-PHC/TC, f. j. 7
Auto apertura de instruccin
() constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido
expresamente en le artculo 139, inciso 14 de la Constitucin, el reconocer de forma clara los hechos que
se imputan. En ese sentido, el auto de apertura de instruccin debe permitir al acusado conocer de manera
cierta los cargos que se le imputan (). Por tanto, no basta la plena individualizacin de los autores o
partcipes si es que no se incluye la conducta concreta que se imputa ().
RTC Exp. N 6196-2006-PHC/TC, f. j. 3
() el derecho de defensa, consagrado en el artculo 139 inciso 14 de la Constitucin, obliga al juez a

precisar en el auto de apertura de instruccin la especfica calificacin jurdica asignada al hecho imputado.
RTC Exp. 1030-2007-PHC/C, f. j. 6
204
Afectacin por indebida redaccin de sentencia condenatoria
() al momento en que se da lectura a una sentencia condenatoria con pena privativa de libertad, la
resolucin debe encontrarse debidamente redactada y suscrita por el titular del rgano jurisdiccional.
Caso contrario, () este colegiado considera que dicha omisin tambin resulta vulneratoria del derecho
de defensa (reconocido en el artculo 139, inciso 14, de la Constitucin), en la medida que la parte
sentenciada, al no encontrarse conforme con la condena impuesta, necesita tomar conocimiento del razonamiento jurdico elaborado por el juzgador en la sentencia, para de esa manera estar en la capacidad de
poder contradecir los trminos de la misma, mxime si constituye un requisito para la concesin de los
recursos que se interpongan contra la sentencia condenatoria, la fundamentacin de los mismos ().
STC Exp. N 9760-2006-PHC/TC, f. j. 3
5. DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS
El derecho a la pluralidad de instancias constituye una garanta consustancial del derecho al debido
proceso, reconocida expresamente en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. Garantiza que lo resuelto por un rgano jurisdiccional pueda ser revisado por un rgano funcionalmente superior, y de esta
manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento
jurisdiccional [Cfr. STC Exp. N 0023-2003-AI/TC]. De all que este derecho, dada la vital importancia
que presenta para los justiciables (en la medida que permite que puedan ejercer su defensa de manera
plena), se erige como un elemento basilar en el ejercicio de la administracin de justicia.
STC Exp. N 4617-2007-PHC/TC, f. j. 2
6. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PERSONAL
Detencin en caso de flagrancia delictiva
La Constitucin Poltica en su artculo 2 inciso 24 regula el derecho a la libertad y a la seguridad personal () [Por lo tanto], la autoridad policial est autorizada legalmente para detener a una persona al
momento que est cometiendo el hecho calificado como delito, es decir, en comisin flagrante de delito,
figura jurdica que se caracteriza por la presencia de inmediatez temporal, inmediatez personal o espacial
y proporcionalidad configuradas en base a la presencia de temporalidad respecto de la fecha, momento y
circunstancias de la consumacin del hecho tipificante del ilcito penal atribuido.
STC Exp. N 6569-2006-PHC/TC, f. j. 3
Detencin preventiva. Caractersticas de medida cautelar personal
() i) la medida de detencin preventiva se decreta inaudita altera pars, es decir, se impone la medida
cautelar coercitiva de la libertad personal sin la anuencia del sujeto que ser pasible, ello atendiendo a la
propia naturaleza de las medidas cautelares y a su propsito es evitar la eventual sustraccin del inculpado al proceso ().
RTC Exp. N 4051-2007-PHC/TC, f. j. 5
205
Detencin preventiva. Exigencias para su validez
() la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida [de detencin preventiva] debe ser ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la
decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con
la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva.
Dos son las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer
lugar tiene que ser suficiente, esto es debe expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla; en segundo lugar, debe ser razonada, en el sentido de que en
ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la
adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada.
Detencin preventiva. Supuestos de permanencia o modificacin
() [L]a detencin judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su mantenimiento
solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En
efecto, las medidas coercitivas, adems de ser provisionales, se encuentran sometidas a la clusula rebus
sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificacin, a lo largo del proceso, estar siempre
subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo
que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto de los
cuales la medida se adopt, la misma sea variada; criterio que guarda concordancia con la condicin legal
prevista en el ltimo prrafo del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. En tal sentido, la resolucin que
resuelve el pedido de variacin de la medida cautelar, as como la que la confirma, deben cumplir con la
exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 4749-2007-PHC/TC, f. j. 3
Detencin preventiva. Relacin con presuncin de inocencia
() [L]a detencin preventiva de la que es objeto una persona es una medida de carcter provisional
que si bien importa una afectacin a la libertad fsica, no significa que en s misma sea inconstitucional,
en tanto que ella no es una medida punitiva y en consecuencia, tampoco afecta el principio de presuncin
de inocencia del cual es titular todo procesado; estando plenamente justificada si la misma se encuentra
sustentada en motivos de razonabilidad y proporcionalidad.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 5
Detencin preventiva. Control constitucional
No obstante se tiene que afirmar de forma categrica que lo que s est dentro de los alcances de este
tribunal es la tarea verificar si los presupuestos sealados en el fundamento precedente concurren de
manera simultnea o copulativa [artculo 135 del Cdigo Procesal Penal] y que la imposicin de la medida est acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que informan dicho instituto procesal; medida que encuentra su legitimacin en una debida motivacin de la resolucin que la contiene y
que en el presente caso es objeto de demanda.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 7
206

() [Sobre] la alegada ausencia de los supuestos que permitiran mantener el mandato de detencin
impuesto, es pertinente manifestar que si bien es cierto que en un hbeas corpus contra resolucin judicial
se puede cuestionar la arbitrariedad en la denegatoria de la variacin de un mandato de detencin judicial,
y en tal sentido efectuar un control de la debida motivacin del auto que rechaza dicha variacin, tambin
lo es que los procesos constitucionales de la libertad no son la va idnea para efectuar una valoracin de
los hechos ni de las pruebas que son materia del proceso que se sigue ante la justicia ordinaria. As se ha
precisado anteriormente: el Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia en
cada caso de las circunstancias que legitiman la adopcin o mantenimiento de la detencin judicial preventiva, que es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, sino para verificar que la medida cautelar
haya sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carcter excepcional de la
institucin en referencia ().
RTC Exp. N 4853-2007-PHC/TC, f. j. 4
Detencin preventiva. Plazo de cmputo
() el plazo de 24 horas por el que se dict la medida de detencin cuestionada, de conformidad con el
artculo 2, inciso 24), literal f de la Constitucin Poltica, se refiere al plazo en el cual la persona desde
que es detenida debe ser liberada o puesta a disposicin del rgano jurisdiccional, y no como errneamente aduce el demandante es decir como el plazo para iniciar la ejecucin de la medida impuesta por lo
que este extremo debe ser igualmente desestimado.
STC Exp. N 1950-2007-PHC/TC, f. j. 5
Detencin preventiva. Validez de su notificacin
() respecto a la alegacin de que no se le habra notificado vlidamente de la medida cautelar personal; () [se precisa] que el dictado de una medida cautelar como la que se impugna en el presente
proceso, se decreta inaudita altera pars, es decir, se impone la medida restrictiva de la libertad sin la
anuencia del sujeto que ser objeto de ella, lo que atiende a la propia naturaleza de las medidas cautelares
y cuyo propsito es evitar la eventualidad de la sustraccin del inculpado al proceso ().
RTC Exp. N 3552-2007-PHC/TC, f. j. 4
Concesin de la libertad provisional
() la libertad provisional es el instituto jurdico de naturaleza procesal a travs del cual el imputado de
un delito, que se encuentra sometido a proceso judicial con mandato de detencin puede solicitarla siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, es
decir cuando existan nuevos elementos de juicio que permitan razonablemente prever los siguientes criterios: a) la pena privativa de libertad a imponerse no ser mayor a cuatro aos o que el procesado est
sufriendo una detencin mayor a las dos terceras partes de la pena solicitada por el fiscal en su acusacin
escrita; b) que se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la accin de la justicia o
perturbe la actividad probatoria; y, c) que el procesado cumpla con la caucin fijada o, en su caso, el
insolvente ofrezca fianza personal.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 6
207

7. DERECHO AL PROCEDIMIENTO PREESTABLECIDO
() el contenido del derecho al procedimiento preestablecido en la ley no garantiza que se respeten

todas y cada una de las disposiciones legales que regulan el procedimiento, sea este administrativo o
jurisdiccional, sino que las normas con las que se inici un determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas con posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un procedimiento determinado,
cualquier modificacin realizada a la norma que lo regulaba, no debe ser la inmediatamente aplicable al
caso, pues el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin garantiza que nadie puede ser sometido a
procedimiento distinto de los previamente establecidos ().
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 4
8. MINISTERIO PBLICO
Actuaciones postulatorias
() [L]as actuaciones del representante del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias, pues es la judicatura la que resuelve; por tanto su accionar conforme al ordenamiento legal no
comporta amenaza o violacin a la libertad personal ni a sus derechos conexos. En consecuencia, al no
incidir el hecho denunciado en el contenido de los derechos que son materia de proteccin mediante el
proceso constitucional de hbeas corpus, la demanda debe ser declarada improcedente, resultando de
aplicacin la causal de improcedencia antes precisada.
RTC Exp. N 3990-2007-PHC/TC, f. j. 3
() si bien la actividad del Ministerio Pblico en el marco de la investigacin preliminar se encuentra

vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso (Cfr. STC 6167-2005-PHC/
TC, Fernado Cantuarias Salaverry), el ministerio no tiene facultades para coartar la libertad individual.
RTC Exp. N 5610-2007-PHC/TC, f. j. 3
DERECHO PENITENCIARIO
1.
DERECHO PENITENCIARIO. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS

RECLUSOS
Obligaciones con los derechos de los reclusos
() [M]s an cuando es deber de la autoridad penitenciaria salvaguardar la vida e integridad fsica de

los internos, velar por la disciplina, el orden y la convivencia pacfica de la poblacin penal. Asimismo, se
aprecia que la citada resolucin fue adoptada por la autoridad penitenciaria competente, sealndose los
fundamentos del traslado, el nombre del interno y el establecimiento penitenciario de destino, de conformidad con lo establecido en el artculo 163 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal.
STC Exp. N 4568-2007-PHC/TC, f. j. 5
208
Rgimen penitenciario. Finalidad
() [E]l artculo 139, inciso 22, de la Constitucin seala que el rgimen penitenciario tiene por objeto
la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente
con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala que el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social
de los penados. Al respecto, () los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la
culminacin de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la
pena hubieran sido atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva,
proteger a la sociedad contra el delito.
STC Exp. N 4863-2007-PHC/TC, f. j. 3
Derechos de los reclusos
() el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento irrazonable y desproporcionado

respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena dictados en su
contra, supone anteladamente una restriccin a la libertad individual, pero velar porque esta restriccin
no termine afectando otros derechos fundamentales constituye razn ms que suficiente para que el hbeas corpus extienda el mbito de su proteccin y lo tutele.
STC Exp. N 5408-2007-PHC/TC, f. j. 4
Traslado de reclusos
() [E]l traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es en s mismo un acto inconstitucional. En efecto, tratndose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligacin
de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas garantas para que no
se afecte o lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos constitucionales que no hayan sido
restringidos; [adems que] puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se
desarrolla la restriccin del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se haya
decretado judicialmente, siendo requisito sine qua non, en cada caso concreto, que el cuestionado agravamiento respecto de las formas o condiciones en que se cumple la privacin de la libertad, sea ilegal o
arbitrario.
STC Exp. N 4568-2007-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N 4694-2007-PHC/TC; f. j. 3
() i) el traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es per se un acto inconstitucional;

ii) que tratndose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligacin de la que no
pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas garantas para que no se afecte o
lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos constitucionales de los internos que no hayan
sido restringidos; y, iii) que si bien la ley procesal penal en materia de ejecucin penal no contempla
expresamente que el traslado de un interno a otro establecimiento penitenciario pueda ser utilizado como
medida sancionadora en el supuesto que se cometan actos de indisciplina, s advierte que el traslado
podr justificarse cuando de por medio est en juego la seguridad penitenciaria.
RTC Exp. N 4437-2007-PHC/TC, f. j. 3
209
Beneficio penitenciario. Finalidad
() los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el derecho de ejecucin penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos de ah que puedan ser limitadas sino que persiguen el aseguramiento de determinadas
instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas pese a lo cual,
aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o restriccin de su acceso, debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolucin judicial que
se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales,
caso que no es el que nos ocupa. Por tanto, tal alegacin debe ser desestimada.
STC Exp. N 2172-2007-PHC/TC, f. j. 4
2. NORMAS PENITENCIARIAS
Aplicacin en el tiempo
() [L]a norma de ejecucin penal aplicable es aquella vigente al momento de presentacin de la solicitud del beneficio penitenciario. En ese sentido, en el caso de autos se advierte que el recurrente solicit
la concesin del aludido beneficio penitenciario de semilibertad con fecha 21 de julio de 2005 (a fojas
41), es decir, cuando se encontraba en vigencia la Ley N 27507 (de fecha 13 de julio de 2001). Por lo
tanto este extremo de la demanda debe ser desestimado.
STC Exp. N 3989-2007-PHC/TC, f. j. 5
Naturaleza procesal
Desde esa perspectiva, atendiendo a que las normas que regulan el acceso al beneficio de semilibertad
no son normas penales materiales sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser
consideradas como normas procedimentales, puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su
mbito de aplicacin, la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por tanto, si no se configura una situacin de excepcin amparable
por el artculo 139, inciso 11, de la Constitucin, sern de aplicacin las normas vigentes al momento de
la tramitacin del beneficio penitenciario.
Principios sobre la aplicacin temporal de normas penitenciarias
() [E]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece
que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto.
Esto supone la aplicacin inmediata de la ley procesal, mas no que a travs de ella se regulen actos
procesales ya cumplidos con la legislacin anterior, en tal sentido la acusada afectacin al derecho a la
inaplicacin de la ley de manera retroactiva resulta infundada.
210
Normas sobre beneficios penitenciarios. Aplicacin de la ley ms favorable
En cuanto a la supuesta afectacin al derecho a la aplicacin de la ley ms favorable, () la solicitud de

los beneficios penitenciarios de liberacin condicional y semilibertad tampoco es aplicable el inciso 11)
del artculo 139 de la Constitucin, segn el cual uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional es [l]a aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales. Y es que, tal como se acredita a fojas 20 de los actuados, el favorecido no tiene la condicin de
procesado, sino la de condenado. Al respecto, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la
conducta antijurdica y establece la pena] y la penitenciaria [que regula las condiciones en las que se
ejecutar la pena impuesta], esta ltima no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus
alcances o eventual colisin con otras leyes imponga al juzgador la aplicacin de la ley ms favorable.
STC Exp. N 4863-2007-PHC/TC, f. j. 5
211
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Los regmenes especiales en el

Derecho Laboral Privado y los
derechos sociales
A propsito de la sentencia N 007-2006-PI*
Boris Gonzalo POTOZN BRACO**
RESUMEN
A propsito de un reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional

sobre el rgimen laboral especial del sector agrario, el autor realiza el
anlisis formal vinculado con la legitimidad de los colegios profesionales para demandar y material de lo decidido. Cabe destacar la importante aproximacin que hace sobre la real eficacia de los derechos sociales y
respecto al derecho-principio de igualdad.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
El presente artculo abordar ms all de las consideraciones laborales, aspectos de ndole constitucional que dan fundamento a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0072006-PI, concretamente lo referido al principioderecho de igualdad y la naturaleza del Derecho
*
**
del trabajo como derecho constitucionalmente

protegido.
A manera de antecedente podemos resumir que el
proceso se inici con la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el decano del Colegio de
Abogados de Ica, contra el artculo 7, numeral 7.2,
literales a, b y c del Ttulo III de la Ley N 273601,
En memoria de Adrin Puente Orihuela.

Abogado, con estudios en maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y Doctorado en Derecho. Jefe de la Oficina
Legal de la Caja de Pensiones Militar Policial. Ex funcionario de la Oficina de Normalizacin Previsional y del Ministerio de
Trabajo, y consultor del Banco Interamericano de Desarrollo - BIID para el Programa Projoven.
Artculo 7.- Contratacin Laboral
7.1 Los empleadores de la actividad agraria comprendidos en el Artculo 2 de la presente ley podrn contratar a su personal por
periodo indeterminado o determinado. En este ltimo caso, la duracin de los contratos depender de la actividad agraria por
desarrollar, pudiendo establecerse jornadas de trabajo acumulativas en razn de la naturaleza especial de las labores, siempre
que el nmero de horas trabajadas durante el plazo del contrato no exceda en promedio los lmites mximos previstos por la ley.
Los pagos por sobretiempo procedern solo cuando se supere el referido promedio.
GACET
CETA
215
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Gotelli, quien, desde una perspectiva eminentemente procesal, analiza la legitimidad para obrar del
colegio de abogados de Ica al interponer demanLa ley cuestionada tiene por propsito promover
das de inconstitucionalidad en mrito a la presunla inversin y desarrollo de la actividad del sector
ta legitimacin activa que el artculo 203 de la
agrario, y para ello se dictaron disposiciones en
Constitucin le concede a los Colegios Profesiomateria tributaria, laboral y de seguridad social, connales de la Repblica, en asuntos de su compesiderando el legislador que estos eran los principatencia. Sobre el particular, consideramos neceles aspectos sobre los que se podra incidir a efecsarias estas consideraciones dada la profusin de
tos de poder cumplir con el objetivo de la ley. Inidemandas incoadas por colegios profesionales
cialmente se previ que este
en especial por los colegios de
marco legal especial se extendieabogados que el tribunal tiene
ra hasta el 31 de diciembre de
y ha tenido que admitir. La pro2010, pero posteriormente dicha
puesta del magistrado Vergara
Resulta necesario toextensin se ha prolongado hascon adecuados criterios de raciomar posicin al respecto,
ta el ao 2021.
nalidad apunta a ser ms restricoptando por una alternativa que, al amparo de las
tiva en la materia, fijando consiEl cuestionamiento del articudisposiciones constitucioderaciones que limiten, dentro de
lado antes citado (numerales
nales, regulen lo estrictaalcance constitucional, la inter7.1 y 7.2 del artculo 7) refiere
mente necesario para ejerposicin de demandas de inconsa la regulacin del rgimen lacitar esta facultad [de los
titucionalidad que hacen los greboral para los trabajadores del
colegios profesionales] de
mios de abogados.
sector agrario, publicada en el
cuestionar la constituciodiario oficial El Peruano el 31
nalidad de normas de ranCoincidimos en los aspectos mede octubre del ao 2000, congo legal que estaran en
dulares de las razones esbozadas
cretamente por presuntamente
contra de la Constitucin
por el magistrado Vergara, consiafectar el principio de igualdad
derando que ser tarea del mismo
al establecer un tratamiento
tribunal fijar criterios objetivos y
discriminatorio con relacin al
razonables
para accionar ante el Tribunal
previsto para el rgimen laboral general.
Constitucional, o que se har va modificacin leEl Tribunal Constitucional resolvi declarando ingislativa (realizando precisiones al Cdigo Procefundada la demanda de inconstitucionalidad intersal Constitucional, que no contiene regulacin alpuesta, considerando que el articulado de la ley
guna sobre el particular), pues efectivamente falta
impugnada no contraviene el principio-derecho de
una definicin concreta de lo que se entiende del
igualdad, legitimando la coexistencia de este rgiartculo 203 de la Constitucin, acerca de que esmen laboral especial, conjuntamente con los regtn facultados para interponer la accin de inconsmenes laborales generales (pblico y privado) as
titucionalidad Los colegios profesionales, en macomo los restantes regmenes laborales especiales.
teria de su especialidad.
titulada Ley que aprueba las normas de promocin del sector agrario.
II. CONSIDERACIONES FORMALES

A nuestro parecer, en esta sentencia merece destacarse el voto singular del magistrado Juan Vergara
Resulta necesario tomar posicin al respecto, optando por una alternativa que, al amparo de las disposiciones constitucionales, regulen lo estrictamente
7.2 Los trabajadores a que se refiere el presente artculo se sujetarn a un rgimen que tendr las siguientes caractersticas
especiales:
a) Tendrn derecho a percibir una remuneracin diaria (RD) no menor a S/. 16.00 (diecisis y 00/100 nuevos soles), siempre y
cuando laboren ms de 4 (cuatro) horas diarias en promedio. Dicha remuneracin incluye a la Compensacin por Tiempo de
Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad y se actualizar en el mismo porcentaje que los incrementos de la
Remuneracin Mnima Vital.
b) El descanso vacacional ser de 15 (quince) das calendario remunerados por ao de servicio o la fraccin que corresponda,
salvo acuerdo entre trabajador y empleador para un periodo mayor.
c) En caso de despido arbitrario, la indemnizacin es equivalente a 15 (quince) RD por cada ao completo de servicios con un
mximo de 180 (ciento ochenta) RD. Las fracciones de aos se abonan por dozavos.
216
ANLISIS Y CRTICA
necesario para ejercitar esta facultad de cuestionar
la constitucionalidad de normas de rango legal que
estaran en contra de la Constitucin (titulares que
ejercern la representacin de los colegios profesionales as como las materiales en las cuales son
competentes para accionar), sin que esto se entienda como una limitacin o afectacin a la autonoma y ejercicio de funciones de los Colegios Profesionales, sino, por el contrario, que urge una definicin de parmetros para el adecuado ejercicio
razonable y regulado de una legitimidad prevista
constitucionalmente.
En el mbito privado:
III. CONSIDERACIONES DE FONDO

Tal como hemos adelantado, sobre los aspectos
centrales de nuestro trabajo, estos sern: el principio-derecho de igualdad y la naturaleza jurdica de
los derechos discutidos, ya que estimamos que son
los aspectos sobre los cuales se ha amparado la sentencia bajo cometario.
7. Trabajadores artistas.
1. El principio-derecho de igualdad
En materia laboral es ampliamente reconocido y
regulado el tratamiento diferenciado de algunas
formas o modalidades laborales, as como el rechazo de aspectos que no se encuentren acorde con el
principio de igualdad. Basta con reconocer que en
el mbito laboral la existencia de diversos regmenes laborales de carcter excepcional o especiales
se han dado justamente porque la diferenciacin
en base a la naturaleza de las cosas ha hecho necesario establecer regulaciones particulares con peculiaridades en cuanto a los efectos que de ellos
emanan, sea en materia de jornada de trabajo (jornadas mayores o menores a las ordinarias), remuneraciones mnimas (usualmente mayores a la ordinaria), descanso vacacional (usualmente periodos menores a los ordinarios), indemnizaciones por
despido (mayores, menores o distintos a los ordinarios), entre otros aspectos. Se debe aadir que
esta configuracin en la mayora de las veces se
plasma normativamente no por el trabajo pacfico
de un legislador determinado, sino que la generalidad ha sido producto de la defensa y lucha de la
clase trabajadora por sus legtimos intereses gremiales o profesionales, sea a nivel individual o colectivo, lo que resalta la esencia de este Derecho social.
Basta citar que, desde tiempo atrs, juntamente con

los regmenes laborales generales (pblico y privado), han coexistido regmenes laborales especiales, y para ello basta citar algunos de ellos:
GACET
CETA
1. Trabajadores comprendidos en el rgimen especial de construccin civil.

2. Trabajadores mineros.
3. Trabajadores periodistas profesionales.
4. Trabajadores a domicilio.
5. Trabajadores de hoteles y restaurantes y establecimientos similares.
6. Trabajadores martimos y portuarios.
8. Trabajadores futbolistas profesionales.

9. Trabajadores pesqueros.
10. Trabajadores de mercados, terminales terrestres
y anlogos, estibadores terrestres.
11. Trabajadores del hogar.
12. Trabajadores de la acuicultura.
13. Trabajadores adolescentes.
14. Trabajadores discapacitados.
15. Trabajadores extranjeros.
16. Trabajadores porteadores.
17. Trabajadores lustradores de calzado.
18. Trabajadores agrarios.
19. Trabajadores de las micro y pequeas empresas (MYPES).
En el mbito pblico:
1. Trabajadores de las fuerzas armadas.
2. Trabajadores de las fuerzas policiales.
3. Trabajadores mdicos.
4. Trabajadores(as) enfermeros(as).
5. Trabajadores cirujanos dentistas.
6. Trabajadora obstetriz.
7. Trabajadores profesores.
8. Trabajadores psiclogos.
9. Trabajadores qumico farmacuticos.
10. Trabajadores tcnicos y auxiliares asistenciales de la salud.
217
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
dinmica y en permanente cambio, que motiva sucesivos y permanentes cambios (modificaciones,
derogaciones o creacin de nuevos efectos jurdicos). Por ello, ante cierta realidad fctica (que es
valorada), se prev una regulacin determinada;
dependiendo de aquella y de las apreciaciones que
se efecten para determinar el tipo de regulacin
(general, especial, permanente, transitoria, etc), y
que en el caso del Derecho Laboral reviste singular importancia.
11. Trabajadores tecnlogos mdicos.

12. Trabajadores diplomticos; etc.
El sustento del tratamiento especial y diferenciado

siempre ha estado relacionado con la naturaleza del
trabajo que se ha realizado (naturaleza de las cosas basada en el tipo de labor, riesgos o contingencias expuestas en la jornada de trabajo, periodicidad de la prestacin, lugar donde se presta,
sujetos que las prestan, etc.), y que constitucionalmente se ampara en el artConcordamos con los fundamenculo 1032 de la Constitucin de
tos de la sentencia en reiterar las
1993, norma que es el principrecisiones formuladas pues todo
Mientras
que
lo
discripal sustento a partir del cual se
aquello que no se ajuste a un molminatorio
es
una
actitud
desarrolla la fundamentacin en
de general u ordinario, no necereprobada
por
el
ordenafavor del establecimiento de resariamente es discriminatorio ni
miento
pues
atenta
congulaciones legales especiales.
atentatorio al principio-derecho
tra la dignidad humana al
de igualdad; pues tambin se prehacer distinciones de ndoAl considerar que esta disposile subjetiva, caprichosas o
v que situaciones como las mencin habilita una prerrogativa al
arbitrarias, lo diferenciacionadas sean pasibles de un tralegislador (originario o delegado parte de reconocer que
tamiento diferenciado. As, miendo) para establecer regulaciones
las situaciones humanas
tras que lo discriminatorio es una
diferenciadas, consideramos que
contienen caractersticas
actitud reprobada por el ordenala doctrina constitucional, que
que las hacen singulares o
miento pues atenta contra la digha sido plasmada en la jurisprupeculiares
nidad humana al hacer distinciodencia del Tribunal Constituciones de ndole subjetiva, caprichonal Peruano3 ha establecido crisas o arbitrarias, lo diferenciado
terios para el adecuado ejercicio
parte de reconocer que las situaciones humanas
de esta facultad, sobre todo que el ejercicio de la
contienen caractersticas que las hacen singulares
misma debe desarrollarse a partir de aspectos obo peculiares y que se engloban en cierta comunijetivos y razonables, y por el contrario, se debe
dad; pero que a su vez son distintas a otras situaproscribir o corregir actuaciones legislativas disciones (ordinarias o especiales). Estas diferencias
puestas con base en actos subjetivos y arbitrarios,
y el tratamiento normativo de que de ellas se hace
que conlleven afectaciones a las condiciones de
para que sean aceptadas dentro de un Estado Soigualdad y la dignidad de las personas.
cial y Democrtico de Derecho, deben sustentarse
Asimismo, merece abordar el tema desde una persen condiciones objetivas y razonables que les dan
pectiva de integracin normativa de hechos segn
el fundamento adecuado, labor que corre a cargo
valores; es decir que la regulacin de determinados
del legislador y que, en cuanto al control, lo comhechos, que son analizados al influjo de ciertas
parte con el Tribunal Constitucional, como supreconsideraciones valorativas hacen que se prevea
mo intrprete de la Constitucin.
un tratamiento normativo determinado; y consideAsimismo, merece destacarse que si bien el princirando adems que la realidad tiene una serie de
pio de igualad (con sus diferentes variantes como
caractersticas y peculiaridades, siendo tambin
218
Constitucin Politica del Per

Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la
diferencia de personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.
La ley se deroga solo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
Exp. N 0048-2004-AI del Tribunal Constitucional. En: www.tc.gob.pe
ANLISIS Y CRTICA
la de igualdad de trato, igualdad de oportunidades
sin discriminacin, no discriminacin en el acceso
al empleo o en el mismo, entre otros), ha tenido un
amplio y progresivo desarrollo en el mundo laboral, el Tribunal Constitucional recoge la esencia de
este concepto y expresa que l trasciende a la persona y a la sociedad, debiendo el Estado abstenerse de realizar actos que importen una afectacin
del mismo, al ser atentatorio a la dignidad humana,
que es el fin ulterior de la persona y la sociedad.
Por ello este principio, que ha sido explcito en la
regulacin laboral, trasciende y se convierte en un
principio implcito en todo el sistema jurdico.
2. Naturaleza jurdica de los derechos
laborales
Aunque lo refiere tangencialmente en el fundamento jurdico 4 de la sentencia bajo comentario, hubiera sido importante, y sobre todo didctico, que
el Tribunal Constitucional abordara la controversia desde una posicin de anlisis, interpretacin,
fundamentacin y resolucin del caso concreto
desde la teora de los de los derechos econmicos
sociales y culturales (DESC), siendo coherente con
la naturaleza jurdica de la controversia planteada4. Como podr apreciarse a lo largo de la sentencia, las referencias que efecta el Tribunal Constitucional al referirse al derecho del trabajo lo alude
indistintamente como derecho fundamental (derechos laborales constitucionalmente protegidos), o
como derecho social (derechos econmicos, sociales y culturales), siendo en puridad esta la referencia a la que se debe aludir.
2.1. Consideraciones preliminares sobre
los derechos fundamentales, derechos
humanos y derechos constitucionales
En este aspecto conviene desarrollar algunas consideraciones preliminares de distincin que se dan
entre estas tres categoras que, de un modo u otro,
condicionan su existencia a los mecanismos de tutela que existen, pues la efectiva realizacin de ellas,
como se ver, no solo est dada en el sentido de su
declaracin en las constituciones, sino tambin en
los mecanismos de desarrollo y proteccin que se
han establecido para ellos. As, las categoras que
4
5
6
se asuman nos van a permitir establecer un grado

de exigencia ms concreto respecto de los otros, a
partir de su especfica determinacin.
A. Derechos fundamentales
La referencia a ellos responde a una connotacin
poltico-jurdica como a continuacin veremos; as
pues, diremos que por derechos fundamentales se
entiende todo aquel derecho positivado y por ende
exigible como tal ante los poderes del Estado y los
particulares a travs de mecanismos que la Constitucin establece para tales fines.
En lo que respecta al Estado peruano, los derechos

fundamentales aparecen configurados como tales
en la Constitucin de 1979 y estn regulados de
manera diferenciada bajo el rtulo Derechos Fundamentales de las Personas (Artculos 1 al 3 del
Captulo I del Ttulo I de la Constitucin Poltica
del Per de 1993); encontrndose influenciada
nuestra Constitucin, por la Constitucin Espaola de 1978, que a su vez se bas en la Ley Fundamental de Boon de 1949, no queriendo decirse con
esto que no haban sido contemplados antes, pues
ya la Constitucin de 1933 lo haba hecho denominndolos garantas individuales.
Considera Mesa5 que con el vocablo derechos
fundamentales se establece una conexin directa entre los derechos consagrados en la Constitucin y la necesidad de su respeto como exigencia de la dignidad humana, respeto que se
convierte en la finalidad propia del poder poltico y en el fundamento de su legitimidad. Esta
comprensin es una que vincula al poder pblico; as por ejemplo, toda norma de desarrollo
debe darse en ese sentido.
Siendo que la calidad de los derechos fundamentales responde a un reconocimiento expreso en las
constituciones, se deduce que ellos tendrn diversas connotaciones dentro de cada orden constitucional, de la concepcin que en ella se maneje o a
la que se adhieran los jueces para tutelarlos.
Sobre esta distincin, seala Mesa6, en el caso de
la Constitucin peruana de 1993 se dispone que
De la eficacia progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales. Observacin General N 3 - Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC).
MESA, Carlos. Derechos de la Persona: Dogmtica Constitucional, Lima, 2004. Pg. 23.
Ibdem. Pg. 25.
GACET
CETA
219
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
solo los derechos civiles y polticos tengan carcter de fundamentales. No as los derechos econmicos, sociales, culturales y los de solidaridad.
Su exigencia deriva de las fundamentales amenazas al hombre proveniente del Estado y su predominio en la sociedad. Los derechos fundamentales
los entendemos en cuadro de un mbito ms estrecho, en un rea con divisin de poderes y un sistema normativo jerarquizado. Finalmente, ellos son
todas las normas de Derecho Constitucional objetivo que regulan la relacin individuo-Estado e individuo-individuo.
Los derechos fundamentales son, en su esencia,
derechos humanos transformados en Derecho
Constitucional positivo. Agrega Mesa7, es cierto
que un repertorio de derechos fundamentales puede incluir ms derechos que aquellos que se encuentran en el mbito positivo, es decir ms derechos que aquellos derechos humanos que solo tienen validez moral.
Los derechos fundamentales como premisa de realizacin, parten del artculo 1 de la Constitucin,
en el sentido de desarrollar todo derecho y sus
mbitos de regulacin a partir de la dignidad la
persona. Por su parte, Hberle8 seala que con ello
tambin se hace referencia a la poltica, a la economa y a la cultura; y figuran correspondientemente
como derechos fundamentales polticos, econmicos y culturales, los que se superponen a la distincin entre libertades privadas y pblicas.
B. Derechos humanos
Se ha dicho segn Alexy9 de los derechos humanos, de que en ellos se puede distinguir un problema de forma y uno de contenido; en el primero, en
tanto se da la necesidad de positivizar estos dos, y
7
8
9
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13
220
el segundo en tanto se plantee qu derechos humanos son necesarios.

Se sigue apunta Prieto10 haciendo uso de la expresin para referirse a las exigencias morales importantes que postulan sus reconocimientos y defensa por parte de la comunidad poltica, pero con
la no pequea diferencia de que las cosas importantes ya no son las mismas, ni son entendidas de
la misma forma por todos.
Por lo tanto, agrega Bulygin11, los derechos humanos no son algo dado, sino una exigencia o pretensin. Recin con su positivizacin por la legislacin o la constitucin los derechos humanos se
convierten en algo tangible, en una especie de realidad, aun cuando esta realidad sea jurdica. Pero,
cuando un orden jurdico positivo, sea este nacional o internacional, incorpora los derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurdicos y
no ya meramente de derechos morales.
Concluye Prieto12 sealando que decidir qu riesgos debe tener una pretensin para hacerse merecedora al calificativo de derecho humano o fundamental, en suma, determinar el contenido de los
derechos no es un problema terico o conceptual,
sino ideolgico, o de fundamentacin, y por ello,
siempre abierto a valoraciones y discusiones.
Si bien aqu partimos de una concepcin genrica
de los derechos humanos, y siendo que los derechos ostentan una doble dimensin, como ms adelante desarrollaremos, nos preguntamos si los derechos sociales pueden ser tratados como derecho
humanos. As pues, establece preliminarmente Castillo13 que la exclusiva consideracin del hombre
como ser individual no alcanzar para el logro de
ese pleno desarrollo, sino que se ha de tomar muy
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales. En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios;
Serie de Teora de Jurdica y Filosofa del Derecho, N 28; Bogota, 2003. Pg. 26.
HBERLE, Peter. La libertad en el Estado Constitucional; Lima, 1997. Pg. 256.
ALEXY, Robert. La fundamentacin de los Derechos Humanos, en: Teora del discurso y Derechos humanos; Serie de Teora
de Jurdica y Filosofa del Derecho, N 01, 4ta. Reimpresin, Bogota, 2004. Pg. 93.
PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales. En: Derechos Fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial; Lima, 2002. Pg. 30.
BULYGIN, Eugenio. Sobre el status ontolgico de los derechos humanos, en: DOXA: Revista de Filosofa del Derecho, N 04.
Alicante, 1987. Pg. 83.
PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit. Pg. 41.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales: Elementos para una teora general. Segunda edicin. Palestra
Editores. Lima, 2005. Pg. 140.
ANLISIS Y CRTICA
en consideracin su dimensin social. Ella, contrastada con la realidad material de los Estados y
las condiciones econmicas, nos demuestra la imposibilidad o dificultad de su realizacin, por lo
que la compatibilidad de estos derechos con la dignidad de la persona no se llega a concretar. Sin
embargo, frente a esta situacin no se puede dejar
de reconocer su carcter de derecho que necesariamente necesitan ser realizados, tanto as que
de no realizarse esta expectativa podra imposibilitarse el ejercicio de las libertades en un sentido
de unidad social.
fundamental por una parte, y de otro lado un fundamento de derecho humano.
C. Derechos constitucionales
Sobre estos derechos, algunos pueden ser derechos humanos como lo seala la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin16, que
otorga rango constitucional a los tratados que versen sobre derechos humanos. En contrario, se
puede sealar que los derechos constitucionales
son aquellos que no necesariamente son la suma
de los derechos fundamentales y los derechos
humanos; as, por ejemplo, el derecho constituEn ese sentido, el Tribunal Constitucional ha seacional contenido en la independencia del ejercilado que: la configuracin del Estado Social y
cio de la funcin del juez est establecido en la
Democrtico de Derecho requieConstitucin, pero no viene a
re de dos aspectos bsicos: la
constituir un derecho constituexistencia de condiciones matecional que nace de la propia Carriales y objetivas del Estado y con
ta, pese a que no es un derecho
Entonces, se deduce
una participacin activa de los
humano, ya que no lo ejerce toda
que los derechos sociales
ciudadanos en el quehacer estala sociedad sino solo aquellos
son verdaderos derechos
tal; y la identificacin del Estado
que tengan la calidad de juez, a
constitucionales, donde
con los fines de su contenido soello sumndole el hecho de no
la necesidad, en princicial, se forma tal que pueda evaestar contemplado en ningn
pio, es determinar los
luar, con criterio prudente, tanto
tratado que le otorgue la calidad
mrgenes de su contenilas conexiones que justifiquen su
de derecho humano, ni tampodo para luego hacerlos
accionar como su abstencin,
co sera un derecho fundamendefendibles
evitando tornarse en obstculo
tal por no estar ubicado en el
para el desarrollo social14. Que
Ttulo Primero de la Constituel Estado, dice Castillo15, sea calificado de social
cin. Ello, bajo la concepcin sistemtica de la
significa que la persona que es colocada como fin
Constitucin.
de la realidad estatal (artculo 1 CP) no es una perPor otro lado, seala Castillo17, para el caso peruasona pensada en abstracto, sino un individuo conno, con una y otra expresin la referencia es siemsiderado en concreto, como individuo que existe
pre a una misma realidad: los derechos de la persoen una concreta realidad, la cual muchas veces en
na en cuanto persona que no han sido reconocidos
s misma no es la ms conveniente para lograr el
en la norma constitucional. As, nuestro texto conspleno desarrollo de todos los individuos que comtitucional alude tanto a derechos humanos (artcuponen el cuerpo estatal. Entonces, se deduce que
los 14; 44; 56.1; Cuarta Disposicin Final y Tranlos derechos sociales son verdaderos derechos
sitoria), como a derechos constitucionales (artcuconstitucionales, donde la necesidad, en principio,
los 23; 137.1; 162; 200) que no necesariamente imes determinar los mrgenes de su contenido para
plican fines distintos a perseguir. Lo cierto es que
luego hacerlos defendibles. Ello, en la lgica del
aluden a una misma realidad, en un sentido ms
autor que entiende por derechos constitucionales
vinculado a los principios que inspiran la Constitucin, unidad, sistematicidad, eficacia, entre otros;
aquellos que ostentan un fundamento de derecho
14
15
16
17
Exp. N 0008-2003-AA/TC, f. j. 12.

CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 143.
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
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CETA
221
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
antes que uno vinculado a fundamentaciones filosficas.
los diferentes derechos contenidos en los diversos

captulos y ttulos de la Constitucin.
As, partiendo que todos los derechos son constitucionales a partir de que estn reconocidos en la
Constitucin, constatamos que su fundamentalidad
no es muy evidente, pues de los derechos contenidos en el artculo 2 y sus incisos puede verse que,
por ejemplo, el 2.1 frente al 2.20 guardan distancias en tanto fundamentalidad. A ello suma la circunstancia de que muchos de los derechos contenidos en el artculo 2 ya no forman parte de l, as
por ejemplo, el artculo 31 recogido antes en el Captulo I, Ttulo I. Asimismo, tenemos que el artculo 318, del que se desprende que la sistematicidad
de la Constitucin no es excluyente, ello porque en
atencin al principio de eficacia de la Constitucin
si admitimos que todos los derechos contenidos
en la Constitucin son constitucionales tambin
implicara admitir que todos son defendibles por
los mecanismos que ella establece19, inclusive los
derechos prestacionales. Adems, si se han establecido distintos mecanismos para tutelar los derechos contenidos en la Constitucin se entiende que
todos forman parte de un solo rango de derechos,
que no sera otro que el constitucional.
De la brevedad hecha respecto de las distinciones,

podemos concluir este punto sealando que es
aconsejable no afirmar en definitiva que los derechos fundamentales son derechos humanos transformados en derechos constitucionales, sino que
se trata de derechos que han sido llevados al Derecho positivo con el propsito o la intencin de darles una dimensin positiva a los derechos humanos23, por lo que los derechos humanos seran derechos constitucionales positivos librados al intento de las democracias de darles tal categora, implicando ello de manera implcita concepciones
distintas de derechos fundamentales en cada orden
constitucional. Ello, obedeciendo a un anlisis ms
completo del que se ha desarrollado en este punto.
Se predica por ello la conveniencia del uso de esta

denominacin en tanto que son derechos constitucionales aquellos derechos que tienen atribuida la
persona por ser persona y que han alcanzado reconocimiento en la norma constitucional20. Entre
otros, porque segn el artculo 321 de la Constitucin no solo la literalidad hace al derecho constitucional, sino tambin los derechos implcitos que
tiene como base a la dignidad de la persona establecida en el artculo 122 de nuestra Constitucin
Poltica. Finalmente, porque la alusin a los derechos constitucionales es total en lo que respecta a
18
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24
222
2.2. Consideraciones generales acerca de

los derechos econmicos, sociales y
culturales
Los derechos econmicos, sociales y culturales son
aquellos que la doctrina, por una cuestin de sistematizacin, los ha llamado de segunda generacin
por no ser parte de aquellos derechos que inicialmente fueron declarados por el influjo liberal, como
son los derechos polticos y civiles que son denominados como derechos de primera generacin.
El constitucionalismo, en su gen, se construy con

base en la traslacin al Derecho positivo de la teora de los derechos naturales completada por el iusnaturalismo racionalista a fines del siglo XVIII.
Ya con la declaracin de derechos en las constituciones, seala Rubio Correa24 probablemente su
reconocimiento jurdico (no constitucional) se inicia en los pases ms desarrollados de Europa, particularmente Inglaterra, hacia el fin de la primera
Ello haciendo una interpretacin atendiendo al Principio de Unidad, regida toda ella por los valores que la inspiran. Con ello se
diferencia de una solo distincin sistemtica, antes citada.
As el artculo 200 de la Constitucin establece: Son garantas constitucionales: 1. la accin de hbeas corpus, () 2. la accin
de amparo, () 3. la accin de hbeas data, () 4. la accin de inconstitucionalidad, () 5. la accin popular, () 6. la accin
de cumplimiento, ().
La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Pg. 28.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin de 1993. T. 2. Lima, 1999. Pg. 10.
ANLISIS Y CRTICA
mitad del siglo XIX. El desarrollo del capitalismo impuso condiciones de vida extremadamente duras a las mayoras, privadas
de los derechos que antao tenan
en el sistema feudal, sin la posibilidad de encontrar un trabajo
asalariado que les permitiera subsistir adecuadamente.
Los gobiernos debieron temperar la inhumanidad de las relaciones

sociales y econmicas,
estableciendo progresivamente derechos jurdicamente exigibles en este
mbito... Son las constituciones de Quertaro en
Mxico de 1917 y la Weimar en Alemania de 1919
las que declaran inicialmente estos derechos
El esquema liberal resumido en

la ley de oferta y demanda la
migracin, sumada a la posterior
revolucin industrial, generar
un exceso de oferta de mano de
obra, situacin que gener que se
trabajase por bajos sueldos. Estos hechos posteriormente desembocarn en luchas
por la reivindicacin de sus derechos con base en
propuestas anarquistas, tanto en Europa como en
Latinoamrica.
Los gobiernos debieron temperar la inhumanidad

de las relaciones sociales y econmicas, estableciendo progresivamente derechos jurdicamente
exigibles en este mbito. Las primeras muestras
fueron la reduccin de las horas de trabajo que eran
de 16 y 14 hasta 8 horas con lo que el disfrute con
sus familias, amigos, la sociedad se vea realizada
en la medida que esta supone la realizacin de la
persona.
Son las constituciones de Quertaro en Mxico de
1917 y la Weimar en Alemania de 1919 las que
declaran inicialmente estos derechos.
En otro sentido, Loewenstein25 seala que el Estado liberal, ante el influjo marxista que sealaba las
exigencias sociales y que no se contentaba con la
teora de la libertad y la igualdad, postulaba que las
vacas frmulas de igualdad y justicia tenan que
ser rellenadas con el contenido material de unos
servicios pblicos que garantizasen a las clases
bajas un mnimo de seguridad econmica y justicia
social. As, la coyuntura permiti se declaren estos
derechos. El resultado de este proceso es que las
exigencias de una mayor seguridad econmica y
25
26
27
justicia social quedan concretadas en los derechos fundamentales de contenido social y econmico.
Nace as otra idea de Constitucin, entendindosela ya no
como aquella que regula relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sino como aquella que
regula las relaciones entre los
ciudadanos. La Constitucin
ahora no solo regula formas de
gobierno.
El Estado social en esta evolucin, seala Fernndez Segado26,

desencaden en la inevitable
transformacin del Estado, ampliando sus contenidos con la aparicin del Derecho Constitucional
econmico, que nace junto con la aparicin de preceptos que regulan la intervencin del Estado en el
orden econmico, as tambin se dio la aparicin
de los derechos sociales, preceptos que regulan la
intervencin del Estado en el orden social.
2.3. Naturaleza de los derechos econmicos, sociales y culturales

Siendo los derechos declarados en las constituciones, y como tal reconocida su vinculacin hacia
los entes del Estado, se establece que los sujetos
pasivos en los derechos econmicos sociales son
los poderes pblicos, principalmente, pero tambin
los privados. Ahora, en este entendido los poderes
pblicos satisfacen estos derechos sociales a travs de una redistribucin y transferencia de recursos va impositiva. Advierte Pisarello27 que en la
medida en que el Estado no es y cada vez menos
en el marco de una economa de mercado el principal propietario de los medios de produccin, existen ciertos derechos que no pueden ser garantizados por l, como el derecho al trabajo.
Estos nuevos derechos y los anteriormente declarados parten de la dignidad humana, es decir, son
derechos que nacen de este presupuesto y que son
imprescindibles para el desarrollo de la persona en
LOEWENSTEIN, Karl. Garantas de las libertades individuales, en: AA. VV. Derecho Constitucional General. T. 1. 3 edicin.
Lima, 1992. Pg. 424.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional Espaol. Madrid; 1992. Pgs. 446-447.
PISARELLO, Gerardo. Diez notas acerca de los derechos sociales en el Estado Constitucional. En: Revista Jurdica. N 34.
Tucumn, 2002. Pg. 120.
GACET
CETA
223
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
las condiciones que aseguren un desarrollo digno
del proyecto de vida de cada uno. Entonces, son
estos los que van a desarrollar la dignidad de la
persona, lo que nos puede servir como punto de
partida para examinar estos llamados derechos econmicos, sociales y culturales.
Schmitt28 anota que los derechos fundamentales en
sentido propio son, esencialmente, derechos del
hombre individual libre, y, por cierto derechos que
l tiene frente al Estado. Estos derechos plasmados
en la Constitucin no constituyen ningn reconocimiento de algn tipo de derecho sino solo su proclamacin en el sentido de que los derechos son
anteriores al texto de la Constitucin y el Estado,
por ello los derechos fundamentales no son invariables y como tal su evolucin est siempre regida
por la necesidad de adecuar los criterios polticos
en los que se basa la sociedad, esto lo vemos plasmado en el paso del Estado liberal al Estado Social
de Derecho, que ha llevado consigo un incremento
en la categora de los titulares de los derechos. As
seala Gonzales Rivas29 que estos nuevos derechos
han sido incorporados en los recientes textos constitucionales, como la defensa de los derechos de
los consumidores, del medioambiente, del patrimonio histrico cultural y artstico. Todo esto en el
marco del Estado Social de Derecho que impone
actuaciones positivas.
Siguiendo esa tendencia a justificar la naturaleza
de estos derechos, seala Alexy30 que sus argumentos a favor se dan en el sentido de que ellas se entienden en el conjunto de la libertad, las que parten
de dos tesis. La primera reza: la libertad jurdica
para hacer u omitir algo sin la libertad fctica (real),
es decir, sin la posibilidad fctica de elegir entre lo
permitido, carece de todo valor. Ello alude a las
posibilidades concretas, materiales, de la posibilidad de realizacin por parte de los Estados. La segunda reza: la realizacin de estos derechos est
en buena cuenta librada a la actividad del Estado,
28
29
30
31
32
224
con lo que la realizacin fctica de la libertad se

asegurara.
Seala Pissarello31 que en un Estado Constitucional Democrtico, los derechos sociales no se oponen a los derechos de libertad. Por el contrario, unos
y otros son indivisibles, y los derechos sociales
constituyen el natural correlato de los derechos de
libertad cuando esta se concibe no solo en su dimensin negativa, sino tambin positiva, como libertad-poder.
Con todo esto, la doctrina, en lo que se refiere a su
reconocimiento, no le ha otorgado una posicin
similar a la de los derechos fundamentales preexistentes, as pues Cascajo32 afirma que tienen una
menor solidez normativa que la de otros derechos
fundamentales, y con una estructura lgico-normativa distinta en cuanto se configuran como derechos de participacin y no de mera abstencin
por parte de los poderes pblicos del Estado, dejando entrever un nulo carcter exigible, al menos en principio. Frente a esto y se puede sealar
que los derechos fundamentales poseen un doble
carcter, por un lado garantizan la libertad individual y por otro, obran como instituciones que persiguen fines sociales y colectivos constitucionalmente proclamados.
Este doble carcter de los derechos fundamentales
har que, en circunstancias dadas, estos derechos
de segunda generacin se tornen tan exigibles como
los derechos fundamentales, por lo que en materia
de derechos econmicos, sociales y culturales la
jurisprudencia y la doctrina no se muestran uniforme. As, por un lado se sostiene que estos derechos
no pueden determinar imperativamente deberes ni
derechos por lo que solo se las tiene como metas a
cumplir por el Estado a futuro. Otra concepcin
seala que ms que normas programticas estos derechos protegen intereses autnomos y jurdicamente relevantes que precisan una tutela adecuada. Se
SCHMITT, Carl. Los derechos fundamentales, en: AA. VV. Derecho Constitucional General. T. 1, 3 edicin. Lima, 1992.
Pg. 397.
GONZALES RIVAS, Jos Luis. Derecho Constitucional. Barcelona, 1997. Pg. 215.
ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. En: Derechos Sociales y Derechos de las Minoras; Mxico, 2000. Pg. 71.
PISARELLO, Gerardo. AP. Cit. Pg. 118.
CASCAJO, Jos Luis. Los Derechos Constitucionales. En: Derecho Constitucional General. T. 1, 3 edicin. Lima, 1992.
Pg. 447.
ANLISIS Y CRTICA
un argumento de la libertad hay que fundamentar,
trata de un derecho inmediatamente vigente pero
pues que la libertad que los derechos fundamentaque todava no est, o solo parcialmente, formulales deben asegurar incluye una
do en normas jurdicas en las que
libertad fctica. Para ello hay que
se delimiten claramente el suprecisar que la libertad se entienpuesto de hecho y la consecuenSi bien en la naturaleza
de realizada en el sentido del rescia jurdica. Como principio esde estos derechos subyace
peto a la dignidad y de la igualtos derechos requieren ser llenala dignidad, la libertad y, por
dad, por ello la complementariedos de un contenido, labor que
qu no, la igualdad como
dad a ellos es connatural a la prdebe concretar el legislador y/o
condicin para ser exigibles,
dica de cualquiera de ellos.
los tribunales por medio de la jutal condicin debe tener en
risprudencia.
cuenta elementos materiaEntonces, vemos que si bien en
les de disposicin por parte
la naturaleza de estos derechos
En ese sentido Cascajo33 nos seala
de las instituciones del Essubyace la dignidad, la libertad
la naturaleza compuesta de estos
tado para intentar realizar
y, por qu no, la igualdad como
derechos, determinando la necesitales expectativas
condicin para ser exigibles, tal
dad de plantear, por un lado, segn
condicin debe tener en cuenta
nuevas perspectivas la problemtielementos materiales de disposica de tutela de ciertas posiciones
cin por parte de las instituciones del Estado para
subjetivas respecto de los poderes pblicos. De otro
intentar realizar tales expectativas.
lado, sealando que estas hacen surgir situaciones complejas que necesitan de un determinado tipo de inter3. Estructura jurdica de los derechos
venciones por parte de los poderes pblicos para aleconmicos, sociales y culturales
canzar una cierta consistencia en las relaciones sociaLa
cuestin acerca de cules son los derechos
les, a lo que se integra el Derecho objetivo con las norfundamentales sociales que el individuo posee
mas a travs de las cuales el Estado podr asegurar la
definitivamente es una cuestin de la ponderarealizacin de las expectativas sociales.
cin entre principios. Por un lado, sostiene
Seala Sanchs34, no estamos en presencia de dereAlexy36 que se encuentran los principios formachos racionales, de pretensiones que puedan posles de la competencia de decisin del legislador
tularse en favor de todo individuo cualquiera que
democrticamente legitimado y el principio de la
sea su situacin social, sino de derechos histricos
divisin de poderes, como as tambin principios
cuya definicin requiere una decisin previa acermateriales que, sobre todo, se refieren a la liberca del reparto de los recursos y de las cargas sociatad jurdica de otros, a otros derechos fundamenles, que obviamente no puede adoptarse en abstales sociales y a bienes colectivos. Para ello, es
tracto ni con un valor universal. Y, por otra parte,
importante la cuestin de determinacin de su
si la proteccin de todos los derechos supone una
existencia y de su contenido. A ello cabe la menmnima estructura estatal, la de los derechos sociacin que su exigencia es ms evidente en tiempos
les resulta mucho ms compleja, dado que ha de
de crisis que acusan los Estados.
contar con una organizacin de servicios y prestacioAs pues, los derechos econmicos, sociales y culnes pblicas solo conocidas en el Estado contempoturales, en lo que se refiere a su calidad jurdica,
rneo. Lo sealado es aquello que distingue al Estacomo seala Fernndez Segado37, no otorga igualdo Liberal del Estado Social, en buena cuenta.
dad a todos, por lo que estas requieren ser compleFinalmente seala Alexy35 que para justificar la
mentadas con otras disposiciones jurdicas pero en
adscripcin de derechos sociales con la ayuda de
todo caso se tratar de normas que marcan fines
33
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35
36
37
CASCAJO, Jos Luis. Ob. cit. Pg. 450.

PRIETO SANCHS, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. En: Derechos Sociales y Derechos de las
Minoras. DF-Mxico, 2000. Pg. 20.
ALEXY, Robert. Ob. cit. Pg. 72.
Ibdem. Pg. 79.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit. Pgs. 460 y sgtes.
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CETA
225
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
que ha de seguir el Estado, normas en definitiva,
de principio, que son algo ms que meras normas
programticas y por ello se las formula ms como
principios antes que como normas. Cabe aadir que
los Estados no han demostrado cumplimiento efectivo materialmente de estos derechos, por lo que
existe una dbil voluntad jurdico-poltica de cumplimiento real de estos derechos.
Estos derechos se han venido desarrollando en reas
del Derecho del trabajo, Derecho de la economa,
Derecho de la seguridad social, por ejemplo. Sin
embargo, el pretendido desarrollo de estos derechos por la dogmtica constitucional ha presentado dificultades, adems del poco tratamiento que
han tenido en contraposicin con el recibido por
los otros derechos fundamentales.
Se ha tornado, en esas circunstancias, difcil insertarlas como normas jurdicas inmediatamente aplicables, con carcter vinculante en la Constitucin
de un Estado de Derecho; as, nos seala Cascajo38
a la vista de estas peculiaridades, que lo que no
parece aceptable es deducir de ellas una concepcin del Estado de Derecho, inmvil, formal, garantizadora del statu quo econmico y social, como
estructura ms all del orden social, que termina
por vaciar de contenido el principio constitucional
del Estado Social y los especficos derechos fundamentales sociales.
En ese sentido podramos afirmar que la tesis que
traa implcita la Constitucin de Weimar, que populariz los derechos de esta clase, de solo declarar estos derechos negndole la posibilidad de su
aplicacin inmediata, hoy ya no son admitidas como
normas en blanco, sino como normas de las que
pueden derivarse notables consecuencias jurdicas,
por lo que hoy estos derechos estn plenamente
reconocidos por la comunidad internacional y tambin en toda la legislacin internacional de derechos humanos, pero que pese a tal vinculacin lo
cierto es que tal reconocimiento jurdico poco o
nada le ha valido a estos derechos, puesto que los
principios en los que ellos se basan gozan del privilegio de la progresividad, privilegio del que no
gozan los derechos fundamentales nacidos del liberalismo.
38
39
40
226
CASCAJO, Jos Luis. Ob. cit. Pg. 453.

Ibdem. Pgs. 456-457.
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pg. 11.
An as, instrumentar los derechos sociales constituyen la premisa indispensable para asegurar a todos los ciudadanos el goce efectivo de las libertades polticas, esto porque se sostiene que, pese a
las distinciones entre uno y otro, cabe admitir una
recproca integracin, as hoy ya no parece tan clara la separacin entre tipos o clases de derechos
fundamentales, lo que trae consigo el efecto prctico de una mejor tutela de los derechos, de las exigencias de la sociedad.
Cascajo39 seala que, se entiende tambin habitualmente por normas de principio, aquel tipo de normas que prescriben la persecucin de un fin, o que
declaran solemnemente un valor, careciendo de una
especificacin de los medios con que debe perseguirse dicho fin, o las situaciones en que el valor
debe ser realizado. Este criterio se asemeja al estado de los derechos econmicos, sociales y culturales, pues son reglas an no aplicadas pero que pueden ser reglas obligatorias. Las normas-principio
en el campo del Derecho Constitucional cobran singular importancia porque permite a este ltimo comprender el carcter fragmentario e incompleto de
las normas constitucionales. Llevado esto al campo de los derechos econmicos, sociales y culturales; estos pueden ser entendidos como certificados de garanta donde lo que es norma jurdica
para los poderes del Estado, para la sociedad se
convierte en garanta de transformacin de obligaciones jurdicas del Estado, en derechos subjetivos
del individuo.
As pues la discusin, hoy no es saber si se trata de
derechos humanos, sino a qu dan derecho y qu
carcter jurdico tienen las obligaciones de los Estados de hacerlos efectivos. Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen por objeto asegurar la proteccin plena de las personas en tanto,
que tales, partiendo de la base de que las personas
pueden gozar de derechos, libertades y justicia social simultneamente de todos los mecanismos jurdicos teniendo entre ellos al ms importante, el
Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales.
A todo esto, Rubio Correa40 expresa que no est por
dems considerar que los derechos econmicos,
ANLISIS Y CRTICA
sociales y culturales, tanto en su reconocimiento
como en su cumplimiento cotidiano, son tremendamente sensibles a la situacin financiera y econmica tanto de la sociedad como del Estado, y a
las corrientes ideolgicas predominantes en la vida
poltica. En ese sentido, estos derechos sern mejor tutelados por una Constitucin de carcter solidario y social antes que una de concepcin neoliberal, que es la que hoy se maneja por estas latitudes y que han tomado por asalto al Estado Social
de Derecho.
4. Los derechos econmicos, sociales y
culturales en la Constitucin Poltica
del Per de 1993
Los preceptos constitucionales relacionados con
estos derechos, si bien es cierto tienen un tratamiento sistemtico en el texto constitucional, principalmente se desarrollan a partir de las disposiciones
consagradas en la Constitucin de 1993 que se han
establecido dentro de su Ttulo I: De la persona y
de la sociedad41, consagrando diversos aspectos
del ser humano que son objeto de reconocimiento
y proteccin; y concretamente, sobre el trabajo y la
seguridad social los cataloga como derechos sociales, debiendo entenderse dentro de la doble dimensin individual y colectiva que le es inherente, y que est acorde a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Es necesario formular esta precisin, a fin de poder entender el marco constitucional adecuado que engloba las relaciones que se han presentado a partir
del esquema constitucional de estos derechos que
se han consagrado desde 1993. Por ello, toda actuacin de los ciudadanos, de las diversas autoridades o funcionarios pblicos, que se vinculen con
41
42
43
44
45
46
47
48
la aplicacin, interpretacin o la garanta de estos

derechos no debe soslayar este tipo de relaciones,
es decir, las que se suscitan tanto entre la persona
(como ente individual) y la sociedad (ente colectivo), pues no se puede concebir a aquella aislada o
separada de esta. Se puede sealar que estos derechos sociales constituyen derechos reconocidos a
partir de la dignidad de la persona y que siendo
esta parte de la sociedad, su ejercicio debe estar
armonizado con ella.
Ahora bien, entrando en mayor detalle, la Constitucin peruana ha sistematizado su estructura del
modo siguiente, asignndole a los derechos sociales y econmicos un captulo especfico (Captulo
II del Ttulo I)42; siguiendo un criterio material se
puede decir que estn clasificados como aquellas que
configuran el rgimen familiar43, el rgimen de seguridad social (salud y pensiones)44, el rgimen de
educacin y de cultura45, y el rgimen laboral46.
En el caso peruano, a decir de Castillo47, esta diferenciacin puede entenderse en tres sentidos: el primero como aquella imposibilidad econmica que
el legislador peruano no habra considerado al declararlas en las constituciones, pues su realizacin
implica una poltica econmica comprometida con
su desarrollo; el segundo caso se da en el sentido
que la actuacin legislativa est condicionada tanto por una vocacin poltica, libradas a su legtimo
ejercicio legislativo adems de una consideracin
al principio de oportunidad48 para tutelar estos derechos; y tercero, el desconocimiento de ellas al no
considerrselas verdaderos derechos humanos y,
por ende, no son manifestaciones directas de la naturaleza humana.
Comparativamente, la Constitucin Poltica del Per de 1979, denomina su Titulo I: Derechos y deberes fundamentales de la
persona, dando un carcter individual a las relaciones que se pudieran derivar de ella, pese a la clara y reconocida vocacin
social de esta norma fundamental.
Estos derechos estn expresamente diferenciados y regulados de los denominados derechos fundamentales de las personas
que se encuentran contemplados en el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin Poltica del Per de 1993 (artculos 1 al 3).
Artculos 04 al 06 de la Constitucin Poltica del Per.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 121 y sgtes.
Dicho principio debemos entenderlo como aquel elemento que va a justificar la aplicacin de determinada medida econmica en
funcin de motivaciones objetivas; as por ejemplo, en caso de desastres naturales de gran proporcin el legislador podr
designar montos asignados para otros fines para que estos puedan coadyuvar a que las poblaciones afectadas superen en la
medida lo posible los estragos de la naturaleza.
GACET
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227
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
La consideracin de los deLa exigencia de mayorechos econres oportunidades laboramicos, sociales
les no son exigibles al Esy culturales en
tado en el sentido que cree
nuestro ordeun puesto de trabajo para
namiento no
todo aquel que desee traescapa al esbajar, sino ms bien se le
pectro internaentiende como una actuacional de sus
cin promotora de polticonsiderancas laborales, como es el
dos; as pues,
caso de la Ley N 27360,
para sumar a
Ley que aprueba las norlo ya establecimas de promocin en el
sector agrario
do sealaremos que dentro de los llamados derechos sociales existen algunos derechos que por su
naturaleza solo necesitan un mbito de tutela garantizado en los mismos trminos que para los llamados derechos fundamentales, as derechos tales
como la libertad de enseanza49 o la libertad de
ctedra50, las que no necesitan, al menos en principio, de ninguna concreta actividad econmica por
parte del Estado. Por otro lado existen expectativas de las cuales no hay seguridad para que ellas
puedan ser tratadas como derechos por lo que no
est claro que posean un contenido jurdico exigible, tales como que se fomente la educacin bilinge51, a que se promueva el desarrollo cientfico y
tecnolgico del pas52, etc.
Las disposiciones constitucionales no deben ser

interpretadas aisladamente, sino ms bien debe recurrirse a una interpretacin conforme a la Constitucin, siendo estos los pasos previos para determinar el contenido de los derechos constitucionales. As por ejemplo, la exigencia de mayores oportunidades laborales no son exigibles al Estado en
el sentido que cree un puesto de trabajo para todo
49
50
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52
228
aquel que desee trabajar, sino ms bien se le entiende como una actuacin promotora de polticas
laborales, como es el caso de la Ley N 27360, Ley
que aprueba las normas de promocin en el sector
agrario, que necesariamente tiene una consideracin
por parte del Estado.
Finalmente, habiendo definido el compromiso del
Estado para con este derecho social, debe precisarse que sobre el estndar legal mnimo establecido
en los numerales 7.1 y 7.2 de la Ley N 27360, no
podra haber rebaja de derechos o beneficios por
haberse establecido un parmetro a partir del cual
se ha empezado a estructurar la poltica concreta
de promocin al sector agrario, considerando las
peculiaridades propias del trabajo regulado.
IV. CONCLUSIONES
1. La existencia de regmenes laborales especiales, tanto en el mbito privado como en el pblico, han coexistido en el escenario nacional
desde tiempos lejanos y es producto de las caractersticas de las situaciones jurdicas que se
generan a partir de la interrelacin de hechos
valorados que se han plasmado en normas.
2. El tratamiento normativo diferenciado en materia laboral se realiza en funcin de la naturaleza de las cosas y no por razones motivadas
en diferencias personales de los trabajadores
(artculo 103 de la Constitucin), tratamiento
que debe sustentarse en consideraciones objetivas y razonables, acorde con los preceptos
constitucionales vigentes, pese a no ajustarse a
patrones generales.
3. El tratamiento normativo basado en consideraciones subjetivas, arbitrarias o caprichosas,
hacen que el trato sea discriminatorio, lo que
es reprobado por el ordenamiento jurdico, pues
atenta contra el principio-derecho de igualdad
y afecta a la dignidad humana.
Artculo 13: La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la
libertad de enseanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de
educacin y de participar en el proceso educativo.
Artculo 18: La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y
artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia. ().
Artculo 17: () El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge e intercultural,
segn las caractersticas de cada zona ().
Artculo 14: () Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas ().
ANLISIS Y CRTICA
4. Respecto del derecho al trabajo, este goza de la
naturaleza propia de los derechos econmicos,
sociales y culturales, que a su vez se sustentan
en la dignidad humana y la igualdad, principalmente.
que incide ms en la tarea poltica, en especial

la labor de promocin del Estado como ha ocurrido con Ley N 27360, titulada Ley que
aprueba las normas de promocin del sector
agrario.
5. El derecho al trabajo, es un derecho de segunda generacin y le asiste la naturaleza de un

derecho social (derecho econmico, social y
cultural), que cuenta con una doble dimensin
individual y colectiva la misma que le es inherente, y que est acorde a los instrumentos
constitucionales e internacionales en materia de
derechos humanos.
7. La regulacin de derechos y beneficios laborales en los numerales 7.1 y 7.2 del artculo 7 de
la Ley N 27360, Ley que aprueba las normas
de promocin del sector agrario constituye un
tratamiento diferenciado de un rgimen laboral especial, y por lo tanto, no es un acto discriminatorio que afecte ni al principio derecho de igualdad ni a la dignidad humana, tal
como lo ha resuelto el Tribunal Constitucional
(Expediente N 00027-2006-PI).
6. Respecto a la eficacia material de los derechos

econmicos sociales y culturales, es un aspecto
GACET
CETA
229
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Pensin de viudez a favor

del conviviente
Exp. N 06572-2006-PA/TC
Caso: Janet Rosas Domnguez
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional 14/03/2007)
SUMILLA
Al haberse acreditado la unin de hecho, en virtud del artculo 5 de la

Constitucin, del artculo 326 del Cdigo Civil, as como del artculo 53
del Decreto Ley N 19990, cuya interpretacin es efectuada a la luz de la
Constitucin, le corresponde al conviviente pensin de viudez (Decreto
Ley N 19990).
EXP. N 06572-2006-PA/TC-PIURA
JANET ROSAS DOMNGUEZ
En Lima, a los 6 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
doa Janet Rosas Domnguez contra la sentencia
de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
230
Justicia de Piura, de fojas 95, su fecha 31 de mayo

de 2006, que declar improcedente la demanda de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP),
solicitando el otorgamiento de una pensin de viudez. Manifiesta tener una declaracin judicial de
unin de hecho con don Frank Francisco Mendoza
Chang y que, su menor hija, en la actualidad, viene
percibiendo pensin de orfandad, en virtud de ser
hija del causante.
La emplazada contesta la demanda manifestando
que la declaracin judicial de la unin de hecho no
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
da derecho al otorgamiento de una pensin de viudez, ya que esta se otorga nicamente cuando se
cumplen con los requisitos expuestos en el artculo
53 del Decreto Ley 19990. Es decir, se requiere
necesariamente que se acredite la celebracin del
matrimonio. En el presente caso, no se ha acreditado la unin conyugal, por lo tanto la demanda debe
ser desestimada.
El Quinto Juzgado Especializado Civil de Piura,
con fecha 30 de diciembre de 2005, declara improcedente la demanda considerando que, a travs del
presente proceso constitucional, no es posible otorgar derechos, sino proteger el ya reconocido.
La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005PA, publicada en el diario oficial El Peruano el
12 de julio de 2005, este Tribunal ha sealado
que aun cuando, prima facie, las pensiones de
viudez, orfandad y ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la medida en que el acceso a las prestaciones pensionarias s forma
parte de l, son susceptibles de proteccin a
travs del amparo los supuestos en que se deniegue una pensin de sobrevivencia, a pesar
de cumplirse los requisitos legales.
Delimitacin del petitorio y de la cuestin

constitucional suscitada
2. En el presente caso, la demandante solicita que

se le otorgue una pensin de viudez, conforme
con el Decreto Ley N 19990, alegando tener
una declaracin judicial de unin de hecho con
quien fue su conviviente don Frank Francisco
Mendoza Chang, ahora fallecido.
3. El problema a dilucidar en este caso es si procede reconocer la pensin de sobrevivientes a
la pareja de hecho suprstite. Ello implica determinar si es que a pesar de la omisin expresa del Decreto Ley N 19990, procede el
reconocimiento de tal beneficio a las parejas
de hecho.
1
2
3
4. Debe recordarse que los pronunciamientos sobre la pensin de viudez entre parejas de hecho han merecido la atencin de este Tribunal
Constitucional. Si bien en un principio tal posibilidad se encontraba implcita1, por medio
de otra sentencia se rechaz tal supuesto2, aceptndose luego tal hiptesis3.
As, en la sentencia del Expediente 027192005-PA/TC, este Colegiado desestim la demanda interpuesta por la conviviente suprstite, que solicitaba una pensin de viudez, argumentando que el causante no haba cumplido
con la edad requerida para obtener una pensin de jubilacin por lo que tampoco se haba
generado el derecho a la pensin de viudez.
Por su parte, en la sentencia del Expediente
03605-2005-PA/TC se argument que; i) Puesto que la Norma Fundamental quiere favorecer
el matrimonio, al ser este presentado como una
institucin constitucional, no es posible tratar
igual al matrimonio y a las uniones de hecho;
ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los integrantes de la
unin de hecho a asumir los efectos previsionales propios del matrimonio; iii) Solo podran
generarse derechos pensionarios entre las parejas de hecho si la norma especfica as lo
dispone; iv) La Norma constitucional reconoce la relacin concubinaria para efectos solo
de naturaleza patrimonial mas no se incluye
dentro de l efectos de carcter personal, como
son el derecho alimentario y el de carcter
pensionario.
Por ltimo, en la sentencia recada en el Expediente 09708-2006-PA/TC se esgrimi que de
acuerdo al artculo 5 de la Constitucin as
como el artculo 326 del Cdigo Civil (CC), la
unin de hecho daba lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, pero al haberse comportado los convivientes como cnyuges, al asumir finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del
matrimonio, la conviviente habra adquirido el
derecho a la pensin de viudez. Se consider
adems que las pensiones tenan la calidad de
Sentencia del Expediente 02719-2005-PA/TC.

GACET
CETA
231
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
bienes que integran la sociedad de gananciales
porque sirven para el sustento de la familia.
En vista de lo expuesto, a continuacin se proceder a confirmar el criterio ya asumido por
este Colegiado, argumentando de manera ms
profunda tal posicin.
Tutela de la Familia en el Estado Democrtico y Social de Derecho y pluralidad de estructuras familiares
5. Fue el constitucionalismo de inicios del siglo

XX el que por primera vez otorg a la familia
un lugar en las normas fundamentales de los
Estados. Precisamente fue la Constitucin de
Wiemar (1919) en donde se reconoci expresamente el rol protector del Estado para con la
Familia4. Sin embargo, es de precisar que en
aquella poca se identificaba al matrimonio
como nico elemento creador de familia. Se
trataba pues de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde el varn
era cabeza de familia dedicado a cubrir los
gastos familiares y la mujer realizaba necesariamente las labores del hogar. Dentro de esta
tendencia de reconocimiento de proteccin de
la familia, constituciones posteriores a la segunda guerra mundial fueron recogiendo dicha
institucin, conceptundola en muchos casos
de manera muy similar.
6. A nivel de la regin, los constituyentes se han
referido a la familia como ncleo fundamental de la sociedad5, elemento natural y fundamento de la sociedad6, fundamento de la sociedad7, asociacin natural de la sociedad y
como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas8, base de la sociedad9, clula fundamental de la sociedad10,
4
5
6
7
8
9
10
232
por citar algunos. Por su parte, el artculo 23

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (PIDCP) concepta a la familia como
elemento natural y fundamental de la sociedad, sujeta a la proteccin del Estado y la sociedad. Conviene tener presente tambin, que
el artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el 23 del
PIDCP establecen que la familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
7. En el caso peruano, es la Constitucin de 1933
la que por primera vez dispone, de manera
expresa, la tutela de la familia. En su artculo
53 indicaba que El matrimonio, la familia y la
maternidad estn bajo la proteccin de la ley.
La Constitucin de 1979, por su lado, preceptuaba la proteccin que el Estado le deba a la
familia que era referida como una sociedad natural y una institucin fundamental de la Nacin. Mientras que la Constitucin vigente,
dispone la proteccin de la familia, reconocindola como un instituto natural y fundamental
de la sociedad. En virtud de ello, la carta fundamental consagra una serie de mandatos que buscan dotar al instituto de proteccin constitucional adecuada. As se tutela la intimidad familiar
(artculo 2, inciso 7) y la salud del medio familiar (artculo 7). Ello se vincula a su vez, con lo
establecido en el artculo 24, que establece el
derecho que tiene el trabajador de contar con
ingresos que le permitan garantizar el bienestar
suyo y de su familia. De igual manera tendr
que ser apreciado el artculo 13 que impone el
deber de los padres de familia de educar a sus
hijos y elegir el centro de educacin.
8. A pesar de esta gama de principios tendentes a la
tutela integral de la familia, el texto constitucional
El artculo 119 de dicha Constitucin indicaba: El matrimonio como fundamento de la vida de la familia, de la conservacin y del
crecimiento de la nacin se pone bajo la proteccin especial de la Constitucin.
Artculo 42 de la Constitucin de Colombia y artculo 1 de la Constitucin de Chile.
Artculo 51 de la Constitucin de Costa Rica.
Artculo 49 de la Constitucin de Paraguay; La familia es el fundamento de la sociedad. Se promover y se garantizar su
proteccin integral. Esta incluye a la unin estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con
cualquiera de sus progenitores y sus descendientes.
Artculo 75 de la Constitucin de Venezuela.
Artculo 45 de la Constitucin de Uruguay.
Artculo 39 de la Constitucin de Cuba.
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
no abona en definir el concepto. Es claro entonces,
que el texto constitucional no pretendi reconocer
un modelo especfico de familia. Por consiguiente,
el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurra con
el Cdigo Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciacin de
hijos legtimos y no legtimos.
la familia tambin es la encargada de transmitir

valores ticos, cvicos y culturales. En tal sentido, su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno
de sus miembros, la transmisin de valores,
conocimientos, tradiciones culturales y lugar de
encuentro intra e intergeneracional, es pues,
agente primordial del desarrollo social.15
9. La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido la amplitud del

concepto de familia, adems de sus diversos
tipos11. Ello es de suma relevancia por cuanto
la realidad ha venido imponiendo distintas perspectivas sobre el concepto de familia. Los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX
han puesto el concepto tradicional de familia
en una situacin de tensin. Y es que al ser
este un instituto tico-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades,
entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional
nuclear, conformada alrededor de la figura del
pater familias. Consecuencia de ello es que se
hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas
de las uniones de hecho12, las monopaternales13 o las que en doctrina se han denominado
familias reconstituidas14.
10. Bajo esta perspectiva, la familia no puede concebirse nicamente como una institucin en
cuyo seno se materialice la dimensin generativa o de procreacin nicamente. Por cierto,
11. De lo expuesto hasta el momento se deduce que,

sin importar el tipo de familia ante la que se
est, esta ser merecedora de proteccin frente
a las injerencias que puedan surgir del Estado
y de la sociedad. No podr argumentarse, en
consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situacin de que extinguido este
persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla con la obligacin de la Constitucin en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos.
11
12
13
14
15
Unin more uxorio (Unin de hecho)
12. Como es conocido, tradicionalmente la unin

de hecho tambin denominada concubinato o
unin extramatrimonial concitaba una percepcin negativa y de rechazo por parte de cierto
sector de la sociedad, concibindola como una
forma de vida inmoral, situacin que no se condeca con la realidad, tradiciones y cultura de
otro gran sector de la sociedad peruana. Reflejo de ello era la ausencia del reconocimiento
de efectos legales a este tipo de uniones. No
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los
esposos (art. 23). 27/07/90, Observacin General 19. En el documento se indica; En vista de la existencia de diversos tipos de
familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes
deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y
a sus miembros.
As lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Expediente N 03605-2005-AA/TC, fundamento 3, cuanto indica; Y pese
a la promocin del instituto del matrimonio, se ha llegado a constitucionalizar una situacin fctica muy concurrente en el pas
pues existen familias que estn organizadas de hecho, sin haberse casado civilmente.
Reconocida por la Constitucin Brasilera de 1988, art. 226, numeral 4, que explica: Se considera, tambin, como entidad
familiar la comunidad formada por cualquiera de los padres y sus descendientes. Entendese, tambm, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Ver sentencia del expediente N 9332-2006-AA/TC.
Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011, aprobado mediante Decreto Supremo N 004-2005-MIMDES. Pg. 16.
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233
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
obstante, el incremento de las prcticas convivenciales y la mayor secularizacin de la sociedad y del Estado (y su legislacin) fue imponiendo un contexto a partir del cual se comenzaron a plantear respuestas primero jurisprudencialmente y luego a nivel Constitucional a esta realidad social. As, la Constitucin
de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la unin de hecho. En la constituyente, se argument que tal incorporacin se debi al reconocimiento de una realidad social
que involucraba a un gran nmero de peruanas
y peruanos. De otro lado, se anot que al momento de la separacin de las uniones libres se
presentaban situaciones inicuas. Y es que en
muchas ocasiones una de las partes en su mayora el varn terminaba por apoderarse de
los bienes adquiridos por la pareja durante la
convivencia16. Si bien, tal problemtica ya haba merecido la atencin del rgano jurisdiccional, entendiendo que se estaba frente a un
enriquecimiento ilcito, el constituyente de 1979
opt por reconocer esta figura a fin de brindar
una solucin a tal problemtica. Razones similares justificaron que el constituyente de 1993
mantuviera la unin de hecho, por lo que se
recogi en la Constitucin vigente sin mayores
modificaciones. Con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas personas que haban optado
por la convivencia. Asimismo pasan a ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la proteccin del Estado.
13. Pero esta constitucionalizacin de la entidad,
tambin implica el reconocer ciertos efectos jurdicos entre quienes conforman la unin de
hecho. Si bien se est ante una institucin que
se fundamenta en la autonoma de la voluntad
de quienes la integran y que en puridad se caracteriza por su informalidad en cuanto a su
inicio y su desarrollo, no es menos cierto que
el Estado puede intervenir y regular conductas
a fin de evitar situaciones no deseadas en la
sociedad. As pues, la Constitucin reconoce
una realidad pero al mismo tiempo, la encausa
dentro de los valores constitucionales a fin de
16
234
hacerla compatible con el resto del ordenamiento. En tal sentido, a fin de evitar que el aporte
realizado por la pareja durante la convivencia
sea apropiado por uno de ellos, en desmedro
del otro, la Constitucin reconoci expresamente el rgimen de gananciales a estas uniones,
en cuanto les sea aplicable. Con esto, fenmenos como el comentado se veran refrenados,
brindando una dimensin de equidad a las uniones fcticas. Pero esta no sera la nica obligacin que se generara entre los convivientes,
como observaremos ms adelante, la propia
dinmica de la convivencia encuadrada en la
disposicin constitucional, implica el cumplimiento de ciertas acciones, por parte de los integrantes de la unin.
14. Dicho esto, es pertinente analizar el artculo 5
de la Carta fundamental que recoge la unin de
hecho de la siguiente manera;
La unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
15. Importante doctrina ha considerado que la
unin de hecho puede distinguirse de la siguiente manera; concubinato en sentido estricto (propio o puro) y concubinato en sentido amplio
(impropio o concubinato adulterino). El primero de ellos supone que los individuos que conforman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio. Es
decir, se encuentran aptos para asumir el matrimonio. En cambio, el segundo caso abarca a
aquellas parejas que no podran contraer nupcias debido a que uno de ellos o los dos tienen
ya un vnculo matrimonial con tercera persona, o se encuentran impedidos de casarse por
cualquier otra causal. Estando a lo expuesto por
la Constitucin es claro que nos encontramos
ante un concubinato en sentido estricto, puro
o propio.
16. De igual forma se observa, que se trata de una
unin monogmica heterosexual, con vocacin
Diario de Debates de la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente 1978-1979, Tomo I, Publicacin
oficial, Lima. Pgs. 326-340.
ANTE COMENT
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ADA
de habitualidad y permanencia, que conforma
un hogar de hecho. Efecto de esta situacin
jurdica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubinarios,
que deber sujetarse a la regulacin de la sociedad de gananciales.
17. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habitacin, lecho y techo. Esto
es, que las parejas de hecho lleven su vida tal
como si fuesen cnyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se
vern reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deber basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto,
que alguno de los convivientes est casado o
tenga otra unin de hecho.
18. La estabilidad mencionada en la Constitucin
debe traducirse en la permanencia, que es otro
elemento esencial de la unin de hecho. Siendo ello as, la unin de hecho, debe extenderse
por un perodo prolongado, adems de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitucin
no especifica la extensin del periodo, el artculo 326 del CC s lo hace, disponiendo como
tiempo mnimo 2 aos de convivencia. La permanencia estable evidencia su relevancia en
cuanto es solo a partir de ella que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarrollo
adecuado de la familia.
19. De otro lado, la apariencia de vida conyugal
debe ser pblica y notoria. No se concibe amparar la situacin en donde uno o ambos integrantes de la unin de hecho pretenden materializarla soterradamente.
Hogar de hecho
20. Tales son las consecuencias de la formacin de

un hogar de hecho entre personas con capacidad nupcial. De ah que se generen vnculos
patrimoniales otorgados expresamente por el
legislador constituyente. As, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el
patrimonio adquirido durante la unin de hecho pertenecen a los dos convivientes. Con ello
se asegura que a la terminacin de la relacin,
los bienes de tal comunidad puedan repartirse
equitativamente, con lo que se erradicaran los
abusos e impedira el enriquecimiento ilcito.
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21. No obstante, es de resaltar que estos efectos

patrimoniales surgen de la comunidad de vida
que llevan los convivientes. Esta comunidad
debe ser comprendida como la coincidencia de
fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y
expectativas sobre futuro, substrato sobre el
cual se erige el aprecio y afecto que se proveen
las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un aparente matrimonio. De lo
que se infiere que existe tambin ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como
ya se observ, la configuracin constitucional
de esta unin libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman.
22. De igual modo, sera una interpretacin bastante constreida de la Constitucin el concebir que en una unin de hecho no exista, por
ejemplo, obligaciones de cooperacin o de tipo
alimentaria. Contmplese sino la situacin en
que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Ms
aun, no debe dejarse de observar que frente a
la terminacin de la unin, por decisin unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnizacin o pensin alimenticia [art. 326
CC]. Es decir, frente a la dependencia econmica generada, se deben plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen el sentido
material y concreto de la Constitucin.
23. En suma, debe enfatizarse que la unin de hecho genera una dinmica a partir de la cual se
originan dependencias entre los convivientes.
Por ejemplo, es muy comn que se de el caso
en donde uno de ellos se ocupe de las labores
que exige el hogar, dejando de lado el mbito
laboral, mientras que la pareja, se desarrollar
en el espacio profesional, cumpliendo la tarea
de brindar los medios econmicos que sustenten la vida en comunidad. Esta sinergia incluye
pues un deber de asistencia mutua.
Seguridad Social y Pensin de sobreviviente
24. El artculo 10 de la Constitucin reconoce el

derecho universal y progresivo de toda persona a la Seguridad Social, para hacer frente a las
contingencias que la ley precise con la finalidad de elevar su calidad de vida. Como ya lo
ha expresado este Tribunal Constitucional, la
Seguridad Social;
235
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Debe ser concebida como una garanta para
velar por el mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad de aquellos
que, en razn de un vnculo familiar directo,
dependan econmicamente de parte de dicha pensin, es decir, como una garanta
derivada del reconocimiento de la familia
como instituto fundamental de la sociedad
(artculo 4 de la Constitucin).
Se concreta en un complejo normativo estructurado por imperio del artculo 10 de la

Constitucin al amparo de la doctrina de
la contingencia y la calidad de vida; por ello,
requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que
condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los
principios de progresividad, universalidad y
solidaridad, y fundada en la exigencia no solo
del mantenimiento, sino en la elevacin de
la calidad de vida.
En tal sentido, debe recordarse que a diferencia de los derechos fundamentales clsicos, la
Seguridad Social requiere de una configuracin legal, establecindose esta como la fuente normativa vital para delimitar su contenido
protegido. De tal forma, por medio de las disposiciones legales se establecen las condiciones para la obtencin de un derecho subjetivo a una determinada prestacin. Esto es la
manifestacin de la libre configuracin de
la ley por el legislador conforme a la cual se
comprende que;
es el legislador el llamado a definir la poltica social del Estado social y democrtico
de derecho. En tal sentido, este goza de una
amplia reserva legal como instrumento de la
formacin de la voluntad poltica en materia
social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad poltica
expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurdicas de los derechos,
principios y valores constitucionales.17
En consecuencia, prima facie, la posibilidad de

que el monto o parte del monto de la pensin
del causante se materialice en una pensin de
sobrevivencia, debe encontrarse condicionada
a la dependencia econmica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relacin a
dicho monto18 (subrayado agregado).
26. El Decreto Ley 19990 regula el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), disponiendo los requisitos para que el titular acceda a una pensin de jubilacin, de invalidez, as como los
requisitos que deben cumplir los sobrevivientes a fin de acceder a una pensin de viudez,
orfandad o ascendentes. Debido a que el tema
se plantea respecto a la pensin de viudez y su
relacin la convivencia se analizar el artculo
53 del aludido decreto ley, que regula lo referente a la pensin de viudez, establecindose
lo siguiente;
25. De otro lado, este Colegiado ya ha establecido

que el nico titular de la pensin es quien realiza los aportes, siendo las pensiones de sobrevivientes, el derecho del propio titular proyectado sobre la o las personas que cumplan con
los requisitos para acceder a tales beneficios.
De esta manera la pensin de sobreviviente;
17
18
236
Decreto Ley 19990 y unin de hecho
Sentencia del Expediente 01417-2005-PA/TC, Fundamento 12.

Sentencia del Expediente 0050-2004-AI/TC, Fundamento 143.
Tiene derecho a pensin de viudez la cnyuge del asegurado o pensionista fallecido, y el

cnyuge invlido o mayor de sesenta aos de
la asegurada o pensionista fallecida que haya
estado a cargo de esta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por lo menos un
ao antes del fallecimiento del causante y antes de que este cumpla sesenta aos de edad si
fuese hombre o cincuenta aos si fuese mujer,
o ms de dos aos antes del fallecimiento del
causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas.
Se exceptan de los requisitos relativos a la
fecha de celebracin del matrimonio los casos
siguientes:
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popular al principio jurdico de supremaca
constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente
con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido
por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo.19
a) Que el fallecimiento del causante se haya

producido por accidente;
b) Que tengan o hayan tenido uno o ms hijos
comunes; y
c) Que la viuda se encuentre en estado grvido
a la fecha de fallecimiento del asegurado.
Como es de apreciarse, no se contempla en lo
absoluto referencia alguna a la pareja conviviente. La explicacin debe encontrarse en la
inexistencia de la unin de hecho en la legislacin nacional de aquella poca. Como ya se expres, esta institucin fue reconocida a nivel
constitucional recin con la Carta Fundamental de 1979, desarrollndose legalmente en el
artculo 326 del CC, casi un lustro despus. As,
de una simple lectura del ordenamiento jurdico, podra concluirse que, puesto que no se contempla normativamente que las parejas de hecho sobrevivientes accedan a una pensin de
viudez, la presente demanda tendra que ser
desestimada. Y es que como ya se apreci, en
el caso de la Seguridad Social, es el legislador
ordinario quien configura legalmente los supuestos por los cuales se accedera al derecho.
27. No obstante, el defecto de tal argumentacin
estriba en interpretar la pretensin de la actora
exclusivamente desde de la ley, cuando por el
contrario, en el Estado social y democrtico de
Derecho, es a partir de la Constitucin desde
donde se interpretan las dems normas del ordenamiento jurdico. A propsito de ello, debe
indicarse, como ya lo ha hecho este Tribunal
en otras ocasiones, que el transito del Estado
Legal de Derecho al de Estado Constitucional
de Derecho supuso dejar de lado la tesis segn la cual el texto fundamental era una norma carente de contenido jurdico vinculante,
compuesta tan solo por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes
pblicos.
Es decir, signific superar la concepcin de
una pretendida soberana parlamentaria, que
consideraba a la ley como la mxima norma
jurdica del ordenamiento, para dar paso de
la mano del principio poltico de soberana
19
20
Inconstitucionalidad sobreviniente y legislacin preconstitucional
28. En rigor, corresponde en este extremo apreciar

que los alcances de este precepto legislativo resultan ser una inconstitucionalidad sobreviniente20, fenmeno presentado cuando una norma
primigeniamente constitucional, deviene en inconstitucional porque no compatibiliza con la
vigente norma constitucional. En este caso, el
Decreto Ley 19990, fue desarrollado bajo el
marco de la Constitucin de 1933. Actualmente, sin embargo, como ya se tiene explicitado,
debe interpretarse bajo los alcances de la configuracin constitucional que le otorga el texto
fundamental de 1993.
29. En tal sentido, es de enfatizarse que el hecho
de que el Decreto Ley 19990 sea una norma
preconstitucional, no significa que la Constitucin vigente no sea el parmetro bajo el cual se
debe aplicar tal decreto ley. Todo lo contrario,
tal norma, como cualquier otra, debe ser interpretada y aplicada tomando en cuenta los
derechos, principios y valores recogidos en la
Carta Fundamental vigente. En consecuencia,
es la norma y especficamente su artculo 53,
el que tendr que interpretarse a la luz de los
valores y principios materiales del texto constitucional.
30. De esta manera, al haberse consagrado la proteccin de la familia como mandato constitucional, y siendo que la unin de hecho es un
tipo de estructura familiar, queda por precisar
las concretizaciones de esta proteccin y si es
que en el presente caso, la norma que regula el
Sentencia del Expediente 05854-2005-PA/TC, Fundamento 3.

Como ya lo expres este Tribunal en nuestro ordenamiento se han asumido las teoras de la continuidad y de la revisin
(Sentencia del Expediente 0010-2001-AI/TC, Fundamentos 10 al 16).
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AL Y PREVISIONAL
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reconocimiento de la pensin de viudez se adecua a la Carta Fundamental.
31. La finalidad de la pensin de sobrevivientes es
preservar y cubrir los gastos de subsistencia
compensando el faltante econmico generado
por la muerte del causante, y puesto que la propia convivencia genera una dinmica de interaccin y dependencia entre los convivientes,
la muerte de uno de ellos legitima al conviviente
suprstite a solicitar pensin de viudez. Ms
aun cuando uno de ellos ha visto sacrificada
sus perspectivas profesionales, debido a que
tuvo que dedicarse al cuidado de los hijos y del
hogar, perjudicando su posterior insercin o
al menos hacindola ms difcil en el mercado laboral.
32. Pero implica ello que no se estara materializando el deber del Estado de promover el matrimonio? Tal argumentacin parte de la errada
premisa de que el otorgar pensin de sobreviviente a las parejas de hecho suprstite supone
promover el matrimonio. Ello equivaldra a
decir que desde que el Estado est obligado a
promover el matrimonio, cierto nmero de
uniones de hecho han tomado la decisin de
casarse para poder acceder a la pensin de viudez. Lo cual resulta ilgico, atendiendo a la
importancia institucional que el matrimonio tiene en nuestra sociedad. En tal sentido, no es
coherente alegar que las personas contraigan
matrimonio debido a que los convivientes no
perciben pensin de sobrevivientes. Es otra la
problemtica y por tanto, otras las herramientas con las que el Estado promueve el matrimonio, como las que se derivaran del artculo
2, inciso j) de la Ley del Fortalecimiento de la
Familia (Ley N 28542), que impulsa la unin
marital de las uniones de hecho.
Sistema Privado de Pensiones (SPP) y pensin de viudez
33. A mayor abundancia debe observarse la desigualdad plasmada entre una misma situacin
jurdica y los distintos efectos que el ordenamiento propone. Como se ha observado, el SNP
no reconoce efectos jurdicos, al menos expresamente, a la situacin que afrontan las parejas
de hecho sobrevivientes. Por el contrario, en el
SPP las parejas de hecho sobrevivientes son
beneficiadas con la pensin de viudez.
238
34. Ello ha sido recogido por el artculo 117 del

Reglamento del Texto nico Ordenado de la
Ley del Sistema Privado de Administracin de
Fondos de Pensiones (Decreto Supremo 00498-EF) que establece;
Tienen derecho a la pensin de sobrevivencia los beneficiarios del afiliado que no se
hubiere jubilado, siempre que su muerte no
resulte consecuencia de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, actos voluntarios o del uso de sustancias alcohlicas o
estupefacientes, o de preexistencias. El orden es el siguiente: El cnyuge o concubino
conforme a lo establecido en el Artculo 326
del Cdigo Civil; Los hijos que cumplan con
los requisitos previstos en el inciso e) del
Artculo 113 que antecede; [].
35. En consecuencia, a una misma situacin se le
da trato diferenciado, o puesto de otra forma,
se hace una diferenciacin entre iguales. La situacin para este caso concreto es equivalente;
la contingencia que implica la muerte del conviviente. Claramente, se est ante una vulneracin del derecho-principio de igualdad. Esta
diferenciacin normativa no descansa sobre
argumento objetivo y razonable que pueda justificar la diferencia de trato. La calidad y naturaleza, as como los mecanismos del SPP (forma y determinacin de los aportes y del monto
pensionario), en nada justifican que este reconocimiento sea legtimo y a nivel del SNP no
lo sea.
36. En definitiva, el artculo 53 del Decreto Ley
19990, visto a la luz del texto fundamental, debe
ser interpretado de forma tal que se considere
al conviviente suprstite como beneficiario de
la pensin de viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fcticos y
normativos que acrediten la existencia de la
unin hecho por medio de documentacin idnea para ello.
37. Una vez que se ha dilucidado el problema planteado, esto es, la procedencia de la pensin de
sobreviviente al conviviente, queda analizar si
es que en el caso de autos la demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensin. Sobre tales requisitos debe interpretarse
que estos son los mismos que los requeridos a
ANTE COMENT
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las viudas en el artculo 53 del Decreto Ley
N 19990.
38. En autos (fojas 5) obra copia de la sentencia
del Segundo Juzgado de Familia de Piura, que
declara fundada la demanda que reconoce la
unin de hecho entre doa Janet Rosas Domnguez y Frank Francisco Mendoza Chang.
39. Tomando en cuenta lo expuesto en los fundamentos
precedentes, y al haberse acreditado la unin de hecho, en virtud del artculo 5 de la Constitucin, del
artculo 326 del Cdigo Civil, as como del artculo
53 del Decreto Ley 19990, cuya interpretacin es
efectuada a la luz de la Constitucin, le corresponde a la demandante la pensin de viudez.

Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, ordenndose a
la ONP que, de acuerdo a la interpretacin del artculo 53 del Decreto Ley 19990 realizada por este
Colegiado, se abone la pensin de viudez a doa
Janet Rosas Domnguez.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
No obstante que el solicitante alegaba ser conviviente, en la STC Exp. N 2719-2005-PA/TC el

tribunal obvi pronunciarse sobre el derecho pensionario en el caso de las uniones de hecho,
dando a entender que esta circunstancia no era un impedimento al respecto. El fallo desestim la
pretensin estrictamente por el incumplimiento en el caso concreto de los requisitos para acceder
a la pensin (Decreto Ley N 19990).
La STC Exp. N 03605-2005-AA/TC fue la primera en pronunciarse exhaustivamente en relacin
con los derechos pensionarios de los convivientes, sealndose que en razn de la regulacin
nacional o supranacional del matrimonio, as como de la limitacin constitucional de los efectos
de una unin de hecho (generacin de un rgimen patrimonial de sociedad de gananciales), los
convivientes no gozan de derechos hereditarios o pensionarios entre ellos: La normatividad constitucional y supranacional nos permite apreciar la importancia de la institucin del matrimonio, lo
que nos deriva al Cdigo Civil (artculo 326), el cual reconoce al cnyuge sobreviviente los mismos derechos de legtima que los ascendientes y descendientes con el objeto de reforzar la institucin matrimonial. () En consecuencia, hay que entender que no se puede tratar por igual al
matrimonio y a las uniones de hecho, pues al ser situaciones dismiles deben ser tratadas desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a tener los efectos
previsionales propios del matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere es favorecer el
matrimonio, al ser este presentado como una institucin constitucional. Es cierto que la Constitucin tutela a la familia y sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudieran
encontrarse. Tal es el sentido del artculo 4 de la Constitucin. Pero ello no puede trasladarse de
manera automtica a la figura de las uniones de hecho. Justamente, para ello es importante determinar qu expresan las normas pensionarias respecto a las condiciones para el otorgamiento de las
pensiones (f. j. 5).
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En la STC Exp. N 09708-2006-PA/TC se dijo especficamente lo siguiente: Tanto en la norma

del artculo 5 de la Constitucin como en el artculo 326 del Cdigo Civil, el reconocimiento de
unin de hecho da lugar a la comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales, pero adems las parejas se comportan como cnyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio y en el caso presente, el que fuera Mario Cama
Miranda era la persona quien tena a su cargo el mantenimiento del hogar y al fallecimiento de l,
las declaraciones jurisdiccionales de unin de hecho y nica heredera se ha establecido que doa
Luz Sofa Baca Soto ha adquirido todos los derechos que como cnyuge le corresponde y la
declaracin de la unin de hecho sustituye a la partida de matrimonio; en tal razn le corresponde
la pensin de viudez, adems de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que
integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia y al fallecimiento
del causante se reconoce a la viuda una pensin (f. j. 6).
COMENTARIO
En la STC Exp. N 6540-2006-PA (incluida a continuacin de este comentario) y en la STC Exp.

N 6572-2006-PA aqu transcrita, el Tribunal Constitucional (TC) se pronuncia sobre los pedidos
de pensin de viudez que formulan dos personas respecto de sus concubinos fallecidos. En ambos
casos, la discusin gir en torno a determinar si la conformacin de una unin de hecho, desde la
perspectiva constitucional, justifica el otorgamiento de una pensin de viudez, cuando la legislacin ordinaria previsional (para ambos casos, el artculo 53 del Decreto Ley N 19990) no contempla tal posibilidad. Lo sorprendente de la situacin es el que el TC, no obstante tratarse de casos
objetivamente similares, fija criterios absolutamente contradictorios en las sentencias transcritas
(agravado por el hecho de que la vista de la causa fuera el mismo da 6 de noviembre de 2007 e
intervinieran los mismos magistrados).
En la STC Exp. N 6540-2006-PA, publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de este ao, se
seala que el concubino no puede exigir una pensin de viudez por no encontrarse ello dentro de los
efectos del artculo 5 de la Constitucin: la norma constitucional reconoce la relacin concubinaria
solo para efectos de naturaleza patrimonial, al asemejarse esta con el rgimen de la sociedad de
gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye dentro de l efectos de carcter personal, como
son el derecho alimentario y el carcter pensionario durante la vigencia de la relacin (f. j. 6). En
cambio, en la STC Exp. N 6572-2006-PA, publicada el 14 de marzo pasado, bajo el fundamento de la
proteccin constitucional de la familia y concibindose a la unin de hecho como un modelo de
familia (hogar de hecho) que debe ser protegido, se seala que no hay razn para que un conviviente
no sea titular de derechos alimentarios y/o pensionarios: sera una interpretacin bastante constreida de la Constitucin el concebir que en una unin de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de
cooperacin o de tipo alimentaria. Contmplese sino la situacin en que uno de los convivientes
requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Ms an, no debe dejarse de observar que
frente a la terminacin de la unin, por decisin unilateral, la pareja abandonada puede solicitar
indemnizacin o pensin alimenticia [art. 326 CC]. Es decir, frente a la dependencia econmica
generada, se deben plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen el sentido material y
concreto de la Constitucin (f. j. 22). Por tal motivo, al conviviente suprstite le debera corresponder una pensin de viudez: al haberse acreditado la unin de hecho, en virtud del artculo 5 de la
240
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Constitucin, del artculo 326 del Cdigo Civil, as como del artculo 53 del Decreto Ley N 19990,
cuya interpretacin es efectuada a la luz de la Constitucin, le corresponde a la demandante la
pensin de viudez (f. j. 39).
Para llegar a esta conclusin, en la STC Exp. N 6572-2006-PA se dice adems que la Constitucin
de 1993 contempla una regulacin de la familia distinta de la existente cuando se emiti el Decreto
Ley N 19990, cuyo artculo 53 no contemplaba a los convivientes como sujetos beneficiarios de una
pensin de viudez, lo que actualmente sera inconstitucional: los alcances de este precepto legislativo resultan ser una inconstitucionalidad sobreviniente, fenmeno presentado cuando una norma
primigeniamente constitucional, deviene en inconstitucional porque no compatibiliza con la vigente
norma constitucional. En este caso, el Decreto Ley N 19990, fue desarrollado bajo el marco de la
Constitucin de 1933. Actualmente, sin embargo, como ya se tiene explicitado, debe interpretarse
bajo los alcances de la configuracin constitucional que le otorga el texto fundamental de 1993 (f. j.
28). De ah que los concubinos tendran derecho a la pensin de viudez tal como sucede en el rgimen
privado de pensiones (ver artculo 117 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, Decreto Supremo N 004-98-EF), no pudindose efectuar un trato diferenciado en estos casos (cfr. f. j. 34).
La contradiccin que acabamos de resear es preocupante, entre otras razones, porque se refiere a
un tema fundamental: la asimilacin o no de la unin de hecho al matrimonio. Como se observa, la
STC Exp. N 6540-2006-PA niega toda asimilacin de efectos entre el matrimonio y la unin de
hecho, fuera de la aplicacin del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales; mientras que la
STC Exp. N 6572-2006-PA la admite al considerar que la familia, como institucin, puede provenir
de una unin de hecho y su proteccin constitucional, por no haber razn para hacer distinciones,
justifica que los derechos (pensionarios, alimentarios, etc.) de los miembros integrantes sean los
mismos en todos los casos (familias matrimoniales, hogares de hecho, etc.). En el fondo, optar definitivamente por el criterio fijado en la STC Exp. N 6572-2006-PA (que es lo que probablemente suceder en razn de la publicacin ms reciente de esta ltima sentencia en la pgina web del TC)
reorientar el Derecho familiar peruano, al dejarse de lado cualquier tratamiento especial o privilegiado del matrimonio como figura configuradora de relaciones familiares. Es decir, en adelante
no habra bice alguno para hacer distinciones respecto de los derechos que corresponden a integrantes de los distintos modelos de familia existentes (Cfr. STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, sobre las
llamadas familias ensambladas), sea que se deriven de uniones de hecho, como se ha analizado
en este caso, o de otras situaciones (en un futuro inmediato el Tribunal Constitucional podra hacer
un reconocimiento de derechos de familias constituidas sobre la base de una relacin homosexual,
por ejemplo).
La pregunta de fondo sobre el asunto planteado es si de la normativa constitucional vigente puede
desprenderse una equiparacin de efectos (pensionarios u otros) entre el matrimonio y la unin de
hecho. Como se observa, el fundamento principal de la STC Exp. N 6572-2006-PA es la proteccin
constitucional de la familia, con lo cual los alcances del artculo 5 de la Constitucin de 1993 seran
mayores a los del mero reconocimiento de las uniones de hecho y de atribuirles un rgimen de sociedad de gananciales, concedindose derechos a los convivientes no contemplados en la legislacin
ordinaria. Sin embargo, a nosotros nos queda claro que no fue voluntad del constituyente de 1993
efectuar tan trascendente y debatible equiparacin (si no estara habra regulado expresamente),
por lo cual la interpretacin del TC en este caso respondera a estrictos criterios de carcter
valorativo, e incluso ideolgicos, y no necesariamente en razn de una supuesta nueva regulacin
constitucional ni de una nueva realidad familiar peruana. Tan esto es as que el propio TC se
pronuncia (por una razn que no se comprende en absoluto) de modo contrario en un fallo de la
GACET
CETA
241
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
misma fecha, referido a las mismas Constitucin y realidad social pero a partir de otros criterios
valorativos o ideolgicos.
Particularmente no vemos bice para una asimilacin de derechos familiares (pensionarios o alimenticios) para los convivientes, reconocindose que en la sociedad actual (aunque no se trate de la
situacin ideal) existen familias u hogares de hecho; lo que nos preocupa es que el TC justifique dicha
asimilacin en una variacin del marco constitucional que realmente no se ha dado, atribuyndosele
a la Constitucin un nuevo contenido y sin apelarse a los canales constitucionales existentes (como la
modificacin de la Constitucin por el Congreso o incluso de la legislacin pensionaria ordinaria,
que pudo ser recomendada por el propio TC). O sea, tras lo sucedido puede decirse que el Tribunal
Constitucional tiene alguna limitacin clara al interpretar la legislacin constitucional vigente, sobre todo en temas de tanta trascendencia social y econmica como los vinculados al matrimonio y la
familia? Hay que estar acaso sujetos a los vaivenes interpretativos consecuencia de las diversas
corrientes de pensamiento ideolgico que manejen los magistrados constitucionales de un periodo
determinado y reordenar todo el panorama normativo frente a fallos de este tipo, con la inseguridad
jurdica consecuente?
Ntese adems que hay efectos muy relevantes que no se toman en cuenta en la STC Exp. N 65722006-PA, como el pasivo que se crea en contra del Estado para el cobro de pensiones devengadas o
futuras por parte de convivientes (o ex convivientes). Y es que en razn de este fallo, cualquier conviviente (antiguo, actual o futuro), luego de declarada su unin de hecho en la va judicial, podra
reclamar derechos pensionarios, accin legal que por ser imprescriptible (conforme a los propios
criterios del TC sobre las acciones relativas a derechos pensionarios, cfr. STC Exp. N 10063-2006PA/TC, con la calidad de precedente vinculante) puede ser promovida en cualquier momento; incluso
por ex convivientes cuyas parejas hubieren fallecido muchos aos atrs, lo que claramente involucrar un alto costo pensionario para el Estado en el pago de las pensiones devengadas. No es un
riesgo que el TC imponga sus orientaciones progresistas en desmedro del sistema legal pensionario y,
por ende, del propio presupuesto del Estado? Ha evaluado el TC la carga procesal que tendr que
soportar como consecuencia de lo aqu resuelto?
Por lo sealado, si bien consideramos atendibles los argumentos valorativos expresados por el TC
para conceder derechos pensionarios a los convivientes, no creemos que ello derive de una interpretacin correcta del marco constitucional y legal existente y, ms bien, se generan graves problemas
de sistemtica legal y perjuicios econmicos en el rgimen pensionario del Estado, no compulsados
adecuadamente en las sentencias analizadas.
BIBLIOGRAFA
DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Familias ensambladas y parentalidad socioafectiva. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/11/2007. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 114. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2008.
GROSMAN, Cecilia P. y HERRERA, Marisa. La fuerza de la jurisprudencia constitucional. Hacia

el reconocimiento normativo de otras formas de organizacin familiar: la familia ensamblada. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N114. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2008.
VEGA MERE, Yuri. Unin de hecho. Consecuencias. En: La Constitucin comentada. Anlisis
artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2005. Pg. 375.
242
ANTE COMENT
AD
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
No asimilacin del matrimonio

con la unin de hecho a efectos
pensionarios
Exp. N 06540-2006-PA/TC
Caso: Eulalia Orrillo Oyarce
SUMILLA
No se puede interpretar un derecho a partir de una situacin equivalente

a la institucin del matrimonio, es decir, que, partiendo del reconocimiento de la unin de hecho, se puede adquirir derechos de igual manera que
los generados a consecuencia de la celebracin del matrimonio, pues la
norma constitucional reconoce la relacin concubinaria solo a efectos de
naturaleza patrimonial al asemejarse esta con el rgimen de la sociedad
de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye dentro de l
efectos de carcter personal, como son el derecho alimentario y el carcter pensionario durante la vigencia de la relacin.
EXP. N 06540-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE
ANTECEDENTES
EULALIA ORRILLO OYARCE
La demandante interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP),

solicitando el otorgamiento de una pensin de viudez. Manifiesta que, al haber convivido durante ms
de 20 aos con don Jos Isidoro Herrera Delgado,
trabajador de la empresa Agroindustrial Azucarera
Pomalca S.A.A., desde el ao 1973 hasta el 2 de
setiembre de 1995, en que se produjo su deceso, le
corresponde la pensin solicitada.

la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
doa Eulalia Orrillo Oyarce contra la resolucin de la
Sala de Derecho Constitucional de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque, de fojas 35, su fecha 18
de mayo de 2006, que rechaza la demanda de autos.
GACET
CETA
El Tercer Juzgado Especializado Civil de Chiclayo, con fecha 30 de diciembre de 2005, rechaz la
demanda estimando que la demandante no haba
acreditado haber agotado la va administrativa.
La recurrida confirm la apelada por el mismo fundamento.
243
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
FUNDAMENTOS
1. Previamente, debe sealarse que tanto en primera como en segunda instancia se ha rechazado, de plano, la demanda sostenindose que
la demandante debi agotar la va administrativa. Tal criterio, si bien constituye causal de
improcedencia prevista en el ordenamiento
procesal constitucional, ha sido aplicado de
forma incorrecta conforme advierte este Colegiado, en tanto que el Tribunal ha subrayado, en reiterada jurisprudencia, que no es exigible el agotamiento de la va administrativa
pues el derecho pensionario es de carcter
alimentario.
2. Adems, en el fundamento 37 de la STC 14172005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha
sealado que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no
forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la medida en
que las prestaciones pensionarias s forman
parte de l, son susceptibles de proteccin a
travs del amparo los supuestos en que se deniegue una pensin de sobrevivencia.
3. Por lo indicado, y atendiendo a la reiterada jurisprudencia dictada en casos similares, debe
aplicarse el artculo 20 del Cdigo Procesal
Constitucional; sin embargo, dado que dicha
decisin importara hacer transitar nuevamente al justiciable por el trmite jurisdiccional en
bsqueda de la defensa de su derecho fundamental, este Colegiado estima pertinente emitir un pronunciamiento de fondo.
4. La demandante solicita el otorgamiento de una
pensin de viudez conforme al Decreto Ley
N 19990, alegando tener una declaracin judicial de unin de hecho con don Jos Isidoro
Herrera Delgado, trabajador de la empresa
Agroindustrial Azucarera Pomalca S.A.A.,
desde el ao 1973 hasta el 2 de setiembre de
1995.
244
Anlisis de la controversia
5. El artculo 53 del Decreto Ley N 19990 establece que tiene derecho a pensin de viudez la
cnyuge del asegurado o pensionista fallecido,
y el cnyuge invlido o mayor de 60 aos de la
asegurada o pensionista fallecida, que haya estado a cargo de esta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado, por lo menos, un ao
antes del fallecimiento del causante y antes de
que este cumpla 60 aos de edad si fuese hombre, o 50 aos si fuese mujer, o ms de 2 aos
antes del fallecimiento del causante, en caso
de haberse celebrado el matrimonio a edad
mayor de las indicadas.
6. De ello se advierte que la recurrente ha interpretado un derecho a partir de una situacin
equivalente a la institucin del matrimonio, es
decir, que partiendo del reconocimiento de la
unin de hecho, se puede adquirir derechos de
igual manera que los generados a consecuencia de la celebracin del matrimonio; sin embargo, ello no es as, ya que, tal como lo ha
sealado este Tribunal en la STC 03605-2005AA/TC, la norma constitucional reconoce la
relacin concubinaria solo para efectos de naturaleza patrimonial, al asemejarse esta con el
rgimen de la sociedad de gananciales propia
del matrimonio, mas no se incluye dentro de l
efectos de carcter personal, como son el derecho alimentario y el carcter pensionario durante la vigencia de la relacin.
7. En consecuencia, al no obrar en autos certificado de matrimonio alguno, deber desestimarse la presente demanda.
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
En relacin con lo resuelto en la presente sentencia, nos remitimos a nuestro comentario de la

STC Exp. N 06572-2006-PA/TC, publicado en la pgina 230 de este volumen de Gaceta
Constitucional.
BIBLIOGRAFA
DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Familias ensambladas y parentalidad socio afectiva. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/11/2007. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N114. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2008.
GROSMAN, Cecilia P. y HERRERA, Marisa. La fuerza de la jurisprudencia constitucional. Hacia el reconocimiento normativo de otras formas de organizacin familiar: la familia ensamblada.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N114. Gaceta Jurdica S.A. Seccin: especial. Lima, marzo
de 2008.
VEGA MERE, Yuri. Comentario al artculo 5 de la Constitucin. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2005. Pg. 375.
GACET
CETA
245
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Suspensin de la relacin laboral

por caso fortuito o fuerza mayor
como supuesto de despido incausado
Exp. N 10693-2006-PA/TC
Caso: Mara Macalupu Aldana
SUMILLA
Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo

indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensin unilateral
de labores por caso fortuito o de fuerza mayor, configura, en los hechos,
un despido incausado, si no existe asidero legal que ampare dicho acto.
EXP. N 10693-2006-PA/TC-PIURA
MARA MABEL MACALUPU ALDANA
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la
asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
doa Mara Mabel Macalupu Aldana contra la resolucin de la Segunda Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Piura, de fojas 130,
su fecha 20 de noviembre de 2006, que declar
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de agosto de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Caja de Beneficios y
246
Seguridad Social del Pescador (CBSSP), solicitando se deje sin efecto la Carta Notarial N 524-2006
de fecha 30 de junio de 2006, con la cual se dio por
extinguido su contrato laboral y se le reponga en
su centro de trabajo. Aduce la vulneracin de su
derecho constitucional al trabajo al habrsele impedido ingresar a su centro de labores, manifestando ser vctima de un despido incausado, toda vez
que la emplazada no ha detallado la causal ni el
fundamento legal por la cual se le ha despedido.
La emplazada contesta la demanda sealando que,
como consecuencia de los siguientes dispositivos
legales: Leyes Ns 27776, 28193, 28320 y Decretos Supremos Ns 014-2004-TR, 005-2005-TR y
010-2005-TR, que regulan el pase de las funciones de atencin y prestaciones de la CBSSP a ESSALUD, se vio inmersa en una difcil situacin
econmica que la condujo a solicitar a la Autoridad de Trabajo la suspensin perfecta de labores
de sus trabajadores, pronunciamiento que se encuentra pendiente; y que al haberse solicitado recin el cese colectivo por causas objetivas, econmicas y estructurales, no puede hablarse de un
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
supuesto de despido arbitrario, por cuanto el cese
de la relacin laboral todava no se ha dado con los
trabajadores asistenciales. Finalmente, manifiesta
que no se dej ingresar a los trabajadores a su centro de labores porque no tena sentido su permanencia en dichos locales al no tener pacientes que
atender y por proteccin a los bienes que todava
se encuentran en las Clnicas y Postas Mdicas.
El Juzgado Civil de Paita, con fecha 17 de julio de
2006, declara improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en otra
va ms lata, mas no en un proceso constitucional.
La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. La recurrida ha desestimado la demanda, por
considerar que existe una va especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional invocado; sin embargo, no
se ha tenido en cuenta que, de acuerdo con el
criterio vinculante establecido en el fundamento
7 de la STC N 206-2005-PA/TC , el amparo
ser la va idnea para obtener proteccin adecuada contra el despido incausado, cuya configuracin se alega en el presente caso.
2. La recurrente acredita tener vnculo laboral con
la asociacin emplazada, lo que se constata de
las boletas de pago obrantes a fojas 40, 41 y 42
que corresponden a los meses de mayo, junio y
julio de 2006. Asimismo, a fojas 3, obra la carta notarial emitida por la CBSSP, dirigida a la
recurrente y recepcionada el da 30 de junio de
2006. En dicho documento, la demandada seala que se ve en la necesidad de dar por extinguidos los contratos de trabajo que se detallan en nmina adjunta planteando como fecha
para la conclusin de los contratos individuales el 04 de junio de 2006. Finalmente, la asociacin emplazada reconoce que, con fecha 29
de junio de 2006, impidi el ingreso de la recurrente. Tales hechos demuestran, como se ver,
el nimo de la emplazada por extinguir la relacin laboral con la demandante.
3. De autos se verifica que la demandada ampara la suspensin de labores de la recurrente en
el artculo 15 del Texto nico Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 00397-TR, que literalmente seala que: El caso
GACET
CETA
fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la

suspensin temporal perfecta de las labores
hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo (...) (subrayado nuestro).
4. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el segundo prrafo de la citada disposicin establece que corresponde a la autoridad administrativa de trabajo la verificacin y procedencia de
las causas que motivan la suspensin de los trabajadores (en el presente caso, se trata de la causal de caso fortuito o fuerza mayor invocada por
la demandada) y que, de no preceder, ordenar
la inmediata reanudacin de las labores.
5. En esa lnea, de fojas 15 a 19, obra la Resolucin Directoral N 168-2006-MTPE/2/ 12.2 de
fecha 14 de junio de 2006, expedida por la Direccin de Prevencin y Solucin de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo, mediante la cual se declar improcedente la solicitud de suspensin temporal perfecta de labores por el periodo del 31 de enero
al 30 de abril de 2006, ordenando a la empresa
la inmediata reanudacin de las labores de los
trabajadores comprendidos en dicho procedimiento, debiendo pagarse las remuneraciones
dejadas de percibir durante el aludido periodo.
6. En consecuencia, supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de
la suspensin unilateral de labores prevista por
el artculo15 del D.S. N 003-97-TR , configura, en los hechos, un despido incausado ,
toda vez que no existe asidero legal que ampare dicho acto por parte de la CBSSP.
con la autoridad que la Constitucin Poltica del
Per le confiere
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar que la emplazada cumpla con reincorporar a doa Mara Mabel Macalupu Aldana
en el cargo que desempeaba o en otros de similar nivel o categora.
247
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
NOTAS DE ORIENTACIN
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional estableci que en vista de que el contenido del
derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la
va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el
amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen
laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR
Artculo 15.- Caso fortuito y fuerza mayor. Verificacin
El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la
suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible,
otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente
eviten agravar la situacin de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificar dentro del sexto da la
existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin
transcurrido.
El Tribunal Constitucional define el despido incausado como aquel que se produce cuando el
trabajador es despedido de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin que su empleador
le haya expresado causa alguna derivada de su conducta o su labor que justifique su despido (Cfr.
STC N 3710-2005-PA/TC y STC N 2252-2003-AA/TC).
COMENTARIO
La suspensin de la relacin laboral se define como la cesacin temporal de la actividad laboral del
trabajador por una causa legalmente admitida, vinculada al trabajador o al empleador, o ajena a
ambos, sin que por ello el contrato pueda ser disuelto por la parte no vinculada a dicha causa. Es una
de las instituciones ms importantes del Derecho del Trabajo, ya que obedece al deseo de reforzar la
estabilidad laboral en el empleo del trabajador superando la ptica contractual y materialista,
segn la cual la aparicin de una circunstancia obstativa en el desenvolvimiento de la relacin jurdica determinara sin ms su extincin1.
En ese sentido, la suspensin siempre implica la cesacin temporal de las prestaciones bsicas de
ambas partes de la relacin jurdica, es decir, entraa siempre la idea de temporalidad, toda vez que
248
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Dcimo novena edicin. Tecnos. Madrid, 1998. Pg. 430.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
cesada la causa determinante de la suspensin la relacin vuelve a producir los efectos y la situacin
anteriores; por este motivo, la suspensin se opone a la extincin del contrato, que implica el cese
definitivo de la relacin laboral. As lo entiende Alonso Garca cuando afirma que la suspensin
implica un incumplimiento temporal, que puede tener su origen en causas dependientes o independientes de las partes2. De ah que en nuestra opinin la suspensin invocada que no cumpla con
el requisito de la temporalidad se asemejara ms a una extincin de la relacin laboral, al desnaturalizar por completo sus presupuestos bsicos (no existira prestacin personal, remuneracin ni
subordinacin) y dejar desprotegidos al trabajador y a su familia.
En esa lnea, la suspensin de la relacin laboral est regulada por nuestra legislacin en el captulo
III de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), apartado que, aparte de tipificar en
qu casos se produce, y detallar algunos de los supuestos normados, establece tambin dos tipos de
suspensin, a saber:
a) Suspensin imperfecta del vnculo laboral: cuando el cese de la prestacin de servicios por parte
del trabajador no implica la abstencin del pago de remuneracin por parte del empleador correspondiente a los das dejados de laborar; como por ejemplo: el derecho vacacional, licencia
por adopcin, cierre temporal de establecimiento por infraccin tributaria, entre otros.
b) La suspensin perfecta del vnculo laboral: cuando cesa la obligatoriedad de las prestaciones a
cargo del trabajador y del empleador dentro de la relacin laboral, sin que este vnculo desaparezca; como, por ejemplo: la invalidez temporal, el ejercicio del derecho la huelga, licencia sin
goce de haber, entre otros.
Precisamente, un supuesto de suspensin perfecta del vnculo laboral es el regulado en el inciso l del
artculo 12 y en el artculo 15 de la LPCL, que establecen que la relacin queda suspendida por
causa de un caso fortuito o fuerza mayor; situacin que es definida por el artculo 21 del Reglamento
de la LPCL, como el hecho invocado que tiene carcter inevitable, imprevisible e irresistible que
haga imposible la prosecucin de las labores por un determinado tiempo. As, puede colegirse que
estamos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida temporal, pues si tuviera el carcter definitivo sera un caso de extincin de la relacin laboral. Por otro lado, debe tenerse presente que este
supuesto de suspensin debe ser interpretado en forma restrictiva, de modo que se valore su alcance
en cada caso concreto, esto con el fin de determinar si verdaderamente del hecho materia de anlisis
es posible derivar una causa de suspensin; es decir, se debe verificar si efectivamente un hecho tiene
la suficiente magnitud para suspender la relacin laboral o si el empleador puede adoptar otras
medidas que puedan evitar que se agrave la situacin de los trabajadores.
Por lo sealado, nos resulta bastante extraa la invocacin de la causal de caso fortuito y fuerza
mayor en mrito a los hechos mencionados en la sentencia, pues como se puede apreciar la suspensin se produce debido al pase de las funciones de atencin y prestaciones de la CBSSP a EsSalud, lo
cual a nuestro entender no podra ser considerado como un hecho de carcter inevitable, imprevisible e irresistible que haga imposible la prosecucin de las labores por un determinado tiempo. Este
hecho escapa al supuesto de hecho de la norma, cuestin que se reafirma si observamos que despus
el empleador solicita el cese colectivo por causas objetivas, econmicas y estructurales. En tal sentido, no se explica cmo un hecho que tiene varias normas de respaldo para su ejecucin pueda ser
considerado un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
ALONSO GARCA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. Sptima edicin actualizada. Editorial Ariel. Madrid, 1981.Pg. 524.
GACET
CETA
249
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Pero, ms all de la situacin presentada, lo importante de la sentencia bajo comentario es el criterio
plasmado, pues reafirma lo establecido por el TC en la sentencia del Exp. N 05989-2006-PA/TC, en la
que seal que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo, de manera
indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta
a no ser despedido sino por causa justa. As, con esta sentencia se puede afirmar que la jurisprudencia del TC tiende a equiparar toda suspensin prolongada y desproporcionada al despido arbitrario; tendencia con la cual estamos de acuerdo pues este tipo de anomalas suspensiones prolongadas y desproporcionadas afectan la caracterstica bsica o esencia de la suspensin de una
relacin laboral: la temporalidad, toda vez que estamos ante un supuesto de suspensin perfecta,
indefinida y desproporcional de labores que, como anotamos antes, lejos de ser una medida momentnea y necesaria para resolver una situacin eventual, deja sin contenido a la relacin laboral ya no existe prestacin personal, remuneracin y subordinacin y pone en peligro la subsistencia de los trabajadores y sus familias, generndose una situacin que transgrede el derecho al
trabajo y que se asemeja a un despido sin causa legal.
En suma, dado el carcter tuitivo del Derecho Laboral nos inclinamos a afirmar que a partir de
ahora tambin ser un supuesto de despido arbitrario la suspensin perfecta, indefinida y desproporcional de labores, por poner esta en peligro la subsistencia del trabajador.
BIBLIOGRAFA
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Dcimo novena edicin. Tecnos. Madrid, 1998. Pg. 430.
ALONSO GARCA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. Sptima edicin actualizada. Editorial Ariel. Madrid, 1981. Pg. 524.
PUNTRIANO ROSAS, Csar Alfredo. Recomendaciones a fin de cumplir con las obligaciones
laborales durante la suspensin del contrato de trabajo. En: Actualidad Jurdica. N 146. Gaceta
Jurdica. Lima, enero de 2006. Pgs. 211-219.
DOLORIER TORRES, Javier Ricardo. Las causales de suspensin del contrato de trabajo. En:
Actualidad Jurdica. N 104. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2002. Pgs. 97-103.
250
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Reposicin por medida cautelar de

servidores cesados indebidamente
acreditara la existencia de plazas
vacantes y presupuestadas en una entidad
Exp. N 0931-2007-PC/TC
Caso: Martn Casusol Morn y otros
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
SUMILLA
En el mandato de la Ley N 27803 y su reglamento, que establece que la

reincorporacin de ex trabajadores est sujeta a la existencia de plazas
vacantes y presupuestadas, se acredita si en virtud de una medida cautelar se reincorpora preventivamente a un servidor indebidamente cesado a
su centro de trabajo.
EXP. N 0931-2007-PC/TC-CALLAO
MARTN CASUSOL MORN Y OTROS
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
don Martn Casusol Morn y otro contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia del Callao, de fojas 647, su fecha 16 de
octubre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de julio de 2004, los recurrentes interponen demanda de cumplimiento contra la Empresa
GACET
CETA
Nacional de Puertos S.A., solicitando que la emplazada cumpla con lo dispuesto en el artculo 11
de la Ley N 27803 y que, en consecuencia, se
les reincorpore a sus puestos de trabajo y se les
pague las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento del cese hasta la reincorporacin.
La empresa emplazada propone la excepcin de
falta de agotamiento de la va administrativa. Asimismo, seala que la pretensin de reincorporacin carece de fundamento y que el mandato contenido en la Ley N 27803 est sujeto a requisitos y
condicionamientos para su ejecucin.
El Sexto Juzgado Especializado en lo Civil del
Callao, con fecha 29 de octubre de 2004, declara
infundada la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa y fundada en parte la demanda, en el extremo que solicita la reposicin del actor, e infundada respecto al pago de los haberes
dejados de percibir.
La recurrida declara improcedente la demanda y ordena la remisin del expediente al Juzgado de origen.
251
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
FUNDAMENTOS
1. Conforme se aprecia en la Resolucin Suprema
021-2003-TR, publicada el 24 de diciembre de
2003, los demandantes fueron incluidos en el ltimo listado de ex trabajadores calificados como cesados irregularmente.
2. Si bien este Colegiado, anteriormente en casos
similares, ha dejado establecido que la norma cuyo
cumplimiento se solicita no contiene un mandato
incondicional, puesto que el Reglamento de la
Ley N 27803 seala que la reincorporacin de
ex trabajadores, como ocurre con los demandantes, est sujeta a la existencia de plazas vacantes y
presupuestadas; en el presente caso, conforme se
aprecia en las resoluciones judiciales de fechas 28
y 30 de diciembre de 2004, se admitieron las respectivas solicitudes de medida cautelar presentadas por los demandantes y, en consecuencia, la
autoridad judicial orden sus reincorporaciones
preventivas a su centro de trabajo.
3. En consecuencia, se encuentra acreditado en
autos que las plazas que reclaman los demandantes se encuentran presupuestadas y vacantes, dado
que las vienen ocupando desde el ao 2005, en virtud de las medidas cautelares antes citadas; por tal
motivo, este Colegiado considera que se debe amparar la demanda.
4. En cuanto al pago de las remuneraciones dejadas

de percibir, conforme a la reiterada jurisprudencia de
este Colegiado, tal pretensin, al tener carcter indemnizatorio y no restitutorio, debe ser resuelta en sede
ordinaria y no en la constitucional, razn por la cual
se deja a salvo el derecho de los recurrentes para que
lo hagan valer en la va judicial correspondiente.
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, EN PARTE, la demanda
de cumplimiento, en el extremo que solicita la
reposicin de los demandantes Martn Casusol Morn, Segundo Francisco Alva Flores, Wlter Manuel
Morante Manrique, Mario Alejandro Abanto Briceo, Pablo Augusto Daz Robles, Esteban Huallpa
Quispe, scar Duler Marres Vsquez y David Roldn Paredes, en sus puestos de trabajo; debiendo
la emplazada cumplir con su reposicin.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto al reclamo de pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
252
Ley N 27803, ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por
las Leyes N 27452 y N 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las
empresas del Estado sujetas a procesos de promocin de la inversin privada y en las entidades del
Sector Pblico y gobiernos locales
Artculo 11.- De la reincorporacin o reubicacin laboral en el Sector Pblico y gobiernos
locales
Reincorprese a sus puestos de trabajo o reubquese en cualquier otra entidad del Sector Pblico y de los gobiernos locales, segn corresponda al origen de cada trabajador, sujeto a la disponibilidad de plazas presupuestadas vacantes de carcter permanente correspondientes, a los ex
trabajadores de las entidades del Estado comprendidos en el mbito de aplicacin de la presente
ley, que fueron cesados irregularmente u obligados a renunciar compulsivamente segn lo determinado por la comisin ejecutiva creada en el Artculo 5 de la presente Ley ().
El precedente vinculante recado en la STC N 0168-2005-AA/TC seala: Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o
autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber contar con los siguientes requisitos
mnimos comunes:
(...)
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no
sea compleja y no requiera de actuacin probatoria ().
Decreto Supremo N 014-2002-TR, Reglamento de la Ley N 27803, Ley que implementa las
recomendaciones derivadas de las Comisiones creadas por las Leyes N 27452 y N 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de
promocin de la inversin privada y en las entidades del Sector Pblico y gobiernos locales
Artculo 17.- De la reincorporacin o reubicacin laboral en las empresas del Estado
Los ex trabajadores de empresas del Estado que fueron sometidas a procesos de promocin de la
inversin privada, en las que el Estado contine teniendo participacin accionaria mayor del 50%,
que opten por el beneficio de la reincorporacin, procedern a ser contratados por la empresa que
los ces colectivamente de forma irregular o que los oblig a renunciar mediante coaccin, siempre que cubran plazas que se encuentren presupuestadas y vacantes a la fecha de vigencia del
presente reglamento y previa capacitacin.
()
Artculo 20.- De la reincorporacin o reubicacin laboral en el Sector Pblico
Los ex trabajadores del Sector Pblico que opten por la reincorporacin o reubicacin laboral,
accedern a este beneficio del modo siguiente:
1. A sus puestos de trabajo de los que fueron cesados, en la medida que existan las plazas vacantes y
se encuentren debidamente presupuestadas a la fecha de publicacin del presente Reglamento.
()
Artculo 21.- De la reincorporacin o reubicacin laboral en los gobiernos locales
Los ex trabajadores de los gobiernos locales que opten por la reincorporacin o reubicacin laboral, accedern a este beneficio del modo siguiente:
1. A sus puestos de trabajo de los que fueron cesados, en la medida que existan las plazas vacantes
y se encuentren debidamente presupuestadas a la fecha de publicacin del presente reglamento
().
COMENTARIO
Como se recuerda, luego del golpe de Estado perpetrado por el Ing. Alberto Fujimori, el Poder
Ejecutivo procedi a emitir normas que declaraban la situacin de emergencia o la fusin de las
entidades y empresas del Estado, autorizndose la racionalizacin del personal. Es el caso de los
Decretos Leyes N 26093 y N 26120, que establecieron lo siguiente:
a)
En el caso de la Administracin Pblica, podrn hacerse evaluaciones semestrales del personal

para cesar a quienes no aprobasen las pruebas.
b)
Las entidades o empresas del Estado podan presentar solicitudes a la Autoridad Administrativa
de Trabajo, adjuntando la nmina de personal excedente y, en algunos casos, el informe favorable del sector o de la institucin pblica correspondiente.
c)
Para la aprobacin de la solicitud, rega el silencio administrativo positivo. Los trabajadores

solo tenan derecho al pago de sus beneficios sociales adeudados.
GACET
CETA
253
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Este panorama implic la desproteccin de los trabajadores que prestaban servicios para las entidades y empresas del Estado, por lo que se tomaron medidas destinadas a remediar el problema social
generado con los ceses colectivos. As, se promulg la Ley N 27452 que cre una comisin especial
encargada de revisar todos los ceses que se produjeron en el marco del proceso de promocin de la
inversin privada; asimismo, se promulg la Ley N 27586 que dispuso la creacin de una comisin
multisectorial encargada de evaluar dichos informes, plantear la reincorporacin a los titulares de
las entidades, revisar las razones que motivaron los despidos y efectuar el clculo de los beneficios
sociales adeudados.
Con el fin de implementar las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes
N 27452 y N 27586, se promulg la Ley N 27803, que cre el Registro Nacional de Trabajadores
Cesados Irregularmente, para que los ex trabajadores de las entidades y empresas del Estado cuyos
ceses hayan sido considerados irregulares puedan acceder en forma alternativa y excluyente a cualquiera de los siguientes beneficios: reincorporacin o reubicacin laboral; jubilacin adelantada;
compensacin econmica; o la capacitacin y reconversin laboral.
Seguidamente, se emiti el Decreto Supremo N 014-2002-TR que reglament la Ley N 27803, y
precis algunos alcances sobre la implementacin de las recomendaciones referidas a los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promocin de la inversin privada y en las entidades del Sector Pblico y gobiernos locales; y que estipul que la reincorporacin de
ex trabajadores estara sujeta a la existencia de plazas vacantes y presupuestadas.
Ahora bien, en el caso materia de anlisis, el asunto en cuestin era la reincorporacin de un grupo
de trabajadores que fueron cesados al amparo de las normas dadas durante el rgimen fujimorista,
para lo cual interpusieron una accin de cumplimiento solicitando que se cumpla con el mandato del
artculo 11 de la Ley N 27803 que ordena la reincorporacin o reubicacin a cualquier otra entidad
del Sector Pblico y de los gobiernos locales a los ex trabajadores que fueron cesados irregularmente
u obligados a renunciar compulsivamente. Asimismo, se colige de la sentencia que poco despus
interpusieron una medida cautelar solicitando su reincorporacin preventiva a su centro de trabajo,
lo cual es amparado y luego cumplido por la parte demandada.
Sobre el particular, el TC declar fundada en parte la demanda y declar que el mandato de la Ley
N 27803 y su reglamento, que establece que la reincorporacin de ex trabajadores est sujeta a la
existencia de plazas vacantes y presupuestadas, es practicable a algunos servidores que han sido
reincorporados preventivamente a su centro de trabajo en virtud de medidas cautelares.
Sobre el particular, en primer lugar, nos parece que el TC en esta sentencia inaplica su propio precedente vinculante recado en la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, que seala que uno de los requisitos
para la procedencia de proceso de cumplimiento respecto de una norma legal es que sea un mandato
incondicional, lo cual no ocurre en este caso, pues tanto el artculo 11 de la Ley N 27803 como el
artculo 17 de su reglamento establecen un mandato condicional (la existencia de plazas), condicin
reconocida por la sentencia, pero a la que hace caso omiso, amparndose finalmente la solicitud de
los trabajadores. Ello crea un mal antecedente para otros casos, pues los precedentes vinculantes
dejan ser tales si el tribunal los obvia, afectando la predictibilidad de sus fallos.
Asimismo, es criticable que el TC asuma la existencia de plazas vacantes y presupuestadas por el
amparo de una medida cautelar que concede provisionalmente la reposicin. Efectivamente, la sola
reposicin de los trabajadores no expresa la situacin laboral en la que se encuentran, menos todava
permite acreditar si existen plazas presupuestadas. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la
tutela cautelar se basa en la mera apariencia de la existencia de un derecho, es decir que requiere
solo un juicio de verosimilitud, de probabilidad de la existencia del Derecho. As visto, la concesin
254
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de la medida cautelar no poda ser considerada suficiente para demostrar la existencia definitiva del
derecho, con todas sus consecuencias; en este caso, la reposicin provisional no es suficiente para
acreditar la existencia de plazas disponibles y presupuestadas.
Finalmente, es criticable que el tribunal no haya tomado en cuenta los efectos negativos de su pronunciamiento, pues abre la puerta para que muchos trabajadores, no obstante sean cesados injustamente, usen el proceso de cumplimiento como un medio paralelo a los establecidos por ley para
lograr su reincorporacin, mxime si ello parte de la equiparacin de la reposicin otorgada por
medida cautelar con la existencia de plazas vacantes. Finalmente, dejamos anotado que el otorgamiento de medidas cautelares que ordenen la reposicin es cuestionable, en la medida en que estas
efectivizan el fondo de lo pretendido y no se cumple con el necesario requisito de reversibilidad.
BIBLIOGRAFA
FLINT GROUP. Modalidad de cese colectivo. En: www.flintgroup.com.pe/espanol/archivos/informativof9-10_oct-nov 2002.pdf .
CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: a propsito de un desafortunado

criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. N 145. Gaceta
Jurdica. Lima, diciembre de 2005. Pgs. 129-136.
GACET
CETA
255
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Periodo de prueba de los

docentes ordinarios
Caso: Fausto Mercado Philco
SUMILLA
Se transgrede el texto expreso de la ley si se aplica un periodo de prueba de

12 meses, invocndose el artculo 10 del Decreto Legislativo N 728, a quien
no fue contratado para desempear un cargo de direccin, sino para el
cargo de docente ordinario, mediante concurso pblico de mritos.
FAUSTO FRANKLIN MERCADO PHILCO
con asistencia de los magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
don Fausto Franklin Mercado Philco contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
agosto de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de febrero de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Universidad
Tecnolgica del Per, solicitando que se declaren
inaplicables las Cartas Notariales de fechas 30 de
256
diciembre de 2005, 2 y 17 de enero de 2006, mediante las cuales se le comunica su despido; y que,
por consiguiente se le reponga en el cargo de docente ordinario, en la categora, condicin y plaza
que vena desempeando hasta la fecha de su despido. Manifiesta que ha laborado para dicha entidad desde el 1 de setiembre de 2001 hasta el 31 de
junio de 2005. Agrega que inicialmente suscribi
contratos temporales sujetos a modalidad y que
mediante Resolucin N 056-2004/PCO-UTP, de
fecha 15 de noviembre de 2005, fue nombrado
Docente Ordinario de la citada universidad. Finaliza sosteniendo que la demandada lo ha cesado
argumentando la causal de incumplimiento de sus
obligaciones laborales, al no concurrir a los talleres de capacitacin.
La emplazada no contest la demanda
El Decimoquinto Juzgado Especializado en lo Civil,
declar improcedente la demanda, por considerar que
la pretensin debe ser tramitada en la va ordinaria
laboral, por tratarse de hechos controvertidos.
La recurrida confirm la apelada, por el mismo fundamento.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de
las demandas de amparo concerniente a materia
laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC,
que constituyen precedente vinculante en virtud de
lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso, procede evaluar si el demandante ha
sido objeto de un despido arbitrario, conforme se
invoca en la demanda de autos.
2. A fojas 33 de autos, obra el denominado Contrato Especial de Trabajo que suscribi el recurrente con la emplazada, que fija un plazo desde el
1 de marzo de 2005 hasta el 28 de febrero de 2008,
fecha en que deba producirse su ratificacin, promocin o separacin del cargo de docente universitario. No obstante ello, mediante Carta Notarial
del 17 de enero de 2006 se da por concluido su
vnculo laboral.
3. Segn la resolucin N 056-2004/PCO-UTP,
obrante a fojas 77: los contratos de los profesores
ordinarios son a plazo indeterminado sujetos a ratificacin de 3, 5 y 7 aos, segn sea la categora de
Auxiliar, Asociado o Principal, respectivamente.
4. Asimismo, cabe precisar que en la clusula dcima del contrato se estipula que el recurrente estaba
sujeto a un periodo de prueba de 12 meses, invocndose el artculo 10 del decreto Legislativo

N 728, que precisa que el personal de direccin
est sujeto a periodo de prueba de 1 ao. Sin embargo, se ha transgredido el texto expreso de la ley,
toda vez que el recurrente no fue contratado para
desempear un cargo de direccin, sino para el cargo de docente ordinario, mediante concurso pblico de mritos.
5. En consecuencia, habiendo sido despedido el
demandante sin expresin de causa alguna derivada de la conducta o labor que la justifique, se ha
vulnerado su derecho constitucional al trabajo.
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordenar que la demandada reincorpore a don
Fausto Franklin Mercado Philco en el cargo que
vena desempeando o en otro de igual categora o
nivel.
ETO CRUZ
COMENTARIO
Los profesores de las instituciones educativas privadas (colegios o universidades), en general, estn
sometidos a la legislacin laboral privada, sin perjuicio de que se les apliquen disposiciones legales
especficas contempladas para los profesores del Sector Pblico. De modo especfico, el artculo 54
de la Ley Universitaria, Ley N 23733, establece que los profesores de las universidades privadas se
rigen por las disposiciones del estatuto de la respectiva universidad, el que establece las normas para
su ingreso a la docencia, su evaluacin y su promocin, y que la legislacin laboral de la actividad
privada determina sus derechos y beneficios; pero se seala adems que a dichos profesores se les
aplica el Captulo V de la Ley Universitaria (artculos 43 al 54), que regula la docencia y los requisitos para ejercitarla, la admisin a la carrera docente, los tipos de profesores universitarios, los requisitos en cada caso y sus deberes y derechos. Se excluye nicamente la aplicacin de los incisos e y
g de los artculos 52 y 53, pensados solo para profesores del Sector Pblico. En suma, la relacin
laboral de los profesores de las universidades privadas se rige por las disposiciones del rgimen
laboral privado, salvo en aquello que se oponga a los aspectos mencionados de la Ley Universitaria.
GACET
CETA
257
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Ahora bien, el presente caso se refiere a un profesor de una universidad privada a quien se le pretende
aplicar la normativa laboral privada sobre los trabajadores de direccin y confianza, especficamente en relacin con el periodo de prueba. En el contrato laboral celebrado se fij un periodo de prueba
de 12 meses (que es ms extenso que el fijado para los trabajadores ordinarios) como si el profesor
fuera un trabajador de confianza, no obstante que laboraba como docente ordinario. El Tribunal
Constitucional (TC) determina que en razn de las labores prestadas, no era posible aplicar aqu el
plazo de periodo de prueba establecido para los trabajadores de direccin o confianza, criterio que
consideramos correcto pues el fundamento de la contratacin de los profesores universitarios no es la
confianza, en el sentido de que se tenga confianza personal en el trabajador para que este tenga
acceso o maneje informacin reservada, o que se desempee en un cargo de direccin. Incluso, si se
tratase de un profesor universitario ordinario que logra participar en el gobierno de la universidad,
derecho regulado en el artculo 52 de la Ley Universitaria, no calificara per se como un trabajador
de direccin o confianza por la naturaleza de sus funciones, por lo cual no cabe aplicar el plazo de
periodo de prueba antes mencionado.
BIBLIOGRAFA
MESINAS MONTERO, Federico y GARCA MANRIQUE, lvaro. Problemas y soluciones

laborales. Gua de casos de controversias laborales resueltos por los tribunales. Gaceta Jurdica S.A. Enero de 2008. Pg. 274.
BARDALES PEREIRA, Antonio David y NATIVIDAD MAGUIA, Armando Ramiro. Regulacin de los derechos laborales en la Ley de la Carrera Pblica Magisterial. Las relaciones
entre el Estado y los profesores a su servicio. En: Actualidad Jurdica. Tomo 165. Gaceta
Jurdica S.A. Agosto de 2007. Pgs. 248-253.
258
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Precisin de los precedentes

vinculantes sobre la proteccin
de los riesgos profesionales:
Pensiones vitalicia y de invalidez
Exp. N 6612-2005-PA/TC
Caso: Onofre Vilcarima Palomino
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/12/2007)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional fija varios precedentes vinculantes relacionados con la pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 o pensin
de invalidez conforme a la Ley N 26790. Se pronuncia sobre la no prdida de la pensin vitalicia por prescripcin o por haberse laborado como
empleado; y menciona a las entidades facultadas para acreditar una enfermedad profesional. Define luego las incompatibilidades de los asegurados con incapacidad para percibir conjuntamente una pensin vitalicia
y una remuneracin o una pensin vitalicia y otra de invalidez. Establece
adems una presuncin de relacin de causalidad en el caso de algunas
enfermedades laborales, entre otros criterios. Asimismo, establece reglas
para el caso en que va amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez (Ley N 26790 y Decreto Supremo N 003-98-SA), y la
emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral; tambin establece reglas procesales para la ejecucin del criterio vinculante,
la prueba de una enfermedad profesional, entre otros aspectos.
EXP. N 6612-2005-PA/TC-ICA
ONOFRE VILCARIMA PALOMINO
GACET
CETA
En Huaura, a los 18 das del mes de diciembre

de 2007 el Tribunal Constitucional, en sesin de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
259
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, lvarez
Miranda
I. ASUNTO
don Onofre Vilcarima Palomino contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Ica, de fojas 81, su fecha 12 de abril de 2005
que declara fundada la excepcin de arbitraje e
improcedente la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
Con fecha 15 junio de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue pensin de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer de
una enfermedad profesional. Afirma que trabaj en
la empresa minera Shougang Hierro del Per
S.A.A., desde el 13 de marzo de 1971 hasta el 13
de febrero de 2001, realizando labores de extraccin de hierro en minas a tajo abierto y, como consecuencia de ello, contrajo la enfermedad profesional de neumoconiosis.
La demandada contesta la demanda proponiendo
excepcin de convenio arbitral; seala, de otro lado,
que para el goce de una pensin de invalidez es
requisito indispensable que el demandante haya
percibido el subsidio por incapacidad temporal que
otorga el Seguro Social de Salud. Asimismo, seala que la invalidez debe ser declarada por el Instituto Nacional de Rehabilitacin.
artculo 25.5.3 Recibida la solicitud con la

documentacin completa, LA ASEGURADORA proceder directamente a la evaluacin de
la documentacin presentada y la calificacin
de la condicin de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronuncindose sobre la
procedencia del reclamo en un plazo mximo
de diez das calendario a contarse desde la presentacin de la solicitud de pensin.
25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condicin de invlido del BENEFICIARIO, el expediente ser elevado al Instituto
Nacional de Rehabilitacin para su pronunciamiento en instancia nica administrativa. La
parte que no se encuentre conforme con la decisin del Instituto Nacional de Rehabilitacin,
solicitar la intervencin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de
Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolucin tendr el carcter de cosa juzgada.
25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre
la condicin de invalidez del BENEFICIARIO,
el asunto ser directamente sometido al Centro
de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
2. Como puede verse, de conformidad con la disposicin antes mencionada, ante una discrepancia
sobre el pronunciamiento del Instituto Nacional de
rehabilitacin la parte que est disconforme con ella
puede solicitar la intervencin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolucin tiene el carcter de cosa juzgada.
1. Como puede apreciarse se ha planteado una excepcin de convenio arbitral, por lo que antes de
emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo
del asunto, es necesario resolver la excepcin de
convenio arbitral propuesta por la demandada.
3. Al respecto cabe sealar que el Estado Social y

Democrtico de Derecho implica que los derechos
fundamentales adquieren plena eficacia vertical
frente a los poderes del Estado y horizontal
frente a los particulares. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes pblicos y
privados que estn desvinculados de la eficacia
jurdica de los derechos fundamentales, toda vez
que estos no solo son derechos subjetivos de las
personas sino tambin instituciones objetivas que
concretizan determinados valores constitucionales
justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre
otros recogidos, ya sea de manera tcita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional.
Al respecto, el Decreto Supremo N 003-98-SA

seala:
4. La Constitucin (artculo 1) establece que [l]a

defensa de la persona humana y el respeto de su
La resolucin de primer grado declara fundada la

excepcin de arbitraje; la misma que fue confirmada por el mismo fundamento.
III. FUNDAMENTOS
Derecho fundamental a la pensin y convenio
arbitral
260
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado. Esta disposicin constitucional es la piedra angular de los derechos fundamentales de las
personas y, por ende, de todo el ordenamiento jurdico. La dignidad de la persona humana fundamenta
los parmetros axiolgicos y jurdicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los
poderes polticos y de los agentes econmicos y
sociales, as como tambin establece los principios
y, a su vez, los lmites de los alcances de los derechos y garantas constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.
5. En ese sentido la dignidad de la persona humana
constituye un valor y un principio constitucional
portador de valores constitucionales que prohbe,
consiguientemente, que aquella sea un mero objeto del poder del Estado o se le d un tratamiento
instrumental. Pero la dignidad tambin es un dnamo de los derechos fundamentales; por ello es parmetro fundamental de la actividad del Estado y
de la sociedad, as como la fuente de los derechos
fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no solo defensiva o negativamente ante las
autoridades y los particulares, sino tambin como
un principio de actuaciones positivas para el libre
desarrollo de la persona y de sus derechos.
6. En la medida en que los derechos fundamentales constituyen una manifestacin de la dignidad
de la persona humana, aquellos tienen una posicin central en el ordenamiento jurdico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsin de mecanismos jurdicos que garanticen su eficacia real, pues
cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta
tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto
el conjunto de valores y bienes constitucionales que
precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica
que nuestra Constitucin (artculo 200) haya previsto determinadas garantas constitucionales a
fin de salvaguardar el principio de supremaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de
los derechos fundamentales.
7. Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto estos no pueden
ni deben ser concebidos como derechos programticos sino ms bien como derechos progresivos.
La diferencia entre uno y otro que no es para
nada irrelevante radica en que si se asume que
los derechos fundamentales son programticos el
Estado no asume obligacin alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo s
GACET
CETA
comporta la obligacin positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible esto
es dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas
las condiciones mnimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensin
en particular.
8. En el caso concreto se trata del derecho fundamental a la pensin pero en relacin con el derecho fundamental a la vida (artculo 2 inciso 1 de la
Constitucin) y con el derecho a la salud (artculo
7 de la Constitucin), en la medida en que el demandante afirma padecer de neumoconiosis. Frente a este supuesto una disposicin legal en el sentido que establece el Decreto Supremo N 003-98SA, en relacin con el convenio arbitral, no se condice ni con el carcter fundamental de los derechos reconocidos en la Constitucin ni con su naturaleza de indisponible como es el caso del derecho fundamental a la salud, contrara, de otro lado,
los deberes fundamentales que asume el Estado
(artculo 44 de la Constitucin). De ah que no puede concluirse, bajo interpretacin formalista de esta
disposicin, que [e]n el presente caso la va arbitral ya est predeterminada por ley.
9. En ese sentido, siendo que en el presente caso
estn de por medio no solo el derecho fundamental
a la pensin sino tambin a la vida y a la salud, su
adecuada proteccin debe ser determinada por un
rgano jurisdiccional y va el proceso correspondiente, ms an si el artculo 1 de la propia Ley
General de Arbitraje (Ley N 26572), [a] contrario
sensu, establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes no tienen facultad
de libre disposicin. Adicionalmente debe tenerse
en cuenta que este Tribunal en casos similares al
presente, ha venido desestimando excepciones de
convenio arbitral; as, por ejemplo, tenemos a las
sentencias recadas en los expedientes 7627-2005PA, 7641-2005-PA y 10063-2006-PA, entre otras.
Pensin de invalidez por enfermedad profesional
10. Este Colegiado, en la STC 1008-2004-AA/TC,
ha precisado los criterios para otorgar la renta vitalicia por enfermedad profesional, determinando el
grado de incapacidad generado por la enfermedad
segn su estadio de evolucin, as como la procedencia del reajuste del monto de la renta percibida
conforme se acenta la enfermedad y se incrementa la incapacidad laboral.
261
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
11. Al respecto cabe precisar que el Decreto Ley
N 18846 fue derogado por la Ley N 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableci en su
Tercera Disposicin Complementaria que las reservas y obligaciones por prestaciones econmicas del
Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales, regulado por el Decreto Ley N 18846,
seran transferidas al Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo administrado por la ONP.
12. Mediante el Decreto Supremo N 003-98-SA
se aprobaron las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, cuyo artculo 3
seala que enfermedad profesional es todo estado
patolgico permanente o temporal que sobreviene
al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempea o del medio en que se
ha visto obligado a trabajar.
13. A fojas 2 obra el Examen Mdico Ocupacional
expedido por la Direccin General de Salud Ambiental - Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de fecha 23 de octubre de 2000, en el que consta
que el demandante padece de neumoconiosis en
primer estadio de evolucin.
14. De acuerdo con los artculos 191 y siguientes
del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a los procesos constitucionales, el examen
mdico-ocupacional que practica la Direccin
General de Salud Ambiental - Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba
suficiente y acredita la enfermedad profesional que
padece el recurrente, conforme a la Resolucin
Suprema N 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la
Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT
para la Evaluacin y Diagnstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atencin prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificacin por la Comisin Mdica Evaluadora de
Incapacidades de EsSalud.
15. En el referido examen mdico no se consigna
el grado de incapacidad fsica laboral del demandante; sin embargo, en aplicacin de la Resolucin
Suprema N 014-93-TR, publicada el 28 de agosto
de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT para
la Evaluacin y Diagnstico de la Neumoconiosis,
este Colegiado interpreta que en defecto de un pronunciamiento mdico expreso, la neumoconiosis
(silicosis) en primer estadio de evolucin produce,
por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, con
262
un grado de incapacidad no menor a 50%, y que a

partir del segundo estadio de evolucin, la incapacidad se incrementa a ms del 66.6%, generando
una Invalidez Total Permanente, ambas definidas
de esta manera por los artculos 18.2.1 y 18.2.2.
del Decreto Supremo N 003-98-SA, Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Riesgo.
16. Al respecto el artculo 18.2.1 del Decreto Supremo N 003-98-SA define la invalidez parcial
permanente como la disminucin de la capacidad
para el trabajo en una proporcin igual o superior
al 50%, pero menor a los 2/3 (66.66%), razn por
la cual corresponde una pensin de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50% de la Remuneracin Mensual. En cambio el artculo 18.2.2 seala
que sufre de invalidez total permanente quien queda disminuido en su capacidad para el trabajo en
forma permanente, en una proporcin igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensin de invalidez vitalicia mensual ser igual al 70% de la Remuneracin Mensual del asegurado, equivalente al
promedio de las remuneraciones asegurables de los
12 meses anteriores al siniestro, entendindose
como tal al accidente o enfermedad profesional
sufrida por el asegurado.
17. Por tanto advirtindose de autos que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N 18846, le
corresponde gozar de la prestacin estipulada por
su norma sustitutoria y percibir una pensin de invalidez permanente parcial equivalente al 50% de
su remuneracin mensual, en atencin a la incapacidad orgnica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolucin.
18. En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que al haberse calificado como prueba sucednea idnea el examen
mdico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisin Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento
mdico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva
justamente del mal que aqueja al demandante y
es a partir de dicha fecha que se debe abonar la
pensin vitalicia antes renta vitalicia en concordancia con lo dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo N 003-98-SA, ms los intereses legales generados por el pago inoportuno de la prestacin debida.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Precedentes constitucionales vinculantes
Precedente vinculante 1: Prescripcin de la pensin vitalicia
19. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional
en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional
establece que: no existe plazo de prescripcin para
solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia
conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso
a una pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible.
Precedente vinculante 2: mbito de proteccin
del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo
002-72-TR
20. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional,
establece que: no se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado siempre
y cuando se haya laborado antes como obrero en
el mismo centro de trabajo y durante la vigencia
del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo
desempeado como empleado no menoscaba el
riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el
desempeo del trabajo como obrero. Asimismo
debe sealarse que: los trabajadores empleados que
nunca fueron obreros, o s lo fueron pero no en el
mismo centro de trabajo en que se desempean
como empleados, se encuentran protegidos por la
pensin de invalidez del Decreto Ley 19990 que
en su inciso d) del artculo 25 seala que el asegurado tiene derecho a una pensin de invalidez
cuando se haya producido por accidente comn o
de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que
a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artculo 29 del Decreto Supremo 011-74-TR.
GACET
CETA
Precedente vinculante 3: Entidad competente para

la acreditacin de la enfermedad profesional
21. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional
establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un
examen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del
Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS,
conforme lo seala el artculo 26 del Decreto Ley
19990. Debindose tener presente que si a partir
de la verificacin posterior se comprobara que el
Certificado Mdico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente, el mdico que emiti el
certificado y cada uno de los integrantes de las
Comisiones Mdicas de las entidades referidas y
el propio solicitante.
Precedente vinculante 4: Percepcin simultnea
de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad
establece que en el caso de la pensin vitalicia del
Decreto Ley 18846, las reglas sustanciales son que:
a) Resulta incompatible que un asegurado con gran
incapacidad perciba pensin vitalicia y remuneracin. b) Resulta incompatible que un asegurado
con incapacidad permanente total perciba pensin
vitalicia y remuneracin. c) Resulta compatible que
un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensin vitalicia y remuneracin. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley 26790, las
263
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
reglas son que: a) Resulta incompatible que un
asegurado con gran invalidez perciba pensin de
invalidez y remuneracin. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente
total perciba pensin de invalidez y remuneracin.
c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de invalidez y remuneracin.
de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha

de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de
causalidad en esta enfermedad no se presume sino
que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se
produce por la exposicin repetida y prolongada
al ruido.
Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por
el incremento de su incapacidad laboral una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley 19990
o a la Ley 26790. Asimismo ningn asegurado que
perciba pensin de invalidez conforme a la Ley
26790 puede percibir por el mismo accidente de
trabajo o enfermedad profesional una pensin de
invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artculo 115 del Decreto Supremo
004-98-EF establece que la pensin de invalidez
del SPP no comprende la invalidez total o parcial
originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
Precedente vinculante 6: La pensin mnima del

Decreto Legislativo 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional
Precedente vinculante 5: El nexo o relacin de

causalidad para acreditar una enfermedad profesional
establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relacin de causalidad se presume siempre y cuando el
demandante haya desempeado las actividades de
trabajo de riesgo sealadas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la
exposicin a polvos minerales esclergenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrn en cuenta las funciones que desempeaba el demandante en su puesto
264

establece que: los montos de pensin mnima establecidos por la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846,
debido a que ambas prestaciones se encuentran
previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.
Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR
y la excepcin de convenio arbitral
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
establece que: cuando en un proceso de amparo se
demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral, el Juez
deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte
del contenido constitucionalmente protegido por el
derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de
indisponible y porque la pensin de invalidez del
SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
salud del asegurado que se ha visto afectado por
un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes.
Precedente vinculante 8: Responsabilidad del
Estado en el SCTR
establece que: la cobertura supletoria de la ONP
establecida en el artculo 88 del Decreto Supremo
009-97-SA tambin comprende a los riesgos por
invalidez temporal e invalidez parcial permanente
si la entidad empleadora se encuentra inscrita en
el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la
ONP ha de repetir contra la entidad empleadora
por el valor actualizado de las prestaciones.
Precedente vinculante 9: La inversin de carga
de la prueba
establece que: en los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados
tienen la carga de presentar los exmenes mdicos referidos (de control anual y de retiro), para
poder demostrar que la denegacin de otorgamiento no es una decisin manifiestamente arbitraria e
injustificada. Es ms, en aquellos procesos de
amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados debern presentar el examen mdico de retiro, pues si no lo hacen se presumir que el demandante a la fecha de su cese se
encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de
amparo las emplazadas debern adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la
GACET
CETA
pliza y la cobertura de invalidez durante la relacin laboral del demandante.

Precedente vinculante 10: Reglas procesales
aplicables a todos los procesos de amparo
b) Regla sustancial: Al haberse establecido como
criterio vinculante que solo los dictmenes o exmenes mdicos emitidos por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las
EPS constituidas segn Ley 26790, constituyen la
nica prueba idnea para acreditar que una persona
padece de una enfermedad profesional, y que, por
ende, tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo
009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su
autonoma procesal y en atencin a su funcin de
ordenacin, debe determinar las reglas procesales
que han de ejecutarse para la aplicacin del criterio
referido. As, tenemos que:
i) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una
pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846,
o de una pensin de invalidez conforme a la
Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA,
que an no hayan sido admitidas a trmite, debern declararlas inadmisibles, concedindole
al demandante un plazo mximo de 60 das
hbiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado mdico emitido
por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o del
Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.
ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite y cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al
Decreto Ley 18846 o de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces debern requerirle al demandante para que presente, en el plazo
mximo de 60 das hbiles, como pericia el dictamen o certificado mdico emitido por una
Comisin Mdica de EsSalud, o del Ministerio
265
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de Salud o de una EPS, siempre y cuando el
demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado mdico expedido por una entidad pblica, y no exista contradiccin entre los documentos presentados.
iii) En todos los procesos de amparo que se
encuentren en trmite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen mdico emitido por un organismo privado o mdico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino
declarar improcedente la demanda, pues los
certificados o exmenes mdicos referidos no
tienen eficacia probatoria dentro del proceso
constitucional de amparo para acreditar que
el demandante padece de una enfermedad
profesional.

Poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepcin de arbitraje planteada por la demandada; y FUNDADA la
demanda.
2. Ordenar que la aseguradora Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros le otorgue
al demandante la prestacin econmica que le corresponde conforme a la Ley N 26790 y sus normas complementarias y conexas, desde el 23 de
octubre de 2000, conforme a los fundamentos de
la presente, con el abono de devengados, intereses
legales y costos procesales.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
En el primer nmero de esta publicacin (enero del 2008) comentamos la sentencia emitida en el Exp.
N 10063-2006-PA/TC, por la cual se fijaron diversos criterios de observancia obligatoria relacionados con la proteccin de los riesgos profesionales y las pensiones vitalicia y de invalidez. Como se
mencion en aquella oportunidad, la STC Exp. N 6612-2005-PA/TC, que ahora publicamos, resume
los criterios fijados por la STC Exp. N 10063-2006-PA/TC, sntesis (innecesariamente) reproducida
tambin en la STC Exp. N 10087-2005-PA/TC.
En relacin con los criterios vinculantes contemplados en las sentencias mencionadas, un ltimo y
muy relevante tema a tratar es el referido al arbitraje en el caso del seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR), tenindose en cuenta que la legislacin especial sobre este seguro, especficamente el Decreto Supremo N 003-98-SA y los artculos 90 y 91 del Decreto Supremo N 009-97-SA,
determinan el sometimiento de cualquier controversia que se presente entre las partes a un arbitraje
(reglamento de arbitraje y solucin de controversias de la SEPS).
El Tribunal Constitucional, siguiendo la lnea jurisprudencial fijada en la STC Exp. N 07627-2005PA/TC, seala que por ser el acceso a una pensin de invalidez (como la que se obtiene con el SCTR)
parte del contenido constitucional del derecho indisponible a una pensin, vinculado con los derechos (tambin indisponibles) a la vida y a la salud, no es un tema que pueda ser sometido a arbitraje;
y que adems no se puede imponer legalmente un arbitraje, lo que afecta la autonoma de la voluntad
de los agentes (aunque en relacin con esto ltimo cabe preguntarse cmo quedan, entonces, desde la
perspectiva constitucional, los arbitrajes en las contrataciones y adquisiciones del Estado o los medios alternativos de solucin de conflictos con carcter obligatorio, como la conciliacin).
266
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
En nuestra opinin, si bien los criterios recin referidos dan cierto margen a la polmica, son consistentes con lo que el tribunal ha sostenido anteriormente en relacin con los alcances de los arbitrajes.
El problema se presenta, sin embargo, cuando el fundamento 120 de la STC Exp. N 10063-2006-PA/
TC que comentamos, el Tribunal Constitucional afirma que el arbitraje ha nacido para discutir
derechos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepcin de
arbitraje. Es decir, segn este fallo no procede el arbitraje cuando de por medio se encuentre cualquier derecho fundamental (o el contenido constitucional de un derecho); lo cual podra conllevar
que en muchos mbitos del Derecho los arbitrajes se tornen inviables. As, por ejemplo, en un futuros
el tribunal podra considerar improcedente el arbitraje que verse sobre los derechos constitucionales
laborales (proteccin contra el despido arbitrario, remuneraciones, jornada de trabajo, etc.).
Recurdese que en varias ocasiones se ha cuestionado judicialmente el arbitraje respecto de los
derechos laborales, los que legalmente tienen el carcter de irrenunciables. Incluso la Corte Suprema (Casacin N 2516-97) dijo que la irrenunciabilidad no se identifica con el concepto de indisponibilidad de derechos pues el mbito de aplicacin de la norma constitucional que estatuye la
irrenunciabilidad de los derechos laborales es el de los derechos reconocidos como mnimos, de los
que el trabajador debe gozar indefectiblemente; mientras que la indisponibilidad se refiere a la posibilidad de que un derecho pueda ser objeto de trfico o negociacin. En la Casacin N 1218-98 se
dijo adems que el principio de irrenunciabilidad no coloca a los derechos laborales dentro del
grupo de los derechos indisponibles que no pueden ser materia de arbitraje, segn Ley General de
Arbitraje N 26572. Pues bien, este mismo tema podra alguna vez ser conocido por el Tribunal
Constitucional en va de proceso de amparo, fijndose el criterio expresado: el arbitraje no procede
de afectarse el contenido constitucional de los derechos laborales.
Nos parece, por lo dicho, que el Tribunal Constitucional debera precisar los alcances de los arbitrajes de acuerdo con a los derechos fundamentales en general o, en ltimo caso, evitar expresiones
ambiguas o ligeras que generen confusin, como nos parece sucede en este caso.
BIBLIOGRAFA
BARDALES, Antonio y AGUILAR, Dany. Los criterios vinculantes de proteccin ante los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. A propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 10063-2006-PA/TC. En: Actualidad Jurdica. N 170. Gaceta Jurdica. Lima, enero
de 2008.
GARCA CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Proceden acciones de amparo frente a convenios arbitrales pactados, tratndose de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el procedimiento arbitral? En: Gaceta Constitucional. N 3. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2008.
GACET
CETA
267
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
1.
REMUNERACIONES Y/O CATEGORAS LABORALES
Agotamiento de va para solicitar homologacin de remuneraciones

de profesores de universidades pblicas
La pretensin de [que se declare nula la decisin administrativa de no cumplir con el pago completo de
las remuneraciones de los profesores de universidades pblicas, que se homologan con las correspondientes a los magistrados del Poder Judicial] () no procede porque existe una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado
(). siendo el asunto controvertido uno del rgimen laboral pblico se deber dilucidar en el proceso
contencioso administrativo, para cuyo efecto rigen las reglas procesales establecidas en los fundamentos
53 a 58 y 60 a 61 de la STC N 1417-2005-PA, en el cual se aplicarn los criterios uniformes y reiterados
para la proteccin del derecho al trabajo y sus derechos conexos desarrollados en las sentencias expedidas por este Tribunal Constitucional con anterioridad.
STC Exp. N 3944-2006-PA/TC, f. j. 1, 3 y 4.
Publicada en la pg. web del TC el 01 de febrero de 2008
No constitucionalidad del derecho al ascenso
La naturaleza jurdica del derecho reclamado () no es la de un derecho bsico o fundamental

reconocido constitucionalmente. As pues, el reconocimiento al ascenso es un derecho derivado de
una norma legal. Por ello, el presente caso no es susceptible de ser analizado a travs de un proceso
de amparo, ya que los procesos constitucionales tienen por finalidad garantizar la vigencia efectiva
de los derechos de rango constitucional (...) siendo el asunto controvertido uno del rgimen laboral
pblico, la () controversia debe dilucidarse en el proceso contencioso-administrativo.
2.
REPOSICIN LABORAL
Idoneidad de la va contencioso-administrativa para la reposicin de

trabajadores del Estado
Si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276, Ley N 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso-administrativo es
268

S
TENDENCIAS
posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el Sector Pblico (Ley N 24041), debern
dilucidarse en la va contencioso-administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en
relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas.
3.
DESNATURALIZACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Desnaturalizacin de contrato laboral modal por el carcter permanente de la labor desempeada (cobro de peajes)
Las labores desempeadas por el recurrente poseen carcter permanente y no temporal, no solo porque
ello se infiere de la naturaleza del servicio, el cual resulta indispensable para el proyecto emplazado
(cobro de peajes), sino porque el actor ha venido prestando labores durante un lapso que no se condice
con el presunto carcter temporal de las labores realizadas. Ello es as porque () ha laborado para la
entidad emplazada por dos aos ininterrumpidos, () lo que corrobora el carcter permanente de la plaza
ocupada, ms an cuando el cargo de cobrador de peajes (), conforme al Cuadro para Asignacin de
Personal (...), figura en la categora de Auxiliar 3. Es claro, entonces, que el vnculo laboral del demandante ha sido objeto de una desnaturalizacin contractual.
DERECHO PREVISIONAL
1.
REQUISITOS PARA OBTENER PENSIN DE JUBILACIN
Ilegalidad de acumulacin de tiempos de servicios en regmenes laborales pblico y privado para incorporacin al rgimen de pensiones de
la Ley N 20530
No se vulneran derechos constitucionales si se declar sin efecto legal la incorporacin de un agente al

rgimen de pensiones normado por el Decreto Ley N 20530 en razn de que dicha incorporacin se
realiz en contravencin de lo prescrito por el artculo 14 de la referida norma, al haberse acumulado
tiempos de servicios prestados en los regmenes laborales pblico y privado. La alegacin de poseer
derechos adquiridos presupone que estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda vez que el error no
genera derecho; por consiguiente, cualquier otra opinin vertida con anterioridad, en que se haya estimado la prevalencia de la cosa decidida sobre el derecho legalmente adquirido, queda sustituida.
Falta de titularidad de los sucesores intestados respecto del derecho

a la pensin
No siempre existe coincidencia entre el titular de la pensin y la persona beneficiada con ella, por lo que
se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario; siendo as en el presente proceso la sucesin
GACET
CETA
269
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
intestada no puede ser titular del derecho a la pensin ni beneficiaria del mismo (...) la pensin no es
susceptible de ser transmitida por la sola autonoma de la voluntad del causante, como si se tratase de una
herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que solo una vez que
hubiesen sido satisfechos, podra generar su goce a este o sus beneficiarios. Que siendo as los recurrentes al actuar como sucesin intestada carecen de titularidad para presentarse a este proceso, debido a que
una sucesin intestada no puede ser titular del derecho a la pensin.
2.
NIVELACIN Y/O REAJUSTE DE PENSIONES
Improcedencia del reajuste de pensin vitalicia aplicando criterios del

Decreto Ley N 19990
Dado que las prestaciones se financian con fuentes distintas e independientes y estn previstas para
cubrir riesgos y contingencias diferentes, el riesgo de jubilacin cubierto por el Sistema Nacional de
Pensiones y los otros regmenes previsionales especiales concordantes con l, es independiente del
riesgo de invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, regulada actualmente por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligatorio, al
punto tal que no es incompatible percibir simultneamente una pensin de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones y una pensin vitalicia (antes renta vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo
de Riesgo. En ese sentido no se puede aplicar los reajustes establecidos al Rgimen de Pensiones del
Decreto Ley N 19990 por el Decreto Legislativo N 817 para el Decreto Ley 18846, por cuanto esta no
se encuentra cubierta por el Sistema Nacional de Pensiones, sino por el Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo.
Nivelacin de pensin de jubilacin de ex director de Escuela de Bellas

Artes (Decreto Ley N 20530) con retribucin de jefe interno contratado bajo locacin de servicios
La pensin de jubilacin del demandante [ex director] debe ser nivelada con la remuneracin que
percibe el seor () desde que se le encarg la Jefatura Interna de la Escuela hasta la fecha de la
reforma de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, puesto [este] percibe una
remuneracin superior a la pensin que percibe el demandante y porque () desde la fecha que se le
encargo la Jefatura Interna, () se ha venido desempeando en la realidad de los hechos como
Director General de la Escuela (.). La alegacin consistente en que el monto que percibe el seor
() no constituye una remuneracin sino una retribucin porque ha firmado un contrato de locacin
de servicios, resulta irrelevante, pues () se le encarg la Jefatura Interna de la Escuela y no que se
le haya contratado mediante un contrato de locacin de servicios. Adems, por las labores desempeadas y por la condicin del cargo consideramos inconcebible que el primer funcionario de la Escuela Nacional Superior Autnoma de Bellas Artes del Per no sea un trabajador en la realidad de
los hechos.
270

S
TENDENCIAS
3.
TOPES PENSIONARIOS
Aplicacin de topes pensionarios a trabajadores mineros que adolezcan de neumoconiosis (silicosis)
La pensin completa de jubilacin establecida para los trabajadores mineros que adolezcan de neumoconiosis (silicosis), importa el goce del derecho a la pensin aun cuando no se hubieran reunido los
requisitos previstos legalmente. Ello significa que a los trabajadores mineros que adquieran dicha enfermedad profesional, por excepcin deber otorgrseles la pensin de jubilacin como si hubieran cumplido los requisitos legales; pero igualmente, el monto de la pensin correspondiente se encontrar sujeto al
tope mximo sealado en el Decreto Ley 19990. Consiguientemente, la imposicin de topes a las pensiones de jubilacin minera, aun en el caso de los asegurados que hubieran adquirido la enfermedad de
neumoconiosis (silicosis), no implica vulneracin de derechos.
Los topes fueron previstos desde la redaccin original del artculo 78 del Decreto Ley N 19990, los
cuales fueron luego modificados por el Decreto Ley 22847, que estableci un mximo referido a porcentajes, hasta la promulgacin del D.L. N 25967, que retorn a la determinacin de la pensin mxima
mediante decretos supremos. En consecuencia, queda claro que desde el origen del Sistema Nacional de
Pensiones se establecieron topes a los montos de las pensiones mensuales, as como los mecanismos para
su modificacin.
STC Exp. N 3483-2006-AA
4.
INCAPACIDAD LABORAL
Falta de idoneidad de documentos privados para acreditar incapacidad laboral por enfermedad profesional a efectos previsionales
Solamente los exmenes mdicos ocupacionales, certificados mdicos o dictmenes mdicos expedidos
por los entes pblicos competentes, previa evaluacin de una comisin mdica, son susceptibles de acreditar de manera suficiente la incapacidad laboral por enfermedad profesional o de ser el caso el padecimiento de aquella, por lo que se reitera que el criterio uniforme de este Tribunal, como el expresado en la
STC N 1459-20022-PA, es que los documentos expedidos por entes privados, con el objeto de acreditar la
incapacidad laboral originada en el padecimiento de una enfermedad profesional y cuya finalidad ltima es
obtener el reconocimiento de un derecho previsional, carecen de idoneidad y no resultan suficientes para la
comprobacin del requisito indicado al no tratarse de entidades pblicas competentes.
Fijacin de la contingencia en caso de prueba sucednea idnea (examen mdico)
Al haberse calificado como prueba sucednea idnea el examen mdico presentado (), en defecto del
pronunciamiento de la Comisin Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la
fecha del pronunciamiento mdico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el
beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe
GACET
CETA
271
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
abonar la pensin vitalicia antes renta vitalicia en concordancia con lo dispuesto por el artculo 19 del
Decreto Supremo N 003-98-SA.
Disminucin de la capacidad para el trabajo requerida para obtener la

pensin de invalidez vitalicia
El artculo 18.2.1 del Decreto Supremo N 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la
disminucin de la capacidad para el trabajo en una proporcin igual o superior al 50%, pero menor a los
2/3 (66.66%), razn por la que el menoscabo parcial permanente del 20% no genera derecho al otorgamiento de pensin de invalidez vitalicia.
5.
BONO DE RECONOCIMIENTO
Imposibilidad de revisin y determinacin de aportes para el bono de

reconocimiento va proceso de amparo
No es posible que, a travs de un amparo, por su calidad de proceso de proteccin urgente y por no estar
en riesgo claro e inminente el debido proceso del recurrente, puedan ser revisados y determinados los
aportes al SNP como parte de su Bono de Reconocimiento, y menos an que se ordene su reconocimiento
a la demandada, por lo que dicho reclamo ha de ser ventilado en la va correspondiente, por necesitar de
una estacin probatoria.
6.
SEGURO DE VIDA
Oportunidad a considerarse a efectos del reconocimiento y pago del

seguro de vida
La oportunidad que debe tomarse en consideracin para efectos del reconocimiento y pago del seguro
de vida, indicndose que la fecha de la contingencia para la determinacin de la norma sobre Seguro de
Vida correspondiente es la fecha del acaecimiento del hecho lesivo que produjo la invalidez (). En
atencin a lo indicado, () al actor le fue aplicado indebidamente el Decreto Ley N 25755 cuando la
norma vigente en la oportunidad que se configur el estado de incapacidad psicofsica fue el Decreto
Supremo N 015-87-IN. Por tal motivo, la suma por concepto de seguro de vida debe liquidarse conforme
al citado decreto supremo, correspondiendo que el importe sea calculado en base a 600 sueldos mnimos
vitales, monto que deber ser actualizado al da de pago, aplicndose la regla establecida en el artculo
1236 del Cdigo Civil, con deduccin de lo ya abonado.
272

S
TENDENCIAS
7.
SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO
Derecho a solicitar la pensin de invalidez (Seguro Complementario de

Trabajo de Riesgo) luego del cese de la relacin laboral
El artculo 1 del Decreto Supremo N 003-98-SA se refiere al mbito de aplicacin del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, es decir, a las condiciones o requisitos que deben cumplir quienes contraten los servicios de las empresas aseguradoras (). Interpretarlo a la manera de la emplazada [se pierde
la calidad de asegurado si al momento de solicitar la pensin de invalidez ya no se laboraba para la
empresa empleadora, y desarroll la enfermedad cuando la vigencia del seguro ya no le alcanzaba al
solicitante] significara desconocer que aquellos trabajadores cuyas empresas empleadoras contrataron
dicho seguro, adquirieron el derecho a una pensin de invalidez por enfermedad profesional, debido a
que lo perdieron por no solicitar el pago inmediatamente despus de que se produjo el cese laboral. Dicha
interpretacin constituira una vulneracin de los derechos constitucionales a la pensin y a la salud en
tanto el actor padece de enfermedad profesional y, por lo tanto, se le estara desprotegiendo frente a
cualquier contingencia que se produjese.
GACET
CETA
273
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El rgimen constitucional
tributario de las universidades
(Anlisis de la STC Exp. N 08391-2006-PA/TC*)
Sonia Elaine DVILA CHVEZ**
RESUMEN
A raz de la sentencia sobre el pago de arbitrios municipales de las Universidades, en el contexto de las exenciones establecidas por la legislacin preconstitucional, el tribunal aprovecha en desarrollar diversos aspectos del rgimen tributario de las universidades, especialmente de acuerdo con la actual regulacin constitucional. Sobre los puntos ms importantes abordados en esta sentencia trata el presente comentario.
I. INTRODUCCIN
Las universidades en el pas solo gozan de inafectacin por impuestos directos o indirectos, pero
no por arbitrios municipales (ya que estos constituyen un tipo de tasas), estableci el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 08391-2006-PA/TC, que precisa las
normas correspondientes al rgimen constitucional tributario aplicable a estos centros superiores
de estudios en todo el pas.
Para el Tribunal Constitucional, como mximo

intrprete de la Constitucin, no todas las actividades econmicas de las universidades estn
inafectas al pago de los impuestos anteriormente
sealados, ya que se requiere tambin que dichas
*
**
acciones tengan una finalidad estrictamente educativa o cultural.

Por este motivo, la sentencia en anlisis precisa que
en este aspecto cada caso concreto deber tener una
evaluacin y tratamiento especial.
Asimismo, se destaca que las municipalidades no
pueden establecer arbitrariamente cobros a las universidades por arbitrios (limpieza pblica, parques
y jardines, serenazgo), sino que estas deben ceirse necesariamente a los criterios vinculantes por el
Tribunal Constitucional en esta materia.
La sentencia en comentario corresponde a la demanda presentada por la Universidad Nacional Federico
Villarreal solicitando se declaren inaplicables varias
Puede consultarse la STC Exp. N 08391-2006-PA/TC al final del presente trabajo.

Abogada asociada a SABHA Per, Asesora Tributaria. Asistente de ctedra del curso de Derecho Tributario (parte especial) de
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro honorario del Taller de Estudios Fiscales de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Posttulo en Derecho Tributario por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
277
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

resoluciones coactivas del Servicio de Administracin Tributaria (SAT) de la Municipalidad de Lima,
por concepto de arbitrios. En este caso, la demandante seal que la Ley Universitaria, en su artculo 87, estableci una exoneracin general de todo
tributo fiscal o municipal, lo cual era compatible
con el artculo 32 de la Constitucin Poltica de
1979. Razn por la cual, deba declararse procedente la inaplicacin de las resoluciones coactivas
mencionadas.
s debern gravarse con impuestos ciertas actividades de universidades, ya que no se encuentran dentro de sus fines educativos.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993, las universidades solo gozan de
inafectacin por impuestos directos (Impuesto a la
Renta) e indirectos (Impuesto General a las Ventas
e Impuesto Selectivo al Consumo), con lo cual el
artculo 87 de la Ley N 23733 de 1983 resulta incompatible con la Constitucin Poltica vigente.
Como bien se seala en la doctrina solo en la medida que exista una poltica de Estado que considere
conveniente liberar de impuestos ciertos hechos que
en principio son tributables, entonces aparece la
alternativa de introducir en la Constitucin la figura de la inmunidad tributaria en cuya virtud se produce una liberacin de la carga impositiva3.
Entre los criterios desarrollados por el Tribunal

Constitucional1, observamos que el fallo desarrolla la teora de la interpretacin de las normas preconstitucionales, por lo cual entendemos que las
leyes anteriores a la Constitucin de 1993 deben
ajustarse a los nuevos parmetros establecidos por
nuestra Constitucin actual.
Pasando a las consideraciones estrictamente jurdicas debemos comenzar por advertir que en la
existencia del tributo opera un proceso que consiste en dos etapas, las cuales son la creacin y la aplicacin.
En el caso de la inafectacin, se precisa que las

normas tributarias no pueden ser interpretadas de
manera extensiva o por analoga2. Se detalla adems, dos lmites para el beneficio, es decir, que los
bienes o actividades realizadas por las universidades se encuentren vinculadas en el tema educativo,
y que especficamente se refiera a impuestos. En
este caso, observaremos que el Tribunal Constitucional seala que existen ciertos casos en los que
4
5
278
Por ltimo, en el caso de los aranceles, solo podran exigirse aquellos que graven otro tipo de bienes que sean distintos a los que tienen fines educativos.
II. LA INMUNIDAD TRIBUTARIA
En la etapa de creacin un tema central es la potestad tributaria; o sea la posibilidad de que un determinado rgano del Estado pueda generar un tributo4.
La inmunidad tributaria es una figura que se ubica
precisamente en esta primera etapa, en la medida
que constituye un lmite directo a la potestad tributaria5.
Se trata de reducir las posibilidades de maniobra
del legislador, impidiendo que pueda disponer
la aplicacin de ciertos tributos en determinadas
Al respecto, debemos mencionar que el Tribunal Constitucional es el rgano encargado de asegurar la primaca de la Constitucin. En este caso se confa el control de la constitucionalidad a un Tribunal Constitucional, a un rgano nuevo, distinto de los
tres poderes clsicos del Estado. Este es un control concentrado, rgano nico que tiene el monopolio del control de constitucionalidad de la ley. El juez de la ley en el Estado solo es el Tribunal Constitucional. En: PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Sptima Edicin. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 164.
De acuerdo con el tercer prrafo de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, en va de interpretacin no podr
crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o
supuestos distintos a los sealados en la ley. Dicho criterio adems ha sido reconocido por las resoluciones del Tribunal Fiscal
N 659-4-1997, N 590-2-2003, N 705-3-2000, N 7448-2-2003.
Al respecto, debemos sealar que existe un principio que podramos llamar bsico, es el que sostiene que la Constitucin es una
unidad orgnica y funcional en la que el todo responde a las partes y estas al todo. Representa as una gua para iniciar el
anlisis de sus clusulas en funcin interpretativa. En: LUQUI, Juan Carlos. Derecho Constitucional Tributario. Primera Edicin. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1993. Pg. 168.
ROBLES MORENO, Carmen. Los principios constitucionales tributarios. Ensayos jurdicos contemporneos: Testimonio de
una huella acadmica. Instituto Pacfico Editores. Lima, 2006. Pg. 275.
BRAVO SHEEN, David y VILLANUEVA GUTIRREZ, Walker. La imposicin al consumo en el Per. Estudio Caballero Bustamante. Lima, 1998. Pg. 51.
ANLISIS Y CRTICA
su artculo 87 reconoci dicha exoneracin de trisituaciones. Una vez que en la Constitucin se
butos a las universidades y que en el ao 1993 se
encuentran consagradas las reglas de la inmunidio la actual Constitucin, la cual al provenir de un
dad tributaria, los posteriores gobiernos de turgobierno de facto carecera de seno se ven prcticamente conmiriedad y validez, siendo procedennados a respetar esta norma, con
te la aplicacin de la Constitucin
independencia de sus evaluaciode 1979 en cuanto resulta ms benes polticas particulares.
(...) ningn rgano
neficiosa para la comunidad.
Las normas constitucionales de
del Gobierno Nacional
De otro lado, la demandante seaeste tipo representan un efectivo
(...) puede crear un iml que el artculo 19 de la actual
freno al ejercicio de la potestad
puesto que afecte a los
Constitucin no deba ser interpretributaria en el sentido de que los
predios de las entidatado en el sentido literal de que resrganos de gobierno que desarrodes educativas donde
tringe la inmunidad tributaria de las
llan funciones normativas tienen
se realizan actividades
de enseanza. Lamenuniversidades solo a los casos de
que respetar el mandato constitutablemente, esta liberaimpuestos directos e indirectos,
cional, de tal modo que no puecin tributaria (...) no ha
pues de acuerdo con una interpreden establecer reglas contrarias6.
sido acompaada por
tacin sistemtica de sus artculos
Por ejemplo, el artculo 19 de la
una poltica de Estado
14, 17, 18 y 19, deba reconocerse
Constitucin del Per de 1993 separa el sector educativo,
la existencia del principio de resala que las entidades educativas
que tenga carcter intepeto a los derechos adquiridos, que
se encuentran libres de impuesgral y consistente.
en su caso, es el reconocimiento a
tos al patrimonio y consumo siemuna exoneracin a su favor, por
pre que se cumplan determinados
todo tipo de tributos. Una interprerequisitos.
tacin contraria significara una
contradiccin directa con lo dispuesto por el artcuAs, ningn rgano del Gobierno Nacional (Conlo 14 del texto constitucional, el cual dispone que
greso de la Repblica o Poder Ejecutivo) puede
el Estado debe promover el desarrollo cientfico y
crear un impuesto que afecte a los predios de las
tecnolgico del pas, lo cual no se lograra recorentidades educativas donde se realizan actividades
tando el presupuesto de las universidades destinade enseanza. Lamentablemente, esta liberacin trido para dichos fines al exigirles una mayor carga
butaria establecida en nuestra Constitucin no ha
tributaria.
sido acompaada por una poltica de Estado para
el sector educativo, que tenga carcter integral y
El artculo 19 de la actual Constitucin establece
consistente.
que las exoneraciones concedidas a las universidades solo alcanzan a los impuestos; por lo tanto, teEsta poltica podra contemplar, entre otros aspecniendo en cuenta que los arbitrios gozan de una
tos, la introduccin de planes de estudios flexibles
naturaleza tributaria distinta (son tasas), concluye
segn las necesidades de cada zona; medidas adque estos no se encuentran incluidos dentro del ciministrativas tales como la eliminacin de barreras
tado beneficio tributario, siendo exigible su
burocrticas y medidas tributarias consistentes en
cobro. El artculo 87 de la Ley Universitaria no
la liberacin de ciertos impuestos.
corresponde ser aplicado al caso de autos, pues
Respecto al caso concreto, la referida universidad
dicho dispositivo legal contraviene lo dispuesto por
sealaba que el artculo 32 de la Constitucin de
la Constitucin Poltica vigente, que solo establece
1979 dispuso que Las universidades estn exoneexoneraciones a las universidades para el pago de
radas de todo tributo creado o por crearse [...].
impuestos, mas no para todo tributo como lo disAsimismo, sealaban que la Ley Universitaria en
pone dicha ley.
Por supuesto que siempre es posible modificar la Constitucin, de tal modo que en teora un determinado gobierno podra
modificar o suprimir las reglas constitucionales que han establecido la inmunidad tributaria.
279

III. LAS NORMAS PRECONSTITUCIONAestn exentas de todo impuesto. La exoneraLES. ANLISIS DEL ARTCULO 87 DE
cin de los tributos a la importacin se limita
LA LEY N 23733 (LEY UNIVERSITAa los bienes necesarios para el cumplimiento
RIA) FRENTE A LA CONSTITUCIN DE
de sus fines.
1993
Constitucin de 1993, artculo 19
Con la entrada en vigencia de la Constitucin de
1993, los beneficios tributarios a
Las universidades, institutos sufavor de las universidades se resperiores y dems centros educatringieron al caso de los impuestivos constituidos conforme a la
legislacin en la materia gozan de
tos directos e indirectos que afec(...) el cambio del rinafectacin de todo impuesto
ten bienes, actividades y servicios
gimen constitucional tridirecto e indirecto que afecte los
propios de la finalidad educativa
butario de la Constitubienes, actividades y servicios
y cultural; habilitndose la posicin de 1979 a la Conspropios de su finalidad educativa
bilidad de establecer un rgimen
titucin de 1993, es muy cultural. En materia de aranceespecial en el caso de aranceles.
cho ms restrictivo, toda
les de importacin, puede establevez que la primera libePor ello, es que en la sentencia
cerse
un rgimen especial de afecraba a las universidades
de anlisis el Tribunal Constitutacin
para determinados bienes.
de todo tributo, mientras
cional seal que resultaba indisque la segunda, solo de
Las donaciones y becas con fines
pensable que la misma sea aborlos impuestos.
educativos gozarn de exoneracin
dada desde la teora de interprey beneficios tributarios en la forma y
tacin de normas preconstituciodentro de los lmites que fije la ley.
nales; es decir, aplicando la tcDe este modo, observaramos que evidentemente
nica de enjuiciamiento de normas cuyo contenido
el cambio del rgimen constitucional tributario de
resulta de dudosa compatibilidad constitucional de
la Constitucin de 1979 a la Constitucin de 1993,
cara a la vigencia de una nueva Ley Fundamental.
es mucho ms restrictivo, toda vez que la primera
En el presente caso, observamos entonces que se
liberaba a las universidades de todo tributo, mienpone de manifiesto una situacin de cambio en el
tras que la segunda, solo de los impuestos. Es por
rgimen tributario de las universidades, el cual se
ello que el anlisis realizado por el Tribunal Consproduce luego de la vigencia de la Constitucin de
titucional radic en determinar si el rgimen tribu1993, conforme se observa a continuacin:
tario previo que reconoce la exoneracin de todo
Constitucin de 1979, artculo 32
tipo de tributo, puede considerarse vlido y vigente a la luz de la Constitucin de 1993, norma que
Las universidades y los centros educativos y
restringe este beneficio exclusivamente para el caso
culturales estn exonerados de todo tributo,
de impuestos, excluyendo el caso de las contribucreado o por crearse.
ciones y tasas.
La ley establece estmulos tributarios y de otra
Respecto a las normas preconstitucionales, Alonso
ndole para favorecer las donaciones y aportes
Parejo afirma lo siguiente: mientras que en el caso
en favor de las universidades y centros educade las leyes posconstitucionales su relacin con la
tivos y culturales.
Constitucin se resuelve ntegramente con arreglo
Ley N 23733 (17/12/83), artculo 87
al criterio de lex superior o de jerarqua, en el de
Las universidades estn exoneradas de todo
las preconstitucionales esa relacin reviste caractributo fiscal o municipal, creado o por crearteres peculiares, toda vez que no se agota en el crise. Gozan de franquicia postal y telegrfica y
terio expuesto al concurrir con el mismo, el de la
las actividades culturales que ellas organizan
lex posterior o temporal (...)7.
280
PAREJO ALONSO, Luciano. La Constitucin y leyes preconstitucionales. El problema de la derogacin y la llamada inconstitucionalidad sobrevenida. En: Revista de Administracin Pblica. N 94. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1981. Pg. 202.
ANLISIS Y CRTICA
Es por ello que, el artculo 87 de la Ley N 23733
frente al rgimen tributario de las universidades dispuesto en la Constitucin de 1993, se desarroll
teniendo en cuenta los criterios de temporalidad y
jerarqua.
La aplicacin del criterio de temporalidad (lex posterior derogat legi anteriori) se encuentra reconocido en el artculo 103 de la Constitucin Poltica8
y su aplicacin trae como consecuencia el cese de
la vigencia o derogacin de la norma ms antigua
por la norma nueva. Como es evidente, el efecto
derogatorio que despliega la implantacin de un
nuevo texto constitucional solo alcanza a aquellas
normas cuyo contenido sea contrario a lo que la
Constitucin dispone. Tal derogacin es automtica y se produce ex constitutione, sin necesidad de
declaracin alguna por parte del legislador o de
algn tribunal9.
En el presente caso, la Constitucin de 1993 regula de distinta forma la materia que la Ley Universitaria (exoneraciones a las universidades con respecto a los tributos internos), por lo cual se debe
concluir que la Ley N 23733 ha sido derogada de
manera tcita por la Constitucin vigente de 1993.
Cabe aadir que el Tribunal Constitucional ha advertido que el hecho de que una norma se encuentre derogada no impedira que siga surtiendo efectos con respecto a aquellas situaciones que acaecieron mientras se encontraba vigente (ultraactividad)10. Sin embargo, como veremos a continuacin,
en el presente caso concurre tambin con el criterio de jerarqua.
El criterio de jerarqua (lex superior derogat legi
inferiori) se encuentra reconocido en el artculo 51
de la Constitucin Poltica, el cual dispone que la
Constitucin prevalece sobre toda norma de rango
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua,
y as sucesivamente (...). Este artculo afirma los
9
10
11
12
principios de supremaca constitucional que supone una normatividad supra la Constitucin encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica11. En ese entendido, se debe sealar que la Constitucin es una
norma jerrquicamente superior a la Ley N 23733
por cuanto la validez de esta depende de aquella.
La validez, por lo tanto, en materia de justicia constitucional se encuentra relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la
norma inferior (Ley N 23733) ser vlida solo en
la medida que sea compatible con la norma superior (la Constitucin)12. De acuerdo con ello, el hecho de que el artculo 87 de la Ley N 23733 sea
materialmente incompatible con la Constitucin de
1993 traera como consecuencia la invalidez de
aquella, lo que a diferencia de la simple derogacin supone que la misma no podr seguir surtiendo ningn tipo de efectos con respecto a la recurrente.
En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, en aplicacin de los criterios de temporalidad y jerarqua, el artculo 87 de la Ley N 23733
adoleca de una situacin de inconstitucionalidad
sobrevenida, al pretender abarcar en mayores supuestos los beneficios tributarios establecidos en
la Constitucin de 1993.
IV. LOS ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LA
STC EXP. N 8391-2006-PA/TC
1. El cobro de los arbitrios
1.1. Sobre la pretendida exoneracin de
arbitrios
En primer lugar se debe sealar que la Norma II

del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario establece una diferenciacin entre las siguientes especies tributarias: impuestos, contribuciones y tasas.

Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la
diferencia de personas.
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra Ley.
Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Editorial Ariel. Barcelona, 1999. Pg. 79.
STC Exp. N 0004-2004-AI/TC (expedientes acumulados, f. j. 2); STC Exp. N 0019-2004-AI/TC, f. j. 4).
STC Exp. N 0047-2004-AI/TC (f. j. 55).
STC Exp. N 0004-2004-AI/TC (expedientes acumulados, f. j. 2).
281

De acuerdo con tal norma, los impuestos constituyen tributos cuyo cumplimento no origina una contraprestacin directa a favor del contribuyente por
parte del Estado. En cambio, las tasas son tributos
cuya obligacin tiene como hecho generador la
prestacin efectiva por el Estado de un servicio
pblico individualizado en el contribuyente.
En tal sentido, la norma citada califica a los arbitrios como una subespecie de las tasas, definindolas como aquellas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico. La
misma calificacin se adopta en el artculo 69 del
Decreto Legislativo N 776 (Ley de Tributacin
Municipal), el cual dispone que las tasas por servicios pblicos o arbitrios se calcularn dentro del
ltimo trimestre de cada ejercicio fiscal anterior al
de su aplicacin, en funcin del costo efectivo del
servicio a prestar.
De acuerdo con ello, se verifica que los arbitrios
pertenecen a una especie tributaria distinta de los
impuestos, por lo que no se encuentran incluidos
dentro del supuesto de inafectacin que prev el
artculo 19 de la Constitucin Poltica a favor de
las universidades, siendo exigible este tributo a dichas entidades educativas. En consecuencia, del
hecho de que se exija el pago de esta tasa a la recurrente no se deriva vulneracin alguna a sus derechos constitucionales.
1.2. Sobre la aplicacin del precedente
vinculante en materia de arbitrios
municipales
No obstante lo antes dicho, el Tribunal Constitucional evalu si el clculo y cobro de los arbitrios
cuestionados se realizaron dentro del marco legal
y constitucional vigente, en cumplimiento del precedente vinculante dictado mediante la STC Exp.
N 0053-2004-PI/TC13.
Como es sabido, la referida sentencia estableci

reglas vinculantes para la produccin normativa
municipal en materia de arbitrios, tanto en el mbito formal (requisito de ratificacin) como material
(criterios para la distribucin de costos), precisando que los efectos de su fallo resultan extensivos a
13
14
282
todas las ordenanzas municipales que presenten los

mismos vicios de constitucionalidad, conforme a
lo dispuesto en el artculo 78 del Cdigo Procesal
Constitucional.
De igual modo, el tribunal dej sin efecto cualquier
cobranza en trmite, las cuales solo podran efectuarse por los periodos no prescritos (2001-2004),
sobre la base de ordenanzas vlidas y ratificadas
segn el procedimiento establecido para los arbitrios del 2006, las que deberan emitirse siguiendo
los criterios determinados por el tribunal.
En tal sentido, todas las municipalidades quedaron
vinculadas por el carcter de cosa juzgada y fuerza
de ley de dicha sentencia, debiendo verificar si sus
ordenanzas tambin incurran en los vicios detectados por el tribunal.
En cumplimiento de la mencionada sentencia, se
public en el Diario Oficial la Ordenanza N 83014
de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que
en su artculo dcimo dispuso Dejar sin efecto las
resoluciones de determinacin y otras liquidaciones emitidas por concepto de deuda tributaria por
arbitrios de limpieza pblica, parques y jardines
pblicos y serenazgo correspondientes a los ejercicios 2001 a 2005. En consecuencia, se dispondr
la suspensin de los procedimientos de cobranza
coactiva que se hubiesen iniciado y se levantarn
las medidas cautelares dictadas, as como quedarn sin efecto los gastos y costas que se hubiesen
generado.
De acuerdo con lo expuesto, se verifica que el cobro de los arbitrios correspondientes al periodo materia de impugnacin ha venido en ineficaz por propia disposicin de la Municipalidad Metropolitana
de Lima. En ese sentido, en la medida que la pretensin est dirigida contra las resoluciones de cobranza coactiva y que las resoluciones de determinacin que la sustentan han quedado sin efecto,
que se advierte que ha cesado la supuesta amenaza
de violacin de los derechos constitucionales invocados por la demandante, conforme a los trminos del segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo
Sentencia del Tribunal Constitucional, publicada el 17 de agosto de 2005.

Ordenanza Municipal N 830, publicada el 2 de octubre de 2005.
ANLISIS Y CRTICA
2. Sobre la inafectacin del Impuesto General a las Ventas (IGV), el Impuesto
de Promocin Municipal (IPM) y los
aranceles
Si bien el caso concreto se limit a cuestionar el
cobro de arbitrios municipales a instituciones educativas, el Tribunal Constitucional consider pertinente sealar cul es el contenido del artculo 19
de la Constitucin, a fin de comprender los alcances que debe darse a este.
Sin embargo, tal situacin ya no es obligatoria a la

luz de la Constitucin de 1993, sino ms bien facultativa para quien ostente la potestad tributaria y
bajo el estricto respeto de los principios constitucionales tributarios recogidos en el artculo 74.
El artculo 19 de la Constitucin establece una exencin tributaria a favor de las entidades educativas
que cumplan las caractersticas ya sealadas. As,
es preciso tomar en cuenta que se considera exencin tributaria a aquel hecho o situacin estableciA grandes rasgos, es preciso resaltar que, condo mediante una norma, el cual, al verificarse en la
forme se seal en la STC Exp.
realidad, tiene como efecto que
N 1271-2006-AA/TC y STC
neutralizan la consecuencia norExp. N 3444-2004-AA/TC, el
mal derivada de la configuracin
actual rgimen tributario de las
del hecho imponible15, no surDicha
inafectacin
universidades restringe la potesgiendo as la obligacin de pago
constitucional o inmunidad
tad tributaria a travs de la exclude determinado tributo. En ese
se
encuentra
condicionada
sin de toda posibilidad imposisentido, es preciso recordar que
a la verificacin de los sitiva a las universidades, institudentro de las exenciones tributaguientes requisitos: a) Que
tos superiores y dems centros
rias, las ms comunes son la exo... se encuentren constituieducativos, conforme a los trmineracin y la inafectacin.
dos conforme a la legislanos dispuestos en el artculo 19
cin de la materia; b) que
i) La exoneracin
de la Constitucin.
el impuesto ... tenga efecEn este caso, tal y como lo ha seto sobre los bienes, activiDicha inafectacin constitucioalado el Tribunal Fiscal en la
dades y servicios propios
nal o inmunidad se encuentra
Resolucin N 559-4-97, () el
de
su
finalidad
educativa
y
condicionada a la verificacin de
cultural.
trmino exoneracin se refiere
los siguientes requisitos:
a que, no obstante que la hiptea) Que las universidades, instisis de incidencia prevista legaltutos superiores y dems cenmente se verifica en la realidad,
tros educativos se encuentren constituidos cones decir, que se produce el hecho imponible, este
forme a la legislacin de la materia;
por efectos de una norma legal no da lugar al nacimiento de la obligacin tributaria, por razones de
b) Que el impuesto, sea directo o indirecto, tenga
carcter objetivo o subjetivo.
efecto sobre los bienes, actividades y servicios
Es decir, el contribuyente se libera de la obligacin
propios de su finalidad educativa y cultural.
tributaria, a pesar de que su actuar implic la ocuComo puede observarse entonces, quedan excluirrencia del hecho imponible y, como consecuencia
dos de la proteccin de la inmunidad tributaria los
lgica, en un principio debiera existir el deber de
aranceles de importacin respecto de los cuales
soportar la carga tributaria.
podran establecerse regmenes especiales; as
Siguiendo esta lnea, la doctrina considera que ()
como, las instituciones educativas privadas que
se ha producido el hecho imponible, naciendo, por
generen ingresos que por ley sean calificados como
tanto, el deber de realizar la prestacin tributaria
utilidades, pudiendo en estos casos aplicrseles el
correspondiente. () libera precisamente el cumImpuesto a la Renta. Ello no obsta, claro est, para
plimiento de esos deberes, y si libera o exime de
que con posterioridad puedan reconocerse
ellos, es obvio que previamente han debido nacer16.
mayores beneficios a favor de las universidades.
15
16
VILLEGAS, Hctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Octava edicin. Editorial Depalma. Buenos Aires,
2002. Pg. 366.
GONZLEZ Eusebio y Ernesto LEJEUNE. Derecho Tributario. Tomo I. Plaza Universitaria ediciones. Salamanca, 1997. Pg.
210.
283

ii) La inafectacin
Por otro lado, la inafectacin implica la no sujecin de un determinado hecho a cargas tributarias.
En ese sentido, jams naci el hecho imponible, ni
nunca ocurri en el plano fctico la hiptesis de
incidencia. En la resolucin del Tribunal Fiscal a
la que hacemos referencia en el literal anterior, se
seal respecto a ese tema lo siguiente: () la
inafectacin se refiere a una situacin que no ha
sido comprendida dentro del campo de aplicacin
del tributo, es decir, que est fuera porque no corresponde a la descripcin legal hipottica y abstracta del hecho concreto ().
As, resulta evidente la diferencia entre ambas figuras: (...) en la exoneracin se produce el hecho
imponible, pero en virtud de una norma legal neutralizante no surge la obligacin de pago, en la
inafectacin no nace la obligacin tributaria ya que
el hecho no se encuadra o no est comprendido en
el supuesto establecido por la ley como hecho generador17.
As, resulta claro que lo que implica el establecimiento de la inafectacin tributaria contenida en el
artculo 19 de la Constitucin tiene como beneficiarios a centros educativos, todas las acciones que
esas entidades lleven a cabo, siempre que en principio sean propias de su finalidad educativa y cultural, no significarn bajo ningn supuesto la materializacin de alguna hiptesis de incidencia sea
cual fuera el impuesto al que correspondan. En consecuencia, debe entenderse que, de cumplirse los
requisitos del artculo objeto de anlisis, no existi, existe ni existir obligacin tributaria de pago
respecto de impuestos que deba ser asumida por
estos sujetos.
El establecimiento de estas medidas tiene una justificacin que desvirta el argumento de la afectacin del principio constitucional tributario de igualdad, que tiene como una de sus manifestaciones al
principio tributario de generalidad. As, debe entenderse que el principio de generalidad no prohbe el establecimiento de exenciones tributarias, sino
17
18
19
284
el hecho de que estas implican autnticos privilegios, entendindose este ltimo como beneficios
sin justificacin constitucional.
En este orden de ideas, siguiendo lo sealado por
Alejandro Menndez Moreno18, se debe admitir
solo algunas exenciones de carcter general, como
es el caso de:
(i) Las exenciones referidas al mnimo de subsistencia;
(ii) Las exenciones derivadas de la extensin nicamente nacional del poder tributario (que se
materializan en aquellas que procuran evitar la
doble imposicin);
(iii)Las exenciones de tcnica tributaria (como por
ejemplo, aquellas que tienen como finalidad
evitar la doble imposicin interna); y
(iv)Las exenciones con fines extrafiscales.
Consideramos pertinente incidir respecto a estas
ltimas, ya que son el gnero al que corresponde la
inafectacin estudiada en el caso de autos. En ese
sentido, es preciso resaltar que estas (...) se establecen con el objeto de favorecer el logro de determinados objetivos de poltica econmica y social.
(...) En definitiva, la concesin de beneficios fiscales puede estar materialmente justificada o ser constitucionalmente legtima, siempre que la misma sea
un instrumento para la consecucin de estos objetivos que gozan de respaldo constitucional. (...) En
estos casos lo que en definitiva ocurre es que los
entes pblicos renuncian, mediante el establecimiento de las correspondientes exenciones, a parte
de sus ingresos para cooperar as a la consecucin
de objetivos pblicos prioritarios, supliendo con
ello la inversin directa en el correspondiente gasto pblico.
En adicin a ello, es preciso tomar en cuenta que
las justificaciones para el establecimiento de beneficios tributarios no implican su ejercicio irrestricto, pues considerando que constituyen un gasto pblico19 (puesto que son ingresos que el fisco
deja de percibir) deben tener ciertos lmites. En
Resolucin del Tribunal Fiscal N 559-4-97.

MENNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero Tributario. Parte general. Segunda edicin. Editorial Lex Nova. Valladolid, 2001. Pg. 81.
LA ROSSA, Salvatore. Los beneficios tributarios. En: Tratado de Derecho Tributario. Tomo I. Editorial Temis. Bogot, 2001.
Pg. 388.
ANLISIS Y CRTICA
dentro de esta transferencia no se especifica que
ese sentido, este Tribunal en la STC Exp. N 10138los recursos regresarn al sujeto en la forma de ser2005-PC/TC, ha sealado la necesidad de lmites
vicios pblicos u otra forma. Esto es as porque los
para los beneficios tributarios, situacin que puerecursos obtenidos por el Sector Pblico sirven para
de extenderse al caso de inafectaciones por tener
muchos fines. ().20
similares finalidades ()Si bien es cierto que generalmente los beneficios tributarios responden a
A fin de estudiar este tipo de tripolticas y objetivos concretos,
butos, la doctrina los ha clasifijustificando un trato excepcional
cado de diversas maneras. Podea determinadas actividades o permos sealar que la clasificacin
sonas, las cuales, normalmente
de los impuestos reconocida por
estn obligadas a tributar; tamVa a haber ocasiones
la mayora de autores es la divibin lo es que el acto por el cual
en los que s deba grasin en impuestos directos e imse otorga un beneficio tributario
varse con impuestos sus
puestos indirectos.
no es ni puede ser enteramente
actividades por no estar
discrecional, ya que podra deEn el primer caso, se refiere a
dentro de su finalidad eduvenir en arbitrario. Es imperatiaquellos impuestos que tienen
cativa y cultural, por ello,
vo, entonces, que un acto de este
somos de la consideracin
relacin con la capacidad tributipo se realice no solo con obque esta situacin tendr
taria directamente ligada con un
que evaluarse en cada
servancia de los dems princielemento subjetivo: las caractecaso concreto...
pios constitucionales tributarios,
rsticas del contribuyente y los
sino tambin que revista las caingresos que el mismo percibe,
ractersticas de necesidad, idono permitiendo la traslacin del
neidad y proporcionalidad. Lo
impuesto, siendo por ello evidencontrario podra llevar a supueste ante los ojos de los sujetos gratos de desigualdad injustificada, cuando no de disvados u obligados legales. El impuesto directo por
criminacin, lo cual, de acuerdo con nuestra Consexcelencia es el Impuesto a la Renta.
titucin (artculo 2, inciso 2) est proscrito (cfr.
Por otro lado, los impuestos indirectos hacen posiSTC N 0042-2004-AI/TC fundamento 14 ().
ble la diferencia entre el sujeto que es obligado legalmente a pagar el tributo y el sujeto econmico,
V. LOS TRIBUTOS CONTENIDOS EN LA
INAFECTACIN DEL ARTCULO 19 DE
quien fcticamente soporta la carga, mediante la
LA CONSTITUCIN
traslacin. Esa caracterstica la tiene, por ejemplo,
el Impuesto General a las Ventas. Ambos tipos de
Segn el artculo 19, los tributos que se consideran
impuestos, sea cual fuere su clasificacin, se enpasibles de inafectacin en este caso son los impuescuentran comprendidos en la inafectacin establetos. Los impuestos, segn lo establecido por la Norcida en la Constitucin.
ma II del Cdigo Tributario, son los tributos cuyo
cumplimiento no origina una contraprestacin diEn nuestro pas la Ley Marco del Sistema Tributarecta a favor del contribuyente por parte del Estado.
rio Nacional21 regula la estructura del sistema tributario peruano, identificando, en concordancia
Esto ltimo es su caracterstica principal. As lo
con el Cdigo Tributario, tres subconjuntos de trirefuerza la doctrina () Una vez que se han visto
butos en funcin del destinatario de los montos relos elementos que integran al impuesto, este se puecaudados. As, en cuanto a impuestos, identifica el
de definir como la aportacin coercitiva que los
impuesto a la Renta, Impuesto General a las Venparticulares hacen al Sector Pblico, sin especifitas, Impuesto Selectivo al Consumo, derechos arancacin concreta de las contraprestaciones que decelarios y Rgimen nico Simplificado. En matebern recibir. Es decir, los impuestos son recurria de tributacin municipal se hace referencia al
sos que los sujetos pasivos otorgan al Sector PImpuesto Predial, alcabala, vehicular, apuestas, a
blico para financiar el gasto pblico; sin embargo,
20
21
http://www.economia.unam.mx/secss/docs/tesisfe/BonillaLI/cap1.pdf
Decreto Legislativo N 771, establece la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional.
285

los juegos, espectculos pblicos no deportivos,
promocin municipal, al rodaje y a las embarcaciones de recreo, as como el impuesto a los juegos
de casino y mquinas tragamonedas.
Por su parte, el artculo 58 de nuestra Ley Fundamental seala: (...) el Estado orienta el desarrollo
del pas y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura. Esta disposicin se convierte en una finalidad constitucional
expresa que se fundamenta en los principios de una
economa social de mercado. En este sentido, el
Tribunal Constitucional se pronunci en anterior
jurisprudencia, manifestando:
As, la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere no solo de la
exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos lo que exige una relacin directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participacin de
los ciudadanos en el quehacer estatal sino, adems, su identificacin con los fines de su contenido social, a efectos de que pueda evaluar
tanto los contextos que justifiquen su accionar,
como aquellos que justifiquen su abstencin,
evitando convertirse en un obstculo para el desarrollo social.
En tal contexto, conforme al artculo 58 de la
Ley Fundamental, nuestro rgimen econmico
se ejerce dentro de una economa social de mercado representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia y, por tanto,
compatible con los fundamentos que inspiran
a un Estado Social y Democrtico de Derecho.
(STC N 7320-2005-AA/TC).
Lo anterior quiere decir que los poderes estatales,
dentro del Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna la Constitucin, deben cumplir
ciertos mrgenes de actuacin mnimos que aseguren un nivel de bienestar que facilite el desarrollo
de los ciudadanos, lo cual implica el respeto de los
derechos fundamentales al libre desarrollo y bienestar (inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin).
La forma ms eficiente de alcanzar este objetivo con
mecanismos sostenibles es otorgando la posibilidad
22
286
de acceder libremente a la educacin, () dados

los efectos positivos que para su sistema productivo tiene la cualificacin de sus recursos humanos.22
Sin embargo, no debe entenderse esta afirmacin
de forma tal que se limite a procurar tan solo el libre acceso, sino tambin las condiciones necesarias para que este servicio sea prestado con calidad.
Por ello, la Constitucin de 1993 prev ciertas disposiciones que tutelan la educacin en todos sus
niveles:
Constitucin, artculo 13
La educacin tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los
padres de familia tienen el deber de educar a sus
hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso educativo.
La educacin promueve el conocimiento, el
aprendizaje y la prctica de las humanidades,
la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo
cientfico y tecnolgico del pas.
La formacin tica y cvica y la enseanza de
la Constitucin y de los derechos humanos son
obligatorias en todo el proceso educativo civil
o militar. La educacin religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
La enseanza se imparte, en todos sus niveles,
con sujecin a los principios constitucionales
y a los fines de la correspondiente institucin
educativa.
Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en la
formacin moral y cultural.
Tanto el sistema como el rgimen educativo son
descentralizados.
El Estado coordina la poltica educativa. Formula
los lineamientos generales de los planes de estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos. Supervisa su
cumplimiento y la calidad de la educacin.
HERNNDEZ ARMENTEROS, Juan y otro. La educacin universitaria y el desarrollo sostenible. Consideraciones acerca de la
poltica universitaria de la Comunidad Autnoma de Andaluca. 1987-1998. Estudios Regionales N 54, 1999. Pg. 1.
ANLISIS Y CRTICA
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea
impedido de recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas.
Se da prioridad a la educacin en la asignacin
de recursos ordinarios del Presupuesto de la Repblica.
Las universidades, institutos superiores y dems centros educativos constituidos conforme
a la legislacin en la materia gozan de inafectacin de todo impuesto directo e indirecto que
afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural. En
materia de aranceles de importacin, puede establecerse un rgimen especial de afectacin
para determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos
gozarn de exoneracin y beneficios tributarios en la forma y dentro de los lmites que fije
la ley.
La ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que se sujetan las mencionadas instituciones, as como los requisitos y condiciones que
deben cumplir los centros culturales que por excepcin puedan gozar de los mismos beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que
generen ingresos que por ley sean calificados
como utilidades, puede establecerse la aplicacin del Impuesto a la Renta.
El legislador constitucional ha previsto un incentivo a fin de promover la educacin, el cual resulta
ser la inafectacin de impuestos a los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa y cultural. Ello implicara que sus recursos se
destinen nicamente a la finalidad educativa y cultural, y que no se vean afectados con la imposicin
de un tributo. Sin embargo, respecto de este punto
debemos ser bastante cuidadosos puesto que va a
haber ocasiones en los que s deba gravarse con
impuestos sus actividades por no estar dentro de
su finalidad educativa y cultural, por ello, somos
de la consideracin que esta situacin que tendr
evaluarse en cada caso en concreto.
Tanto el Impuesto General a las Ventas como el Impuesto de Promocin Municipal tienen la calidad
de impuestos, se entiende que los mismos se encontraran dentro del supuesto de inafectacin previsto por el artculo 19 de la Constitucin Poltica,
siempre y cuando dichos tributos pretendan gravar

bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural, lo que debe ser analizados
en cada caso en concreto.
Observamos tambin que para el caso de los aranceles se ha instaurado la posibilidad de un rgimen
especial de afectacin. As, conforme al 23 del
Decreto Legislativo N 882, Ley de Promocin a
la Inversin en Educacin (norma posconstitucional), es de advertirse que se ha establecido que las
Universidades estn inafectas al pago de derechos
arancelarios correspondientes a la importacin de
bienes relacionados con el cumplimiento de sus fines. Por tanto, en materia arancelaria solo podran
ser exigibles a las Universidades aquellos aranceles que graven otro tipo de bienes que escapen a
sus finalidades educativas y culturales.
VI. CONCLUSIONES
1. Con la entrada en vigencia de la Constitucin de
1993, las universidades solo gozan de inafectacin por impuestos directos (Impuesto a la Renta) e indirectos (Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo), con lo cual el
artculo 87 de la Ley N 23733 de 1983 resulta
incompatible con la Constitucin Poltica vigente.
2. Entre los criterios desarrollados por el Tribunal
Constitucional, observamos que el fallo desarrolla la teora de la interpretacin de las normas preconstitucionales, por lo cual entendemos
que las leyes anteriores a la Constitucin de 1993
deben ajustarse a los nuevos parmetros establecidos por nuestra Constitucin actual.
3. En el caso de la inafectacin, se precisa que las
normas tributarias no pueden ser interpretadas
de manera extensiva o por analoga. Se detalla
adems, dos lmites para el beneficio, es decir,
que los bienes o actividades realizadas por las
universidades se encuentren vinculadas en el
tema educativo, y que especficamente se refiera a impuestos. En este caso, observaremos
que el Tribunal Constitucional seala que existen ciertos casos en los que s debern gravarse
con impuestos ciertas actividades de universidades, ya que no se encuentran dentro de sus
fines educativos.
4. Por ltimo, en el caso de los aranceles, solo

podran exigirse aquellos que graven otro tipo
de bienes que sean distintos a los que tiene fines educativos.
287

RESOLUCIN
UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por doa
Manuela Torres Villarreal, en representacin de la Universidad Nacional Federico Villarreal, contra la Resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 195 a 197, su fecha 22 de
mayo de 2006, que declar infundada la demanda de
amparo.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 26 de marzo de 2004, la Universidad Nacional Federico Villarreal formula demanda de amparo
contra la Municipalidad Metropolitana de Lima- Servicio de Administracin Tributaria (SAT), con el objeto que se dejen sin efecto las Resoluciones de Cobranza Coactiva Nros. 65-15-00560276 al 65-15-00560278
y 64-12-00007821 al 64-12- 00007832, sustentadas en
las Resoluciones de Determinacin Nros. 44-1200053218, 44-12-00053224, 44-12-00253728, 44-1200253734, 64-12-0007821, 44-12-00053219, 44-1200053225, 44-12-00253729, 44-12-00253735, 64-1200007822, 44-12-00053220,44-12-00053226, 44-1200273730, 44-12-00253736, 64-12-00007823, 44-1200053221, 44-12-00053227, 44-12-00253731, 44-1200253737, 64-12-00007824, 44-12-00053222, 44-1200053228, 44-12-00253732, 44-12-00253738, 64-120007825, 44-12-00053223, 44-12-0053229, 44-1200253733, 44-12-00253739 y 64-12-00007826, por el
concepto de arbitrios correspondientes al periodo 200201, 03, 04, injustamente cobrados dado que la recurrente
cuenta con una inmunidad tributaria concedida por la
Constitucin de 1979 y por la Ley N 23733 Ley Universitaria del 17 de diciembre de 1983.
Manifiestan que el artculo 32 de la Constitucin de
1979 dispuso que Las universidades estn exoneradas
de todo tributo creado o por crearse [...]. En la misma
288
lnea, sealan que la Ley Universitaria en su artculo

87 reconoci dicha exoneracin de tributos a las Universidades. Asimismo, sostienen que en el ao 1993
se dio la actual Constitucin, la misma que al provenir de un gobierno de facto carecera de seriedad y
validez, siendo procedente la aplicacin de la Constitucin de 1979 en cuanto resulta ms beneficiosa para
la comunidad.
De otro lado, sealan que el artculo 19 de la actual
Constitucin no debe ser interpretado en el sentido literal de que restringe la inmunidad tributaria de las Universidades solo a los casos de impuestos directos e indirectos, pues de acuerdo a una interpretacin sistemtica de sus artculos 14, 17, 18 y 19, debe reconocerse
la existencia del principio de respeto a los derechos
adquiridos, que en su caso, es el reconocimiento a una
exoneracin a su favor, por todo tipo de tributos. Una
interpretacin contraria significara una contradiccin
directa con lo dispuesto por el artculo 14 del texto constitucional, el cual dispone que el Estado debe promover
el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas, lo cual
no se lograra recortando el presupuesto de las Universidades destinado para dichos fines al exigirles una
mayor carga tributaria.
Contestacin de la demanda
El Servicio de Administracin Tributaria deduce la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa y contesta la demanda manifestando que el artculo
19 de la actual Constitucin establece que las exoneraciones concedidas a las Universidades solo alcanzan a
los impuestos; por tanto, teniendo en cuenta que los
arbitrios gozan de una naturaleza tributaria distinta (son
tasas), concluye que los mismos no se encuentran incluidos dentro del citado beneficio tributario, siendo
exigible su cobro.
Sentencia de primera instancia
El Cuadragsimo Noveno Juzgado Civil de Lima, con
fecha 10 de agosto de 2004, declar fundada la demanda al considerar que el artculo 87 de la 23733, Ley
Universitaria, prescribe que las universidades estn exoneradas de todo tributo, creado o por crearse con respecto a los bienes necesarios para el cumplimiento de
sus fines; norma legal que encuentra correlato en el artculo 32 de la Constitucin Poltica de 1979, y que no
ha sido expresamente derogado por la Carta vigente,
habida cuenta que dicha disposicin legal no se opone
a la Ley Fundamental; per se, mantiene vigor y plena
vigencia.
ANLISIS Y CRTICA
Sentencia de segunda instancia
La sentencia recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda al considerar que el artculo 87 de
la Ley Universitaria no corresponde ser aplicado al caso
de autos pues dicho dispositivo legal contraviene lo dispuesto por la Constitucin Poltica vigente, que solo
establece exoneraciones a las universidades para el pago
de impuestos, mas no para todo tributo como lo dispone dicha ley.
FUNDAMENTOS
I. Petitorio
1. El objeto de la demanda de amparo es que se dejen
sin efecto las Resoluciones de Cobranza Coactiva Nros.
65-15-00560276 al 65-15-00560278 y 64-12-00007821
al 64-12- 00007832, sustentadas en las Resoluciones
de Determinacin Nros. 44-12-00053218, 44-1200053224, 44-12-00253728, 44-12-00253734, 64-120007821, 44-12-00053219, 44-12-00053225, 44-1200253729, 44-12-00253735, 64-12-00007822, 44-1200053220,44-12-00053226, 44-12-00273730, 44-1200253736, 64-12-00007823, 44-12-00053221, 44-1200053227, 44-12-00253731, 44-12-00253737, 64-1200007824, 44-12-00053222, 44-12-00053228, 44-1200253732, 44-12-00253738, 64-12-0007825, 44-1200053223, 44-12-0053229, 44-12-00253733, 44-1200253739 y 64-12-00007826, por el concepto arbitrios
correspondientes al periodo 2002-01, 03, 04, injustamente cobrados dado que la recurrente considera que
cuenta con una inmunidad tributaria concedida por la
Constitucin de 1979 y por la Ley N 23733 Ley Universitaria del 17 de diciembre de 1983.
II. Materias constitucionalmente relevantes
2. Teniendo en cuenta el petitorio de la recurrente y los
argumentos vertidos por las partes, este Tribunal considera necesario que su pronunciamiento est orientado a dilucidar los siguientes puntos:
2.1 Analizar si el artculo 87 de la Ley N 23733, Ley
Universitaria, dictado bajo el marco de la Constitucin
de 1979, resulta compatible con el nuevo Rgimen Tributario para las Universidades, establecido bajo los alcances de la Constitucin de 1993.
2.2 Determinar si las partes demandadas han efectuado
algn cobro indebido de tributos, configurndose la
vulneracin a los derechos constitucionales de la recurrente.
2.3 Determinar los alcances del las normas correspondientes al Rgimen Constitucional Tributario aplicable
a las Universidades del pas.
III. Interpretacin de Normas Preconstitucionales: el caso del artculo 87 de la Ley 23733, Ley Universitaria frente a la Constitucin de 1993
3. Conforme a los alegatos de la recurrente, la Municipalidad demandada habra actuado arbitrariamente al

pretender cobrarle tributos, desconocindoles el beneficio del artculo 87 de la Ley 23733, Ley Universitaria, el cual constituye un derecho adquirido a su favor
desde la vigencia de la Constitucin de 1979, el mismo
que no puede ser desconocido por la Constitucin de
1993, norma expedida en un gobierno de facto y carente de validez.
Los demandados, por su parte, sealan que con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993, los beneficios tributarios a favor de las universidades se restringieron al caso de los impuestos directos e indirectos que afecten bienes, actividades y servicios propios
de la finalidad educativa y cultural; habilitndose la
posibilidad de establecer un rgimen especial en el caso
de aranceles.
4. A efectos de dilucidar la controversia suscitada respecto a este primer punto (2.1 supra), resulta indispensable que la misma sea abordada desde la teora de interpretacin de normas preconstitucionales; es decir,
aplicando la tcnica de enjuiciamiento de normas cuyo
contenido resulta de dudosa compatibilidad constitucional de cara a la vigencia de una nueva Ley Fundamental. De ah la necesidad de un pronunciamiento en
sede jurisdiccional.
5. El caso descrito evidentemente justifica una evaluacin de esta naturaleza, toda vez que pone de manifiesto una situacin de cambio en el rgimen tributario de
las universidades, el cual se produce luego de la vigencia de la Constitucin de 1993, conforme se observa a
continuacin:
Artculo 32 Constitucin de 1979- Las universidades y
los centros educativos y culturales estn exonerados de
todo tributo, creado o por crearse.
La Ley establece estmulos tributarios y de otra ndole
para favorecer las donaciones y aportes en favor de las
universidades y centros educativos y culturales.
Artculo 87, Ley 23733 (17.12.83).- Las Universidades estn exoneradas de todo tributo fiscal o municipal, creado o por crearse. Gozan de franquicia postal y
telegrfica y las actividades culturales que ellas organizan estn exentas de todo impuesto. La exoneracin
de los tributos a la importacin se limita a los bienes
necesarios para el cumplimiento de sus fines.
Artculo 19, Constitucin de 1993.- Las universidades,
institutos superiores y dems centros educativos constituidos conforme a la legislacin en la materia gozan
de inafectacin de todo impuesto directo e indirecto
que afecte los bienes, actividades y servicios propios
de su finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de importacin, puede establecerse un rgimen
especial de afectacin para determinados bienes.
289

Las donaciones y becas con fines educativos gozarn
de exoneracin y beneficios tributarios en la forma y
dentro de los lmites que fije la ley.
6. De este modo, resulta indispensable determinar si el
rgimen tributario previo que reconoce la exoneracin
de todo tipo de tributo, puede considerarse vlido y vigente a la luz de la Constitucin de 1993, norma que
restringe este beneficio exclusivamente para el caso de
impuestos, excluyendo el caso de las contribuciones y
tasas.
7. Previamente al desarrollo de este punto, y ante los
cuestionamientos de la parte demanda respecto a la
Constitucin de 1993, este Colegiado considera necesario precisar que en la STC 014-2002-AI/TC, F.J. 34,
se confirm la promulgacin legtima de la Constitucin de 1993 y, consecuentemente, se reconoci su actual vigencia y eficacia.
8. Teniendo en cuenta ello, resulta aplicable la Decimosexta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, la misma que establece la sustitucin
[derogacin] expresa de la Constitucin de 1979. En
ese orden de ideas, se descartan los argumentos de la
recurrente, no siendo aplicable, entonces, el rgimen
de beneficios tributarios establecido por la derogada
Constitucin de 1979.
9. Respecto a los criterios de interpretacin de normas
preconstitucionales, el Tribunal comparte lo sealado
por Alonso Parejo cuando afirma: mientras que en el
caso de las leyes pos constitucionales su relacin con
la Constitucin se resuelve ntegramente con arreglo al
criterio de lex superior o de jerarqua, en el de las pre
constitucionales esa relacin reviste caracteres peculiares, toda vez que no se agota en el criterio expuesto
al concurrir con el mismo, el de la lex posterior o temporal(...)1.
As, la evaluacin de compatibilidad o disconformidad
del artculo 87 de la Ley 23733 frente al rgimen tributario de las universidades dispuesto en la Constitucin
de 1993 deber tomar en cuenta los criterios de temporalidad y jerarqua.
10. La aplicacin del criterio de temporalidad (lex posterior derogat legi anteriori) se encuentra reconocido
en el artculo 103 de la Constitucin Poltica y su aplicacin trae como consecuencia el cese de la vigencia o
derogacin de la norma ms antigua por la norma nueva.
1
2
3
4
5
290
Como es evidente, el efecto derogatorio que despliega

la implantacin de un nuevo texto constitucional solo
alcanza a aquellas normas cuyo contenido sea contrario a lo que la Constitucin dispone. Tal derogacin es
automtica y se produce ex constitutione, sin necesidad de declaracin alguna por parte del legislador o de
algn Tribunal2.
11. En el presente caso, se advierte que la Constitucin de 1993 regula de distinta forma la materia que la
Ley Universitaria (exoneraciones a las Universidades
con respecto a los tributos internos), por lo cual se debe
concluir que la Ley N 23733 ha sido derogada de manera tcita por la Constitucin de 1993.
Cabe aadir que este Tribunal ha advertido que el hecho que una norma se encuentre derogada no impedira
que siga surtiendo efectos con respecto a aquellas situaciones que acaecieron mientras se encontraba vigente
(ultraactividad)3. Sin embargo, como veremos a continuacin, debido a que en el presente caso concurre tambin el criterio de jerarqua, la norma en cuestin tambin perdera validez.
12. El criterio de jerarqua (lex superior derogat legi
inferiori) se encuentra reconocido en el artculo 51 de
la Constitucin Poltica, el mismo que dispone que [la]
Constitucin prevalece sobre toda norma de rango legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente (...). Este artculo afirma los principios
de supremaca constitucional que supone una normatividad supra la Constitucin encargada de consignar la
regulacin normativa bsica de la cual emana la validez
de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica4.
En ese entendido, se debe sealar que la Constitucin es
una norma jerrquicamente superior a la Ley N 23733
por cuanto la validez de esta depende de aquella.
13. La validez, por tanto, en materia de justicia constitucional se encuentra relacionada con el principio de
jerarqua normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. Ley N 23733) ser vlida solo en la medida
que sea compatible con la norma superior (v.g. la Constitucin)5. De acuerdo a ello, el hecho que el artculo
87 de la Ley N 23733 sea materialmente incompatible
con la Constitucin de 1993 traera como consecuencia la invalidez de aquella, lo que a diferencia de la
simple derogacin supone que la misma no podr seguir surtiendo ningn tipo de efectos con respecto a la
recurrente.
PAREJO ALONSO, Luciano. La Constitucin y leyes preconstitucionales. El problema de la derogacin y la llamada inconstitucionalidad sobrevenida. En: Revista de Administracin Pblica, N 94, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1981, p. 202.
Cf. DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Editorial Ariel, 1999, p. 79.
Cf. STC 0004-2004-AI (expedientes acumulados, F.J. 2); STC 0019-2004-AI FJ. 4).
Cf. STC 0047-2004-AI (F.J. 55).
Cf. STC 0004-2004-AI (expedientes acumulados, F.J. 2).
ANLISIS Y CRTICA
14. En consecuencia, a juicio de este Colegiado, en
aplicacin de los criterios de temporalidad y jerarqua,
el artculo 87 de la Ley 23733 adolece de una situacin
de inconstitucionalidad sobrevenida, al pretender abarcar en mayores supuestos los beneficios tributarios establecidos en la Constitucin de 1993.
IV. Sobre la aplicacin de los tributos impugnados
15. Ahora bien, procederemos a evaluar si los tributos
cuya aplicacin cuestiona la recurrente se ajustan a las
reglas establecidas por la Constitucin de 1993 y, por
tanto, si vulneran o no sus derechos constitucionales.
4.1 Sobre el cobro de arbitrios
4.1.1. Sobre la pretendida exoneracin de arbitrios
16. En el presente caso, la recurrente cuestiona la validez del cobro de arbitrios por el periodo 2002-01,03,04
que viene realizando la Municipalidad Metropolitana
de Lima; para dicho efecto adjunta en calidad de medios probatorios (fojas 10 a 18) las resoluciones de determinacin emitidas por el Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad demandada. Al respecto, la demandante considera que dichos tributos se encontraran incluidos dentro de los beneficios tributarios que se conceden a las Universidades.
17. En primer lugar se debe sealar que la Norma II
del Ttulo Preliminar del TUO del Cdigo Tributario
establece una diferenciacin entre las siguientes especies tributarias: impuestos, contribuciones y tasas. De
acuerdo a tal norma, los impuestos constituyen tributos
cuyo cumplimento no origina una contraprestacin directa a favor del contribuyente por parte del Estado.
En cambio, las tasas son tributos cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el
Estado de un servicio pblico individualizado en el
contribuyente.
En tal sentido, la norma citada califica a los arbitrios
como una subespecie de las tasas, definindolas como
aquellas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico. La misma calificacin se adopta
en el artculo 69 del Decreto Legislativo 776 Ley de
Tributacin Municipal-, el cual dispone que [l]as tasas
por servicios pblicos o arbitrios se calcularn dentro
del ltimo trimestre de cada ejercicio fiscal anterior al
de su aplicacin, en funcin del costo efectivo del servicio a prestar (el nfasis es agregado).
18. De acuerdo a ello, se verifica que los arbitrios pertenecen a una especie tributaria distinta de los impuestos, por lo que no se encuentran incluidos dentro del
supuesto de inafectacin que prev el artculo 19 de la
Constitucin Poltica a favor de las Universidades, siendo exigible este tributo a dichas entidades educativas.
En consecuencia, del hecho que se exija el pago de esta
tasa a la recurrente no se deriva vulneracin alguna a
sus derechos constitucionales, debiendo desestimarse

este extremo de la demanda.
4.1.2. Sobre la aplicacin del precedente vinculante
en materia de arbitrios municipales
19. No obstante lo antes dicho, corresponde a este Tribunal evaluar si el clculo y cobro de los arbitrios se ha
realizado dentro del marco legal y constitucional vigente, en cumplimiento del precedente vinculante dictado mediante la STC 0053-2004-PI/TC, publicada el
17 de agosto de 2005.
20. Como es sabido, la referida sentencia estableci
reglas vinculantes para la produccin normativa municipal en materia de arbitrios, tanto en el mbito formal
(requisito de ratificacin) como material (criterios para
la distribucin de costos), precisando que los efectos
de su fallo resultan extensivos a todas las ordenanzas
municipales que presenten los mismos vicios de constitucionalidad, conforme a lo dispuesto en el artculo
78 del Cdigo Procesal Constitucional.
De igual modo, el Tribunal dej sin efecto cualquier
cobranza en trmite, las cuales solo podran efectuarse por los periodos no prescritos (2001-04), sobre la base de ordenanzas vlidas y ratificadas segn el
procedimiento establecido para los arbitrios del 2006,
las que deberan emitirse siguiendo los criterios determinados por el Tribunal.
21. En tal sentido, todas las Municipalidades quedaron vinculadas por el carcter de cosa juzgada y fuerza
de ley de dicha Sentencia, debiendo verificar si sus ordenanzas tambin incurran en los vicios detectados por
el Tribunal, y, de ser as, proceder conforme a lo dispuesto en los puntos VII y VIII de la misma.
22. En cumplimiento de la mencionada sentencia, con
fecha 2 de octubre del 2005, se public en el Diario
Oficial la Ordenanza N 830 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que en su artculo dcimo dispuso
Dejar sin efecto las Resoluciones de Determinacin y
otras liquidaciones emitidas por concepto de deuda tributaria por Arbitrios de Limpieza Pblica, Parques y
Jardines Pblicos y Serenazgo correspondientes a los
ejercicios 2001 a 2005. En consecuencia, se dispondr
la suspensin de los procedimientos de cobranza coactiva que se hubiesen iniciado y se levantarn las medidas cautelares dictadas, as como quedarn sin efecto
los gastos y costas que se hubiesen generado.
23. De acuerdo a lo expuesto, se verifica que el cobro
de los arbitrios correspondientes al periodo materia de
impugnacin ha venido en ineficaz por propia disposicin de la Municipalidad Metropolitana de Lima. En
ese sentido, en la medida que la pretensin est dirigida contra las resoluciones de cobranza coactiva y que
las resoluciones de determinacin que la sustentan han
291

quedado sin efecto, se advierte que ha cesado la supuesta amenaza de violacin de los derechos constitucionales invocados por la demandante, conforme a los
trminos del segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo
4.2 Sobre la inafectacin del Impuesto General a
las Ventas (IGV), el Impuesto de Promocin Municipal (IPM) y los aranceles
24. Si bien el caso concreto se limita a cuestionar el
cobro de arbitrios municipales a instituciones educativas, este Tribunal considera pertinente sealar cul es
el contenido del artculo 19 de la Constitucin, a fin de
comprender los alcances que debe darse al mismo.
25. A grandes rasgos, es preciso resaltar que, conforme se seal en la STC 1271-2006-AA/TC y STC
N 3444-2004-AA, el actual Rgimen Tributario de las
Universidades potestad tributaria a travs de la exclusin de toda posibilidad impositiva a las universidades,
institutos superiores y dems centros educativos, conforme a los trminos dispuestos en el artculo 19 de la
Constitucin. Dicha inafectacin constitucional o inmunidad se encuentra condicionada a la verificacin de los
siguientes requisitos: a) que las Universidades, Institutos Superiores y dems Centros Educativos se encuentren constituidos conforme a la legislacin de la materia;
b) que el impuesto, sea directo o indirecto, tenga efecto
sobre los bienes, actividades y servicios propios de su
finalidad educativa y cultural. Pues bien, este Colegiado
considera pertinente desarrollar estos requisitos.
26. Quedan excluidos de la proteccin de la inmunidad tributaria los aranceles de importacin respecto de
los cuales podran establecerse regmenes especiales;
as como, las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, pudiendo en estos casos aplicrseles el Impuesto a la Renta. Ello no obsta, claro est, para que con
posterioridad puedan reconocerse mayores beneficios
a favor de las Universidades. Sin embargo, tal situacin ya no es obligatoria a la luz de la Constitucin de
1993, sino ms bien facultativa para quien ostente la
potestad tributaria y bajo el estricto respeto de los
principios constitucionales tributarios recogidos en
el artculo 74.
27. El artculo 19 de la Constitucin establece una exencin tributaria a favor de las entidades educativas que
cumplan las caractersticas ya sealadas. As, es preciso tomar en cuenta que se considera exencin tributaria a aquel hecho o situacin establecido mediante una
6
7
8
292
norma, el cual, al verificarse en la realidad, tiene como

efecto que neutralizan la consecuencia normal derivada de la configuracin del hecho imponible6, no surgiendo as la obligacin de pago de determinado tributo. En ese sentido, es preciso recordar que dentro de las
exenciones tributarias, las ms comunes son la Exoneracin y la inafectacin.
a. Exoneracin: En este caso, tal y como lo ha sealado
el Tribunal Fiscal en la Resolucin N 559-4-97, ()
el trmino exoneracin se refiere a que, no obstante
que la hiptesis de incidencia prevista legalmente se
verifica en la realidad, es decir, que se produce el hecho imponible, este por efectos de una norma legal no
da lugar al nacimiento de la obligacin tributaria, por
razones de carcter objetivo o subjetivo.
Es decir, el contribuyente se libera de la obligacin tributaria, a pesar que su actuar implic la ocurrencia del
hecho imponible y, como consecuencia lgica, en un
principio debiera existir el deber de soportar la carga
tributaria.
Siguiendo esta lnea, la doctrina considera que () se
ha producido el hecho imponible, naciendo, por tanto,
el deber de realizar la prestacin tributaria correspondiente. () libera precisamente el cumplimiento de esos
deberes, y si libera o exime de ellos, es obvio que previamente han debido nacer7.
b. Inafectacin: Por otro lado, la inafectacin implica
la no sujecin de un determinado hecho a cargas tributarias. En ese sentido, jams naci el hecho imponible,
ni nunca ocurri en el plano fctico la hiptesis de incidencia. En la Resolucin del Tribunal Fiscal a la que
hacemos referencia en el literal anterior, se seal respecto a ese tema lo siguiente: () la inafectacin se
refiere a una situacin que no ha sido comprendida dentro del campo de aplicacin del tributo, es decir, que
est fuera porque no corresponde a la descripcin legal
hipottica y abstracta del hecho concreto ().
As, resulta evidente la diferencia entre ambas figuras:
(...) en la exoneracin se produce el hecho imponible,
pero en virtud de una norma legal neutralizante no surge la obligacin de pago, en la inafectacin no nace la
obligacin tributaria ya que el hecho no se encuadra o
no est comprendido en el supuesto establecido por la
Ley como hecho generador8.
28. As, resulta claro lo que implica el establecimiento
de la inafectacin tributaria contenida en el artculo 19
de la Constitucin que, tal y como se aprecia del caso
VILLEGAS, Hctor: Curso de Finanzas, 8.a Ed., p.366 y siguientes

GONZLEZ Eusebio y Ernesto LEJEUNE. Derecho Tributario. Tomo I. Plaza Universitaria ediciones, Salamanca, 1997. p. 210
Resolucin del Tribunal Fiscal N 559-4-97
ANLISIS Y CRTICA
de autos, tiene como beneficiarios a centros educativos: Todas las acciones que esas entidades lleven a cabo,
siempre que en principio sean propias de su finalidad educativa y cultural, no significarn bajo ningn
supuesto la materializacin de alguna hiptesis de incidencia sea cual fuera el impuesto al que correspondan. En consecuencia, debe entenderse que, de cumplirse los requisitos del artculo objeto de anlisis, no
existi, existe ni existir obligacin tributaria de pago
respecto de impuestos que deba ser asumida por estos
sujetos.
29. A criterio de este Colegiado, resulta pertinente sealar que el establecimiento de estas medidas tiene una
justificacin que desvirta el argumento de la afectacin del principio constitucional tributario de igualdad,
que tiene como una de sus manifestaciones al principio
tributario de generalidad. As, debe entenderse que el
principio de generalidad no prohbe el establecimiento
de exenciones tributarias, sino el hecho de que estas
implican autnticos privilegios, entendindose este ltimo como beneficios sin justificacin constitucional.
En este orden de ideas, siguiendo lo sealado por Alejandro Menndez Moreno9, se debe admitir solo algunas exenciones de carcter general, como es el caso de
(i) las exenciones referidas al mnimo de subsistencia;
(ii) las exenciones derivadas de la extensin nicamente nacional del poder tributario (que se materializan en
aquellas que procuran evitar la doble imposicin); (iii)
las exenciones de tcnica tributaria (como por ejemplo, aquellas que tienen como finalidad evitar la doble
imposicin interna); y (iv) las exenciones con fines extrafiscales.
30. Consideramos pertinente incidir respecto a estas
ltimas, ya que son el gnero al que corresponde la
inafectacin estudiada en el caso de autos. En ese sentido, es preciso resaltar que las mismas (...) se establecen con el objeto de favorecer el logro de determinados objetivos de poltica econmica y social. (...) En
definitiva, la concesin de beneficios fiscales puede
estar materialmente justificada o ser constitucionalmente legtima, siempre que la misma sea un instrumento
para la consecucin de estos objetivos que gozan de
respaldo constitucional. (...) En estos casos lo que en
definitiva ocurre es que los entes pblicos renuncian,
mediante el establecimiento de las correspondientes
exenciones, a parte de sus ingresos para cooperar as a
la consecucin de objetivos pblicos prioritarios, supliendo con ello la inversin directa en el correspondiente gasto pblico.10
9
10
11
12
31. En adicin a ello, es preciso tomar en cuenta que

las justificaciones para el establecimiento de beneficios
tributarios no implican su ejercicio irrestricto, pues
considerando que constituyen un gasto pblico11 (puesto
que son ingresos que el fisco deja de percibir) deben
tener ciertos lmites. En ese sentido, este Tribunal en la
STC N 10138-2005-PC/TC, ha sealado la necesidad
de lmites para los beneficios tributarios, situacin que
puede extenderse al caso de inafectaciones por tener
similares finalidades ()Si bien es cierto que generalmente los beneficios tributarios responden a polticas y objetivos concretos, justificando un trato excepcional a determinadas actividades o personas, las cuales, normalmente estn obligadas a tributar; tambin lo
es que el acto por el cual se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser enteramente discrecional, ya que
podra devenir en arbitrario. Es imperativo, entonces,
que un acto de este tipo se realice no slo con observancia de los dems principios constitucionales tributarios, sino tambin que revista las caractersticas de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Lo contrario
podra llevar a supuestos de desigualdad injustificada,
cuando no de discriminacin, lo cual, de acuerdo con
nuestra Constitucin (artculo 2, inciso 2) est proscrito (cfr. STC 0042-2004-AI/TC fundamento 14 ().
4.2.3 (sic) Tributos contenidos en la inafectacin
constituida por el artculo 19 de la Constitucin
32. Tal y como lo seala el artculo 19, los tributos que
se consideran pasibles de inafectacin en este caso son
los impuestos. Los Impuestos, segn lo establecido por
la Norma II del Cdigo Tributario, son los tributos cuyo
cumplimiento no origina una contraprestacin directa
a favor del contribuyente por parte del Estado. Esto ltimo es su caracterstica principal. As lo refuerza la
doctrina () Una vez que se han visto los elementos
que integran al impuesto, este se puede definir como
la aportacin coercitiva que los particulares hacen al
sector pblico, sin especificacin concreta de las contraprestaciones que debern recibir. Es decir, los impuestos son recursos que los sujetos pasivos otorgan al
Sector Pblico para financiar el gasto pblico; sin embargo, dentro de esta transferencia no se especifica que
los recursos regresarn al sujeto en la forma de servicios pblicos u otra forma. Esto es as porque los recursos obtenidos por el sector pblico sirven para muchos fines. ().12
33. A fin de estudiar este tipo de tributos, la doctrina los
ha clasificado de diversas maneras. Podemos sealar que
MENNDEZ MORENO, Alejandro: Derecho Financiero Tributario-Parte General. 2.a Edicin. Editorial Lex Nova, Valladolid,
2001, p. 81
Op. cit. Pp. 81-82
LA ROSSA, Salvatore: Los Beneficios Tributarios. En: Tratado de Derecho Tributario, Tomo I. Editorial Temis, Bogot, 2001. p. 388.
<<http://www.economia.unam.mx/secss/docs/tesisfe/BonillaLI/cap1.pdf>>
293

la clasificacin de los impuestos reconocida por la
mayora de autores es la divisin en Impuestos Directos e Impuestos Indirectos. En el primer caso, se refiere
a aquellos impuestos que tienen relacin con la capacidad tributaria directamente ligada con un elemento subjetivo: las caractersticas del contribuyente y los ingresos que el mismo percibe, no permitiendo la traslacin
del impuesto, siendo por ello evidente ante los ojos de
los sujetos gravados u obligados legales. El impuesto
directo por excelencia es el Impuesto a la Renta. Por
otro lado, los impuestos indirectos hacen posible la diferencia entre el sujeto que es obligado legalmente a
pagar el tributo y el sujeto econmico, quien fcticamente soporta la carga, mediante la traslacin. Esa caracterstica la tiene, por ejemplo, el Impuesto General
a las Ventas. Ambos tipos de impuestos, sea cual fuere
su clasificacin, se encuentran comprendidos en la
inafectacin establecida en la Constitucin.
34. En nuestro pas la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional (Decreto Legislativo 771) regula la estructura del sistema tributario peruano, identificando,
en concordancia con el Cdigo Tributario, tres subconjuntos de tributos en funcin del destinatario de los
montos recaudados. As, en cuanto a impuestos, identifica el impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas, Impuesto Selectivo al Consumo, derechos arancelarios y Rgimen nico Simplificado. En materia de
tributacin municipal se hace referencia al Impuesto
Predial, Alcabala, Vehicular, Apuestas, a los Juegos,
Espectculos Pblicos no Deportivos, Promocin Municipal, al Rodaje y a las Embarcaciones de Recreo, as
como el Impuesto a los Juegos de Casino y Mquinas
Tragamonedas.
35. Por su parte, el artculo 58 de la Ley Fundamental
seala: (...) el Estado orienta el desarrollo del pas y
acta principalmente en las reas de promocin de
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Esta disposicin se convierte en
una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa social de mercado. En este sentido, el Tribunal Constitucional se pronunci en anterior jurisprudencia, manifestando:
As, la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere no solo de la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos lo
que exige una relacin directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participacin de
los ciudadanos en el quehacer estatal sino, adems, su
identificacin con los fines de su contenido social, a
13
294
efectos de que pueda evaluar tanto los contextos que

justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen
su abstencin, evitando convertirse en un obstculo para
el desarrollo social.
En tal contexto, conforme al artculo 58 de la Ley Fundamental, nuestro rgimen econmico se ejerce dentro
de una economa social de mercado representativa de
los valores constitucionales de la libertad y la justicia
y, por tanto, compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho
(STC N 7320-2005-AA/TC).
36. Lo anterior quiere decir que los poderes estatales,
dentro del Estado Social y Democrtico de Derecho que
propugna la Constitucin, deben cumplir ciertos mrgenes de actuacin mnimos que aseguren un nivel de
bienestar que facilite el desarrollo de los ciudadanos,
lo cual implica el respeto de los derechos fundamentales al libre desarrollo y bienestar (inciso 1 del artculo
2 de la Constitucin). Cmo alcanzar este objetivo con
mecanismos sostenibles? En nuestra opinin, la forma
ms eficiente es otorgando la posibilidad de acceder
libremente a la educacin, () dados los efectos positivos que para su sistema productivo tiene la cualificacin de sus recursos humanos.13 Sin embargo, no
debe entenderse esta afirmacin de forma tal que se
limite a procurar tan solo el libre acceso, sino tambin
las condiciones necesarias para que este servicio sea
prestado con calidad.
37. Por ello, la Constitucin de 1993 prev ciertas disposiciones que tutelan la educacin en todos sus niveles:
Artculo 13. La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los padres
de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el
derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso educativo.
Artculo 14. La educacin promueve el conocimiento,
el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el
deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la
solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y
tecnolgico del pas.
La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los derechos humanos son obligatorias
en todo el proceso educativo civil o militar. La educacin religiosa se imparte con respeto a la libertad de
las conciencias.
HERNNDEZ ARMENTEROS, Juan y otro: La educacin universitaria y el desarrollo sostenible. Consideraciones acerca de la
poltica universitaria de la Comunidad Autnoma de Andaluca. 1987-1998 Estudios Regionales N 54, 1999, PP. 1.
ANLISIS Y CRTICA
La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios constitucionales y a los fines de
la correspondiente institucin educativa.
Los medios de comunicacin social deben colaborar
con el Estado en la educacin y en la formacin moral
y cultural.
Artculo 16. Tanto el sistema como el rgimen educativo son descentralizados.
El Estado coordina la poltica educativa. Formula los
lineamientos generales de los planes de estudios as
como los requisitos mnimos de la organizacin de los
centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido
de recibir educacin adecuada por razn de su situacin
econmica o de limitaciones mentales o fsicas.
Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del Presupuesto de la Repblica.
Artculo 19. Las universidades, institutos superiores y
dems centros educativos constituidos conforme a la
legislacin en la materia gozan de inafectacin de todo
impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y
cultural. En materia de aranceles de importacin, puede establecerse un rgimen especial de afectacin para
determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos gozarn
de exoneracin y beneficios tributarios en la forma y
dentro de los lmites que fije la ley.
La ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que
se sujetan las mencionadas instituciones, as como los
requisitos y condiciones que deben cumplir los centros
culturales que por excepcin puedan gozar de los mismos beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen
ingresos que por ley sean calificados como utilidades,
puede establecerse la aplicacin del Impuesto a la Renta.
38. El legislador constitucional ha previsto un incentivo a fin de promover la educacin, el cual resulta ser la
inafectacin de impuestos a los bienes, actividades y

servicios propios de la finalidad educativa y cultural.
Ello implicara que sus recursos se destinen nicamente a la finalidad educativa y cultural, y que no se vean
afectados con la imposicin de un tributo. Sin embargo, respecto de este punto debemos ser bastante cuidadosos puesto que va a haber ocasiones en los que s
deba gravarse con impuestos por no estar dentro de su
finalidad educativa y cultural, por ello, somos de la consideracin que esta situacin que tendr evaluarse en
cada caso en concreto.
39. Tanto el IGV como el IPM tienen la calidad de impuestos, se entiende que los mismos se encontraran
dentro del supuesto de inafectacin previsto por el artculo 19 de la Constitucin Poltica, siempre y cuando
dichos tributos pretendan gravar bienes, actividades y
servicios propios de su finalidad educativa y cultural,
lo que, como se ha mencionado, ya deben ser analizados en cada caso en concreto. Para el caso de los aranceles se ha instaurado la posibilidad de un rgimen especial de afectacin. As, conforme al 23 del Decreto
Legislativo N 882, Ley de Promocin a la Inversin
en Educacin (norma posconstitucional), es de advertirse que se ha establecido que las Universidades estn
inafectas al pago de derechos arancelarios correspondientes a la importacin de bienes relacionados con el
cumplimiento de sus fines. Por tanto, en materia arancelaria solo podran ser exigibles a las Universidades
aquellos aranceles que graven otro tipo de bienes que
escapen a sus finalidades educativas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con
la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Per
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo
en el extremo referido al cese de los actos tendientes al
cobro de arbitrios, por haberse producido la sustraccin de la materia, conforme a lo sealado en los fundamentos precedentes.
ETO CRUZ
295
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Competencia de las municipalidades

en el cobro de peajes
Competencias que se desprenden
de la forma de Estado Constitucional
Exp. N 043-2007-PA/TC
Caso: Cobro de peajes por la Municipalidad de Lima
SUMILLA
En la presente sentencia se resuelve no solo la duda acerca de si la competencia de la Municipalidad de Lima para cobrar peaje es constitucional, sino que el tribunal aprovecha la ocasin para referirse a la afectacin de los derechos como presupuesto para la procedencia de la demanda, al derecho de la propiedad y a la constitucionalidad de ciertas
competencias atribuidas a los gobiernos locales, a la luz de nuestra forma de Estado.
JAIME RICARDO DELGADO ZEGARRA
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
don Jaime Ricardo Delgado Zegarra contra la
296
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 413, su fecha
17 de agosto de 2006, que declar infundada la
demanda de amparo en autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de febrero de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Empresa Municipal de Administracin de Peaje de Lima - EMAPE,
solicitando el cese inmediato de los cobros indebidos por concepto de peaje que se vienen efectuando en la Va de Evitamiento, Garita Puente Villa,
Panamericana Sur y Garita Chilln; considera que

tales cobros son atentatorios del principio de jerarqua de las normas y lesionan diversos derechos
constitucionales de quienes usan la red vial nacional y se ven obligados a efectuar pagos a entidades
ediles que carecen de competencia para cobrarlos,
pero que lo hacen amparndose en las Ordenanzas
095-96-MLM, 132, 135, 149, 355, 357, que lesionan los principios constitucionales del debido proceso y la legalidad.
Afirma que las demandadas efectan cobros de
peaje amparadas en ordenanzas emitidas por la
Municipalidad Provincial de Lima, a pesar que la
Ley y reiterados fallos del Tribunal Constitucional
establecen que el cobro es atribucin del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construccin.
La Municipalidad Provincial de Lima deduce la
excepcin de prescripcin y afirma que el cobro de
peajes est establecido por ordenanzas municipales que, no siendo inferiores a un decreto supremo,
no afectan el principio de jerarqua normativa.
El 14 Juzgado Civil de Lima, con fecha 24 de junio de 2005, declara improcedente la excepcin
propuesta e infundada la demanda por considerar
que no existe conflicto entre las ordenanzas y la
Constitucin de 1993, y que el cuestionamiento
acerca de la competencia sobre el cobro del peaje
debe hacerse va proceso-competencial, y no a travs del proceso de amparo.
La recurrida confirma la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. En el petitorio de la demanda se solicita que la
Municipalidad Metropolitana de Lima y la
Empresa Municipal de Administracin de Peaje de Lima (Emape) se abstengan de cobrar el
peaje en la Va de Evitamiento, Garita Puente
Villa, Panamericana Sur y Garita Chilln.
2. Planteamiento del problema
2. El recurrente considera que la legislacin preconstitucional instituy el cobro de peaje,
considerando que los ingresos que se obtengan por dicho concepto constituyen renta del tesoro pblico (subrayado del recurrente) y que
solo el Gobierno Central el Ministerio de
Transportes puede autorizar el cobro del mismo.
Estima, por ello, que la Municipalidad Metropolitana de Lima carece de competencia para
cobrar tal concepto.
3. Planteado en estos trminos, lo que cuestiona
el recurrente es que la municipalidad demandada carece de ttulo alguno para cobrar por el
concepto de peaje, en el entendido que no es
una renta a favor de la municipalidad, sino del
Gobierno Central.
4. Precisada as la cuestin, dos interrogantes se
plantean:
a) Si la ausencia de ttulo para el cobro de
peaje puede representar o no una afectacin de derecho constitucional alguno,
para segn ello quedar habilitado el proceso de amparo.
b) Si la Municipalidad Metropolitana de Lima
detenta o no titularidad de la percepcin del
concepto por peaje.
3. La lesin de un derecho constitucional como
presupuesto procesal
5. Ahora bien, as expuesto el problema, no podra l, sin embargo, ser objeto de un proceso
de tutela de derechos, como el amparo, pues
l no tiene como objeto la determinacin de
la cuestin de a quin corresponde una renta
Municipalidad o Gobierno Central; sin embargo, tal cuestin puede ser abordada en el
proceso de amparo solo en tanto est estrechamente vinculada a una lesin o a una amenaza
de un derecho constitucional. De lo contrario,
de hallarse ausente tal vnculo, la demanda sera improcedente por ausencia de un presupuesto procesal: el derecho constitucional presuntamente afectado o amenazado. En tal sentido,
corresponde examinar si la cuestin de la titularidad de la percepcin del peaje est vinculada o no a la eventual lesin o amenaza de algn derecho constitucional del recurrente. A tal
respecto, cabe sealar que, como a continuacin se expone, el pago por un concepto a una
entidad a quien no corresponde efectuarse el
pago, puede representar una afectacin del derecho de propiedad.
3.1 Derecho de propiedad
6.
El derecho de propiedad privada, reconocido

por el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin,
297

constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin o contenido garantiza las
facultades de uso, usufructo y la libre disposicin del bien. Pero, la comprensin constitucional de la propiedad es ms amplia y, prima
facie, comprende adems la garanta de indemnidad o conservacin de la integridad del patrimonio de la persona. La inviolabilidad de
la propiedad a la que se refiere el artculo 70 de
la Constitucin debe interpretarse no solo como
prohibicin de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clsicos del derecho de propiedad, sino tambin
como garanta de indemnidad. As las cosas, el
derecho de propiedad garantiza la conservacin
de la integridad del patrimonio de la persona y,
por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo. Por esto, desde la perspectiva constitucional, todo cobro indebido a una
persona, proceda del Estado o de particulares, constituye una afectacin del derecho de
propiedad.
constitucional cuya tutela habilita el recurso al

proceso constitucional de amparo.
9. Desde tal perspectiva, si hay un ttulo jurdico
bajo el cual se asigna a la municipalidad la renta por peaje, entonces, no se afecta el derecho
de propiedad; por el contrario, si se carece de
ttulo no se es dueo de esa renta, entonces,
no hay afectacin del derecho de propiedad.
4. La titularidad de la renta por concepto de peaje
10. La Ley N 27972 Orgnica de Municipalidades, publicada el 27 de mayo de 2003, bajo la
denominacin de rentas metropolitanas especiales, establece en su artculo 166, inciso 2, lo
siguiente:
Son rentas municipales metropolitanas, adems de
las contenidas en la presente ley, las siguientes:
El ntegro de las rentas que por concepto del
cobro de peaje se obtengan dentro de su jurisdiccin.
3.2 El cobro indebido como afectacin en el

derecho de propiedad
Asimismo, de conformidad con el artculo 69,

inciso 11, de la misma ley:
7. Un cobro indebido se da no solo cuando el monto que se cobra es desproporcional o abusivo,

sino cuando el que cobra lo hace sin ttulo jurdico para hacerlo cuando se exige pagar a
quien no corresponde ttulo alguno. En consecuencia, el pago de un concepto a quien no
tiene ttulo para obtenerlo representa una afectacin del derecho de propiedad. Por tanto, un
supuesto de cobro indebido a una persona tiene lugar cuando se paga por un concepto a una
persona o a una institucin, respecto del cual
esta carece de ttulo. En consecuencia, el cobro de un concepto del que se carece de ttulo
representa un cobro indebido y, por consiguiente, una afectacin al derecho de propiedad.
Planteado en trminos coloquiales significa esto
decir que se afecta el derecho de propiedad
cuando se paga a quien no corresponde (por
no ser propiedad de este, porque este no es titular de este derecho).
Son rentas municipales:
8. Dado que el cobro por peaje que efecta la

Municipalidad Metropolitana de Lima al recurrente podra representar un pago indebido y,
por ello, constituir una afectacin de su derecho de propiedad, entonces, existe en la pretensin planteada por el recurrente un derecho
298
El peaje que se cobre por el uso de la infraestructura vial de su competencia.

En tal sentido, de conformidad con ambas disposiciones, las rentas originadas en el cobro de peaje, dentro del mbito de la jurisdiccin territorial
de la municipalidad, como es el caso del peaje de
la Va de Evitamiento, Garita Puente Villa, Panamericana Sur y Garita Chilln, constituyen rentas
de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
11. Ahora bien, la respuesta de que la Ley Orgnica ha determinado que la renta por peaje pertenece a la municipalidad, requiere, sin embargo, ser examinada adicionalmente en cuanto a
si tal disposicin es compatible o no con la
Constitucin, pues de lo contrario tal respuesta
obviara el indispensable examen de constitucionalidad de la ley a la que est obligado todo
juez, en cuanto ha de aplicar una norma. A tal
cuestin debe responderse afirmativamente.
12. En efecto, la Constitucin, conforme a su versin posterior a la Reforma Constitucional, introducida por la Ley N 27680, publicada el 7
de marzo de 2002, establece en el artculo 196,
inciso 2, lo siguiente:

Son bienes y rentas de las municipalidades:
Los tributos creados por ley a su favor.
13. En este marco constitucional, las disposiciones
de la Ley Orgnica por las que se adjudica la
renta por peaje a las municipalidades, viene a
ser una concretizacin de la clusula genrica
de la Constitucin, conforme a la cual los tributos creados por ley a favor de las municipalidades constituyen una renta cuya titularidad corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima.
14. Tal concretizacin de la Constitucin por la citada Ley Orgnica no plantea un problema de
constitucionalidad. Desde una interpretacin
literal de la norma, tal asignacin se deriva del
propio tenor de la Constitucin, segn el cual
los tributos creados por ley a favor de las
municipalidades constituyen una renta cuya titularidad corresponde a la Municipalidad Metropolitana.
15. Ahondando en la problemtica, a similar conclusin se arriba a partir de una interpretacin
sistemtica de la Constitucin. La ratio iuris
del artculo 196 de la Constitucin es el otorgamiento a las municipalidades de una serie de
rentas, bajo el concepto de tributos y otros anlogos a favor de estos niveles de gobierno.
16. Una interpretacin en funcin de la forma de
Estado constitucionalmente definida conduce
a la misma conclusin. Es decir, la interpretacin de la asignacin de estas rentas desde o a
partir del principio que configura la forma de
Estado en nuestra Constitucin conduce a la
misma conclusin. En efecto, si bien la forma
del Estado peruano es unitaria, no asume caractersticas centralizadas sino descentralizadas.
Un modelo o forma de Estado unitario y descentralizado (artculo 43 Constitucin), consagra la descentralizacin como una forma de
organizacin democrtica (artculo 188 Constitucin) , donde el poder se distribuye (principio de distribucin de poderes, artculo 43
Constitucin) vertical o territorialmente entre
Gobierno Central, Regiones y Municipalidades. As las cosas, la interpretacin de esta norma
el artculo 196, inciso 2, de la Constitucin debe
efectuarse en atencin a la proyeccin que tal

distribucin irradia sobre la autonoma constitucionalmente definida.
17. La Constitucin ha definido que el proceso de
descentralizacin se realiza conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de
competencias y transferencia de recursos del
Gobierno Nacional hacia los gobiernos regionales y locales (artculo 188 Constitucin). El
criterio rector del proceso constituye, en definitiva, la asignacin de recursos al nivel de
gobierno de las municipalidades, ello de manera congruente con la autonoma econmica que la Constitucin les ha otorgado. Desde
tal perspectiva, resulta constitucionalmente
adecuada o, si se prefiere, una concretizacin
u optimizacin constitucional de estos principios el que la Ley Orgnica de Municipalidades haya otorgado a la municipalidades la renta por concepto de peaje.
18. En atencin a lo expuesto, la legislacin preconstitucional que atribua la competencia del
cobro del peaje al Estado Central ha quedado
derogada por la Constitucin de 1993, como
consecuencia de su efecto normativo directo y,
concretamente, por su fuerza normativa, consistente, en el caso, en haber asignado una renta el peaje a la municipalidad, pero ya no al
Gobierno Central.
19. En consecuencia, dado que las rentas por concepto de peaje en la Va de Evitamiento, Garita
Puente Villa, Panamericana Sur y Garita Chilln pertenecen a la Municipalidad metropolitana de Lima, su cobro por esta Municipalidad
no afecta al recurrente en su derecho de propiedad.
Poltica del Per
HA RESUELTO
ETO CRUZ
299

NOTAS DE ORIENTACIN
Para un panorama completo sobre el contenido protegido del derecho de propiedad, puede consultarse las siguientes sentencias: STC Exp. N 252-98-AA/TC, STC Exp. N 3773-2004-AA/TC,
STC Exp. N 0016-2002-AI/TC y STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.

Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.
Artculo 188.- La descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una
poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el
desarrollo integral del pas. El proceso de descentralizacin se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y
transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales.
Los Poderes del Estado y los Organismos Autnomos as como el Presupuesto de la Repblica se
descentralizan de acuerdo a ley.
Sobre nuestra forma de Estado unitario y descentralizado, vide STC Exp. N 0020-2005-PI/TC,
f. j. 34 y sgtes.
COMENTARIO
En la presente sentencia no solo se resuelve si la competencia de la Municipalidad de Lima para cobrar

peajes es constitucional. El Tribunal aprovecha la ocasin para referirse a la afectacin de los derechos
como presupuesto para la procedencia de la demanda, desarrolla la nocin de indemnidad de la
propiedad privada y afirma la constitucionalidad de ciertas competencias atribuidas a los gobiernos
locales, no previstas en la ley, sino derivadas de la forma de Estado constitucionalmente establecida.
1. Afectacin o amenaza de derechos fundamentales y procedencia del amparo
El presente caso, el demandante solicita que la Municipalidad Metropolitana de Lima (y su empresa
Emape) dejen de cobrar peajes por carecer de competencia para ello, lo que sera contrario al principio
de jerarqua normativa, as como a diversos derechos constitucionales de quienes usan la red vial
nacional. A primera vista, se tratara de una reclamo que carece del primer requisito de procedencia de
los procesos constitucionales, previsto en el Cdigo Procesal Constitucional: que la demanda se refiera
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
Efectivamente, la referencia al principio de jerarqua o a diversos derechos no permiten reconocer
el sustento iusfundamental de la demanda. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, al parecer en mrito
al principio iura novit curia1 y de suplencia de queja defectuosa2, indica que el derecho involucrado en
300

Artculo VIII.- Juez y Derecho
El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido errneamente

este proceso era el derecho de propiedad, pues como veremos mejor luego podra tratarse de un cobro
indebido contrario a la inviolabilidad del patrimonio garantizada por el mencionado derecho.
Sin embargo, nos preguntarnos si corresponda individualizar una pretensin tan genrica como la
planteada en la demanda y si el proceso idneo para resolver este asunto no era en realidad el proceso
competencial. Efectivamente, al cuestionarse si la competencia para el cobro de peajes corresponda a
la municipalidad o al gobierno nacional vemos que el cuestionamiento es sobre todo abstracto3, por
tanto podra prescindirse del anlisis de las circunstancias concretas del demandante y resolverse de
manera general. Al respecto, el Tribunal consider que cuestiones de este tipo puede ser abordada en
el proceso de amparo slo en tanto est estrechamente vinculada a una lesin o a una amenaza de un
derecho constitucional, lo que a nuestro parecer abre la posibilidad de cuestionar a travs del amparo
amenazas al mbito objetivo (abstracto) de los derechos constitucionales, lo que en parte desnaturaliza
el carcter subjetivo de los denominados procesos constitucionales de la libertad (amparo, hbeas
corpus, hbeas data).
Asimismo, si el Tribunal consideraba que era pertinente el anlisis sobre la titularidad de la percepcin
del peaje, deba reconocer no solo una posible lesin o amenaza del derecho de propiedad, sino incluso
de la libertad de circulacin, pues un supuesto cobro indebido de peaje restringe tambin el derecho a
transitar sin intervenciones arbitrarias por el territorio nacional.
2. Garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada
En diversas oportunidades, aunque no de manera prolija, el colegiado constitucional se ha referido al
mbito protegido por el derecho de propiedad. Tempranamente le adjudic un contenido meramente
civil, referido a las facultades de usar, disfrutar y disponer de una bien (STC Exp. N 252-98-AA/TC);
luego hizo referencia a su importancia para el desarrollo econmico, reconocindole como una garanta
institucional (STC Exp. N 3773-2004-AA/TC; STC Exp. N 0016-2002-AI/TC), y finalmente precis que
el derecho protege no solo bienes materiales, sino tambin inmateriales y, en general, cualesquiera que
integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica
(STC Exp. N. 0008-2003-AI/TC).
En esta ocasin el Tribunal Constitucional ha desarrollado la nocin de inviolabilidad de la propiedad privada. Como se sabe, debido a la carga ideolgica que subyace a nuestra Constitucin, en su
artculo 70 se estableci que [e]l derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley(...). Al respecto, el tribunal ha
indicado que la inviolabilidad de la propiedad no solo alcanza a los atributos de uso, disfrute y
vindicacin del bien, sino implica adems una garanta de indemnidad del patrimonio, en tal sentido, una proteccin ante cualquier extraccin indebida del mismo, como sera el caso del pago indebido
de los peajes cuestionados.
3. Titularidad de las rentas por cobro de peaje y forma de Estado
Asimismo, el tribunal resolvi finalmente que la Municipalidad Metropolitana de Lima tena la titularidad constitucional para cobrar el peaje, pese a que existe una norma que seala expresamente que los
Artculo III.- Principios procesales

() Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al
logro de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el
juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin ()
Sin dejar de reconocer, claro est, que los procesos constitucionales abstractos (competencial, de inconstitucionalidad, accin
popular) ayudan a la proteccin de manifestaciones subjetivas de los derechos, as como lo resuelto en los procesos constitucionales subjetivos (amparo, hbeas corpus, hbeas data) coadyuvan al fortalecimiento de bienes constitucionales objetivos.
301

ingresos que se obtengan por dicho concepto constituyen renta del tesoro pblico (es decir, renta del
gobierno central).
Tras analizar la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades, el Colegiado lleg a la conclusin
de que la titularidad de la renta por peaje efectivamente corresponda a la MML. Sin embargo, es cuestionable que el Tribunal se haya amparado en una disposicin constitucional ms bien escueta (art. 196,
inc. 2), que indica que [s]on bienes y rentas de las municipalidades, los tributos creados por ley a su
favor; pues ello requera una argumentacin slida sobre la naturaleza de las rentas por peaje (son
tributos?) y sobre a quin le corresponda la determinacin de sus elementos esenciales as como el
clculo de los montos de pago. Es decir, si de la disposicin constitucional que seala como rentas
municipales los tributos creados por ley a favor de las municipalidades, se admite como constitucional que los gobiernos ediles cobren peajes establecidos por ellos mismos (aunque habilitados por la
Ley Orgnica de Municipalidades).
El tribunal no pudo, en el caso resuelto, encontrar un adecuado sustento constitucional para la titularidad municipal del peaje, y recurri al expediente la forma de Estado y el proceso de descentralizacin.
As, a falta de una competencia que claramente derogue las normas preconstitucionales que reconocan
al peaje como una renta del tesoro publico, consider que ello se resuelve con una interpretacin de la
asignacin de estas rentas desde o a partir del principio que configura la forma de Estado en nuestra
Constitucin. Segn el Tribunal, a partir de nuestra forma de Estado (a saber, somos un Estado
unitario y descentralizado) se tiene que el otorgamiento de las rentas por concepto de peajes a las
municipalidades es la interpretacin constitucionalmente adecuada, incluso una autntica concretizacin u optimizacin constitucional de la escueta disposicin constitucional.
En tal lgica, se entiende que el colegiado haya considerado que la norma invocada por el demandante
haya sido derogada no por la Ley Orgnica de Municipalidades, sino directamente por la propia Constitucin de 1993, ello al haber asignado una renta el peaje a la Municipalidad, pero ya no al Gobierno Central. Ello, como mencionamos antes, sin ni siquiera plantearse la naturaleza del peaje ni la
competencia jurdica o tcnica de las municipalidades en estos menesteres.
BIBLIOGRAFA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho a la propiedad. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica - Congreso de la Repblica. Lima, 2005.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho de propiedad. Expropiacin. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica - Congreso de la Repblica.
Lima, 2005.
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de queja deficiente en el amparo. Un anlisis comparativo En: Cthedra. Espritu del Derecho. Ao VI, N 10, Lima, 2003.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los principios procesales en el Cdigo Procesal Constitucional.

En: Actualidad Jurdica. N 141. Gaceta Jurdica. Lima, agosto de 2005. Pgs. 141-146.
MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial

del Congreso del Per. Lima, 2004.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.
302
Participacin de las municipalidades

distritales en el Directorio de
las Entidades Prestadoras del
Servicio de Saneamiento
Constitucionalidad de la participacin de representantes
del gobierno regional y de la sociedad civil
Exp. N 0020-2007-PI/TC-NCASH
Caso: Integrantes del Directorio de las EPSS
Sentido del fallo: Infundada a la demanda
SUMILLA
Los demandantes cuestionan la constitucionalidad de la norma que regula la composicin del Directorio de las Entidades Prestadoras del Servicio de Saneamiento Municipales, pues al ordenar la participacin en l de
representantes del gobierno regional y de la sociedad civil se le deja con
minora de representantes, lo que no le permitira el ejercicio adecuado
del derecho de propiedad sobre sus acciones.
EXP. N 0020-2007-PI/TC-NCASH
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUARAZ
En Arequipa, a los 24 das del mes de octubre de
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados
Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el
artculo 2 de la Ley N 28870, expedida por el Congreso de la Repblica, que regula la composicin
del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.
II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso
: Proceso de inconstitucionalidad
Demandantes
: Municipalidad Provincial de
Huaraz
Norma sometida : Artculo 2 de la Ley 28870

a control
Normas constitu- : Artculos 2-16, 59, 70, 194 y
cionales cuya vulne- 195 incisos 3 y 4 de la Constiracin se alega
tucin
Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley

N 28870
303

y que esta solo puede lograrse a travs de representantes de las municipalidades en el directorio de las entidades prestadoras.
III. NORMA CUESTIONADA

Artculo 2 de la Ley N 28870:
Artculo 2.- Del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales
El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales estar constituido por un mximo de cinco (5) miembros para
las Entidades Prestadoras de mayor tamao, el cual
deber incluir necesariamente a un (1) miembro del
gobierno regional y dos (2) miembros de la sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios,
y para las Entidades Prestadoras Municipales de
menor tamao tres (3) miembros, el cual deber
incluir necesariamente a un (1) representante de la
sociedad civil. Los Directores son responsables de
la gestin.
La norma vulnera la libertad de empresa en sus

manifestaciones de libertad de organizacin y
gestin. El demandante argumenta que al imponerle la norma directores que no se encuentran vinculados con las empresas prestadoras
de servicio de saneamiento, estas municipalidades no contaran con capacidad de administracin y gestin dentro de la organizacin de
las referidas empresas, ello no obstante que son
las accionistas de las empresas.
La norma contraviene el derecho de propiedad.

Las Empresas prestadoras de servicios de saneamiento (EPSS) son empresas municipales de Derecho Privado que se rigen por la Ley
N 26338 Ley General de Servicios de Saneamiento y supletoriamente por la Ley N 26887
Ley General de Sociedades. En ese sentido,
la Junta General de Accionistas est conformada por las municipalidades accionistas, que
ostentan la titularidad y propiedad de las referidas acciones.
Una de las manifestaciones o dimensiones del

ejercicio del derecho de propiedad lo constituye el poder de uso y disfrute del bien respecto
del cual se ejerce el derecho. En el caso de las
acciones, la misma se encontrara reconocida
en el artculo 82, que seala que (...) estas acciones representan las partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan
derecho a un voto (...). Por tal motivo, el demandante sostiene que, en virtud de la norma
cuestionada, disfrutarn parcialmente del
derecho de propiedad sobre sus acciones, por
cuanto podrn elegir con sus acciones a dos
(2) de los cinco (5) directores; puesto que los
restantes sern impuestos por organismos que
no cuentan con participacin accionaria sobre
las empresas municipales.
Por otra parte, la Municipalidad Provincial de

Huaraz solicita en calidad de pretensin accesoria que se dejen sin efecto las normas que
han reglamentado la norma cuestionada: a) el
Decreto Supremo N 043-2006-VIVIENDA,
publicado el 14 de diciembre de 2006; y b) el
publicado el 20 de abril del 2007.
Lo dispuesto por el presente artculo guarda concordancia con lo establecido en el artculo VIII del
Ttulo Preliminar de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. Respecto de la organizacin y funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se aplicarn supletoriamente las normas contenidas en la Ley General de Sociedades.
IV. ANTECEDENTES
2. (sic) Demanda
Con fecha 8 de junio del 2007, don Gelacio Lombardo Mautino ngeles, en su calidad de Alcalde
de la Municipalidad Provincial de Huaraz, interpone demanda de inconstitucionalidad, a fin de que
se declare la inconstitucionalidad del artculo 2 de
la Ley N 28870, la misma que regula la composicin del directorio de las entidades prestadoras de
servicios de saneamiento municipales. La demanda se sustenta en los siguientes argumentos:
La norma afecta la autonoma de las municipalidades prevista en los artculos 194 y 195 incisos 3 y 4 de la Constitucin Poltica del Estado; puesto que considera la administracin de
las entidades prestadoras de servicios de saneamiento como una potestad autnoma de las
municipalidades. En ese sentido, afirma que la
administracin se efecta mediante la designacin de administradores sealados en el artculo 152 de la Ley General de Sociedades. De
ello, se advierte que la administracin que deben efectuar los gobiernos locales de los servicios pblicos de su responsabilidad sera directa,
304

3. Contestacin de la demanda
En torno a la presunta vulneracin de la autonoma municipal, es importante sealar que esta no

puede ser ejercida de manera irrestricta, sino dentro de los lmites que la Constitucin ha establecido y sin perder de vista el bienestar de la poblacin. Adicionalmente, la norma cuestionada
garantiza a los usuarios el derecho de defender
sus intereses, toda vez que posibilita su participacin en el directorio de las entidades prestadoras
del servicio de saneamiento. La medida adoptada
es respaldada por el artculo 65 de la Constitucin, puesto que este prescribe que el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios.
Finalmente, la parte demandante se equivoca

al considerar como norma objeto de control al
que aprueba el Reglamento del artculo 2 de la
Ley N 28870; puesto que se trata de una norma reglamentaria. Asimismo, se equivoca al
considerar como parmetro de control constitucional a la Ley N 26887, Ley General de
Sociedades.
V.
MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTES
El apoderado del Congreso de la Repblica, con

fecha 6 de septiembre de 2007, contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada infundada por las siguientes razones:
1
2
El artculo 2 de la Ley N 28870 no vulnera el

derecho de propiedad de las municipalidades
por cuanto este derecho fundamental no confiere a su titular un poder absoluto; por el contrario, la propia Constitucin establece determinados lmites a su ejercicio cuando seala
que el derecho de propiedad [s]e ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. En consecuencia, resulta razonable que la ley establezca determinados lmites
a este derecho fundamental, ms an si se tiene
en consideracin que, en el caso concreto, dichas limitaciones se orientan a optimizar la prestacin de un servicio pblico, como es el servicio de saneamiento.
Si bien la Constitucin confiere a las municipalidades competencias en materia de saneamiento, lo hace con limitaciones, tal como se
desprende del artculo 195 inciso 8 de la Ley
Fundamental. En efecto, de acuerdo con el citado artculo, las municipalidades deben actuar
en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.
La norma legal cuestionada tiene como sustento una poltica nacional de salud a cargo del
Estado, la misma que ha sido adoptada teniendo en consideracin que la deficiente prestacin del servicio de saneamiento puede generar serios problemas de salud en la poblacin.
De igual manera, estas normas se enmarcan
dentro de la poltica nacional del ambiente. Al
respecto, es importante sealar que este tipo de
medidas permitirn al Estado cumplir los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), en
particular, la Meta 10 del ODM 7, que consiste
en reducir en un cincuenta por ciento (hasta el
ao 2015) el porcentaje de personas que carezcan de acceso sostenible al agua potable y a
servicios bsicos de saneamiento.
1. Sobre la supuesta afectacin del artculo 70 de

la Constitucin.
2. Sobre la supuesta afectacin del artculo 195
de la Constitucin.
VI. FUNDAMENTOS
Sobre la supuesta vulneracin de los artculos
59 y 70 de la Constitucin
1. El demandante afirma, en primer lugar, que el
artculo 2 de la Ley N 28870 vulnera el derecho de propiedad1 y la libertad de empresa2,
consagrados en los artculos 70 y 59, respectivamente, de la Constitucin, de los gobiernos
locales sobre las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento. Si bien el demandante
alega la afectacin de dichas disposiciones
constitucionales, es evidente que la norma cuestionada no despoja a los gobiernos locales de
las acciones que estas poseen en las Empresas
Folio 11 del expediente.

305

Prestadoras de Servicios de Saneamiento, por
lo que el problema constitucional a resolver, a
criterio del Tribunal, radica en otro lado como
a continuacin se ver.
Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el

derecho de percibir los recursos que les asigne
el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias.
Sobre la supuesta vulneracin del artculo 195

incisos 3 y 5 de la Constitucin
5. Pero si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonoma reconocida por la propia
Norma Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestin la unidad del Estado. As tambin este Colegiado expuso claramente que la
autonoma de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario, debe ser ejercida respetando los parmetros establecidos por
otros niveles de gobierno, como el regional y
el nacional .
2. En efecto, el demandante alega que el artculo

2 de la Ley N 28870 contraviene el artculo
195 incisos 3 y 5 de la Constitucin del Estado, que reconocen y garantizan la autonoma
de las Municipalidades para administrar directamente los servicios de saneamiento mediante
las EPSS, donde tiene representantes quienes
conforman el Directorio ()3; por lo que este
Tribunal debe determinar si dicha disposicin
constitucional es vulnerada por la norma cuya
constitucionalidad precisamente se objeta.
3. Como se seal en la STC N 0015-2005-PI/
TC (FJ 3) [e]n el artculo 8 de la Ley de Bases
de la Descentralizacin N 27783 se ha definido a la autonoma como () el derecho y la
capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia. Se sustenta en
afianzar en las poblaciones e instituciones la
responsabilidad y el derecho de promover y
gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nacin. La
autonoma se sujeta a la Constitucin y a las
leyes de desarrollo constitucional respectivas.
4. Adems se reconoci, concordantemente con
la Ley de Bases de Descentralizacin (Ley
N 27783), que la autonoma municipal tiene
una dimensin poltica consistente en la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar
las funciones que les son inherentes; administrativa que viene a ser la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad, y econmica esto es, en la facultad de
crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de
3
306
6. En ese contexto, en la sentencia citada (FJ 10)

se afirm que [l]os gobiernos locales deben
tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, adems de la Constitucin, normas como
la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, que en el artculo VIII de su Ttulo Preliminar se dispone que [l]os gobiernos locales
estn sujetos a las leyes y disposiciones que, de
manera general y de conformidad con la Constitucin Poltica del Per, regulan las actividades y
funcionamiento del Sector Pblico. (...) Las competencias y funciones especficas municipales se
cumplen en armona con las polticas y planes
nacionales, regionales y locales de desarrollo.
7. La STC N 0013-2003-AI/TC (FJ 10) hace referencia a que la capacidad para regirse mediante normas y actos de gobierno se extiende
a aquellas competencias que constitucionalmente les hayan sido atribuidas. Sin embargo,
ello no quiere decir que cada una de estas pueda ejercerse, siempre y en todos los casos, con
idntica intensidad. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters
respectivo. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan,
como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene necesariamente que graduarse en
intensidad, debido a que de esas competencias
pueden tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales.

8. En el presente proceso constitucional la municipalidad demandante alega que la norma cuestionada contraviene el artculo 195 de la Constitucin, especficamente sus incisos 3 y 5, que
dispone:
ya que se les quita la representatividad que tienen dentro del Directorio de las EPSS; a pesar
que, a las Municipalidades, les asiste constitucionalmente administrar sus bienes y servicios
pblicos (saneamiento) ().4
[l]os gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los

servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo.
11. Por lo que cabe preguntarse: la presencia en

los directorios de las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamientos Municipales de un
representante del gobierno regional y de la sociedad civil vulnera la autonoma de los gobiernos locales?
Son competentes para:

(...)
3. Administrar sus bienes y rentas.
(...)
Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad. (...).
9. Ahora bien, el artculo 2 de la Ley N 28870
establece que:
El Directorio de las Entidades Prestadoras de
Servicios de Saneamiento Municipales estar
constituido por un mximo de cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor
tamao, el cual deber incluir necesariamente
a un (1) miembro del gobierno regional y dos
(2) miembros de la sociedad civil garantizando
la presencia de los usuarios, y para las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamao tres
(3) miembros, el cual deber incluir necesariamente a un (1) representante de la sociedad civil.
Los Directores son responsables de la gestin.
Lo dispuesto por el presente artculo guarda
concordancia con lo establecido en el artculo
VIII del Ttulo Preliminar de la Ley N 27972,
Ley Orgnica de Municipalidades. Respecto de
la organizacin y funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se aplicarn supletoriamente las normas contenidas en la Ley General de Sociedades.
10. Segn el demandante mediante el artculo materia de inconstitucionalidad, se dejan a las EPSS,
sin administracin directa de las Municipalidades
12. A juicio del Tribunal Constitucional, la respuesta es negativa por lo siguiente. En cuanto a la
presencia de uno o dos representantes, segn
sea el caso, de los gobiernos regionales, se debe
tener en cuenta que la descentralizacin constituye una forma de organizacin democrtica
y constituye una poltica permanente del Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas
(artculo 188 de la Constitucin).
13. Pero este mandato constitucional no podra
cumplirse plenamente si es que cada gobierno
regional o local, confundiendo autonoma con
autarqua, decidiera establecer y llevar a cabo
polticas de desarrollo de manera aislada porque esto supondra violar los principios constitucionales de integridad y unidad del Estado
que reconoce expresamente el artculo 189 de
la Norma Fundamental.
14. Es por ello coherente que la propia Constitucin establezca en su artculo 195 que los gobiernos locales promueven el desarrollo y la
economa local, y la prestacin de los servicios
pblicos de su responsabilidad, en armona con
las polticas y planes nacionales y regionales
de desarrollo (nfasis agregado). La presencia, entiende el Tribunal Constitucional, del
representante del gobierno regional en el Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales constituye
tambin una forma de garantizar que los gobiernos locales, realicen la prestacin de los
servicios pblicos de su responsabilidad en
coordinacin con los gobiernos regionales.
307

15. Ms an si a estos la Constitucin tambin les
reconoce competencia para promover el desarrollo de la economa regional fomentando las
inversiones, actividades y servicios pblicos de
su responsabilidad, en armona con las polticas
y planes nacionales y locales de desarrollo, tal
como dispone su artculo 192.
16. En cuanto a la presencia de representantes de
la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales, ello se justifica en lo siguiente. Es cierto que el artculo 195 inciso 8 de la
Constitucin atribuye a los gobiernos locales
competencia para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de saneamiento,
pero es igualmente verdad que uno de los principios fundamentales de un Estado social y democrtico de Derecho es el principio de soberana popular (artculo 45 de la Constitucin),
segn el cual el poder del Estado emana del
pueblo y quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
17. De modo que si los gobiernos locales son entidades bsicas de organizacin territorial del Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos (artculo I del Ttulo
Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972), la presencia de representantes de la sociedad civil en los directorios de
las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales no afecta su autonoma.
18. Por el contrario, en la medida que los gobiernos

locales representan al vecindario y promueven
la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, la participacin de la sociedad civil en dichos directorios, a juicio del Tribunal
Constitucional, es una forma tambin de garantizar que los vecinos, en tanto destinatarios de
los servicios pblicos locales, velen porque estos, como se ha afirmado en la STC 0003-2006PI/TC (FJ 59), mantengan un standard mnimo de calidad y que el acceso a ellos se d en
condiciones de igualdad.
19. En suma, el Tribunal Constitucional considera
que el artculo 2 de la Ley N 28870, Ley para
optimizar la gestin de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento, no vulnera la
Constitucin en el extremo relativo a los artculos 70 y 195 incisos 3 y 5.
VII. DECISIN
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
308

Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en
todas sus modalidades.
Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona
con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo
pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio.
Sobre las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno (central, regional, local), vase las
STC Exp. N 0020-2005-PI/TC, f. j. 34 y sgtes. y STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, f. j. 116-125.
COMENTARIO
En esta sentencia el Tribunal resuelve la demanda de inconstitucionalidad presentada por la Municipalidad Provincial de Huaraz contra la disposicin que regula la composicin del Directorio de las Entidades Prestadoras del Servicio de Saneamiento Municipales (EPSS). La demandante consider que la
intervencin del gobierno regional y de la sociedad civil en el directorio era excesiva, al prever la
designacin de 3 de sus 5 integrantes, por lo que solo podra ejercer parcialmente su derecho de propiedad sobre sus acciones de la EPSS.
La municipalidad alega la afectacin de varios bienes constitucionales, sin embargo el colegiado solo se
detiene en los derechos de propiedad, libertad de empresa y en las competencias municipales sobre los
servicios pblicos, teniendo en cuenta las relaciones con los diversos niveles de gobierno.
1. Ausencia de intervencin en los derechos de propiedad y libertad de empresa?
De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, en este caso no se afectan los derechos de
propiedad ni de libertad de empresa, pues la demandante no fue despojada de las acciones que tiene en
las EPSS. Siguiendo con este razonamiento, solo si se hubiera tratado de una extraccin arbitraria de
las acciones municipales sobre las EPSS valdra la pena analizar la intervencin en los derechos fundamentales aludidos en la demanda.
No obstante, esto desconoce que la intervencin de un derecho fundamental no solo puede referirse al
despojo absoluto de su titularidad, sino tambin al recorte arbitrario de las facultades que permiten su
ejercicio. Tal es el caso del derecho de propiedad, que se manifiesta entre otras posibilidades1 a travs
de las facultades de uso, disposicin, disfrute y persecucin del bien.
Al respecto, como lo ha explicado el propio tribunal2 y la doctrina ms relevante sobre la materia3, un
derecho fundamental est conformado por disposiciones, normas y posiciones iusfundamentales. Estas
ltimas (posiciones de derecho fundamental o derechos fundamentales en sentido estricto4) se refieren a las especficas obligaciones y a los concretos titulares del derecho fundamental. Con ello, las
afectaciones a los derechos constitucionales no solo pueden provenir de despojos en las titularidades de
los derechos, sino tambin de una restriccin irrazonable sobre las obligaciones iusfundamentales a
favor del titular.
Como puede apreciarse, en el caso del derecho a la propiedad algunas de estas obligaciones recaen en
el Estado y le compelen a no incidir desproporcionadamente en el ejercicio de las facultades inherentes
a la propiedad. Por ello, en el presente caso bien vala la pena examinar si la incidencia en la direccin
de las EPSS no afectaba el ejercicio del derecho de propiedad sobre el accionariado. En el mismo
1
2
3
Cfr. sobre los mbitos del derecho de propiedad: STC Exp. N 252-98-AA/TC; STC Exp. N 3773-2004-AA/TC; STC Exp. N
0016-2002-AI/TC; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC; STC Exp. N 043-2007-PA/TC.
STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 24.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pgs. 48 y sgtes.,
y BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid, 2003. Pgs. 75 y sgtes.
BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit. Pgs. 79-84.
309

sentido, con respecto a la libertad de empresa tambin era posible cuestionarse con las limitaciones
propias de la actividad empresarial del Estado5 si la disposicin impugnada no restringa irrazonablemente esta libertad, aunque no se hubiera producido la derogacin de la titularidad del derecho.
2. Competencias de las municipalidades en los servicios pblicos y participacin de los gobiernos
regionales y la sociedad civil en el Directorio de las EPSS
Como se tiene anotado en reiterada jurisprudencia, las competencias de los diversos niveles de gobierno
se hace respetando los diversos grados de autonoma, asimismo atendiendo a nuestra forma de Estado
unitario y descentralizado. Ello, debido a que las competencias establecidas y en muchos casos
superpuestas en la Constitucin y leyes de desarrollo no son totalmente claras al respecto.
Tal vez lo ms importante aqu es la compatibilizacin de las autonomas locales y regionales con la
unidad del Estado, teniendo en cuenta el principio constitucional de lealtad regional y la clusula de
residualidad a favor del gobierno nacional. Ello implica entender y lo reitera ahora el Tribunal que
[la] Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias
que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de intereses locales. Pero no podr ser
de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa
autonoma tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que de esas competencias pueden tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales.
As, al resolver se aprecia especialmente esta posibilidad de graduacin en la prestacin de los servicios
pblicos, incluyendo a estos efectos la posibilidad de que existan representantes del gobierno regional y
de la sociedad civil en el directorio de las EPSS.
Sobre la presencia de representantes de los gobiernos regionales el asunto es ms o menos claro, y hace
bien el colegiado en suponer que tal presencia coadyuva a que la prestacin de los servicios municipales
se realicen en coordinacin con los gobiernos regionales, a tono con sus polticas y planes de desarrollo.
Sin embargo, en este punto es preciso preguntarnos por qu la norma no prev la presencia de algn
representante del gobierno regional en las denominadas Entidades prestadoras municipales de menor
tamao, que s contempla la presencia de por lo menos un representante de la sociedad civil.
Respecto a la presencia de la sociedad civil en el directorio, si bien es en primera instancia una medida
plausible, el asunto se torna complicado cuando la mayora del directorio queda en manos ya no del
responsable poltico de la prestacin del servicio (la municipalidad), sino de los dems representantes
(en las EPSS de mayor tamao que es el caso de la demandante las municipalidades tienen 2
representantes, la sociedad civil 2 y el gobierno regional, 1).
Al analizar la legitimidad constitucional de la intervencin de la sociedad civil en los directorios, el
colegiado acude al principio de soberana popular6 y a la naturaleza de las municipalidades como
canales inmediatos de participacin vecinal en asuntos pblicos7. Ello, bien visto, al ser el Estado peruano uno representativo8, debera fortalecer ms bien la participacin de las municipalidades como
legtimos representantes de la ciudadana, antes que de la sociedad civil. Sin desconocer que este
tercer sector puede actuar desde una tica individual de la voluntad y la libertad a una tica social
de la responsabilidad solidaria, en la medida que no solo el poder pblico sino tambin la sociedad y
algunos de sus miembros responden de la existencia social de los dems miembros de la sociedad9; no
puede perderse de vista que, finalmente, el Estado es el representante del inters general10.
5
6
7
8
9
10
310
Art. 60 de la Constitucin: Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
Art. 45 de la Constitucin.
Art. I del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972.
Art. 43 de la Constitucin.
STC Exp. N. 0009-2007-PI/TC y otro (acumulados), f. j. 3.
STC Exp. N. 0009-2007-PI/TC y otro (acumulados), f. j. 22.

En todo caso, la participacin de la sociedad civil s es relevante en cuanto es usuaria de los servicios
pblicos y, en tal sentido, directa interesada en su adecuada prestacin y acceso a ellos; ms an si la
Carta Fundamental prescribe un especial deber estatal de proteccin hacia ellos. Ahora bien, cuestin
distinta y que mereca un anlisis ms responsable era evaluar si fue razonable otorgar la misma cantidad de representantes en el directorio a la municipalidad y a la sociedad civil, pese a la diferente legitimidad, nivel de responsabilidad y fines ltimos de ambas.
BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales.

Madrid, 1997.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho a la propiedad En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica Congreso de la Repblica. Lima, 2005.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho de propiedad. Expropiacin En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica Congreso de la Repblica.
Lima, 2005.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.

Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003.
SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Una ley contra las ONG que no lo es tanto. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 109. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2007.
311
Inconstitucionalidad del rgimen de

responsabilidad tributaria solidaria
para empresas supervisoras
de importaciones
Exp. N 2226-2007-PA/TC
Caso: Bureau Veritas/Bivac
SUMILLA
La sentencia determina la inconstitucionalidad e inaplicacin del rgimen de responsabilidad tributaria solidaria establecido para empresas
encargadas de verificar el valor de las importaciones. Se consider que la
concesin administrativa otorgada no generaba una obligacin tributaria (ni responsabilidad conjunta con el importador), desarrollando aspectos como la naturaleza de las concesiones y la prohibicin de doble
sancin (administrativa y tributaria).
BUREAU VERITAS/BIVAC Y OTRA
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Vergara Gotelli, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto
en discordia del magistrado Vergara Gotelli, adjunto.
ASUNTO
Bureau Veritas/Bivac y otra contra la sentencia
312
emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 509, su fecha 8 de
julio de 2006, que declara improcedente la demanda de amparo interpuesta.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de noviembre de 2003 Bureau Veritas/Bivac (en adelante BUREAU) y Cotecna Inspection S.A. (en adelante COTECNA) interponen
demanda de amparo contra el Congreso de la Repblica, el Ministerio de Economa y Finanzas y la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) solicitando se disponga la inaplicabilidad de la Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley de Delitos Aduaneros N 28008, por
considerar que vulnera sus derechos constitucionales a la libre contratacin, intangibilidad de los
acuerdos, libre empresa y propiedad.

Sostienen que mediante el Decreto Legislativo N
659 del 6 de agosto de 1991 se cre el Sistema de
Supervisin de Importaciones, mediante el cual las
llamadas empresas verificadoras se encargaran de
determinar el valor de las importaciones, a efectos
del clculo y pago de los tributos correspondientes; que la misma norma estableci una Comisin
Multisectorial, encargada de seleccionar y designar a las empresas verificadoras; y que a su turno
el Decreto Supremo N 265-91-EF del 12 de noviembre de 1991 estableci a quienes competa la
responsabilidad tributaria por eventuales discrepancias entre la certificacin otorgada por las verificadoras respecto de los bienes que se importan y la
evaluacin que efecta Aduanas.
Refieren que posteriormente la Secretara Tcnica
de la citada Comisin Multisectorial (SUNAD) realiz una convocatoria pblica para que empresas
de gran prestigio internacional postulasen al cargo
de verificadoras; que, en dicho contexto y dentro
de los plazos establecidos, concursaron por separado; que con fecha 27 de febrero de 1992 y al
tiempo de haber sido calificadas, se promulg el
Decreto Supremo N 038-92-EF, mediante el cual
se aprueba el Reglamento para las Empresas Verificadoras que Supervisarn las Operaciones de
Importacin y Depsito de Mercancas, norma que
se ocupa de: i) las obligaciones de las empresas
verificadoras, ii) las tarifas y formas de pago por
los servicios, iii) la fianza bancaria que deben presentar las Verificadoras, iv) las obligaciones de la
SUNAD, v) la ley y jurisdiccin aplicables y vi) el
rgimen de las notificaciones.
Manifiesta tambin que mediante publicacin del
29 de febrero de 1992 las demandantes fueron designadas para prestar el servicio de supervisin de
importaciones; que, tiempo despus, fue expedida
la Resolucin N 00518-93-ADUANAS del 7 de
mayo de 1993, mediante la cual se aprueba el Reglamento de Infracciones y Sanciones de las Empresas Supervisoras, de acuerdo con la cual se establece un rgimen de multas para quienes incurran en las infracciones contempladas por dicha
norma; y que este Reglamento fue posteriormente
sustituido por uno nuevo aprobado por Decreto
Supremo N 005-96-EF, que en sustancia reitera el
mismo rgimen de multas para las supervisoras que
actuando negligentemente o cometiendo errores en
el servicio de verificacin, perjudiquen al Estado.
Agregan finalmente que el 8 de junio de 1995, el

Congreso expidi la Ley de Delitos Aduaneros N
26461, cuya Sexta Disposicin Complementaria
establece un rgimen de responsabilidad solidaria
entre el importador y la empresa verificadora; y que
esta norma fue ulteriormente sustituida por la nueva Ley de Delitos Aduaneros N 28008 del 19 de
junio de 2003, cuya Disposicin Complementaria
Cuarta vuelve a reiterar el rgimen de responsabilidad solidaria entre el importador y la empresa
verificadora que se cuestiona mediante el presente
proceso, por pretender crear una carga patrimonial
sobre las verificadoras que no se encontraba prevista al momento de celebrarse el contrato con el
Estado, adems de vulnerar otros derechos constitucionales que revocan.
La Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria (SUNAT) se apersona al proceso deduciendo las excepciones de caducidad (sic) e incompetencia. Por otra parte y en cuanto al fondo niega
y contradice la demanda, alegando que no existe
relacin contractual alguna entre las demandantes
y el Estado, ya que la participacin de las empresas
verificadoras no se ha dado por un contrato sino
por prescripcin del gobierno; que en todo caso el
nico contrato que se ha previsto y que se puede
dar ser de carcter forzoso y operar entre las verificadoras y las importadoras de acuerdo a lo que
establece el Estado, que solo mantiene con las verificadoras una relacin de carcter administrativo, y finalmente que tampoco existe perjuicio econmico alguno, ya que a la fecha el sistema de supervisin de importaciones no existe, por haber quedado derogado mediante la Ley N 27973.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos del
Poder Legislativo se apersona tambin al proceso
deduciendo la excepcin de falta de legitimidad
para obrar del citado demandado. Por otra parte y
en cuanto al fondo, niega y contradice la demanda
fundamentalmente aduciendo que no se precisa en
la misma el hecho violatorio atribuido al Congreso; que tampoco procede el amparo contra normas
legales como lo pretenden las demandantes; y que
tampoco existe violacin a la libertad de contratacin ni a ninguno de los otros derechos constitucionales invocados.
Finalmente, el Procurador Pblico a cargo de los
asuntos del Ministerio de Economa y Finanzas
(MEF) se apersona al proceso alegando la existencia
313

de sustraccin de materia debido a que la norma que
establece el sistema de supervisin de importaciones
(Decreto Legislativo N 659) ha sido derogada; y, en
lo que respecta al tema de fondo, precisa que no existe
relacin contractual con el Estado, ya que las supervisoras se encuentran sujetas a lo que este ltimo, en
ejercicio de su ius imperium, disponga. Reitera que
el amparo no es un mecanismo para cuestionar normas legales y que tampoco existe vulneracin a los
derechos constitucionales invocados.
El Trigsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, declara infundadas las excepciones
de caducidad y de incompetencia deducidas por la
SUNAT, infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del Poder Legislativo e infundada
la demanda por considerar que las demandantes solo
efectan especulaciones en su demanda, pero no
presentan junto con ella documentos que acrediten
que les ha sido aplicada la norma que cuestionan.
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revoca la apelada y declara improcedente la demanda, fundamentalmente por considerar que las demandantes no han presentado documento alguno que acredite que a la fecha de la demanda, los demandados haban iniciado los trmites de fiscalizacin, no aprecindose por lo mismo
los efectos derivados de la aplicacin de normas
legales.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1. Conforme se aprecia en el petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional se dirige a que se disponga la inaplicabilidad de la Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley de Delitos Aduaneros N 28008,
alegndose que la misma vulnera los derechos
constitucionales a la libertad de contratacin,
intangibilidad de los acuerdos, libre empresa y
propiedad de las empresas demandantes. Se trata por tanto y como luego se expondr, de un
amparo directamente planteado contra una norma legal.
2. Sobre las condiciones de procedibilidad de
la demanda
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la
controversia y tomando en consideracin las
diversas argumentaciones que se han utilizado
a lo largo del proceso a los efectos de sustentar
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una supuesta carencia de requisitos de procedibilidad en la demanda planteada, este Colegiado considera oportuno efectuar merituacin
respecto a la pertinencia de ellas.
2.1. Sobre la prescripcin en el ejercicio de la
accin
3. Inicialmente este Colegiado considera que en
el presente caso no cabe invocar la excepcin
de prescripcin, de acuerdo con los artculos 5
inciso 10) y 44 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), por cuanto si bien la norma
objeto de cuestionamiento fue publicada en el
diario oficial El Peruano con fecha 19 de junio
del 2003, su operatividad recin se verific con
la posterior publicacin de su respectivo Reglamento (Decreto Supremo N 121-2003-EF)
acontecida con fecha 27 de agosto del 2003.
Por consiguiente y estando a que la demanda
fue presentada con fecha 3 de noviembre del
2003, se aprecia que, en rigor, se cumpli con
el plazo de 60 das hbiles previsto en la citada
norma procesal.
4. Asimismo este Colegiado debe hacer notar que
lo reclamado en el caso de autos se refiere no
solo a una presunta afectacin sobre la libertad
de contratacin e intangibilidad de los acuerdos, sino a una amenaza sobre el derecho constitucional de propiedad. Este ltimo supuesto
no se verifica en funcin de instituciones como
la prescripcin, por asumir tal amenaza una
naturaleza continua o permanente de conformidad con lo establecido en el artculo 44 inciso 3) del CPConst.
2.2.Sobre la sustraccin de materia justiciable
5. Tampoco se configura en el presente caso la
sustraccin de materia justiciable (en ninguna
de sus dos variantes, cese de la afectacin o
irreparabilidad de los derechos) puesto que la
desaparicin del sistema de supervisin del que
formaban parte las demandantes, por conducto
de la Ley N 27973, que otorga funciones de
determinacin del valor aduanero a la SUNAT,
no significa que los efectos generados por la
norma anterior, la Ley N 28008, se hayan visto suprimidos.
6. Las demandantes, por el contrario, han acompaado al expediente instrumentales que acreditan
que s se les ha considerado como responsables

solidarias por parte de la SUNAT en diversos casos, y que dichas determinaciones se mantienen
subsistentes al margen del nuevo sistema de control del valor aduanero y sus actuales titulares
(fojas 336 a 367). En dicho contexto, no resulta
relevante el argumento esgrimido en sede judicial, en el sentido de que dichas instrumentales
no se acompaaron junto con la demanda, pues
en cualquier etapa del proceso constitucional se
pueden presentar medios probatorios que acrediten lo dicho por las partes, conforme se establece en el artculo 21 del CPConst.
2.3.Norma autoaplicativa y verificacin de actos concretos de aplicacin
7. En el presente caso tambin se ha discutido la
naturaleza de la norma objeto de cuestionamiento y la existencia o no de actos concretos de
aplicacin. Sobre lo primero, queda claro que
la Cuarta Disposicin Complementaria de la
Ley de Delitos Aduaneros N 28008 s tiene el
carcter de una norma autoaplicativa, pues, en
efecto, con su sola puesta en vigencia se generan efectos o incidencias sobre los derechos
reclamados (particularmente sobre la libertad
de contratacin y la intangibilidad de los acuerdos). Desde tal perspectiva, no es pertinente
aplicar la previsin contenida en el artculo 200,
inciso 2) de la Constitucin referida a la improcedencia del amparo contra normas legales,
sino el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional, modificado por la Ley N 28946.
8. Al margen del carcter autoaplicativo de la
norma cuestionada y de la habilitacin procesal para ser impugnada directamente por va del
amparo1, en el presente caso tal como se ha precisado en el fundamento 6, queda claro que se
han dado actos concretos de aplicacin, lo que
con mayor razn habilita la procedencia a efectos de dilucidar el fondo de la controversia.
3. Particularidades del presente caso y el fundamento constitucional de la sentencia a recaer en el presente proceso de amparo
9. Otro de los aspectos necesarios a precisar tiene que ver con los criterios jurisprudenciales
de este Colegiado en la materia sublitis. La
implicancia de dicha precisin es tanto ms

gravitante cuando la parte demandada ha
acompaado a los autos copia de la STC 38252006-PA, de fecha 25 de abril del 2007, cuyo
contenido hara suponer un determinado temperamento jurisprudencial por parte de este
Tribunal.
10. Al respecto, este Colegiado enfatiza que aunque, efectivamente, se ha discutido en algn
momento respecto del alcance de una norma
semejante a la que en el caso de autos resulta
materia de cuestionamiento, existen diversos
elementos diferenciales entre tal controversia
y el caso que ahora se resuelve:
(i) Se trata de dos normas que aun cuando semejantes en contenido, son diferentes en el
tiempo. En efecto, en la controversia dilucidada en la STC 3825-2006-PA referida,
lo que se cuestionaba era la Sexta Disposicin Complementaria de la Ley N 26461;
mientras que, mediante este proceso, se discuten los alcances de la Cuarta Disposicin
Complementaria de la Ley N 28008. Ambas normas nacieron en momentos diferentes y son sustitutorias la una de la otra.
(ii) Aunque en la demanda anterior se alegaba
desconocimiento de las libertades empresariales y contractuales, el argumento fundamental resida en la presunta vulneracin
de la regla ne bis in idem y en la supuesta
infraccin del principio de no confiscatoriedad. En el proceso que ahora se ventila
se denuncia la transgresin a la libertad de
contratacin e intangibilidad de los acuerdos, as como el desconocimiento a la libre
empresa y propiedad de las empresas demandantes.
(iii)Mientras que en la sentencia precedente las
consideraciones para desestimar la demanda se basaron exclusivamente en una evaluacin sobre la presunta transgresin a la
regla ne bis in idem y en la existencia de
insuficiencia probatoria respecto de la invocada confiscatoriedad, en el presente
caso el pronunciamiento se centrar en los
derechos objeto de invocacin que, como
STC 0504-2000-AA (f. 2), STC 0300-2002-AA y otros acumulados (f. 1); STC 2670-2002-AA (f. 2); STC 0487-2003-AA (f. 2); STC
2302-2003-AA (f. 7); y, ms recientemente, STC 4677-2004-PA, Caso CGTP (f. 3 al 6).
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ya se ha sealado, son distintos de los merituados en el primera controversia.
(iv) Finalmente, no est dems advertir que la
sentencia anterior fue emitida por una de
las Salas del Tribunal Constitucional, mientras que la presente lo es por el Pleno Jurisdiccional.
11. Acreditadas las diferencias entre la materia de
una y otra causa, este Colegiado considera innecesario efectuar excepciones frente a cualquier criterio jurisprudencial desarrollado con
anterioridad. Por el contrario, ratifica plenamente las pautas que respecto de la regla ne
bis in idem fueron expuestas en su oportunidad, y reitera la idea de que la transgresin del
principio de no confiscatoriedad exige la plena acreditacin de lo que se afirma. No obstante, puntualiza que la causa que ahora se
ventila es no solo distinta, sino que por sus
caractersticas, exige ser resuelta empleando un
criterio propio.
4. Naturaleza del Sistema de Supervisin de
Importaciones
12. En el presente caso la naturaleza de la concesin mantiene una relacin unvoca con la naturaleza misma de la funcin de supervisin de
importaciones, cuya titularidad le corresponde
al Estado, supuesto que representa el punto de
partida del anlisis que ha continuacin se efectuar, a fin de establecer el rgimen jurdico
que le corresponde al Sistema de Supervisin
de Importaciones.
13. Este Colegiado considera oportuno precisar que
la finalidad constitucional del Sistema de Supervisin de Importaciones es la de salvaguardar los intereses financieros nacionales en el
marco de promocin del comercio internacional y la inversin privada (v.gr. prevenir la fuga
de capitales, el fraude comercial y la evasin
de derechos de aduana), mediante la determinacin de la procedencia de la importacin de
mercancas al pas, consignando para ello la
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cantidad, calidad y precio de las mercancas

objeto de la operacin, as como la partida arancelaria.
As, prima facie, su realizacin no se encuentra sometida a la libre empresa, o a frmulas de
transmisin total o parcial de derechos segn
el derecho privado, sino que la concesin a realizarse a favor de determinados particulares
responde principalmente a la necesidad de compensar las deficiencias de las infraestructuras
administrativas. En consecuencia, los privados
no pueden realizar dicha funcin sin una previa concesin administrativa2, lo que no hace
sino ratificar la importancia del inters pblico
comprometido en el control aduanero que ostenta el Estado.
14. Esta concesin se caracteriza por estar sometida a una normativa especfica de Derecho Pblico. Enfocarla de modo contrario implicara
soslayar su esencia, dados los deberes primordiales del Estado establecidos en el artculo 44
de la Constitucin. El crecimiento econmico
y el fomento de la inversin son bienes que
merecen proteccin constitucional, siempre que
mantengan un equilibrio dinmico con el ejercicio del ius imperium del Estado.
15. En una economa social de mercado, la concesin es una tcnica reconocida en el derecho
administrativo, mediante la cual se atribuyen a
privados derechos para el ejercicio de una actividad econmica. Es, en s misma, un ttulo que
hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata
de un acto administrativo de carcter favorable
o ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, solo en ejercicio
temporal, de determinadas funciones del Estado, establecindose una relacin jurdica pblica subordinada al inters pblico, y no de
carcter sinalagmtico. Por ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que establece la
concesin para un particular3.
Las referidas actividades de inspeccin se regulan en el Acuerdo sobre Inspeccin Previa a la Expedicin realizado dentro del
marco de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), incorporada a nuestra legislacin mediante Resolucin Legislativa N
26407, de fecha 16 de diciembre de 1994.
STC 00048-2004-AI, Caso Regalas Mineras (f. 102 y 103).

16. Por lo expuesto, la concesin es siempre un acto
constitutivo de derechos, por el que se confiere al sujeto un poder jurdico sobre una manifestacin de la Administracin. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesin, carece absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo.
la posicin privilegiada del Estado, no significa que la injerencia del Estado sea o devenga
en arbitraria. Por ello, si desde la convocatoria se fijaron reglas de juego predeterminadas, es porque la observancia de estas representa una garanta tanto para el Estado como
para los propios concesionarios, quienes se
someten a un rgimen de seguridades; sin perjuicio que determinadas razones pueda justificar la modificacin de dicho rgimen, a partir
del reconocimiento expreso de la teora de los
hechos cumplidos consagrada en el artculo 103
de la Constitucin (por ejemplo, a las nuevas
importaciones).
17. La concesin administrativa tiene su origen en

una facultad discrecional de la Administracin,
que se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesin determinadas por el Estado, el desarrollo
de determinada actividad que tiene un carcter
predominantemente pblico. Empero, si la Administracin decide dar en concesin la realizacin de determinadas actividades a travs del
ttulo de concesin, ello no comporta la anulacin de su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carcter indelegable.
21. Entonces, cul es la cuestin constitucional

comprometida en el caso sub jdice? No podra ser la verificacin sobre si se ha producido
un cambio en la regulacin de la concesin en
materia de supervisin de importaciones, sino
evaluar si este rgimen legal deviene en ilegtimo en tanto compromete irrazonablemente otros
bienes de relevancia constitucional.
18. Por el contrario, deber obrar por va de limitacin o de imposicin de deberes o cargas para
que dicha actividad pueda desenvolverse en el
sentido que al inters pblico convenga. Es
decir, la accin estatal no se agota en el acto
mismo de concesin, sino que se desenvuelve
con especiales formas a lo largo de todo el periodo fijado para el desarrollo de la actividad.
El Estado no cede su ius imperium, sino que a
travs de la Administracin realizar una intervencin legtima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos, con la finalidad
precisamente de asegurarlo.
Mas, el reconocimiento de estos criterios en el

plano del deber ser no es bice para que en
el plano del ser, es decir del ejercicio o cumplimiento de la norma legal impugnada, los funcionarios puedan afectar los derechos fundamentales invocados cuando se haga aplicacin
discriminatoria o arbitraria de la norma, en razn de la empresa concesionaria que se trate y
no por la naturaleza de las cosas. Pudiendo recurrirse, en dichos supuestos, a la proteccin
ordinaria y, subsidiariamente, al amparo constitucional, del cual este Colegiado es el garante
en ltima instancia.
19. En el presente caso ha existido norma habilitante en la convocatoria para el otorgamiento

de un servicio (en este caso el del control aduanero), habindose otorgado una concesin a
favor de las recurrentes, que cumplan determinadas condiciones. En consecuencia, en el
caso sublitis no queda acreditada la configuracin de una relacin sinalagmtica entre las
recurrentes y el Estado. Ello, independientemente de la existencia o no de un documento
formal o escrito que patentice un acuerdo de
tal naturaleza; y es que dicha relacin no hubiera podido materializarse.
5. Sobre la responsabilidad solidaria de las empresas supervisoras
20. Sin embargo, este Colegiado debe anotar que

la concesin administrativa, aun reconociendo
23. No es que el Estado no pueda sancionar ejemplarmente a quien incumple sus obligaciones o
22. Al respecto, en el caso de autos se verifica que

la norma objeto de cuestionamiento procedi a
desconocer que, respecto de las responsabilidades en que las empresas supervisoras incurrieran, ya exista un rgimen de sanciones (multas) aprobado mediante la Resolucin N 0051893-ADUANAS. En dicho contexto, instituir un
rgimen de responsabilidades solidarias, por encima de dicha sanciones preestablecidas, comporta una medida gravosa.
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deberes, pero debe hacerlo mediante las opciones previstas por el propio ordenamiento, el
cual ha de cautelar siempre el principio de seguridad jurdica derivado del artculo 45 de la
Constitucin, segn el cual se procura evitar
que las relaciones del ciudadano con el Estado
y los particulares se quebrante por una situacin de incertidumbre sobre la vigencia de las
normas al amparo de las cuales se realizan determinados actos. Se busca, en otros trminos,
proteger al individuo de una de las posibles
manifestaciones en que puede tomar cuerpo la
arbitrariedad; concretndose la ley, sobre lo que
est permitido o prohibido, y el tiempo en que
tal permisin o prohibicin est vigente, a partir de la teora de los hechos cumplidos referida supra.
26. La norma objeto de cuestionamiento genera un

estado de responsabilidad solidaria en el que
tanto el importador como las empresas verificadoras deben responder con el pago de la diferencia que se determine entre los tributos pagados y los que realmente corresponda abonar,
sin perjuicio de los dems cargos aplicables por
moras o multas. Estatus que no le corresponde,
pues responsable solidario es aquel sujeto que,
sin tener la condicin de contribuyente (es decir, sin haber realizado el hecho imponible),
debe cumplir con la prestacin tributaria atribuida a este por un imperativo legal, si su cumplimiento es requerido por el acreedor tributario. Esta responsabilidad surge en razn de ciertos factores de conexin con el contribuyente o
como un mecanismo sancionatorio4.
Asimismo, la potestad de sancin del Estado

no puede suponer que se apele a frmulas desproporcionadas de lo que constituye el propio
rgimen tributario. Incluso, de haber considerado insuficientes los montos fijados para cada
multa, bien podra haberse elevado los referentes cuantitativos de ellas sin que tal medida
pudiese considerarse arbitraria, por encontrarse dentro del mbito de sus competencias.
27. Conforme a la lgica descrita y si bien se pueden crear responsabilidades solidarias, ellas se
condicionan a dos supuestos:
(i) Conexin con el contribuyente, siendo que
al caso de autos no podra aplicarse el rgimen tributario, sino las cargas del derecho
administrativo, que es propio de las concesiones.
(ii) Mecanismos sancionatorios, tampoco aplicable al presente caso, pues si se acepta la
existencia de dos sanciones (multas y responsabilidad solidaria) generadas por un
mismo hecho, prima facie, dicho tratamiento resultara en no poca medida contrario a
la regla ne bis in idem.
24. Adems, aunque el responsable tributario es el

que, sin tener la condicin de contribuyente,
debe cumplir con la obligacin atribuida a este,
tal condicin no significa la creacin de regmenes en los que, vulnerndose los derechos
fundamentales, se pretenda desde el Estado
imponer dicha condicin. En el presente caso
y como ya se ha adelantado, ninguna de las
empresas que obtuvieron la concesin a los
efectos de supervisar las importaciones deben
convertirse en responsables tributarios directos o solidarios de quienes deben fiscalizar, en
virtud del ttulo habilitante de la concesin.
25. La responsabilidad de las empresas se determinaba mediante las sanciones establecidas en la
forma prevista por el Reglamento de Infracciones y Sanciones de las Empresas Verificadoras, pero no mediante mecanismos de orden
tributario, los que en todo caso solo han podido
(o han debido) aplicarse sobre el responsable
directo, que no es otro que el importador.
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En definitiva, se advierte que no existe un factor

de conexin directo y proporcional que determine
la responsabilidad solidaria por parte de las empresas supervisoras.
Por consiguiente, habindose acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales objeto de
reclamo, la presente demanda debe ser estimada.
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo
interpuesta.
STC 0002-2006-AI/TC, Caso Aplicacin en el tiempo de la norma tributaria (f. 8).

2. Declarar INAPLICABLE a Bureau Veritas/Bivac y Cotecna Inspection S.A. los efectos de la
Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley
de Delitos Aduaneros N 28008.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ
MIRANDA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto singular por los fundamentos que paso a exponer:
1. Con fecha 03 de noviembre de 2003 las empresas recurrentes interponen demanda de amparo contra el Congreso de la Repblica, el Ministerio de Economa y Finanzas y la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), solicitando se disponga la
inaplicabilidad de la Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley de Delitos Aduaneros N
28008, por considerar que vulnera sus derechos
constitucionales a la libre contratacin, intangibilidad de los acuerdos, libre empresa y propiedad. Manifiestan las empresas demandantes que mediante el Decreto Legislativo N 659
del 6 de agosto de 1991 se cre el Sistema de
Supervisin de Importaciones, mediante el cual
las llamadas empresas verificadoras se encargaran de determinar el valor de las importaciones, a efectos del clculo y pago de los tributos correspondientes, estableciendo la propia norma una Comisin Multisectorial encargada de seleccionar y designar a las empresas
verificadores. A su turno el Decreto Supremo
N 265-91-EF del 12 de noviembre de 1991
estableci a quienes les corresponda la responsabilidad tributaria por eventuales discrepancias entre la certificacin otorgada por las verificadoras respecto de los bienes que se importan y la evaluacin que efecta Aduanas.
Sostienen que mediante publicacin del 29 de
febrero de 1992 las empresas recurrentes fueron designadas para prestar el servicio de supervisin de importaciones. Tiempo despus
de esta designacin fue expedida la Resolucin N 00518-93-ADUANAS del 7 de mayo
de 1993, mediante la cual se aprueba el Reglamento de Infracciones y Sanciones de las
Empresas Supervisoras de acuerdo con la cual

se establece un rgimen de multas para quienes incurran en las infracciones contempladas por dicha norma, siendo sustituido posteriormente por uno nuevo, aprobado por el
Decreto Supremo N 005-96-EF, que en sustancia reitera el mismo rgimen de multas para
las supervisoras que actuando negligentemente
o cometiendo errores en el servicio de verificacin perjudiquen al Estado. Finalmente, el
8 de junio de 1995 el Congreso de la Repblica expidi la Ley de Delitos Tributarios y
Aduaneros N 26461, cuya Disposicin Complementaria establece un rgimen de responsabilidad solidaria entre el importador y la empresa verificadora, siendo sustituida por la
nueva Ley de Delitos Tributarios y Aduaneros N 28008, del 19 de junio de 2003, cuya
Cuarta Disposicin Complementaria vuelve a
reiterar el rgimen de responsabilidad solidaria entre el importador y la empresa verificadora, la que se cuestiona mediante el presente
proceso por pretender crear una carga patrimonial sobre las verificadoras que no se encontraba prevista al momento de celebrarse el
contrato con el Estado, adems de vulnerar los
otros derechos constitucionales que se precisa en la demanda.
2. La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) se apersona al proceso deduciendo excepciones de caducidad e incompetencia y contradice la demanda sosteniendo que no existe relacin contractual alguna
entre las demandantes y el Estado, ya que la
participacin de las empresas verificadoras no
se ha dado por un contrato sino por prescripcin del gobierno sealada en acto administrativo; que en todo caso el nico contrato que se
ha previsto y que se poda dar sera de carcter
forzoso y operara entre las verificadoras y las
importadoras de acuerdo a lo que establecera
el Estado, que solo mantiene con las verificadoras una relacin de carcter administrativo.
Finalmente sostiene que tampoco existe perjuicio econmico alguno, ya que a la fecha el sistema de supervisin de importaciones no existe, por haber quedado derogado mediante la Ley
N 27973.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos
Judiciales del Poder Legislativo contesta la
demanda deduciendo la excepcin de falta de
319

legitimidad para obrar del citado demandado y
contradice la demanda sosteniendo que no se
precisa cul es el hecho violatorio que se le acusa
al congreso, agregando que no procede el amparo contra las normas legales como lo pretenden los demandantes negando la vulneracin de
alguno de sus derechos constitucionales.
Tambin se apersona al proceso el Procurador
Pblico a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) manifestando la existencia de sustraccin de la materia debido a que la norma establece el sistema de supervisin de importaciones (Decreto
Legislativo N 659) ha sido derogada, sosteniendo tambin que no existe relacin contractual con el Estado, ya que las supervisoras se
encuentran sujetas a lo que este ltimo decida
respecto a dicho servicio pblico, en ejercicio
del ius imperium.
3. El Trigsimo Cuarto Juzgado Especializado Civil de Lima declara infundada las excepciones
de caducidad y de incompetencia deducidas por
SUNAT, infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del Poder Legislativo e
infundada la demanda por considerar que las
demandantes solo efectan especulaciones en
su demanda pero no presentan junto con ella
documentos que acrediten que les ha sido aplicada la norma cuestionada.
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima revoca la apelada y declara
improcedente la demanda, fundamentalmente
por considerar que las demandantes no han presentado documento alguno que acredite que a
la fecha de la demanda los demandados haban
iniciado los trmites de fiscalizacin, no aprecindose por lo mismo los efectos derivados
de la aplicacin de normas legales.
4. Las empresas demandantes por medio del proceso de amparo pretenden que se declare la
inaplicabilidad de la Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley de Delitos Aduaneros
N 28008, por considerar que vulnera sus derechos constitucionales a la libre contratacin,
intangibilidad de los acuerdos, libre empresa
y propiedad.
5. Que primero creo yo debemos sealar que en
el presente caso no se atiende ningn tema de
320
derechos de la persona humana considerados

fundamentales para esta por la Constitucin Poltica del Per artculos primero y segundo en
los que se lee La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado y Toda persona tiene derecho (...), posicin que es continuidad de las que tuvimos en las constituciones anteriores y especialmente en el prembulo de la de 1979: (...) Creyentes en la primaca
de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de
validez universal, anteriores y superiores al
Estado(...), pues el caso concreto puesto a la
decisin de este colegiado trata de la dilucidacin de un inters simplemente patrimonial de
las personas jurdicas denominadas Bureau Veritas/BIVAC y Cotecna Inspection S.A. que ven
afectados sus intereses econmicos por medio
de una disposicin legal infraconstitucional.
Segundo, que los procesos constitucionales tiene como una de sus caracterstica de ser procesos de tutela urgente, por lo que se debe evidenciar la vulneracin inminente de algn derecho fundamental, teniendo en cuenta prima
facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y proteccin de
los derechos referidos. En el presente caso las
propias empresas recurrentes personas jurdicas manifiestan en su demanda que se trata
de un mandato legal que crea una carga patrimonial en las verificadoras, la misma que no
estaba prevista en las estipulaciones del contrato que celebramos con el Estado. Tambin
sostienen en la fundamentacion de derecho que
La Cuarta disposicin Complementaria de
Delitos Aduaneros contiene una norma contraria abiertamente a la Constitucin y que genera
violacin de derechos fundamentales de la persona, pues a travs de ella se viola un contrato
vigente, cambiando arbitrariamente un aspecto
esencial del mismo, como es el rgimen de responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las verificadoras.
6. Entonces, en el presente caso se aprecia de la
propia demanda que las empresas recurrentes
acusan vulneracin de sus derechos contenidas en un contrato de naturaleza civil por lo
que si es as en todo caso se debe recurrir a la
via civil ordinaria.

A parte de ello debo mencionar que la ley que
cre el sistema de supervisin de importaciones (Decreto Legislativo N 659), sistema al que
pertenecan las empresas demandantes, ha sido
derogada, por lo que ya no se encuentran dentro del supuesto que establece la cuestionada
ley. En la sentencia en mayora se menciona
que las demandantes, por el contrario, han
acompaado al expediente instrumentales que
acreditan que s se les ha considerado como
responsables solidarias por parte de la SUNAT
en diversos casos, y que dichas determinaciones se mantienen subsistentes al margen del
nuevo sistema de control del valor aduanero y
sus actuales titulares (fojas 336 a 367). Entonces tenemos por propia versin de las empresas recurrentes que se les ha notificado en
calidad de responsables solidarias y que se est
realizando procedimientos administrativos para
el cobro respectivo, por lo que podra, dentro
del mismo proceso, reclamar lo que reclama
ahora en el amparo, pudiendo argumentar lo
vertido en el presente proceso constitucional,
puesto que an no se ha materializado el supuesto agravio al que hacen referencia las empresas recurrentes.
Constitucin contempla como garantas en

defensa de la persona humana. Por esto en la
doctrina mercantil se dice que las sociedades
annimas ms que sociedades de personas (naturales) son sociedades de capitales. Este Tribunal viene sealando por sentencia que es necesario poner orden en nuestra colectividad; las
estadsticas sealan una carga procesal que nos
agovia con una peligrosa amparizacin que
podra crear la necesidad de cerrar el Poder
Judicial y cancelar sus cdigos para traer al
proceso constitucional de urgencia la solucin
de cualquier conflicto, va amparo como en el
presente caso.
8. No est de ms recordar que toda sociedad mercantil se crea y vive sosteniendo exclusivo inters de lucro, que desde luego es legtimo y
constituye para la empresa, derechos fundamentales pero que estos no son los que la
Esta decisin obviamente deja a salvo el derecho

de las sociedades mercantiles accionantes para que
lo hagan valer en proceso ordinario.
Sin embargo no niego que podra el Tribunal

Constitucional admitir una demanda de persona jurdica que tocara un tema que en proceso
de urgencia tuviera que decidirse sobre un punto
sustancial que no encontrara cabida en el proceso ordinario y que requiriera una decisin de
urgencia, caso que no es el de autos en el que,
como queda dicho, se limita la controversia a
aspectos meramente dinerarios.
Por lo expuesto la demanda en mi consideracin
debiera ser rechazada por IMPROCEDENTE.
S.S. VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 44.- Plazo de interposicin de la demanda
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la
afectacin () Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas:
()
3) Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha
en que haya cesado totalmente su ejecucin.
()
Artculo 21.- Incorporacin de medios probatorios sobre hechos nuevos al proceso
Los medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso, pero que ocurrieron
con posterioridad a la interposicin de la demanda, pueden ser admitidos por el juez a la controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuacin. El juez pondr el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolucin que ponga fin al grado.
321

Artculo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una
norma autoaplicativa incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia,
resulta inmediata e incondicionada ().
Sobre la naturaleza de las concesiones: STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 102-103; STC Exp.
N 0048-2004-AI, f. j. 108.

Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al
reo ().
COMENTARIO
El tribunal resuelve el proceso de amparo iniciado por empresas encargadas de verificar el valor de las
importaciones, a las que se otorgaron concesiones administrativas sobre algunos aspectos del control
aduanero, en el marco de la implementacin del Sistema de Supervisin de Importaciones. Las demandantes sostuvieron que las normas que prescriban responsabilidades solidarias entre las importadoras
y ellas son contrarias a sus derechos, al modificar a los trminos convenidos con el Estado y porque ya
exista un rgimen administrativo de multas en caso de faltas y negligencias.
1. Normas autoaplicativas, prescripcin y sustraccin de la materia
En el caso, los demandados opusieron excepcin de prescripcin y alegaron sustraccin de la materia.
Ambos asuntos fueron desestimados por el colegiado; sin embargo, vale la pena detenernos en algunos
de los planteamientos efectuados al resolver.
Sobre la prescripcin, el tribunal constat que si bien la norma cuestionada se public hace bastante
tiempo, nicamente con la publicacin de su reglamento poda contabilizarse el plazo para la presentacin de la demanda, por lo tanto, an no haba trascurrido el tiempo previsto a estos efectos. Adems,
indic que el derecho de propiedad haba sido amenazado, supuesto en el que no se verifica la prescripcin, por asumir tal amenaza una naturaleza continua o permanente.
Sobre esto, es sabido que la Constitucin prohbe los amparos contra normas legales; sin embargo se
ha admitido jurisprudencialmente y luego en el propio Cdigo Procesal Constitucional la procedencia de amparos contra normas autoaplicativas1, al equipararse a actos concretos del Estado,
322

Artculo 3.- (...) Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.

que contravienen directamente los derechos fundamentales. En tal sentido, sabiendo que es necesario el
carcter autoejecutivo de la norma, podra obtenerse tutela ante una mera amenaza? En caso de amenaza, no se tratara de una norma heteroaplicativa, que necesita de otros actos para ser aplicada, y por
lo tanto no corresponde iniciar contra ella el amparo?
Al respecto, el tribunal ha consolidado como doctrina jurisprudencial que el amparo contra normas
procede, en primer lugar, cuando la norma constituye en s misma un acto (normativo) contrario a los
derechos fundamentales. En segundo lugar, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza
cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional
de una norma inmediatamente aplicable (Exp. N 2734-2005-PA/TC, cursivas nuestras) Es decir, que
sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneracin concreta de los derechos fundamentales
que la entrada en vigencia de una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra esta deber ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad sobre ella (Exp. N 4677-2004-PA/TC, f. j. 4).
En todo caso, atendiendo lo sealado por el TC, desde cundo debe entenderse como iniciado el plazo
para la interposicin de la demanda en el caso de amenazas provenientes de normas? A saber, en la
generalidad de normas autoaplicativas el referido plazo se cuenta desde que se produce la afectacin,
aunque no coincida con la entrada en vigencia de la norma (art. 3 del CPConst.). En el caso de las
normas autoaplicativas que producen amenazas, al parecer sera aplicable la regulacin del artculo
44, inciso 4 del CPConst., que indica que [l]a amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al
cmputo del plazo. Solo si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo2. En tal sentido, el plazo prescriptorio no empezara a correr en tanto no se materialice la amenaza.
Tambin se aleg sustraccin de la materia, debido a que ya se encuentra derogado el sistema de supervisin del que las demandantes formaban parte. Sobre ello, con acierto seala el colegiado que tal
derogacin no significa que los efectos de las normas hayan cesado; en tal sentido, s corresponder la
tutela ante posibles efectos ultractivos de las normas cuestionadas, o contra los actos de ejecucin que
se sustentaron en ellas. Visto as, solo en caso de que la validez de la norma y sus efectos hayan cesado
(o que no se haya probado suficientemente la existencia de tales efectos subsistentes), corresponder
optar por la improcedencia de la demanda (art. 1, segundo prrafo) o por la sustraccin de la materia
(art. 5, inc. 5).
2. Concesiones e intervencin del Estado
Los recurrentes alegaron que las normas que prescriban su responsabilidad solidaria junto con los
importadores afectaban los trminos en que fueron suscritos sus contratos con el Estado para supervisar parte del trfico de importaciones.
Al respecto, seal bien el tribunal que la titularidad de la funcin de supervisin de importaciones
corresponde al Estado, debido a la finalidad pblica subyacente. Por ello, esta no se encuentra librada
al mercado, sujeta al libre intercambio contractual; sino que esta actividad solo puede delegarse a
travs de concesiones administrativas. As visto, al encontrarse las concesiones sometidas a normas de
Derecho Pblico, el Estado puede intervenir, mediante su ius imperium, procurando la satisfaccin de
los intereses pblicos involucrados. Claro est, ello no puede significar intromisiones abusivas ni arbitrarias en los trminos convenidos en la concesin, sin perjuicio que determinadas razones puedan
En tal sentido, se equivoca el tribunal al aplicar al plazo de interposicin de la demanda el art. 44, inc. 3, previsto para las
afectaciones no meras amenazas continuadas: Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin. No obstante, felizmente en este caso los efectos prcticos son
equiparables.
323

justificar la modificacin de dicho rgimen, a partir del reconocimiento expreso de la teora de los
hechos cumplidos consagrada en el artculo 103 de la Constitucin3
Es preciso mencionar que en este caso se vara en parte el criterio jurisprudencial establecido anteriormente sobre la naturaleza de las concesiones. Como es conocido, existen teoras que conciben a la
concesin como un contrato, como un acto unilateral de la Administracin y como un acto mixto, habiendo optado el colegiado recientemente por esta ltima4. Esto es de gran importancia, porque adoptar
una de estas tesis sobre la naturaleza de las concesiones permite reconocer la legitimidad de las intervenciones del Estado en el rgimen pactado. Con ello, en la presente sentencia se resuelve desde una
perspectiva cercana a la concesin como acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplen con las condiciones legales y reglamentarias (f. j. 17).
3. Sistema de supervisin de importaciones y rgimen de responsabilidad solidaria
Asimismo, el colegiado se pronunci sobre la razonabilidad de la sancin prevista en la norma cuestionada, que incorpora la responsabilidad solidaria entre las supervisoras y los importadores, debido a
ilcitos cometidos por estos ltimos.
Con acierto, la sentencia seala que si bien el Estado puede prever sanciones ejemplares y que el
responsable tributario es el que, sin tener la condicin de contribuyente, debe cumplir con la obligacin atribuida a este; las sanciones no pueden fijarse de manera desproporcionada, lesionando
derechos fundamentales.
De esta forma, el tribunal indica que a las empresas verificadoras no les corresponda el estatus de
responsables solidarias, pues el otorgarles la concesin de la supervisin no significaba que deban
cumplir con una prestacin tributaria, requisito para ser responsable solidario. A estos efectos, en la
sentencia se precis que responsable solidario es aquel sujeto que, sin tener la condicin de contribuyente (es decir, sin haber realizado el hecho imponible), debe cumplir con la prestacin tributaria atribuida a este por imperativo legal, si su cumplimiento es requerido por el acreedor tributario (f. j. 26).
Tal responsabilidad indica recordando jurisprudencia anterior solo podra surgir como consecuencia
de existir conexin con el contribuyente o como un mecanismo sancionatorio (STC Exp. N 00022006-AI/TC, f. j. 8). En el caso, ambos supuestos estaban ausentes, pues al rgimen de las concesiones
no le es extensible el rgimen tributario (no existe prestacin tributaria exigible); y en el supuesto que se
hubiera querido establecer una sancin tributaria ad hoc (responsabilidad solidaria), ello sera contrario al principio ne bis in idem, debido a la existencia de un rgimen previo de sanciones administrativas
(multas).
Finalmente, es preciso realizar algunas precisiones acerca de si el amparo era el proceso ms idneo
para resolver lo demandado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso de tutela urgente, subsidiaria
y sin etapa probatoria (como se indica en el voto singular). Al respecto, debemos mencionar que los
jueces constitucionales no pueden relevarse de la proteccin de derechos fundamentales una vez que la
titularidad y la afectacin (o amenaza) estn suficientemente acreditadas, y se ha demostrado la pertinencia de la va, ello a pesar de la naturaleza patrimonial del derecho invocado o la existencia de otras
vas (ordinarias, menos protectoras). Y, de lo contenido en la sentencia, parece que se cumplieron estos
presupuestos en el caso, por lo que correspondi pronunciamiento sobre el fondo.
3
4
324
STC Exp. N 0226-2007-AA/TC, f. j. 20.

Cfr. DELGADO SILVA, ngel. El inters pblico como causal de modificacin y resolucin unilateral de las concesiones por
parte del Estado. Naturaleza mixta del contrato de concesin administrativa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 12. N 99.
Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2006. Pg. 331 y sgtes.

BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Normas autoaplicativas, alternatividad y 'amparo contra amparo'

en el Cdigo Procesal Constitucional En: Revista Jurdica del Per. Vol. 54. N 59. Normas
Legales. Trujillo, noviembre/diciembre de 2004.
DELGADO SILVA, ngel. El inters pblico como causal de modificacin y resolucin unilateral de las concesiones por parte del Estado. Naturaleza mixta del contrato de concesin administrativa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 12. N 99. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de
2006. Pg. 331 y sgtes.
325
Cumplimiento de actos
administrativos: legitimidad para
demandar y subsidiariedad
frente a otras vas
Exp. N 8312-2006-PC/TC
Caso: Carlos Dulanto Chvez
SUMILLA
El proceso de cumplimiento resuelto en este caso nos permite desarrollar

algunos aspectos importantes de esta institucin, principalmente el referido al requisito especial (requerimiento previo a la autoridad), la subsidiariedad del proceso de cumplimiento y la legitimidad para interponer la
demanda de cumplimiento.
EXP. N 8312-2006-PC/TC-LIMA
CARLOS FERNANDO DULANTO CHVEZ

mayo de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
ASUNTO
Con fecha 24 de noviembre de 2004 el recurrente

interpone demanda de cumplimiento contra la
Municipalidad Distrital del Rmac, solicitando
se d cumplimiento a la Resolucin de Alcalda
N 00742-03-MDR mediante la cual se dispone la
demolicin de la construccin ubicada en el tercer
piso del inmueble que ocupa.

don Carlos Fernando Dulanto Chvez contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
La emplazada contesta la demanda solicitando que

se la declare infundada alegando que lo solicitado
por el demandante es un imposible jurdico.

siguiente sentencia
326

El Decimoctavo Juzgado Civil de Lima, con fecha
27 de junio de 2005, declara improcedente la demanda por considerar que en el presente caso el
demandante no cumpli con agotar la va previa y
emplaz indebidamente a una autoridad distinta a
la renuente.
lo dispuesto en la Resolucin de Alcalda N 0074203-MDR y se efecte la demolicin de la construccin existente en el tercer piso del inmueble
que viene ocupando, cuestin que ha sido materia de procedimiento administrativo y sobre la
que existe pronunciamiento definitivo.
La recurrida confirma la apelada por considerar que

en el presente caso corresponda acudir al proceso
contencioso administrativo.
3. Al respecto el artculo 68 del Cdigo Procesal

Constitucional establece que la demanda de
cumplimiento deber dirigirse contra la autoridad o funcionario renuente de la Administracin Pblica, es decir al que corresponda el
cumplimiento de la norma legal o la ejecucin
del acto administrativo, siendo que si el demandando no es la autoridad obligada aquel deber informarlo al juez indicando la autoridad a
quien corresponde su cumplimiento, y en caso
de duda el proceso deber continuar con las
autoridades respecto de las cuales se interpuso
la demanda. Asimismo se precisa que en cualquier caso el juez deber emplazar a la autoridad que conforme el ordenamiento jurdico tenga competencia, para cumplir con el deber
omitido.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se disponga el
cumplimiento de lo dispuesto por la Resolucin de Alcalda N 00742-03-MDR, que seala lo siguiente:
Artculo Primero.- ORDENAR al Sr. ngel
Armas Crdenas la DEMOLICIN de lo construido en el tercer piso del Inmueble ubicado
en Calle Sabanda N 630, Urb. Villacampa Rmac, de acuerdo al Informe N 121-202NNF/DDU-MDR de fecha 27.09.02, por no
observar las normas reglamentarias vigentes.
Artculo Segundo.- ORDENAR el cobro de las
multas N 3361 y 3362 de fecha 31.07.02 aplicndose la sancin complementaria de regularizacin y reparacin, respectivamente; y de la
multa N 3383 de fecha 17.10.02, todas ellas
impuestas al Sr. ngel Armas Crdenas. As
como de la multa N 3382 de fecha 16.10.02
impuestas a la Sra. Rosa Ramos Chanta, aplicndose la sancin complementaria de RETIRO DE HABITACIONES PRECARIAS.
Artculo Tercero.- DISPONER que la demolicin as como el retiro de habitaciones precarias
a que se refieren los artculos precedentes, debern efectuarse en un plazo de 20 das calendario, bajo apercibimiento de iniciarse el Procedimiento de Ejecucin Coactiva para su logro.
Artculo Cuarto.- ENCARGAR a la Direccin
Municipal, a la Direccin de Infraestructura y
Desarrollo Urbano, a la Oficina de Administracin Tributaria y Rentas, y a la Oficina de
Ejecucin Coactiva el cumplimiento de la presente Resolucin.
2. A fojas 3 de autos obra la Carta Notarial remitida por el demandante a la Municipalidad
del distrito del Rmac, con atencin al alcalde, el ejecutor coactivo y el auxiliar coactivo
de la Municipalidad, solicitando se ejecute
4. Teniendo en cuenta que en el presente caso la

comunicacin solicitando el cumplimiento del
mandato de demolicin municipal fue remitido a la Municipalidad del Rmac con atencin al alcalde, al ejecutor coactivo y al auxiliar
coactivo, este Tribunal considera que en el presente caso el demandante cumpli con el requisito especial al cual se refiere el artculo 69
del Cdigo Procesal Constitucional .
5. Asimismo, con relacin al argumento de la Sala
segn el cual la demanda en cuestin corresponde ser canalizada a travs del proceso contencioso administrativo, debe precisarse que el
artculo 4 de la Ley N 27584, Ley que regula
el procedimiento contencioso administrativo,
establece que procede la demanda contra toda
actuacin realizada en ejercicio de potestades
administrativas, siendo impugnables, entre
otros el silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la Administracin Pblica. No obstante, conforme se ha establecido a
travs de la STC N 4952-2006-PA/TC (...) la
sola existencia de la va ordinaria de un proceso judicial no constituye, per se, un motivo suficiente para desestimar una pretensin que tambin podra promoverse en el amparo. Y es que,
a continuacin, es preciso que se verifique si
327

es que existiendo un proceso ordinario, acaso
este no pueda dispensar una tutela igualmente
satisfactoria al proceso constitucional, ya sea
por la existencia de elementos objetivos que no
permitan que el proceso ordinario brinde una
tutela pronta y efectiva, ya porque no existiendo dichos impedimentos objetivos en el proceso ordinario sin embargo las circunstancias propias del caso justiciable exigen sin mayor dilacin un pronunciamiento jurisdiccional a travs del proceso de amparo.
En este sentido y teniendo en cuenta el tiempo
transcurrido hasta la fecha y el peligro que supone para el demandante la construccin efectuada
sobre el bien de su propiedad, corresponde emitir
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
6. En el caso la pretensin planteada es que se ejecute el acto de demolicin de la edificacin construida sobre el inmueble del demandante y que,
segn ha sido materia del procedimiento administrativo que le dio origen, le causa perjuicio,
pues ocasiona filtraciones de agua que afectan los
muros de su propiedad. En este sentido, y a la luz
de lo dispuesto por el artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional , el demandante se encuentra legitimado para interponer la demanda.
7. Respecto del mandato contenido en el acto administrativo conviene enfatizar que este cumple
con los requisitos de ser vigente, cierto y claro,

incondicional, de obligatorio cumplimiento y
no estar sujeto a interpretaciones dispares ni a
controversia compleja. El enunciado del mandato en cuestin es que se proceda a demoler
la construccin edificada sin licencia por un
tercero sobre el inmueble de propiedad del demandante. Resta aadir que, a travs del mismo, se reconoce incuestionablemente el derecho del demandante a solicitar la demolicin,
toda vez que se le causa un perjuicio, al poner
en riesgo su propiedad y, en esa medida, se le
individualiza como beneficiario.
Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de cumplimiento.
2. Disponer que la Municipalidad Distrital del Rmac cumpla con ejecutar la demolicin a la que
se refiere la Resolucin de Alcalda N 0074203-MDR.
NOTAS DE ORIENTACIN
328

Artculo 68.- Legitimacin pasiva
La demanda de cumplimiento se dirigir contra la autoridad o funcionario renuente de la Administracin Pblica al que corresponda el cumplimiento de una norma legal o la ejecucin de un acto
administrativo.
Si el demandado no es la autoridad obligada, aquel deber informarlo al juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el proceso continuar con las autoridades respecto de las cuales se interpuso la demanda. En todo caso, el juez deber emplazar a la
autoridad que conforme al ordenamiento jurdico, tenga competencia para cumplir con el deber
omitido.

Artculo 69.- Requisito especial de la demanda
Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerir que el demandante previamente
haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo,
y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez
das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no ser necesario
agotar la va administrativa que pudiera existir.

Artculo 67.- Legitimacin y representacin
Cualquier persona podr iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y
reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, solo podr ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque
inters para el cumplimiento del deber omitido.
Tratndose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimacin corresponder a cualquier persona. Asimismo, la Defensora del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento.
COMENTARIO
El proceso de cumplimiento resuelto en este caso nos permite desarrollar algunos aspectos importantes
de esta institucin, principalmente el referido al requisito especial de la demanda (requerimiento
previo a la autoridad), la subsidiariedad del proceso de cumplimiento y a la legitimidad para interponer
la demanda de cumplimiento.
1. Requisito especial de la demanda de cumplimiento: requerimiento a la autoridad o funcionario
A diferencia de los dems procesos constitucionales, la admisin de la demanda de cumplimiento requiere de renuencia de parte del obligado por la norma o el acto administrativo. Esta renuencia, de
acuerdo con el Cdigo Procesal Constitucional, significa que, pese a que el interesado haya requerido el
cumplimiento mediante documento con fecha cierta, el obligado se haya negado a cumplir con lo dispuesto, ratificndose en su incumplimiento o no contestando la solicitud dentro de los diez das tiles
siguientes (art. 69 del CPConst.). As visto, bastar con adjuntar a la demanda este requerimiento,
constatndose la ratificacin del incumplimiento (renuencia) sin que sea necesario agotar alguna va
previa que pudiera existir.
No obstante, debe tenerse en cuenta que este requerimiento debe formularse a la autoridad o funcionario competente para cumplir con el mandato, ante cuyo silencio o rebelda se puede presentar demanda
de cumplimiento. En el presente caso, se tiene que el proceso de cumplimiento se interpuso contra diversas autoridades municipales (alcalde, ejecutor coactivo, auxiliar coactivo), tal vez sin saber con certeza
cul es la autoridad finalmente responsable de la ejecucin de la resolucin de alcalda.
A estos efectos, el cdigo ha previsto que si el demandante no es la autoridad obligada, aquella deber
informarlo al juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento (art. 68 del CPConst).
Con esta prescripcin, se tiene que en el caso analizado el demandante s satisfizo el requisito especial,
y dirigi correctamente la demanda contra las autoridades encargadas, o por lo menos contra aquellos
que podran sealar a los directos responsables por la inejecucin del acto reclamado.
329

2. Subsidiariedad del proceso de cumplimiento
Un asunto de importancia es el de la existencia de otras vas igualmente satisfactorias para la proteccin de los derechos fundamentales. Como ha sealado el Tribunal Constitucional de manera equvoca, a decir de importantes autores1 a travs del proceso de cumplimiento se protege el derecho constitucional a la eficacia de las normas legales y actos administrativos2. As visto, de acuerdo con el
CPConst. (art. 5, inc. 2), si existen vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado deber optarse por declarar improcedente la demanda, pues debe ser a travs de esas otras vas que correspondera proteger el derecho.
A estos efectos, debe tenerse en cuenta que el proceso contencioso-administrativo (previsto por la Ley N
27584, Ley que regula el proceso contencioso-administrativo) admite demandas para conocer sobre
el silencio administrativo, la inercia y omisiones de la Administracin. Como sucede respecto a otros
procesos constitucionales, esta podra considerarse como una va preferente para la proteccin del
derecho constitucional a la eficacia de las normas legales y actos administrativos.
Empero lo anotado, en el presente caso el tribunal opt por admitir la demanda y resolver, teniendo en
cuenta que no basta la sola existencia de otra va, sino que esta deba ser idnticamente o ms satisfactoria. As, la preferencia por una de las vas responde, en parte a la estructura del procedimiento
plazos, posibilidad de defensa y prueba, etc., pero sobre todo a la urgencia de lo solicitado o la gravedad de la afectacin. En la sentencia comentada, indic que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido
hasta la fecha y el peligro que supone para el demandante la construccin efectuada sobre el bien de su
propiedad, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
3. Legitimidad para presentar demanda de cumplimiento
En el caso, el mandato contenido en la resolucin de alcalda est dirigido contra la persona que construy en el tercer piso del inmueble del demandante; no obstante, no se trata de un acto administrativo
a favor de este. Visto as, tena el demandante legitimidad para iniciar el proceso de cumplimiento?
El CPConst. seala que cualquiera puede iniciar procesos e cumplimiento solicitando la ejecucin de
normas de rango legal y reglamentos; pero para la interposicin de una demanda contra actos administrativos, solo podr ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque
inters para el cumplimiento del deber omitido. Como anotamos antes, en el presente caso no se trata
de un acto administrativo dictado a favor del demandante, por ello corresponde analizar si existe el
inters a que se refiere la norma procesal.
Al respecto, consideramos que debe entenderse este inters como un inters legtimo3, en tal sentido, se requiere que el demandante encuentre en la satisfaccin de su pretensin de cumplimiento ventajas o utilidades jurdicas de cualquier tipo. Con ello, el tribunal actu correctamente al entender que
pese a carecer de participacin en el acto administrativo cuyo cumplimiento demandaba, el recurrente
sufra un perjuicio real filtraciones de agua que afectan los muros de su propiedad que le legitimaba
para interponer vlidamente la demanda.
2
3
330
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento: redimensionamiento o crnica de una muerte anunciada?. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 138. Lima, mayo de 2005. Pg. 139 y sgtes.; CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de
cumplimiento: a propsito de un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 145. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2005; MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. Pgs. 412 y 413.
STC Exp. N 00168-2005-PC/TC.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional En: AA.VV. Introduccin a
los procesos constitucionales. Jurista Editores. Lima, 2005. Pg. 200.

BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento: redimensionamiento o crnica de una

muerte anunciada? En: Actualidad Jurdica. Tomo 138. Lima, mayo de 2005.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional

En: AA.VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Jurista Editores. Lima, 2005.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: a propsito de un desafortunado

criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 145. Gaceta
Jurdica. Lima, diciembre de 2005.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima,
2004.
331
Comercio ambulatorio y regulacin

municipal. Ejercicio legtimo del
derecho al trabajo
Exp. N 03505-2006-PA/TC
Caso: Asociacin de Comerciantes 28 de septiembre
Sentido del fallo: Infundada la demanda,
improcedente en cuanto al derecho de propiedad
SUMILLA
La sentencia deniega la demanda presentada por comerciantes ambulantes, quienes consideraban contrario a sus derechos que la municipalidad
distrital dispusiera su desalojo. A estos efectos, el Tribunal Constitucional
se refiere a las competencias municipales para regular el comercio ambulatorio, a la supuesta afectacin del derecho al trabajo y al derecho de
propiedad sobre los inmuebles en los que se desarrollaban las actividades
de comercio informal.
ASOCIACIN DE COMERCIANTES 28 DE
SEPTIEMBRE
llamado para que conozca de la causa debido al

cese en funciones del ex magistrado Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(*)

En Lima, a los 31 das del mes de enero de 2008, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Alva
Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue
(*)
332

Asociacin de Comerciantes 28 de septiembre contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 254, su fecha 6 de octubre de 2005, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
Esta sentencia est precedida de la siguiente razn de relatora: La resolucin recada en el Expediente N 03505-2006-PA/TC,
que declara infundada la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y
Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado
Garca Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma de los
dems magistrados debido al cese en funciones de este magistrado.

ANTECEDENTES
Con fecha 16 de diciembre de 2003, los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, el
Ejecutor y el Auxiliar Coactivo, solicitando que se
declare inaplicable la Resolucin de Alcalda N 126,
de fecha 5 de marzo de 2003, que dispuso erradicar a los comerciantes informales de la Asociacin
de Comerciantes 28 de Septiembre del terreno en
que se encuentran asentados, esto es, en el rea destinada a Servicios Comunales del Asentamiento
Humano Arriba Per de San Juan de Lurigancho,
ubicados en el rea de 2,796.80 m2 lote 1 Mz. 64A, haciendo extensivo el pago de los intereses legales, con costas y costos del proceso. Sostienen
que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, a la libertad de asociacin y de
propiedad.
Manifiestan que mediante la resolucin cuestionada se declararon procedentes las solicitudes de quejas presentadas por don Aurelio Taype Toribio y
por el Asentamiento Humano Arriba Per; asimismo, sealan que la demandada en forma arbitraria
ha ordenado que desocupen el rea antes mencionada, en donde funciona su centro de trabajo, el
mismo que constituye un ingreso para mantener a
sus familias, y que de proceder el desalojo habr
muchas familias sin trabajo.
El Procurador Pblico de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho contesta la demanda manifestando que las normas cuestionadas han
sido emitidas dentro de un proceso regular y que
provienen de las facultades conferidas por la Ley
Orgnica de Municipalidades, cuales son normar,
regular y controlar el comercio ambulatorio, as
como regular y otorgar la apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificacin. Anota,
tambin que mediante Informe N 150-2002DCYPM7MSJL, de 27 de agosto de 2002, la Divisin de Comercializacin y Polica Municipal seala que con anterioridad los representantes de la
Asociacin de Comerciantes Informales 20 de Junio y 28 de Septiembre solicitaron el reordenamiento general de sus asociados, accin que no se pudo
llevar a cabo por encontrarse dichos comerciantes
en terrenos destinados a obras comunales que son
de propiedad del Asentamiento Humano Arriba
Per. Seala que segn la Ordenanza N 001-95 y
el Acuerdo de Concejo de 20 de mayo de 1996, se
declar que las pistas y veredas del distrito son

zonas rgidas para el desarrollo de cualquier actividad, entre otras, el comercio ambulatorio, por ser
estas vas de trnsito vehicular y peatonal, no pudiendo ser ocupadas por comerciantes informales,
mxime si la autorizacin con la que contaban era
de carcter temporal; recuerda finalmente que los
fines de la municipalidad son llevar a cabo el desarrollo del distrito dentro de los cnones del orden y
la aplicacin irrestricta de la ley.
El Tercer Juzgado Mixto de San Juan de Lurigancho de Lima, con fecha 6 de agosto de 2004, declar improcedente la demanda, por considerar que
la Asociacin de Comerciantes Informales se constituy con fecha 14 de octubre de 1999, y que a la
fecha de la presentacin de la demanda haba transcurrido ms de 4 aos, tiempo ms que prudencial
para que la accionante se formalice; adems sostiene que la asociacin demandante no puede aducir un supuesto derecho de propiedad del predio
que ocupan, ms an cuando han demandado a la
Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI) ante el Juzgado Contencioso-Administrativo, ya que esta instancia administrativa
no los reconoce como poseedores del predio que
ocupan, teniendo la calidad de poseedores precarios del inmueble, y que la municipalidad ha actuado con arreglo a la ley.
La recurrida confirm la apelada y declar improcedente la demanda, por estimar que la demandada
no ha vulnerado los derechos constitucionales que
invoca respecto a la propiedad, y que la parte accionante no es propietaria del terreno, por cuanto
no ha concluido el proceso que interpuso ante la
Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal - COFOPRI, a efectos de que se le declare como
tal; por tanto, al no ser propietario no se est afectando derecho constitucional alguno.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la Resolucin de Alcalda N 126, de fecha 5 de marzo de 2003, que dispuso:
a) Declarar procedentes las solicitudes presentadas por don Aurelio Taype Toribio y por el
Asentamiento Humano Arriba Per.
b) Declarar improcedentes las solicitudes presentadas por la Asociacin de Comerciantes
Informales 20 de Junio y Asociacin de Comerciantes Informales 28 de Septiembre.
333

c) Proceder a la erradicacin de los comerciantes informales de las Asociaciones 20 de Junio, 28 de Septiembre, 9 de marzo y otros
comerciantes informales no identificados,
que se encuentran ubicados en el rea de
2,796.80 m, lote 1, Mz. 64, destinado a Servicios Comunales del Asentamiento Humano Arriba Per.
d) Disponer el retiro de materiales o la demolicin de obras e instalaciones que se encuentren en el rea antes mencionado.
e) Encargar al ejecutor coactivo la ejecucin de
la presente resolucin, con el apoyo de la
Direccin de Desarrollo Econmico y Social, Direccin de Desarrollo Ambiental y
Salud, reas competentes y de las Fuerzas
Policiales, si fuera necesario. Adems, solicitan el pago de los intereses legales, con
costas y costos del proceso. Sostienen que
se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, a la libertad de asociacin y
propiedad.
2. Constituye materia de pronunciamiento determinar si los emplazados han actuado en el ejercicio regular de sus atribuciones o si, con dicha actuacin, se han afectado derechos fundamentales de los demandantes, en cuyo caso
se debera ordenar la reposicin de las cosas al
estado anterior a la alegada afectacin.
3. De conformidad con la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, artculo 83, inciso 1),
numeral 2, e inciso 3), numeral 2, son funciones de las municipalidades distritales establecer las normas respecto del comercio ambulatorio y regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por
la municipalidad provincial. En consecuencia,
la demandada, al emitir la Resolucin de Alcalda N 126, de fecha 5 de marzo de 2003, ha
actuado en el ejercicio regular de sus atribuciones, por lo que, en el presente caso, no se
ha acreditado la vulneracin de los derechos
constitucionales invocados.
4. Las competencias de las municipalidades como
gobiernos locales estn previstas en el artculo
195 de la Constitucin, y desarrolladas legalmente en el artculo 73 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, N 27972.
Entre otras atribuciones, las municipalidades
estn facultadas para reglamentar el comercio
334
ambulatorio mediante las normas municipales

correspondientes acuerdos y ordenanzas, entre otros conforme a los artculos 39 y 83, punto 3.2, de la misma ley. Esta ltima norma seala que es una funcin especfica exclusiva
de una municipalidad distrital.
Regular y controlar el comercio ambulatorio,
de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial.
De otro lado, se ha considerado que con el ejercicio de esta funcin municipal se est vulnerando el derecho al trabajo de los recurrentes.
En el fundamento 30 de la sentencia recada en
el Expediente N 3330-2004-AA/TC, el TC ha
sealado que:
El contenido esencial del derecho al trabajo se
manifiesta en un doble aspecto, por un lado, el
de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa.
El derecho al trabajo, por tanto, no se ve vulnerado, si la forma en que su ejercicio se interrumpe est permitida dentro del ordenamiento jurdico. Entonces, esto es lo que debe comprobarse en el caso concreto.
5. Los recurrentes sustentan su demanda en la
Resolucin de Alcalda N 126, de fecha 5 de
marzo de 2003, que dispuso erradicar a los comerciantes informales de la Asociacin de Comerciantes 28 de Septiembre, los que se encuentran asentados en el rea destinada a Servicios Comunales del Asentamiento Humano
Arriba Per de San Juan de Lurigancho, ubicados en el rea de 2,796.80 m2, lote 1, Mz. 64A. Por otro lado, de la contestacin de la demanda (a fojas 116), se desprende que mediante la Ordenanza 001-95 y el Acuerdo de Concejo de fecha 20 de mayo de 1996, se dispuso
que las pistas y veredas del distrito son zonas
rgidas para el desarrollo de cualquier actividad, entre otras el comercio ambulatorio, por
ser estas vas de trnsito vehicular y peatonal,
no pudiendo ser ocupadas por comerciantes
informales, mxime si la autorizacin con la
que contaban era de carcter temporal; del estudio de autos se advierte que los comerciantes
integrantes de la Asociacin recurrente vienen
ocupando la va pblica. En consecuencia, tampoco se ha vulnerado el derecho del trabajo,
pues el propsito de la emplazada es legtimo.

6. Con relacin a la presunta afectacin del derecho de propiedad, cabe mencionar que de los
medios probatorios adjuntados en autos, se
desprende que lo que en realidad cuestionan
los recurrentes no es la afectacin del citado
atributo sino del derecho de posesin tal como
consta de la Resolucin de Gerencia de Titulacin N 1405-2002-COFOPRI/GT, de fecha 29
de noviembre del 2002, confirmada por la Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad N 090-2004-COFOPRI/TAP, de fecha
16 de marzo de 2004.
7. El TC ha sostenido que (...) si bien el derecho
de propiedad tiene reconocimiento y proteccin
constitucional (...), no todos los aspectos de
dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto ltimo
lo que sucede precisamente con la posesin
que, no obstante configurarse como uno de
los elementos que integra la propiedad, no
pertenece al ncleo duro o el contenido esencial de la misma, careciendo, por tanto, de proteccin en sede constitucional, limitndose su
reconocimiento y eventual tutela a los supuestos
y mecanismos que la ley prev, a travs de los

procesos ordinarios (Expedientes N 37732004-AA/TC FJ 2.c). En consecuencia los accionantes, al no ser propietarios del terreno
antes descrito, no se est afectando derecho
alguno al respecto.
8. Finalmente y respecto de la libertad de asociacin, tampoco se aprecia afectacin alguna de
este derecho por parte de la emplazada, por
cuanto la parte accionante no ha sido impedida
en modo alguno a asociarse.
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda respecto de
las libertades de trabajo y de asociacin, e IMPROCEDENTE respecto del derecho de propiedad.
SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BEAUMONT CALLIRGOS
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre el contenido del derecho al trabajo y la libertad de trabajo, vide: STC Exp. N 4058-2004AA/TC, f. j. 5 y STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 2, STC Exp. N 02802-2005-PA/TC, f. j. 2.
Sobre los alcances del derecho fundamental de propiedad, vide: STC Exp. N 252-98-AA/TC,
STC Exp. N 3773-2004-AA/TC, STC Exp. N 0016-2002-AI/TC y STC Exp. N 0008-2003AI/TC.
COMENTARIO
Los demandantes del caso analizado, comerciantes ambulantes, inician proceso de amparo contra la
municipalidad distrital, que ha ordenado su desalojo mediante Resolucin de Alcalda. Al resolver, el
Tribunal Constitucional se refiere a las competencias municipales para regular el comercio ambulatorio, a la supuesta afectacin del derecho al trabajo de los demandantes y al derecho de propiedad sobre
los inmuebles en los que desarrollan sus actividades de comercio informal.
335

Sobre lo primero, se tiene que el colegiado verifica que corresponde a los gobiernos distritales (arts. 39
y 83, apartado 3.2, de la Ley Orgnica de Municipalidades) Regular y controlar el comercio ambulatorio (...).
Sin embargo, la actuacin formalmente ajustada a las competencias constitucionales y legales no garantizan que no se hayan transgredido derechos fundamentales. Efectivamente, en diversos casos el
tribunal se ha referido solo a la legalidad de la actuacin de la Administracin, obviando que esta
adecuacin formal a las competencias previstas puede encubrir en la prctica algn ejercicio arbitrario
y contrario a los derechos fundamentales, y que por tanto deben ser anulados.
En este caso, no obstante, la sentencia s analiza los derechos que los demandantes alegan como vulnerados. Con respecto al derecho al trabajo, el tribunal seala, siguiendo anterior jurisprudencia, que
seran dos los mbitos protegidos por este: el derecho a acceder a un puesto de trabajo y el derecho
a no ser despedido arbitrariamente. Sin embargo, esta perspectiva es insuficiente, en la medida que el
tribunal ha reconocido tambin como contenido integrante del derecho al trabajo a la libertad de
trabajo1. As, indic expresamente que el Estado no solo debe garantizar el derecho de las personas a
acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (artculo 27 de la
Constitucin), sino que, adems, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se
procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad
de empresa que la Constitucin reconoce2.
Entonces, en este caso el colegiado constitucional no deba haberse sustrado del anlisis sobre la posible afectacin de la libertad de trabajo; mxime tratndose de comerciantes ambulantes, que no se
encuentran en una relacin de trabajo, por lo que resultaba irrazonable por decir lo menos detener el
anlisis en el derecho a acceder a un puesto de trabajo o el derecho a no ser despedido arbitrariamente.
Al respecto, tambin est establecido en la jurisprudencia del tribunal que la libertad de trabajo debe
ejercerse de conformidad con el ordenamiento3. En este caso, se llega a determinar el derecho al
trabajo (...) no se ve vulnerado, si la forma en que su ejercicio se interrumpe est permitida dentro del
ordenamiento jurdico (f. j. 4, in fine), como efectivamente llega a constatarse. Por ello, la orden de
desalojo, si bien incidir en las actividades de comercio informal de los demandantes, no puede ser
contradicha a travs del amparo, al quedar fuera del contenido protegido del derecho a la libertad de
trabajo.
Finalmente, sobre la propiedad de los inmuebles ocupados, al existir certificados emitidos por Cofopri
tal vez lo pertinente era derivar la discusin sobre la titularidad del derecho a una mejor va, para
solucionar cualquier tipo de duda o controversia. Sin embargo, el tribunal considera que de los certificados se desprenda claramente la condicin de los demandantes como poseedores y no como propietarios; en tal caso, conforme a la jurisprudencia reiterada, resolvi adecuadamente por la improcedencia
de la demanda en este extremo, pues la posesin no es un bien de relevancia iusfundamental.
1
2
336
STC Exp. N 02802-2005-PA/TC, f. j. 2.

Ibd. Adems, sobre la libertad de trabajo el Tribunal Constitucional indica que comprende el derecho de todo trabajador a
seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre eleccin del trabajo, a la libertad
para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo (STC Exp. N 4058-2004-AA/TC, f. j. 5); asimismo, incluye
el derecho al libre ejercicio de la profesin (STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 2).
STC Exp. N 02802-2005-PA/TC, f. j. 5.

BIBLIOGRAFA
DONAYRE MONTESINOS, Christian. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho a la

estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano En: Revista
Peruana de Jurisprudencia. Vol. 6, N 35. Trujillo, enero de 2004. Pg. 21 y sgtes.
ELAS MANTERO, Fernando. Derecho al Trabajo. En: La Constitucin comentada. Anlisis

artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica - Congreso de la Repblica. Lima, 2006.
337
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA
DERECHO ADMINISTRATIVO
1.
DESCENTRALIZACIN Y FORMA DE ESTADO
Forma de Estado unitario y descentralizado
(...) si bien la forma del Estado peruano es unitaria, no asume caractersticas centralizadas sino descentralizadas. Un modelo o forma de Estado unitario y descentralizado (artculo 43 Constitucin), consagra
la descentralizacin como una forma de organizacin democrtica (artculo 188 Constitucin), donde el
poder se distribuye (principio de distribucin de poderes, artculo 43 Constitucin) vertical o territorialmente entre Gobierno Central, Regiones y Municipalidades. As las cosas, la interpretacin de esta norma
el artculo 196, inciso 2, de la Constitucin debe efectuarse en atencin a la proyeccin que tal distribucin irradia sobre la autonoma constitucionalmente definida.
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 16
Relaciones entre gobiernos nacional, regional y local. Principio de unidad del Estado
(...) si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonoma reconocida por la propia Norma
Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestin la unidad del Estado. As tambin este Colegiado
expuso claramente que la autonoma de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario,
debe ser ejercida respetando los parmetros establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional
y el nacional.
STC Exp. N 0020-2007-PI/TC, f. j. 5
Relaciones entre gobiernos nacional, regional y local. Proceso de descentralizacin
(...) se debe tener en cuenta que la descentralizacin constituye una forma de organizacin democrtica
y constituye una poltica permanente del Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas () Pero este mandato constitucional no podra cumplirse plenamente si es que cada gobierno regional o local () decidiera establecer y llevar a cabo polticas de
desarrollo de manera aislada porque esto supondra violar los principios constitucionales de integridad y
unidad del Estado que reconoce expresamente el artculo 189 de la Norma Fundamental.
STC Exp. N 0020-2007-PI/TC, f. j. 11-13
338
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
Descentralizacin y atribucin de competencias conforme a sus principios
(...) criterio rector del proceso [de descentralizacin] constituye, en definitiva, la asignacin de recursos
al nivel de gobierno de las Municipalidades, ello de manera congruente con la autonoma econmica
que la Constitucin les ha otorgado. Desde tal perspectiva, resulta constitucionalmente adecuada o, si se
prefiere, una concretizacin u optimizacin constitucional de estos principios el que la Ley Orgnica de
Municipalidades haya otorgado a la Municipalidades la renta por concepto de peaje.
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 17
Derogacin de competencias previas por aplicacin directa de la Constitucin
En atencin a lo expuesto, la legislacin preconstitucional que atribua la competencia del cobro del
peaje al Estado Central ha quedado derogada por la Constitucin de 1993, como consecuencia de su
efecto normativo directo y, concretamente, por su fuerza normativa, consistente, en el caso, en haber
asignado una renta el peaje a la Municipalidad, pero ya no al Gobierno Central.
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 18
Competencias municipales en regulacin del comercio ambulatorio.

Desalojo de comerciantes informales
(...) son funciones de las municipalidades distritales establecer las normas respecto del comercio ambulatorio y regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por la Municipalidad provincial. En consecuencia, la demandada, al emitir la Resolucin de Alcalda [de desalojo de
los comerciantes ambulantes], ha actuado en el ejercicio regular de sus atribuciones, por lo que, en el
presente caso, no se ha acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales invocados.
STC Exp. N 03505-2006-PA/TC, f. j. 3
2.
ADMINISTRACIN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Afectacin del derecho de propiedad por cobros indebidos
Un cobro indebido se da no solo cuando el monto que se cobra es desproporcional o abusivo, sino
cuando el que cobra lo hace sin ttulo jurdico para hacerlo cuando se exige pagar a quien no corresponde ttulo alguno. En consecuencia, el pago de un concepto a quien no tiene ttulo para obtenerlo representa una afectacin del derecho de propiedad.
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 7
3.
CONCESIN ADMINISTRATIVA
Finalidad y naturaleza de las concesiones
(...) la finalidad constitucional del Sistema de Supervisin de Importaciones es la de salvaguardar los

intereses financieros nacionales en el marco de promocin del comercio internacional y la inversin
privada () [S]u realizacin no se encuentra sometida a la libre empresa, o a frmulas de transmisin
339

total o parcial de derechos segn el Derecho Privado, sino que la concesin a realizarse a favor de determinados particulares responde principalmente a la necesidad de compensar las deficiencias de las infraestructuras administrativas. En consecuencia, los privados no pueden realizar dicha funcin sin una previa concesin administrativa, lo que no hace sino ratificar la importancia del inters pblico comprometido en el control aduanero que ostenta el Estado.
STC Exp. N 2089-2007-PA/TC, f. j. 6
Naturaleza de las concesiones administrativas
En una economa social de mercado, la concesin es una tcnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad econmica. Es, en
s misma, un ttulo que hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado derechos, facultades,
poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de carcter favorable o ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, solo en ejercicio temporal,
de determinadas funciones del Estado, establecindose una relacin jurdica pblica subordinada al inters pblico, y no de carcter sinalagmtico. Por ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que
establece la concesin para un particular.
[L]a concesin es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se confiere al sujeto un poder
jurdico sobre una manifestacin de la Administracin. Es decir, el particular, antes de que se celebre el
acto de concesin, carece absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo () La concesin administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administracin, que se exterioriza
mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que
cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesin determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada actividad que tiene un carcter predominantemente pblico.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 15 y 16-17
Publicada en la pgina web del TC el 11 de marzo
Intervencin estatal en las concesiones
(...) si la Administracin decide dar en concesin la realizacin de determinadas actividades a travs del
ttulo de concesin, ello no comporta la anulacin de su injerencia ni que renuncie a sus competencias
propias y exclusivas de carcter indelegable (). Por el contrario, deber obrar por va de limitacin o de
imposicin de deberes o cargas para que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al inters
pblico convenga. Es decir, la accin estatal no se agota en el acto mismo de concesin, sino que se
desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el periodo fijado para el desarrollo de la actividad.
El Estado no cede su ius imperium, sino que a travs de la Administracin realizar una intervencin
legtima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos, con la finalidad precisamente de asegurarlo.
(...) la concesin administrativa, aun reconociendo la posicin privilegiada del Estado, no significa que
la injerencia del Estado sea o devenga en arbitraria. Por ello, si desde la convocatoria se fijaron reglas de
juego predeterminadas, es porque la observancia de estas representa una garanta tanto para el Estado
como para los propios concesionarios, quienes se someten a un rgimen de seguridades; sin perjuicio que
determinadas razones puedan justificar la modificacin de dicho rgimen, a partir del reconocimiento
expreso de la teora de los hechos cumplidos consagrada en el artculo 103 de la Constitucin.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 18-19 y 20
340

4. POTESTAD SANCIONADORA ESTATAL
Prohibicin de arbitrariedad en el establecimiento de sanciones
No es que el Estado no pueda sancionar ejemplarmente a quien incumple sus obligaciones o deberes,
pero debe hacerlo mediante las opciones previstas por el propio ordenamiento, el cual ha de cautelar
siempre el principio de seguridad jurdica derivado del artculo 45 de la Constitucin, segn el cual se
procura evitar que las relaciones del ciudadano con el Estado y los particulares se quebrante por una
situacin de incertidumbre sobre la vigencia de las normas al amparo de las cuales se realizan determinados actos. Se busca, en otros trminos, proteger al individuo de una de las posibles manifestaciones en
que puede tomar cuerpo la arbitrariedad; concretndose la ley, sobre lo que est permitido o prohibido, y
el tiempo en que tal permisin o prohibicin est vigente, a partir de la teora de los hechos cumplidos
referida supra.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 23
DERECHO TRIBUTARIO
1.
BENEFICIOS TRIBUTARIOS
Beneficios tributarios no son derechos fundamentales
(...) los beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales (), pues en realidad se
trata de regmenes tributarios especiales, cuyo estatus jurdico distinto determina que su violacin o amenaza de violacin deba encontrar tutela a travs de la jurisdiccin ordinaria, y no en sede constitucional.
RTC Exp. N 2036-2007-PA/TC, f. j. 8
Beneficios tributarios no son objeto del proceso de amparo
(...) la finalidad de los procesos constitucionales es la proteccin de los derechos constitucionales (...);
para cuyo efecto, quien alega la vulneracin o amenaza cierta e inminente de algn derecho de contenido
constitucional, mnimamente debe acreditar la titularidad del mismo conforme se advierte del petitorio la
controversia se limita a determinar si al recurrente le corresponde el beneficio tributario respecto al pago del
arbitrio de limpieza pblica en su calidad de propietario de bienes de la Iglesia Catlica; por consiguiente lo
solicitado no es la restitucin de un derecho de indubitable titularidad del demandante, sino ms bien la
declaratoria a su favor de un beneficio tributario, para lo cual se requiere una interpretacin estrictamente de
orden legal, que evidentemente desborda la finalidad de los procesos constitucionales.
RTC Exp. N 2036-2007-PA/TC, f. j. 9 y 10
Derogacin de beneficios tributarios previos por aplicacin directa de

la Constitucin
(...) resulta indispensable determinar si el rgimen tributario [de la Constitucin de 1979] que reconoc[a]
la exoneracin de todo tipo de tributo, puede considerarse vlido y vigente a la luz de la Constitucin
de 1993, norma que restringe este beneficio exclusivamente para el caso de impuestos, excluyendo el
caso de las contribuciones y tasas () [A]nte los cuestionamientos de la parte demanda respecto a la
341

Constitucin de 1993, este colegiado considera necesario precisar que en la STC 014-2002-AI/TC, FJ. 34,
se confirm la promulgacin legtima de la Constitucin de 1993 y, consecuentemente, se reconoci su
actual vigencia y eficacia () Teniendo en cuenta ello, resulta aplicable la Decimosexta Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin de 1993, la misma que establece la sustitucin [derogacin] expresa de la
Constitucin de 1979. En ese orden de ideas, se descartan los argumentos de la recurrente, no siendo aplicable, entonces, el rgimen de beneficios tributarios establecido por la derogada Constitucin de 1979.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 6-8
2.
RGIMEN DE INMUNIDAD TRIBUTARIA DE LAS UNIVERSIDADES
Finalidad de las inmunidades tributarias a favor de las universidades
El legislador constitucional ha previsto un incentivo a fin de promover la educacin, el cual resulta ser la
inafectacin de impuestos a los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa y cultural.
Ello implicara que sus recursos se destinen nicamente a la finalidad educativa y cultural, y que no se
vean afectados con la imposicin de un tributo. Sin embargo, respecto de este punto debemos ser bastante
cuidadosos puesto que va a haber ocasiones en los que s deba gravarse con impuestos por no estar dentro
de su finalidad educativa y cultural, por ello, somos de la consideracin que esta situacin que tendr
evaluarse en cada caso en concreto.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 38
Cobro de arbitrios a las universidades
(...) se verifica que los arbitrios pertenecen a una especie tributaria distinta de los impuestos, por lo que
no se encuentran incluidos dentro del supuesto de inafectacin que prev el artculo 19 de la Constitucin
Poltica a favor de las universidades, siendo exigible este tributo a dichas entidades educativas. En consecuencia, del hecho que se exija el pago de esta tasa a la recurrente no se deriva vulneracin alguna a sus
derechos constitucionales, debiendo desestimarse este extremo de la demanda.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 18
Cobro de IGV, IPM y aranceles a las universidades
Tanto el IGV como el IPM tienen la calidad de impuestos, se entiende que los mismos se encontraran
dentro del supuesto de inafectacin previsto por el artculo 19 de la Constitucin Poltica, siempre y
cuando dichos tributos pretendan gravar bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa
y cultural, lo que, como se ha mencionado, ya deben ser analizados en cada caso en concreto. Para el caso
de los aranceles se ha instaurado la posibilidad de un rgimen especial de afectacin. As, conforme al 23
del Decreto Legislativo N 882, Ley de Promocin a la Inversin en Educacin (norma posconstitucional), es de advertirse que se ha establecido que las universidades estn inafectas al pago de derechos
arancelarios correspondientes a la importacin de bienes relacionados con el cumplimiento de sus fines.
Por tanto, en materia arancelaria solo podran ser exigibles a las universidades aquellos aranceles que
graven otro tipo de bienes que escapen a sus finalidades educativas.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 39
342
Posibilidad de mejorar rgimen tributario de las universidades
[Las inmunidades tributarias existentes] no obsta, claro est, para que con posterioridad puedan reconocerse mayores beneficios a favor de las universidades. Sin embargo, tal situacin ya no es obligatoria a la
luz de la Constitucin de 1993, sino ms bien facultativa para quien ostente la potestad tributaria y bajo el
estricto respeto de los principios constitucionales tributarios recogidos en el artculo 74.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 26
Inafectacin tributaria de universidades
(...) el establecimiento de la inafectacin tributaria contenida en el artculo 19 de la Constitucin ()

tiene como beneficiarios a centros educativos: Todos las acciones que esas entidades lleven a cabo, siempre que en principio sean propias de su finalidad educativa y cultural, no significarn bajo ningn
supuesto la materializacin de alguna hiptesis de incidencia sea cual fuera el impuesto al que correspondan. En consecuencia, debe entenderse que, de cumplirse los requisitos del artculo objeto de anlisis, no
existi, existe ni existir obligacin tributaria de pago respecto de impuestos que deba ser asumida por
estos sujetos.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 28
3.
CONCEPTOS TRIBUTARIOS
Exencin tributaria
(...) se considera exencin tributaria a aquel hecho o situacin establecido mediante una norma, el cual,
al verificarse en la realidad, tiene como efecto que neutralizan la consecuencia normal derivada de la
configuracin del hecho imponible, no surgiendo as la obligacin de pago de determinado tributo.
(...) el principio de generalidad no prohbe el establecimiento de exenciones tributarias, sino el hecho de
que estas implican autnticos privilegios, entendindose este ltimo como beneficios sin justificacin
constitucional. En este orden de ideas, siguiendo lo sealado por Alejandro Menndez Moreno, se debe
admitir solo algunas exenciones de carcter general, como es el caso de (i) las exenciones referidas al
mnimo de subsistencia; (ii) las exenciones derivadas de la extensin nicamente nacional del poder
tributario (que se materializan en aquellas que procuran evitar la doble imposicin); (iii) las exenciones
de tcnica tributaria (como por ejemplo, aquellas que tienen como finalidad evitar la doble imposicin
interna); y (iv) las exenciones con fines extrafiscales.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 27
Deber de contribuir
Si bien es cierto la imposicin de pago implica una intromisin del Estado sobre la propiedad de los
contribuyentes, ello no necesariamente conlleva vulneracin de los derechos fundamentales en general, y
del derecho de propiedad en particular. Sostenemos ello, por cuanto los derechos fundamentales no tienen carcter absoluto. Por ello es preciso recordar al deber de contribuir a los gastos pblicos, como
principio constitucional implcito de nuestro Estado Democrtico de Derecho.
STC Exp. N 2089-2007-PA/TC, f. j. 5.2
343
Impuestos antitcnicos
(...) no siempre lo antitcnico implica necesariamente una colisin con lo constitucional. Ello, no
impide, sin embargo, que se admita la posibilidad de someter a control constitucional una disposicin cuando, ms all de su compatibilidad formal o material con la Constitucin, de su antitecnicismo se derivan afectaciones a principios y bienes constitucionales, y a los derechos fundamentales de las personas () [As c]omo no cabe descartar que el Tribunal Constitucional, recurriendo
a un test de razonabilidad, declare la no conformidad con la Constitucin de una disposicin si
esta no es fcil, en trminos razonables, de comprenderse legibilidad o cuando es difcilmente
concretable por el juez que tiene que resolver un caso especfico concretabilidad. En estos
casos el parmetro de control constitucional lo constituyen principios constitucionales tales como
el de seguridad, predictibilidad y certeza jurdicas; y el principio de interdiccin de la arbitrariedad; principios cuya observancia viene incorporando el Tribunal Constitucional a travs de su
jurisprudencia.
STC Exp. N 2089-2007-PA/TC, f. j. 5.2
Sistema de supervisin de importaciones
(...) la finalidad constitucional del sistema de supervisin de importaciones es la de salvaguardar los

intereses financieros nacionales en el marco de promocin del comercio internacional y la inversin
privada (), mediante la determinacin de la procedencia de la importacin de mercancas al pas, consignando para ello la cantidad, calidad y precio de las mercancas objeto de la operacin, as como la
partida arancelaria.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 12 y 13
Responsable tributario
(...) aunque el responsable tributario es el que, sin tener la condicin de contribuyente, debe cumplir con la obligacin atribuida a este () En el presente caso () ninguna de las empresas que
obtuvieron la concesin a los efectos de supervisar las importaciones deben convertirse en responsables tributarios directos o solidarios de quienes deben fiscalizar, en virtud del ttulo habilitante de la
concesin.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 24
Responsabilidad tributaria solidaria
(...) si bien se pueden crear responsabilidades solidarias, ellas se condicionan a dos supuestos:
(i) Conexin con el contribuyente, siendo que al caso de autos no podra aplicarse el rgimen tributario,
sino las cargas del Derecho Administrativo, que es propio de las concesiones.
(ii) Mecanismos sancionatorios, tampoco aplicable al presente caso, pues si se acepta la existencia de dos
sanciones (multas y responsabilidad solidaria) generadas por un mismo hecho, prima facie, dicho
tratamiento resultara en no poca medida contrario a la regla ne bis in idem.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 27
344

4.
RGIMEN DEL ITAN
Constitucionalidad del ITAN
(...) teniendo en cuenta el contenido y lmites tanto de la capacidad contributiva como del principio de no
confiscatoriedad de los tributos en nuestra jurisprudencia, se verifica que mediante la imposicin bajo
anlisis no se ha privado a la actora de una parte significativa de su propiedad, pues al igual que el IEAN,
el ITAN (no solo recurriendo al nomen iuris) resulta un impuesto patrimonial autnomo y, por ello, no
vulnera los derechos de la empresa demandante.
STC Exp. N 2089-2007-PA/TC, f. j. 5.2
Finalidad legtima del ITAN
(...) se analiza el ITAN bajo la ptica y alcances del deber de contribuir a los gastos pblicos [S]e trata
de reglas de orden pblico tributario que todos los contribuyentes deben obedecer, por cuanto conducen
a fines completamente legtimos: Contribuir, por un lado, a la deteccin de aquellas personas que no
cumplen con la obligacin social de tributar, y, por otro, a la promocin del bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin), mediante la contribucin equitativa del gasto social.
STC Exp. N 2089-2007-PA/TC, f. j. 6
345
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Disolver, disolver!
La cancelacin del registro administrativo
de una persona jurdica y su supuesta
disolucin (Comentario a la STC Exp.
N 0009-2007-PI/TC y otra)
Daniel ECHAIZ MORENO
RESUMEN
Como es conocido, el tribunal resolvi recientemente el Exp. N 00092007-PI/TC y N 0010-2007-PI/TC, que modific la Ley de la Agencia
Peruana de Cooperacin Internacional, estableciendo nuevas formas de
fiscalizacin de las labores de los organismos no gubernamentales. El
autor, a partir de lo resuelto en esta sentencia, desarrolla el significado de
la asociacin como derecho fundamental y como persona jurdica, y especficamente se refiere al actual rgimen de las ONG y a la fiscalizacin del
APCI.
I. LA ASOCIACIN COMO DERECHO

CONSTITUCIONAL
La doctrina ms autorizada1 sostiene que la asociacin es un derecho natural del hombre, reconocido incluso constitucionalmente2; en este sentido colegimos, al igual que la sentencia sub examine, que el derecho de asociacin es la liberalidad
2
3
de un conjunto de voluntades que persiguen un fin

comn a travs de organismos internos3, y ello se
materializa notoriamente en las asociaciones civiles y las fundaciones.
El Tribunal Constitucional se pronuncia previamente en torno al derecho asociativo como ejercicio de
Francesco Messineo explica que la voluntad de las personas fsicas en una asociacin atiende a intereses y finalidades comunes o tambin generales, es decir tienen un orden superior y que la Constitucin italiana (al igual que la peruana) la concibe
como uno de los posibles desenvolvimientos de la personalidad de los individuos en relacin al principio de libertad de asociacin
(Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. Pg. 157). Por su parte,
Guillermo Borda sustenta el derecho de asociacin a travs de un recuento histrico de la voluntad asociativa del ser humano,
partiendo de la idea que la persona jurdica nace del deseo del hombre de conseguir sus fines; por lo tanto, la persona jurdica nace
de una realidad, mas no de una ficcin, por lo que la teora de la institucin es la ms unitaria (Tratado de Derecho Civil. Parte
General. Tomo I. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1987. Pg. 545 y sgtes.). Igualmente, Louis Josserand expone que el derecho
asociativo es inherente al ser humano, por lo que defiende la personalidad jurdica de las asociaciones como una ficcin del
Derecho natural (Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1950. Pg. 167).
Repasando la legislacin latinoamericana encontramos que, cuando menos, once Constituciones reconocen el derecho de
asociacin.
Louis Josserand aduce que aquella triloga es necesaria para la creacin de una asociacin, por lo que ante la carencia de
alguno de estos elementos, no podra hablarse de asociaciones (Derecho Civil. Ob. cit. Pg. 166).
349
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

la liberalidad del ser humano y, por consiguiente,
declara su proteccin, tanto a nivel estatal como
supranacional; esto ltimo a travs del artculo 20
incisos 1 y 2 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, los dos primeros incisos del
artculo 22 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y los incisos 1, 2 y 3 del artculo
16 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica.
En tercer lugar, la sentencia se refiere al derecho

asociativo como una necesidad de externalizacin
de la voluntad asociativa, pues la asociacin se erige como una manifestacin de la libertad personal
dentro de la vida de coexistencia, a efectos de que las
personas se unan para realizar una meta comn.
En cuarto lugar, la sentencia adopta la posicin doctrinaria iusnaturalista del derecho de asociacin porque sostiene que el deseo de asociarse emana naturalmente del ser humano: ello se explica en la
La sentencia analizada se pronuncia sobre divermedida en que gran parte de los planes de vida del
sos temas en torno a la asociacin que seguidamente
ser humano depende, para su crisexpondremos.
talizacin, de la cooperacin e inEn primer lugar, la sentencia defiteraccin con otros; y ello porque
ne la asociacin como aquel desu naturaleza gregaria lo lleva a
recho por el cual toda persona pue... la sentencia adopagruparse con otros a fin de conde integrarse con otras, librementa la posicin doctrinaseguir los objetivos que, de hacerte y de modo permanente, en funria iusnaturalista del
lo solo, no podra llegar a consecin de determinados objetivos o
derecho de asociacin
guirlos4 (las cursivas son nuesfinalidades.
porque sostiene que el
tras). Es menester acotar que, en
deseo de asociarse
una anterior sentencia de julio del
En segundo lugar, la sentencia reemana naturalmente
2006, el Tribunal Constitucional
afirma la posicin del Tribunal
del ser humano ...
declar que el derecho de asociaConstitucional al pronunciarse
cin no requiere ningn tipo de
nuevamente respecto al artculo 2
autorizacin administrativa a efecinciso 13 de la Constitucin, el
tos de configurarse como tal5, con
cual reconoce el derecho: A
lo que se inscribe en la teora de la realidad, la
asociarse y a constituir fundaciones y diversas forcual, en palabras de Guillermo Borda6, reconoce
mas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin
el
carcter natural de la asociacin y, en virtud de
autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden
ella, la intervencin del Estado no es creacionista
ser disueltas por resolucin administrativa y al
(constitutiva), es decir no crea a la asociacin, sino
artculo 2 inciso 17 de la misma Carta Poltica donms bien es, con su declaracin, que la hace cade tambin se reconoce el derecho: A participar,
paz de gozar y ejercer derechos y obligaciones
en forma individual o asociada, en la vida poltica,
(declarativa).
econmica, social y cultural de la Nacin. De lo
anterior destacamos que las asociaciones no pueden
En quinto lugar, el derecho asociativo se sustenta
ser disueltas por resolucin administrativa, porque
en tres principios: primero, el principio de autonola disolucin implica el final de la existencia de la
ma de la voluntad, segn el cual las personas extepersona jurdica que no est en manos de una autoriorizan su voluntad; segundo, el principio de auridad administrativa, sino de sus propios miembros
toorganizacin, el cual se refiere a la capacidad de
agremiacin del hombre para obtener un beneficio
y, excepcionalmente, de la autoridad judicial.
5
6
350
Guillermo Borda afirma que existen tres grandes tipos de teoras para reconocer la existencia de la persona jurdica, cuales son:
primera, la teora de la ficcin; segunda, las teoras negatorias de personalidad, dentro de estas se encuentra la teora que niega
solamente la personalidad moral o jurdica y la teora de Kelsen; y, tercera, las teoras de la realidad que reconocen la existencia
real de la persona jurdica, dentro de las cuales se hallan la teora organicista de Gierke, la teora de la institucin de Hauriou y
las teoras propiamente jurdicas de Ennecerus y Ferrara. Ob. cit. Pg. 545 y sgtes).
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 04938-2006-PA/TC.
BORDA, Guillermo. Ob. cit. Pg. 558 y sgtes.
ANLISIS Y CRTICA
personal; y, tercero, el principio del fin altruista,
mediante el cual se niega que la asociatividad tenga la persecucin de fines lucrativos, siendo la tendencia mundial considerar que se persiguen fines
lucrativos dentro de una organizacin no lucrativa
con fines autogestionarios7.
En sexto lugar, como anteriormente ha manifestado el Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia8, el derecho asociativo comprende en s
mismo dos extremos de la manifestacin de voluntad: el primero es la libertad positiva, por medio
del cual se ejerce el derecho de querer asociarse,
mientras que el segundo es la libertad negativa que
implica el derecho de no querer pertenecer a agrupacin alguna. A partir de ah, la persona (natural o
jurdica) puede optar por tres alternativas: primera, el derecho de asociarse, entendiendo por tal la
libertad de la persona para constituir asociaciones,
as como la posibilidad de pertenecer libremente a
aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de estas; segunda, el derecho de no asociarse,
esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer
a ella; y, tercera, la facultad de autoorganizacin,
es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote
de su propia organizacin9.
En sptimo lugar, su objeto o finalidad puede recaer en diversas orientaciones, tales como aquellas
de carcter poltico, econmico, religioso, gremial,
deportivo o de cualquier otra ndole. As, la sentencia del Tribunal Constitucional de julio del
2006, anteriormente citada, efecta un recuento
del carcter supranacional del objeto o la finalidad del derecho asociativo en los siguientes trminos: De acuerdo con el artculo 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses (inciso 1); conforme al artculo 16 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San Jos de Costa Rica (el ms inmediato de nuestros instrumentos), todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole (inciso 1)10.
Y, en octavo lugar, el objeto debe ser lcito, esto es
concordante con el ordenamiento jurdico en su
integridad y no solo con la legislacin. En ese mismo sentido se pronuncia la ya citada sentencia del
Tribunal Constitucional de julio del 2006: De
acuerdo con el artculo 22 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (...), el ejercicio
de tal derecho solo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en
una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden
pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems (inciso 2); (...) conforme al artculo 16 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San Jos de Costa Rica (...), el ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una
William Foster y Jeffrey Bradach manifiestan: Hace veinte aos, nos hubiese contrariado el ver a un coro de nios vendiendo
telegramas cantados o ver a una organizacin que alimenta a indigentes, dar su bien en property management. Hoy, esto nos
parece rutinario. Las organizaciones sin fines de lucro se sienten cada vez ms obligadas a lanzar empresas de capital, no solo
para parecer ms disciplinadas y serias ante sus grupos de inters, sino tambin para reducir su confianza en las donaciones.
Hay mucha promocin sobre el valor de las empresas de capital en el mundo de las organizaciones sin fines de lucro, pero tales
proyectos solamente son para pequeos financiamientos en la mayora de los dominios no lucrativos, y pocas de esas empresas
hacen dinero (Should nonprofits seek profits? Boston, Harvard Business Review, febrero del 2005). Para dichos autores, las
organizaciones sin fines de lucro no suelen tener planeamientos estratgicos que incrementen el financiamiento que reciben
mediante la creacin de empresas o actividades lucrativas; el defecto se encuentra en que estas organizaciones se escudan en
su finalidad no lucrativa para no autofinanciarse, adems que debido a la cantidad de financiamiento externo que reciben lo
suelen invertir en proyectos de corto plazo que tienen que ver con su objeto social, lo que no quiere decir que actualmente
existan empresas que busquen su autofinanciamiento (al margen del financiamiento externo) por medio de empresas o actividades lucrativas, siempre y cuando el lucro recaiga en la realizacin de los proyectos sociales dentro de su objeto social.
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 4241-2004-AA; Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente
N 1027-2004-AA/TC; y Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 2007/07953-2006-AA.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 1027-2004-AA/TC.
10
351

sociedad democrtica, en inters de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o
para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems (inciso 2)11.
II. LA ASOCIACIN COMO ENTIDAD
La doctrina en general12 y, especficamente, la doctrina francesa (afirmada por su Ley de Asociaciones de 1901, an vigente) y la doctrina italiana
(asentada tambin por su Cdigo Civil y Comercial de 1942) consideran que la asociacin se divide en tres grandes grupos: primero, las asociaciones no declaradas; segundo, las asociaciones declaradas; y, tercero, las asociaciones reconocidas
con utilidad pblica.
La existencia de estos tres grupos de asociaciones
se sustenta en que la asociacin es una creacin
del hombre en uso de su libertad. Basta remontarnos en la historia a la poca de las agrupaciones
de pensadores (polticos, filosficos y religiosos),
las cuales existen desde que el hombre comenz a
vivir en sociedad; el funcionamiento de dichas
agrupaciones no dista de la razn de ser de las asociaciones actuales porque todas buscan la asociacin como medio para la persecucin de un fin,
siendo aqu donde entra a tallar la voluntad comn asociativa.
Pues bien, hoy en da puede apreciarse que las asociaciones de personas han evolucionado hasta diferenciarse en dos grandes categoras, y no nos referimos a las que persiguen finalidad lucrativa y
las que no lo hacen, sino a las que buscan beneficios propios del grupo y a las que buscan beneficios de la comunidad.
Dentro de la primera categora se ubican, por
ejemplo, las sociedades de capitales, las sociedades civiles, las asociaciones gremiales, las asociaciones comunales, los clubes, las asociaciones de vivienda, las cooperativas y las mutuales, todos ellos de finalidad lucrativa o no, pero
que encuentran en la asociatividad el medio
11
12
13
352
para lograr beneficios, dependiendo de la figura

asociativa para sus miembros.
Y en la segunda categora encontramos a las asociaciones civiles, las asociaciones religiosas, las
fundaciones, la sociedad civil y las organizaciones
no gubernamentales cuya finalidad primigenia es
buscar el bienestar comn, supliendo muchas veces la labor del Estado.
1. Clasificacin de las asociaciones
El criterio tradicional nos permite distinguir entre
asociaciones no declaradas, asociaciones declaradas
y asociaciones reconocidas con utilidad pblica.
a) Las asociaciones no declaradas
Louis Josserand explica que las asociaciones no
declaradas son aquellas que se encuentran desprovistas de personalidad y no pueden, por consiguiente, poseer ni comparecer en juicio: los bienes
de esas asociaciones pertenecen proindiviso a todos los miembros de la agrupacin13.
En este sentido se pronuncia la legislacin francesa cuando no otorga la personalidad mediante su

declaracin, sino que reconoce el derecho asociativo de las personas, tan igual como sucede en la
normatividad peruana que, a partir del artculo 124,
reconoce la existencia de las asociaciones, las fundaciones y los comits no inscritos.
Dicho reconocimiento legal refuerza la idea constitucional del asociativismo como creacin libre y
natural del hombre, de lo cual resulta que la inscripcin registral es importantsima para el reconocimiento de la personera jurdica pues una vez
obtenida la personalidad jurdica (que supone el
nacimiento de la persona jurdica), la asociacin
tendr capacidad de goce y de ejercicio, siendo un
sujeto de derecho distinto a los miembros que la
integran. La sentencia del Tribunal Constitucional
de julio del 2006, anteriormente citada, se inscribe
en esta tendencia y, por ello, reafirmando la doctrina
francesa, se pronuncia en torno a que la autorizacin administrativa no es necesaria para ejercer el

Cfr. verbigracia: BORDA, Guillermo. Ob. cit. Pg. 545 y sgtes.; JOSSERAND, Louis. Ob. cit. Pg. 167; MESSINEO, Francesco.
Ob. cit. Pg. 157; PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Tomo XI. Editorial Cultural La
Habana. 1940. Pg. 340 y sgtes.
JOSSERAND, Louis. Ob. Cit. Pg. 167.
ANLISIS Y CRTICA
derecho de asociacin14, mientras que s lo es para
obtener beneficios jurdicos.
registro, reafirmando que la asociacin adquiere

personalidad jurdica con la inscripcin en el registro jurdico correspondiente.
b) Las asociaciones declaradas

Empero, el propio Tribunal Constitucional, en la
Al decir de Louis Josserrand, quien comenta la lesentencia analizada adopta un criterio que difiere
gislacin francesa, las asociaciones declaradas tiedel Derecho Civil francs; se trata del control ex
15
nen cierta personalidad (...) La declaracin se
ante: Sin embargo, este colegiado
hace en la prefectura o en
debe sealar que la relevancia de la
la subprefectura y no puede
realizacin de dichos intereses pser rehusada a menos que el
blicos no supone extender sobre la
objeto de la asociacin sea
base de simples suposiciones que no
...
el
Tribunal
Constiilcito; se distingue de la nopueden ser corroboradas por acciotucional
adopta
uno
de
cin de autorizacin, la cual
los criterios presentes en
nes concretas la deduccin de un acimplica para la autoridad
el Derecho Civil francs
tuar irregular de las entidades. Con
competente un poder de
cuando hace referencia a
ello queremos decir que no es posiapreciacin que puede dar
que la declaracin se reable impedir ex ante la inscripcin (ni
lugar a una negativa (Las
liza por la inscripcin en
en el Registro Pblico de Personas
algn registro... Empero
Jurdicas, ni en este Registro de la
... en la sentencia analiLas asociaciones declaradas,
APCI) de aquellas ONGD que cumzada adopta un criterio
a que hace referencia el Deplan con las previsiones legales en la
que difiere ... se trata del
recho Civil francs, equivamateria, y siempre que conste su vocontrol ex ante ...
len a las personas jurdicas
luntad para ello. En cualquier caso,
de existir indicios de un actuar ilciinscritas, contempladas por
to, se derivar la aplicacin ex post
nuestro ordenamiento legal.
de las sanciones correspondientes
Al respecto, el Tribunal
(...). (Las cursivas son nuestas). En efecto, los reConstitucional se ha pronunciado como sigue:
gistradores pblicos son quienes realizan la labor
Que, en todo caso, presuponga para los fines de
de control ex ante, previamente a la inscripcin de
su formalizacin el cumplimiento de determinados
la constitucin de la persona jurdica, constituyny especficos requisitos, no se debe interpretar como
dose as en el primer filtro que previene el nacique la autoridad sea quien prima facie autoriza su
miento de personas jurdicas con fines ilcitos.
funcionamiento, sino nicamente en el sentido de
que ella supervisa su correcto desem-peo de acuerc) Las asociaciones reconocidas con utido a ley. Sin perjuicio de lo que ms adelante se
lidad pblica
ver, es pertinente puntualizar que no es lo misLas asociaciones reconocidas con utilidad pblica
mo ejercer el derecho de asociacin (para lo
son aquellas que, en virtud de su reconocimiento,
cual, y como dijo, no se requiere autorizacin)
adquieren mayor cantidad de derechos y obligacioque desplegar determinado tipo de actividades
nes en comparacin a las asociaciones declaradas.
(lo que, en ciertos casos, s supone autoriza16
2. Reconocimiento de la sociedad civil
cin de por medio) (Las cursivas son nuescomo ente no personificado
tas). Con esto el Tribunal Constitucional adopLa Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
ta uno de los criterios presentes en el Derecho
define a la sociedad civil como la relacin asociaCivil francs cuando hace referencia a que la detiva que los ciudadanos (al margen de sus familias,
claracin se realiza por la inscripcin en algn
14
15
16
(...) El derecho de asociacin no requiere ningn tipo de autorizacin administrativa a efectos de configurarse como tal. Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 04938-2006-PA/TC.
El autor diferencia la personalidad a travs de la capacidad de goce y de ejercicio de las personas jurdicas, por lo que la
expresin cierta personalidad la emplea para referirse al marco jurdico donde se desarrolla una asociacin declarada, de
menor alcance al que tiene una asociacin reconocida de utilidad pblica.
353

amigos y lugares de trabajo) entablan voluntariamente para promover sus intereses, ideas, ideales e
ideologas. No incluye la actividad asociativa con
fines de lucro (el Sector Privado) o de gobierno (el
sector estatal o pblico)17. La sociedad civil es clasificada por la propia Organizacin de las Naciones Unidas en seis rubros: primero, organizaciones populares; segundo, organizaciones profesionales; tercero, organizaciones confesionales; cuarto, mundo acadmico; quinto, organizaciones no
gubernamentales benficas; y, sexto, movimientos
sociales y redes de activistas.
a) Las organizaciones populares
Son aquellas que se dedican a representar los intereses de grupos sociales en particular, tales como
asociaciones de defensa de derechos de las mujeres, de los nios, de los jvenes, de los agricultores, de los desempleados, de los pueblos indgenas, de los ancianos y de los discapacitados.
afiliados que comparten los mismos intereses; se

suelen considerar organizaciones filantrpicas o de
servicio pblico, toda vez que la comunidad beneficiaria de sus programas supera con creces los lmites de sus miembros. Entre otros ejemplos cabe
citar las organizaciones que se ocupan del medioambiente, el desarrollo, los derechos humanos, los
derechos reproductivos, el desarme, la lucha contra la corrupcin, las organizaciones no gubernamentales de voluntarios, las asociaciones y cooperativas de consumidores, etc.
f) Los movimientos sociales y las redes
de activistas
Son aquellas asociaciones populares y poco estructuradas de personas que tienen marcos o experiencias comunes y deciden colaborar entre s para subsanar inequidades especficas.
d) El mundo acadmico
Comprende aquellas asociaciones dedicadas a la
investigacin acadmica o actividades vinculadas.
Para la Organizacin de las Naciones Unidas, la

sociedad civil incluye a todo tipo de asociaciones,
inscritas o no, criterio que en similar sentido se
aprecia en la sentencia del Tribunal Constitucional
sub examine cuando estipula: Asimismo, esta sociedad civil organizada que sirve a la realizacin
de intereses pblicos es, por antonomasia, manifestacin de la ntima vinculacin entre la Constitucin y el Sector Privado, entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado. Configurndose
as un sector non profit no lucrativo o sector privado social identificado con un mbito organizativo diferente tanto del Estado como del mercado,
pero igualmente vinculado a la Constitucin en el
proceso de cambio de las concepciones, desde una
tica individual de la voluntad y la libertad a una
tica social de la responsabilidad solidaria, esto es,
no solo el poder pblico sino tambin la sociedad
y algunos de sus miembros responden de la existencia social de los dems miembros de la sociedad. (Las cursivas son nuestras).
e) Las organizaciones no gubernamentales benficas

Son las organizaciones que tienen por objeto servir
al pblico o al mundo en general mediante la prestacin de servicios especficos o la defensa de sus
intereses. Son mayoritariamente organizaciones de
Y agrega: La funcin y presencia de los agentes

de la sociedad civil en los procesos y cambios acaecidos en el Per contemporneo han aumentado
extraordinariamente, sobre todo durante los dos ltimos decenios. Y durante ese tiempo han demostrado su poder colectivo para establecer programas (no
b) Las organizaciones profesionales

Son organizaciones de afiliados que representan los
intereses de personas que tienen la misma profesin o fuente de empleo, como, por ejemplo, los
sindicatos, las asociaciones de los trabajadores de
la salud, la comunidad cientfica y tecnolgica y
los colegios profesionales.
c) Las organizaciones confesionales
El sistema de la Organizacin de las Naciones Unidas reconoce las asociaciones confesionales internacionales, las organizaciones interconfesionales
y las organizaciones de desarrollo vinculadas a
confesiones particulares.
17
354
Desde su fundacin, la Organizacin de las Naciones Unidas ha declarado su relacin con la sociedad civil y con las organizaciones no gubernamentales. Cfr. Las Naciones Unidas y la sociedad civil. En: http://www.un.org/spanish/civil_society/
sociedadcivil.html
ANLISIS Y CRTICA
solo influir en ellos), as como para cooperar con
la existencia de la asociacin nacida naturalmente,
las posiciones de los encargados de formular las
siendo necesaria la publicidad de la personera y
polticas. Pues bien, como ventatenindose en consideracin que
jas de esta forma de gestin se
con la inscripcin se convierte
encuentran la disminucin de cosen sujeto de derecho, tal como
tes y la mayor flexibilidad operalo hace la persona natural con su
... el nacimiento de
tiva. Pero quizs quepa concepnacimiento.
las asociaciones surge de
tuar causas no ya solo reconducila voluntad social sin que
En una investigacin de la Unibles a la eficiencia de los servimedie para ello un recoversidad Politcnica de Madrid
nocimiento legal para
cios (optimizacin de recursos),
acerca de la legislacin forestal, el
crearla,
sino
ms
bien
la
sino a su misma eficacia (conseestudio llega a conclusiones simideclaracin ... que recocucin de fines) en el rea de los
lares respecto al nacimiento de los
noce
la
existencia
de
las
llamados servicios sociales en sensujetos de derecho, indicndose
asociaciones, ampliando
tido amplio o servicios a la persoah que la persona equivale a
su
campo
de
accin
mena (educacin, cultura y, sobre
aquel ente que puede ser sujeto del
diante
la
limitacin
de
todo, asistencia sanitaria y social)
derecho; para que una persona
responsabilidad y patri(Las cursivas son nuestas).
pueda ser sujeto del derecho debe
monio autnomo, convirAtendiendo a la exposicin de la
tener una actitud, una capacidad
tindolas en sujetos de
derecho.
sentencia anteriormente trascrita
para poder asumir derechos u oblinos reafirmamos en lo antedicho
gaciones (depende del caso) y esto
en el sentido de que el nacimienes lo que nos lleva a lo que sera la
to de las asociaciones surge de la
personalidad, que es un atributo
voluntad social sin que medie para ello un reconoque tienen determinadas personas que se traduce en
cimiento legal para crearla, sino ms bien la declala actitud para poder ser objeto del derecho. En el
racin (perfeccionada con la inscripcin, segn nuescaso de las personas jurdicas, el nacimiento de la pertra legislacin) que reconoce la existencia de las asosona en s y de la personalidad surge en el momento
ciaciones, ampliando su campo de accin mediante
en que se constituye y legaliza la organizacin. En todo
la limitacin de responsabilidad y patrimonio autlo dems, sirve lo dicho para la persona fsica20.
nomo, convirtindolas en sujetos de derecho.
Para la doctrina colombiana, la persona jurdica es
un ente ficticio de creacin legal, capaz de ejercer
III. EL NACIMIENTO DE LA PERSONA JUderechos y contraer obligaciones civiles y de ser
RDICA
representada judicial y extrajudicialmente21, posLa persona jurdica, para ser considerada como tal,
tura que se asienta en lo tipificado en el Cdigo
debe nacer viable, lo cual implica que su fin sea
Civil de Colombia que, a la letra, establece:
lcito y cumpla con los requisitos para su inscripcin ante el Registro Pblico. Louis Josserand sosArtculo 633
tiene que la voluntad y el objeto son los verdadeSe llama persona jurdica a una persona ficticia,
ros fundamentos de la personalidad moral; all doncapaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
de existe un objeto o fin colectivo y una voluntad
civiles y de ser representada judicial y extrajudicolectiva de alcanzar ese fin, existe una personacialmente.
18
lidad moral . Por su parte, Guillermo Borda se
adhiere a la tesis segn la cual la asociacin nace
Las personas jurdicas son de dos especies: corponaturalmente19; en efecto, para la legislacin
raciones y fundaciones de beneficencia pblica
argentina la personalidad jurdica es declarativa de
() (Las cursivas son nuestras).
18
19
20
21
JOSSERAND, Louis. Ob. cit. Pg. 167.

BORDA, Guillermo. Ob. cit. Pg. 545 y sgtes.
OVALLE, F.; MORN, J.D. y PUERTO, L. Legislacin Forestal. Coordinadora de Representantes de Estudiantes de Ingeniera
Forestal (CREIF) de la Universidad Politcnica de Madrid. Madrid, 2003, http://creif.org/documentos/apuntes/Legislacion,Ponfe.pdf.
Subdireccin de Personas Jurdicas. Derechos, obligaciones y responsabilidades de las entidades sin nimo de lucro. En:
Memorias taller a entidades sin nimo de lucro. Secretara General de la Alcalda Mayor de Bogot, 2006.
355

IV. LA ASOCIACIN COMO PERSONA
JURDICA
En la mayora de pases latinoamericanos, tales
como Argentina, Mxico, Colombia y Per las organizaciones no gubernamentales adoptan la forma jurdica de una asociacin civil. No es este el
caso de Guatemala puesto que, mediante Decreto
N 02-2003, se reconoce a las organizaciones no
gubernamentales como personas jurdicas, desligndolas de las figuras clsicas como la asociacin
y la fundacin y disponiendo su inscripcin en un
registro especial como persona jurdica de Derecho Privado.
Artculo 4. Tipos de organizaciones no gubernamentales

Las organizaciones no gubernamentales podrn
estar constituidas como asociaciones civiles, fundaciones u ONG propiamente dicha, constituida
bajo el amparo de la presente Ley.
Artculo 5. Constitucin
Las organizaciones no gubernamentales debern
constituirse por medio de escritura pblica y por el
acto de su inscripcin en el Registro Civil de la
cabecera municipal del lugar en que constituyan
su domicilio, adquieren personalidad jurdica propia y distinta de sus asociados. El acto de inscripcin no convalida las disposiciones de sus estatutos que adolezcan de nulidad o sean anulables. La
accin correspondiente podr ejercitarse por quien
tenga inters en el asunto o los rganos jurisdiccionales correspondientes.
Artculo 7. Requisitos
Para constituir una organizacin no gubernamental se requiere que cumpla con los siguientes requisitos:
a) Comparecencia de por lo menos siete personas
individuales o jurdicas civilmente capaces.
b) Reunir los requisitos que establezcan los estatutos y las disposiciones aprobadas por la asamblea general.
c) Las organizaciones no gubernamentales podrn
contar entre sus asociados hasta un veinticinco
22
356
por ciento (25%) de extranjeros, siempre que

estos sean residentes en el pas, de conformidad con la ley de la materia.
d) Eleccin de la junta directiva.
Ms all de la normatividad guatemalteca, que es
un caso aislado, la legislacin comparada muestra
una tendencia predominante hacia la adopcin del
modelo de la asociacin para las organizaciones
no gubernamentales. Colombia es un ntido ejemplo de los alcances en la materia; as, en el artculo
38 de la Constitucin colombiana se garantiza el
derecho de libre asociacin para el desarrollo de
las distintas actividades que las personas realizan
en sociedad y en el artculo 39 se pronuncia respecto a que los trabajadores y empleadores tienen
derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin
intervencin del Estado. Su reconocimiento jurdico se producir con la simple inscripcin del acta
de constitucin. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los
principios democrticos. La cancelacin o la suspensin de la personera jurdica solo procede por
va judicial. El nacimiento de la persona jurdica
en Colombia cambia su concepcin con la dacin
del Decreto Ley N 2150 de 1995, el mismo que
suprimi el acto administrativo mediante el cual se
reconoca la personera jurdica de las entidades
sin nimo de lucro.
V. EL ROL DEL REGISTRO PBLICO
Para el caso de Argentina, Raymundo Fernndez y
Osvaldo Gmez Leo explican que los efectos internos de las registraciones son tres: los efectos declarativos, los efectos constitutivos y los efectos
confirmatorios o sanatorios. Veamos los dos primeros. Los efectos declarativos son los ms comunes de la publicidad registral, se caracterizan por
producir una presuncin iuris tantum de conocimiento por los terceros, que puede ser destruida
por prueba en contrario (...), mientras que los efectos constitutivos suponen que, sin la inscripcin
en el registro, no puede crearse determinada situacin jurdica; empero, la sola inscripcin no basta
para crear tal situacin, sino que jurdicamente es
una condicin sine qua non para su existencia22.
FERNNDEZ, Raymundo y GMEZ Leo, Osvaldo. Manual Terico-Prctico de Derecho Comercial. Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1988. Pg. 34.
ANLISIS Y CRTICA
genrica: toda organizacin sin nimo de lucro que
El caso espaol es abordado por Joaqun Garrigues,
no sea gubernamental ni intergubernamental, conel cual sostiene que la inscripcin registral constitutiva puede ser generadora de tres consecuencias:
siderando que la denominacin ONG se encuentra
la primera, que sin la inscripcin no nacen cierreservada para organizaciones constituidas formaltas relaciones jurdicas (...), la inscripcin se mamente que prestan servicios y movilizan a la opinifiesta como supuesto legal (conditio sine qua
nin pblica en esferas que revisten inters para el
non) para los efectos jurdicos pretendidos; la
sistema de las Naciones Unidas26.
segunda, que los efectos jurPara la sentencia del Tribunal
dicos pueden producirse sin insConstitucional sub examine, las
cripcin, pero la falta de inscripONG son aquellas organizaciocin produce la imposibilidad
nes no gubernamentales que tieEn efecto, para el nacide causar otras inscripciones;
nen por objeto servir a los intemiento
de
la
persona
jurdiy, la tercera, que los efectos juca se necesita de su inscripreses pblicos aludidos medianrdicos se producen en lo intercin en los Registros Pblite la prestacin de servicios esno, pero no en lo externo sin la
cos, pero particularmente en
pecficos. Son mayoritariamente
inscripcin23.
el caso de las asociaciones
organizaciones de afiliados que
... existen dos derechos diEn el Per, segn Max Ariascomparten diversos intereses soferentes en cuanto a este tipo
Schreiber Pezet, las inscripciociales. (Las cursivas son nuestas).
de persona jurdica, pues es
nes tienen carcter constitutivo
constitutiva porque la ley lo
1. Las organizaciones no
respecto de la existencia de la
gubernamentales de
exige, pero es declarativa
persona jurdica, conforme al ardesarrollo (ONGD)
porque la ley le reconoce
tculo 77 del Cdigo Civil de
ese
derecho
natural
que
24
Actualmente las ONG se pueden
1984 . En efecto, para el nacidoctrinariamente est desaclasificar en varios rubros, demiento de la persona jurdica se
rrollado con amplitud.
pendiendo de su especialidad,
necesita de su inscripcin en los
25
autogestin, financiamiento
Registros Pblicos , pero partiexterior y/o proyecto social,
cularmente en el caso de las asoentre otros aspectos, siendo la versin ms utilizaciaciones (adems de las fundaciones y los comits), el Cdigo Civil les permite realizar acciones
da en Latinoamrica la organizacin no gubernacomo asociaciones no inscritas, con lo que existen
mental de desarrollo (ONGD). De acuerdo con Aledos derechos diferentes en cuanto a este tipo de
jandra Boni Aristizbal y Gabriel Ferrero de Lomapersona jurdica, pues es constitutiva porque la ley
Osorio, las ONGD son organizaciones dedicadas a
lo exige, pero es declarativa porque la ley le recola cooperacin no gubernamental, las cuales nanoce ese derecho natural que doctrinariamente est
cen en el seno de la sociedad civil debido a motivadesarrollado con amplitud.
ciones de carcter tico, poltico o religioso27. Y
para el Banco Mundial son organizaciones privaVI. LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAdas que persiguen actividades para aliviar el sufriMENTALES
miento, promover los intereses de los pobres, proEn el lenguaje de la Organizacin de las Naciones
teger el medio ambiente, brindar servicios sociales
Unidas, el concepto de organizacin no gubernabsicos o realizar actividades de desarrollo de la
mental (ONG) se ha definido de forma bastante
comunidad28.
23
24
25
26
27
28
GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Editorial Themis. Bogot. 1987. Pg. 62.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano. Tomo X. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2001. Pg. 177.
La Ley N 26366 cre el Sistema Nacional de los Registros Pblicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos,
logrndose unificar diversos registros creados hasta antes de la publicacin de dicha norma legal.
En: http://www.rlc.fao.org/ong/ongosc.htm.
BONI ARISTIZBAL, Alejandra y FERRERO DE LOMA-OSORIO, Gabriel. Introduccin a la cooperacin para el desarrollo.
Asociacin Valenciana de Ingeniera Sin Fronteras y Universidad Politcnica de Valencia. 1997. Pgs. 278 a 282, http://
www.fuhem.es/portal/areas/paz/educa/ong1.htm#m0.
Portal del Banco Mundial. En: http://web.worldbank.org/wbsite/external/bancomundial/exttemas/extcsospanish/
0,,contentmdk:20621524~menupk:1613473~pagepk:220503~pipk:220476~thesitepk:1490924,00.html.
357

Por su parte, Leopoldo Zavala Matulic conceptualiza a las ONGD como organizaciones de carcter
social, independientes y autnomas, jurdicamente
fundadas y que actan sin finalidad de lucro. Su
accin se orienta hacia la cooperacin al desarrollo y hacia la bsqueda de acuerdos de ayudas entre gobiernos con el objetivo de provocar la solidaridad y promover el desarrollo en los pueblos y
sociedades del Tercer Mundo29. Y Cristina Penso
DAlbenzio agrega que las organizaciones no gubernamentales para el desarrollo (ONGD) son las
ms difundidas en Latinoamrica y se orientan a
promover el desarrollo30.
En cuanto a la actuacin de las ONG en el Per,
Baltasar Caravedo y Ricardo Vergara distinguen
hasta tres periodos en relacin a la velocidad de
crecimiento o creacin de [las] ONG. Durante el
primero, antes de 1975, la formacin de ONG es
menor a cinco por ao. Durante el segundo, entre
1976 y 1985, la formacin de ONG es de 15 ONG
por ao. Durante el tercero, entre 1986 y 1992, la
velocidad de expansin oscila entre 25 y 30 ONG
por ao31. Conforme evolucion la tipologa de
las ONG, las ONGD asumieron el encargo de recibir lo que ahora se denomina cooperacin tcnica
internacional no reembolsable.
La sentencia del Tribunal Constitucional sub examine expresa que la labor del Estado se apoya en
las ONGD receptoras de cooperacin tcnica internacional, definiendo a estas como entidades y
organizaciones de iniciativa privada, normalmente sin nimo de lucro, dirigidas a fines de solidaridad social, y que reciben la denominacin de organizacin no gubernamental de desarrollo receptora de cooperacin tcnica internacional (ONGDPer) y que integran el Sistema Nacional de Cooperacin Tcnica Internacional. () As, estas
entidades ya sea bajo la forma de asociaciones o
fundaciones coadyuvan en la implementacin de
dichos fines del sistema, y tambin en la existencia
plena del Estado social y democrtico de Derecho.
(Las cursivas son nuestras).
2. La personera jurdica de las organizaciones no gubernamentales nacionales
Como anteriormente lo habamos mencionado, las
organizaciones no gubernamentales nacionales
adquieren la personalidad jurdica con la publicidad de la constitucin de la asociacin o la fundacin, adquirida con su inscripcin en los Registros
Pblicos.
En 1992, el artculo 73 del Reglamento de la Ley

de Cooperacin Tcnica Internacional (Decreto
Supremo N 015-92-PCM) estipulaba:
Artculo 73
Denomnase Registro de organizaciones no gubernamentales de desarrollo receptoras de cooperacin tcnica internacional (ONGD-Per) constituidas en el Per, al Registro que para esas personas jurdicas tiene carcter constitutivo y que
29
Citado por BONI ARISTIZBAL, Alejandra y FERRERO DE LOMA-OSORIO, Gabriel. Ob. cit. Pg. 278.
30
PENSO DALBENZIO, Cristina Teresa. La construccin de polticas pblicas: Estado ms sociedad. En: Revista Gestin y
Estrategia. N 14. Universidad Autnoma de Mxico. Mxico. julio-diciembre de 1998. http://www.azc.uam.mx/publicaciones/
gestion/num14. Adicionalmente, la autora explica que la organizacin no gubernamental naci en los aos de la posguerra para
denominar a los grupos que actuaban en algn organismo de la Organizacin de las Naciones Unidas sin representar oficialmente a sus pases de origen. Si bien la conexin con los mecanismos de cooperacin internacional contina siendo un componente importante del fenmeno que hemos venido en llamar ONGs, actualmente el trmino resulta insuficiente para explicar
toda la variedad de problemticas asociadas con estas organizaciones de la sociedad civil. La reflexin acerca de la historia de
dichos organismos puede dividirse en seis escuelas en opinin de J. Clark. () Ante la existencia de diversas tipologas acerca
de la variedad de organizaciones que el trmino ONG involucra, otro autor (Korten) aconseja que para abordar aquellos aspectos relacionados con estas organizaciones se requiere especificar a qu tipo nos referimos. Adems de las dificultades que
presenta el trmino mismo, se necesita comprender las labores que desempean. En esta labor de conceptualizacin, las ONG
se relacionan con el llamado tercer sector. Mientras que en el mercado los agentes privados tienen fines privados y el Estado
funciona con agentes pblicos y fines pblicos, el tercer sector opera con agentes privados que tienen fines pblicos. Desde
esta perspectiva, el esfuerzo de las ONG forma parte de ese tercer sector. Este concepto del tercer sector parece inspirado en
la idea del ensayo Ni prncipe ni mercader: ciudadano de Marc Nerfin, segn el cual el ciudadano materializa el poder de la
gente, mientras que el mercader representa al poder econmico y el prncipe al gubernamental. En interpretacin de Korten, el
tercer sector es una expresin del poder autnomo de la gente, que contrasta con los papeles del prncipe y del mercader.
31
CARAVEDO, Baltasar y VERGARA, Ricardo. La descentralizacin en el debate de los aos 1990. Lima, Servicios para el
Desarrollo - SASE. Lima. 2003, http://www.sase.com.pe.
358
ANLISIS Y CRTICA
es conducido a nivel nacional por el Instituto Nacional de Planificacin y a nivel de cada regin,
por las respectivas Secretaras Regionales de Planificacin, Presupuesto y Hacienda.
Caracteriza a estas personas jurdicas el carecer
de fines de lucro y tener como finalidad la realizacin de acciones de desarrollo que involucran cooperacin tcnica internacional en una o ms de
las modalidades sealadas en el presente Reglamento. (Las cursivas son nuestras).
El artculo 74 del mismo reglamento complement
lo anterior con el siguiente texto:
Artculo 74
Para solicitar inscripcin en el Registro de organizaciones no gubernamentales de desarrollo receptoras de cooperacin tcnica internacional
ONDG-Per que conducen el Instituto Nacional de
Planificacin y la Secretara Regional de Planificacin, Presupuesto y Hacienda pertinente, segn
sea el caso, se presenta la siguiente informacin y
documentos, en dos ejemplares:
-
Copia simple de la escritura de constitucin,

otorgada por el Notario, donde figuran sus estatutos, fines y objetivos y su vinculacin a las
prioridades nacionales.
Copia literal certificada de su inscripcin en

los Registros Pblicos, expedida con antigedad no mayor de tres meses calendario. (Las
En mayo del 2007 se aprueba el Reglamento de

Infracciones y Sanciones de la Agencia Peruana
de Cooperacin Internacional (Decreto Supremo
N 027-2007-RE), en cuyo artculo 3 se consagra
lo siguiente:
Artculo 3. mbito de aplicacin
Estn sujetas al presente Reglamento las siguientes personas jurdicas sin fines de lucro, que utilicen recursos de cooperacin internacional no reembolsable:
a) Las asociaciones o fundaciones sin fines de
lucro inscritas en los Registros conducidos por
APCI [Agencia Peruana de Cooperacin Internacional] o en los Registros de cooperacin
internacional de nivel regional de organizaciones no gubernamentales de desarrollo (ONGD),
entidades e instituciones extranjeras de cooperacin tcnica internacional (Eniex) o instituciones
privadas sin fines de lucro receptoras de donaciones de carcter asistencial o educacional provenientes del exterior (Ipreda).
b) Las asociaciones o fundaciones sin fines de lucro que gestionan cooperacin internacional sin
la participacin de los organismos del Estado,
siempre que hagan uso de algn privilegio, beneficio tributario, exoneracin, utilicen de alguna forma recursos estatales o que la entidad cooperante originaria sea un organismo bilateral o
multilateral del que el Estado es parte.
c) Excepcionalmente, las asociaciones o fundaciones sin fines de lucro que gestionan cooperacin internacional sin la participacin de los
organismos del Estado, que no se encuentran
incursas en los supuestos considerados en el
prrafo precedente y que hubieran incurrido en
la infraccin prevista en el artculo 9 del Reglamento. (Las cursivas son nuestras).
Por lo tanto, atendiendo a nuestra legislacin, la
personera jurdica de una ONGD se adquiere con
la inscripcin registral de la asociacin civil o de la
fundacin, pero se inscriben como ONGD-Per
ante el APCI debido a que esta inscripcin les permite, entre otras cuestiones, recibir donaciones de
la cooperacin tcnica internacional. Precisamente, la sentencia analizada se refiere a las ONGD en
los siguientes trminos: As, estas entidades ya
sea bajo la forma de asociaciones o fundaciones
coadyuvan en la implementacin de dichos fines
del sistema, y tambin en la existencia plena del
Estado Social y Democrtico de Derecho. (Las
VII. LA ACTUACIN DE LA AGENCIA PERUANA DE COOPERACIN INTERNACIONAL SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Con la sentencia sub examine, el Tribunal Constitucional ha sentado precedente en cuanto a la actuacin y manejo idneos del sistema de cooperacin tcnica internacional, lo que incluye la actuacin de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional (APCI) como organismo regulador y receptor de los fondos internacionales de promocin
de las funciones o deberes pblicos del Estado.
1. La finalidad constitucional del sistema
peruano de cooperacin tcnica internacional
La referida sentencia expresa:
359

La Constitucin consagra derechos subjetivos
e intereses objetivos que los Estados deben respetar y garantizar a todas las personas bajo su
jurisdiccin, en un marco de promocin del
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de
la Nacin (artculo 44 de la Constitucin).
Sin embargo, tal como ha sido sealado, su realizacin contempornea atraviesa por la cooperacin de la labor realizada por entidades y organizaciones de iniciativa privada, normalmente
sin nimo de lucro, dirigidas a fines de solidaridad social, y que reciben la denominacin de
organizacin no gubernamental de desarrollo
receptora de cooperacin tcnica internacional
(ONGD-Per) y que integran el Sistema Nacional de Cooperacin Tcnica Internacional ()
Su funcionamiento encuentra respaldo constitucional en el artculo 2 inciso 13 que reconoce el derecho: A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas
por resolucin administrativa e inciso 17: A
participar, en forma individual o asociada, en
la vida poltica, econmica, social y cultural de
la Nacin, y el principio de distribucin del
moderno Estado Constitucional, en funcin del
cual: Nadie est obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe (artculo 2 inciso 24, literal a). (Las
El texto recientemente trascrito nos presenta una
introduccin y reafirmacin de los derechos asociativos, del carcter utilitario de las ONGD y de
la personalidad jurdica de estas. Y ms adelante
aade:
En atencin a ello, las consideraciones teleolgicas y finalsticas del sistema de cooperacin tcnica internacional se realizan en consonancia con el principio de la autonoma de
la voluntad, en particular preservando y garantizando la personalidad del ser humano, cuya
autodeterminacin debe desenvolverse con responsabilidad; esto son aquellos elementos que
hacen de la Constitucin tambin el baluarte
de la libertad y los deberes sociales.
De all que la validez de la regulacin normativa de
su funcionamiento resulta ser objeto de particular
360
inters para este Colegiado, pero siempre que no

viole la Constitucin. (Las cursivas son nuestras).
Puede colegirse a partir de las ideas precedentes:
primero, que el sistema constitucional indica que
el derecho asociativo permite la creacin de las
ONGD; segundo, que la finalidad constitucional
del sistema de cooperacin tcnica internacional
es preservar y promover los derechos constitucionales; tercero, que la relacin entre las ONGD y el
sistema de cooperacin tcnica internacional debe
regirse por el principio de la autonoma de la voluntad; y, cuarto, que en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad no podrn intervenir terceros (como el Estado) en la relacin.
2. Las competencias de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional
El artculo 1 de la Ley N 28925 estableca que son
competencias ratione personae (en razn de la persona) de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional la conduccin, la programacin, la organizacin y la supervisin de tres tipos de entidades: primero, entidades que gestionan cooperacin
internacional a travs del Estado; segundo, entidades que gestionan cooperacin internacional sin la
participacin del Estado que hagan uso de algn
beneficio; y, tercero, entidades que no acten con
el Estado ni reciban beneficios de l. El fallo del
Tribunal Constitucional ahora examinado estableci el criterio de actuacin para cada una de las
competencias de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional con el siguiente alcance:
a) En cuanto al registro de las asociaciones, el

Tribunal Constitucional establece que la naturaleza del registro a cargo de la APCI, tal
como ha sido interpretado por este colegiado
no deviene en obligatoria para todas las
ONGD, sino que, en virtud de su autonoma de
la voluntad, se inscribirn aqullas que as lo
consideren, en los trminos y condiciones de
lo sealado en el siguiente punto.
b) La actuacin de las ONGD son de inters pblico, por lo que, de acuerdo con el Tribunal
Constitucional, si bien el financiamiento de
las ONGD nacionales proviene fundamentalmente de fuentes de financiamiento identificadas por ellas mismas, las relaciones netamente privadas trascienden del mbito estrictamente privado en la medida que se vinculan a intereses pblicos, sobre los cuales el Estado tiene
ANLISIS Y CRTICA
un especial deber de tutela y promocin, sin
que ello signifique que aquellos intereses pblicos puedan revisarse con base en simples
suposiciones.
c) Respecto al control ex ante del nacimiento de
la persona jurdica y de la inscripcin de la
ONGD, el Tribunal Constitucional prescribe
que no es posible impedir ex ante la inscripcin (ni en el Registro Pblico de Personas Jurdicas, ni en este Registro de la APCI) de aquellas ONGD que cumplan con las previsiones
legales en la materia, y siempre que conste su
voluntad para ello. En cualquier caso, de existir indicios de un actuar ilcito, se derivar la
aplicacin ex post de las sanciones correspondientes (artculo 96 del Cdigo Civil; y artculos 21 y 22 a la Ley N 27692, incorporados
por el artculo 9 de la Ley N 28925, conforme
a los criterios que sern desarrollados infra).
d) La vida privada de una persona jurdica est
constituida, segn el Tribunal Constitucional,
por datos, hechos o situaciones desconocidos
para la comunidad que, siendo verdicos, estn
reservados al conocimiento a la persona jurdica misma; siendo ello as, el acceso a los datos, hechos o situaciones que causen daos sern tutelados por el Derecho Constitucional.
e) En cuanto a la fiscalizacin de los gastos, el
Estado puede fiscalizar el gasto privado (el realizado por los agentes econmicos privados en
bienes de consumo y en bienes de capital) por
unidad de tiempo. En suma, se aplicarn en el
mbito privado los principios del proceso de
ejecucin del gasto en el Sector Pblico, tales
como buena gestin financiera, publicidad, racionalidad en la ejecucin del gasto, eficiencia
y economicidad.
VIII. LA DISOLUCIN DE LA ORGANIZACIN NO GUBERNAMENTAL DE DESARROLLO
La sentencia sub examine considera que la cancelacin del registro en la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional implica una disolucin de
la ONGD como persona jurdica, exponiendo para
ello una serie de argumentos en torno al derecho
asociativo de las ONGD, que seguidamente repasaremos.
En primer lugar, el control ejercido por la Agencia

Peruana de Cooperacin Internacional no debe
limitar o imponer deberes o cargas a la actividad

de las ONGD: La Administracin solo puede realizar intervenciones legtimas sobre los derechos
de quienes se muestran dispuestos y aptos para la
realizacin de estas actividades, con la finalidad
precisamente de asegurarla y garantizarla para los
terceros beneficiarios. (Las cursivas son nuestras).
En segundo lugar, el derecho de asociacin en las
ONGD tiene necesariamente una finalidad altruista: La finalidad asociativa de las ONGD, ms que
orientarse a la satisfaccin de los intereses de las
personas adscritas a ella, consiste en garantizar los
intereses de los terceros beneficiarios. (Las cursivas son nuestras).
En tercer lugar, la actuacin de la Agencia Peruana
de Cooperacin Internacional tiene que estar adecuadamente delimitada a fin de que no quede lesionado el contenido de este derecho ni que se configuren trabas o limitaciones injustificadas, que podran
comportar su disolucin. (Las cursivas son nuestras).
En cuarto lugar, la inscripcin en los registros de
la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional
no constituye una condicin obligatoria para ejecutar la CTI pues (...) dicha obligacin solo correspondera a aquellas que gozan del beneficio patrimonial, a partir del mbito ratione personae de
la norma impugnada. (Las cursivas son nuestras).
En quinto lugar, estn fuera del marco regulatorio
de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional aquellas ONG no registradas, pero s sujetas
al rgimen civil correspondiente. Con esta interpretacin se deja a salvo el mandato del artculo 2
inciso 13 de la Constitucin, en cuanto seala que
el ejercicio del derecho de asociacin no est condicionado a la obtencin de una autorizacin previa, resultando nicamente necesaria la obtencin
de la personalidad jurdica para perseguir los fines lcitos que motivaron la asociacin. (Las cursivas son nuestras).
En sexto lugar, las obligaciones que se generan
del registro ante la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional tienen una naturaleza eminentemente autnoma, dado que es la manifestacin
de voluntad de la entidad respectiva la que determina la inscripcin. (Las cursivas son nuestras).
En sptimo lugar, el legtimo ejercicio del derecho de asociacin no puede ser sancionado o penalizado ni puede acarrear consecuencias desfavorables. (Las cursivas son nuestras). El artculo
361

y (ii) entidades que gozan de otros beneficios (que
96 de nuestro Cdigo Civil establece: El Ministeno derivan del rgimen de la CTI), como la exonerio Pblico puede solicitar judicialmente la disoracin del Impuesto a la Renta. (Las cursivas son
lucin de la asociacin cuyas actividades o fines
nuestras).
son o resulten contrarios al orden pblico o las buenas costumEn dcimo lugar, el principio de
bres. (Las cursivas son nuesorden pblico tiene un doble contras). La sentencia declara que
tenido. El primero es comprehenlos lmites al derecho de asocia... la inscripcin de
sivo del conjunto de valores,
cin deben recaer en la segurilas ONGD en el Regisprincipios y pautas de comportadad nacional, la seguridad pblitro de ONGD de la
miento poltico, econmico y culca, la defensa del orden y la preAgencia Peruana de
tural en sentido lato, cuyo propvencin del crimen, la proteccin
Cooperacin Internasito es la conservacin y adecuade la salud o la moral, o la procional es generadora
do desenvolvimiento de la vida
teccin de los derechos y liberde derechos, beneficoexistencial. [En tal sentido] el
tades de otros, las cuales pocios y obligaciones de
orden pblico alude a lo bsico
carcter especial, mas
dran provenir legtimamente de
y fundamental para la vida en cono es de carcter consla Administracin del Estado,
munidad, razn por la cual se
titutivo de la personequien ser la encargada de veconstituye en el basamento para
ra
jurdica
rificarlas y aplicar las sanciones
la organizacin y estructuracin
que se deriven del incumplimiende la sociedad. Segundo, el orto. (Las cursivas son nuestras).
den pblico y el bien comn se
encuentran instituidos en el proEn octavo lugar, en ejercicio de
la potestad sancionadora de la Administracin, esta
pio contenido protegido de todo derecho fundamenpuede imponer sanciones a los particulares por
tal (...), en una doble perspectiva: prohibitiva y prolas transgresiones del ordenamiento jurdico premotora; prohibitiva en el sentido de que (...) ninviamente tipificadas como infraccin administratign derecho fundamental puede oponerse al conva por una norma. Dicha facultad se otorga a la
tenido protegido de otros derechos fundamentales;
Administracin para que prevenga y, en su caso,
y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a
reprima las vulneraciones del ordenamiento jurdila persona (natural o jurdica) una actuacin prico en aquellos mbitos de la realidad cuya intervada, siempre que no se afecte el contenido esenvencin y cuidado le han sido previamente encocial de otros derechos fundamentales, as como se
mendados. (Las cursivas son nuestras).
tenga por objeto concederles debida proteccin.
(Las cursivas son nuestras).
En noveno lugar, no existe obligacin alguna de
inscribirse para aquellas entidades que han renunLa controversia nace, qu duda cabe, a partir del
ciado a los privilegios patrimoniales propios del
nuevo marco legislativo que se aprecia en los artcurgimen de la CTI; en consecuencia, la no inscriplos 4 y 22 de la Ley N 27692, modificados por la
cin ni la falta de renovacin del registro no proLey de creacin de la Agencia Peruana de Cooperaduce ninguna consecuencia ni da lugar a ninguna
cin Internacional (Ley N 28925), donde se lee:
sancin porque al vencer tal registro, los beneficios se extinguiran tambin y, por tanto, la entiArtculo 4. Funciones
dad de que se trate quedara inmediatamente exLa APCI tiene las siguientes funciones:
cluida del rgimen de control (...) Quedan excluidos de ser sujetos pasivos de la potestad sanciona()
dora de la Agencia Peruana de Cooperacin Interm) Conducir y actualizar el Registro de ONGD
nacional: (i) aquellas entidades que, a la fecha de
Nacionales receptoras de Cooperacin Tcnica Inentrada en vigencia de la norma, gozaban de los
ternacional, el Registro Nacional de Eniex, el Reprivilegios y beneficios por haberse inscrito volungistro de Ipreda y el Registro de Donantes de la
tariamente en la Agencia Peruana de Cooperacin
Cooperacin Internacional. La inscripcin en dichos
Internacional, no estaran obligadas a renovar su
registros es obligatoria para ejecutar cooperacin
inscripcin una vez vencida; de no hacerlo, no se
tcnica internacional, independientemente de la
les impondra una sancin por falta de renovacin;
362
ANLISIS Y CRTICA
naturaleza jurdica de la fuente cooperante. (...)
(Las cursivas son nuestras):
Artculo 22. Sanciones
La APCI impone, segn la gravedad de la infraccin cometida, las sanciones siguientes:
()
d) Cancelacin de la inscripcin en los Registros
referidos en el literal m) del artculo 4 de la presente Ley. (Las cursivas son nuestras).
IX. COROLARIO: A MODO DE CONCLUSIONES
1. La cancelacin del registro de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional por causal de contravencin del
orden pblico y el artculo 96 del Cdigo Civil
En el supuesto negado de que la modificacin del artculo 22 inciso d) de la Ley N 27692 dispuesta por
la Ley N 28925 implique la disolucin de las ONGD
como personas jurdicas, consideramos que el artculo 96 del Cdigo Civil32 expresamente indica que el
procedimiento para disolver una asociacin, fundacin o comit, por causal de contravencin del orden
pblico33, es va proceso abreviado mediante una solicitud del Ministerio Pblico, lo que resulta atendible porque, segn dispone el artculo IX del Ttulo
Preliminar del mismo Cdigo Civil34, la normatividad civil resulta de aplicacin supletoria.
2. La disolucin de la personera jurdica
Hemos explicado con cierta prolijidad la disolucin
de la persona jurdica asociacin y la supervivencia
32
33
34
35
de la asociacin como asociacin no declarada (o lo

que en nuestro Cdigo Civil se conoce como asociacin no inscrita), adems de la imposibilidad de
que la ONGD sea vista como una persona jurdica
independiente de las figuras asociativas sin fines
de lucro del Cdigo Civil. A partir de ah, entonces, podemos exponer las siguientes conclusiones:
En primer lugar, el derecho asociativo es consustancial al ser humano y, por ende, natural, dando
origen a lo que doctrinariamente se conoce como
asociaciones no declaradas, pero es ratificado (o
declarado) por la inscripcin en el registro de nacimiento de las personas jurdicas. Esto concuerda
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
cuando sostiene que el derecho de asociacin no
requiere ningn tipo de autorizacin administrativa a efectos de configurarse como tal35.
En segundo lugar, atendiendo al debate suscitado en torno a la elaboracin de la Declaracin
de los Derechos Humanos, la sociedad civil es
un ente, personificado o no, colaborador de los
fines del bienestar social general, razn por la
cual la Organizacin de las Naciones Unidas reconoce a las asociaciones de personas como colaboradores sin que estos tengan que ser necesariamente ONG.
En tercer lugar, el nacimiento de la persona jurdica se da con la declaracin de existencia publicada
e inscrita en el Registro Pblico; por lo tanto, la
disolucin de la persona jurdica debe ser realizada ante el mismo organismo estatal que declar su
existencia.
Artculo 96
El Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin cuyas actividades o fines sean o resulten
contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
La demanda se tramita como proceso abreviado, considerando como parte demandada a la asociacin. Cualquier asociado est
legitimado para intervenir en el proceso. La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior.
La propia sentencia del Tribunal Constitucional examinada ha definido al orden pblico as: El principio de orden pblico tiene
un doble contenido. El primero es comprehensivo del conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento poltico,
econmico y cultural en sentido lato, cuyo propsito es la conservacin y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial.
[En tal sentido] el orden pblico alude a lo bsico y fundamental para la vida en comunidad, razn por la cual se constituye en el
basamento para la organizacin y estructuracin de la sociedad. Segundo, el orden pblico y el bien comn se encuentran
instituidos en el propio contenido protegido de todo derecho fundamental (...), en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora;
prohibitiva en el sentido de que (...) ningn derecho fundamental puede oponerse al contenido protegido de otros derechos
fundamentales; y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona (natural o jurdica) una actuacin privada, siempre
que no se afecte el contenido esencial de otros derechos fundamentales, as como se tenga por objeto concederles debida
proteccin.
Artculo IX. Aplicacin supletoria del Cdigo Civil
Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes,
siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
363

En cuarto lugar, y como bien expone el magistrado
Vergara Gotelli36, los artculos 73 y 74 del Reglamento de la Ley de Cooperacin Tcnica Internacional (Decreto Supremo N 015-92-PCM) y el artculo 3 del Reglamento de Infracciones y Sanciones de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional (Decreto Supremo N 027-2007-RE) sostienen que la personera jurdica de una ONGD se
adquiere con la inscripcin ante la Sunarp.
Y, en quinto lugar, la inscripcin de las ONGD en
el Registro de ONGD de la Agencia Peruana de
Cooperacin Internacional es generadora de derechos, beneficios y obligaciones de carcter especial, mas no es de carcter constitutivo de la personera jurdica.
3. La potestad sancionadora de la Agencia
Peruana de Cooperacin Internacional
Partiendo del concepto que la persona jurdica no
se disuelve con la cancelacin de la inscripcin del
36
37
38
39
364
Registro de ONGD de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional, entonces es correcto afirmar, en contraposicin a lo resuelto por el Tribunal
Constitucional37, que, de acuerdo con la legislacin
de la materia, no existe extralimitacin de las facultades sancionadoras. Incluso, la propia sentencia del
Tribunal Constitucional declara que es el deber del
Estado proteger los derechos fundamentales por lo
que, de ser necesario, la Administracin Pblica aplicar sanciones38 ante el incumplimiento o la violacin de alguno de esos derechos.
Por lo dems, tngase en consideracin que el Proyecto de la Ley N 28925 (Proyecto de Ley N 14634/
2005-CR, presentado con fecha 3 de mayo del
2006) desarroll con prolijidad y como uno de sus
fundamentos la potestad sancionadora del Estado39
para regular situaciones de abuso del derecho a
partir de lo estipulado en la Ley del Procedimiento
Administrativo General (Ley N 27444).
Voto dirimente del magistrado Vergara Gotelli: Organizaciones no gubernamentales (...) son entidades de carcter privado, con
fines y objetivos definidos por sus integrantes sin finalidad de lucro (...) Jurdicamente adopta diferentes status como asociacin
o fundacin.
La APCI tiene que estar adecuadamente delimitada a fin de que no quede lesionado el contenido de este derecho ni que se
configuren trabas o limitaciones injustificadas, que podran comportar su disolucin. (Las cursivas son nuestras).
Imponer sanciones a los particulares por las transgresiones del ordenamiento jurdico previamente tipificadas como infraccin
administrativa por una norma. Dicha facultad se otorga a la Administracin para que prevenga y, en su caso, reprima las vulneraciones del ordenamiento jurdico en aquellos mbitos de la realidad cuya intervencin y cuidado le han sido previamente
encomendados. (Las cursivas son nuestras).
1.3. La potestad sancionadora administrativa
Conforme al artculo 231 de la Ley N 27444, el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposicin legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse
en rgano distinto. Adems, segn el artculo 234 de la misma ley, para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere
obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido.
La potestad sancionadora de todas las entidades, adicionalmente, ser regida por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn
caso habilitarn a disponer la privacin de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el
infractor que cumplir las normas infringidas y asumir la sancin, as como que la determinacin de la sancin considere criterios
como la existencia o no de intencionalidad, del perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin.
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analgica. Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones,
sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va
reglamentaria.
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la
conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables.
6. Continuacin de infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y se
acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo.
7. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa, constitutiva de infraccin sancionable.
ANLISIS Y CRTICA
RESOLUCIN
Exp. N 0009-2007-PI/TC y Exp. N 0010-2007-PI/
TC(acumulados)-LIMA
LUIS MIGUEL SIRUMBAL RAMOS Y 8.438 CIUDADANOS CIUDADANOS Y CONGRESISTAS
DE LA REPBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*
En Lima, a los 29 das del mes de agosto de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados
Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto del magistrado Bardelli Lartirigoyen y el voto singular del magistrado Vergara Gotelli.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Luis
Miguel Sirumbal Ramos y 8.438 ciudadanos y Congresistas de la Repblica ciudadanos contra diversos ar-tculos de la Ley N 28925, Ley que Modifica la Ley N 27692,
Ley de creacin de la Agencia Peruana de Cooperacin
Internacional - APCI, y la Ley N 28875, Ley que crea el
Sistema Nacional Descentralizado de Cooperacin, publicadas el 8 de diciembre de 2006 y el 15 de agosto de
2006 respectivamente, en el diario oficial El Peruano.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso
: Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante
: Luis Miguel Sirumbal Ramos
y ms de 5000 ciudadanos
Norma sometida
Diversos artculos de la Ley
a control
: N 28875, Ley que crea el
Sistema Nacional Descentralizado de Cooperacin, y
la Ley N 28925, Ley que
Modifica la Ley N 27692,
Internacional - APCI, publicadas el 15 de agosto de
2006 y el 8 de diciembre de
2006 respectivamente, en el
diario oficial El Peruano.
Normas constitucionales Artculos 2 incisos 2), 5),
cuya vulneracin se alega : 13), 14), 17), 22, 62 de la
Constitucin.
Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad de diversos artculos
*
de la Ley N 28875, Ley que

crea el Sistema Nacional Descentralizado de Cooperacin,
y la Ley N 28925, Ley que
Modifica la Ley N 27692,
Internacional - APCI.
III. NORMAS CUESTIONADAS
LEY N 28875, LEY QUE CREA EL SISTEMA NACIONAL DESCENTRALIZADO DE COOPERACIN
Artculo 2.- Ente Rector
La APCI como ente rector de la cooperacin internacional no reembolsable en el Per dirige y articula la SINDCINR y prioriza las necesidades de los actores pblicos
y privados, realizando el seguimiento, supervisin y evaluacin de los programas, proyectos y actividades.
Las atribuciones y responsabilidades de las unidades
orgnicas y/o dependencias encargadas de la cooperacin internacional no reembolsable, necesarias para el
mejor cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley,
son establecidas por la APCI.
Artculo 5.- Registro previo
Los proyectos que se ejecuten con cargo a la Cooperacin Internacional No Reembolsable se sujetan al registro previo de la APCI. Si los proyectos requieren de
financiamiento asociado mediante operaciones oficiales de crdito, se presentarn ante la APCI acompaados del Proyecto de Inversin Pblica - PIP, el estudio
de preinversin y copia de la declaracin de viabilidad
previamente aprobados por el SNIP y por el sector
correspondiente.
LEY 28925, LEY QUE MODIFICA LA LEY N
27692, LEY DE CREACIN DE LA AGENCIA
PERUANA DE COOPERACIN INTERNACIONAL - APCI
Artculo 1.- Modificacin del prrafo 3.1 del artculo 3
de la Ley N 27692
Modifcase el prrafo 3.1 del artculo 3 de la Ley N
27692, en los siguientes trminos:
Artculo 3.- Objeto
3.1 La APCI es el ente rector de la cooperacin tcnica
internacional y tiene la responsabilidad de conducir, programar, organizar, priorizar y supervisar la cooperacin
Por motivos editoriales no publicamos el fundamento de voto del magistrado Bardelli Lartingoyen, no el voto singular del magistrado Vergara Gotelli.
365

internacional no reembolsable, que se gestiona a travs
del Estado y que proviene de fuentes del exterior de
carcter pblico y/o privado, en funcin de la poltica
nacional de desarrollo, y por consiguiente gozan de los
beneficios tributarios que la ley establece.
Se encuentran excluidas del mbito normativo de la
presente Ley, las entidades que gestionan cooperacin
internacional sin la participacin de los organismos del
Estado; salvo que hagan uso de algn privilegio, beneficio tributario, exoneracin, utilicen de alguna forma
recursos estatales o que la entidad cooperante originaria sea un organismo bilateral o multilateral del que el
Estado es parte.
Para fines de transparencia, las entidades sealadas en
el prrafo precedente tienen la obligacin de inscribir
en un registro que conduce la APCI, de carcter pblico e informativo, los proyectos, programas o actividades, as como la ejecucin del gasto que realizan con
recursos de la cooperacin internacional privada.
Por excepcin, la APCI aplica el literal b) del artculo
22 de la presente Ley, a las entidades que gestionan
cooperacin internacional sin la participacin de los
organismos del Estado que no cumplan con la obligacin contenida en el prrafo precedente.
(...)
Artculo 2.- Modificacin de los literales f), m) y r) y
adicin de los literales s), t) y u) en el artculo 4 de la
Ley N 27692
Modifcanse los literales f), m) y r) y adicinanse los
literales s), t) y u) en el artculo 4 de la Ley N 27692,
con los siguientes textos:
Artculo 4.- Funciones
La APCI tiene las siguientes funciones:
(...)
f) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales que regulan la cooperacin tcnica internacional, para tal efecto podr dictar las medidas correctivas que considere necesarias.
(...)
m) Conducir y actualizar el Registro de Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo (ONGD) Nacionales receptoras de Cooperacin Tcnica Internacional, el Registro Nacional de Entidades e Instituciones Extranjeras de Cooperacin Tcnica Internacional
(ENIEX), el Registro de Instituciones Privadas sin fines de Lucro Receptoras de Donaciones de Carcter
Asistencial o Educacional provenientes del Exterior
(IPREDA) y el Registro de Donantes de la Cooperacin
Internacional. La inscripcin en dichos registros es obligatoria para ejecutar cooperacin tcnica internacional,
366
independientemente de la naturaleza jurdica de la fuente

cooperante.
El Registro de Donantes de la Cooperacin Internacional tiene un tratamiento especial, es conducido y actualizado por la APCI, sobre la informacin que acopia, es
de carcter informativo y pblico.
(...)
r) Aplicar, previo proceso, las sanciones por la comisin de infracciones administrativas en el mbito de las
competencias establecidas en la Ley N 27692 y la normativa aplicable a la cooperacin internacional no reembolsable.
s) Desarrollar y regular el sistema de certificaciones de
calidad de las ONGD, nacionales y extranjeras.
t) Ejercer la facultad coactiva para la cobranza de sus
acreencias derivadas de sanciones administrativas, previo proceso.
u) Otras que se le encomienden y las que se deriven de
su naturaleza.
Artculo 3.- Adicin de prrafos al artculo 5 de la Ley
N 27692
Adicinanse al artculo 5 de la Ley N 27692, los siguientes prrafos:
Artculo 5.- Entidades distintas al Gobierno Central
(...)
Para el efectivo cumplimiento del objeto de la APCI,
cada uno de los programas, proyectos o actividades que
se ejecuten con recursos de cooperacin internacional,
deben inscribirse en el Registro de Proyectos. La informacin sobre tales programas, proyectos o actividades
ser alcanzada por la fuente cooperante, independientemente de su naturaleza jurdica o nacionalidad, sin
perjuicio de la misma obligacin para las entidades ejecutoras, incluyendo a las del Sector Pblico y con la
prescindencia de la modalidad especfica a travs de la
cual se canalicen o aprueben.
El Registro de Proyectos previsto en el artculo 35, literal c), del Decreto Supremo N 053-2003-RE forma parte del Registro Nacional de Intervenciones con Recursos
de Cooperacin Internacional No Reembolsable.
Artculo 6.- Modificacin del literal c) y adicin del
literal d) en el artculo 9 de la Ley N 27692
Modifcase el literal c) y adicinase el literal d) en el
artculo 9 de la Ley N 27692, en los siguientes trminos:
Artculo 9.- Requisitos para ser Director Ejecutivo
Para ser Director Ejecutivo se requiere:
(...)
ANLISIS Y CRTICA
c) No tener participacin directa o indirecta en el capital o en el patrimonio de las entidades vinculadas con
la cooperacin internacional o ser parte de ella como
asociado, directivo, administrador, asesor o representante legal o ser apoderado de la misma, hasta despus
de dos (2) aos de terminada la participacin patrimonial o alguno de los cargos o representacin referidos.
10. Las dems infracciones que se establezca va decreto supremo por el incumplimiento de la normatividad que regula la cooperacin tcnica internacional.
d) No tener cnyuge ni conviviente o parientes hasta el

cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad
que se encuentre en alguno de los supuestos del inciso
anterior.
a) Amonestacin por escrito.
Los requisitos de los literales c) y d) se extienden a los

cargos de confianza de la APCI.
c) Suspensin temporal de los beneficios que otorga la

inscripcin en los Registros referidos en el literal m)
del artculo 4 de la presente Ley, hasta que se repare la
omisin o se cumpla debidamente con la norma infraccionada.
Artculo 9.- Adicin del Ttulo V a la Ley N 27692

Adicinase el Ttulo V y los artculos 21 y 22 a la Ley
N 27692, con los siguientes textos:
TTULO V
INFRACCIONES Y SANCIONES
Artculo 21.- Determinacin de las infracciones
Constituyen infracciones sujetas a la potestad sancionadora de la APCI:
1. No inscribirse o no renovar inscripcin en los registros de la APCI.
2. Presentar informacin falsa o adulterada para conseguir la inscripcin, renovacin o actualizacin de los
registros, facilidades, exoneraciones, privilegios, devolucin de impuestos o cualquier otro beneficio.
3. No presentar el Plan Anual de actividades para el
ao de inicio, as como el Informe Anual sobre actividades realizadas.
4. No presentar el Informe de Actividades asistenciales
o educativas realizadas el ao precedente.
5. No exhibir, en un proceso de fiscalizacin, la documentacin sustentatoria de la ejecucin de los proyectos de cooperacin internacional no reembolsable, as
como de sus fuentes de financiamiento.
6. Destruir bienes, registros, documentos, informes y
proyectos respecto de sus actividades.
7. Hacer uso indebido de los recursos y donaciones de la
cooperacin tcnica internacional o aplicar los mismos
a fines distintos para los cuales fueron proporcionados.
8. Hacer uso prohibido, no autorizado o ilcito de facilidades, exoneraciones, inmunidades y privilegios especficos concedidos por ley o reglamento cuando los mismos se hayan conseguido por actividades vinculadas a la
cooperacin tcnica internacional no reembolsable.
9. Orientar los recursos de la cooperacin tcnica internacional hacia actividades que afecten el orden pblico
o perjudiquen la propiedad pblica o privada.
Artculo 22.- Sanciones

La APCI impone, segn la gravedad de la infraccin
cometida, las sanciones siguientes:
b) Multa de hasta 50 Unidades Impositivas Tributarias

(UIT) de acuerdo con la escala de multas y sanciones.
d) Cancelacin de la inscripcin en los Registros referidos en el literal m) del artculo 4 de la presente Ley.
El directivo, administrador, asesor, representante legal o
apoderado de la entidad a quien se le ha cancelado la
inscripcin en los Registros aludidos, no podr participar directa o indirectamente en otra entidad ejecutora de
cooperacin internacional, por el plazo de cinco (5) aos.
La imposicin de las sanciones no exime a los infractores de la responsabilidad civil o penal a que hubiere
lugar.
IV. ANTECEDENTES
1. Demandas
A) Respecto al Expediente N 0009-2007-PI/TC
Con fecha 23 de abril de 2007, los demandantes interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 1, artculo 2 (incisos f y m del artculo 4 que modifica), artculo 3, artculo 6 y artculo 9 (ltimo prrafo
del artculo 22 e incisos 7 y 9 del artculo 21 que incorpora) de la Ley 28925, y contra los artculos 2 y 5 de la
Ley 28875; solicitando que se declaren inconstitucionales por vulnerar el principio constitucional de igualdad, el derecho a la vida privada, a la autodeterminacin informativa, el derecho al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones y documentos privados, la libertad de contratacin, la libertad de asociacin y el
derecho a participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, el derecho al trabajo, el
derecho al libre acceso a la funcin pblica y los principios constitucionales del Derecho administrativo sancionador, establecidos en los artculos 2 incisos 2), 5),
13), 14) y 17), 22, y 62 de la Constitucin.
Sustenta la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada en las siguientes consideraciones:
-
Antes de la entrada en vigencia de las normas impugnadas, solo era necesario que estas personas
367

jurdicas extranjeras se inscribieran en el Registro de
ENIEX, si sus actividades en nuestro pas comprendan la canalizacin o gestin de recursos de la Cooperacin Tcnica Internacional, a travs de instancias
estatales peruanas, mientras que en los dems casos
dicha inscripcin era totalmente facultativa.
-
La simple observacin de los beneficios, privilegios y exoneraciones, que se pueden conceder a

algunos proyectos que las entidades que ejecutan
Cooperacin Tcnica Internacional, demuestra que
la participacin del Estado resulta ser mnima o
poco significativa.
La existencia de alguna semejanza no es suficiente
para justificar el mismo trato a situaciones distintas. Es necesario que esta semejanza sea tal, que
haga irrelevantes sus diferencias. Y eso no ocurre
en el presente caso, si se atiende que el tipo de participacin del Estado, exigida para la gestin de
recursos de Cooperacin Tcnica Internacional, es
cualitativamente distinta de la que se despliega al
brindar exoneraciones y privilegios. No solo porque la primera es activa y la segunda pasiva, sino
porque en este ltimo caso, no se trata de privilegios significativos, sino ms bien nfimos.
El artculo 1 de la Ley N 28925, vulnera el derecho de igualdad, equiparando arbitrariamente y

otorgando el mismo tratamiento legal a dos grupos
de destinatarios de los recursos de la Cooperacin
Tcnica Internacional que se encuentran en situaciones distintas, cuando no existe ninguna similitud
natural entre ambos grupos de entidades que justifique someterlas al mismo tratamiento de fiscalizacin y control, sino que la supuesta similitud resulta
impuesta por efecto de la propia norma.
Se pretende que las organizaciones privadas brinden al Estado informacin que no contiene un inters pblico o social que justifique objetivamente su
intromisin o de los particulares. Lo que evidencia
una vulneracin del derecho a la vida privada.
Por otro lado, manifiestan que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados se encuentra vulnerado a consecuencia de que el artculo 1 antes citado, obliga a
las organizaciones a registrar sus proyectos, programas o actividades que ejecuten con recursos
privados de la Cooperacin Tcnica Internacional,
sin ninguna participacin del Estado.
Se configura una vulneracin del contenido esencial del derecho a la libre contratacin, en tanto le
otorgan facultades a la APCI para poder actuar directamente sobre los trminos contractuales privados celebrados entre las entidades ejecutoras y sus
entidades cooperantes, al sealar que la APCI puede priorizar la Cooperacin Tcnica Internacional
No Reembolsable. Ello implica que la APCI puede
orientar los recursos de la Cooperacin a los fines
de la poltica estatal aun cuando estos fueran distintos a los acordados por el donante y la entidad ejecutora. En ese sentido, lo que hacen estas normas es
convertir a la APCI en un supervisor del cumplimiento de los contratos celebrados entre entidades
privadas, en donde nada tiene que hacer el Estado
ms que permitir la libertad de contratacin.
En cuanto a la vulneracin a la libertad de asociacin y del derecho a participar en la vida poltica,

econmica, social y cultural de la Nacin, consideran que la norma impugnada impone requisitos
administrativos previos que entorpecen e impiden
el cumplimiento de los fines de las organizaciones
de la Cooperacin Tcnica Internacional, en ejercicio libre y legtimo de su libertad de asociacin;
puesto que las inscripciones que se exigen como
obligatorias ante la APCI, imponen barreras administrativas irrazonables para su funcionamiento.
Finalmente, se precisa que el artculo 9 de la norma impugnada, sanciona conductas expresadas en

trminos imprecisos, ampliando el margen de discrecionalidad para la administracin, lo que produce una vulneracin del principio de tipicidad en
la previsin de las infracciones administrativas.
La transparencia en la actuacin de las entidades

de cooperacin tcnica internacional se encuentra
garantizada mediante mecanismos privados de autorregulacin, no de imposiciones que provengan
desde el Estado. Sin perjuicio de ello, debe tenerse
en cuenta que las fuentes cooperantes son las principales interesadas en el cumplimiento de los objetivos trazados y en que se destine los fondos donados
a los propsitos que se comprometen a alcanzar.
B) Respecto al Expediente N 0010-2007-PI/TC

Con fecha 7 de abril de 2007, treinta congresistas de la
Repblica plantean demanda de inconstitucionalidad
contra los artculos 1, 2, 3, 6 y 9 de la Ley N 28925, a
travs de la cual se modifica la Ley N 27692, Ley de
Creacin de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional (APCI). Asimismo, contra los artculos 2 y 5
de la Ley N 28875, Ley que Crea el Sistema Nacional Descentralizado de Cooperacin Internacional No
Reembolsable (SIND-CINR). Manifiestan que las citadas normas, vulneran los derechos a la igualdad ante la
ley, el derecho a la vida, los derechos de autodeterminacin informativa, el derecho al secreto e inviolabilidad
de la comunicaciones y documentos privados. Asimismo, sostienen que dichas normas, afectan los derechos
a la libertad de contratacin, de propiedad, de asociacin, de participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, al principio de tipicidad de
las sanciones administrativas y el derecho al trabajo.
Los fundamentos principales en que se ampara la demanda son:
368
ANLISIS Y CRTICA
2. Contestacin de la demanda
A) Respecto al Expediente N 0009-2007-PI/TC
Con fecha 19 de junio de 2007, don Jorge Campana
Ros, Procurador del Congreso de la Repblica contesta la demanda, solicitando que se la declare infundada,
alegando que las disposiciones cuestionadas no contienen ninguna clase de inconstitucionalidad, ya sea directa o indirecta, por la forma o por el fondo, en atencin a las siguientes consideraciones:
-
Respecto a la presunta vulneracin del derecho a

la vida privada, la parte demandada sostiene que la
norma en lo referente a la publicacin de propagandas, proyectos, actividades y ejecucin del gasto de los recursos de cooperacin tcnica internacional en el registro de la APCI, promueve la libertad de informacin, difusin y fomento de una cultura democrtica. Por ende, es evidente que la aplicacin de la misma no produce afectacin alguna al
derecho antes citado, y menos an al derecho a la
privacidad empresarial alegado por la demandante.
En cuanto a la vulneracin del derecho de autodeterminacin informativa, el mismo queda desvirtuado, dado que la informacin que se consigna
en el registro que conduce la APCI, segn la Ley
N 28925; no est referida a datos ntimos o sensibles por los cuales debe garantizarse facultad de
las ONGD de controlar el registro, uso y relevacin de dichos datos que le conciernen, sino que se
trata de proyectos, programas y actividades realizadas con recursos de la CTI. Asimismo, la facultad de las entidades que gestionan CTI, de actualizar el registro, as como de rectificar o aclarar informaciones o datos inexactos en el registro es permitida tambin por la norma impugnada.
Por otro lado, la norma materia del presenta proceso, se limita a exigir la informacin estrictamente
relevante para la presentacin en el registro de carcter pblico e informativo, el mismo que como
su norma lo establece, se ordena en un marco de
transparencia. En ese sentido, el tercer prrafo del
numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley N 27692, modificado por la Ley N 28925, de ningn modo vulnera el derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados.
Asimismo, es falso que exista afectacin al principio de razonabilidad o proporcionalidad, pues las
medidas adoptadas por la norma cuestionada, no restringen derecho fundamental alguno, sino que por el
contrario promueven la libertad de informacin.
Respecto a la vulneracin del derecho a la libertad

de asociacin, se sostiene que la inscripcin en el
registro tiene entre otras, las siguientes finalidades:
(i) Contar con una relacin ordenada de entidades que

gestionan cooperacin tcnica internacional; y,
(ii) conocer las reas en las que dicha cooperacin se

dirige para que el Estado pueda verificar dnde no
mantiene una suficiente participacin.
Como se constata, no se busca el intervencionismo
estatal ms all de los deberes que la Constitucin le
ha asignado. As pues, el registro permite la posibilidad para las entidades no gubernamentales inscritas de acogerse a beneficios como los tributarios.
-
Es necesario precisar, que la modificacin del inciso c) como la adicin del inciso d) al artculo 6,
no se contradice con los tres subprincipios antes
citados, dado que superan el test de razonabilidad
y proporcionalidad. En consecuencia, el artculo 6
de la Ley N 28925, referente al derecho al libre
acceso a la funcin pblica, no es inconstitucional
en vista a que no vulnera el derecho a la libertad de
trabajo, derecho al trabajo y el derecho al libre acceso a la funcin pblica.
B) Respecto al Expediente N 0010-2007-PI/TC

Con fecha 19 de junio de 2007, don Jorge Campana
Ros se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la Repblica, en mrito del
Acuerdo de Mesa Directiva N 040-2005-2006/MESACR, del 5 de octubre de 2005, para solicitar que se declare infundada la demanda de inconstitucionalidad
promovida, sosteniendo que el artculo 1, 2, 3, 6 y 9 de
la Ley N 28925, y contra los artculos 2 y 5 de la Ley
N 28875, por cuanto no contravienen a la Constitucin por el fondo ni por la forma; total o parcialmente
como tampoco directa o indirectamente; conforme a los
siguientes argumentos:
-
Respecto de la presunta vulneracin del derecho

de igualdad ante la ley, manifiesta que la caracterstica objetiva y comn para establecer este tratamiento uniforme es que en la ejecucin de actividades con cargo a recursos de la Cooperacin
Tcnica Internacional, el Estado participa a travs de la gestin de los recursos o al otorgar privilegios como exoneraciones, beneficios tributarios,
o recursos pblicos.
La norma no establece ninguna obligacin de registrarse para efectos de la fiscalizacin por la APCI
a aquellas entidades que gestionan CTI sin participacin del Estado que no deseen hacer uso de algn privilegio. La norma impugnada no impide que
quienes deseen renunciar a los privilegios (exoneraciones o inmunidades) de las que gozaban puedan hacerlo y en consecuencia, dejar de ser sujetos
de fiscalizacin.
Asimismo sostiene que la cuestionada norma al

ordenar la publicacin de programas, proyectos, actividades y la ejecucin de gasto de los recursos de
la CTI en el registro de la APCI, promueve el libre y pleno ejercicio del derecho fundamental de
369

la libertad de informacin y difusin y de esta forma fomenta una cultura democrtica, por lo cual
queda desvirtuado en este extremo la presunta vulneracin al derecho a la privacidad empresarial que
alega la parte demandante.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
(...)
VI. FUNDAMENTOS
1. La Relaciones entre el modelo de Estado Democrtico y Social de Derecho con la sociedad civil
1. Han sido intensos los debates sobre el surgimiento
de la sociedad civil y su capacidad potencial de cooperar con el Estado proporcionando, en algunos casos,
medidas correctivas pertinentes ante el dficit de la
gestin con medios propios de los poderes pblicos.
Lo cual revela la importancia social de este poder cvico, y en particular las implicancias de la relacin simbitica con el poder pblico.
2. En el Derecho comparado se observa que uno de los
principales procesos de fortalecimiento del Estado social, expresin entendida como Estado que ha permeado a la sociedad y como Estado que la sociedad ha permeado1; consiste en la progresiva sustitucin de la gestin directa y con medios propios de la Administracin
de los servicios pblicos asistenciales, por formas diversas de regulacin y financiacin de su prestacin por entes de la sociedad civil o el llamado tercer sector 2.
3. Asimismo, esta sociedad civil organizada que sirve a
la realizacin de intereses pblicos es, por antonomasia, manifestacin de la ntima vinculacin entre la
Constitucin y el Sector Privado, entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado. Configurndose as,
un sector non profit no lucrativo o sector privado
social identificado con un mbito organizativo diferente tanto del Estado como del mercado, pero igualmente vinculado a la Constitucin en el proceso de cambio de las concepciones, desde una tica individual de
la voluntad y la libertad a una tica social de la responsabilidad solidaria; esto es, no solo el poder pblico
sino tambin la sociedad y algunos de sus miembros
responden de la existencia social de los dems miembros de la sociedad3.
1
2
3
4
370
4. Llevadas estas consideraciones al mbito de la praxis

nacional, permite constatar que la funcin y presencia
de los agentes de la sociedad civil en los procesos y
cambios acaecidos en el Per contemporneo, han aumentado extraordinariamente, sobre todo durante los dos
ltimos decenios. Y durante ese tiempo, han demostrado
su poder colectivo para establecer programas (no solo
influir en ellos), as como de cooperar con las posiciones
de los encargados de formular las polticas. Pues bien,
como ventajas de esta forma de gestin se encuentran la
disminucin de costes y la mayor flexibilidad operativa.
Pero quizs quepa conceptuar causas no ya solo reconducibles a la eficiencia de los servicios (optimizacin de
recursos), sino a su misma eficacia (consecucin de fines) en el rea de los llamados servicios sociales en sentido amplio o servicios a la persona (educacin, cultura
y, sobre todo, asistencia sanitaria y social).
Lo que han venido consiguiendo a travs de una gran
diversidad de agentes: organizaciones populares (que representan a mujeres, nios o jvenes, agricultores, desempleados, pueblos indgenas, ancianos y discapacitados);
organizaciones profesionales (colegios profesionales,
sindicatos); organizaciones confesionales; mundo acadmico (comunidades de especialistas, investigadores,
intelectuales); organizaciones no gubernamentales benficas; y, movimientos sociales y redes de activistas (asociaciones populares y poco estructuradas)4.
5. Para fines del anlisis a realizar por este Colegiado,
son de especial inters los agentes denominados en sentido lato como ONGs. Es decir, aquellas organizaciones no gubernamentales que tienen por objeto servir a
los intereses pblicos aludidos mediante la prestacin
de servicios especficos. Son mayoritariamente organizaciones de afiliados que comparten diversos intereses
sociales. Entre otros ejemplos, cabe citar las organizaciones que se ocupan del medio ambiente, el desarrollo, los derechos humanos, los derechos de la mujer y
los nios, la transparencia electoral, la lucha contra la
corrupcin, las organizaciones no gubernamentales de
voluntarios, las asociaciones y cooperativas de consumidores, etc.
En nuestro pas, diversos resultados consagran la importancia de las ONGs, en tanto agentes de la sociedad civil y partes interesadas fundamentales para que el desarrollo sea sostenible, no exentas del debate pblico.
BOBBIO, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teora general de la Poltica. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica,
2004, p. 66.
VAQUER CABALLERA, Marcos. Las relaciones entre Administracin Pblica y Tercer Sector, a propsito de la asistencia
social en Italia. En Revista de Administracin Pblica, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Nm. 152, Mayo
- agosto 2000, pp. 289-337.
HESSE, Honrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas, 1995, p. 73.
Fuente: Naciones Unidas http://www.un.org/spanish/civil_society/sociedadcivil.html.
ANLISIS Y CRTICA
2. Funcin constitucional del Sistema de Cooperacin Tcnica Internacional peruano
la Constitucin tambin, el baluarte de la libertad y los

deberes sociales.
6. La Constitucin consagra derechos subjetivos e intereses objetivos que los Estados deben respetar y garantizar a todas las personas bajo su jurisdiccin, en un marco de promocin del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin).
De all que, la validez de la regulacin normativa de su

funcionamiento resulta ser objeto de particular inters
para este Colegiado, pero siempre que no viole la Constitucin.
7. Sin embargo, tal como ha sido sealado, su realizacin contempornea atraviesa por la cooperacin de la
labor realizada por entidades y organizaciones de iniciativa privada, normalmente sin nimo de lucro, dirigidas a fines de solidaridad social, y que reciben la denominacin de Organizacin No Gubernamental de
Desarrollo receptora de Cooperacin Tcnica Internacional (ONGD - Per) y que integran el Sistema Nacional de Cooperacin Tcnica Internacional.
As, estas entidades ya sea bajo la forma de asociaciones o fundaciones coadyuvan en la implementacin de dichos fines del sistema, y tambin en la existencia plena del Estado Social y Democrtico de Derecho. Siendo que su incansable labor devino esencial en
el restablecimiento de la democracia y; hoy en da, en un
contexto de normalidad constitucional, su actuacin no
es de menor relevancia; por el contrario es esencial para
el proceso de fortalecimiento de la democracia peruana.
Participacin que no se da en trminos de poltica partidaria, sino que alude a una dimensin poltica extraestatal de carcter cvico y social, vinculada ntimamente
con las consideraciones sobre el pluralismo y la promocin del dilogo, evitando la atomizacin y la destruccin misma de la estructura del sistema institucional.
8. Su funcionamiento encuentra respaldo constitucional en el artculo 2 inciso 13) que reconoce el derecho
A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser
disueltas por resolucin administrativa, e inciso 17)
A participar, en forma individual o asociada, en la vida
poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, y
el principio de distribucin del moderno Estado
Constitucional, en funcin del cual Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohbe (artculo 2 inciso 24, literal a).
9. En atencin a ello, las consideraciones teleolgicas
y finalsticas del Sistema de Cooperacin Tcnica Internacional, se realizan en consonancia con el principio de la autonoma de la voluntad, en particular preservando y garantizando la personalidad del ser humano, cuya autodeterminacin debe desenvolverse con responsabilidad; esto son, aquellos elementos que hacen de
3. Competencias de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional (APCI)

10. La Cooperacin para el Desarrollo o Ayuda Oficial
al Desarrollo o Cooperacin Tcnica Internacional (CTI)
se entiende como un conjunto de actuaciones y herramientas de carcter internacional orientadas a movilizar
recursos e intercambiar experiencias entre los pases desarrollados y los pases en vas de desarrollo para alcanzar metas comunes estipuladas en la agenda mundial y
basadas en criterios de solidaridad, equidad, eficacia,
sostenibilidad, co responsabilidad e inters mutuo5.
11. La APCI creada mediante Ley N 27692, publicada
con fecha 12 de abril del 2002, como un organismo
pblico descentralizado adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores, tiene como misin conducir esta cooperacin tcnica internacional no reembolsable en el
territorio de la Repblica del Per como ente rector,
para ayudar a ejercer el derecho al desarrollo y la equidad, sumndose al esfuerzo de proteger y lograr la dignidad de la persona humana, garantizando la participacin ciudadana y del Estado.
12. De acuerdo a lo establecido en el artculo 1 de la Ley
N 28925, la responsabilidad de la APCI de conducir,
programar, organizar, priorizar y supervisar la cooperacin internacional no reembolsable, es con respecto a
los siguientes sujetos (competencia ratione personae):
(i) Entidades que gestionan cooperacin internacional
a travs del Estado y que proviene de fuentes del
exterior de carcter pblico y/o privado, en funcin de la poltica nacional de desarrollo, y por
consiguiente gozan de los beneficios tributarios que
la ley establece.
(ii) Entidades que gestionan cooperacin internacional
sin la participacin de los organismos del Estado;
salvo que hagan uso de algn privilegio, beneficio
tributario, exoneracin, utilicen de alguna forma
recursos estatales o que la entidad cooperante originaria sea un organismo bilateral o multilateral del
que el Estado es parte.
Este segundo supuesto introducido por la presente norma, incluye en el mbito de competencias de la APCI a
aquellas entidades que gestionan CTI sin la participacin
del Estado, pero gozan de algn beneficio, exoneracin o
Fuente APCI. En http://www.apci.gob.pe/portal4/cooperacion_conceptos-definicion.html
371

privilegio estatal; lo que a decir de lo demandantes supone una vulneracin del principio-derecho de igualdad, puesto que antes de la modificacin introducida
por la norma impugnada, estas entidades se inscriban
voluntariamente para la obtencin de los mismos.
4. Del fundamento constitucional y legitimidad de
la sentencia interpretativa a recaer en el presente
proceso de inconstitucionalidad
13. Se debe atender que dado que al Congreso le asiste
legitimidad democrtica directa como representante de
la Nacin, el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes (artculo 93 de la Constitucin), de modo tal que solo pueda inaplicarla (control
difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), primero, cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta,
es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitucin; y, segundo, cuando haya sido acreditada fehacientemente
la infraccin constitucional directa o indirecta de la(s)
norma(s) impugnada(s) por la parte demandante, en
quien recae la carga de la prueba de la sustanciacin en
el proceso de dicha invalidez.
14. En atencin a ello, el Tribunal Constitucional tiene
la obligacin, de conformidad con el artculo 45 de la
Constitucin, de actuar con las responsabilidades y lmites que esta exige. Por ello, advertido el vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad de una
norma puede generar, y la consecuente afectacin de los
derechos fundamentales que de ella puede derivar, de
manera excepcional tiene el deber en la medida que los
mtodos interpretativos o integrativos lo permitan de
definir con carcter vinculante y efectos generales los
alcances normativos de las disposiciones legales sometidas a su control, interpretando los sentidos normativos
ms acordes con la concrecin de la Constitucin, y la
promocin y proyeccin de su postulado normativo (artculos 38 y 45 de la Constitucin).
15. As, tal como ha sido establecido en jurisprudencia
precedente6, es indudable que si el Tribunal Constitucional no procediera de la forma descrita y, por el contrario, se limitara a declarar la inconstitucionalidad de
la norma, sin ningn tipo de ponderacin o frmula intermedia, como la que ofrecen las sentencias interpretativas, el resultado sera manifiestamente inconstitucional y entonces nos encontraramos en el escenario
de un Tribunal que, con sus resoluciones, fomentara
un verdadero clima de inseguridad jurdica, en nada
favorable al Estado Social y Democrtico de Derecho.
Y es que la Constitucin normativa no solo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento la legislacin
6
7
372
incompatible con ella, sino tambin cuando se exige

que todos los das las leyes deban ser interpretadas y
aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se adecua (o se exige adecuar) a estas a la Constitucin (sentencias sustitutivas, aditivas,
exhortativas); o cuando se impide que la Constitucin
se resienta sensiblemente por una declaracin simple
de inconstitucionalidad, no tenindose en cuenta las consecuencias que esta genera en el ordenamiento jurdico
(sentencias de mera incompatibilidad).
16. El reconocimiento de que al Congreso asiste la legitimidad directa del pueblo (artculo 93 de la Constitucin), el deber de concebir al ordenamiento jurdico
como una proyeccin unitaria y armnica de los valores constitucionales (artculo 51 de la Constitucin) y
el deber de la jurisdiccin constitucional de actuar con
las limitaciones y las responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (artculo 45 de la Constitucin), exigen que la sentencia constitucional, no solo
pueda ser una afirmacin o negacin de la ley, sino tambin su integracin con la Constitucin, de modo tal
que, por va de la interpretacin constitucional, se evite, en la medida de lo posible, la expulsin de la ley del
ordenamiento, si de ello se pueden derivar inconstitucionalidades mayores a aquella en la que incurre.
17. As, en el presente proceso al analizar las competencias de la APCI, as como las afectaciones constitucionales alegadas por los demandantes, se emitir una
sentencia acorde con los principios de interpretacin
constitucional y de presuncin de constitucionalidad de
las leyes; y, sujeta por la forma y el fondo a los lmites
establecidos en calidad de precedente vinculante por
este Colegiado7, que son cuando menos, los siguientes:
el principio de separacin de poderes (artculo 43 de la
Constitucin); cuando exista ms de una manera de
cubrir el vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad pueda generar, corresponde optar al Congreso de la Repblica y no a este Tribunal; las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artculo 45
de la Constitucin); la argumentacin debida de las razones y los fundamentos normativos constitucionales que
justifiquen su dictado (STC 0010-2002-AI, 0006-2003AI, 0023-2003-AI, entre otras); y, la mayora calificada
de votos de los miembros de este Colegiado.
5. Del artculo 1 de la Ley N 28925 que establece el
rgimen de control y supervisin de la APCI y la alegada afectacin del principio-derecho de igualdad
18. El artculo 1 de la N 28925, en el extremo que
modifica el primer y segundo prrafo del artculo 3.1.
de la Ley de Creacin de la APCI
STC 0030-2005-AI, CASO BARRERA ELECTORAL (f. 50 al 59).

STC 0030-2005-AI, CASO BARRERA ELECTORAL (f. 60 y 61).
ANLISIS Y CRTICA
Artculo 3.- Objeto
3.1 La APCI es el ente rector de la cooperacin tcnica
internacional y tiene la responsabilidad de conducir,
programar, organizar, priorizar y supervisar la cooperacin internacional no reembolsable, que se gestiona
a travs del Estado y que proviene de fuentes del exterior de carcter pblico y/o privado, en funcin de la
poltica nacional de desarrollo, y por consiguiente gozan de los beneficios tributarios que la ley establece.
Se encuentran excluidas del mbito normativo de la
presente Ley, las entidades que gestionan cooperacin
internacional sin la participacin de los organismos del
Estado; salvo que hagan uso de algn privilegio, beneficio tributario, exoneracin, utilicen de alguna forma
recursos estatales o que la entidad cooperante originaria sea un organismo bilateral o multilateral del que el
Estado es parte.
(...)
Los demandantes alegan que someterse al rgimen de
control y supervisin de la APCI infringe el principio
de igualdad jurdica, ya que realiza un trato discriminatorio cuando impone dicha obligacin a las entidades que gestionan y/o ejecutan la CTI sin la participacin del Estado, pero gozan de algn beneficio, exoneracin o privilegio estatal.
19. De manera previa a la dilucidacin de tal tema, este
Colegiado considera necesario efectuar algunas precisiones a fin de que se comprenda, cabalmente, el anlisis que se va a realizar. En primer lugar, se delimitar
la igualdad: como derecho y como principio constitucional; y, en segundo, se aplicar el test de igualdad, a
fin de determinar, en el caso concreto, si existe o no la
alegada transgresin.
20. La igualdad como derecho fundamental est consagrada por el artculo 2 de la Constitucin de 1993, de
acuerdo al cual: (...) toda persona tiene derecho () a
8
9
10
la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por

motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretacin literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas
para exigir un trato igual a los dems, sino a ser tratado
de igual modo a quienes se encuentran en una idntica
situacin.
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos
facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La
primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras
que la segunda implica que un mismo rgano no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones
en casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de sus
precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable8.
Sin embargo, la igualdad, adems de ser un derecho
fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del Estado social y democrtico de Derecho y
de la actuacin de los poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo
de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada
cuando el trato desigual carezca de una justificacin
objetiva y razonable. La aplicacin, pues, del principio
de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello,
no se vulnera dicho principio cuando se establece una
diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases
objetivas y razonables.
21. Ahora bien, a efectos de determinar si en un caso
concreto se est frente a una quiebra del principio-derecho a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cundo estamos
frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cundo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que
habr de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de
igualdad, que es una gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por
tanto, violatorio del principio-derecho a la igualdad9.
Dicho test se realiza a travs tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2. subprincipio de
necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu sensu10.
STC 0048-2004-PI, CASO REGALAS MINERAS (f. 60).

STC 0045-2004-PI, CASO PROFA I (f. 60).
STC 0016-2002-AI, STC 0008-2003-AI, STC 0048-2004-AI, STC 0025-2005-AI y STC 0026-2005-AI.
373

22. Expuestas estas precisiones, se proceder a aplicar
el test mencionado al caso sub jdice.
(i) Subprincipio de idoneidad o de adecuacin. De
acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un
objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la
legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la
idoneidad de la medida utilizada.
As, se debe determinar si con el establecimiento de
dicha obligacin de someterse al control y supervisin
de la APCI se persigue un fin constitucionalmente legtimo y si, para ello, dicha equiparacin entre las entidades vinculadas a la ejecucin de la CTI. Con respecto al primero, esto es, el objetivo constitucionalmente
legtimo, debe tenerse en cuenta que la Constitucin
declara que (...) el Estado promueve condiciones para
el progreso social y econmico () (artculo 23); asimismo, que (...) son deberes primordiales del Estado
() promover el desarrollo general que se fundamenta
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de
la Nacin (artculo 44); y, finalmente que (...) el Estado orienta el desarrollo del pas.
De una interpretacin sistemtica de las disposiciones
constitucionales mencionadas, puede concluirse que una
de las finalidades esenciales del Estado social y democrtico de Derecho es promover el desarrollo integral
del pas, y que su legitimidad radica en alcanzar el progreso social y econmico de la Nacin; especialmente,
como seala la Constitucin (artculo 59) () los sectores que sufren cualquier desigualdad (). Para lo
cual, el Estado no est impedido de controlar y fiscalizar a todas aquellas entidades que comprometen fondos de la CTI orientados a la realizacin de intereses
pblicos.
As, no puede sostenerse con los demandantes (Demanda de inconstitucionalidad Exp. N 0009-2007-PI/TC,
pg. 33), que
En efecto, cuando el Estado decide participar en la
gestin de recursos de la CTI, lo hace porque considera
que los proyectos a los que se van a aplicar tales recursos satisfacen necesidades que son de su inters. Esa
es la razn por la cual la CTI gestionada a travs del
Estado, se encuentra sometida a un intenso sistema de
control, supervisin y fiscalizacin.
Pues bien, esta justificacin no existe en el caso de la
CTI gestionada por entidades privadas, ya que las metas que estas persiguen pueden diferir e incluso ser
opuestas a los intereses del gobierno de turno (subrayado nuestro).
11
374
STC 0005-2003-AI, CASO CONTRATO-LEY (f. 60).
Ello es as, porque el Estado es el representante del inters general y no puede actuar de forma distinta a los
mandatos constitucionales que le imponen la satisfaccin del mismo. El modelo de Estado social y democrtico de Derecho no podra tener otra finalidad.
En consecuencia, a juicio de este Tribunal, no se ha
acreditado que el rgimen de control y supervisin de
la APCI constituya un medio que no sea idneo para el
logro de los fines de desarrollo equitativo e integral que
subyacen a los postulados propios de un Estado social
y democrtico de Derecho. Por tanto, el primer principio constitutivo del test de razonabilidad o proporcionalidad se cumple en los trminos que el propio subprincipio exige.
(ii) Subprincipio de necesidad. Significa que para que
una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar
el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida
adoptada con los medios alternativos disponibles, y en
la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente
o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor
grado de intervencin en el derecho fundamental.
En el caso concreto se puede sealar que la obtencin
por determinadas entidades de un beneficio patrimonial (como son las exoneraciones tributarias) producto
de la gestin de CTI para la satisfaccin de intereses
pblicos, hacia los cuales el Estado tiene un especial
deber de proteccin y garanta, justifica el someterse a
determinados controles como el que representa el procedimiento de inscripcin ante el Registro de la APCI
(que ser analizado infra).
As, a manera de ejemplo de intervenciones de similar
naturaleza en materia contractual, tenemos los denominados contratos de estabilidad jurdica11 regulados por
el Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada; en los cuales, el otorgamiento con carcter de intangible por parte del Estado de determinadas garantas y seguridades a sus cocontratantes, en funcin de la actividad econmica en
cuyo sector se busca promover la inversin privada,
compromete y legitima un inters pblico en su supervisin, a fin de asegurar que dicha actuacin privada se
desenvuelva de acuerdo con los planes y objetivos trazados en el diseo de la poltica econmica del Estado;
sin embargo, el ejercicio de dicho control se realiza
dentro de los lmites que la Constitucin y la ley fijen
(v.gr. queda excluida la posibilidad que fuera de dicho
marco el Estado invoque la existencia de una clusula
exhorbitante y se desvincule de los trminos contractuales pactados).
ANLISIS Y CRTICA
Por ello, este Colegiado debe ratificar que resulta vlido que el mbito de aplicacin de la norma impugnada
en el presente proceso, se encuentre determinado por el
criterio tributario, segn seala el artculo 1 de la Ley
N 28925 que establece el rgimen de control y supervisin de la APCI; sin embargo, en este punto ser necesario establecer que la referida norma no impide que
todas aquellas entidades que gestionan y ejecutan recursos de la CTI sin la participacin del Estado y que
al momento de publicarse la norma, reciban algn privilegio, beneficio tributario, exoneracin o utilizaban
de alguna forma recursos pblicos puedan retrotraerse
en la decisin de someterse al rgimen de supervisin y
control de la APCI, renunciado para ello a dichos beneficios patrimoniales.
Siendo este medio idneo para tal fin, el legislador ha
previsto que sea la APCI el organismo pblico descentralizado encargado de dicho control y supervisin. Por
tal motivo, y a criterio de este Colegiado, esta medida
no es gravosa ni tampoco vulnera el derecho-principio
a la igualdad, sino que por el contrario equipara el tratamiento jurdico, en lo que corresponde, de entidades
que en sus finalidades son las mismas; dejando librada
la posibilidad en dicha entidades de no someterse al
ntegro del rgimen de control y fiscalizacin de la
APCI, no pudiendo en razn a ello acceder a los privilegios y beneficios otorgados por el Estado (renuncia a
dichos beneficios patrimoniales). Y si ello es as, con
mayor razn, aquellas entidades que optaron por no inscribirse en la APCI y prescindir de los beneficios derivados del rgimen de CTI administrado por la APCI,
no se veran obligados a someterse a la fiscalizacin y
control desarrollados a travs de dicha agencia estatal.
No resultando sostenible la afirmacin de la parte demandante en virtud de la cual, seala que la conformacin como asociaciones civiles de las ONGD, y que la
hace beneficiarias de exoneracin del Impuesto a la Renta
(artculo 19 inciso b) del Texto nico Ordenado de la
Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N 1792004-EF), determina que se encuentren obligadas a
someterse a la fiscalizacin y control desarrollados a
travs de la APCI. Sobre este extremo se debe sealar:
Partamos por establecer que dicha exoneracin no reviste mandato obligatorio. Para gozar de la misma se
requiere de la iniciativa privada y libre de la previa inscripcin en el Registro de Entidades exoneradas manejado por la SUNAT, el mismo que no tiene carcter constitutivo de derechos (artculo 8 del Reglamento de la
Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N 12294-EF), ni con l se pretende establecer controles o salvaguardas legales especficas adicionales a las competencias propias de la SUNAT que en materia tributaria
le corresponden.
En consecuencia, cualquier tipo de control ha realizarse por parte de la Administracin Tributaria se efecta
en funcin al ingreso (si rene las condiciones previstas en el referido artculo 19) y no al sujeto que las
percibe. Por lo que de tener ingresos que no cumplan
con los requisitos establecidos en la norma los mismos
debern estar gravados con el impuesto, al ser las asociaciones sin fines de lucro sujetos del impuesto para
efectos del Impuesto a la Renta. Es decir, es un control
que recae exclusivamente sobre la renta, en consecuencia tiene un objeto y finalidad distintos a la fiscalizacin a realizarse por APCI.
En suma, no es posible contravertir hasta tal punto este
beneficio tributario, terminando por desnaturalizarlo y
pasar a entenderlo como un gravamen para las ONGD.
Por el contrario esta exoneracin, que duda cabe, es un
beneficio que no se deriva del rgimen de la CTI, y que
solo responde al trato diferenciado que nuestro ordenamiento tributario les dispensa con relacin a otro tipo
de contribuyentes, sustentado en la funcin social que
desempean. En suma, no deviene en un criterio para
comprender a las asociaciones dentro del mbito de
aplicacin de la norma impugnada.
(iii) Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Segn el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente
o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos
intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida
examinada y la afectacin del derecho fundamental.
En ese punto debe esclarecerse si la realizacin del fin
perseguido de dotar de integracin, coherencia, transparencia y publicidad al sistema de gestin de CTI es
proporcional a la exigencia del control y supervisin
por la APCI. En este sentido, cabe remarcar que tal como
lo ha sealado en abundante jurisprudencia este Tribunal en el modelo de Estado sometido a la fuerza normativa y valorativa de la Constitucin no cabe admitir al
existencia de zonas exentas de control, que en este caso
se ha encargado a la administracin pblica; sin perjuicio, que un supuesto de exceso del ejercicio de dichas
competencias dichas entidades puedan recurrir a las vas
jurisdiccionales que correspondan y subsidiariamente
a la jurisdiccin constitucional a fin que pueda adoptar criterios objetivos y razonables. De otro modo se
estara admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual est vedado en un Estado de Derecho, donde los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtico de derecho y de la forma republicana de
gobierno, mencionados en el artculo 3 de la Constitucin, respaldan el derecho de toda persona humana
y en lo que sea extensivo a las personas jurdicas a
exigir un uso razonable de los poderes pblicos, derecho que se refuerza con la sujecin de todo el Estado al
principio de distribucin, por el que su poder siempre
est limitado por la Constitucin y las leyes, como proclama el artculo 45 del texto constitucional.
375

En atencin a ello, una fiscalizacin proporcional por
parte de la APCI, redundar en el propio fortalecimiento de las ONGD que acten seriamente en la esfera del
desarrollo, ayuda de emergencia o proteccin ambiental o que representen intereses de segmentos pobres o
vulnerables de la poblacin.
23. Ahora bien, la aplicacin del test de razonabilidad
o proporcionalidad a este caso concreto, en cuanto se
refiere a la supuesta vulneracin del principio de igualdad, permite concluir que la Ley N 28925 no es discriminatoria, y, por tanto, no vulnera el mencionado principio-derecho. No siendo posible concluir con los demandantes (Demanda de inconstitucionalidad Exp. N 00092007-PI/TC, pg. 33), que
En otras palabras, el Trmino de Comparacin utilizado por la norma resulta invlido, pues lejos de referirse a condiciones o caractersticas propias de la naturaleza de ambos grupos de destinatarios, se refiere a
una condicin que no existe en la realidad, y que puede
ser impuesta desde fuera por el propio Estado con la
nica finalidad de crear una similitud que no existe, y
de ese modo, controlar o incidir la actuacin de las entidades privadas de cooperacin tcnica internacional
que no resulten de su agrado.
Puesto, que le est permitido al Estado expedir leyes
especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas (artculo 103 de la Constitucin), y tambin, en virtud de su ius imperium tiene facultad de legislar incorporando ex novo obligaciones que no sean irrazonables. Incluso, esta constatacin, encuentra sustento en
la llamada teora de los hechos cumplidos, que permite
resolver las posibles antinomias que podran presentarse entre disposiciones de rango legal por su aplicacin
en el tiempo, pero bajo ningn supuesto comprometen
un anlisis de validez o invalidez.
impugnada, los funcionarios puedan afectar los derechos fundamentales invocados cuando se haga aplicacin discriminatoria o arbitraria de la norma, en razn
de la ONGD que se trate y no por la naturaleza de las
cosas. Pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la
proteccin ordinaria, y subsidiariamente al amparo
constitucional, tal como ha sido referido supra, y del
cual este Colegiado es el garante en ltima instancia.
6. Del artculo 1 de la Ley N 28925 que establece
el rgimen de control y supervisin de la APCI y la
alegada afectacin del derecho a la vida privada y a
la autodeterminacin informativa
6.1. El registro de las asociaciones
26. Si los ciudadanos no tuvieran la posibilidad de formar una persona jurdica para actuar colectivamente
en un mbito de su inters, el derecho de asociacin
quedara desprovisto de significado. El modo en que
las legislaciones nacionales consagran esta libertad y
la aplicacin de esas normas por las autoridades son
dos buenos indicadores del grado de desarrollo democrtico de un pas.
27. Los Estados en el Derecho comparado disponen
ciertamente de un derecho a comprobar si el objetivo y
las actividades de una asociacin se ajustan a la legalidad, pero deben usar esta facultad de una manera compatible con las obligaciones derivadas de la Constitucin (no puede denegarse la inscripcin en el registro
arbitrariamente)12.
24. Entonces, cul es la cuestin constitucional comprometida en el caso sub jdice? No podra ser la verificacin sobre si se ha producido un cambio en la regulacin legal vigente en materia de control y fiscalizacin de las ONGD, sino evaluar si este rgimen legal
deviene en ilegtimo en tanto compromete irrazonablemente otros bienes de relevancia constitucional.
28. A partir de una revisin de la normativa de los principales pases destinatarios de CTI, como es el caso
Bolivia, comprobamos que tambin se han regulado
procedimientos para la inscripcin registral, en el denominado Registro nico Nacional de Organizaciones
No Gubernamentales RUN ONGs13, creado mediante
Decreto Supremo N 22409, de fecha 11 de enero de
1990. El propsito fundamental de este Registro, es la
difusin de la informacin de manera gil y confiable,
sobre las reas geogrficas de accin de las ONGs, los
sectores de trabajo, la poblacin beneficiada, los proyectos implementados, las fuentes de financiamiento,
entre los datos ms relevantes.
25. Mas, el reconocimiento de estos criterios en el plan

del deber ser no es bice para que en el plano del ser,
es decir del ejercicio o cumplimiento de la norma legal
En cuanto al Registro mismo, el Decreto Supremo N 22409,

establece como obligatoria la inscripcin en el mismo
para todas las ONGs. En tal sentido, independientemente
12
13
376
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Las libertades de reunin y asociacin: Algunas vacilaciones en una trayectoria de firme proteccin (Art. 11 CEDH) En Javier Garca Roca y Pablo Santolaya (coordinadores) La Europa de los derechos: el Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 578 y ss.
Si bien originalmente el Registro estuvo a cargo del Ministerio de Planeamiento y Coordinacin, especficamente de la Subsecretara de Poltica Social, mediante Decreto Supremo N 26973 de fecha 27 de marzo de 2003, correspondiente al Reglamento
a la Ley de Poder Ejecutivo, se encomend al Viceministerio de Inversin Pblica y Financiamiento Externo, dependiente del
Ministerio de Hacienda, llevar el Registro Nacional de Organizaciones No Gubernamentales y coordinar con los Ministerios
competentes la relacin de estas instituciones con el gobierno.
ANLISIS Y CRTICA
del origen de los fondos (del Estado o de cooperacin
externa), las ONGs tanto nacionales como extranjeras
que deseen operar en Bolivia, tendrn que gestionar la
inscripcin en el Registro Nacional. Para llevar a cabo
la inscripcin y/o renovacin del registro de las organizaciones, estas deben llenar un formulario del Sistema
de Informacin que permite sistematizar los datos. Toda
la informacin proporcionada, de acuerdo al Decreto
Supremo N 22409, tiene carcter de Declaracin Jurada y es de responsabilidad de cada una de las ONGs.
29. Sin embargo, este modelo estricto y gravoso no es
la opcin del sistema nacional de CTI. Pues, la naturaleza del registro a cargo de la APCI, tal como ha sido
interpretado por este Colegiado no deviene en obligatoria para todas las ONGD, sino que en virtud de su
autonoma de la voluntad se inscribirn aquellas que
as lo consideren, en los trminos y condiciones de lo
sealado en el siguiente punto.
32. La nueva normativa no trata de centrar los proyectos de CTI en ministerios e instituciones pblicas, sino
solo de dar un cauce pblico y en esa medida de control
jurdico y ciudadano, a la participacin que pueden tener los actores regionales, locales y de la sociedad civil.
33. As, con la inscripcin en el Registro a cargo de la
APCI las entidades reciben la denominacin de Organizacin No Gubernamental de Desarrollo receptora de
Cooperacin Tcnica Internacional (ONGD - Per). La
inscripcin como ONGD - Per, permite que estas entidades se puedan acoger a ciertos beneficios y facilidades:
(i) Calificar para la devolucin de los impuestos pagados en la adquisicin de bienes y servicios con recursos de la cooperacin tcnica no reembolsable.
(ii) Poder contar con la presencia oficial de voluntarios y expertos extranjeros en el marco de proyectos con cooperacin tcnica internacional.
6.2. De la inscripcin en el registro a cargo de la

APCI
(iii) Reconocimiento del Estado como receptores de

cooperacin tcnica internacional.
30. El artculo 1 de la N 28925, en el extremo que

modifica el tercer y cuarto prrafo del artculo 3.1. de
la Ley de Creacin de la APCI
34. Las ONGD inscritas en la APCI, adquieren los siguientes compromisos:
Artculo 3.- Objeto

(...)
(...)
31. Que duda cabe, que las debilidades ms importantes en la administracin de la CTI se han encontrado en
la ausencia de polticas y programas nacionales pblicos y consistentes basados en las prioridades nacionales14. Lo que traa como consecuencia diversos requerimientos particulares de cooperacin voluminosos y de
baja calidad, negociados sobre la base de iniciativas
individuales, sesgadas y aisladas; y que en algunos casos debido a sus debilidades orgnicas y operativas traa
como consecuencia la inejecucin de dichos fondos,
perjudicando las posibilidades de futuros proyectos.
14
15
(i) Ejecutar proyectos en las reas prioritarias sealadas por los planes de desarrollo.
(ii) Desarrollar mecanismos para la participacin de
la poblacin objetivo en el proyecto desde su identificacin y formulacin.
(iii) Establecer niveles de coordinacin tambin con
organismos pblicos.
(iv) Presentar el informe anual de las actividades/ proyectos que ejecutan, indicando montos, poblacin
beneficiaria, etc.
35. Por ello, si bien el financiamiento de las ONGD
nacionales proviene fundamentalmente de fuentes de
financiamiento identificadas por ellas mismas; en este
sentido, la relacin y condiciones bajo las cuales se
celebran los acuerdos o contratos de ejecucin son de
absoluta y total responsabilidad de las partes, debe remarcarse que estas relaciones trascienden del mbito
estrictamente privado (cual relaciones exclusivamente
sinalagmticas) en la medida que se vinculan a intereses pblicos, sobre los cuales el Estado tiene un especial deber de tutela y promocin.
36. Sin embargo, este Colegiado debe sealar que la
relevancia de la realizacin de dichos intereses pblicos, no supone extender sobre la base de simples suposiciones que no pueden ser corroboradas por acciones
concretas, la deduccin de un actuar irregular de las
entidades15. Con ello queremos decir, que no es posible
Fuente APCI. En http://www.apci.gob.pe/portal4/cooperacion_conceptos-debilidades.html

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Sidiropoulos y otros contra Grecia, de 10 de julio de 1998.
377

impedir ex ante la inscripcin (ni en el Registro Pblico de Personas Jurdicas, ni en este Registro de la APCI)
de aquellas ONGD que cumplan con las previsiones
legales en la materia, y siempre que conste su voluntad
para ello. En cualquier caso, de existir indicios de un
actuar ilcito, se derivar la aplicacin ex post de las
sanciones correspondientes (artculo 96 del Cdigo
Civil; y artculos 21 y 22 a la Ley N 27692, incorporados por el artculo 9 de la Ley 28925, conforme a los
criterios que sern desarrollados infra).
37. Por estas razones, la negativa de la APCI a registrar
una asociacin sobre la base de la valoracin de una
presuncin de ilicitud sin mayor investigacin, resultara ser una medida desproporcionada, y por tanto inconstitucional, siempre que la solicitud de inscripcin
se ajuste a las disposiciones legales previstas, a partir
de la interpretacin realizada por este Tribunal en la
presente sentencia.
38. De otro lado, dichos intereses pblicos no permiten
al Estado arrogarse una posicin de socio de las entidades de cooperacin ni gestor de los recursos, pues
ello conducira a la estatizacin de la vida privada y la
alienacin de las iniciativas de la sociedad civil. No
existe un supuesto inters subjetivo del Estado en la
actividad de las ONGD, aunque s se constituye en garante objetivo y final de los fines que persiguen, a travs del principio de subsidiariedad (artculo 60 de la
Constitucin), cuyo contenido y alcances han sido determinados por abundante jurisprudencia de este Colegiado16, en tanto directriz constitucional que permite la
reestructuracin del equilibrio entre lo pblico y lo privado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado, segn una adecuada
flexibilizacin que acenta la concepcin democrtica
del ordenamiento estatal.
6.3. De la alegada vulneracin a la vida privada y el
contenido de la inscripcin
39. Seala la norma impugnada que ser objeto de inscripcin en el registro que conduce la APCI:
(i) Los proyectos, programas o actividades.
(ii) Ejecucin del gasto que realizan con recursos de la
cooperacin internacional privada.
40. Entonces corresponder a este Colegiado, determinar si efectivamente dichos contenidos constituyen
una afectacin al mbito de proteccin constitucional
de la vida privada de las personas jurdicas. Por tanto,
16
378
lo relevante es poder determinar correctamente cul es

el mbito del derecho invocado, y de qu forma se llega
a proteger a las personas jurdicas, frente a intromisiones indebidas de parte del Estado o los particulares,
ello a partir de los criterios jurisprudenciales establecidos en las STC 0072-2004-AA y 6712-2005-PHC.
41. Se deber partir por establecer que la intimidad de
las personas naturales comprende una naturaleza similar aunque no idntica, porque esta ltima al proteger
un mbito estrictamente personal, y que como tal, resulta indispensable para la realizacin del ser humano,
a travs del libre desarrollo de su personalidad. En cambio las personas jurdicas, en principio no son titulares
del derecho a la intimidad, en la medida que no pretenden el desarrollo de una personalidad, sino el cumplimiento de sus fines. Son estos los que no podran verse
afectados por la actuacin estatal, que en el caso especfico se concreta por el acceso pblico de los datos
consignados a partir de la inscripcin en el registro de
la APCI.
42. En torno a este punto debern realizarse algunas
precisiones, sobre todo partiendo que ningn derecho
constitucional es ilimitado, en consecuencia la vida privada de las personas jurdicas es un lmite vlido del
derecho a la informacin. Por ello, corresponde fijar
algunos contenidos bsicos del primero de los derechos
mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente
el segundo.
43. En primer lugar, es menester observar cmo ha sido
reconocido en el ordenamiento jurdico el derecho a la
vida privada. En la Constitucin, como derecho-regla
base se ha prescrito en el artculo 2, inciso 7, que toda
persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Adems, existen otros dispositivos que siguen refirindose a este tema dentro del mismo artculo 2: el
impedimento de que los servicios informticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros.
44. Con respecto al bien jurdico vida privada tutelado
en la Constitucin en relacin a las personas jurdicas,
se considera que est constituida por los datos, hechos
o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos, estn reservados al conocimiento a la persona jurdica misma y de un grupo reducido, y cuya
divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado
algn dao. Y este concepto de dao es determinante,
STC 0008-2003-AI, CASO CONSTITUCIN ECONMICA (f. 19 al 25), referido al principio de subsidiaridad horizontal que
alude a la relacin existente entre el Estado y la ciudadana, en la cual el cuerpo poltico, respetando la autonoma y la libre
determinacin de los individuos, reduce la intervencin pblica a lo esencial; y, STC 0002-2005-PI, CASO MUFARECH (f. 49 al
56), vinculado a la dimensin vertical de dicho principio de aplicacin en el tema descentralizador, en la determinacin correcta
de competencias funcionales entre el rgano nacional, regional o autonmico.
ANLISIS Y CRTICA
pues no se trata de verificar nicamente el acceso de un
tercero a dichos datos, sino se deber corroborar si ello
trae consigo un dao.
45. Por lo tanto, la vida privada incluye un mbito que s
admite algunas intervenciones que habrn de ser consideradas como legtimas, vinculndose inclusive con otros
derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista
en el artculo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental.
46. As, lo importante de haber dotado de un contenido
constitucionalmente protegido a la vida privada en el
presente caso se centra en que los recurrentes aseveran
que el tercer y cuarto prrafo del artculo 3.1. de la Ley
de Creacin de la APCI, al establecer que las entidades
de CTI que no gozan de ningn privilegio, beneficio tributario, exoneracin, ni utilizan recursos pblicos estn
obligados a entregar al Estado informacin institucional. Al respecto, tal como ha sido establecido en el fundamento 22 supra, dicha obligacin solo correspondera
a aquellas que gozan del beneficio patrimonial, a partir
del mbito ratione personae de la norma, tal como ha
sido definido a partir de la presente sentencia.
47. Entonces en este punto solo cabe justificar como
conciliar la intervencin que se realiza sobre las entidades de la CTI, que voluntariamente deciden realizar
su inscripcin de informacin institucional e informacin econmica. El fundamento constitucional de ello
se encuentra en el derecho del pblico a la informacin, y que es concrecin subjetiva y lquida de los siguientes principios: a) Principio constitucional de publicidad; b) Principio constitucional de transparencia;
y c) Principio constitucional de proscripcin de la corrupcin.
6.3.1. Principio constitucional de publicidad
48. La publicidad propia de los registros constituye una
medida institucional de carcter preventivo, destinadas
a fortalecer las normas de conducta para el legtimo
cumplimiento de las finalidades de las entidades que
gestionan cooperacin internacional, lo que se justifica
en que estas se encuentran puestas al servicio de los
intereses generales.
Esta publicidad para ser legtima debe encontrarse fundamentada en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economa, celeridad e imparcialidad; lo que
permitir preservar la confianza ciudadana en la gestin y funcionamiento de dichas entidades.
Con la afirmacin de este principio, se pone en evidencia que el rol del Tribunal Constitucional no solo se
limita a la defensa de la supremaca de la Constitucin
y a la tutela de los derechos fundamentales, sino que
17
tambin debe contribuir, por un lado, a preservar valores constitucionales como la justicia, la transparencia y
la responsabilidad, y de otro, al fortalecimiento democrtico en la gestin de los intereses generales.
6.3.2. Principio constitucional de transparencia
49. El mayor reto que enfrenta el Estado Constitucional y Democrtico en el aspecto institucional es la necesidad de legitimar su existencia y las competencias
de las instituciones que lo conforman, a travs del reconocimiento de la eficacia jurdica de los valores superiores de transparencia y responsabilidad dado su
amplio contenido tico y axiolgico17 que vinculan
positiva y negativamente a los poderes pblicos en el
ejercicio de sus funciones.
50. Por ello, este Tribunal no comparte la afirmacin
de la parte demandante (Demanda de inconstitucionalidad Exp. N 0009-2007-PI/TC, pg. 45), cuando seala que
Pues bien, en el presente caso, el propio texto de la
norma seala que esta obligacin de registro se establece para fines de transparencia, lo que no constituye una justificacin constitucionalmente vlida, pues
si bien la transparencia constituye un valor esencial de
toda sociedad democrtica, SE TRATA DE UN PRINCIPIO QUE REGULA LA ACTIVIDAD ESTATAL,
Y NO LA ACTIVIDAD PRIVADA.
Si bien, el programa constitucional al que se ha hecho alusin ha de ser respetado y realizado, en primer
lugar por los funcionarios pblicos, no puede ni debe
desconocerse su alcance y significacin normativa en
el mbito de la sociedad civil.
51. Y es que la corrupcin y cualquier otra forma de
funcionamiento irregular negligencia, arbitrariedad
se dan tanto en las diversas instancias del Estado administracin pblica, administracin de justicia, Ministerio Pblico, la Polica, como en las diversas formas de organizaciones privadas, y especialmente las
vinculadas a asuntos de inters pblico como es el caso
de las ONGD. Siendo en distintos mbitos en donde se
deben afianzar una poltica constitucional comprehensiva de lineamientos valorativos y prescriptivos de conductas y controles sistemtico. Pues, qu duda cabe,
dada la relevancia de los intereses pblicos que se encuentran comprometidos, una gestin o ejecucin irregular de los mismos afectan a la colectividad, y desde
ese punto de vista, interesan a todos y a cada uno de los
ciudadanos.
52. Tambin, se debe sealar que la garanta del principio
de transparencia no puede presentarse como nicamente
DAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 123-127.
379

sancionadora, sino para implementar medidas de control social preventivas, como la constituida por la publicidad registral para el caso de las entidades que gestionan cooperacin internacional.
6.3.3. Principio constitucional de proscripcin de la
corrupcin
53. La corrupcin es en s misma un fenmeno social
que, no puede soslayarse, se encuentra dentro y fuera
de la administracin del propio Estado, la poltica apuntada deber establecer el nexo entre Estado y sociedad
civil, en la medida que la defensa del programa constitucional, exige una actuacin integral.
54. Precisamente, se debe partir por considerar que el
ordenamiento constitucional, por su naturaleza, exige
combatir toda forma de corrupcin; en tal sentido, el
constituyente ha establecido mecanismos de control
poltico parlamentario (artculos 97 y 98 de la Constitucin), el control judicial ordinario (artculo 139 de
la Constitucin), el control jurdico constitucional (artculo 200 de la Constitucin), el control administrativo, entre otros.
Constitucin). Pues, solo de esta forma se posibilitar

la creacin y consolidacin de un entorno tico fundamental que rechace enrgicamente la tolerancia social
con respecto a todas las formas posibles de corrupcin
y de irregularidad en la gestin de los intereses pblicos.
58. Finalmente, con respecto al contenido constitucional de estos cuatro principios y valores de todo orden
democrtico derecho al pblico a la informacin, principio constitucional de publicidad, principio constitucional de transparencia, y principio constitucional de
proscripcin de la corrupcin; deben ser interpretados en el caso de los privados con una presuncin que
sus asuntos tienen naturaleza privada; por cuanto, nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe, segn dispone el artculo 2 inciso 24, literal a. Debiendo ponderarse o valorarse en cada circunstancia el inters pblico
comprometido.
6.4. Objeto de la inscripcin
6.4.1. Los proyectos, programas o actividades
55. El proceso de lucha contra cualquier forma de corrupcin tanto aquellas vinculada al aparato estatal
como las que coexisten en el mbito de la sociedad civil obliga a los clsicos poderes del Estado, a los cuales se suma el Tribunal Constitucional en el cumplimiento del deber de la jurisdiccin constitucional concentrada y difusa, tomar medidas constitucionales concretas a fin de fortalecer las instituciones democrticas, evitando con ello, un directo atentando contra el
Estado Social y Democrtico de Derecho, as como contra el desarrollo integral del pas.
59. Que duda cabe, que estos proyectos, programas o

actividades pueden no revestir mayor inters para el
gobierno del turno, o incluso su inters puede ser ms
bien no promoverlos; sin embargo, ello no supone que
dichos proyectos, programas o actividades no revistan
especial inters para la Constitucin, o que puedan implementarse al margen o en contra de ella.
56. En ese sentido el Tribunal Constitucional, en tanto,

supremo intrprete de la Constitucin, le corresponde
tambin instalarse en una posicin de defensa y soporte de la misma, que permita la consolidacin de un proyecto normativo de superacin de cualquier forma de
crisis de la convivencia social y poltica, de los distintos intereses de trascendencia pblica, que posibiliten
su gestin responsable y el restablecimiento de una tica social.
6.4.2. Sobre la ejecucin del gasto
57. Proyecto que adquiere una dimensin jurdica propia en los principios constitucionales de transparencia
y publicidad, cuya consolidacin permitir fundamentar un modelo de Estado y de sociedad, basado en una
abierta cooperacin entre el Estado y los distintos agentes sociales, en el cumplimiento del deber constitucional de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el
ordenamiento jurdico de la Nacin (artculo 44 de la
18
380
De all la necesidad de garantizar su publicidad, la misma que es tributaria de los principios constitucionales
desarrollados en los fundamentos precedentes.
60. Este concepto, que pertenece al mbito del Derecho pblico, alude a la fase del proceso presupuestario
que se inicia una vez aprobado el presupuesto y que
consiste en la aplicacin de los recursos humanos, materiales y financieros, y en la utilizacin de una serie de
tcnicas y procedimientos administrativos, contables,
de productividad, control y manejo financiero para la
obtencin de las metas y objetivos determinados para
el sector pblico en los planes y programas de mediano
y corto plazo18.
61. Se encuentra referido al gasto pblico. Sin perjuicio de ello, es posible trasladar algunos criterios al
mbito del gasto privado, es decir, el realizado por los
agentes econmicos privados en bienes de consumo y
en bienes de capital, por unidad de tiempo. De all
que pueda realizarse, mutatis mutandis una razonable
MARTUL ORTEGA, Perfecto Yebra. Constitucin Financiera Espaola. Veinticinco aos. Madrid: Institutos de estudios fiscales, 2004.
ANLISIS Y CRTICA
aplicacin de los principios del proceso de ejecucin
del gasto en el sector pblico al mbito privado. Dentro de estos, podramos enunciar:
(i) Principio de buena gestin financiera: Este principio se define por referencia a los principios de
economa, eficiencia y eficacia. Su aplicacin atraviesa por la definicin de objetivos comprobables
que son seguidos a travs de indicadores de resultados mensurables, con el fin de pasar de una gestin orientada hacia los medios a una gestin orientada hacia los resultados. Las instituciones deben
realizar evaluaciones previas y a posteriori, de la
ejecucin del gasto.
(ii) Principio de publicidad: En principio, la publicidad
no es un fin en s mismo, sino un medio para consolidar el posicionamiento, consiguiendo una imagen claramente diferenciada de sus competidores.
(iii) Principio de racionalidad en la ejecucin del gasto: Est basado en los criterios de eficiencia y economa, a travs del cual se aprecia el coste de cada
servicio, el rendimiento y la utilidad del mismo. El
criterio de eficiencia tiene relacin con la gestin
del mismo.
(iv) Principios de eficiencia y economicidad: La economicidad y la eficiencia deben ser mandatos obligados para el gasto pblico y para el gasto privado, naturalmente estos son derechos de los individuos, porque en la medida en que el Estado despilfarra el contenido del conjunto de sus gastos pblicos, es evidente que lo que est haciendo es malbaratar y no defender el conjunto de derechos individuales de sus ciudadanos.
62. La posibilidad de una traslacin de estos principios
propios del Derecho presupuestario, no puede terminar
por desnaturalizar ni afectar la autonoma de la voluntad
y la privacidad econmica de las entidades que gestionan CTI. Y es que en la ratio de esta norma se encuentra
la pretensin que personas jurdicas, principalmente del
sector no lucrativo, que no utilizan recursos pblicos, y
que realizan sus actividades de manera lcita y libre, le
entreguen al Estado informacin para su publicidad registral. Requerimiento que no se vera satisfecho con una
declaracin jurada, sino que comprehendera la presentacin de documentos que sustenten dicha informacin, entre los cuales se encuentran los contratos, los
comprobantes de pago por los bienes y servicios contratados, y dems documentos privados.
63. Como se aprecia, en el extremo normativo bajo anlisis se configura una vulneracin del artculo 2 inciso
7 de la Constitucin que consagra el derecho a la vida
privada de las personas jurdicas, a partir de lo establecido por abundante jurisprudencia de este Colegiado.
Lo antes expuesto, determina que el Tribunal declare la
inconstitucional de este extremo dispositivo.
64. En consecuencia, cada una de las ONGD comprehendidas (y con mayor razn aquellas que no) son las
encargadas de verificar la adecuada ejecucin de sus
recursos para la mejor consecucin de sus fines sociales y asistenciales, de acuerdo a las priorizaciones que
puedan establecer; en consonancia con los trminos
contractuales de los acuerdos privados de donacin celebrados con sus fuentes cooperantes.
65. No obstante, no existe impedimento constitucional
alguno en los supuestos en que la ley requiera a estas
entidades a levantar la reserva natural que cubre sus
relaciones jurdicas privadas, para permitir que el Estado cumpla con alguna funcin de carcter pblico,
como podra ocurrir por ejemplo, en la investigacin
de un delito o en una fiscalizacin tributaria.
7. Del artculo 2 de la Ley N 28925 y el artculo 2
de la Ley N 28875 y la alegada afectacin de la libertad contractual
66. Los demandados sostienen que cuando una entidad
ejecutora recibe fondos de su fuente cooperante, nos
encontramos ante un contrato privado de donacin que
como tal, goza de proteccin constitucional (artculo
62 de la Constitucin). As, entienden que las reglas
acordadas por la entidad ejecutora y su fuente cooperante (relativas al destino de los fondos, los montos y
desembolsos, los lineamientos de los proyectos a ser
ejecutados, zona beneficiaria, e incluso los mecanismos de fiscalizacin pactados) no pueden ser modificadas externamente salvo acuerdo de las partes.
67. Agregan que el contenido del citado artculo 62 no
solo establece la intangibilidad de los trminos contractuales, sino que excluye a la administracin pblica de la posibilidad de actuar o incidir en ellos.
68. Al respecto este Colegiado debe sealar que la naturaleza de la posicin de las entidades ejecutoras de la
CTI mantiene una relacin unvoca con la naturaleza
de los fondos y los fines a los cuales estos se encuentran orientados. Por ello, su situacin subjetiva no est
sometida a las reglas, exclusivamente, del Derecho Privado y de la economa de mercado.
69. As, para clarificar ello nos referiremos a la naturaleza de los fondos sealados supra.
7.1. Naturaleza de los recursos y fondos de la CTI
70. Estos recursos y fondos de la cooperacin tcnica
internacional no reembolsable en el Per, es regulada
por el D. Leg. N 719 - Ley de Cooperacin Tcnica
Internacional, que precisa que pueden ser (...) recursos humanos, bienes, servicios, capitales y tecnologa
de fuentes cooperantes externas, cuyo objetivo es complementar y contribuir a los esfuerzos nacionales en
materia de desarrollo.
71. Dado que estn afectos a fines de alta significacin
econmica y social, desde la perspectiva de su mejor
381

utilizacin social; de all que no sea sustentable jurdicamente derivarlos y dejarlos al manejo antojadizo y
arbitrario de quienes podran no asumir con lealtad constitucional la responsabilidad de su gestin. Sobre todo
si se atiende a su carcter limitado y las diversas amenazas que se ciernen a este flujo de recursos crisis en
las economas de los pases desarrollados, erosin del
compromiso asumido en la dcada del 70 por estos
mismos pases de destinar el 0,7% de su PBI a la Ayuda
Oficial al Desarrollo (AOD)19, adicionalmente, los actuales indicadores macroeconmicos califican al Per
como un pas de renta media, por lo que paulatinamente dejamos de ser receptores de cooperacin no reembolsable y cada vez ms, somos candidatos a recibir
solo cooperacin reembolsable.
la especial naturaleza del objeto sobre el cual recae, no

puede ejercitarse afectando los fines pblicos concomitantes de dichos bienes.
72. Por lo tanto, este Colegiado considera que los recursos y fondos de la CTI, sin dejar de ser bienes que
integran el dominio privado no pueden ser sometidos
exclusivamente a un derecho real de propiedad en el
sentido civilista del mismo, sino que las reglas de su
uso y disposicin deber insertarse en el cumplimiento
de los fines sociales plasmados en la Constitucin.
77. Estos contratos debern establecerse en una relacin jurdica privada subordinada al inters pblico, y
no exclusivamente de carcter sinalagmtico. Por ello,
que es la declaracin de la voluntad estatal la que establecer legtimamente el marco normativo en el cual
deber desenvolverse.
73. Para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones y valores consagrados por la
Constitucin, este Tribunal considera necesario enfatizar que existe este rgimen jurdico propio y autnomo
de los recursos y fondos de la CTI, que no se funda
exclusivamente en la idea de un poder concreto sobre
las cosas en el sentido jurdico-civil, lo que se expresa en la amplia normativa que regula esta materia: Ley
N 27692, Ley de Creacin de la Agencia Peruana de
Cooperacin Internacional (APCI), Decreto Supremo
N 053-2003-RE, Reglamento de Organizacin y Funciones de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional (APCI), Decreto Legislativo N 719, Ley de
Cooperacin Tcnica Internacional, Decreto Supremo
N 015-92-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo
N 719 de Cooperacin Tcnica Internacional, Ley
N 28386, Ley que Modifica el Decreto Legislativo
N 719, Ley de Cooperacin Tcnica Internacional, Resolucin Suprema N 450-84, Manual de Procedimientos de la Cooperacin Tcnica Internacional; as como
tambin, las dos normas que se han insertado a esta
regulacin, las mismas que vienen siendo cuestionadas
mediante el presente proceso constitucional.
74. En el caso, se est ante un dominio privado que
mantiene alguna conexin con el sentido constitucional de la propiedad; es decir, en armona con el bien
comn y dentro de los lmites de la ley, segn dispone
el artculo 70 de la Constitucin. Enfocarlo de modo
contrario implicara soslayar su esencia, dado que si
bien son titulares de un derecho real, sin embargo, dada
19
382
75. As cabe preguntarse qu corresponde al Estado con

respecto a los recursos y fondos de la CTI. El Estado
no ostenta una situacin subjetiva de disposicin de los
mismos, pero s tiene un deber de garanta y proteccin
mediante una serie de reglas orientadas a su control,
supervisin, fiscalizacin, transparencia y publicidad .
76. La definicin precedente es la que ahora nos permite abordar la naturaleza de la posicin de parte contractual.
7.2. Estado y contratos de ejecucin de CTI
78. Lo cual no supone una intromisin en un mbito

estrictamente privado, en la medida que, tal como fue
sealado supra, estas entidades conforman un sector
non profit o sector privado social identificado con
un mbito organizativo diferente tanto del Estado como
del mercado, pero no por ello desvinculado a la Constitucin.
79. Claro que esta regulacin normativa no tiene su
origen en una facultad discrecional de la Administracin Pblica ni constituye un acto de autoridad, sino
nicamente los cauces a travs de los cuales desarrollarn su actividad que tiene un carcter predominantemente social.
80. Lo que se ve reforzado con el acto mismo de inscripcin en el Registro, que permite que haya un control de la Administracin y no sea un nmero ilimitado
y desconocido de entidades que actan en dicha gestin de recursos. Ello es as, porque dada la naturaleza
de los mbitos de la actuacin de las ONGD, no puede
suponer que queda anulada la capacidad estatal de sus
competencias propias y exclusivas de carcter indelegable, como son las de control y fiscalizacin.
81. En ese sentido, dicho control no deber obrar por
va de limitacin o de imposicin de deberes o cargas
para que dicha actividad pueda desenvolverse. La Administracin solo puede realizar intervenciones legtimas sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos para la realizacin de estas actividades, con
la finalidad precisamente de asegurarla y garantizarla
para los terceros beneficiarios.
Concepto desarrollado en la dcada de 1970 por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) de la
Organizacin de las Naciones Unidas.
ANLISIS Y CRTICA
82. As, si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no es inconstitucional regular la facultad
administrativa de establecer reglas jurdicas por razones del orden pblico; ello, empero, no es bice para
discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a
la posible vulneracin de otros bienes jurdicos constitucionales relacionados; o que las reglas jurdicas no
sean claras, en tanto conceptos jurdicos indeterminados o en blanco; o que queden a merced de la Administracin definir su real y concreto significado legal.
83. El Tribunal Constitucional, atendiendo a su funcin
pacificadora, orientada a crear certidumbre, estabilidad
y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedicin de
sus sentencias; pretende, mediante el presente pronunciamiento, resolver las situaciones de tensin no de colisin entre el inters general, que representa el Estado,
y los intereses pblicos-privados que representan las
ONGD, para alcanzar su ms ptima realizacin en el
marco de los principios y valores de la Constitucin.
84. Si bien las normas impugnadas otorgan a la APCI
facultades para actuar indirectamente sobre los trminos contractuales de los acuerdos privados entre las
entidades ejecutoras y sus fuentes cooperantes a travs
de la priorizacin; este Colegiado debe establecer que
la referida planificacin del sector pblico solo puede
darse cuando se trate de recursos de la CTI gestionados
por el Estado; mas cuando sean recursos que se gestionan desde el sector privado, esta habilitacin de la Administracin tendr solamente carcter indicativo.
85. De otro lado, es evidente que en lo que corresponde
a la supuesta vulneracin del derecho a la intimidad
empresarial es equiparable, en modo alguno, a la actividad realizada por las entidades que gestionan CTI,
que no es en s ni primordialmente econmica. Es decir, la labor orientada a la satisfaccin de intereses pblicos realizada por estas no es la misma que la de los
distintos sectores productivos. Por ello, el trmino de
comparacin tertium comparationis que aducen los
demandantes, para sustentar una supuesta vulneracin
del derecho a la intimidad empresarial, no constituye
un supuesto de hecho del cual pueda exigirse consecuencias jurdicas iguales.
8. De los artculos 2 y 3 de la Ley N 28925, y el
artculo 5 de la Ley N 28875 respecto a la alegada
afectacin del derecho de asociacin
86. El artculo 2 inciso 13 de la Constitucin, establece que toda persona tiene derecho A asociarse y a
constituir fundaciones y diversas formas de organizacin
20
21
jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con

arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin
administrativa.
87. Este Colegiado ha dicho que este derecho es un atributo que puede ser concebido como aquel derecho por el
cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y
de modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades (de carcter poltico, econmico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra ndole), las
mismas que, aunque pueden ser de diversa orientacin tienen como necesario correlato su conformidad con la ley.
88. El derecho de asociacin, pues, se erige como una
manifestacin de la libertad personal dentro de la vida de
coexistencia, a efectos de que las personas se unan para
realizar una meta comn. Ello se explica en la medida en
que gran parte de los planes de vida del ser humano depende, para su cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo
lleva a agruparse con otros a fin conseguir los objetivos
que, de hacerlo solo, no podra llegar a conseguirlos. En
consecuencia, se reconoce que este derecho se sustenta en
principios como el de autonoma de la voluntad, el de autoorganizacin y en el principio de fin altruista20.
89. De dichos principios se deriva que su contenido
esencial est constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para
constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de
los fines propios de las mismas; b) el derecho de no
asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de auto organizacin, es
decir, la posibilidad de que la asociacin se dote de su
propia organizacin21.
90. El anlisis a recaer en la presente sentencia, se encuentra dirigido al primer extremo del derecho de asociacin, que permite encauzar el cumplimiento de los
fines y dems actividades derivadas de la constitucin
y funcionamiento de una asociacin de la manera ms
conveniente, y que en el caso de las ONGD se manifiesta esencialmente en una finalidad altruista. En
consecuencia, la finalidad asociativa de las ONGD ms
que orientarse a la satisfaccin de los intereses de las
personas adscritas a ella, consiste en garantizar los intereses de los terceros beneficiarios.
91. Sin embargo, el derecho de asociarse no puede sustentarse en la expectativa de obtencin de ganancias,
rentas, dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes. Sin perjuicio, de
STC 1027-2004-AA, CASO MELQUADES CRUZ (f. 2).

STC 4241-2004-AA, CASO SATURNINO UBAQUI (f. 5).
383

los honorarios que se determinen para los profesionales y tcnicos que con su trabajo aportan a la mejor
consecucin de dichas finalidades; ello en la medida en
que, no encubra actos de reparto directo o indirecto entre
los miembros de la asociacin.
92. La delimitacin de los fines de una asociacin, prima facie, no est sujeta a la discrecionalidad del Estado, sino a la consideracin de sus miembros, siempre y
cuando su objeto no afecte los principios y valores
constitucionales.
93. De all que la actuacin de la APCI deber ser adecuadamente delimitada a fin que no quede lesionado el
contenido de este derecho ni que se configuren trabas o
limitaciones injustificadas, que podran comportar su
disolucin. Tal como ser analizado en el punto siguiente
referido al rgimen de infracciones y sanciones.
94. Ahora bien, en el presente caso consideramos que
de las normas impugnadas no puede derivarse una afectacin concreta al contenido de este derecho, en atencin a las siguientes consideraciones:
95. Primero, porque la inscripcin en los registros de la
APCI no constituye una condicin obligatoria para ejecutar la CTI. Pues, tal como se desprende de la interpretacin realizada por este Colegiado, dicha obligacin solo correspondera a aquellas que gozan del beneficio patrimonial, a partir del mbito ratione personae de la norma impugnada.
En consecuencia, no se ven afectadas en su respectivo
mbito de actuacin aquellas entidades no registradas,
pero s sujetas al rgimen civil correspondiente. Con
esta interpretacin se deja a salvo el mandato del artculo 2 inciso 13) de la Constitucin, en cuanto seala
que el ejercicio del derecho de asociacin no est condicionado a la obtencin de una autorizacin previa;
resultando nicamente necesaria la obtencin de la personalidad jurdica para perseguir los fines lcitos que
motivaron la asociacin.
96. Segundo, las obligaciones que se generan del registro ante la APCI tienen una naturaleza eminentemente
autnoma, dado que es la manifestacin de voluntad de
la entidad respectiva la que determina la inscripcin.
9. Del artculo 9 de la Ley N 28925 y rgimen de
infracciones y sanciones sujeto a la potestad sancionadora de la APCI
9.1. Rgimen de infracciones
97. El legtimo ejercicio del derecho de asociacin no
puede ser sancionado o penalizado ni puede acarrear
consecuencias desfavorables.
22
23
384
98. Mas, la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos seala en el artculo 16 inciso 2, lo siguiente:
El ejercicio de tal derecho (de asociacin) solo puede
estar sujeto a las restricciones provistas por la ley que
sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
99. En el mismo sentido, el artculo 96 de nuestro Cdigo Civil establece que: El Ministerio Pblico puede
solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin
cuyas actividades o fines son o resulten contrarios al
orden pblico o las buenas costumbres.
100. En consecuencia se debe partir por establecer que
constitucionalmente es vlido desglosar una serie de
finalidades o imperativos que podran justificar algunas limitaciones en el disfrute efectivo del derecho de
asociacin, siempre con carcter excepcional y previsto en la ley: la seguridad nacional, la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del crimen, la
proteccin de la salud o la moral, o la proteccin de los
derechos y libertades de otros. Las cuales podran provenir legtimamente de la Administracin del Estado22,
quien ser la encargada de verificarlas y aplicar las sanciones que se deriven del incumplimiento.
101. Este derecho no es absoluto y hay que admitir que
cuando una asociacin, por sus actividades o las intenciones que declara expresa o implcitamente en su programa, pone en peligro las instituciones del Estado o
los derechos y libertades de otros, la presente ley ratifica la facultad de la Administracin Pblica competente para proteger estas instituciones o personas. Sin embargo, se deber verificar en las vas correspondientes
la legtima utilizacin de dicho poder, de forma que se
hilvane la necesaria integracin entre los privilegios de
la Administracin y las garantas de los ciudadanos.
102. Y dentro de esos poderes o privilegios merece un
lugar destacado la potestad sancionadora de la Administracin. En ejercicio de dicha potestad, la Administracin puede imponer sanciones a los particulares por
las transgresiones del ordenamiento jurdico previamente tipificadas como infraccin administrativa por una
norma. Dicha facultad se otorga a la Administracin
para que prevenga y, en su caso, reprima las vulneraciones del ordenamiento jurdico en aquellos mbitos
de la realidad cuya intervencin y cuidado le han sido
previamente encomendados23.
103. Por todo ello, a la hora de valorar la legitimidad
del ejercicio de este poder sancionador, el Tribunal
Vid artculo 11.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950).
CANO CAMPOS, Toms. Derecho administrativo sancionador. En Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 15, Nm.
43, Enero-Abril 1995, pp. 339-348.
ANLISIS Y CRTICA
Constitucional deber verificar si se cumplen sucesivamente las exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en relacin con los objetivos indicados.
De forma, que pueda garantizarse que no se configuren
supuestos de vulneracin de otros bienes constitucionales, entre ellos de manera especialsima la libertad
de expresin, pues el derecho de asociacin opera como
una garanta instrumental de su adecuado desenvolvimiento dentro de un Estado Democrtico24.
104. En consecuencia, es que la interpretacin de las
sanciones requiere un anlisis estricto, de modo que
solo razones convincentes o imperativas puedan justificar las eventuales restricciones del derecho de asociacin, en cada una de las manifestaciones de su contenido esencial tal como ha sido definido jurisprudencialmente por este Tribunal. Coadyuvan en ello, los principios materiales del derecho sancionador del Estado y
las garantas del derecho del debido proceso (entre estas, especial relevancia tienen los derechos de defensa
y de prohibicin de ser sancionado dos veces por el
mismo hecho)25.
105. As, al analizar cada extremo del artculo 21 de la
Ley N 27692, que determina las infracciones sobre las
cuales ejerce su potestad sancionadora la APCI, podemos establecer que estas pueden tener como sujeto activo nicamente a las entidades que se encuentran comprendidas en la ratione personae de la norma, a partir
de lo sealado en el fundamento 22 de la presente sentencia.
106. Sobre algunos extremos de dicho artculo 21, debemos realizar algunas precisiones.
9.1.1. Inciso 1: No inscribirse o no renovar inscripcin en los registros de la APCI
107. En el mismo sentido deber interpretarse la obligatoriedad a que hace referencia el artculo 4 inciso
m) de la Ley de Creacin de la APCI: La inscripcin
en dichos registros es obligatoria para ejecutar cooperacin tcnica internacional, independientemente de la
naturaleza jurdica de la fuente cooperante. Es decir,
la inscripcin en el Registro de ONGD nacionales receptoras de CTI y el Registro Nacional de ENIEX, deviene en obligatoria nicamente para las referidas entidades.
108. No existe obligacin alguna de inscribirse para
aquellas entidades que han renunciado a los privilegios
patrimoniales propios del rgimen de la CTI; en consecuencia, la no inscripcin ni la falta de renovacin del
24
25
26
registro no produce ninguna consecuencia ni da lugar a

ninguna sancin porque al vencer tal registro, los beneficios se extinguiran tambin, y por tanto, la entidad
de que se trate quedara inmediatamente excluida del
rgimen de control.
109. Para mayor claridad, en referencia a este inciso
quedan excluidos de ser sujetos pasivos de la potestad
sancionadora de la APCI:
(i) Aquellas entidades que a la fecha de entrada en vigencia de la norma, gozaban de los privilegios y
beneficios por haberse inscrito voluntariamente en
la APCI, no estaran obligadas a renovar su inscripcin una vez vencida. De no hacerlo, no se les
impondra una sancin por falta de renovacin.
(ii) Entidades que gozan de otros beneficios (que no
derivan del rgimen de la CTI), como la exoneracin del Impuesto a la Renta.
9.1.2. Inciso 9: Orientar los recursos de la cooperacin tcnica internacional hacia actividades que
afecten el orden pblico o perjudiquen la propiedad pblica o privada
110. La referencia al orden pblico, no corresponde a
la de un concepto jurdico elstico carente de contenido que permita justificar cualquier despropsito. El
principio de orden pblico, tiene un doble contenido.
111. Primero, es comprehensivo del conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento poltico, econmico y cultural en sentido lato, cuyo propsito es la
conservacin y adecuado desenvolvimiento de la vida
coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de
creencias, intereses y prcticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realizacin social de los
miembros de un Estado. De esta forma, el orden pblico alude a lo bsico y fundamental para la vida en comunidad, razn por la cual se constituye en el basamento para la organizacin y estructuracin de la sociedad26.
112. Segundo, tambin hace explcita la carga institucional de todo derecho fundamental que da lugar a que
ningn derecho constitucional o situacin subjetiva
de origen legal o infralegal, pueda ser apreciado como
una isla oponible a costa de la desproteccin de otros
derechos fundamentales o bienes constitucionales. Por
ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado Social
y Democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), el orden pblico y el bien comn se encuentran
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Vogt contra Alemania, de 26 de setiembre de 1995.
STC 2050-2002-AA, CASO RAMOS COLQUE (f. 12).
STC 3283-2003-AA, CASO TAJ MAHAL (f. 28).
385

instituidos en el propio contenido protegido de todo
derecho fundamental (como los comprometidos en el
presente caso, v. gr. asociacin, igualdad, vida privada,
entre otros), actuando sobre ellos, cuando menos, en
una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como qued dicho, ningn
derecho fundamental puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora
en cuanto cabe que el Estado exija a la persona (natural
o jurdica) una actuacin privada, siempre que no se
afecte el contenido esencial de otros derechos fundamentales, as como se tenga por objeto concederles debida proteccin.
113. Por todo ello, en ltima instancia el orden pblico
es un bien constitucional, que junto con seguridad y el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en
el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, le corresponde tambin proteger al Estado, segn el artculo
44 de la Constitucin. En consecuencia, los supuestos
de su vulneracin debern ser determinados casusticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y en estricto respeto del principio de legalidad del
Derecho Administrativo sancionador consagrado en el
artculo 2 inciso 24, literal d) de la Constitucin, con el
siguiente tenor: Nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley, y desarrollado por la jurisprudencia de este Colegiado27; no obstante, siempre
queda expedita la va procesal correspondiente (ordinaria y constitucional) para el ejercicio de un control
ex post jurisdiccional. De esta forma, el Tribunal valida plenamente la constitucionalidad de este supuesto
de infraccin impugnado.
9.2. Rgimen de sanciones
114. Al analizar cada extremo del artculo 22 de la Ley
N 27692, que determina las sanciones que la APCI
puede imponer segn la gravedad de la infraccin cometida, este colegiado debe observar la razonabilidad
de las mismas en su aplicacin, que es un criterio propio para ejercer la potestad sancionadora, referido en
los fundamentos precedentes.
115. Asimismo, el legislador al momento de regular las
consecuencias jurdicas que se derivan de la comisin
de infracciones administrativas goza de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad
democrtica. Sin embargo, esta no puede encontrarse
exenta de control constitucional.
27
386
116. En consecuencia sobre el inciso d) de dicho artculo 22, que establece La APCI impone, segn la
gravedad de la infraccin cometida, las sanciones siguientes: () d) Cancelacin de la inscripcin en los
Registros referidos en el literal m) del artculo 4 de la
presente Ley debemos realizar algunas precisiones.
Respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales comprometidos y, en concreto, el derecho
de asociacin, consagrado en el artculo 2 inciso 13 de
la Constitucin: A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a
ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. Para este Colegiado no resulta constitucionalmente vlido que a travs de esta norma legal se habilite a
que una resolucin administrativa de la APCI tenga
como consecuencia en la prctica la disolucin de la
persona jurdica de las entidades de ejecucin de CTI,
yendo en contra de la parte final del texto expreso de la
Constitucin.
Por cuanto, esta sera una nueva forma de disolucin
de una entidad asociativa, distinta a las previstas en el
Cdigo Civil peruano, a saber, de pleno derecho y por
decisin judicial. A ello se agrega la constatacin fctica que las fuentes cooperantes extranjeras se negaran
a brindar nuevo financiamiento a aquellas ONGD sancionadas con la cancelacin, marcando con ello la extincin de su actividad; para lo cual debera requerirse
un proceso judicial y no una resolucin administrativa.
En consecuencia tampoco se derivara la consecuencia
prevista en el prrafo siguiente de dicha disposicin,
en cuanto seala El directivo, administrador, asesor,
representante legal o apoderado de la entidad a quien
se le ha cancelado la inscripcin en los Registros aludidos, no podr participar directa o indirectamente en otra
entidad ejecutora de cooperacin internacional, por el
plazo de cinco (5) aos. Lo cual es una consecuencia,
que se deriva de la declaracin de inconstitucionalidad
del inciso d) del artculo 22 referido.
Por estas razones, el Tribunal Constitucional estima que
la presente norma deviene en inconstitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en
uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin
Poltica del Per y su Ley Orgnica
HA RESUELTO
1. Declarar, FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucional el
artculo 1 de la Ley N 28925, que modifca el prrafo
STC 2192-2004-PA, CASO COSTA GMEZ (f. 3 al 7); STC 5262-2006-PA, CASO EDELNOR (f. 3 y 4); entre otras.
ANLISIS Y CRTICA
3.1 del artculo 3 de la Ley N 27692, en el extremo que
establece as como la ejecucin del gasto que realizan
con recursos de la cooperacin internacional privada;
y, el inciso d) del artculo 22 de la Ley N 27692, adicionado por el artculo 9 de la Ley N 28925 La APCI
impone, segn la gravedad de la infraccin cometida,
las sanciones siguientes: () d) Cancelacin de la inscripcin en los Registros referidos en el literal m) del
artculo 4 de la presente Ley, con el prrafo siguiente
El directivo, administrador, asesor, representante legal o apoderado de la entidad a quien se le ha cancelado
la inscripcin en los Registros aludidos, no podr participar directa o indirectamente en otra entidad ejecutora
de cooperacin internacional, por el plazo de cinco (5)

aos. Por consiguiente, a partir del da siguiente de la
publicacin de la presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano, dichas normas dejan de tener efecto en
nuestro ordenamiento jurdico
2. Declarar, INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos en lo dems que contiene.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; MESA
RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS
387
Proceden acciones de amparo

frente a convenios arbitrales
pactados, tratndose de derechos
indisponibles, sin necesidad de agotar el
procedimiento arbitral?
Gonzalo GARCA CALDERN MOREYRA
RESUMEN
La jurisprudencia constitucional ha establecido los presupuestos procesales del amparo contra laudos arbitrales. Considerando este desarrollo
jurisprudencial, el autor analiza los casos en que se cuestionan convenios arbitrales que traten materias indisponibles, sealando que lo resuelto por el Tribunal Constitucional plantea determinar las materias
que son disponibles y, por lo tanto, lo que podr ser objeto de los convenios arbitrales. As visto, los convenios arbitrales sobre salud o pensin
de jubilacin, al ser materias indisponibles, podran ser considerados
inconstitucionales.
Nuestra Constitucin Poltica vigente seala en su

artculo 62 que la libertad de contratar garantiza
que las partes puedan pactar vlidamente, segn
las normas vigentes al tiempo del contrato, indicando que los trminos contractuales no pueden
ser modificados por leyes y otras disposiciones de
cualquier clase, precisando que los conflictos derivados de la relacin contractual solo se solucionan
en la va arbitral o en la judicial segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Asimismo, el artculo 139 de la Constitucin Poltica indica que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la
arbitral.
().
388
Siendo el Tribunal Constitucional el rgano de control de la Constitucin Poltica y siendo el arbitraje

una institucin consagrada en esta, corresponde al
Tribunal Constitucional la interpretacin y alcances de los derechos protegidos por nuestra Carta
Poltica, por lo que cualquier acto u omisin que
se presente en la institucin arbitral y que vulnere
principios constitucionales corresponde su revisin
al Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en
diversos casos, como los correspondientes al Expediente N 6167-2005-PHC/TC mediante resolucin de fecha 28 de febrero de 2006; al Expediente N 1567-2006-PA/TC de fecha 30 de abril
de 2006 y su aclaratoria de fecha 21 de junio de
2006; y a los Expedientes acumulados Ns 61492006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC, cuya sentencia fue emitida el 11 de diciembre de 2006; habiendo convalidado los principios, tanto de la separacin del convenio arbitral como el principio
ANLISIS Y CRTICA
kompetenz-kompetenz, normados en la Ley General de Arbitraje, Ley N 265721.
En efecto, seala nuestra legislacin que basta la
existencia de un convenio arbitral para que todo lo
relacionado con la validez de dicho contrato de arbitraje, la competencia de los rbitros y la arbitrabilidad de la materia sea resuelto por un tribunal
arbitral sin que pueda intervenir la jurisdiccin ordinaria ni tampoco la constitucional, hasta agotarse el proceso arbitral con la expedicin del laudo y la posterior anulacin del mismo ante la Corte Superior de Justicia. Es decir, corresponde a
los rbitros el decidir sobre cualquier discusin
que pueda presentarse con relacin a la validez o
eficacia del contrato u acto jurdico que contenga
en convenio arbitral.
Diversos autores sealan que basta la existencia
de la palabra arbitraje para que todo lo concerniente al contrato que lo contiene, a la materia y a
su validez quede sujeto a la conclusin del procedimiento arbitral. El razonamiento lgico-jurdico es simple, si las partes sometieron el conflicto, el fondo de la controversia, a los rbitros, es
2
3
lgico que confen en ellos para resolver el origen del arbitraje, es decir, si existe agente capaz,
forma prescrita por la ley, materia disponible, entre otros temas distintos a la discusin de fondo y
que no exista intervencin de otra jurisdiccin
distinta a la arbitral.
As, Juan Guillermo Lohman seala que sobre si
el rbitro puede o no ser calificado como juez natural y jurisdiccin predeterminada tenemos que
responder que quien se encargar de decidirlo es el
propio rbitro a quien expresamente la Ley General Arbitral le confiere el poder de resolver sobre la
existencia del convenio arbitral, examinando la
materia en disputa y contra lo que resuelva podr,
en su momento, pero no mientras discurra el proceso arbitral, recurrir para anular el laudo2.
El profesor Santistevan de Noriega3 seala que se
podr recurrir constitucionalmente solamente ex
post, cuando la jurisdiccin arbitral haya cumplido su propsito y se hayan agotado las vas previas a que se refiere el numeral 4 del artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional que seala que
no proceden procesos constitucionales cuando no
Separabilidad de convenio arbitral

Artculo 14.- La inexistencia, rescisin, resolucin, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurdico que
contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de este. En consecuencia, los
rbitros podrn decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podr versar, inclusive, sobre la
inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurdico que contenga el convenio arbitral.
Es nula la estipulacin contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situacin de privilegio respecto de la
otra en relacin con la designacin de los rbitros, la determinacin del nmero de estos, de la materia controvertida o de las
reglas de procedimiento.
Facultad de los rbitros para decidir acerca de su competencia
Artculo 39.- Los rbitros estn facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a
la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. La oposicin total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o
invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deber formularse al
presentar las partes sus pretensiones iniciales. Los rbitros sin embargo podrn considerar estos temas de oficio.
Los rbitros decidirn estos temas como cuestin previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podr seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la decisin de los rbitros no cabe impugnacin alguna, sin perjuicio
del recurso de anulacin, si la oposicin hubiera sido desestimada.
Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia
Artculo 106.- El tribunal arbitral est facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral. A ese efecto, un convenio que forma parte de un contrato se considerar
independiente de las dems estipulaciones del contrato. La decisin del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no determina
la nulidad del convenio arbitral.
La oposicin indicada en el prrafo anterior deber formularse a ms tardar en el momento de presentar la contestacin. Las
partes no se vern impedidas de formular la oposicin por el hecho de que hayan designado a un rbitro o participado en su
designacin. La oposicin basada en que el tribunal arbitral podr, en cualquiera de los casos, estimar una oposicin presentada
ms tarde, si considera justificada la demora.
El tribunal arbitral podr decidir las oposiciones a que hace referencia este artculo como cuestin previa o en un laudo sobre el
fondo. Contra la decisin del tribunal arbitral no cabe impugnacin alguna, sin perjuicio del recurso de anulacin, si la oposicin
hubiera sido desestimada, cuando ello corresponda.
LOHMAN, Juan Guillermo. Interferencia judicial en los arbitrajes. En: Revista Peruana de Arbitraje. N 1, 2005. Pg. 279.
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per. En:
Revista Peruana de Arbitraje. N 2, 2006. Pg. 49.
389

se hayan agotado las vas previas, salvo en los
casos previstos en este cdigo y en el proceso de
hbeas corpus.
al fondo del conflicto, perturbando y perjudicando

el acuerdo arbitral original formado por las partes.
En el caso peruano, desde la vigencia de la Ley

General de Arbitraje, el criterio haba sido, tanto
Es necesario diferenciar el principio de separabilidoctrinaria como jurisprudencialmente, mantener
dad o divisibilidad del contrato de arbitraje denoel criterio del kompetenz-kompetenz en forma
minado convenio arbitral con el principio del komexclusiva para los rbitros, sin embargo, jurisprupetenz-kompetenz. El primero busca la autonoma
dencia muy reciente del Tribunal Constitucional est
del contrato de arbitraje sobre el contrato que lo
aceptando el principio kompecontiene (contrato de seguro;
tenz-kompetenz de manera limitransporte, cesin de derechos
tada. Existen legislaciones que
mineros, etc.) y cualquier conflicaceptan la doctrina kompetenzto relacionado con la validez del
En el caso peruano,
kompetenz de forma incompleconvenio arbitral deber ser redesde la vigencia de la Ley
ta, es decir, que permiten la insuelto por medio de rbitros, inGeneral de Arbitraje, el critervencin judicial en cualquier
cluso lo relativo al contrato que
terio haba sido ..., mantemomento, ya sea antes o durante
contiene la clusula arbitral. Mienner el criterio del kompeel proceso arbitral. Este es el caso
tras que, por su parte, el princitenz-kompetenz en forma
de Blgica y Holanda. Por otro
pio de kompetenz-kompetenz
exclusiva para los rbitros,
lado, la regla de la prioridad esbusca que sea el propio tribunal
sin embargo, jurisprudentablece que la Corte estatal debe
arbitral el que resuelva si es o no
cia muy reciente del Tribudeclarar su falta de competencia
competente para conocer y resolnal Constitucional est
si el caso ya ha sido remitido con
ver una materia determinada.
aceptando el principio
anterioridad a proceso arbitral
kompetenz-kompetenz
de
Se trata, como es natural, de una
(Katherine Gonzlez Arrocha.
manera limitada
decisin sujeta a revisin posteEl principio kompetenz-komperior, es decir, la decisin de los
tenz, pg. 5).
rbitros podr ser revisada en
Ese parece ser el derrotero de
sede judicial, luego de haber finuestro Tribunal Constitucional, como explicanalizado el proceso arbitral, en el supuesto que el
remos a continuacin.
rbitro nico o tribunal arbitral se hubiesen declarado competentes o no, para conocer un litigio
El Tribunal Constitucional en el Expediente N 6167sobre alguna materia que una de las partes consi2005-PHC/TC seala con claridad en el fundamendera no arbitrable, habindose opuesto al arbitrato N 13:
je o deducido una excepcin de incompetencia.
Es por tal motivo que este Tribunal considera
Es decir, iniciado el arbitraje y deducida una
conveniente reiterar la plena vigencia del prinexcepcin de incompetencia, el rbitro nico o el
cipio de la kompetenz-kompetenz previsto en
tribunal arbitral deben decidir acerca de su compeel artculo 39 de la Ley General de Arbitraje
tencia, y en caso decidan que s lo son se deber
Ley N 26572, que faculta a los rbitros a
continuar el procedimiento arbitral, debiendo esdecidir acerca de las materias de su competenperar la parte que invoc dicha excepcin la finalicia de los rbitros para conocer y resolver, en
zacin de dicho procedimiento, con la expedicin
todo momento, las cuestiones controvertidas
del laudo arbitral y solo, luego de concluido el proque se promuevan durante el proceso arbitral,
ceso, tendr acceso a la revisin de la decisin arincluida las pretensiones vinculadas a la valibitral, va anulacin del laudo ante la Corte Supedez y eficacia del convenio. Este colegiado rerior de Justicia.
salta la suma importancia prctica que reviste
Estos dos principios, vinculados entre ellos sin
dicho principio, a efectos de evitar que una de
duda, han permitido que no se frustre el arbitraje
las partes, que no desea someterse al pacto de
por decisin unilateral de alguna de las partes al
arbitraje, mediante un cuestionamiento de las
pretender que el Poder Judicial resuelva cuestiodecisiones arbitrales y/o la competencia de
nes vinculadas, accidentales o formales distintos
los rbitros sobre determinada controversia,
390
ANLISIS Y CRTICA
pretenda convocar la participacin de jueces
ordinarios mediante la interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal y desplazar la disputa al terreno judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione
la actuacin arbitral por infraccin de la tutela
procesal efectiva, conforme a las reglas del Cdigo Procesal Constitucional.
Habiendo reconocido el Tribunal Constitucional en la
citada sentencia, especficamente en su fundamento
jurdico 144, que el control judicial nicamente
debe ser efectuado ex post, a travs de los recursos establecidos en la Ley General de Arbitraje:
apelacin y anulacin5; siendo necesario para que
proceda el control constitucional sobre el laudo
arbitral que se hayan agotado previamente dichas
vas previas por el supuesto agraviado. En tal sentido, la va constitucional solo opera acorde con
su carcter residual6.
En la misma lnea argumentativa, el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 30 de abril de
2006 recada sobre el Expediente N 1567-2006PA/TC y su aclaratoria de fecha 21 de junio de 2006,
correspondiente a Compaa de Exploraciones Algamarca S.A., establece lo siguiente:
15. Tratndose de materias de carcter disponible, los rbitros se encuentran facultados para
conocer y resolver las controversias cuya resolucin les ha sido encomendada, y para rechazar ilegtimas interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad
de que se emitan laudos arbitrales en procesos
que resulte lesivos del derecho a la tutela procesal efectiva de alguna de las partes, en cuyo
caso, quien se considere afectado en su derecho podr interponer un proceso constitucional, siempre que, de manera previa a la interposicin de dicho proceso, el presunto agraviado haya agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje Ley N 26572 prev para
impugnar el laudo arbitral que dice afectarlo.
()
4
5
6
19. La razonabilidad del agotamiento de la va

previa, como requisito de procedencia del proceso de amparo, se sustenta en la independencia
jurisdiccional con que cuenta el arbitraje y en la
efectiva posibilidad de que, ante la existencia de
un acto infractor, este sea cuestionado y corregido de conformidad con los principios y garantas jurisdiccionales consagrados en el artculo
139 de la Constitucin; desarrollados para tal
efecto por la Ley General de Arbitraje.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 recada en
los Expedientes Acumulados N 6149-2006-PA/TC
y 6662-2006-PA/TC, correspondientes a Sulliden
Shahuindo S.A.C. y a Compaa de Exploraciones
Algamarca S.A.; contina con la posicin adoptada en los Expedientes descritos en prrafos anteriores, estableciendo lo siguiente:
6. El tribunal reitera, asimismo, que en su jurisprudencia sobre el artculo 51 del Cdigo
Procesal Constitucional y, antes, sobre el artculo 29 de la Ley N 23506 que tambin estableca un rgimen semejante, siempre se ha
considerado que el rgimen de competencia
previsto en el segundo prrafo del Cdigo acotado es exclusivo del amparo contra resoluciones judiciales, y que este no se extiende, por
analoga, a ningn otro acto reclamado, incluso si este ltimo es expedido en procedimientos de naturaleza jurisdiccional (como el amparo electoral) o en otros de naturaleza anloga (como es el caso de los actos dictados por
tribunales administrativos o arbitrales).
()
10. Igualmente, el tribunal advierte que el criterio
al que se acaba de hacer mencin no es aplicable
en aquellos casos en los que el agravio se produce
por efecto de un laudo arbitral, puesto que una vez
que este se cuestione mediante los medios impugnatorios previstos en la Ley General del Arbitraje,
su resolucin corresponde al juez. Y si (...) bien el
recurso de anulacin establecido en el artculo 61
Al igual que el fundamento jurdico 13, el 14 es vinculante para todos los operadores jurdicos.
Respecto del recurso de apelacin y de anulacin del laudo arbitral ver los artculos 60 y 61 de la Ley General de Arbitraje, Ley
N 26572, respectivamente.
Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA. Ob. cit.
391

3. Que, en la clusula vigsima de los contrade la Ley General de Arbitraje N 26572 [como
tambin el recurso de apelacin, si ese fuera el caso]
tos de administracin de fondos mutuos de inno constituye, stricto sensu, un nuevo proceso juversin en valores, de fojas doce a sesenta y
dicial, sino parte integrante y residual del proceso
ocho, se estableci que cualquier discrepancia
arbitral seguido inicialmente
que pudiera surgir entre los otorante el Tribunal Arbitral de Degantes del contrato sobre la interrecho (...), tambin lo es que, en
pretacin y/o cumplimiento de las
supuestos de esa naturaleza, el
estipulaciones y obligaciones enamparo no solo persigue cuestre ellas contradas, ser someti... las partes al haber
tionar el laudo arbitral, sino tamda a un arbitraje de derecho bajo
sometido sus controverbin la decisin judicial que lo
las condiciones establecidas por
sias ..., a la decisin del
legitima, bajo los alcances del
la Cmara de Comercio de Lima.
rbitro nico o del tribunal
principio de definitividad, nsiQue, dilucidar la pretensin de los
arbitral ..., se encuentran
to a la exigencia de contarse con
demandantes implicara analizar
obligadas a resolver diuna resolucin judicial firme, en
las condiciones en las que se suschas controversias en la
los trminos del artculo 4 del
cribi los contratos de adminisva arbitral y, a su vez, a
Cdigo Procesal Constitucional,
tracin de fondos mutuos de incumplir con lo resuelto ...
como antes se ha advertido.
versin en valores y el cambio en
el convenio arbitral es opola forma de valorizar los instrunible
a
la
parte
que
ha
pacDe lo antes sealado, se aprecian
mentos de renta fija segn su vatado el mismo, en caso esta
claramente los efectos del conlor de adquisicin o la valorizapretenda
ventilar
la
controvenio arbitral: el efecto positivo
cin de los mismos de acuerdo
versia
...
ante
la
jurisdic7
y el negativo , los cuales consiscon sus precios reales de mercacin ordinaria ...
ten en lo siguiente:
do, establecida por la Resolucin
Gerencia General Conasev N
a) Efecto positivo: las partes al
181-98-EF/94.11; por lo que la
haber sometido sus controexcepcin de convenio arbitral debe ampararversias, ya sean presentes o futuras, a la decise respecto de Santander Sociedad Administrasin del rbitro nico o del tribunal arbitral,
dora de Fondos Mutuos de Inversin en Valomediante el convenio arbitral; se encuentran
res S.A. (El subrayado es nuestro).
obligadas a resolver dichas controversias en la
va arbitral y, a su vez, a cumplir con lo resuelAsimismo, mediante Resolucin de fecha 29 de
to por el rbitro nico o el tribunal arbitral.
enero de 2004 recada en el Expediente N 15262003-AA/TC interpuesto por Flix Egoavil Rivera
b) Efecto negativo: el convenio arbitral es oponicontra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la
ble a la parte que ha pactado el mismo, en caso
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 78, de
esta pretenda ventilar la controversia sometida
fecha 1 de abril de 2003, el Tribunal Constitucioa la va arbitral ante la jurisdiccin ordinaria.
nal declar improcedente la demanda y fundada la
En tal sentido, la parte que se oponga podr
excepcin de arbitraje, nulo lo actuado y concluiinvocar dicha situacin como excepcin de
do el proceso.
convenio arbitral, al amparo de lo establecido
El recurrente interpuso Accin de Amparo contra
en el artculo 16 de la Ley General de ArbitraRmac Internacional Compaa de Seguros y Reaje, Ley N 26572.
seguros, con el objeto de que se le reconozca la
Sobre este efecto del convenio arbitral, el Tribunal
renta vitalicia que por enfermedad le corresponde
Constitucional ha establecido lo siguiente en su
y que se le abonen los reintegros de la citada renta
sentencia de fecha 12 de mayo del 2000 recada en
dejados de percibir hasta el momento del pago efecel Expediente N 820-99-AA/TC, correspondiente
tivo de su pensin, ms los intereses legales, cosa Rosa Elena Castrilln Carbone de Lostaunau:
tos y costas.
392
Carlos Alberto MATHEUS LPEZ. El convenio arbitral. Pg. 47.
ANLISIS Y CRTICA
La emplazada deduce la excepcin de arbitraje y
niega y contradice la demanda, alegando que tiene
extendida a favor de la empresa DOE Run Per
S.R. Ltda., de la cual el demandante es trabajador,
la Pliza N 0000020, que otorga cobertura a todos sus trabajadores respecto del trabajo de riesgo
que desempean, conforme a la Ley N 26790 y el
Decreto Supremo N 003-98.SA, que norma el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Agrega que al realizar los exmenes mdicos del demandante, se determin que su grado de invalidez
era del 45% y que en funcin de dicho dato y de
conformidad con el artculo 18, inciso 18.2.4., del
Decreto Supremo N 003-98 SA se procedi a determinar el promedio mensual de sus remuneraciones, las que multiplicadas por 24 mensualidades
dieron como resultado el importe del seguro que
le corresponde. Aade que dicha cobertura fue
extendida a favor del demandante, quin firm la
liquidacin en seal de aceptacin.
El Trigsimo Segundo Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 3 de julio de 2002, declara fundada la excepcin de arbitraje, nulo lo
actuado y concluido el proceso, por considerar que
al caso resulta aplicable la Ley de Modernizacin
de la Seguridad Social en Salud N 26790, cuyo
artculo 19, reglamentado por Decreto Supremo
N 09-97-SA, declara la sustitucin del Decreto Ley
N 18846 por un nuevo sistema denominado Seguro Complementario de Riesgo. Asimismo, precisa que dicho Decreto Supremo, en su artculo 91,
establece el sometimiento del Seguro Complementario al Reglamento de arbitraje y solucin de controversias, disposicin que, adems, debe concordarse con el artculo 9 del Decreto Supremo N 00398-SA, que aprueba las normas tcnicas del citado
seguro, sealando que la sola suscripcin del Contrato de Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo, en cualquiera de sus coberturas, implica el
sometimiento de las partes contratantes, as como
de los aseguradores y beneficiarios a las reglas de
la conciliacin y el arbitraje.
La Corte Superior confirm la apelada y, como
hemos sealado, el recurso de Agravio Constitucional fue desestimado declarando fundada la excepcin de convenio arbitral.
Sin embargo, con posterioridad a la resolucin comentada el Tribunal Constitucional ha emitido diversas resoluciones en sentido contrario.
A diferencia de lo que ocurri en el caso antes comentado, en el Expediente N 3746-2004-AA/TC

seguidos por Leonidas Tubillas Collahua sobre
Accin de Amparo contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Ica, en donde
tambin la aseguradora Rmac Internacional Compaa de Seguros haba interpuesto una excepcin
de convenio arbitral, el Tribunal constitucional
declar infundada la excepcin de convenio arbitral resolviendo sobre el fondo del asunto, ordenando que se le otorgue al demandante la prestacin econmica demandada.
Mediante esta resolucin expedida por el Tribunal Constitucional de fecha 17 de diciembre de
2004, esta institucin marc una decisin relevante respecto a la arbitrabilidad en temas de salud al
sealar que tratndose, el fondo de la controversia, de un derecho indisponible no era, por tanto,
susceptible de resolverse el fondo del conflicto por
la va arbitral.
Se trataba de un caso donde la recurrente solicita
el reconocimiento de una pensin de invalidez permanente o renta vitalicia por enfermedad profesional de silicosis. La emplazada propone la excepcin de arbitraje y adems contesta negando y
contradiciendo la demanda alegando que debe determinarse el da de la configuracin de la invalidez, as como que no se ha acreditado que haya
percibido el subsidio por incapacidad temporal
que otorga el Seguro Social por el periodo que
establece la ley, ya que solo luego de transcurrido dicho plazo, corresponde percibir la pensin
correspondiente.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de
Ica declar fundada la excepcin de convenio arbitral, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso debiendo iniciarse un procedimiento arbitral.
La Sala Superior confirm en todos sus extremos
la sentencia apelada, tal como haba sucedido en el
Expediente N 1526-2003-AA/TC, comentado lneas arriba.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional seal respecto a la excepcin arbitral planteada que se trata
de un derecho indisponible al tratarse del derecho
a la salud y que no es una materia arbitrable tratndose de una conculcacin de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia del accionante y declar infundada la excepcin del convenio arbitral deducida por la aseguradora. Invoc
393

como fundamento el artculo 1 de la Ley de Arbitraje y pas a analizar el fondo de la controversia,
declarando fundada la demanda y ordenando que
la aseguradora le otorgue al demandante la prestacin econmica solicitada8.
Se trata de un caso en donde el Tribunal Constitucional no permite que se discuta en sede arbitral,
por el principio de kompetenz-kompetenz, el tema
respecto a la arbitrabilidad de la controversia, sino
que lo resuelve liminarmente, interpretando limitativamente el artculo 39 de la Ley General de Arbitraje, Seccin Nacional, y el artculo 106 de la
Seccin Internacional de la misma ley.
Debemos precisar que el propio inciso 7 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje, al sealar
las causales de anulacin, indica que el juez que
conoce del recurso de anulacin puede anular de
oficio un laudo parcial o total si es que la materia fuese manifiestamente no arbitrable de acuerdo
a lo sealado en el artculo 1 de la citada Ley. Es
clara la intencin del legislador, y as lo entendi la
doctrina nacional y la jurisprudencia, tal como hemos citado casos especficos, que cualquier decisin respecto a la arbitrabilidad o no de una materia debe ser resuelta primero, por la va arbitral y
luego, por la va de anulacin, ser discutida en la
va judicial, sin embargo el Tribunal Constitucional ha limitado el procedimiento establecido por la
Ley para declarar que este tema de la kompetenzkompetenz no es arbitrable en todos los casos.
Siguiendo la lnea del caso Leonidas Cubillas, mediante Resolucin expedida por mayora (Garca
Toma, Gonzales Ojeda, Landa Arroyo) de fecha
20 de noviembre de 2006, recada en el Expediente
N 02349-2005-PA/TC interpuesto por Patrocinia
Vilma Salazar de Valdez contra la sentencia de la
Sala Civil de la Corte Superior de Ica que declar
fundada la excepcin de arbitraje e improcedente
la demanda de amparo, el Tribunal Constitucional seal que si bien es cierto que l ha establecido en el fundamento 14 de la STC Exp. N 61672005-PHC el reconocimiento de la jurisdiccin
394
arbitral y su plena y absoluta competencia para

conocer y resolver las controversias sometidas al
fuero arbitral sobre materias de carcter disponible; al reclamarse un derecho de carcter indisponible como lo es el derecho a la pensin, la excepcin de arbitraje debe ser desestimada, conforme a lo establecido en el artculo 1 de la Ley
General de Arbitraje.
La recurrente solicitaba se le otorgue pensin de
invalidez permanente o renta vitalicia por padecer la enfermedad profesional de neumoconiosis
en primer estado de evolucin. Manifiesta que su
empleadora contrat el seguro complementario de
trabajo de riesgo y que ella cumpli con acreditar
ante la demandada su derecho a percibir dicha
prestacin segn la Ley N 26790 y el Decreto Supremo N 003-98-SA. La aseguradora interpuso excepcin de arbitraje, habiendo tanto el juzgado
como la sala declarado fundada dicha excepcin y
en consecuencia improcedente la demanda.
En la sentencia el Tribunal Constitucional no solo
declara infundada la excepcin de arbitraje planteada, sino que resolviendo el fondo de la controversia ordena que se le pague a la demandante la
pensin vitalicia mensual que corresponde de acuerdo a ley, abonando los devengados e intereses legales respectivos. Es necesario destacar que en esta
sentencia se dio el voto singular del magistrado
Bardelli quien manifest que el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato por lo que debe someterse a la
competencia arbitral consagrada legalmente y aplicada al contrato de seguro complementario, por lo
que su opinin era que primero se discuta en la va
arbitral por lo que declaraba fundada la excepcin
e improcedente la demanda de amparo manteniendo el criterio doctrinario nacional y jurisprudencial sobre la materia. As tambin el voto en discordia de otro magistrado en el mismo caso, Vergara
Gotelli, seal que ciertamente el derecho a la pensin es de carcter indisponible porque el trabajador no puede venderlo o enajenarlo o entregarlo
En cuanto a la excepcin de arbitraje planteada por la emplazada, este colegiado considera que, tratndose de un derecho de
carcter indisponible como lo es el derecho a la salud, esta debe ser desestimada, conforme lo establecido por el artculo 1 de
la Ley General de Arbitraje, Ley N 26752, por cuanto se invoca la conculcacin de un derecho fundamental del cual depende la
subsistencia del accionante, derecho que se encuentra amparado por la Constitucin Poltica del Per y es interpretado en virtud
del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Por consiguiente, resulta necesario analizar el fondo de
la controversia en atencin del artculo II del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo normativo, en donde se establece como uno de
los fines de los procesos constitucionales la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
ANLISIS Y CRTICA
en garanta por tratarse de un derecho fundamental, pero que ese no era el tema de discusin en la
excepcin de arbitraje planteada, pues al declararse fundada el juez no est reconociendo que la recurrente est renunciando a su derecho a la pensin, lo que se cuestiona en la defensa de forma es
la va procedimental para la solucin de conflicto
surgido en el contrato a favor de tercero celebrado
entre la empresa Minera Shougang Hierro Per
SAA y la Compaa de Seguros y Reaseguros Rmac, precisamente a favor del recurrente.
El razonamiento de estos dos magistrados sigue
en la lnea de las argumentaciones dadas en los
procedimientos Exp. N 6167-2005, N 1567-2006
y N 6149-2006 y N 6662-2006 ya mencionados
al inicio de este trabajo, es decir que reconociendo
la Constitucin el fuero arbitral como va para la
solucin de conflictos y siendo la Ley N 26790
una ley marco debidamente reglamentada para los
casos de controversia en materia de seguro complementario de trabajo de riesgo, las partes se someten a la va arbitral la misma que es una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a
disposicin de la sociedad para la solucin de las
controversias y siendo esta una relacin derivada
de un contrato corresponde a esta va su solucin.
Resoluciones recientes han decantado con mayor
precisin el razonamiento del Tribunal constitucional sealando, mediante resolucin de fecha 8
de noviembre de 2007 recada en el Expediente
N 10063-2006-PA/TC interpuesto por Gilberto
Moiss Padilla Mango contra la sentencia de la
Primera Sala Civil de Lima, que el Tribunal Constitucional declara que es inconstitucional obligar a los
trabajadores que gozan de un rgimen de seguridad
complementaria, someterse al arbitraje como un mecanismo para la solucin de las controversias que
se puedan generar en la ejecucin del contrato de
seguro complementario, puntualizando que el acceso a una pensin de invalidez por enfermedad
no es una materia arbitrable. En el considerando
119 de la sentencia emitida en dicho caso, el Tribunal Constitucional ha establecido como regla
que cuando en un proceso de amparo se demande
el otorgamiento de una pensin de invalidez al
amparo de la Ley N 26790 y se proponga una
excepcin arbitral, el juez debe desestimarla bajo
responsabilidad, toda vez que el convenio arbitral
resulta inexigible en los procesos que tengan por
finalidad la tutela del derecho fundamental a la salud y a la pensin como componente de la seguridad social, dado su carcter de derecho indisponible de las partes.
Asimismo, utiliza un argumento sumamente peligroso desde el punto de vista jurdico al sealar
por otra parte, el elevadsimo costo que significa
para el demandante la jurisdiccin arbitral hace casi
imposible la defensa de su derecho fundamental
frente a las poderosas compaas mineras y aseguradoras. Creemos que el Tribunal Constitucional
no se ha tomado la molestia de revisar las tablas de
honorarios del Centro de Conciliacin y Arbitraje
de la Superintendencia de Entidades Prestadoras
de Salud9.
El Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, es el encargado de desarrollar

en forma especializada las vas alternativas a la judicial, previstas en la ley de la materia para que los usuarios y las entidades
prestadoras de salud, as como las entidades del Sistema de Seguridad Social como el IPSS, las entidades empleadoras y otros
proveedores de servicios de salud, encuentren la solucin de los conflictos en salud.
Ver pgina web www.seps/gob.pe/CECONAR. En el ao 2006 tuvieron un total de 274 casos siendo el costo de los procesos
arbitrales en un 98% menores a 700 soles.
Cuanta
A
B
C
D
E
F
G
H
Honorario para
Hasta 500
sobre 500-1,000
Sobre 1,000-1,500
Sobre 1,500-2,000
Sobre 2,000-3,000
Sobre 3,000-4,000
Sobre 4,000-5,000
Sobre 5,000-6,000
rbitro
100
150
180
230
300
360
400
450
Cuanta
I
J
K
L
M
N
O
P
Honorario para
Sobre 6,000-7,000
Sobre 7,000-10,000
Sobre 10,000-20,000
Sobre 20,000-50,000
Sobre 50,000-100,000
Sobre 100,000-500,000
Sobre 500,000-100,000
Sobre 1000,000
rbitro
500
600
1000
1500
2000
2500
3000
3600
395

con su validez, con el derecho a la tutela judicial
Por ltimo, mediante Resolucin de fecha 18 de
efectiva, a la motivacin del laudo, entre otros, debe
diciembre de 2007 recada en el Expediente N
ser resuelto en la va arbitral no pudiendo aceptar6612-2005-PA/TC interpuesto por Onofre Vilcarise recursos judicial o constitucional alguno que inma Palomino contra la sentencia de la Sala Civil
terfiera con la labor arbitral, debiendo declararse
de la Corte Superior de Ica, el Tribunal Constituimprocedente cualquier accin que se interponga
cional declara precedente vinculante respecto a la
contra la existencia de un conexcepcin de convenio arbitral:
trato de arbitraje; y el segundo
Precedente vinculante 7: El
criterio es que este principio est
arbitraje en el SCTR y la exlimitado a los derechos disponicepcin de convenio arbitral
bles, ya que si se trata de derea) Regla procesal: El Tribunal
chos indisponibles, como los ca...
derechos
indisponiConstitucional, en virtud
sos de salud o pensin, estos no
bles,
como
los
casos
de
del artculo 201 de la Consson arbitrables y por ende no
salud
o
pensin,
estos
no
titucin y del artculo VII
cabe la aplicacin de la kompeson
arbitrables
y
por
ende
del Ttulo Preliminar del
tenz-kompetenz, al no alcanzarno cabe la aplicacin de la
Cdigo Procesal Constitule los principios del arbitraje a
kompetenz-kompetenz, al
cional, tiene la facultad
materias no disponibles.
no alcanzarle los principios
para establecer un precedel arbitraje a materias no
Este criterio del Tribunal Consdente vinculante a travs
disponibles. Este criterio
titucional discutible en la mede sus sentencias que addel Tribunal Constitucional
dida que surgir el conflicto soquieren la autoridad de
discutible en la medida
bre cules son o no materias incosa juzgada, precisando
que surgir el conflicto sodisponibles y quin es el que
el extremo de su efecto
bre cules son o no matedebe resolverlo ha sido amplianormativo.
rias indisponibles y quin
do mediante una sentencia rees
el
que
debe
resolverlo
b) Regla sustancial: El Tribucientemente publicada en octuha
sido
ampliado
...
reciennal Constitucional establebre de 2007 en la pgina web del
temente...
ce que cuando en un proTribunal Constitucional, pero
ceso de amparo se demanque tiene fecha del ao 2006.
de el otorgamiento de una
Mediante sentencia expedida por
pensin de invalidez conel Tribunal Constitucional, recaforme a la Ley N 26790 y
da en el Expediente N 4972-2006-PA/TC en los
al Decreto Supremo N 003-98-SA y la emseguidos por Corporacin Meir S.A. y Persolar
plazada proponga una excepcin de arbitracontra la resolucin emitida por la Segunda Sala
je o convenio arbitral el juez deber desestiCivil de la Corte Superior de Justicia de La Libermar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgatad, el Tribunal Constitucional ha sealado en sus
miento de pensin de invalidez forma parte
considerandos 16 y 17 lo siguiente:
del contenido constitucionalmente protegido
Este colegiado considera pertinente reiterar
por el derecho a la pensin, el cual tiene el
que resulta perfectamente legtimo acudir al
carcter de indisponible y porque la pensin
proceso constitucional a efectos de cuestionar
de invalidez tiene por finalidad tutelar el deel carcter lesivo de los actos expedidos por la
recho a la salud del asegurado que se ha visto
jurisdiccin arbitral, tal cual se puso de maniafectado por un accidente de trabajo o una
fiesto, entre otros, en el fundamento 23 de la
enfermedad profesional, el cual tiene tambin
sentencia recada en el Exp. N 6167-2005el carcter de indisponible para las partes.
PHC/TC (caso Fernando Cantuarias), ello solo
Hasta ahora hemos sealado con claridad que el Tries posible cuando all se obre de modo arbibunal Constitucional ha establecido dos criterios.
trario, y por dems inconstitucional. As tambin el control constitucional solo proceder
El primero es que todo aquello que se suscite al
a posteriori (el subrayado es nuestro).
interior de un contrato arbitral, que tenga relacin
396
ANLISIS Y CRTICA
En el contexto descrito y en la lgica de
concretizar de un modo ms aproximativo los
supuestos en que se habilitara en control constitucional sobre la jurisdiccin arbitral. Este tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un
punto de vista casustico, seran entre otras tres
las situaciones o hiptesis principales en las que
podra configurarse la citada variable fiscalizadora: A) cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes
formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.) Esta causal solo puede ser incoada
una vez que se haya agotado la va previa; B).
Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin), como frmula de solucin de sus conflictos o de las situaciones que le incumben;
C) cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.).
Este criterio, dice el tribunal, constituye parte de
su doctrina constitucional vinculante y debe ser
tomada en cuenta por todos los jueces y tribunales
de la Repblica.
Esta sentencia concordada con los casos antes citados est atacando la esencia misma del arbitraje.
Quin determinar cundo nos encontraremos ante
un convenio arbitral impuesto de manera compulsiva o unilateral? Es tan clara esta posicin, es
decir que corresponde al propio Tribunal tomar la
decisin al amparo de los principios de separabilidad y de la kompetenz-kompetenz que, como hemos ya sealado, el propio artculo 73 de la Ley
General de Arbitraje seala como causal de anulacin del laudo, en el inciso 7, que el juez que conoce del recurso de anulacin podr anular de oficio
total o parcialmente, en caso que la materia sometida a arbitraje no pudiera ser manifiestamente objeto de este mecanismo de solucin de conformidad a lo prescrito en el artculo 1 de la Ley General
de Arbitraje. Sin embargo, las resoluciones de amparo resueltas por el Tribunal Constitucional, en
materia de contratacin de seguro de trabajo de riesgo complementario, a pesar de que contaban los
contratos con convenios arbitrales, y a pesar de encontrarse al amparo de una normativa legal especfica, no han sido discutidas en sede arbitral, habiendo el Tribunal Constitucional resuelto no solo
respecto a la inaplicacin del procedimiento arbitral, sino que tambin ha procedido a resolver sobre el fondo de la controversia.
397
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Reconocimiento de nuevas
formas de organizacin familiar:
familias ensambladas e igualdad
en el trato a sus miembros
Exp. N 9332-2006-PA/TC
Caso: Reynaldo Shols Prez
SUMILLA
A propsito de un proceso de amparo iniciado por un miembro del Club

Naval del Per en el que solicitaba que se otorgue un carn familiar a su
hijastra, alegando que se haba vulnerado su derecho a la igualdad el
Tribunal Constitucional se pronuncia reconociendo el vaco legal existente en el ordenamiento jurdico sobre una nueva forma de organizacin familiar: las familias ensambladas o reconstituidas. Expone que en
casos como este, donde la identidad familiar es frgil y difcil de materializarse, existe el mandato constitucional al Estado y a los particulares de
proteger este nuevo ncleo familiar, siempre que exista una relacin de
cohabitacin en la que los padres e hijastros compartan vida de familia, y
que tenga las caractersticas de estabilidad, publicidad y reconocimiento;
deviniendo en arbitraria cualquier diferenciacin que pudiera hacerse
entre unos hijos y otros.
REYNALDO ARMANDO SHOLS PREZ
SENTENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONAL
integrada por los seores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
don Reynaldo Armando Shols Prez contra la
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Su-
398
perior de Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 3

de agosto de 2006, que declar improcedente la
demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de setiembre de 2003, el recurrente
interpone demanda de amparo contra el Centro
Naval del Per, solicitando que se le otorgue a su
hijastra, Lidia Lorena Alejandra Arana Moscoso,
el carn familiar en calidad de hija y no un pase
de invitada especial, por cuanto constituye una
actitud discriminatoria y de vejacin hacia el
actor en su condicin de socio, afectndose con
ello su derecho a la igualdad.

Manifiesta que durante los ltimos aos la emplazada otorg, sin ningn inconveniente, el carn
familiar a los hijastros considerndolos como hijos, sin embargo mediante un proceso de recarnetizacin, que comprende a los socios y a sus familiares, se efectu la entrega de los mismos solamente
al titular, esposa e hija; denegndose la entrega de
este a su hijastra, no siendo considerada como hija
del socio.
La emplazada contesta la demanda argumentando
que en estricto cumplimiento del Acuerdo N 0502 de la sesin del Comit Directivo del Centro
Naval del Per, de fecha 13 de junio de 2002, se
aprob otorgar el pase de invitado especial vlido
por un ao, renovable hasta los 25 aos, a los hijastros de los socios, y que en consecuencia, no se
puede otorgar a la hijastra del demandante un carn de hija del socio, por no tener esta calidad, de
acuerdo a lo expuesto en el Cdigo Civil y las Normas Estatutarias.
El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 20
de marzo de 2006, declara infundada la demanda,
estimando que el estatuto del Centro Naval del Per
en su artculo 23 no regula la situacin de los hijastros, en consecuencia, no existe discriminacin alguna porque el actor no tiene derecho a que su hijastra tenga carn familiar como hija del socio.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, considerando que es la referida hijastra quien se encuentra afectada con la negativa del demandado de otorgar el carn familiar,
por lo que para su representacin legal se debern
considerar las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela; que siendo ello as, se aprecia
que el recurrente no es padre ni representante legal
de la menor, y que alegar que est a cargo de su
hijastra, no implica la acreditacin de su legitimidad para obrar.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se le
otorgue carn familiar a la hijastra del actor, cesando con ello la discriminacin a la cual ha sido sujeto en su calidad de socio. En efecto, en la demanda
se ha argumentado que el hecho de que la Administracin se niegue a entregar un carn familiar a
su hijastra contraviene el derecho a la igualdad del
actor puesto que, segn el recurrente, existen otros
miembros de la Asociacin a cuyos hijastros s se
les ha hecho entrega del carn familiar, reconocindoles en el fondo los mismos derechos que a un
hijo.
2. Los hechos del caso, no obstante, plantean cuestiones de suma relevancia como son los lmites de
la autoorganizacin de las asociaciones recreativas
frente a la problemtica de lo que en doctrina se ha
denominado familias ensambladas, familias reconstituidas o reconstruidas. Es por ello que a fin
de dilucidar la presente accin, se tendr que superar el vaco que se observa en la legislacin nacional sobre la materia.
Legitimidad del demandante
3. Antes de entrar a analizar tales temas, deben subsanarse los vicios procesales en los que ha incurrido el ad quem respecto de la legitimidad del demandante. Es claro que el recurrente, al ser socio
titular de la Asociacin, goza de ciertos derechos y
obligaciones. Entre los derechos se encuentra el de
solicitar carns para su cnyuge e hijos. En tal sentido, comprende el actor que al denegrsele el carn solicitado para su hijastra, cuando a otros socios s se les ha hecho entrega de carn para sus
hijastros, se materializa un trato diferenciado que
no es sostenible bajo ningn criterio razonable. Es
aqu donde claramente se aprecia el hecho generador de la supuesta lesin del actor, verificndose
con ello la legitimidad para obrar del demandante.
Modelo constitucional de familia
4. El artculo 4 de la Constitucin reconoce a la
familia como un instituto natural y fundamental de
la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la
comunidad a prestarle proteccin. Por su parte,
el artculo 16 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos establece que los hombres y
las mujeres a partir de la edad nbil tienen derecho
sin restriccin motivada en la raza, nacionalidad
o religin a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.
5. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y
Polticos establece en su artculo 23 que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, debiendo ser protegida de las posibles
injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su
parte, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (CADH) dispone en su artculo 17 que
la familia es el elemento natural y fundamental de
399

la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y
el Estado, e indica que el derecho a fundar familia
se ejercer siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la materia.
o compromiso. As, la familia ensamblada puede

definirse como la estructura familiar originada en
el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja
en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa4.
6. La acepcin comn del trmino familia lleva a

que se le reconozca como aquel grupo de personas
que se encuentran emparentadas y que comparten
el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda englobar a la familia nuclear, conformada
por los padres y los hijos, que se encontraban bajo
la autoridad de aquellos. As, desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est formada por
vnculos jurdicos familiares que hallan origen en
el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco1.
9. Por su propia configuracin estas familias tienen una dinmica diferente, presentndose una problemtica que tiene diversas aristas, como son los
vnculos, deberes y derechos entre los integrantes
de la familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso, por lo que se proceder
a revisarlo.
7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos
contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la
mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de
incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater
familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de
hecho2, las monopaternales o las que en doctrina
se han denominado familias reconstituidas.
Las familias reconstituidas
8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina
sobre el nomen iuris de esta organizacin familiar,
utilizndose diversas denominaciones tales como
familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas,
recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras3. Son familias que se conforman a partir
de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio
1
2
3
4
400
10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y

los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo
con los matices que el propio contexto impone. Por
ejemplo, del artculo 237 del Cdigo Civil (CC),
se infiere que entre ellos se genera un parentesco
por afinidad, lo que, de por s, conlleva un efecto
tan relevante como es el impedimento matrimonial
(artculo 242 del CC). Es de indicar que la situacin jurdica del hijastro no ha sido tratada por el
ordenamiento jurdico nacional de forma explicita,
ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia
nacional.
11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta
nueva estructura familiar, con eventuales derechos
y deberes especiales, no obstante la patria potestad
de los padres biolgicos. No reconocer ello traera
aparejada una afectacin a la identidad de este nuevo ncleo familiar, lo que de hecho contrara lo
dispuesto en la carta fundamental respecto de la
proteccin que merece la familia como instituto
jurdico constitucionalmente garantizado.
12. Desde luego, la relacin entre los padres afines
y el hijastro tendr que guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de
familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una
BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI, Manual de Derecho de Familia. 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.
As lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Expediente N 03605-2005-AA/TC, fundamento 3, cuanto indica; Y pese
a la promocin del instituto del matrimonio, se ha llegado a constitucionalizar una situacin fctica muy concurrente en el pas
pues existen familias que estn organizadas de hecho, sin haberse casado civilmente.
DOMNGUEZ, Andrs Gil, et al. Derecho constitucional de familia. 1ed. Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 2006, p. 183.
RAMOS CABANELLAS, Beatriz. Regulacin legal de la denominada familia ensamblada. Revista de Derecho, Universidad
Catlica del Uruguay, 2006, p. 192.

identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata
de menores de edad que dependen econmicamente
del padre o madre afn. De otro lado, si es que el
padre o la madre biolgica se encuentran con vida,
cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no
implicar de ninguna manera la prdida de la patria potestad suspendida.
13. Tomando en cuenta todo ello es de inters recordar lo expuesto en el tercer prrafo del artculo
6 de la Constitucin, que establece la igualdad
de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los
padres o la naturaleza de la filiacin en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo
las caractersticas previamente anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos.
14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin
deviene en arbitraria y contraria a los postulados
constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como
se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afn,
juntamente con los dems miembros de la nueva
organizacin familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este
nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de
uno de los progenitores la nueva identidad familiar resulta ser ms frgil y difcil de materializar.
Es por ello que realizar una comparacin entre el
hijo afn y los hijos debilita la institucin familiar,
lo cual atenta contra lo dispuesto en el artculo 4
de la Constitucin, segn el cual la comunidad y el
Estado protegen a la familia.
Libertad de asociacin y lmites a su autonoma de autorregulacin
15. Frente a ello se encuentra la libertad de asociacin, recogida en el artculo 2 inciso 13, de la Constitucin, que reconoce el derecho a toda persona a
asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin
autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden
ser resueltas por resolucin administrativa.
16. Como ya lo ha anotado este Tribunal, tal libertad
se erige como una manifestacin de la libertad dentro
de la vida coexistencial, protegiendo el que grupos de
personas que comparten similares intereses para la
realizacin de una meta comn, puedan asociarse

a fin de concretar estas. Tal derecho se sustenta en
principios como el de autonoma de la voluntad, el
de autoorganizacin y el de principio de fin altruista,
a partir de los cuales se configura su contenido esencial, el que se encuentra constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad
de la persona para constituir asociaciones, as como
la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas
ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de
las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es,
el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella,
y c) la facultad de autoorganizacin, es decir, la
posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin (Expediente 4242-2004-PA/
TC, fundamento 5).
17. Evidentemente tal libertad tiene lmites. El disfrute de esta libertad puede ceder frente a imperativos constitucionales, como lo son otros derechos
fundamentales y otros bienes constitucionales. En
el caso de autos, interesa cuestionar los lmites de
la facultad de autoorganizarse, la que se ve reflejada en la posibilidad de que la directiva de la Asociacin regule sus propias actividades. Desde luego, aquella regulacin no puede contravenir el ordenamiento jurdico, ya que esta libertad se ejercita dentro de un espacio constitucional en el que se
conjugan otros valores y bienes fundamentales.
Anlisis del caso en concreto
18. En los casos en donde se alega un trato desigual,
este Tribunal ha establecido que es el demandante
el encargado de acreditar tal desigualdad. El recurrente, sin embargo, no ha presentado medio probatorio por predio del que demuestre el referido
trato desigual. Es decir, no ha acreditado fehacientemente que existan hijastras de otros socios a las
que se les reconozca y trate de manera similar a
una hija.
19. No obstante ello, deben tomarse en cuenta otros
aspectos, como los referidos en la presente sentencia, cuales son la proteccin de la familia y el derecho a fundarla. Esto ltimo no puede agotarse en
el mero hecho de poder contraer matrimonio, sino
en el de tutelar tal organizacin familiar, protegindola de posibles daos y amenazas, provenientes
no solo del Estado sino tambin de la comunidad y
de los particulares. Tal facultad ha sido reconocida
por tratados internacionales de derechos humanos,
401

referidos en los fundamentos precedentes (supra 4
y 5), los que han pasado a formar parte del derecho
nacional, de conformidad con el artculo 55 de la
Constitucin.
47 que los asociados podrn solicitar la expedicin

del Carn de Familiar de Asociado a favor de su
cnyuge, hijas e hijos solteros hasta veinticinco
(25) aos de edad, hijas e hijos discapacitados5.
20. En tal sentido, es el derecho a fundar una familia y a su proteccin el que se encuentra bajo discusin, por lo que de conformidad con el artculo
VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, que obliga al juez a aplicar el derecho que corresponda aun cuando no haya sido invocado por las partes, se emitir pronunciamiento
tomando en cuenta ello.
23. A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial

que merece la familia ms an cuando se trata de
familias reconstituidas en donde la identidad familiar es mucho ms frgil debido a las propias circunstancias en la que estas aparecen, la diferenciacin de trato entre los hijastros y los hijos deviene en arbitraria. As, de los actuados se infiere
que existe una relacin estable, pblica y de reconocimiento, que determina el reconocimiento de
este ncleo familiar, al que evidentemente pertenece la hijastra. En tal sentido, si bien la Asociacin
argumenta que la medida diferenciadora se sustent en la normativa interna de la Asociacin, emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, esta
regla colisiona con el derecho a fundar una familia
y a su proteccin.
21. De autos se aprecia el Acta de Matrimonio de

fecha 3 de setiembre de 1999, por medio del cual
se acredita la unin matrimonial entre el recurrente, don Reynaldo Armando Shols Prez, y doa
Mara Yolanda Moscoso Garca. Tal es el segundo
matrimonio de cada uno de los cnyuges, por lo
que se ha originado una nueva organizacin familiar, conformada por estos, por un hijo nacido al
interior del nuevo matrimonio y la hija de la cnyuge fruto del anterior compromiso matrimonial.
22. Por su parte la propia demandada afirma que la
diferenciacin se efectu tomando en cuenta la calidad de hijastra de Lidia Lorena Alejandra Arana
Moscoso. Es ms, este tipo de distincin es luego
regulada por lo decidido en el Comit Directivo
del Centro Naval del Per, mediante Acta N 0502, de fecha 13 de junio de 2002, por la que se
aprueba otorgar pase de invitado especial vlido
por un ao hasta los 25 aos de edad a los hijos
(hijastros) de los socios que proceden de un nuevo
compromiso (fojas 191). Por su parte, el Estatuto
del 2007 de la Asociacin establece en su artculo

Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, debiendo reponerse las cosas al estado anterior a la afectacin
producida por la Asociacin. Por consiguiente, ordena a la demandada que no realice distincin alguna entre el trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra.
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
402

Artculo 4
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano
en situacin de abandono. Tambin protege a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a
Consultado en la pgina web de la Asociacin. <www.centronaval.org.pe/estatus.html>

estos ltimos como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
Entindase que aqu se hace referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Cdigo Civil
Artculo 237.- Parentesco por afinidad
El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes
consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad
que el otro por consanguinidad.
La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el
ex cnyuge.
Cdigo Civil
Artculo 242.- Impedimentos relativos
No pueden contraer matrimonio entre s:
()
3. Los afines en lnea recta.
4. Los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.
()
Artculo 6
() Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el
estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier
otro documento de identidad.
La sentencia a que se hace referencia es STC Exp. N 4241-2004-AA/TC.
COMENTARIO
En la sentencia objeto de comentario, el Tribunal Constitucional se pronuncia respecto de una nueva

forma de organizacin familiar: las familias reconstituidas o ensambladas, y su proteccin derivada del
mandato constitucional contenido en el artculo 4 de la Norma Fundamental, siempre que se cumplan
los requisitos que para tal efecto considera el propio colegiado.
En principio, corresponde sealar que el tribunal analiza la legitimidad del recurrente a efectos de
proteger los derechos de la hija de su cnyuge con el objeto de subsanar los vicios procesales en los que
ha incurrido el ad quem. En ese sentido, entiende que al ser el demandante el socio titular de la asociacin demandada, goza de ciertos derechos y beneficios, asimismo, cuenta con una serie de obligaciones.
Justamente, entre los derechos que tiene se encuentra el de solicitar carns para su cnyuge e hijos. En
ese sentido, el colegiado considera que en este caso se ha vulnerado su derecho a la igualdad, toda vez
que a otros miembros que se encuentran en una situacin similar (que forman parte de familias reconstituidas) se les ha otorgado el carn familiar. Por lo tanto, a travs de esta situacin considera que se ha
materializado un acto discriminatorio respecto de su persona y no de la menor en cuestin.
403

As, entiende el tribunal que el hecho generador de supuesta vulneracin es respecto del socio titular y
no de la hijastra. Al respecto es importante resaltar el hecho que si bien la menor goza de una proteccin
especial en cuanto tal, y aun cuando era ella la afectada directamente con la denegacin del carn de
familiar, el titular del derecho es el socio principal, es decir, el cnyuge de su madre. Asimismo, segn lo
previsto en el artculo 39 del CPConst., que seala que el legitimado para interponer demanda de amparo es el afectado, queda claro que la legitimidad activa le corresponda en primer lugar al afectado
(legitimatio ad causam); salvo el caso de la procuracin oficiosa, contemplado en el artculo 41 de la
misma norma o el de la representacin legal (artculo 40), no es posible considerar la legitimidad de un
tercero que no se vea afectado con el acto lesivo1.
Modelo constitucional de familia: familias reconstituidas o ensambladas
La Constitucin ha reconocido a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad; por
lo tanto se ha buscado dotarla de proteccin, a travs de la previsin constitucional contenida en el
artculo 4 de la Norma Fundamental. Por otro lado, este mandato se ha materializado en distinta
normas de carcter internacional como el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 16) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 17). En ellos se establece el derecho a casarse y formar una
familia, as como la obligacin que tienen los Estados de velar por su proteccin. En consonancia con
ello, la CADH establece que este derecho se ejercer de conformidad con lo previsto en las leyes
nacionales (condiciones legales requeridas). As, se aprecia que el criterio interpretativo del tribunal
se apoya en las diversas disposiciones internacionales contenidas en tratados de Derechos Humanos
de los cuales el Per es parte.
As, el concepto tradicional o clsico de familia recorta las posibilidades de proteccin que se le brinda
a esta institucin. Y que, desde una perspectiva constitucional, mucho ms amplia por cierto, se encuentra a la familia como una institucin pasible de transformarse en consonancia con los cambios sociales
que se han producido y que, necesariamente, conllevan cambios en el ordenamiento jurdico. Uno de
esos aspectos, a que hace referencia el Tribunal, es justamente el de la estructura familiar. En conclusin, se pas de una concepcin nuclear de familia, a una ms abierta a los contextos sociales: la familia
reconstituida, ensamblada. Esta familia es definida como aquella que se origina por el matrimonio o la
unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de
una relacin anterior.
Se rescata, as, que este tipo de familias tienen una configuracin distinta y, en esa medida, es que deben
gozar de una proteccin distinta que coadyuve a alcanzar sus fines. Justamente, la dinmica tan distinta
de estas familias, genera una serie de problemas entre sus miembros que deben ser considerados con
especial relevancia. As, la situacin jurdica de estos hijos no ha sido regulada por nuestro ordenamiento jurdico, y en general la de este tipo de familias tampoco. No al menos de forma explcita. En el mismo
sentido, tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional; constituyendo este pronunciamiento
uno de avanzada en la materia, al subsanar un vaco legal.
No obstante lo sealado hasta aqu, el tribunal reconoce que el hijo socioafectivo (hijastro en sus trminos) tendr eventuales derechos y deberes especiales respecto de los cnyuges de su padre o madre, no
obstante la patria potestad de sus padres biolgicos. Sobre el particular consideramos que el colegiado,
con esta expresin busc modular los efectos de un pronunciamiento como el comentado, ante las posibles
situaciones de exceso en que se pueda incurrir (pinsese, por poner un ejemplo, en tener los mismos
derechos de alimentos o hereditarios que los hijos naturales o biolgicos, entre otras situaciones no
404
Debemos considerar tambin que la Defensora del Pueblo puede interponer demanda de amparo actuando en calidad de
legimatio ad processum. Y, finalmente, debe tenerse presente la figura del litisconsorcio (artculo 54 del CPConst.), siendo que
quien tiene un inters jurdicamente relevante en el resultado del proceso tambin puede formar parte de l.

previstas). Por ello, entendemos que es al legislador a quien le corresponde tomar este pronunciamiento
como punto de partida, a efectos de regular la situacin jurdica de esta estructura familiar, considerando sobre todo su especial fragilidad y las situaciones de desigualdad a las que se encuentran expuestos
sus miembros. No perdamos de vista que, aun cuando aqu se haya declarado fundada la demanda, los
efectos de la sentencia son inter partes. Asimismo, el pronunciamiento deja ver que los padres biolgicos
que no convivan con sus hijos, no perdern los derechos respecto de ellos ni tampoco sus deberes.
Asimismo, no reconocerle derechos a este ncleo familiar, afecta su identidad familiar, atentando contra
el deber de proteccin al que ya hemos hecho referencia.
El colegiado tambin seala que la relacin existente entre padres e hijos afines debe tener ciertas
caractersticas como la cohabitacin y la vida de familia la que debe caracterizarse por su estabilidad,
publicidad y reconocimiento. Es decir, se le reconoce identidad autnoma, propia; ms an si se trata de
menores de edad. Sobre el particular, es importante sealar que el principio del inters superior del nio
es otro de los argumentos que hubiera podido servirle al tribunal para justificar este reconocimiento.
Adems de ello, entendemos, segn la redaccin de la sentencia, la proteccin a esta clase de ncleo
familiar est condicionada a la integracin o asimilacin del hijo socioafectivo a la nueva familia, y ello
al sealar que solo cuando se presente la situacin descrita, cualquier diferenciacin deviene en arbitraria. Ante ello, surge una interrogante, el deber de garanta del Estado se encuentra supeditado a la
necesaria asimilacin de sus miembros?, qu sucede en aquellos casos en los cuales la asimilacin no
ha sido total o se encuentra en proceso?, se encuentran excluidos? Al respecto, consideramos que
independientemente de la asimilacin que se produzca entre los miembros de este tipo de familia, la
obligacin sigue siendo la misma; incluso, quiz, debiera tener una mayor intensidad la proteccin
justamente por su condicin debilitada y especial. En ese sentido, consideramos que el fin no vara.
Respecto del tema que suscit la controversia, la denegacin del carn de familiar a la hija afectiva del
socio titular del club, encontramos otro derecho contrapuesto: la libertad de asociacin, contemplado
en el numeral 13 del artculo 2 de la Constitucin. As, y como bien se seala en la sentencia, la facultad
de autoorganizacin forma parte del contenido protegido por este derecho y en virtud de ella es que las
asociaciones estn dotadas de capacidad para organizarse. Por ejemplo, decidir quines forman parte
de ella y quines no. Evidentemente, esta facultad tiene lmites, que son otros derechos, bienes o valores
constitucionales, en este caso, la familia como institucin y el inters superior del nio (en tanto se
trata de una menor de edad). Sin embargo, en el presente caso que se alegaba un acto discriminatorio en
comparacin con otros socios que se encontraban en una situacin similar, el recurrente no adjunta
medios probatorios que acrediten tales afirmaciones; en consecuencia, no es posible establecer la existencia de vulneracin alguna a derecho constitucional.
Sin embargo, el tribunal en aplicacin del principio iura novit curia (artculo VIII del T.P. del CPConst)
decide emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Tenemos que sealar que en el presente
caso no se trata de una invocacin errnea o falta de la misma respecto del derecho aplicable; sino que
no existen medios probatorios que sustenten la demanda de amparo, salvo el acta el acta de matrimonio
que acredita el vnculo existente entre los (nuevos) cnyuges, y que simplemente, y en cierto modo,
acreditara la relacin existente entre la menor y el socio titular, pero no la vulneracin del derecho
invocado (derecho a la igualdad). Asimismo, agrega que la demandada seal que la diferenciacin se
efectu teniendo en cuenta la condicin de hijastra de la menor, siendo la situacin regulada internamente de manera posterior. Si bien es cierto, la capacidad de autorregulacin de las asociaciones las
faculta para a travs de sus estatutos regular su funcionamiento y dentro de ello quines pueden ser
socios; tambin lo es que esta facultad tiene lmites como ya dijimos. En todo caso, el tribunal ponderando los bienes en juego decide optar por una postura abiertamente protectora de la familia, en la medida
que se cumplen con los requisitos sealados.
405

BIBLIOGRAFA
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Proteccin del nio, madre, anciano y de la familia. Promocin del matrimonio. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I.
Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 328-374.
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Jos Luis. La familia en la Constitucin espaola. En: Revista

Espaola de Derecho Constitucional. Ao 20, N 58. Enero-abril 2000. Pgs. 11-43.
406
Los buses camin y el rol

del Estado en la economa
Exp. N 1535-2006-PA/TC
Caso: Empresa de Transportes
Turismo Imperial S.A.
SUMILLA
En la presente sentencia el Tribunal Constitucional estima que tanto la

actividad industrial de los buses camin, como el transporte interprovincial de pasajeros, constituyen actividades que ponen en grave riesgo bienes constitucionales como la vida, la salud, la integridad, los mismos que
justificaran su intervencin, excepcional, en la actividad econmica de
los particulares, con la finalidad de conseguir la proteccin de los derechos de los usuarios de estos servicios y de la colectividad en general.
EXP. N 1535-2006-PA/TC-JUNN
EMPRESA DE TRANSPORTES TURISMO
IMPERIAL S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*
En Lima, a los 31 das del mes de enero de 2008, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la
asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
la Empresa de Transportes Turismo Imperial S.A.
La presente sentencia tiene la siguiente razn de relatora: La resolucin recada en el Expediente N 1535-2006-PA/TC, que
declara Infundada la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado Garca
Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma de los dems
magistrados debido al cese en funciones de este magistrado
407

contra la sentencia emitida por la Primera Sala
Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fojas 195, su fecha 29 de diciembre de 2005, que declara improcedente la demanda
de amparo interpuesta.
vigentes de compra de vehculos con chass de

camin para carrozados, as como su derecho a la
libertad de empresa que faculta para constituir e
implementar empresas de acuerdo a las normas
vigentes.
ANTECEDENTES
La entidad demandada no contesta la demanda

interpuesta
Con fecha 6 de octubre del 2004, la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a fin
de que se declare inaplicable el Decreto Supremo
N 006-2004-MTC, del 20 de febrero, por considerar que vulnera sus derechos constitucionales de
irretroactividad de la Ley, libertad de empresa, libertad de contratacin y libertad de trabajo consagrados en la Constitucin. Solicita, como pretensin accesoria, que cese la amenaza que impida la
prestacin del servicio de transporte terrestre
interprovincial de personas en las rutas autorizadas
por la Resolucin Directoral N 136-97-MTC/15.18,
del 27 de Junio de 1997, y la Resolucin Directoral
N 545-2000-MTC/15.18, del 3 de abril del 2000.
Sustenta su demanda en que hasta mayo del ao
2000 estuvo permitida la actividad industrial de
carrozado de mnibus sobre chass de camin, y
que el emplazado expidi hasta el ao 2001 Tarjetas de Circulacin para mnibus carrozados. Alega
que por Resolucin Directoral N 136-97-MTC/
15.18, del 27 de Junio, y por Resolucin Directoral N 545-2000-MTC/15.18, del 3 de abril, el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones le
otorg por diez aos, respectivamente, la concesin de la ruta Lima-Tarma, y viceversa, y la concesin Lima-Huancayo, y viceversa, a fin de prestar el servicio pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros, y que en virtud de dichas
resoluciones, la Direccin General de Circulacin
Terrestre expidi diversas Tarjetas de Circulacin
Vehicular. Sin embargo, en forma inexplicable, con
la publicacin en el diario oficial El Peruano del
inconstitucional Decreto Supremo N 006-2004MTC, se lesiona el principio de irretroactividad
legal al precisar que la prestacin del servicio de
transporte interprovincial de personas en mnibus
carrozados sobre chass de camin se encuentra expresamente prohibida desde el 16 de abril de 1995,
cuando hasta antes de su entrada en vigencia no hubo
norma expresa que lo prohibiera. Expresa, adems,
que la cuestionada disposicin lesiona su derecho a
la libertad de contratar, pues se afectan los contratos
celebrados en su oportunidad segn las normas
408
El Juzgado Mixto de Tarma, con fecha 26 de mayo

del 2005, declara fundada la demanda, fundamentalmente por considerar que la retroactividad se
encuentra prohibida por la Constitucin Poltica,
situacin que se presenta con el Decreto Supremo
N 006-2004-MTC.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, fundamentalmente por considerar que la actividad industrial de carrozado de
mnibus sobre chass originalmente destinado al
transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de personas se encuentra prohibida expresamente por el artculo 11 del Decreto
Supremo N 022-2002-MTC, vigente desde el 20
de mayo del 2002. Por otra parte, la norma cuya
inaplicabilidad se solicita dispone en su artculo 2,
precisar que la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chass de camin se encuentra expresamente prohibida desde el 16 de abril de 1995, fecha en que entr en vigencia el Reglamento del
Servicio Pblico de Transporte Interprovincial de
Pasajeros por Carretera en mnibus, aprobado por
Decreto Supremo N 005-95-MTC, derogado
por el Reglamento Nacional de Administracin
de Transportes, aprobado por Decreto Supremo
N 040-2001-MTC que incluy similar prohibicin,
no existiendo, por tanto, vulneracin alguna de derechos constitucionales.
FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda
el objeto del presente proceso constitucional
se dirige a que se declare inaplicable a la empresa recurrente el Decreto Supremo N 0062004-MTC, del 20 de febrero, por considerarlo violatorio de los derechos constitucionales
de irretroactividad ante la Ley, libertad de empresa, libertad de contratacin y libertad de trabajo consagrados en la Constitucin. Asimismo y como pretensin accesoria, se solicita que
cese la amenaza que impida la prestacin del

servicio de transporte terrestre interprovincial
de personas en las rutas autorizadas por la Resolucin Directoral N 136-97-MTC/15.18 del
27 de Junio, y la Resolucin Directoral N 5452000-MTC/15.18, del 3 de abril del 2000.
Reclamo constitucional y jurisprudencia precedente
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la
controversia, considero pertinente puntualizar
que sobre lo que resulta objeto del petitorio de
la presente demanda, ya ha tenido el Tribunal
Constitucional ocasin de pronunciarse con
anterioridad en otro proceso constitucional de
tutela de derechos. En efecto, aun cuando se
trata en el presente caso de una demanda promovida por una empresa de transporte en particular, el presunto acto lesivo y los temas objeto de reclamo son sustancialmente los mismos que los ventilados en la Sentencia recada
en el Exp. N 7320-2005-PA/TC (Caso Empresa de Transportes y Turismo Pullman Corona
Real S.R.L.). Por consiguiente y existiendo una
evidente identidad entre ambos petitorios, la
presente sentencia, respetando las particularidades de cada caso, asumir una lnea de raciocinio sustancialmente similar a la expuesta
en su momento.
El rol del Estado en la economa segn la Constitucin de 1993
3. En la STC N 0008-2003-AI/TC, el Tribunal
Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre los roles del Estado frente a la
economa, analizando al efecto el modelo econmico consagrado por la Constitucin, los
principios constitucionales que informan el
modelo econmico Estado Social y Democrtico de Derecho, dignidad de la persona humana, igualdad, economa social de mercado, libre iniciativa privada y actuacin subsidiaria
del Estado en la economa, las libertades patrimoniales que garantizan el rgimen econmico los derechos a la propiedad y a la libre
contratacin, las libertades de trabajo, de empresa, de comercio y de industria, los derechos de los consumidores y los usuarios, la funcin vigilante, garantista y correctora del Estado, y el rol de los organismos reguladores.
4. Teniendo en cuenta que en la referida sentencia el modelo econmico consagrado por la
Carta de 1993 ha sido desarrollado en forma

por dems extensa, no es nuestro objetivo reiterar lo que ya ha quedado dicho sino, antes bien,
remitirnos a aquellas pautas de interpretacin
de los principios que inspiran nuestro rgimen
econmico, y que resultan pertinentes para efectos de resolver la controversia de autos.
Consideraciones preliminares
5. De conformidad con los artculos 3 y 43
de la Constitucin de 1993, el Estado peruano
presenta las caractersticas del Estado Social y
Democrtico de Derecho, conforme a las cuales
pretende conseguir la mayor efectividad de los
principios y derechos bsicos del Estado de Derecho tales como libertad, seguridad, propiedad e igualdad ante la ley dotndolos de una
base y contenido material a partir del supuesto
de que individuo y sociedad no son categoras
aisladas y contradictorias sino que, por el contrario, guardan recproca implicancia.
6. As, la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere no solo de la
exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos lo que exige una relacin directa de las posibilidades reales y objetivas del Estado con la activa participacin de
los ciudadanos en el quehacer estatal sino
adems su identificacin con los fines de su
contenido social, a efectos de que pueda evaluar, tanto los contextos que justifiquen su accionar, como aquellos que justifiquen su abstencin, evitando convertirse en un obstculo
para el desarrollo social.
7. Y es en tal contexto que, conforme al artculo
58 de la Ley Fundamental, nuestro rgimen
econmico se ejerce dentro de una economa
social de mercado, la cual es representativa de
los valores constitucionales de la libertad y la
justicia y, por tanto, compatible con los fundamentos que inspiran a un Estado Social y Democrtico de Derecho.
8. Igualmente pertinente resulta el delimitar algunos aspectos en torno al concepto constitucional de mercado, de acuerdo con lo dispuesto por
los artculos 58, 65 y 84 de la Constitucin.
9. En primer lugar, se debe poner en evidencia la
ntima vinculacin entre la economa y la democracia, por cuanto un sistema democrtico
que no garantice o brinde condiciones mnimas
409

de bienestar a los ciudadanos no puede garantizar la eficacia plena de los derechos fundamentales; pero tampoco una economa por ms
que sea eficienteque desconozca los valores y
principios constitucionales, y los derechos fundamentales, es compatible con un sistema democrtico, toda vez que confundir la tolerancia dentro de un sistema de valores con el relativismo supone desconocer el valor y la esencia de la democracia.
10. De ah que sea necesario arribar a un concepto
constitucional de mercado. Lo cual se justifica
por cuanto este no puede ser entendido en trminos puramente econmicos sino tambin
desde la perspectiva del Derecho Constitucional, como un espacio social y cultural en el que
la dignidad de la persona humana y su defensa
en tanto fin supremo del Estado y de la sociedad (artculo 1 de la Constitucin) no solo sea
declarativamente respetada sino prcticamente
realizada a travs del mercado.
11. La perspectiva solamente econmica del mercado constituye una negacin de la persona
humana, porque la nica relacin que cabe en
un Estado Social y Democrtico de Derecho,
es la de medio a fin, de aquel con respecto a
esta. Ello es as por cuanto el mercado no es
la medida de todas las cosas y sin lugar a dudas
no es la medida del ser humano.
12. De ah que una perspectiva constitucional de
mercado no puede soslayar determinados elementos constitucionales: (1) la persona humana y su dignidad, en la medida que esta no puede ser un objeto de los poderes pblicos y privados; (2) las libertades econmicas que la
Comisin reconoce, pero ejercidas en armona
con el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales; (3) el respeto de los derechos laborales dentro del marco constitucional y legal establecido, lo cual no es sino una
manifestacin del primer elemento mencionado, y (4) el respeto al medio ambiente, que es
tambin una concretizacin de la responsabilidad social de las empresas.
El principio de subsidiariedad econmica del
Estado
13. Conforme a lo anotado precedentemente, y
dado el carcter social del modelo econmico
consagrado por la Carta de 1993, el Estado no
puede permanecer indiferente a las actividades
410
econmicas, sino que, como se explicar con

posterioridad, tambin cumple una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Sin embargo, ello no quiere decir, en modo alguno, que
pueda interferir arbitraria e injustificadamente
en el mbito de libertad reservado a los agentes
econmicos.
14. En efecto, conforme se desprende del artculo
60 de la Constitucin, el Principio de Subsidiariedad Econmica del Estado o, lo que es lo
mismo, la clusula de actuacin subsidiaria del
Estado en la economa, implica, de un lado, un
lmite a la actividad estatal (no puede el Estado
participar libremente en la actividad econmica, sino que solo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una
funcin supervisora y correctiva o reguladora
del mercado) y, de otro, el reconocer que existen mbitos que no pueden regularse nica y
exclusivamente a partir del mercado, lo cual
justifica la funcin de regulacin y proteccin
que desempea el Estado.
15. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
estableci que el Principio de Subsidiariedad
tiene dos dimensiones: una vertical y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el Estado acte en el mbito que es
propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que
solo reserva al Estado la funcin de supervisor
y corrector.
16. Ello es as, pues el fundamento del Principio
de Subsidiariedad parte del supuesto de que el
Estado aparece como el garante final del inters general, desde el momento en que su tarea
consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero
solo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales a quienes corresponde, en primer trmino, la labor de intervencin no estn en condiciones de hacerlo.
17. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado
la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, planteando el
reconocimiento de la existencia de una funcin
supletoria del Estado ante las imperfecciones
u omisiones de los agentes econmicos en aras
del bien comn, resultando ser, antes que un
mecanismo de defensa contra el Estado, un
instrumento para la conciliacin de conflictos.

La funcin reguladora del Estado
18. Si bien el principio de subsidiariedad, al que
debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituyen, bsicamente, lmites al
poder estatal, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda,
es consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser
instauradas para reservar un mbito amplio de
libertad para la actuacin de los individuos en
el mercado, existe tambin la certeza de que
debe existir un Estado que, aunque subsidiario
en la sustancia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva.
19. As, vale reiterar lo establecido en el Fundamento N 35 de la STC N 0008-2003-AI/TC,
en el sentido de que conviene con Pedro de Vega
cuando puntualiza que el mercado no funcion nunca sin los correctivos y los apoyos del
Estado, y que, ante la amenaza de conflictos
sociales que el mercado no puede resolver ni
soportar, y ante el riesgo permanente del caos
interno, nada tiene de particular que se haga
imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulacin y control, por ser la nica
instancia capaz de crear las condiciones para
que el sistema econmico obtenga la mnima
lealtad de las masas (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pp. 34-35).
20. La funcin reguladora del Estado se encuentra
prevista en el artculo 58 de la Constitucin,
cuyo tenor es que La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el
desarrollo del pas y acta principalmente en
las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Dicha disposicin se convierte en
una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa
social de mercado.
21. Por su parte, el artculo 59 establece que El
Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe
ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas [].
22. De este modo y dentro del respeto a la libre

iniciativa privada, el Estado tambin tiene una
funcin orientadora, cuyo propsito es el desarrollo del pas, procurando que se materialice
el componente social del modelo econmico
previsto en la Constitucin.
23. Dicha funcin orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes caractersticas:
a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relacin con la
promocin del desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vas y los medios a travs de los cuales se pueden alcanzar los fines
planteados por el Estado, y c) el Estado debe
estimular y promover la actuacin de los agentes econmicos.
24. El reconocimiento de estas funciones estatales,
que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es solo una organizacin que interviene como garanta del ordenamiento jurdico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las reglas de juego, configurando de esta manera la vocacin
finalista por el bien comn. Por ende, el Estado acta como regulador y catalizador de los
procesos econmicos.
Principio de proteccin al consumidor o usuario
25. As como la Constitucin protege a los agentes econmicos encargados de establecer la
oferta en el mercado, a partir del ejercicio de
los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual nfasis protege al individuo
generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.
26. El consumidor o usuario es el fin de toda
actividad econmica; es decir, es quien cierra
el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs
de la utilizacin de una gama de productos y
servicios. En puridad, se trata de una persona
natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
27. Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la relacin que este entabla con un agente proveedor
411

independientemente de su carcter pblico o
privado; sea en calidad de receptor o beneficiario de algn producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio. En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente,
sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como
correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento. El proveedor, por su parte, sera aquella persona natural
o jurdica que, habitual o peridicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso
o disfrute de bienes, productos y servicios.
28. La Constitucin prescribe en su Artculo 65 la
defensa de los intereses de los consumidores y
usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece un principio rector
para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta
bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a
cualquier actividad econmica. As, el juicio
estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia tienen como
horizonte tuitivo la defensa de los intereses de
los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios
en los casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja
el atributo de exigir al Estado una actuacin
determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los
derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio
proveedor.
29. De acuerdo con lo establecido por el artculo
65 de la Constitucin, el Estado mantiene con
los consumidores o usuarios dos obligaciones
genricas, a saber:
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los
bienes y servicios que estn a su disposicin
en el mercado. Ello implica la consignacin de
datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas
en su condicin de consumidoras o usuarias.
412
Procedencia del amparo contra normas legales

autoaplicativas
30. Se ha sostenido en la STC N. 2308-2004AA/TC que el inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin no contiene una prohibicin de
cuestionarse mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en s mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitacin que pretende impedir que a travs de un proceso cuyo
objeto de proteccin son los derechos constitucionales se pretenda impugnar en abstracto la validez
constitucional de las normas con rango de ley.
31. De otro lado, tambin se ha establecido que una
interpretacin sistemtica de los alcances de la
restriccin contenida en el segundo prrafo del
artculo 200, inciso 2), de la Constitucin debe
entenderse en el sentido de que no cabe, efectivamente, que mediante una demanda de amparo se cuestione una ley cuando el propsito de
esta sea cuestionar su validez en abstracto, habida cuenta de que en el ordenamiento existen
otros procesos, como el de Inconstitucionalidad o el Popular, cuyo objeto precisamente es
preservar la condicin de la Constitucin como
Ley Suprema del Estado.
32. En la misma sentencia, tambin se advirti la
necesidad de distinguir entre lo que es propiamente un supuesto de amparo contra leyes, de lo que es, en rigor, un supuesto de
amparo contra actos sustentados en la aplicacin de una ley.
33. As, en relacin con el primero de ellos, la procedencia de este instrumento procesal est supeditada a que la norma legal a la cual se le
imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada tambin de eficacia inmediata, esto es,
aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realizacin de algn acto posterior o a
una eventual reglamentacin legislativa, en la
medida en que adquiere su eficacia plena en el
mismo momento en que entra en vigencia.
34. En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo s podr prosperar, no solo
porque de optarse por una interpretacin literal del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado se dejara en absoluta
indefensin al particular afectado por un acto

legislativo arbitrario; sino adems porque, tratndose de una limitacin del derecho de acceso
a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino mediante una
orientacin estrictamente restrictiva, esto es, en
el sentido ms favorable a la plena efectividad
del derecho a obtener una decisin judicial que
se pronuncie respecto de su pretensin.
39. El artculo 1 del Decreto Supremo N 006-2004MTC establece Precsese que la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chass originalmente destinado al transporte de mercancas
con el propsito de destinarlo al transporte de
personas se encuentra prohibida por el artculo
11 del Decreto Supremo N 022-2002-MTC, en
vigencia desde el 20 de mayo del 2002.
35. Con relacin al segundo supuesto, basado en

la procedencia de procesos de amparo contra
actos basados en la aplicacin de un ley, se ha
establecido que, en la medida en que se trata
de normas legales cuya eficacia y, por tanto,
eventual lesin, se encuentra condicionada a la
realizacin de actos posteriores de aplicacin,
su procedencia ha de responder a los criterios
que se indican a continuacin.
40. Por su parte, el artculo 2 del Decreto Supremo

N 006-2004-MTC establece Precsese que la
prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chass de camin se encuentra expresamente
prohibida desde el 16 de abril de 1995, fecha
en que entr en vigencia el Reglamento del
Servicio Pblico de Transporte Interprovincial
de Pasajeros por Carretera en mnibus, aprobado por Decreto Supremo N 05-95-MTC,
derogado por el Reglamento Nacional de Administracin de Transportes, aprobado por Decreto Supremo N 040-2001-MTC, que incluy similar prohibicin.
36. Por un lado, si se trata de una alegacin de

amenaza de violacin, esta habr de ser cierta
y de inminente realizacin. Cierta, ha dicho
el Tribunal, quiere decir, posible de ejecutarse tanto desde un punto de vista jurdico,
como desde un punto de vista material o fctico. Y con la exigencia de que la amenaza sea
tambin de inminente realizacin, el Tribunal ha expresado que ello supone su evidente
cercana en el tiempo, es decir, actualidad del
posible perjuicio cuya falta de atencin oportuna hara ilusoria su reparacin; y, de otro
lado, tratndose de la alegacin de violacin,
tras realizar actos de aplicacin concretos
sustentados en una ley, como sucede en cualquier otra hiptesis del amparo, es preciso
que estos efectivamente lesionen el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
37. En el caso concreto, la actora cuestiona el Decreto Supremo N 006-2004-MTC, el que, segn alega, retrotrae al ao 1995 la prohibicin
de utilizar mnibus carrozados sobre chass de
camin, resultando por ende autoaplicativo,
pues no se encuentra condicionado a la realizacin de algn tipo de acto.
38. Sin embargo, y si bien es cierto del tenor de la
demanda se aprecia que la empresa recurrente cuestiona, en su totalidad, el Decreto Supremo N 006-2004-MTC, fluye de autos que
las disposiciones que estima violatorias de los
derechos constitucionales invocados son los artculos 1 y 2 de dicho decreto.
41. Respecto de la naturaleza de las normas impugnadas, este Tribunal concuerda con lo alegado
por la recurrente, en la medida en que se trata
de normas operativas o denominadas tambin
de eficacia inmediata; esto es, aquellas que
estn dirigidas a destinatarios especficos y cuya
aplicabilidad no se encuentra sujeta a la realizacin de algn acto posterior o a una eventual
reglamentacin legislativa, en la medida en que
adquieren su eficacia plena en el mismo momento en que entran en vigencia.
Delimitacin del petitorio y anlisis del caso
concreto
42. Conforme a lo expuesto en el Fundamento
N 33, supra, aun cuando del tenor de la demanda se aprecia que la empresa recurrente
cuestiona el ntegro del Decreto Supremo
N 006-2004-MTC, de autos se advierte que
las disposiciones que estima violatorias de los
derechos constitucionales invocados son los artculos 1 y 2 de dicha norma legal. Por ende, y
dada su evidente naturaleza autoaplicativa, es
respecto de tales disposiciones que emitir pronunciamiento de fondo.
La alegada vulneracin del principio de irretroactividad de la ley
43. Al respecto, la recurrente alega que los artculos 1 y 2 del cuestionado Decreto Supremo
413

N 006-2004-MTC vulneran el principio de
irretroactividad de la ley, pues pretenden establecer una supuesta prohibicin de la actividad de prestar servicios de transporte de pasajeros en mnibus carrozados sobre chass de
camin desde el 16 de abril de 1995. Expresa que las normas vigentes en aquel entonces
Decretos Supremos Ns 05-95-MTC, 0402001-MTC y 022-2002-MTC as como los actos administrativos expedidos por el Itintec hoy
Indecopi, la Sunarp y el propio Ministerio emplazado, destinados a expedir las Tarjetas de
Circulacin y la resolucin de Concesin de
Ruta, no establecan la prohibicin expresa de
dicha forma de prestacin de servicios.
44. Conforme se aprecia de los impugnados artculos 1 y 2 del Decreto Supremo N 006-2004MTC cuyo tenor ha sido consignado en los
Fundamentos Ns 34 y 35, supra tales dispositivos regulan dos supuestos relacionados con
la problemtica derivada de los mnibus ensamblados sobre chass de vehculos de carga,
a saber:
a/. De un lado, la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chass originalmente destinado al transporte de mercancas con
el propsito de destinarlo al transporte de
pasajeros, la cual se encuentra prohibida por
el artculo 11 del Decreto Supremo N 0222002-MTC, vigente desde el 20 de mayo del
2002.
b/. Y, de otro, la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chass de camin, la
cual se encuentra expresamente prohibida
desde el 16 de abril de 1995, fecha en que
entr en vigencia el Decreto Supremo N 0595-MTC.
c/. As, la recurrente cuestiona la fecha de prohibicin del ejercicio de tales actividades, a
partir de la remisin a otros dispositivos legales de los aos 1995 y 2002 tras considerar retroactiva la aplicacin de los impugnados artculos 1 y 2 del Decreto Supremo
N 006-2004-MTC.
45. Respecto de la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chass originalmente destinado al transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros,
414
conviene sealar que el artculo 11 del Decreto

Supremo N 022-2002-MTC, su fecha 19 de
mayo del 2002, estableci en forma expresa la
prohibicin del ejercicio de dicha actividad,
impedimento que estuvo vigente a partir del 20
de mayo del ao 2002.
46. En tal sentido, lo alegado por la recurrente se
est aplicando retroactivamente el artculo 1 del
Decreto Supremo N 006-2004-MTC carece
de sustento, toda vez que, conforme a lo expuesto, desde el 20 de mayo de 2002 estaba
prohibida la actividad industrial de carrozado
de mnibus sobre chass originalmente destinado al transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros.
47. En cuanto a la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus
carrozados sobre chass de camin, cabe sealar que los incisos p) y u) del artculo 1, el inciso a) del artculo 17, el inciso b) del artculo
27, el artculo 39, as como el inciso b) del artculo 74 del derogado Decreto Supremo N 0595-MTC, vigente desde el 16 de abril de 1995,
disponan que la prestacin del servicio pblico de transporte terrestre interprovincial de
pasajeros por carretera solo podra realizarse
en aquellos omnibus habilitados para tal efecto, estableciendo que se efectuara mediante un
vehculo autopropulsado, diseado y construido exclusivamente para el transporte de pasajeros y equipaje en el servicio interprovincial,
y que deba tener un peso seco no menor de
8.500 k y un peso bruto vehicular superior a
los 12.000 k.
48. Tales caractersticas constituan un presupuesto
especfico aplicable para el otorgamiento y ejercicio de todo tipo de concesin de rutas de transporte pblico interprovincial de pasajeros desde el 16 de abril del ao 1995, las que fueron
recogidas en los mismos trminos por la normatividad expedida con posterioridad al decreto
supremo in commento.
49. En tal sentido, queda claro que, desde el 16 de
abril del ao 1995, fecha de entrada en vigencia del derogado Decreto Supremo N 05-95MTC, la prestacin del servicio de transporte
interprovincial de pasajeros se efectuaba solo
mediante vehculos diseados y construidos
exclusivamente para tal finalidad, mas no por
vehculos ensamblados sobre chass de camin.

Por tal razn, lo alegado por la actora, respecto de una supuesta aplicacin retroactiva del
impugnado artculo 2 del decreto supremo,
carece de sustento.
50. En efecto, los impugnados artculos 1 y 2 del
Decreto Supremo N 006-2004-MTC no son
de carcter retroactivo, toda vez que las precisiones en ellos contenidas tienen sustento en
los Decretos Supremos Ns 022-2002-MTC, del
19 de mayo de 2002, y 05-95-MTC, del 15 de
abril de 1995, los cuales fueron expedidos con
anterioridad a la entrada en vigencia del decreto supremo materia de autos.
51. Consecuentemente y al no haberse acreditado
la invocada afectacin del principio de irretroactividad de la ley, tal extremo de la demanda
debe ser desestimado.
La alegada violacin del derecho a la libertad
de contratar
52. La empresa demandante alega que se vulnera su derecho a la libertad de contratar, pues
mediante una norma posterior se afectan contratos celebrados en su oportunidad acordes
con las disposiciones vigentes; esto es, se
afecta el contrato de compra de vehculos adquiridos con chass de camin para carrozados, cuando antes eran actividades lcitas. De
igual manera, se afecta su contrato de constitucin cuyo objeto era dedicarse a la actividad de transporte sobre mnibus carrozados,
cuando la autoridad del Estado peruano otorgaba las habilitaciones para prestar dicho
servicio.
53. Consagrado en el inciso 14) del artculo 2 de
la Constitucin, el derecho a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin
de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener fines lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico.
Tal derecho prima facie garantiza:
Autodeterminacin para decidir la celebracin

de un contrato, as como la potestad de elegir
al cocelebrante.
Autodeterminacin para decidir, de comn

acuerdo, la materia objeto de regulacin
contractual.
54. Sobre el particular, estimo que los artculos 1 y

2 de la norma impugnada no tienen incidencia
respecto de los contratos que en su oportunidad haya celebrado la recurrente, pues tales
disposiciones no hacen sino reiterar las prohibiciones, de un lado, respecto de la actividad
industrial de carrozado de mnibus sobre chass originalmente destinado al transporte de
mercancas con el propsito de destinarlo al
transporte de personas; y, de otro, respecto de
la prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados
sobre chass de camin.
55. En efecto, lo alegado por la recurrente carece
de sustento, en la medida en que las cuestionadas disposiciones no contienen referencia alguna respecto de la licitud, o ilicitud, de los
contratos de compra de vehculos adquiridos
con chass de camin para carrozados.
56. En cuanto a la supuesta afectacin del contrato
de constitucin de la empresa, importa sealar
que de fojas 3 a 12 de los autos corre copia
certificada del Testimonio de Escritura Pblica,
correspondiente a la actora, de la que se aprecia
que su objeto social es, principalmente en el rea
de servicios, el transporte de pasajeros en automviles, tanto en el servicio urbano como interprovincial, departamental y nacional, no habindose establecido, en forma especfica, las caractersticas originales o carrozados sobre chass
de camin que deban tener los vehculos destinados a la prestacin del servicio.
57. Consecuentemente, y al no haberse acreditado la invocada afectacin del derecho a la libre
contratacin, tal extremo de la demanda tambin debe ser desestimado.
La alegada violacin del derecho a la libertad
de empresa
58. Expresa la demandante que se lesiona su derecho a la libertad de empresa, por cuanto con una
disposicin posterior se le est prohibiendo continuar la actividad empresarial que comenz a
realizar de conformidad con las normas vigentes
al momento de constituir su empresa, adquirir los
vehculos y ofrecer el servicio de transporte.
415

59. Consagrado por el artculo 59 de la Constitucin, el derecho a la libertad de empresa se
define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de
servicios, para satisfacer la demanda de los
consumidores o usuarios. La libertad de empresa tiene como marco una actuacin econmica autodeterminativa, lo cual implica que el
modelo econmico social de mercado ser el
fundamento de su actuacin, y simultneamente le impondr lmites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida
con sujecin a la ley siendo sus limitaciones
bsicas aquellas que derivan de la seguridad,
la higiene, la moralidad o la preservacin del
medio ambiente, y su ejercicio deber respetar los diversos derechos de carcter socioeconmico que la Constitucin reconoce.
60. Como ya ha sido explicado con anterioridad,
los artculos 1 y 2 del decreto supremo materia
de autos reiteran las prohibiciones anteriormente establecidas en el Decreto Supremo N 0595-MTC, desde el 16 de abril de 1995, y en el
Decreto Supremo N 022-2002-MTC, desde el
20 de mayo de 2002, respecto de la prestacin
del servicio de transporte interprovincial de
personas en mnibus carrozados sobre chass
de camin, y la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chass originalmente destinado al transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros,
respectivamente.
61. Sin embargo, y conforme se aprecia de la Escritura Pblica anteriormente referida (fojas 3
y siguientes) la recurrente se constituy como
una sociedad annima por escritura pblica de
fecha 23 de Diciembre de 1998, siendo su objeto social el rea de servicios, el transporte de
pasajeros en automviles, tanto en el servicio
urbano como interprovincial, departamental y
nacional, rubro que a la fecha de su constitucin solo poda ser realizado mediante vehculos diseados y construidos exclusivamente
para el transporte de pasajeros mas no mediante mnibus carrozados sobre chass de camin, actividad comercial que resultaba acorde con su objeto social, y que no se ha visto
modificada por los impugnados artculos 1 y 2
del Decreto Supremo N 006-2004-MTC.
416
62. De otro lado, y como tambin ya ha sido anotado, las cuestionadas disposiciones tampoco
prohben la adquisicin de mnibus carrozados sobre chass de camin, sino que restringen su utilizacin en la prestacin del servicio
de transporte interprovincial de pasajeros, as
como la actividad industrial de carrozado de
mnibus sobre chass de camin que no es
precisamente el objeto social de la empresa
recurrente.
63. Tales restricciones no suponen, adems, la eliminacin del marco jurdico-comercial de la
actividad de ofrecer la prestacin del servicio
de transporte interprovincial de personas, a la
que se dedica la empresa recurrente, ya que
puede continuar ofreciendo el servicio en
mnibus diseados y construidos exclusivamente para tal efecto, por lo que sus alegatos
carecen de sustento.
64. Por tanto, no estando acreditada la invocada
afectacin del derecho a la libertad de empresa, tal extremo de la demanda tambin debe ser
desestimado.
La alegada vulneracin a la libertad de trabajo
65. Alega la recurrente que mediante la norma
objeto de cuestionamiento tambin ha sido vulnerada su libertad de trabajo, por cuanto mediante una disposicin posterior se le est prohibiendo a su empresa continuar con una actividad
laboral que comenz a realizar cuando adquirieron los vehculos y empezaron a ofrecer el
servicio de transporte.
66. Aun cuando la demandante no es clara ni precisa las razones por las que supuestamente se
habra visto vulnerada la mencionada libertad,
limitndose a una simple enunciacin carente
de posterior fundamentacin, este Colegiado
considera preciso recordar que el citado atributo, a la luz de las previsiones establecidas
por nuestra Constitucin Poltica, puede ser
entendido de dos maneras: a) Como derecho
al trabajo o libertad positiva (Artculos 22 y
23), b) Como libertad de trabajo stricto sensu o libertad negativa (Artculo 2, inciso 15,
y artculo 59).
67. Como derecho al trabajo o libertad positiva, la
Constitucin proclama no solo el reconocimiento
de una facultad sino la correlativa obligacin del

Estado de promover condiciones que favorezcan el empleo. Se trata, en rigor, de un autntico derecho prestacional que, aunque desde luego faculta a su titular el poder ejercer su derecho al trabajo, impone al Estado la obligacin
de fomentar un contexto de condiciones que
favorezcan la oferta laboral necesaria para el
trabajador.
68. Como libertad de trabajo strictu sensu o libertad negativa, faculta al individuo, de un lado,
para elegir libremente la actividad laboral en la
que pretende desenvolverse y, de otro, para ejercer dicha actividad laboral de una manera que
no resulte alterada o distorsionada, mediante
cualquier tipo de conducta tendiente a obstaculizar o impedir su libre desenvolvimiento. Se
trata, por tanto, de una facultad que depende
del individuo, pero que a su vez debe ser garantizada por el Estado, fundamentalmente desde el punto de vista normativo.
69. El que se trate de la libertad de trabajo en su
manifestacin positiva o de la libertad de trabajo en su vertiente negativa, no es un derecho
ilimitado, sino un atributo sujeto a determinadas condiciones normalmente establecidas en
la ley de conformidad con la Constitucin. En
el presente caso, no se trata, como parece obvio deducirlo, de una discusin centrada en lo
esencial en el ngulo positivo de la mencionada libertad sino y fundamentalmente en el
aspecto negativo. La norma objeto de cuestionamiento establece restricciones a la libertad de trabajo y es ese el motivo por el que se
le cuestiona.
70. A contrario sensu de lo sostenido por la demandante, no considero sin embargo que con la
norma cuestionada se est atentando contra la
libertad de trabajo, pues es la propia Constitucin la que se encarga de precisar que Toda
persona tiene derecho: A trabajar libremente,
con sujecin a ley (Artculo 2, inciso 15). Este
criterio incluso se detalla de manera mucho ms
precisa cuando se reconoce que si bien El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo [...], el ejercicio de
dicha libertad (como de otras complementarias)
[...] no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud
ni a la seguridad pblica (artculo 59). Se trata, en otros trminos, de una libertad decisivamente condicionada por otros bienes jurdicos
de relevancia y, en particular, por un catlogo

esencial de derechos que no puede ni debe ser
ignorado.
71. Cuando la recurrente invoca la libertad de trabajo, pareciera omitir que tal derecho no es un
atributo ilimitado o exento de restricciones sino
que, como ocurre en el presente caso, necesita
de una regulacin que condicione sus eventuales excesos.
Alegatos finales de la empresa demandante
72. Al interponer el recurso de agravio constitucional, la recurrente manifiesta que las instancias precedentes han realizado una interpretacin incorrecta, fundamentalmente del Decreto Supremo N 05-95-MTC y del Decreto Supremo N 040-2001-MTC, atentndose de este
modo contra el principio de legalidad, que establece que nadie est obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe y contra el principio de reserva
de ley, que condiciona la regulacin de los derechos fundamentales solo al mbito de la ley.
73. El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrtico de Derecho. La Constitucin lo consagra en su artculo 2, inciso 24,
literal d), al establecer que Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley.
74. Sobre esta base, en la STC N 0010-2002-AI/
TC, el Tribunal Constitucional ha establecido
que el principio de legalidad exige no solo que
por ley se establezcan los delitos, sino tambin
que las conductas prohibidas estn claramente
delimitadas por la ley, prohibindose tanto la
aplicacin por analoga, como tambin el uso
de clusulas generales e indeterminadas en la
tipificacin de las prohibiciones. A partir de esta
consideracin del principio de legalidad y sus
implicancias en la estructuracin del Derecho
Penal moderno, tambin se ha establecido, en
la STC N 2050-2002-AA/TC, [...] que los
principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad,
entre otros, constituyen principios bsicos del
417

derecho sancionador, que no solo se aplican en
el mbito del Derecho Penal, sino tambin en
el del Derecho Administrativo sancionador
[]. (Fundamento Jurdico N 8).
75. En la misma STC N 2050-2002-AA/TC tambin se subray que [...] no debe identificarse
el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal
d del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley.
El segundo, en cambio, constituye la precisa
definicin de la conducta que la ley considera
como falta [...]. El subprincipio de tipicidad o
taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad
respecto de los lmites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que
las prohibiciones que definen sanciones, sean
estas penales o administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente que
permita comprender sin dificultad lo que se est
proscribiendo bajo amenaza de sancin en una
determinada disposicin legal.
76. En lo que al caso concreto se refiere, el artculo 2 del derogado Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial, Decreto Legislativo N 420, del 4 de
mayo de 1987, vigente a la fecha de constitucin de la empresa recurrente, estableca que
El trnsito de personas, animales y vehculos
en las vas de uso pblico es libre, pero est
sujeto a la intervencin y reglamentacin de las
autoridades competentes, para garanta y seguridad de los habitantes.
77. Asimismo, el artculo 78 de la misma norma
dispona que No deben circular los vehculos
cuyas caractersticas y condiciones atenten contra la seguridad de las personas, bienes y la propia carga que transportan; mientras que el artculo 79 precisaba que Todo vehculo de transporte de personas y de carga debe reunir las
condiciones bsicas de seguridad siguientes: a)
Poseer parachoques delantero y posterior conforme a las disposiciones que establece el reglamento, o que su carrocera est construida
en funcin de la seguridad.
78. Por su parte, la vigente Ley General de Transporte Terrestre N 27181, del 8 de octubre de
1999, dispone en su artculo 3 que La accin
estatal en materia de transporte terrestre se
418
orienta a la satisfaccin de las necesidades de

los usuarios y al resguardo de sus condiciones
de seguridad y salud, as como la proteccin
del ambiente y la comunidad en su conjunto;
asimismo, el numeral 4.3 del artculo 4, establece que El Estado procura la proteccin de
los intereses de los usuarios, el cuidado de la
salud y seguridad de las personas y el resguardo del medio ambiente.
79. Conforme se aprecia de la normatividad antes
reseada, en materia de regulacin del transporte de pasajeros, el Estado cuenta con un
mayor campo de actuacin, dado que persigue
la preservacin de otros valores constitucionales, como lo son, en el caso concreto, el cuidado de la salud, integridad fsica y seguridad de
los usuarios. As fluye de todas aquellas disposiciones regulatorias del transporte terrestre de
personas, cuyos objetivos constituyen un parmetro bajo el cual se regula su ejercicio.
80. En tal sentido, resulta vlido que mediante normas de jerarqua inferior a la Ley General de
Transporte se disponga de medidas que conduzcan o procuren la proteccin de tales objetivos, tanto ms cuanto que dichas disposiciones tienden a optimizar los derechos a la seguridad e integridad fsica de los usuarios.
81. As, las normas aludidas por la empresa recurrente en el Fundamento N 59, supra, no resultan violatorias del principio de legalidad,
pues tanto el derogado Cdigo de Trnsito y
Seguridad Vial, como la vigente Ley General
de Transporte Terrestre establecan, de modo
suficientemente claro y preciso, no solo el marco de actuacin, sino tambin las caractersticas y condiciones bsicas de seguridad que
deban reunir aquellos vehculos destinados al
transporte de pasajeros.
Consideraciones Finales: El compromiso del Estado con el derecho a la vida
82. Conforme a lo expuesto en la STC N 29452003-AA/TC, actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de derecho concreta
los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida.
La vida, entonces, ya no puede entenderse tan
solo como un lmite al ejercicio del poder, sino
fundamentalmente como un objetivo que gua
la actuacin positiva del Estado, el cual ahora

se compromete a cumplir el encargo social de
garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a
la seguridad.
83. Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est
consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia
irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de
mayor connotacin y se erige en el presupuesto
ontolgico para el goce de los dems derechos,
ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o
deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos.
84. En anterior oportunidad STC N 0318-1996HC/TC el Tribunal tambin ha sealado que
la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al
Estado, los cuales han sido progresivamente
reconocidos hasta hoy en su legislacin positiva como derechos humanos de carcter universal, entre los cuales el derecho a la vida resulta
ser de primersimo orden e importancia, y se
halla protegido inclusive a travs de tratados
sobre derechos humanos que obligan al Per.
Como es de verse, el derecho a la vida es el
primer derecho de la persona humana reconocido por la Ley Fundamental; es, a decir de
Enrique Bernales Ballesteros, el centro de todos los valores y el supuesto bsico de la existencia de un orden mnimo en la sociedad (La
Constitucin de 1993 - Anlisis Comparado;
Lima, ICS Editores, 2a. Edicin, 1996, p. 88).
85. En el caso sub examine, en el que se cuestiona
la actividad estatal en materia de transporte
terrestre de personas, por haber expedido el
cuestionado Decreto Supremo N 006-2004MTC, queda claro que, si la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado, y la
persona est consagrada como un valor superior y, por ende, el Estado est obligado a protegerla, el cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho
a la vida.
86. En tal sentido, si bien es cierto los individuos

gozan de un amplio mbito de libertad para
actuar en el mercado, y tambin existe la certeza de que debe existir un Estado que, aunque
subsidiario en la sustancia, mantiene una funcin supervisora y correctiva o reguladora, estimo que, ante los hechos que son de conocimiento de la opinin pblica, respecto de los
peligros que representa el servicio de transporte de pasajeros en mnibus carrozados sobre
chass de camin, y los innumerables accidentes ocurridos, en materia de transporte el Estado dispone de un mayor campo de actuacin,
en la medida en que de por medio se encuentran otros valores constitucionales superiores
como la seguridad, la integridad y, por ltimo,
el derecho a la vida misma, el cual resulta ser
de primersimo orden e importancia, pues es el
primer derecho de la persona humana reconocido por la Ley Fundamental.
87. As, en el caso trado a esta sede, queda absolutamente claro, y por ello es necesario reiterar, que no solo no se ha acreditado la vulneracin de derecho constitucional alguno, sino que,
conforme a lo expuesto en los Fundamentos Ns
8 a 19, supra, el Estado puede intervenir de
manera excepcional en la vida econmica de
los particulares cuando la colectividad y los
grupos sociales, a quienes corresponde, en primer trmino, la labor de intervencin, no estn
en condiciones de hacerlo, a fin de garantizar
otros bienes constitucionales en el caso, la
integridad, seguridad y la vida misma que
pueden ponerse en riesgo y de hecho, as ha
sucedido ante las imperfecciones del mercado, y respecto de los cuales existe un mandato
constitucional directo de promocin, en tanto
actividad, y de proteccin, en cuanto a la sociedad en general se refiere. No debe perderse
de vista, pues, que la actividad del Estado en
materia de transporte y trnsito terrestre se
orienta a la satisfaccin de las necesidades e
intereses de los usuarios, y procura el resguardo y cuidado de sus condiciones de seguridad
y, por ltimo, de la vida misma.
88. Y aunque ello no quiere decir, en modo alguno, que el Estado pueda interferir arbitraria e
injustificadamente en el mbito de libertad reservado, en principio, a los agentes econmicos,
es justamente en virtud de dicho postulado que,
419

como consecuencia de la problemtica derivada de los mnibus ensamblados sobre chass
de vehculos de carga, se constituy, en el ao
2003, una Comisin ad hoc encargada de estudiar y proponer alternativas viables para solucionar tal situacin, la cual estuvo integrada por
representantes del emplazado Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, de las universidades Catlica del Per y Nacional de Ingeniera, del Senati, de los propios gremios de
transportistas, y de la Asociacin Peruana de
Consumidores y Usuarios.
89. Dicha Comisin determin segn fluye de la
parte considerativa del decreto supremo cuestionado que la utilizacin de un chass de camin para la fabricacin de un mnibus representa un alto riesgo para la seguridad en perjuicio de los usuarios del transporte y los propios transportistas, a lo que se agrega que no
existe industria automotriz que apruebe, acepte y garantice un producto partiendo de la fabricacin preconcebida para un uso distinto,
coincidiendo adems la mayora de sus miembros en que tanto la prestacin del servicio de
transporte de pasajeros en este tipo de vehculos como la actividad industrial del carrozado
de mnibus en chass originalmente destinado
al transporte de mercancas se encuentran prohibidas por las normas vigentes. Por tales razones, se expidieron normas conducentes a viabilizar las recomendaciones de la Comisin, a
fin de solucionar la problemtica derivada de
mnibus ensamblados sobre chass de vehculos de carga sobre la base de las conclusiones a
las que se arrib.
90. As, precisamente el propio Decreto Supremo
N 006-2004-MTC, su fecha 25 de febrero,
dispuso el empadronamiento previa inspeccin tcnica estructural ante una entidad certificadora designada por la Direccin General de
Circulacin Terrestre de aquellos vehculos carrozados sobre chass de camin, los cuales podan permanecer en el servicio por el plazo recomendado en el Certificado de Inspeccin
Tcnica Estructural, el cual no poda exceder
de un ao.
91. El Estado, pues, no ha actuado ni arbitraria ni
injustificadamente, sino que, por el contrario,
ante la problemtica presentada, que pona en
riesgo la seguridad de los usuarios, y las imperfecciones del mercado y de los agentes econmicos, design previamente una Comisin
en la que incluso participaron los propios gremios de transportistas, dispuso la obligacin
de pasar una inspeccin tcnica estructural, y
otorg un plazo prudencial para su permanencia en el servicio. Tal actuacin justifica su
intervencin en la medida en que, por un lado,
de por medio estn otros valores constitucionales, y, por otro, su accionar en materia de
transportes est orientado al resguardo de las
condiciones de seguridad de los usuarios, razones, todas, por las cuales la demanda no
puede ser estimada.
Poltica del Per
HA RESUELTO
SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BEAUMONT CALLIRGOS
NOTAS DE ORIENTACIN
420

Artculo 3.La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana
de gobierno.

Artculo 43.La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.
COMENTARIO
En principio, debemos sealar que en la presente sentencia el tribunal encuentra que los hechos y las
normas materia de cuestionamiento son sustancialmente similares a los que motivaron un pronunciamiento anterior de su parte. Nos referimos a la STC Exp. N 7320-2005-PA/TC, caso Empresa de Transportes y Turismo Pullman Corona Real S.R.L. La sentencia aborda diversas materias, como el rol del
Estado en la economa, el principio de subsidiariedad econmica del Estado, la funcin reguladora de
este, el principio de proteccin del usuario o consumidor y, finalmente, la procedencia del amparo contra normas legales autoaplicativas; de ellos, solo haremos mencin de los puntos ms relevantes.
En el proceso de amparo se cuestiona el Decreto Supremo N 006-200-MTC, norma que prohbe la
prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chass de
camin desde el 16 de abril de 1995; sin embargo, el tribunal considera que no toda la norma es objeto
de impugnacin, sino solo sus artculos 1 y 2, por lo que emiti pronunciamiento solo sobre los alcances
de dichas disposiciones.
Al respecto, consider que el reglamento cuestionado es una norma autoaplicativa (operativa o de eficacia inmediata). Como sabemos, este tipo de normas no estn condicionadas a la realizacin de algn
tipo de acto posterior o reglamentacin legislativa para producir efectos; en ese sentido, la vulneracin
a los derechos alegados se habra producido desde el momento en que la norma entr en vigencia.
Respecto de la lesin del principio de irretroactividad de la ley, el tribunal estima que lo que se cuestiona
es la fecha de prohibicin del ejercicio de dos actividades: a) la actividad industrial de carrozado destinado al transporte de mercancas, con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros y; b) la
prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chass de
camin. Y ello, debido a que ambas quedaron prohibidas con una fecha anterior a la de expedicin de
los respectivos decretos que as lo disponan.
Respecto de la actividad industrial conviene sealar que el artculo 11 del Decreto Supremo N 0222002-MTC, de fecha 19 de mayo del 2002, estableci en forma expresa la prohibicin del ejercicio de
dicha actividad, impedimento que estuvo vigente a partir del 20 de mayo del ao 2002. Siendo as, lo
alegado por la empresa recurrente no tiene asidero alguno, toda vez que, conforme a lo expuesto, desde
esta fecha estaba prohibida la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chass originalmente
destinado al transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros.
En cuanto a la prestacin del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en estos vehculos, el
Decreto Supremo N 05-95-MTC, vigente desde el 6 de abril de 1995, dispona que este se brinde en
un tipo especfico de mnibus, constituyendo esas caractersticas, presupuestos especficos para otorgar
a la empresa cualquier concesin de ruta de transporte interprovincial de pasajeros, desde el 16 de
abril de 1995; siendo recogidas, en iguales trminos, por las normas expedidas posteriormente al
decreto supremo cuestionado. En ese sentido, desde la fecha antes sealada, el transporte solo se
realizaba mediante vehculos que cumplieran con dichas caractersticas. Por lo tanto, lo sealado por
421

la recurrente carece de sustento ya que los decretos que prohben ambas actividades fueron expedidos
con anticipacin al decreto cuestionado.
Asimismo, sobre la vulneracin a la libertad de contratar, se tiene que se han afectado los contratos
celebrados entre la recurrente y terceros. Es decir, la compra de autos con chasis de camin que realiz
la recurrente, y que en su momento era una actividad lcita, haba dejado de serlo. Sobre el particular, el
Colegiado seala que las disposiciones cuestionadas no tienen incidencia sobre los contratos celebrados en su oportunidad con terceros, en la medida que simplemente reiteran prohibiciones ya existentes
en normas previas y no las crean. Siendo as las cosas, el supremo intrprete estima que dichas normas
no contienen referencia a la licitud o ilicitud de los contratos de compra que celebr, por lo tanto no
afectan el contenido de este derecho.
Asimismo, el tribunal seala que en relacin con la normativa en materia de transporte de pasajeros, el
Estado cuenta con un margen de accin bastante amplio, en la medida que se encuentran en juego otros
valores o bienes constitucionales, como la vida, la salud, la integridad fsica y la seguridad de los usuarios del transporte pblico interprovincial. En ese sentido, el colegiado estima pertinente, en criterio que
compartimos, que el Estado puede disponer de medidas que procuren la proteccin de los bienes mencionados, no resultando ello un acto de vulneracin del principio de legalidad, toda vez que la Ley
General de Transporte Terrestre y el Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial establecan especficamente el
marco de actuacin, las caractersticas y condiciones de seguridad.
De todo lo sealado, se desprende el compromiso que ha asumido el Estado y reafirmado a travs de
esta sentencia respecto, entre otros, del derecho a la vida, entendido este desde una doble perspectiva:
a) como lmite y b) como objetivo de su actuacin; es decir, se encarga de garantizarlo. As, justifica la
actuacin estatal en materia de transporte en el principio derecho de dignidad de la persona humana,
sealando que el Estado se encuentra habilitado para, excepcionalmente, intervenir en la actividad
econmica de los particulares, siempre que se encuentren en juego bienes constitucionales que as lo
justifiquen, como es el caso, ms an si el mercado presenta deficiencias que los pongan en peligro.
422
Nulidad de laudo arbitral a travs

del proceso de amparo: agotamiento
de la va previa y vinculacin a
las reglas pactadas

Caso: Lder Group y otros
Sentido del fallo: Improcedente la demanda e
imposicin de costos y costas al demandante
SUMILLA
El tribunal, a propsito de un amparo iniciado contra la decisin de un

tribunal arbitral, resuelve algunos asuntos de inters, como el agotamiento de la va previa en sede arbitral, o que la regla que exige como requisito
para apelar o interponer recurso de nulidad no es contraria a los derechos fundamentales, pues fue libremente aceptada por las partes en ejercicio de su libertad contractual.
LDER GROUP EIRL Y OTROS
En Lima, a los 8 das del mes de noviembre de 2007
la Segunda Sala del Tribunal Constitucional integrada por los seores magistrados: Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda; pronuncia
la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Lder Group EIRL y otros contra resolucin emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, su fecha 31 de enero de 2006,

de fojas 1723, que confirmando la apelada, declar improcedente la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
a) Argumentos del demandante
Con fecha 4 de julio de 2003, a fojas 122, Lder
Group EIRL interpone demanda de amparo contra
el Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e
Internacional de la Cmara de Comercio de Lima,
y los miembros del Tribunal Arbitral de dicha sede,
doctores Gonzalo Garca-Caldern Moreyra, Mario Castillo Freyre y Percy Urday Berengel, por
vulneracin a la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal, especficamente el principio de
423

congruencia en las resoluciones que resuelven conflictos entre partes.
Al haber emitido los demandados laudo arbitral
disponiendo que la Corporacin West S.A.C. (anterior denominacin de la ahora demandante Lder
Group E.I.R.L.) pague a Continental Fruit L.T.D.
la suma de $ 637,020,93 por concepto de reparacin de daos no cubiertos por la compaa de seguros, laudo que los recurrentes consideran arbitrario, solicitan su inmediata nulidad, debindose
conformar un nuevo tribunal encargado de emitir
nuevo laudo.
Refiere el demandante que, con fecha 29 de agosto
de 1997, bajo la denominacin de corporacin West
S.A.C. celebr con Continental Fruit L.T.D. un contrato de joint venture para exportacin de frutas, negocio del que result una carencia de $ 547.935.84
a favor de ambas partes que deba ser asumida por
Exportadora Bananera Noboa Compaa de Seguros Cndor S.A., obligacin que en efecto fue asumida en forma parcial por la citada aseguradora;
por lo que con fecha 24 de junio de 2002 Continental Fruit L.T.D. present ante el Centro de Conciliacin demandado una peticin de arbitraje solicitando se exija a Corporacin West S.A.C. el pago
de una indemnizacin por el monto no cubierto por
el seguro, esto en virtud de que ambas partes haban establecido en el contrato su expreso sometimiento a la jurisdiccin arbitral en caso de un eventual desacuerdo o incumplimiento contractual. As
es como, Continental Fruit L.T.D solicit el pago
indemnizatorio ascendiente a $ 705,007,63 a cargo de Corporacin West S.A.C., y esta a su vez el
pago de un monto de $ 547,935,84 por parte de
Continental Fruit L.T.D. en razn del contrato de
joint venture antes referido, la indemnizacin del
orden de $ 273,967,92 a su favor constituyendo estos los puntos controvertidos del proceso arbitral.
Sin embargo el Tribunal Arbitral mediante el laudo
cuestionado vara el monto pretendido por Continental Fruit L.T.D., asumiendo que este asciende a
$ 744,004,89. Realizando la detraccin del monto
de reparacin asumido por la compaa de seguros, determina que el demandante debe pagar
$ 637,020,93 a favor de Continental Fruit L.T.D.
Los demandantes arguyen que el Tribunal Arbitral
ha vulnerado de esta manera el principio de congruencia de las resoluciones arbitrales al incorporar como base de clculo una suma que no fue alegada ni solicitada por ninguna de las partes.
424
Finalmente solicita la inaplicacin del artculo 38

del Reglamento Procesal de Arbitraje Nacional del
Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima,
que establece como requisito para admitir el recurso de anulacin el pago de una fianza equivalente
a la cuanta de valor de condena contenido en el
laudo, ya que considera que dicha disposicin impide en forma irrazonable el ejercicio del derecho
de defensa y pluralidad de instancias, al condicionar dichos derechos al pago de un monto exorbitante, todo lo cual vulnera las garantas judiciales
consagradas tanto en la Constitucin Poltica del
Estado como en la Convencin Americana de Derechos Humanos.
b) Apersonamientos
-
Con fecha 13 de octubre de 2003 Agrowest S.A.

se apersona y solicita se le considere como litisconsorte activo necesario en el presente proceso constitucional.
Con fecha 30 de octubre de 2003, Continental

Fruit L.T.D. se apersona al proceso y solicita
que se le declare litisconsorte necesario pasivo
y, con fecha 15 de junio de 2004, remite escrito
en virtud del cual pide se declare la improcedencia de la demanda, por cuanto el acto cuestionado por la demandante es un laudo arbitral
que tiene calidad de consentido, sin que en su
expedicin se haya incurrido en vulneracin
alguna al debido proceso, ni que se haya emitido juicios acerca de pretensiones no controvertidas; agrega que de haberlo considerado as,
la demandante tena expedito su derecho a interponer el recurso de anulacin respectivo al
interior del mismo proceso arbitral.
c) Contestacin de la Cmara de Comercio de

Lima
Con fecha 25 de setiembre de 2003, a fojas 206, la
Cmara de Comercio de Lima, representada por su
Gerente General, se apersona y contesta la demanda solicitando que se declare improcedente, puesto que una vez que dos partes se someten a la jurisdiccin arbitral, ninguna de estas pueda unilateralmente objetar las normas que fueron previamente
aceptadas por ellas.
La Cmara de Comercio seala que un laudo arbitral deviene en nulo por afectacin del principio de
congruencia cuando existe un pronunciamiento sobre materia no sometida a arbitraje; mas no cuando

se tata de una pretensin no sometida a arbitraje;
as, ante el pretenso error en la determinacin de la
suma a pagar, el demandante pudo solicitar la correccin, aclaracin o integracin del laudo, segn
sea el caso, lo cual jamas sucedi, pretendiendo
ahora solicitar su nulidad va proceso constitucional alegando una supuesta incongruencia.
Seala tambin que la nulidad del artculo 38 del
Reglamento del Centro de Conciliacin, no cabe
cuestionarlo aqu desde que ambas partes decidieron voluntariamente someterse a la jurisdiccin
arbitral en dicho Centro.
Que tanto el demandante como Continental

Fruit aceptaron en forma previa y voluntaria su
sometimiento a la autoridad arbitral competente en la eventualidad de cualquier desavenencia o controversia que pudiera surgir en la ejecucin del contrato, por lo que no puede hoy
desconocerse la competencia de dicho tribunal
ante un fallo desfavorable.
Que de autos no se aprecia vulneracin alguna

a la Tutela Procesal Efectiva, al debido proceso y al principio de congruencia, desde que
ambas partes han tenido libre acceso a la jurisdiccin arbitral.
d) Contestacin de los demandados

Con fecha 25 de setiembre de 2003 a fojas 231, los
demandados Gonzalo Garca Caldern Moreyra y
Mario Castillo Freyre, miembros del Tribunal Arbitral del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio
de Lima, se apersonan y contestan la demanda y
solicitan que se declare improcedente en todos sus
extremos en atencin a que el proceso arbitral fue
de trmite regular, en el que se respetaron los derechos que conforman el debido proceso.
Consideran los demandados que el actor pretende
cuestionar un pronunciamiento de fondo a fin de
revertir el sentido de lo resuelto, sin haber hecho
uso previo de los recursos que le asisten al interior
propio proceso arbitral, por lo que es de aplicacin
la causal de improcedencia contenida en el artculo 27 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y
Amparo.
Finalmente agrega que desde que decidi someterse al proceso arbitral en forma voluntaria, no puede pretender desconocer la obligacin asumida por
lo que cualquier cuestionamiento al Reglamento del
Centro de Conciliacin y Arbitraje resulta invlido, desde que se produjo dicho sometimiento voluntario.
e) Sentencia de primera instancia
El Quincuagsimo Octavo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 24 de
febrero de 2005, a fojas 1418, declar improcedente la demanda de amparo, por los siguientes
considerandos:
-
Que los procesos arbitrales constituyen una jurisdiccin de naturaleza independiente en la que
existen causales taxativas de anulacin del laudo arbitral.
f) Sentencia de segunda instancia

La recurrida confirm la apelada por similares fundamentos.
III. FUNDAMENTOS
1. Del petitorio de la demanda de amparo interpuesta con fecha 4 de julio de 2003, se advierte
que el demandante solicita en sede constitucional
lo siguiente:
-
Que se declare la nulidad del laudo arbitral por

vulnerar el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva por haberse violado
el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica y en consecuencia se emita un nuevo
Laudo Arbitral que respete el principio procesal de congruencia.
Que se inaplique el artculo 38 del Reglamento

Procesal de Arbitraje Nacional del Centro de
Conciliacin de la Cmara de Comercio de
Lima, que establece como requisito para admitir el recurso de nulidad el pago de una fianza
equivalente al valor sealado en el laudo arbitral, pues considera un impedimento efectivo
para recurrir al Poder Judicial vulnerando el
principio de tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica.
Anlisis de la controversia
I. El agotamiento de las vas previas en materia arbitral y la nulidad del laudo arbitral
2. El agotamiento de la va previa como requisito de
procedencia para el proceso de amparo, se sustenta
en la independencia jurisdiccional del arbitraje y en
425

la efectiva posibilidad de que ante la existencia de
un acto infractor dentro del citado proceso, este sea
cuestionado y corregido de conformidad con los
principios y garantas jurisdiccionales consagrados
en la Constitucin y desarrollados para tal efecto
por la Ley General de Arbitraje. Al respecto esta
disposicin que los laudos arbitrales son definitivos, con calidad de cosa juzgada, y que contra ellos
no procede recurso alguno, salvo los previstos en
los artculos 60 y 61, a saber:
-
La apelacin: cuya admisibilidad queda librada a lo decidido libremente por las partes o caso
contrario, a lo que al respecto haya contemplado el reglamento del Centro de Arbitraje autorizado, cuyo conocimiento por parte de quienes se someten a su jurisdiccin se presupone.
A falta de acuerdo expreso o en caso de duda
se entiende que las partes han pactado el recurso de apelacin ante una segunda instancia arbitral. (artculo 60 de la Ley N 26572).
El artculo de la Ley de Arbitraje 62 prevee
el recurso de apelacin ante la 2da instancia
arbitral, tambin establece las reglas para su
interposicin.
El recurso de anulacin: el que no exige para

su admisin mayores formalidades que las taxativamente enunciadas en el artculo 72 de la precitada ley, tiene por objeto la revisin de validez del laudo arbitral sin pronunciarse sobre el
fondo de la controversia.
Dichos recursos son incompatibles entre s (artculo 70 de la precitada ley), no pueden acumularse ni
formularse alternativamente, a tal punto que invocndose uno de ellos es improcedente el otro.
3. En el presente caso el recurso de apelacin contra el laudo arbitral fue objeto de renuncia, pues a
fojas 102 y siguientes obra el convenio privado
materia del proceso arbitral advirtindose que las
partes pactaron convencionalmente no apelar lo
laudado conforme se observa en clusula 8.3 del
referido convenio:
8.3. El arbitraje (...) y el Laudo Arbitral ser definitivo, inapelable y obligatorio para las partes
4. Por tanto, las partes al haber pactado o convenido conforme a lo indicado en el fundamento supra, tenan expedito la posibilidad de interponer
su recurso de anulacin toda vez que este recurso
contenido en el artculo 61 de la Ley General de
426
Arbitraje, es considerado como norma imperativa

para cualquier persona natural o jurdica y adems
se constituye en el mecanismo idneo para atacar
el laudo.
Consecuentemente en el presente caso el afectado
no ejercit su derecho de interponer el recurso de
anulacin ante el Poder Judicial, de modo que no
puede interponer una demanda de amparo alegando violacin de sus derechos constitucionales, pues
el afectado al no hacer uso de tal atribucin supone estar conforme con lo laudado, constituyendo
as el laudo arbitral la calidad de cosa juzgada.
5. En tal sentido y de conformidad con el fundamento 17 de la STC 04972-2006-PA - tambin STC
06167-2005 PHC, FJ 14 que constituye doctrina
jurisprudencial constitucional de conformidad al
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, una demanda de amparo solo ser
procedente contra la jurisdiccin arbitral cuando:
En el contexto descrito y en la lgica de concretizar de un modo ms aproximativo los supuestos en que se habilitara el control constitucional sobre la jurisdiccin arbitral, este Tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un
punto de vista casustico, seran entre otras tres
las situaciones o hiptesis principales en las que
podra configurarse la citada variable fiscalizadora: a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes
formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal solo puede ser incoada
una vez que se haya agotado la va previa;
b) Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin), como frmula de solucin de sus conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.).
6. En consecuencia este Tribunal no puede declarar la nulidad del laudo arbitral ni revisar el fondo
de la controversia si la parte demandante no cumpli previamente con agotar la va previa. Vale decir que de conformidad con el articulo 5, numeral
4 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando no se
hayan agotado las vas previas. En tal sentido el

presente extremo de la demanda debe ser declarada improcedente.
judicial, sometindose a dicho proceso arbitral a su propia voluntad y costo, quiz por la
magnitud del valor y riesgo de lo que ah se
negocia, as como tambin por su capacidad
monetaria.
II. Inaplicacin del artculo 38 del Reglamento de

Arbitraje de la Cmara de Comercio
7. El artculo 38 del Reglamento Procesal de Arbitraje Nacional del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de
Comercio de Lima, dispone que;
( ... ) constituye requisito de admisibilidad del
recurso de apelacin: la presentacin del recibo de pago o del comprobante de deposito de
cualquier entidad bancaria, o la constitucin de
fianza solidaria a favor de la parte vencedora,
por una cantidad equivalente a la cuanta del
valor de la condena contenida en el laudo. El
mismo requisito de admisibilidad se exige
para el recurso de anulacin.
8. Dicho artculo evidencia que para ambos recursos el de apelacin y el de anulacin se establece el mismo requisito. Esta disposicin segn
expresa la actora vulnera su derecho a la defensa
y acceso a la justicia por exigir un requisito desproporcionado para la interposicin del recurso
de anulacin.
9. Al respecto, este Colegiado no comparte la opinin de la demandante debido a los siguientes fundamentos:
-
Las normas y/o disposiciones del Reglamento

eran conocidas por ambas partes antes de que
estos se obligaran a este, en consecuencia el
sometimiento a dichas reglas se hizo por el solo
uso del derecho a la libre contratacin de las
partes (artculo 62 de la Constitucin del Estado), siendo lo pactado Ley entre las partes.
Asimismo se debe agregar que dicho sometimiento no ha sido negado a lo largo del proceso arbitral.
Como se sabe el arbitraje es de carcter privado y opcional por lo que si las partes deciden
someterse a las reglas de este es por que tienen
la posibilidad de cumplir con todos los supuestos de incidencia que resulten de estas, obligndose a cumplirlas para poder hacer valer sus
derechos.
Porque es conocido que las empresas que desarrollan y celebran contratos de la magnitud del
que celebr la demandante se someten al arbitraje para evitar las dilataciones de un proceso
Entonces cmo es posible alegar la inaplicacin de una regla pactada por quien la decidi
libre y voluntariamente y solicitar que se deje
sin efecto cuando esta no le favorece?. Y que
adems constituye una prctica comn en el arbitraje. En consecuencia el artculo 38 del Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje constituye una regla del proceso contractualmente pactada por las partes.
10. Por tanto, la pretensin del demandante respecto a si el artculo 38 del Reglamento de Arbitraje
de la Cmara de Comercio de Lima viola el derecho a la Tutela Procesal Efectiva de la demandante
debe ser desestimada por improcedente.
11. A mayor abundamiento en el presente caso y
sin perjuicio de la improcedencia de la demanda
debe destacarse que las partes con fecha 15 de setiembre de 1999 celebraron un convenio privado donde la clusula octava seala que toda controversia o desavenencia que pudieran derivarse
de este contrato, referidas a su interpretacin y/o
cumplimiento y/o ejecucin de todas las obligaciones derivadas de l as como las de nulidad o
invalidez sern resueltas por un arbitraje de derecho, de conformidad con los reglamentos de conciliacin y arbitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio
de Lima a cuyas normas las partes se someten en
forma incondicional.
12. De lo obrante en autos puede apreciarse en consecuencia que el proceso arbitral fue regular no solo
porque todas las garantas fueron respetadas, sino
porque adems las partes tuvieron la oportunidad
de contestar la demanda, absolver las oposiciones,
participar en la audiencia, presentar pruebas, etc;
lo que quiere decir que las partes ejercieron de
manera amplia su derecho de defensa desde el inicio hasta el final de dicho proceso.
13. Finalmente la alegada afectacin sufrida por el
demandante solo constituye una forma de cuestionar el sentido de lo resuelto por quien no sali favorecido en el laudo arbitral. Asimismo consta que
las partes luego de ser debidamente notificadas con
el laudo arbitral no presentaron ningn recurso
427

cuestionando tal decisin es decir que teniendo la
oportunidad para hacerlo no hicieron ejercicio del
derecho de defensa por lo que el laudo arbitral quedo consentido.
14. Por ltimo este Colegiado considera que se debe
condenar al demandante al pago de las costas y
costos del proceso de conformidad con el artculo
56 del Cdigo Procesal Constitucional, pues al evidenciar un mal uso de su derecho de accin del
demandante conforme al fundamento 13 supra
y ocasionar un perjuicio a la parte demandada,
corresponde imponer al demandante esta sancin
al desestimarse la demanda de amparo en estos
trminos.
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo respecto a la nulidad del laudo arbitral.
2. Declararla igualmente IMPROCEDENTE en
el extremo que solicita la inaplicabilidad del artculo 38 del reglamento procesal de arbitraje nacional del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio
de Lima, pretensin que podr tentarse en la va
ordinaria correspondiente.
3. IMPONER al demandante el pago de las costas
y costos del proceso constitucional conforme al
fundamento 14 de la presente sentencia.
SS MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN

()
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual
solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos
en el contrato o contemplados en la ley.
COMENTARIO
Esta sentencia resuelve el amparo iniciado contra la decisin de un tribunal arbitral que ampli el
monto de una pretensin adversa, en el que se solicit adems la inaplicacin del artculo 38 del reglamento procesal del centro de arbitraje del que formaba parte el tribunal que conoci el caso. Al resolver,
el Tribunal Constitucional reitera algunas precisiones que vale la pena destacar.
428

Agotamiento de las vas previas en el amparo arbitral
A partir de la Constitucin podra entenderse el carcter jurisdiccional del arbitraje. Efectivamente, en
el artculo 139, inciso 1 se prescribe que No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. Al respecto, el Tribunal Constitucional inclusive ha
precisado que, sin desplazar o sustituir al Poder Judicial, el arbitraje cumple con los requisitos para ser
considerado como jurisdiccin1.
Empero lo anotado, en esta ocasin el tribunal asemeja el proceso arbitral, sobre todo al procedimiento
administrativo, al exigir el agotamiento de las vas previas para la procedencia del amparo2, antes
que referirse al carcter de firme del laudo arbitral como requisito de procedencia3. Efectivamente, el
colegiado constitucional constata que existe, cuanto menos, la posibilidad de interponer un recurso de
nulidad contra el laudo, sealando que ello era necesario para agotar la va y que proceda la demanda.
Sin embargo, tambin hace referencia a que usar el recurso de nulidad supone estar conforme con lo
laudado, constituyendo as el laudo arbitral la calidad de cosa juzgada (f. j. 4, cursivas agregadas).
Con lo ltimo, puede confundirse dos situaciones de improcedencia del amparo: amparo contra resoluciones judiciales sin firmeza y amparo ante falta de agotamiento de la va previa. Estas, que a
simple vista podran parecer situaciones anlogas pues ambas implican cuestionar la decisin (administrativa, judicial) lesiva de los derechos agotando los recursos existentes en realidad hacen referencia a regmenes de procedencia muy distintos.
As, en el caso de improcedencia por falta de firmeza de una resolucin judicial, estamos ante amparos
presentados por la afectacin al derecho a la tutela procesal efectiva, asimismo no existen excepciones
expresas al agotamiento de los recursos procesales4 y se inicia el trmite ante la sala superior. De otra
parte, la improcedencia por falta de agotamiento de la va previa admite algunas excepciones previstas
expresamente en el cdigo para el caso del amparo5, puede alegarse la lesin de cualquier derecho
fundamental una vez agotado el trmite y el amparo empieza ante el juez como primera instancia.
Resumiendo, la diferencia entre asignar una (art. 4 CPConst.) u otra (art. 5, inc. 4 CPConst.) causal de
improcedencia para el amparo arbitral (o de concebir la naturaleza del arbitraje como ms o menos jurisdiccional) implica, de inicio, (1) la posibilidad de que existan o no excepciones expresas al requisito de agotamiento de los recursos o trmites previos existentes, (2) conocer la amplitud de los derechos fundamentales
que pueden invocarse en la demanda6 y (3) saber cul es el juez competente para admitir el amparo7.
1
2
4
5
6
7
STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC, f. j. 8 y ss.

Artculo 5. Causales de improcedencia
(...)
4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este cdigo y en el proceso de hbeas corpus.
(...)
Asimismo, la STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 17; adems de los mencionados por el tribunal en esta sentencia: STC Exp.
N 04972-2006-PA, f. j. 17 y STC Exp. N 06167-2005 PHC/TC, f. j. 14.
Artculo 4. Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva (...)
Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo (...).
Aunque el Tribunal Constitucional admite algunas excepciones razonables.
Artculo 46.- Excepciones al agotamiento de las vas previas.
No ser exigible el agotamiento de las vas previas si:
STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 17.
Sobre este punto, del rgano jurisdiccional competente para conocer el amparo arbitral, el colegiado ha sealado que su
rgimen es distinto al de los amparos contra resoluciones judiciales: El tribunal reitera (...) que en su jurisprudencia sobre el
429

En el presente caso, no obstante la ambigedad ya sealada, el tribunal termina indicando que no
puede declarar la nulidad del laudo arbitral ni revisar el fondo de la controversia si la parte demandante
no cumpli previamente con agotar la va previa. Vale decir que de conformidad con el artculo 5,
numeral 4 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando no se
hayan agotado las vas previas. Por tales motivos, termina declarando infundada la demanda, aplicndose al caso las reglas propias de la improcedencia por falta de agotamiento de las vas.
Inaplicacin del artculo 38 del Reglamento Procesal de Arbitraje Nacional del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima
Otro punto importante resuelto en este caso es si resultaba contraria al derecho al debido proceso
mejor an, al derecho de defensa la regla que impona como requisito de admisin del recurso de
nulidad la presentacin del recibo de pago o del comprobante de depsito de cualquier entidad bancaria, o la constitucin de fianza solidaria a favor de la parte vencedora, por una cantidad equivalente a la
cuanta del valor de la condena contenida en el laudo.
En otras palabras, se trata de la consagracin de la regla solve et repete, considerada inconstitucional
con respecto a la presentacin de recursos administrativos8. Sin embargo, debe tenerse en cuenta en este
caso que el sometimiento al arbitraje y a sus clusulas se hace por expresa aceptacin de las partes, por
lo tanto se trata de una situacin distinta a la del solve et repete en sede administrativa, que al ser
impuesta se torna arbitraria y contraria al derecho de acceso a la justicia. Como ha anotado bien el
Colegiado, en el caso del arbitraje es ms bien distinto, debido a que el sometimiento a dichas reglas se
hizo por el solo uso del derecho a la libre contratacin de las partes (...), siendo lo pactado Ley entre las
partes; asimismo, que el artculo 38 del Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje constituye
una regla del proceso contractualmente pactada por las partes.
Empero, debe tenerse en cuenta igualmente que no todo contrato o negocio jurdico desde una perspectiva ms amplia por el simple hecho de que sea (en apariencia) autnomamente decidido tiene de
inmediato cobertura constitucional. Efectivamente, los negocios jurdicos encuentran como lmites a los
derechos fundamentales, por lo tanto, en general, no pueden celebrarse negocios jurdicos que restrinjan o anulen estos derechos.
Sin embargo, esto ltimo no significa que los particulares no puedan disponer sobre el ejercicio (y
disfrute) de algunos de sus derechos fundamentales, siempre que ello parta del ejercicio de una real
autonoma privada9.
As parece darse en este caso, en el que, de acuerdo con el Tribunal Constitucional: puede apreciarse
(...) que el proceso arbitral fue regular no solo porque todas las garantas fueron respetadas, sino porque
adems las partes tuvieron la oportunidad de contestar la demanda, absolver las oposiciones, participar
en la audiencia, presentar pruebas, etc; lo que quiere decir que las partes ejercieron de manera amplia
su derecho de defensa desde el inicio hasta el final de dicho proceso.
8
9
430
artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional y, antes, sobre el artculo 29 de la Ley N 23506 que tambin estableca un
rgimen semejante, siempre se ha considerado que el rgimen de competencia previsto en el segundo prrafo del Cdigo
acotado es exclusivo del amparo contra resoluciones judiciales, y que este no se extiende, por analoga, a ningn otro acto
reclamado, incluso si este ltimo es expedido en procedimientos de naturaleza jurisdiccional (como el amparo electoral) o en
otros de naturaleza anloga (como es el caso de los actos dictados por tribunales administrativos o arbitrales). (STC Exps. N
6149-2006-PA/TC y N 6662-2006-PA/TC, f. j. 6)
Exp. N 3548-2003-AA/TC, f. j. 7.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 22 y 23. Cfr. JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales. En: AA. VV. Teora constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional de
Derechos Humanos, Mxico, 2002. Pgs. 235-236

BIBLIOGRAFA
JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los
derechos fundamentales. En: AA. VV. Teora constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional de Derechos Humanos. Mxico, 2002.
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Arbitraje, jurisdiccin y proceso. En: Actualidad Jurdica.
N 140. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2005.
ZAVALETA RODRGUEZ, Roger E.; QUISPE GONZLEZ, Claudia R. El debido proceso en sede
arbitral. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 11. N 91. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2006.
431
JURISPRUDENCIA
DERECHO DE FAMILIA
1.
FAMILIA
Nocin de familia
La acepcin comn del trmino familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se
encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda
englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad
de aquellos. As, desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est formada por vnculos jurdicos
familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, f. j. 6
() la familia no puede concebirse nicamente como una institucin en cuyo seno se materialice la
dimensin generativa o de procreacin nicamente. Por cierto, la familia tambin es la encargada de
transmitir valores ticos, cvicos y culturales. En tal sentido, su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisin de valores, conocimientos,
tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional, es pues, agente primordial del
desarrollo social () [As], sin importar el tipo de familia ante la que se est, esta ser merecedora de
proteccin frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podr argumentarse,
en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una
gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al
del matrimonio, pudiendo darse la situacin de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que
el Estado no cumpla con la obligacin de la Constitucin en cuanto promover la familia matrimonial, que
suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos
STC Exp. N 06572-2006-PA/TC, f. j. 11
Nuevas estructuras familiares
Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos
tales como la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de
incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio
en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias.
432

Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como
son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado
familias reconstituidas.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 06572-2006-PA/TC, f. j. 9
Familias reconstituidas
() no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organizacin familiar, utilizndose
diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas,
familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el
divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso.
As, la familia ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la
unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de
una relacin previa.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, f. j. 8
2. HIJASTROS E HIJOS
Situacin del hijastro en las familias reconstituidas
() el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biolgicos. No reconocer ello traera aparejada una afectacin a la identidad de este nuevo ncleo familiar, lo que de hecho contrara lo dispuesto en la carta
fundamental respecto de la proteccin que merece la familia como instituto jurdico constitucionalmente
garantizado. [L]a relacin entre los padres afines y el hijastro tendr que guardar ciertas caractersticas,
tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento.
Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de
edad que dependen econmicamente del padre o madre afn. De otro lado, si es que el padre o la madre
biolgica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicar de ninguna
manera la prdida de la patria potestad suspendida.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, ff. jj. 11-12
Igualdad de trato de hijos e hijastros
() en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al
Estado y a la comunidad a proteger a la familia. [P]or las propias experiencias vividas por los integrantes
de este nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores la nueva identidad
familiar resulta ser ms frgil y difcil de materializar. Es por ello que realizar una comparacin entre el
hijo afn y los hijos debilita la institucin familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artculo 4 de la
Constitucin , segn el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, f. j. 14
433

A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial que merece la familia ms an cuando se trata de familias
reconstituidas en donde la identidad familiar es muchos ms frgil debido a las propias circunstancias en
la que estas aparecen, la diferenciacin de trato entre los hijastros y los hijos deviene en arbitraria. As,
de los actuados se infiere que existe una relacin estable, pblica y de reconocimiento, que determina el
reconocimiento de este ncleo familiar, al que evidentemente pertenece la hijastra. En tal sentido, si bien
la Asociacin argumenta que la medida diferenciadora se sustent en la normativa interna de la Asociacin, emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una
familia y a su proteccin.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, f. j. 23
3. UNIONES DE HECHO
Nocin de unin de hecho
() el incremento de las prcticas convivenciales y la mayor secularizacin de la sociedad y del Estado

(y su legislacin) fue imponiendo un contexto a partir del cual se comenzaron a plantear respuestas
primero jurisprudencialmente y luego a nivel Constitucional a esta realidad social () Con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas personas que haban optado
por la convivencia. Asimismo pasan a ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la proteccin del Estado. [E]sta constitucionalizacin de la entidad, tambin implica el reconocer ciertos efectos jurdicos entre quienes conforman la unin de hecho. Si bien se est ante una institucin que se
fundamenta en la autonoma de la voluntad de quienes la integran y que en puridad se caracteriza por su
informalidad en cuanto a su inicio y su desarrollo, no es menos cierto que el Estado puede intervenir y
regular conductas a fin de evitar situaciones no deseadas en la sociedad.
STC Exp. N 06572-2006-PA 12 y 13
Elementos de la unin de hecho
() formar un hogar de hecho comprende compartir habitacin, lecho y techo. Esto es, que las parejas
de hecho lleven su vida tal como si fuesen cnyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se vern reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deber basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los
convivientes est casado o tenga otra unin de hecho.
La estabilidad mencionada en la Constitucin debe traducirse en la permanencia, que es otro elemento
esencial de la unin de hecho. Siendo ello as, la unin de hecho, debe extenderse por un periodo prolongado, adems de ser continua e ininterrumpida () De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser
pblica y notoria. No se concibe amparar la situacin en donde uno o ambos integrantes de la unin de
hecho pretenden materializarla soterradamente.
Unin de hecho no es equiparable al matrimonio a efectos pensionarios
() la recurrente ha interpretado un derecho a partir de una situacin equivalente a la institucin del

matrimonio, es decir, que partiendo del reconocimiento de la unin de hecho, se puede adquirir derechos
de igual manera que los generados a consecuencia de la celebracin del matrimonio; sin embargo, ello no es
as, ya que, tal como lo ha sealado este Tribunal en la STC 03605-2005-AA/TC, la norma constitucional
434

reconoce la relacin concubinaria solo para efectos de naturaleza patrimonial, al asemejarse esta con
el rgimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye dentro de l efectos
de carcter personal, como son el derecho alimentario y el carcter pensionario durante la vigencia de
la relacin.
Unin de hecho es equiparable al matrimonio a efectos pensionarios:

aplicacin de pensiones del D. Ley N 19990
[En el D. Ley N 19990] no se contempla en lo absoluto referencia alguna a la pareja conviviente. La

explicacin debe encontrarse en la inexistencia de la unin de hecho en la legislacin nacional de aquella
poca. [D]e una simple lectura del ordenamiento jurdico, podra concluirse que, puesto que no se contempla normativamente que las parejas de hecho sobrevivientes accedan a una pensin de viudez, la
presente demanda tendra que ser desestimada () No obstante, el defecto de tal argumentacin estriba
en interpretar la pretensin de la actora exclusivamente desde de la ley, cuando por el contrario, en el
Estado Social y Democrtico de Derecho, es a partir de la Constitucin desde donde se interpretan las
dems normas del ordenamiento jurdico. A propsito de ello, debe indicarse, como ya lo ha hecho este
Tribunal en otras ocasiones, que el trnsito del Estado Legal de Derecho al de Estado Constitucional de
Derecho supuso dejar de lado la tesis segn la cual el texto fundamental era una norma carente de contenido jurdico vinculante, compuesta tan solo por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los
poderes pblicos.
DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

1. LIBERTADES ECONMICAS
Libertad de asociacin
() tal libertad se erige como una manifestacin de la libertad dentro de la vida coexistencial, protegiendo el que grupos de personas que comparten similares intereses para la realizacin de una meta comn,
puedan asociarse a fin de concretar estas. Tal derecho se sustenta en principios como el de autonoma de
la voluntad, el de autoorganizacin y el de principio de fin altruista, a partir de los cuales se configura su
contenido esencial () Evidentemente tal libertad tiene lmites. El disfrute de esta libertad puede ceder
frente a imperativos constitucionales, como lo son otros derechos fundamentales y otros bienes constitucionales. En el caso de autos, interesa cuestionar los lmites de la facultad de autoorganizarse, la que se ve
reflejada en la posibilidad de que la directiva de la Asociacin regule sus propias actividades. Desde
luego, aquella regulacin no puede contravenir el ordenamiento jurdico, ya que esta libertad se ejercita
dentro de un espacio constitucional en el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, f. j. 16-17
435
Libertad de trabajo
Se trata, en rigor, de un autntico derecho prestacional que () impone al Estado la obligacin de

fomentar un contexto de condiciones que favorezcan la oferta laboral necesaria para el trabajador [La]
libertad de trabajo stricto sensu o libertad negativa, faculta al individuo, de un lado, para elegir libremente
la actividad laboral en la que pretende desenvolverse y, de otro, para ejercer dicha actividad laboral de
una manera que no resulte alterada o distorsionada, mediante cualquier tipo de conducta tendiente a
obstaculizar o impedir su libre desenvolvimiento.
STC Exp. N 1535-2006-PA/TC, f. j. 67
Lmites a la libertad de trabajo
[La libertad de trabajo] no es un derecho ilimitado, sino un atributo sujeto a determinadas condiciones
normalmente establecidas en la ley de conformidad con la Constitucin. En el presente caso, no se trata,
como parece obvio deducirlo, de una discusin centrada en lo esencial en el ngulo positivo de la mencionada libertad sino y fundamentalmente en el aspecto negativo. La norma objeto de cuestionamiento establece restricciones a la libertad de trabajo y es ese el motivo por el que se le cuestiona. [La libertad de
trabajo es] una libertad decisivamente condicionada por otros bienes jurdicos de relevancia y, en particular, por un catlogo esencial de derechos que no puede ni debe ser ignorado () Cuando la recurrente
invoca la libertad de trabajo, pareciera omitir que tal derecho no es un atributo ilimitado o exento de
restricciones sino que, como ocurre en el presente caso, necesita de una regulacin que condicione sus
eventuales excesos.
STC Exp. N 1535-2006-PA/TC, f. j. 69
2. INTERVENCIN DEL ESTADO EN EL MERCADO
Especial mbito de intervencin en materia de transporte
() si bien es cierto los individuos gozan de un amplio mbito de libertad para actuar en el mercado, y
tambin existe la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantiene
una funcin supervisora y correctiva o reguladora (), ante los hechos que son de conocimiento de la
opinin pblica, respecto de los peligros que representa el servicio de transporte de pasajeros en mnibus
carrozados sobre chass de camin, y los innumerables accidentes ocurridos, en materia de transporte el
Estado dispone de un mayor campo de actuacin, en la medida en que de por medio se encuentran otros
valores constitucionales superiores como la seguridad, la integridad y, por ltimo, el derecho a la vida
misma, el cual resulta ser de primersimo orden e importancia, pues es el primer derecho de la persona
humana reconocido por la Ley Fundamental.
STC Exp. N 1535-2006-PA/TC, f. j. 86
Finalidad y carcter excepcional de la intervencin estatal
() el caso trado a esta sede () no solo no se ha acreditado la vulneracin de derecho constitucional alguno, sino que () el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida econmica
de los particulares cuando la colectividad y los grupos sociales, a quienes corresponde, en primer
trmino, la labor de intervencin, no estn en condiciones de hacerlo, a fin de garantizar otros
bienes constitucionales en el caso, la integridad, seguridad y la vida misma que pueden ponerse en
riesgo y de hecho, as ha sucedido ante las imperfecciones del mercado, y respecto de los cuales
436

existe un mandato constitucional directo de promocin, en tanto actividad, y de proteccin, en cuanto a la sociedad en general se refiere. No debe perderse de vista, pues, que la actividad del Estado en
materia de transporte y trnsito terrestre se orienta a la satisfaccin de las necesidades e intereses de
los usuarios, y procura el resguardo y cuidado de sus condiciones de seguridad y, por ltimo, de la
vida misma.
STC Exp. N 1535-2006-PA/TC, f. j. 87
Principio de precaucin ante daos ambientales
() el principio de precaucin () exige adoptar medidas de cautela y reserva cuando existe incertidumbre cientfica e indicios de amenaza respecto a la real dimensin de los efectos de las actividades
humanas sobre el ambiente, siendo un elemento esencial la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun
cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo s resulta exigible
que haya indicios razonables y suficientes de su existencia, justificndose por lo mismo la necesidad de
adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables.
Exp. N 04954-2007-PA/TC, f. j. 5
Indicios suficientes para adoptar medidas de precaucin. Acreditacin

de amenaza al medioambiente
() en el presente caso se hace necesario la actuacin de medios probatorios adicionales que demuestren la gravedad o riesgo del derecho [a un ambiente sano] o si falta y en aplicacin del principio de
precaucin, elementos que permitan considerar la existencia de indicios razonables y suficientes que
justifiquen la adopcin de una medida urgente. [D]ada la naturaleza () del proceso de amparo y la
imposibilidad de actuacin de medios probatorios (), se hace necesario acudir a la va ordinaria que
cuenta con estacin probatoria a fin de dilucidar si, en efecto, se han vulnerado, o no, los derechos
constitucionales invocados.
Exp. N 04954-2007-PA/TC, f. j. 6 Y 7
DERECHO PROCESAL CIVIL Y ARBITRAJE

1. CONTROL CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE
Agotamiento de la va previa en el amparo arbitral
El agotamiento de la va previa como requisito de procedencia para el proceso de amparo, se sustenta en

la independencia jurisdiccional del arbitraje y en la efectiva posibilidad de que ante la existencia de un
acto infractor dentro del citado proceso, este sea cuestionado y corregido de conformidad con los principios y garantas jurisdiccionales consagrados en la Constitucin y desarrollados para tal efecto por la Ley
General de Arbitraje. Al respecto esta disposicin que los laudos arbitrales son definitivos, con calidad de
cosa juzgada, y que contra ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los artculos 60 y 61, a
saber () La apelacin [y] El recurso de anulacin.
STC Exp. N 07532-2006-PA/TC, f. j. 2
437

() las partes al haber pactado o convenido conforme a lo indicado en el fundamento supra, tenan
expedito la posibilidad de interponer su recurso de anulacin toda vez que este recurso contenido en el
artculo 61 de la Ley General de Arbitraje, es considerado como norma imperativa para cualquier persona
natural o jurdica y adems se constituye en el mecanismo idneo para atacar el laudo. [E]n el presente
caso el afectado no ejercit su derecho de interponer el recurso de anulacin ante el Poder Judicial, de
modo que no puede interponer una demanda de amparo alegando violacin de sus derechos constitucionales, pues el afectado al no hacer uso de tal atribucin supone estar conforme con lo laudado, constituyendo as el laudo arbitral la calidad de cosa juzgada. [E]ste Tribunal no puede declarar la nulidad del
laudo arbitral ni revisar el fondo de la controversia si la parte demandante no cumpli previamente con
agotar la va previa. Vale decir que de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas.
En tal sentido el presente extremo de la demanda debe ser declarada improcedente.
STC Exp. N 07532-2006-PA/TC, f. j. 6
Las partes del arbitraje no pueden liberarse de las reglas libremente

aceptadas
[E]s posible alegar la inaplicacin de una regla pactada por quien la decidi libre y voluntariamente y
solicitar que se deje sin efecto cuando esta no le favorece [y] que adems constituye una prctica comn
en el arbitraje[?] [E]l artculo 38 del Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje [sobre presentacin del recibo de pago o del comprobante de depsito para admitir apelacin o recurso de nulidad]
constituye una regla del proceso contractualmente pactada por las partes () Por tanto, la pretensin del
demandante respecto a si el artculo 38 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima
viola el derecho a la Tutela Procesal Efectiva de la demandante debe ser desestimada por improcedente.
STC Exp. N 07532-2006-PA/TC, f. j. 7 y 10
438
POR ESPECIALIDADES
Doctrina constitucional
GAC E TA
constitucional
ELEMENTOS DE DOGMTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Elementos de dogmtica de
los derechos fundamentales:
delimitacin, regulacin,
limitaciones, configuracin y garantas
de los derechos fundamentales
Humberto NOGUEIRA ALCAL*
RESUMEN
En el presente trabajo el profesor chileno expone los criterios ms relevantes para entender, desde una perspectiva jurdica, el contenido, los
alcances y las garantas de los derechos fundamentales. A partir de su
ordenamiento jurdico y haciendo referencia a la jurisprudencia de las
Cortes Constitucionales ms influyentes y a la mejor doctrina sobre la
materia, presentamos uno de los trabajos ms lcidos y ms claramente
desarrollados sobre la materia.
I. INTRODUCCIN
La condicin de esenciales o fundamentales de los

derechos en el Estado Constitucional, implica la
prevalencia de ellos sobre toda norma anterior o
sobrevenida, en la medida que tales derechos constituyen un lmite al ejercicio de la soberana1, obligando a todos los poderes estatales, como establece el inciso 2 del artculo 52, pudiendo ser aplicados directamente, ya que constituyen parte de la
Constitucin3, y constituyendo criterios hermenuticos preferentes en toda operacin de creacin o
*
1
2
3
aplicacin del derecho, pues como seala el artculo 1, inciso 4 de la Constitucin, el Estado est al
servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual
y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Los derechos fundamentales como atributos de la
persona asegurados por el orden constitucional, son
Doctor en Derecho, Universidad Catlica de Lovaina La Nueva, Blgica. Profesor titular de Derecho Constitucional y director del
Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Campus Santiago.
En efecto, la primera frase del artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental, prescribe El ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
En efecto, dicho enunciado normativo establece: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
El inciso 2 del artculo 6 de la Constitucin determina: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a titulares o integrantes
de dichos rganos (del Estado) como a toda persona, institucin o grupo.
441
D OCTRINA
exigibles por ella respecto de todos los rganos y
autoridades estatales y todos los particulares.
Incluso, el poder constituyente est limitado frente a
los derechos fundamentales por el principio constitucional que ellos constituyen lmites de la soberana
(art. 5 inciso 2), por tanto, una vez incorporados al
ordenamiento son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo con el principio de progresividad.
medie desarrollo legislativo previo, que establezca

las condiciones de su ejercicio y proteccin, constituyendo un deber positivo de garanta y promocin de todos los rganos estatales.
E. Bckenforde seala que si los derechos fundamentales garantizan delimitados contenidos (axiolgicos) jurdico-objetivos del ordenamiento jurdico con rango constitucional, su realizacin no
puede depender de una configuracin infraconstiLa irreversibilidad es una caractucional suficiente del ordenaterstica fundamental de los deremiento jurdico privado () El
chos humanos, que consiste en la
propio derecho fundamental se
imposibilidad de desconocer la
La irreversibilidad es
convierte en punto de conexin
condicin de un derecho como
una caracterstica fundapara los deberes de accin u
inherente a la persona humana,
mental de los derechos huomisin de terceros o para los
una vez que el Estado lo ha recomanos, consiste en la impropios derechos en el ordenanocido a travs de su propio texto
posibilidad de desconocer
miento jurdico privado o en
la condicin de un derecho
o de un tratado internacional, ya
otros ordenamientos jurdicos
como inherente a la persoque los derechos son inherentes a
parciales: integracin de lagunas,
na humana, una vez que el
la dignidad de la persona humana
proteccin
de valores en virtud
Estado lo ha reconocido a
y el texto constitucional solo los
de la supremaca de la Constitutravs
de
su
propio
texto
o
asegura y garantiza, como seala
cin o, precisamente, eficacia dide un tratado internacional.
Nikken, el carcter de derecho
recta jurdico-material frente a
La
eficacia
directa
de
los
inherente a la persona no es reverterceros5.
derechos constituye la casible en cuanto al derecho en s,
pacidad de obligar a los
quedando implcitamente incluido
La eficacia directa de los derepoderes pblicos, autoridade manera permanente como dechos
deriva de su aseguramiento
des, grupos y personas, sin
recho constitucional, ya que ni el
y posicin constitucional (Art. 6
necesidad de que medie detratado ni la Constitucin los crea.
y 19 de la Constitucin), de su
sarrollo legislativo previo,
Resulta inconcebible para la digcarcter de atributo de la dignique establezca las condinidad humana, que lo que hoy se
dad de la persona humana y de
ciones de su ejercicio y proteccin, constituyendo un
reconoce como un atributo inhelmite del poder estatal (Art. 5
deber positivo de garanta
rente a la persona, maana pudieinciso 2), y como tambin de la
y promocin de todos los
ra dejar de serlo por una decisin
obligacin del legislador de no
rganos estatales.
gubernamental4. As, aun cuanafectar su contenido esencial,
como lo establece el artculo 19
do se eliminaran formalmente de
N 26 de la Carta Fundamental6.
la Carta Fundamental, seguiran
vinculando al Estado como derechos implcitos.
Los derechos fundamentales constituyen la dimenLa eficacia directa de los derechos constituye la
sin material del orden constitucional democrtico
capacidad de obligar a los poderes pblicos, autofortaleciendo y perfeccionando, como seala Maridades, grupos y personas, sin necesidad de que
nuel Aragn, el principio democrtico7.
4
5
6
442
NIKKEN Pedro. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Caracas, 1989.

REQUEJO PAGS, Juan y VILLAVERDE, Ignacio. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden, 1993. Pg. 129.
El artculo 19 asegura a todas las personas: N 26 La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la constitucin
regulen o complementen las garantas que esta establece o que las limiten en los casos en que ello lo autoriza, no podrn afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
ARAGN REYES, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. En: Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao
8 nmero 24, setiembre-diciembre 1998. Pgs. 9-45 (especialmente 27 a 33).

La Constitucin delimita y fija los lmites de los
derechos y posibilita la regulacin de ellos a travs
de la ley, como lo establecen los artculos 63, 64 y
32 N 6, sin que el legislador pueda afectar su
contenido esencial, como lo establece el artculo 19
N 26 de la Constitucin. As, se establecen dos
garantas normativas, la reserva de ley y el respeto
al contenido esencial de los derechos.
Consideramos que las garantas jurisdiccionales no
integran la definicin de los derechos en el ordenamiento constitucional chileno, aunque ellas constituyen elementos complementarios de mucha importancia para su efectividad prctica. En efecto,
en nuestra Carta Fundamental no todos los derechos fundamentales tienen la misma proteccin
jurisdiccional, al no operar la misma accin constitucional para todos ellos, efectivamente, el recurso o accin de proteccin solo garantiza algunos
de ellos (art. 20).
II. LA DELIMITACIN, LOS LMITES Y LIMITACIONES DE LOS DERECHOS
1. La delimitacin y los lmites de los derechos
Delimitar un derecho es establecer su contenido
(haz de facultades, garantas y posibilidades de actuacin) y sus fronteras o lmites. En otras palabras, delimitar es determinar el mbito de realidad
protegido por el derecho, lo que determina sus contornos.
Para delimitar el contenido del derecho deben tenerse presente dos elementos: identificar el mbito
de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por este; y el tratamiento jurdico contenido
en el precepto que reconoce el derecho, fijando su
contenido y el alcance que se da a su proteccin
constitucional8.
As, en cada norma, la Constitucin concreta el tratamiento jurdico de ese sector de la realidad y especifica el contenido de la proteccin misma otorgada por el derecho, dicha exgesis debe realizarse en el contexto de una interpretacin unitaria,
sistemtica y finalista de la Constitucin, lo que
delimita el derecho en sus lmites intrnsecos, vale

decir, aquellos que dependen de su propia naturaleza.
Todo derecho, en este sentido, es limitado ya que
ampara solo el contenido del derecho garantizado
constitucionalmente, el cual tiene presente el contenido de los dems derechos y bienes constitucionalmente garantizados.
La Constitucin siempre prefigura el derecho y lo
determina en su contenido esencial, pero, en ciertas ocasiones, no realiza su configuracin, la cual
la deja en manos del legislador en los casos que
ella expresamente lo autoriza.
El lmite de un derecho es la frontera entre lo que
algo es y lo que no es. El lmite es parte de la estructura del derecho y considera todos los dems
derechos y bienes constitucionalmente protegidos.
El lmite de un derecho presupone la existencia de
un contenido constitucionalmente protegido prefijado, dentro del cual conlleva un lmite como contorno o frontera.
Los lmites internos o fronteras de los derechos consideran los dems bienes y derechos constitucionalmente protegidos por el ordenamiento jurdico,
constituyendo un sistema integrado y armnico.
La Constitucin constituye un sistema armnico y
coherente de derechos, donde cada una de sus normas es til para determinar tanto la delimitacin de
los derechos, como las limitaciones (restricciones)
a las que ellos podrn estar sujetos.
Como sostiene Konrad Hesse, la presunta contradiccin entre normas constitucionales se puede
solucionar de dos modos: establecer una decisin
de jerarqua o preferencia en la aplicacin de una
de las normas constitucionales sobre la otra o intentar conseguir una optimizacin de forma que se
apliquen ambas normas constitucionales a la vez9.
Consideramos que no pueden utilizarse algunos
enunciados constitucionales de derechos o bienes
jurdicos para anular otros; todos ellos son elementos constitutivos del orden constitucional, que no
Ver DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial
en el artculo 53.1 de la Constitucin. En: MARTN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitucin. Cuadernos Civitas Derecho Constitucional. Madrid, 1988. Ver tambin su libro Sistema de fuentes. Ariel
Derecho, Madrid.
Citado por GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994. Pg. 291.
443
D OCTRINA
pueden entrar en contradiccin, pudiendo solo exisoperan sin necesidad de intervencin legislativa10;
tir conflictos aparentes por una inadecuada o defio pueden ser lmites de habilitacin, vale decir, lciente delimitacin de los derechos, estos deben
mites que habilitan al legislador para concretar liinterpretarse siempre en el sentido de darles un efecmitaciones previstas en la Constitucin.
to til y la mxima efectividad, vale decir, optimi2. La limitacin de los derechos en el ordezndolos dentro de su mbito propio. Cada uno y
namiento constitucional
todos los derechos pertenecen a un sistema, gozanEl concepto de limitacin de un
do de igual valor en trminos
derecho puede tener dos connomateriales y axiolgicos. No hay
taciones, significa por una parte
norma alguna de la Carta FundaEl concepto de limitala determinacin del contenido
mental que autorice a aniquilar un
cin de un derecho puematerial del derecho, por otra, sigde tener dos connotacioderecho o a desnaturalizarlo para
nifica la imposicin de restricciones, significa por una parfavorecer a otro, a su vez todos
nes al derecho. As, dependiendo
te la determinacin del
ellos tienen incorporado el lmicontenido material del
de la connotacin utilizada, el
te del bien comn, en la medida
derecho, por otra, signiconcepto limitacin consiste en
que las personas conviven en sofica la imposicin de responer fronteras a una cosa o una
ciedad.
tricciones al derecho. As,
accin o fijar su extensin.
dependiendo de la connoLos lmites de los derechos pueLa limitacin en el sentido de restacin utilizada, el conden clasificarse atendiendo a su
triccin o de ceir la realidad
cepto limitacin consiste
formulacin, en lmites expresos
en poner fronteras a una
material o inmaterial de algo, est
y generales (bien comn), lmicosa o una accin o fijar
contenida por los lmites, en la
tes expresos y especficos para
su extensin.
medida que el acto de limitar un
cada derecho (seguridad nacioderecho no puede llegar al punto
nal, moral, orden pblico, conserde desnaturalizarlo, transformnvacin ambiental) o lmites imdolo en otro, o haciendo imposible su reconociplcitos, como puede ser la competencia general
miento y ejercicio, como lo establece el artculo 19
del legislador para regular y desarrollar los dereN 26 de la Constitucin11.
chos, en la medida que la Constitucin la reconozca como tal, como ocurre en el caso espaol.
La limitacin en cuanto restriccin del derecho es
un acto que procede desde fuera e implica alterar
Tambin pueden clasificarse los lmites atendienla condicin natural del derecho. La limitacin exdo a si ellos estn establecidos para asegurar a los
terior al derecho se refiere a un lmite constitutivo
dems el disfrute de los mismos derechos o si los
lmites estn para impedir acciones daosas para la
del derecho y no al carcter declarativo del lmite
sociedad (armoniza los derechos de cada uno con
ya preexistente12.
el bien comn).
La limitacin de los derechos en nuestro ordenaA su vez, teniendo presente el criterio de aplicacin
miento jurdico solo puede concretarse por el ry eficacia, los lmites pueden ser clasificados en lmigano o la autoridad dotada de competencia por la
tes expresos y de eficacia inmediata que son aquellos
Constitucin con ese fin, de acuerdo con el proceque derivan directamente de la Constitucin y que
dimiento y las formalidades establecidas para ello,
10
11
12
444
MUOZ ARNU, Juan Andrs. Los lmites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional Espaol. Aranzadi,
Madrid, 1998. Pg. 22.
La Constitucin chilena, en su artculo 19 asegura a todas las personas N 26: La seguridad que los preceptos legales que por
mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que esta establece o que las limiten en los casos que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio.
DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Ob. cit. Pg. 152.

de acuerdo con lo que establece nuestro artculo 7
de la Carta Fundamental, en sus incisos 1 y 213.
definitivos y situaciones de hecho no protegidos

por el derecho.
As, solo la Constitucin y la ley pueden ser consideradas fuentes de limitacin de los derechos fundamentales, ya que su carcter de derechos fundamentales deriva de su aseguramiento constitucional expreso o implcito, como asimismo, por el hecho de que su regulacin est reservada exclusivamente al legislador (artculos 19 N 26, 32 N 6; 63
y 64 de la Constitucin). Ninguna norma constitucional habilita a ningn otro rgano o autoridad
para introducir vlidamente limitaciones-restricciones de los derechos fundamentales.
As, el grado de apertura de los enunciados constitucionales de derechos fundamentales (ambigedad

de ellos o la autorizacin constitucional para la
configuracin o restriccin del derecho a favor del
legislador) determinan situaciones jurdicas denominadas prima facie, vale decir, un derecho asegurado y garantizado por el orden constitucional, pero
cuyo alcance no est previsto o precisado de modo
definitivo por la Constitucin, por lo que su objeto, sus obligaciones o sus obligados requieren una
mayor concrecin o precisin.
La Constitucin asegura, garantiza y promueve los

derechos, como asimismo los delimita, estableciendo limitaciones ordinarias y extraordinarias.
En efecto, la Constitucin establece derechos con

un alcance previsto y precisado de manera definitiva por ella, determinando sus contenidos y sus contornos o fronteras, es el caso en el artculo 19 N 1
del derecho a no ser objeto de apremios ilegtimos;
en el artculo 19 N 2, del derecho a no ser objeto
de diferencias arbitrarias; del artculo 19 N 3 que
establece el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales; el derecho a una justa y racional investigacin y proceso; el derecho a que no
se presuma de derecho la responsabilidad penal;
el artculo 19 N 7 que consagra el derecho del inculpado a no declarar bajo juramento sobre hecho
propio; el derecho a no ser sancionado con la prdida de derechos provisionales; el derecho a la indemnizacin por error judicial; el artculo 19 N 6,
que asegura el derecho a la libertad de conciencia,
la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la
moral, a las buenas costumbres o al orden pblico;
el artculo 19 N 10, que precisa el derecho de los
padres de educar a sus hijos; el derecho a la educacin bsica y media; el artculo 19 N 11, el cual
precisa el derecho a la libertad de enseanza sin
otras limitaciones que las impuestas por la moral,
las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional; el derecho de los padres a escoger el
establecimiento de enseanza para sus hijos y el derecho a que la enseanza oficialmente reconocida
El legislador puede configurar y regular los derechos en los casos que autoriza la Carta Fundamental, teniendo siempre como lmite la Constitucin,
ya que cada derecho est llamado a ejercerse, libremente, en su mbito propio, en armona con todos los dems derechos y bienes constitucionales.
As, los derechos fundamentales no pueden ser limitados o restringidos por el legislador sobre la base
de bienes o principios infraconstitucionales no reconocibles explcita o implcitamente en el texto
Constitucional.
III. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y
SUS LIMITACIONES
La Constitucin enuncia los derechos fundamentales asegurados por ella, delimitando los derechos,
fijando sus atributos, los elementos subjetivos
y objetivos que lo identifican, como asimismo,
determina lmites ordinarios y extraordinarios,
contenidos en la normativa sobre estados de excepcin constitucional o autoriza al legislador
para establecer limitaciones.
De la especificidad de los enunciados constitucionales del derecho se pueden precisar atributos
13
El artculo 7 de la Constitucin determina: Los rganos del Estado actan vlidamente previa envestidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
445
D OCTRINA
no se oriente a propagar una tendencia poltico
partidista alguna; el artculo 19 N 12, el cual determina el derecho de emitir opinin o informar sin
censura previa; el artculo 19 N 14 que establece
el derecho de presentar peticiones a las autoridades sobre cualquier asunto pblico o privado, sin
otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes; el artculo 19 N 15 que
precisa el derecho de asociarse sin permiso previo
cuyo lmite est dado por la moral, el orden pblico y la seguridad del Estado y el derecho a no ser
obligado a pertenecer a una asociacin; el artculo
19 N 20 que establece el derecho de no ser objeto
de tributos manifiestamente desproporcionados o injustos; el artculo 19 N 22 que asegura el derecho a
no ser objeto de discriminacin arbitraria en el trato
del Estado y sus organismos en materia econmica;
para sealar solo algunos de estos derechos.
En otros casos, la Constitucin habilita al legislador para regular los derechos, ya sea configurndolos o estableciendo sus contornos o fronteras,
como asimismo, estableciendo limitaciones o restricciones a los atributos o facultades aseguradas
por las normas constitucionales, que constituye la
regla en nuestro orden constitucional, como ocurre, por ejemplo, con el artculo 19 N 1 que prescribe que la ley protege la vida del que est por
nacer; el artculo 19 N 3 inciso 3 que precisa que
el derecho a defensa jurdica de quienes no puedan
procurrsela por s mismos, ser arbitrado por la
ley; el artculo 19 N 7 literal b) determina el derecho a que nadie sea privado de su libertad personal
ni que ella sea restringida sino en los casos y en la
forma determinados por la Constitucin y las leyes; el artculo 19 N 17 que prescribe el derecho
de admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitucin o las leyes; el artculo 19 N 20 que
asegura el derecho a la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin
o forma que fije la ley; el artculo 19 N 21 que
precisa el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; el artculo 19
N 23 que habilita a una ley de qurum calificado
para establecer limitaciones o requisitos para la
adquisicin del dominio de algunos bienes, cuando as lo exija el inters nacional; el artculo 19
N 24 que delimita el derecho de propiedad, habilita al legislador para establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
446
las limitaciones y obligaciones que deriven de su

funcin social; el artculo 19 N 26 que determina
el derecho de las personas a la seguridad de que
los preceptos legales que por mandato de la constitucin regulen o complementen las garantas que
esta establece o que las limiten en los casos que
ella autoriza, no podrn afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Esta concrecin o precisin en los casos autorizados por la Constitucin debe provenir de la intervencin del legislador, que contribuye en tal caso a
especificar los supuestos de orden material y formal
para reconocer el mbito propio de dicho derecho y
las finalidades que se persiguen, completando as el
rgimen jurdico del respectivo derecho.
En efecto, los enunciados constitucionales de derechos fundamentales pueden establecer habilitaciones especficas al legislador para establecer
regulaciones de ellos, como hemos visto en las
disposiciones citadas en los prrafos anteriores,
ya sea completando su contenido y fronteras para
imponer limitaciones al ejercicio de ellos.
El legislador est as habilitado por la Constitucin,
de acuerdo con los artculos 19 N 26 y 63, como
asimismo a las disposiciones constitucionales especficas que regulan los respectivos derechos para
completar el rgimen jurdico de los derechos, en
los casos autorizados por ella.
En lo referente a las limitaciones de los derechos,
puede sostenerse que forman tambin parte del
componente dogmtico de normas constitucionales para la fijacin de limitaciones de los derechos,
los dems derechos, bienes, valores o principios
constitucionales que informan el ordenamiento
constitucional en su totalidad y que contribuyen a
fijar los alcances y eficacia jurdica de cada derecho que integra el sistema constitucional adems
de los siguientes enunciados normativos constitucionales referentes a las normas constitucionales
que posibilitan al poder constituyente para reformar la Constitucin y que establecen sus lmites
(artculo 5 y Captulo XV); las disposiciones que
consagran pautas de interpretacin de los derechos
y las que establecen garantas de proteccin; las
normas que posibilitan al Poder Legislativo regular los derechos con el objeto de desarrollarlos y
limitarlos (restringirlos); las normas que habilitan
al Tribunal Constitucional en su funcin de intrprete supremo, pero no nico, de la Constitucin y

su competencia de control de constitucionalidad de
Los derechos fundamentales en nuestro ordenalas normas infraconstitucionales.
miento jurdico solo pueden ser asegurados y modificados a travs del procedimiento extraordinaLa enumeracin anterior obliga a tener presente
rio de reforma de la Constitucin, cuya iniciativa
para el efecto de las limitaciones de los derechos,
corresponde al Presidente de la Repblica o a cuallas reglas referentes a los procedimientos para la
quiera de los miembros del Concreacin de las normas constitugreso Nacional, dichas iniciativas
cionales y legales, como asimisde reforma constitucional no
mo, para el ejercicio de las com... la fuerza expansiva
pueden ser firmadas por ms de
petencias constitucionales de
propia de todo derecho fundiez diputados ni ms de cinco
configuracin o limitacin de los
damental y del principio fasenadores segn determina el arderechos y las correspondientes
vor persona restringe el altculo 127 de la Constitucin en
cance de las normas legislaa interpretacin constitucional.
armona con el artculo 65 de
tivas limitadoras de los dereella, luego de su debate el proAsimismo, deben considerarse las
chos, debiendo los lmites de
yecto requiere su aprobacin por
normas que sujetan a las dems
los derechos ser interpretalos dos tercios de los diputados
autoridades al respeto de los dedos con criterio restrictivo y
y senadores en ejercicio, como
siempre
en
el
sentido
ms
farechos, en los trminos dispuesdispone el artculo 127 inciso 2
vorable a la eficacia y contos en la Constitucin (artculo 5
de la Carta Fundamental.
crecin del derecho en su deinciso 2), excluyendo cualquier
limitacin constitucional.
competencia de estos para la deEn este mbito es necesario prefinicin del rgimen jurdico gecisar que no solo los derechos
neral de los derechos y garantas
fundamentales forman parte de
constitucionales, o lo que es lo mismo, establecieneste procedimiento de reforma constitucional, sino
do una prohibicin constitucional de afectar el estaque junto a ellos comparten tal procedimiento los
captulos sobre Bases de la Institucionalidad, Trituto jurdico de los derechos fundamentales.
bunal Constitucional, Fuerzas Armadas y de OrSin embargo, nos parece necesario explicitar que
den y Seguridad, el Consejo de Seguridad Naciola fuerza expansiva propia de todo derecho fundanal y el propio Captulo de reforma de la Constitumental y del principio favor persona restringe el
cin. Dicho procedimiento no constituye a dichos
alcance de las normas legislativas limitadoras de
contenidos constitucionales en normas de superior
los derechos, debiendo los lmites de los derechos
valor, sino solo de un procedimiento agravado de
ser interpretados con criterio restrictivo y siempre
reforma constitucional.
en el sentido ms favorable a la eficacia y concreEl Presidente de la Repblica puede vetar total o
cin del derecho en su delimitacin constitucional.
parcialmente la reforma constitucional aprobada
por el Congreso Nacional en cuyo caso el proyecIV. LOS LMITES DE LA REFORMA CONSto debe volver al primero para que cada cmara
TITUCIONAL PARA LA LIMITACIN DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
se pronuncie sobre los vetos del presidente, pudiendo insistir en el proyecto o en algunas de las
En esta materia debemos considerar y analizar dos
disposiciones contenidas en este originariamente
aspectos centrales: el procedimiento de reforma
aprobado por ellas, por los dos tercios de los
constitucional en materia de derechos fundamenmiembros en ejercicio de cada cmara, devolvintales y los lmites del poder constituyente derivado
dose al presidente para su promulgacin.
en materia de derechos fundamentales.
Obviamente las cmaras pueden aceptar las modi1. El procedimiento de reforma constituficaciones introducidas por el presidente a travs
cional en materia de derechos fundadel veto en cuyo caso tambin devolvern el promentales
yecto para la promulgacin del presidente. En caso
de no haber acuerdo en las cmaras sobre el veto
La Constitucin constituye la fuente jurdica bsipresidencial, sin existir mayora suficiente para la
ca para determinar las limitaciones de los derechos
insistencia por los dos tercios de cada cmara, simfundamentales, por lo tanto, el procedimiento de
plemente no habr reforma de la Constitucin en
reforma constitucional constituye un elemento de
aquella materia.
anlisis indispensable en la materia.
447
D OCTRINA
El Presidente de la Repblica est habilitado por el
artculo 128 de la Constitucin para consultar a la ciudadana mediante plebiscito sobre aquellos aspectos
de la reforma insistida por el Congreso y vetada por
el Jefe de Estado. El plebiscito se debe realizar dentro
de los treinta das siguientes a aquel en que ambas
cmaras insistan en el proyecto aprobado por ellas y
ser convocado mediante decreto supremo, el que fija
la fecha de la votacin plebiscitaria, segn dispone el
artculo 129 de la Constitucin.
Cabe preguntarse si el constituyente instituido tiene
algn lmite material para el desarrollo de su cometido. En nuestro ordenamiento constitucional la respuesta es que, efectivamente, el poder constituyente
instituido tiene adems de los lmites formales y de
procedimiento, lmites materiales para el desarrollo
de su tarea.
2. Los derechos esenciales como lmites
de la soberana
La potestad constituyente instituida o poder de reforma constitucional se encuentra limitado no solo
por procedimientos previstos en la Carta Fundamental diferentes al procedimiento legislativo para
aprobar una reforma constitucional y el qurum calificado con que dichas reformas deben ser aprobadas, sino que existe un lmite material o sustantivo, cual es la intangibilidad de los derechos ya asegurados, los cuales constituyen lmites a la soberana estatal, de acuerdo con el artculo 5 inciso 2 de
la Constitucin14.
El poder constituyente instituido est limitado y

vinculado por los derechos que constituyen el lmite material a la potestad de reforma constitucional, operando como una garanta para las personas
y un lmite al poder constituyente. Los derechos
esenciales, fundamentales o humanos, constituyen
14
15
448
la base jurdica material del orden constitucional y

la legitimidad del poder constituyente derivado se
asienta no solo en los procedimientos formales, sino
tambin y esencialmente en el sostenimiento y afianzamiento de los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales o humanos constituyen una vinculacin que el Poder Constituyente
debe respetar en cuanto lmite de la potestad estatal, cuyo respeto dota de adecuada validez jurdica
a la reforma constitucional. Una reforma constitucional que vulnere los derechos esenciales es una
reforma que carece de validez jurdica por socavar
las estructuras sustantivas o materiales de nuestro
Estado Constitucional, concretando expresamente
en nuestro ordenamiento la cada de la omnipotencia clsica del poder constituyente.
Los derechos esenciales, asegurados por tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes, son
parte de los derechos que constituyen lmites a la
soberana, en la medida que el propio Estado mediante la ratificacin los ha considerado como tales,
ya que normalmente los tratados que los contienen
los definen como atributos esenciales de las personas o derivaciones de la dignidad humana, como
ocurre, entre otras convenciones y pactos del derecho internacional de los derechos humanos, con la
Convencin Americana de Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas15. Adems, puede invocarse la doctrina de los actos propios, que impide a un Estado y a sus rganos, actuar contra
lo que han sido sus propios actos, lo que violenta profundamente la buena fe y el cumplimiento
de las obligaciones contradas libre y voluntariamente.
El inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin determina. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Las convenciones internacionales referentes a derechos humanos a las que se refiere el artculo 5 inciso 2, califican a los
derechos en ellos reconocidos y garantizados como derechos inherentes a la persona humana, tal es el caso del Prembulo de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, que los define como atributos de la persona humana; del Prembulo comn
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas;
del Prembulo de la Convencin contra la Tortura y Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; como en la generalidad
de las convenciones internacionales sobre la materia, siendo todos ellos derechos esenciales, universales e inherentes a la
persona humana.

As, los derechos esenciales, fundamentales o hugarantizado e irreversible de los derechos fundamanos constituyen un bloque constitucional que
mentales.
tiene en nuestro ordenamiento una fuente interna
En tal sentido, el rgimen constitucional del bloy una fuente internacional, adems de los derechos
que de derechos es irreversible, en el sentido de
implcitos y los principios imperativos del derecho
que impide su desconocimiento parcial o total, o su
internacional o principios de ius cogens, todos los
reforma parcial o total en un sencuales nutren y enriquecen los
tido de degradacin o menor nienunciados normativos constituvel de aseguramiento y garanta de
cionales respecto de los derelos derechos, que el ya asumido y
chos esenciales, integrndose a
asegurado constitucionalmente.
la constitucin material e inteLos derechos
grando el parmetro o canon de
esenciales, fundaEl poder constituyente derivado,
mentales o humacontrol de constitucionalidad de
aplicando el principio de progrenos, o mejor dicho, el
los actos y normas emanados de
sividad de los derechos, puede inbloque constitucional
los poderes constituidos, lo que
corporar nuevos derechos, puede
de derechos constitupermite armonizar los principios
incorporar nuevas garantas de los
yen el ncleo que
constitucionales de supremaca
derechos, puede eliminar limitaidentifica
y
define
de la Constitucin contenido en
ciones a los derechos o al ejercibsicamente nuestro
su artculo 6 y la limitacin de la
cio de ellos, puede aumentar la
orden
constitucional,
soberana por los derechos esenresistencia de los derechos frente
cuya
subsistencia
e
ciales, establecido en el artculo
al legislador, todo ello es posible,
irreversibilidad ase5 inciso 2 de la Carta Fundamenen la medida que mejora y hace
gura la identidad mtal. De dicha forma, la fuente innima del orden consprogresar el estatuto constitucioternacional de derechos se constitucional.
nal de los derechos o los dota de
tituye en una garanta complemayores garantas.
mentaria que desde el Derecho
Internacional fortalece y potenEn definitiva, el ordenamiento
cia el sistema de derechos, no
constitucional posibilita la expanpudiendo incorporar limitaciones o restricciones
sin y enriquecimiento del sistema de derechos, de
al sistema de derechos, todo ello de acuerdo con el
acuerdo con el principio de progresividad, como
principio clsicamente denominado favor o pro
asimismo impide su regresin o una reforma peyohomine y que en un lenguaje ms adecuado a esrativa a travs del principio de irreversibilidad.
tos comienzos del siglo XXI podemos denominar
Por su parte, las garantas normativas y judiciales
favor persona.
de los derechos, solo pueden modificarse, sin que
Los derechos esenciales, fundamentales o humaello produzca una reforma peyorativa o una disminos, o mejor dicho, el bloque constitucional de
nucin de la eficacia jurdica de los derechos, si se
derechos constituyen el ncleo que identifica y
reemplaza una garanta por otra que mejore el nivel
define bsicamente nuestro orden constitucional,
de proteccin y eficacia del derecho potencindolo
cuya subsistencia e irreversibilidad asegura la
por una garanta que sea ms eficaz y amplia.
identidad mnima del orden constitucional. Una reforma constitucional que afecte negativamente el esAsimismo, consideramos que constituye un lmite
tatuto jurdico total o parcial de los derechos implica
material al poder de revisin de la Constitucin la
la sustitucin del orden constitucional vigente por otro
garanta normativa constituida por el principio de
diferente, lo que constituye un acto jurdico y una
reserva legal en materia de regulacin de derechos,
conducta inconstitucional que significara un rompiya que ella concreta y realiza el principio democrmiento o destruccin del sistema constitucional.
tico que constituye otra garanta de los derechos y
lmite de la potestad constituyente instituida o poEl bloque constitucional de derechos en el mbider de reforma constitucional, salvo que la nueva
to ya asegurado constituye un lmite material al
institucin constituya una forma ms efectiva de
poder de revisin de la Carta Fundamental y una
realizar la democracia en la regulacin de los deregaranta contra todo acto o norma de cualquier
chos fundamentales.
poder instituido, que busque disminuir el mbito
449
D OCTRINA
En la misma perspectiva, hay bastante jurisprudencia en el derecho constitucional comparado, solo a
modo ejemplar podemos citar la doctrina de la Corte
Constitucional de Italia, la que ha emitido un conjunto de sentencias sobre los principios supremos
del ordenamiento constitucional que identifican,
como establece Cervati en Italia, con jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana, sealando
la existencia de un ncleo de principios inderogables incluso para las mayoras que pudieran reformar la Constitucin: este ncleo inviolable comprendera tanto los principios fundamentales del
ordenamiento constitucional como los derechos
inalienables de la persona humana (Corte Constitucional. Sent. 183 de 1973; 30 de 1971; 12 de
1972; 175 de 1973; 1 de 1977 y 18 de 1982)16.
En el caso chileno, dicha posicin ha sido reiteradamente sostenida por la Corte Suprema de Justicia en diversos fallos uniformes, entre ellos, el siguiente:
() El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligacin de
garantizar la seguridad de las personas (),
quedando vedado por este convenio disponer
medidas que tendieren a amparar los agravios
cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en
cuanto el pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, tiene aplicacin preeminente, puesto
que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido.
Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artculo 5 inciso segundo, queda claramente establecido que
la soberana interna del Estado de Chile reconoce como lmite los derechos que emanan de la
naturaleza humana; valores que son superiores
16
17
18
450
a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder
Constituyente, lo que impiden sean desconocidos (Revista Fallos del Mes N 446, seccin
criminal, pgina 2066, considerando 4) (El
resaltado es nuestro)17.
V. LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DE LAS LIMITACIONES DE LOS
DERECHOS
Este anlisis lleva a determinar dnde se encuentran o ubican los lmites, los elementos externos
del mbito limitable de los derechos, las diversas
tcnicas de interpretacin para la definicin de los
tipos de limitaciones, la configuracin constitucional de los derechos y las dimensiones de la regulacin de los derechos por el legislador.
1. Las teoras sobre la ubicacin de los
lmites de los derechos
En esta materia es posible considerar dos teoras,
la teora de los lmites internos de los derechos y la
teora de los lmites externos de los derechos.
1.1. Teora de los lmites internos o inmanentes de los derechos
Esta teora sostiene la concepcin de que los derechos y los lmites no pueden entenderse como categoras diferentes. El contenido del derecho se conforma por el conjunto de atributos y facultades que
representa como por las fronteras o lmites que se
distinguen respecto del ejercicio de tales derechos.
Esta perspectiva de anlisis sostiene que los derechos no son limitables, ya que no se admite como
jurdicamente vlida la disminucin del mbito de
proteccin o la ampliacin del mbito de restriccin
de los derechos, previstas en la Constitucin18.
Ello no significa que los derechos son ilimitados,
sino que la configuracin constitucional de los derechos contiene las fronteras o contornos de los derechos, los cuales constituyen lmites inmanentes
CERVATI, ngel Antonio. El legislador de los derechos fundamentales. En: La garanta constitucional de los derechos fundamentales. Universidad Complutense, Madrid, 1991. Pg. 55.
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol N 469-98, de fecha 9 de setiembre de 1998, citado por CEA EGAA, Jos Luis.
Derecho constitucional chileno. Tomo I. Pg. 236.
CORREA HENAO, Magdalena. Ob. cit. Pg. 67.

como denomina Hberle19 o lmites intrnsecos
como los denominaba De Otto20, es decir, aquellos
que vienen dados por la propia naturaleza de los
derechos.
Los lmites internos son as, aquellos que sirven
para definir el contenido mismo del derecho, resultando, pues, intrnsecos a su propia definicin.
Los lmites internos, constituyen, pues, las fronteras del derecho, mas all de las cuales no se est
ante el ejercicio de este sino ante otra realidad21.
As, para reconocer los lmites internos o intrnsecos de los derechos es necesaria la delimitacin del
derecho, lo que significa identificar el conjunto de
facultades que este entraa y sus contornos o fronteras, concretando su construccin dogmtica a
partir de una interpretacin unitaria del texto constitucional, armonizando y articulando el derecho
con los otros derechos y bienes jurdicos constitucionales, adems de considerar las leyes que los
desarrollen, como asimismo, las construcciones desarrolladas por la jurisdiccin constitucional, que
culminan la definicin del derecho por mandato
constitucional o con arreglo a ella.
Asimismo, existira una delimitacin directa de los
derechos que es la definicin contenida en el orden constitucional o en ella y la legislacin a la
cual la primera remite, que determinan los contornos del derecho respectivo, tal como resultan de su
naturaleza, con total independencia de los lmites
que se producen por su armonizacin con los dems derechos y bienes constitucionales.
A su vez, existira una delimitacin indirecta, que
estara dada como resultado de la armonizacin de
un derecho especfico con los dems derechos y
bienes jurdicos constitucionales.
Por otra parte, es posible distinguir entre las delimitaciones constitucionales inmediatas y las delimitaciones constitucionales mediatas22.
19
20
21
22
Una delimitacin constitucional inmediata es aquella realizada por el propio texto constitucional, a
travs de sus enunciados normativos sin requerir
precisin posterior del legislador, como ocurre con
el derecho a la vida; el derecho a la igualdad ante
la ley; libertad de enseanza; el derecho de reunin
o el derecho se asociacin, entre otros.
Una delimitacin constitucional mediata es aquella que debe ser completada por normas legales de
desarrollo y configuracin del derecho, existiendo
un mandato constitucional explcito o implcito al
legislador para ello.
1.2. La teora de los lmites externos de
los derechos
Esta teora separa los conceptos de derechos y lmites, denominando a estos ltimos limitaciones,
en cuanto implica restricciones en el ejercicio de
los derechos.
Para esta perspectiva, la delimitacin de un derecho consiste en fijar su contenido normal y los lmites o fronteras de su extensin, mientras que los
lmites extrnsecos o externos de los derechos operan sobre ese contenido normal o prima facie,
con el objeto de restringir las posibilidades de su
ejercicio.
Asimismo, se plantea tambin otra diferencia entre
delimitacin y de lmite extrnseco o restrictivo de
los derechos a travs de la intervencin. En tal
derecho, que consiste en una razn de proteccin
del derecho fundamental mismo, reconociendo su
valor preferente en el ordenamiento constitucional.
En la medida que estas intervenciones restrictivas
de los derechos en su contenido normal estn sometidas a cautelas especiales a travs de las cuales
se exige una justificacin particularmente rigurosa de las mismas a travs de la aplicacin del principio de proporcionalidad (y, en la medida que exprese algo diverso de este, a travs de la barrera
HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Trad. Carlos Ramos. Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1997. Pg. 108.
DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Ariel Derecho. Madrid, 1987. Pg. 151.
PREZ TREMPS, Pablo. Los derechos fundamentales. LPEZ GUERRA, Luis y otros. En: Derecho Constitucional. Tirant lo
Blanch. Valencia, 1999. Pg. 118.
Ver sobre la materia, JIMNEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales. Concepto y garantas. Trotta. Madrid, 1999. Pg. 38
y sgtes.
451
D OCTRINA
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
ltima que es el contenido esencial de cada dererganos del Estado respetar y promover tales derecho fundamental), su previsin en la ley, la generachos, garantizados por esta Constitucin, as como
lidad e irretroactividad de dicha ley, y la mediacin
por los tratados internacionales
como regla general del Poder Juratificados por Chile y que se
dicial para actualizar concretas
Los lmites externos,
encuentren vigentes.
limitaciones23.
en cuanto restricciones
Los lmites externos, en cuanto
En tal sentido, consideramos que
establecidas por el legisrestricciones establecidas por el
el derecho de los derechos humalador, proceden de reserlegislador, proceden de reservas
nos ratificado por Chile y vigente
vas especficas de limitaespecficas de limitacin, las cuapuede aportar elementos que concin, las cuales son consles son constitutivas de lmites y
tribuyen a delimitar y configurar
titutivas de lmites y no
no solamente declarativas de lsolamente declarativas de
los derechos fundamentales, en la
mites preexistentes de los derelmites preexistentes de
medida que los potencien o gachos (lmites internos de los delos derechos (lmites interranticen en mejor forma, pero en
rechos).
nos de los derechos) ...
ningn caso, el Derecho InternaEsta perspectiva rechaza la concional o Supranacional podra rescepcin de los lmites internos de
tringir el alcance de los derechos
los derechos, en cuanto contribuye a una concepfundamentales en el mbito ya asegurado por nuescin estrecha del mbito normativo de los derechos
tra Carta Fundamental. En tal sentido, considerafundamentales.
mos que nuestra Constitucin posibilita la progresividad de los derechos, pero asimismo sostiene la
Mientras que la concepcin de los lmites externos
irreversibilidad del nivel ya asegurado constituciose basa en una concepcin amplia del mbito nornalmente en ellos. Sostenemos que el concepto de
mativo de los derechos fundamentales y una mayor
lmite de soberana de los derechos fundamentales
tutela de ellos, como asimismo, un mayor control
implica que ni el Poder Constituyente instituido a
24
racional explcito de las restricciones a los mismos .
travs de la reforma de la Constitucin, ni los poderes constituidos a travs de las competencias que
2. Fuentes jurdicas de los lmites de los
la Carta Fundamental les reconoce, pueden afectar
derechos fundamentales
restrictivamente el mbito normativo de los dereEn esta materia es necesario reflexionar sobre el
chos. Ello permite sostener la existencia de un tipo
derecho supraconstitucional, sobre la existencia de
de normativa que posibilita la incorporacin de nuelmites generales a los derechos fundamentales
vos elementos que fortalezcan el tipo del respeccontenidos en la Carta Fundamental, como asitivo derecho o que incorpore nuevas garantas del
mismo en la existencia de lmites especficos exmismo, posibilitando su desarrollo progresivo, pero
presos y tcitos.
que se constituye en clusula ptrea solo en el sentido que impide la regresividad o debilitamiento de
2.1. El Derecho Internacional o Supranalos elementos constitutivos del derecho o el debilicional
tamiento de sus garantas. Esto es lo que implica,
De acuerdo con el enunciado normativo del texto
en nuestra opinin, desde una perspectiva estrictaconstitucional chileno que constituye base de la
mente constitucional, el concepto de limitacin de
institucionalidad y, por tanto, irradia en su conjunla soberana por los derechos fundamentales que
to a la Carta Fundamental y al resto del ordenacontiene el artculo 5 inciso segundo.
miento jurdico, como es el artculo 5 inciso 2 de la
Constitucin, ya antes analizado, el cual sostiene:
La aceptacin de esta perspectiva implica, asimisEl ejercicio de la soberana reconoce como limimo, que el Derecho Internacional de los derechos
tacin el respeto a los derechos esenciales que
humanos y del Derecho Humanitario Internacional
23
24
452
BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Los lmites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004. Pg. 277.
BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Ob. cit. Pg. 278.

que se haya incorporado vlidamente al ordenamiento jurdico nacional, en la medida que contenga elementos que fortalezcan el tipo de cada derecho fundamental aportando nuevos elementos del
mismo o nuevas garantas, sin afectar los elementos constitutivos de otros derechos fundamentales
ya asegurados constitucionalmente, pasan a constituir parte del tipo del respectivo derecho, formando parte de su delimitacin y configuracin
constitucional, y en cuanto tal, ellos pasan a constituir parte del contenido intangible del derecho,
siendo, por tanto, tambin parte de la clusula ptrea del mismo derecho, en cuanto impide la regresividad del nivel de reconocimiento ya alcanzado.
2.2. La consideracin de eventuales lmites generales a los derechos
Consideramos que la dignidad de la persona humana constituye un valor y bien jurdico que conforma un lmite general a los derechos, ya que esta
es la fuente de todos los derechos constitucionales
como expresamente lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en su sentencia
sobre la Unidad de anlisis financiero y modificacin del Cdigo Penal en materia de lavados y blanqueo de activos, estableciendo sobre la materia:
Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema constitucional imperante en Chile, el artculo 1 inciso primero de la
Constitucin, el cual dispone que las personas
nacen libres e iguales en derechos. Pues bien, la
dignidad a la cual se alude es aquel principio capital de nuestro Cdigo Supremo es la cualidad de
ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantas destinadas a obtener que sean resguardados25.
En algunas sentencias el Tribunal Constitucional

hace alusin al bien comn como lmite general al
ejercicio de los derechos, pero en nuestro ordenamiento jurdico este constituye una finalidad y un
bien constitucionalmente y formalmente explicitado en el artculo 1 inciso 4 de la Constitucin, constituyendo una base de la institucionalidad26. En todo
caso, el concepto dogmtico de bien comn considera
25
26
como elementos integrantes del mismo, la dignidad humana y los derechos que emanan de ella, los
cuales son elementos que integran su propia esencia.
El inters general consideramos que no constituye
un lmite general a los derechos, ya que este en el
Estado Constitucional Democrtico contemporneo
est constituido en base al respeto y promocin de
los derechos fundamentales, los que constituyen el
fundamento mismo del orden pblico. La Constitucin en su artculo primero, inciso cuarto afirma
categricamente que el Estado est al servicio de
la persona humana. El telos de la Carta Fundamental es incompatible con una concepcin transpersonalista. Asumir la concepcin del inters general como lmite general de los derechos fundamentales es vaciar a estos ltimos de todo contenido, lo que es contrario a las bases esenciales de la
institucionalidad. Ello no implica el reconocer que
determinados fines sociales puedan limitar determinados derechos fundamentales, siempre y cuando ellos estn expresamente reconocidos en la Carta
Fundamental y su superioridad est constitucionalmente determinada.
El respeto a los derechos de los dems y los bienes
jurdicos constitucionales (orden pblico, salud
pblica, moral pblica, proteccin del medio ambiente, seguridad nacional) consideramos que no
constituyen un autntico lmite general de todos los
derechos en cualquier caso, ya que ellos pueden
solo limitar algn aspecto concreto de uno o ms
derechos, pero ellos no pueden limitar a cada uno
y todos los derechos siempre y en todos los casos.
Adems, es el propio texto de la Carta Fundamental, el que establece expresamente qu derechos
estn limitados y por qu bien jurdico constitucional, para ello basta observar la redaccin de cada
uno de los numerales del artculo 19 de la Constitucin.
Parte de la doctrina considera el abuso del derecho
como un lmite general de los derechos. No concordamos con dicha perspectiva, tal concepto ha sido
elaborado en la doctrina iusprivatista y algunos lo
han trasladado al mbito del Derecho Pblico y del
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 389, de fecha veintiocho de octubre de 2003, considerando decimosptimo.
Entre otras, Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno, Rol N 325 de 26 de junio de 2001, considerando 46.
453
D OCTRINA
Derecho Constitucional. Se trata de un concepto
con un alto grado de indeterminacin, l no puede
aplicarse en el caso de los derechos fundamentales
al atentar contra el contenido esencial de cada derecho, ya que el ejercicio del mbito normativo del
derecho amparado constitucionalmente no puede
constituir un abuso del mismo por definicin, ya
que dicha conducta no estara amparada por el derecho, estando en una situacin de no derecho. Por
otra parte, las restricciones a los derechos en un
Estado Constitucional democrtico operan explcitamente con sujecin a todas las garantas de dicho Estado, como asimismo sometidas a una explcita argumentacin de su justificacin basada en la
Ley Fundamental. Finalmente, no podra constituir
un lmite general a los derechos por carecer de rango constitucional, ya que los derechos no pueden
restringirse o limitarse en base a principios infraconstitucionales, sino en base solamente a razones
avaladas por el propio texto constitucional.
2.3. Los lmites explcitos
Los lmites que posibilitan restringir los derechos
fundamentales son solo aquellos que seala la propia Carta Fundamental o que pueden deducirse de
una interpretacin unitaria, sistemtica y finalista
de la misma. En el primer caso estaremos ante lmites explcitos, en el segundo caso, ante lmites
implcitos.
Asumimos que los lmites explcitos pueden clasificarse en lmites de contenido material y lmites
de habilitacin competencial27.
Los lmites explcitos de contenido material son
aquellos que establecen contenidos sustantivos, que
posibilitan la restriccin de los derechos fundamentales, como ocurre, por ejemplo, con los derechos
a la libertad de enseanza (art. 19 N 11); el derecho de reunin (art. 19 N 13); el derecho de asociarse (art. 19 N 15); la libertad de trabajo (art. 19
N 16); el derecho a desarrollar actividades econmicas (art. 19 N 21); el derecho de propiedad (art.
19 N 24), entre otros.
Entre los lmites de contenido material se encuentran el que las reuniones sean pacficas y sin armas; el que en las peticiones a las autoridades se
27
454
BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Ob. cit. Pg. 303 y sgtes.
proceda en trminos respetuosos y convenientes;

la prohibicin de asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado;
que la libertad de trabajo no puede oponerse a la
moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o a
lo que exijan el inters nacional y una ley lo declare as; el derecho a desarrollar actividad econmica no puede ser contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las disposiciones legales que la regulen; el derecho de
propiedad tiene las limitaciones y obligaciones que
derivan de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la
seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
Cabe explicitar en esta materia, que los lmites
expresos materiales establecidos respecto de cada
derecho no son intercambiables y rigen solo en
los casos de los derechos expresamente limitados por ellos, ya que de lo contrario se concretara un fraude a la Constitucin, la cual le quiso
dar un efecto til a las limitaciones diversas, establecidas para cada derecho especfico.
Los lmites explcitos de habilitacin competencial son aquellos que posibilitan al legislador restringir los derechos fundamentales en virtud de
una habilitacin constitucional expresa, como lo
establece la Constitucin, por ejemplo, en el caso
de las restricciones a la inviolabilidad del hogar
y las comunicaciones privadas (art. 19 N 5); respecto de la libertad de informacin (art. 19 N
12); el derecho a la admisin a funciones y empleos pblicos (Art. 19 N 17); el derecho a la
seguridad social (art. 19 N 18); el derecho de
sindicarse (art. 19 N 19); el derecho a la igual
reparticin de los tributos (art. 19 N 20). En
estos casos el legislador podr establecer los criterios materiales para la restriccin del derecho
a partir de bienes o valores constitucionales, aun
cuando nunca podr afectar el contenido esencial del derecho (art. 19 N 26).
Adems, en todos los Estados Constitucionales hay
una habilitacin competencial de segundo grado
hecha a favor de la judicatura, la cual puede limitar
los derechos, previa regulacin legislativa, en la

medida que esta ltima fija los presupuestos y
procedimientos de la limitacin que puede concretar el juez.
Finalmente, cabe sealar qu sucede en los casos
que la Carta Fundamental no habilita lmites expresos
materiales o competenciales respecto de determinados
derechos. Consideramos que, en tales casos, la finalidad del constituyente es concebir solo en carcter
muy excepcional restricciones a los mismos, pero al
no establecer criterios especficos que posibiliten
tales restricciones, es factible sostener que solo podran ellos ser limitados sobre la base de otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente
establecidos.
Poltica reconocen la existencia de derechos, aunque no estn consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagracin implique una
violacin a las normas fundamentales.
3. Consideraciones finales sobre lmites
de los derechos
Una de las lecturas del artculo 19 N 26 de la Constitucin chilena, prima facie, parece inclinarse por
la perspectiva de los lmites externos a los derechos, en la medida que determina que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que esta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia (...).
2.4. Los lmites implcitos

El artculo 19 N 26 establecera as una autorizaLos lmites implcitos son aquellos que no estn
cin al legislador para regular las garantas que la
previstos de manera expresa en el texto constituConstitucin establece o para licional, estando constituidos por
mitarlas, preservando el contenilos derechos fundamentales y por
do esencial de los derechos, lo
los valores y bienes constitucioque implicara una prohibicin de
nales, correspondiendo al legisLos lmites implcitos
afectar el ncleo duro de los delador determinarlos dentro del
son aquellos que no esrechos, pero posibilitara restrinmarco autorizado constitucionaltn previstos de manera
gir los contenidos accesorios de
mente, en funcin de la realidad
expresa en el texto consestos.
social de cada momento, siemtitucional, estando conspre sujeta al control del Tribunal
tituidos por los derechos
As, la regulacin de un derecho
Constitucional (artculo 93 de la
fundamentales y por los
por el legislador, en esta lectura,
Constitucin). Las limitaciones
valores y bienes constitupodra consistir en la concretizaimplcitas de los derechos son
cionales, correspondiencin legislativa del derecho como
aquellas que la jurisdiccin consdo al legislador determien el establecimiento de restrictitucional ha encontrado legtinarlos dentro del marco
ciones en algunos elementos que
mas, aun cuando no posean jusautorizado constituciono forman parte del contenido
nalmente, en funcin de
tificacin en derechos, finalidaesencial del mismo, las que dela realidad social de cada
des o bienes constitucionales
ben justificarse de acuerdo con el
momento...
protegidos y formalmente expliprincipio de proporcionalidad
citados (lmites tambin llamaque se encontrara implcito en el
dos intrnsecos).
texto constitucional en cuanto
Estado de Derecho o en cuanto
Nuestro Tribunal Constitucional
se asuma una concepcin relativa del contenido
no se ha pronunciado explcitamente sobre la maesencial de los derechos.
teria, aun cuando, indirectamente, pareciera sostener la no aceptacin en su jurisprudencia de tales
En este enfoque es necesario aceptar la existencia
limitaciones, incluso en el caso en que ha aceptado
de lmites ex post de la definicin del derecho funderechos implcitos (los cuales, en cuanto tales, son
damental, por los lmites que constituyen los otros
derechos fundamentales y, por tanto, al menos, de
derechos y bienes constitucionales implcitos o
igual valor constitucional que los bienes constituexplcitos, los cuales son externos al derecho.
cionalmente asegurados), ha sostenido que estos
La regulacin de los derechos garantas, en este
no pueden afectar las disposiciones constitucionaenfoque podra significar tanto realizar una conles. En efecto en sentencia Rol N 226 de 30 de
cretizacin legislativa como tambin establecer liOctubre de 1995, considerando 25 determina:
mitaciones a alguno de los elementos accesorios
() La doctrina como nuestra Constitucin
455
D OCTRINA
que integra el respectivo derecho, ambas posiciones estaran legitimadas por el artculo 19 N 26 de
la Constitucin, aun cuando es necesario explicitar
que la limitacin de los elementos accesorios del
derecho debera fundarse en algn bien jurdico
constitucionalmente determinado.
dimensin objetiva de los derechos, mientras que

la teora de los lmites externos a los derechos los
busca proteger en una dimensin subjetiva.
La diversidad de enfoques no altera el principio
bsico de que los lmites (internos) o limitaciones
(restricciones) externas que se concretan sobre los
derechos, solo se pueden justificar desde la Carta
Fundamental, a la cual el legislador est estrictamente vinculado y subordinado.
Una segunda lectura ms acuciosa del texto constitucional podra sealarnos que la autorizacin constitucional del artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental no es para regular o limiEn todo caso, puede sealarse
tar los derechos, sino solo las gade una manera general, ya sea
rantas de los derechos que ella
sosteniendo la delimitacin y l... es tambin punto
asegura, lo que implicara no
mites internos de los derechos
pacfico,
la
funcin
que
afectar el contenido esencial de los
constitucionales o la perspecticorresponde al legislador
derechos, que sera equivalente al
va de limitacin externa de ellos
en
la
configuracin
y
decontenido constitucionalmente
como restriccin a los derechos
sarrollo de los derechos,
delimitado, por lo que la regulaprefigurados, en ambos casos se
como asimismo, su tarea
cin legal debiera moverse denreconoce el carcter no absoluto
de limitacin-restriccin,
tro de ese marco.
cuando existe una habilide los derechos y la necesidad de
tacin constitucional y se
su desarrollo en sociedad en arAsimismo, esta perspectiva se vebasa en un bien constitumona con los dems bienes consra confirmada teniendo en consicionalmente determinado
titucionalmente protegidos en una
deracin otras disposiciones como
en forma expresa o tciinterpretacin unitaria y reconoel artculo 19 N 8 que determina
ta. Constituye, as, tarea
ciendo el efecto til de todos los
la ley podr establecer restricciodel legislador fijar o exenunciados constitucionales.
nes especficas al ejercicio de deplicitar los contornos de
terminados derechos o libertades
Por otra parte, es tambin punto
los derechos fundamenprotegidas por el medio ambienpacfico, la funcin que correstales.
te; a su vez el artculo 19 N 18
ponde al legislador en la confide la Constitucin que asegura el
guracin y desarrollo de los dederecho a la seguridad social, esrechos, como asimismo, su tatableciendo que las leyes que rerea de limitacin-restriccin, cuando existe una
gulen el ejercicio de este derecho sern de qurum
habilitacin constitucional y se basa en un bien
calificado, donde la Carta Fundamental pone nconstitucionalmente determinado en forma exfasis no en la regulacin del derecho sino en la represa o tcita. Constituye, as, tarea del legislagulacin del ejercicio del derecho. Asimismo, en
dor fijar o explicitar los contornos de los dereel artculo 39 de la Constitucin que regula los eschos fundamentales.
tados de excepcin constitucional solo posibilita
En todo caso, la validez de dicha regulacin legal
la afectacin del ejercicio de los derechos y gade los contornos de los derechos o su eventual resrantas que la Constitucin asegura a todas las
triccin, depender del respeto al contenido esenpersonas. As, de una interpretacin sistemtica y
cial de los derechos.
finalista de la Carta Fundamental, en esta materia,
podra sostenerse que las leyes solo regulan el ejerVI.LA REGULACIN DE LOS DERECHOS
cicio de los derechos y no los derechos mismos,
FUNDAMENTALES
los cuales estaran delimitados y definidos en sus
Asimismo, es necesario especificar y determinar el
contornos constitucionalmente, no existiendo lmicontenido y alcance del vocablo regular los deretes externos sino solamente lmites intrnsecos o
chos, que emplea nuestro texto constitucional.
internos.
Ambos enfoques analizados protegen los derechos,

pero en dimensiones diferentes: la teora de los lmites internos, intrnsecos o inmanentes, establecen una
456
Regulacin implica una afectacin normativa a travs de la cual se establecen modos, condiciones,
formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de

los derechos, la que se despliega a partir del contenido del derecho, tal como resulta de la construccin dogmtica del mismo, a travs de su definicin abstracta.
La regulacin del ejercicio de un derecho implica
la previa delimitacin del derecho, al menos en su
contenido normal o prima facie.
dirigiran a garantizar la publicidad de la conducta

amparada por el derecho fundamental (S.T.C. 11/81),
o como procedimiento o formalidades a las que se
somete el ejercicio de un derecho, los que no pueden
ser tan rgidos o difciles de cumplir que en la prctica hagan imposible el ejercicio de tales derechos.
Esta concepcin ha sido asumida tambin por el

Tribunal Constitucional chileno, el que ha sosteniLa regulacin presupone un derecho fundamental
do Que, si bien por regular conforme al Diccioconfigurado en la Constitucin, la que precisa su exnario de la Real Academia, debe entenderse: ajustensin. Por ello consideramos que la regulacin del
tado y conforme a reglas, ello no
ejercicio del derecho presupone la
podra jams interpretarse en el
existencia y delimitacin del desentido de que se impida el libre
recho, lo que constituye un conejercicio del derecho, por otra parcepto de carcter abstracto, tal
La regulacin presupote, si bien al regular se pueden
ne un derecho fundamental
definicin se hace mencionando
configurado en la Constituestablecer limitaciones y restricgenricamente una conducta,
cin, la que precisa su exciones al ejercicio de un derecho,
que en la realidad ser siempre
tensin. Por ello consideraestas claramente, de acuerdo con
susceptible de diversas modalimos que la regulacin del
el texto de la Constitucin, deben
dades al concretarse.
ejercicio del derecho preordenarse por ley y no mediante
El concepto o nocin de regulasupone la existencia y delinormas de carcter administratimitacin del derecho ... tal
cin desarrollado por la jurispruvo28.
definicin se hace menciodencia no es susceptible de aplinando genricamente una
As, en la construccin dogmticarse a los derechos que estableconducta, que en la realica de la jurisprudencia constitucen un contenido de carcter nedad ser siempre suscepcional chilena, el vocablo regular
gativo, donde no se garantiza la
tible de diversas modalidatendra como denotacin la de liejecucin de una conducta sino
des al concretarse.
mitacin restrictiva de los dereque se establece la prohibicin de
chos, como asimismo, tambin poella, como ocurre con algunos
dra implicar una normativa de dederechos en nuestra Carta Funsarrollo de los derechos.
damental, por ejemplo: el no ser objeto de apremios ilegtimos (artculo 19 N 1), la inviolabiliEn todo caso, la regulacin de los derechos fundadad del hogar (artculo 19 N 5), el no declarar como
mentales est entregada en nuestro orden constituinculpado bajo juramento sobre hecho propio (arcional chileno, exclusivamente, al legislador a tratculo 19 N 7, literal f), la no aplicacin como sanvs de la garanta normativa de la reserva de ley.
cin de la prdida de derechos previsionales (art1. La garanta normativa constitucional de
culo 19 N 7 literal h); ya que estos derechos y gala reserva de ley
rantas no constituyen conductas que pueden sujeLa reserva de ley constituye la tcnica o princitarse a formalidades o procedimientos.
pio en virtud del cual se exige, desde la Carta
El regular el ejercicio de un derecho se ha sosteniFundamental, que una determinada materia ser
do por la jurisprudencia del Tribunal Constitucioregulada por ley; siendo el legislador, en cuanto
nal espaol, se refiere a la forma puramente extercuerpo representativo, el encargado de establena de manifestacin de derechos, de modo que la
cer las normas que dispongan el rgimen jurdiactuacin de estos habra de someterse a requisitos
co de dicha rea o asunto reservado, todo ello de
que no afectaran a la actividad misma y que se
acuerdo con los principios de publicidad, debate
28
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 167, de 6 de abril de 1993, considerando 12.
457
D OCTRINA
y contradiccin, que las convierten en decisiones
democrticas y les otorgan un plus de legitimidad.
Una garanta normativa de los derechos se expresa
en el principio de reserva legal, que hace el constituyente para la regulacin de los primeros. La reserva de ley, en sus orgenes, represent una garanta de las personas frente a las intervenciones
directas del gobernante o rey, as el Poder Ejecutivo deba encuadrarse en el mbito autorizado por
el legislador. El legislador es el rgano ms apropiado para regular los derechos, en la medida que
es el intrprete de la soberana nacional ms representativo de la sociedad en cada momento histrico, en virtud del principio democrtico y del Estado de Derecho, excluyendo as al administrador
como regulador primario de los derechos fundamentales.
En materia de reserva de ley se han desarrollado
dos modelos, el alemn y el francs. El modelo alemn establece que el legislador est capacitado para
intervenir en cualquier materia, constituyendo el
principio de reserva legal un medio para garantizar
la supremaca de la ley. El modelo francs considera que el legislador solo puede intervenir en las
materias taxativamente sealadas por la Constitucin. La reserva de ley, en este caso, es un medio
para restringir, materialmente, la supremaca de la
ley, mediante una distribucin de competencias
entre el Poder Ejecutivo y el legislador.
En Chile, la Carta Fundamental vigente sigue, en
parte, el modelo francs, al fijar un contenido taxativo al dominio legal (art. 63 de la Constitucin) y
establecer un dominio reservado al reglamento autnomo (art. 32 numeral 6, inciso primero). Sin
embargo, introduce tambin algunas tcnicas de
garantas rgidas del modelo alemn, como son la
vinculacin directa del legislador a los derechos
constitucionales (art. 6) y la garanta del contenido esencial de los derechos (art. 19 N 26).
La reserva de ley es tambin una norma de competencia y regla de rechazo. Es una norma de competencia, en el sentido de que es un enunciado jurdico que califica como jurdicos a otros enunciados. En efecto, las normas de competencia califican a determinados enunciados jurdicos como vlidos. Para que estos puedan ser considerados vlidos, deben reunir como condiciones mnimas que
procedan de un determinado rgano, que hayan sido
creados de acuerdo con un determinado procedimiento y que traten sobre una determinada materia.
458
A su vez, la reserva de ley es una regla de rechazo,

entendiendo por tal, todo enunciado jurdico de tipo
cualificatorio, que seala que determinados enunciados normativos no tienen carcter legal o no pertenecen a un determinado tipo de cuerpo jurdico.
As, en relacin a la reserva de ley, se califican como
enunciados no jurdicos los que no renen los siguientes requisitos, como mnimo: que no procedan de un determinado rgano (Congreso Nacional), que no sean creados de acuerdo con un determinado procedimiento (procedimiento legislativo,
arts. 65 a 75 de la Constitucin) y que no traten de
una cierta materia (materia de ley, art. 63 de la Constitucin).
El efecto de la garanta constitucional de la reserva
de ley es doble, por una parte, inhabilita a los dems poderes pblicos para intervenir en la regulacin de los derechos fundamentales, y por otra,
determina que la potestad legislativa es irrenunciable en la materia reservada (artculos 63, 64, 32
N 6 y 19 N 26 de la Constitucin).
La reserva de ley implica reserva del rgano ms
representativo del Estado en cuanto rgano representativo de la pluralidad de sectores y fuerzas polticas vigentes en la sociedad poltica, siendo sus
representantes los que participan en la elaboracin
de la norma legal.
La reserva de la ley asegura que la elaboracin,
debate y aprobacin de ciertas materias se produzca mediante el procedimiento legislativo parlamentario. Se trata que sea el Congreso Nacional el que
regule las materias a las que el constituyente les ha
dado mayor trascendencia e importancia, sometindolas al procedimiento legislativo, que se basa en
los principios de publicidad, contradiccin y debate, reforzndose respecto de esas materias la garanta del pluralismo poltico. Adems, en una perspectiva en que todos los sectores polticos representativos del pas son escuchados, se puede lograr un mejor orden de prelacin material y temporal, una mayor justificacin racional y una definicin pblica ms transparente del bien comn.
El carcter democrtico representativo del Congreso Nacional es cualitativamente distinto que el del
gobierno, ya que manifiesta la voluntad de todos los
sectores del pueblo, no solo la voluntad de la mayora como en el caso del gobierno, adems sigue a un
debate pblico, en que la decisin mayoritaria se configura normativamente en un contexto pluralista, con

expresin de las minoras. Si bien la decisin es
adoptada por la mayora del cuerpo parlamentario,
debe ser justificada pblicamente en su relevancia
y en su prioridad jurdica y temporal, pudiendo acercarse a una decisin ms justa, representativa y adecuada.
regular una materia determinada. De esta manera,

no solo se reserva al legislador, sino que tambin
se limita la libertad de accin del legislador en la
regulacin de los derechos fundamentales, el cual
queda obligado a regular las materias objeto de dicha reserva.
La reserva de ley constituye as una limitacin a la

potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica y un mandato especfico del constituyente al
legislador para que solo este regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. As, en estos
contenidos legales el legislador
no puede establecer una habilitacin genrica al gobierno para
reglamentarlos y deslegalizar la
La reserva de ley
materia reservada, abdicando de
es una reserva absosu obligacin constitucional.
luta, que obliga al legislador a regular en
Hoy, el mbito de la reserva de
forma directa los asley es de carcter amplio, despectos relevantes del
bordando los lmites de carcrgimen jurdico de
ter tradicional europeo, que inlos derechos, posibicluan lo que afectaba a las liberlitando as que, de
tades y la propiedad. Actualmenfuentes subordinate entran dentro de la reserva de
das, emanen normas
ley, aspectos organizativos interde detalle necesarias
nos de diversas instituciones
para la ejecucin.
como las normas que regulan el
orden pblico econmico.
As, se establece en la Carta Fundamental una sujecin estricta a la ley de la administracin y el gobierno. Las autoridades solo aplican las normas
jurdicas que han definido el rgimen jurdico de
los derechos fundamentales.
El juez no puede intervenir en los
derechos fundamentales, salvo autorizacin especfica y concreta,
expresamente prevista en la Constitucin y regulada por la ley.
La reserva de ley es una reserva
absoluta, que obliga al legislador a
regular en forma directa los aspectos relevantes del rgimen jurdico
de los derechos, posibilitando as
que, de fuentes subordinadas, emanen normas de detalle necesarias
para la ejecucin.
El Tribunal Constitucional ha precisado que el principio de reserva

legal, asociado con el dominio
mximo fijado a la ley en el artculo 60 de la Constitucin, es una de
las caractersticas sustanciales de aquella ()29.
La frontera de la reserva de ley depende de la ordenacin y de las relaciones existentes en cada Estado entre el Congreso y el Gobierno en el derecho
constitucional vigente, definidas por cada Carta
Fundamental en cada momento histrico concreto,
dependiendo del mbito de tareas que el Estado
reivindica para s mismo, en funcin de sus respectivas metas.
Dicho principio de reserva legal, previsto en los
artculos 63 y 32 N 6 de la Constitucin reformada de 2005, es de alcance general y de comn aplicacin en todos los casos en los cuales la Carta
Fundamental ha sealado el dominio de ley, para
29
De esta forma, por regla general, el estatuto de un derecho constitucional est

constituido por normas constitucionales y normas
legales.
En el ordenamiento constitucional chileno, dos preceptos que fundamentan el principio de reserva de
ley para la regulacin del ejercicio de los derechos,
el artculo 63 N 20, el que sostiene que son materia de ley toda norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, como asimismo, el artculo 19
N 26, que determina la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulan o complementan las garantas que
esta establece o que las limiten en los casos en que
ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en
Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimocuarto.
459
D OCTRINA
su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
hay diversos rganos legislativos que tratan materias diferentes.
La reserva de ley ordinaria es la que otorga una

competencia ms amplia para que el legislador limite o configure los derechos fundamentales, aun
cuando no es un poder normativo en blanco, ya
que siempre debe tener como justificacin la existencia de un inters pblico legtimo y en ningn
caso puede afectar el contenido esencial de los derechos.
La reserva de ley con qurum especial se explica

en nuestro ordenamiento jurdico para dar mayor
rigidez a ciertas materias o instituciones, en una
perspectiva de democracia de compromiso y del
veto de las minoras. Parece necesario, en un futuro prximo, concretar una reforma constitucional que racionalice las materias propias de Ley
Orgnica Constitucional y de Ley de Qurum Calificado, o si es posible un consenso, eliminar uno
de dichos tipos de leyes. En nuestro pas existe
una cantidad exagerada de tipos de preceptos legales, los cuales no se justifican en un Estado
Constitucional democrtico. Por otra parte, debe
racionalizarse coherentemente el contenido, peso
e importancia de una norma y la legitimacin y
procedimiento del rgano competente para su
creacin, modificacin o eliminacin del orden
jurdico.
Esta reserva de ley se complementa con la prohibicin, que efecta el constituyente, a los decretos con fuerza de ley establecidos en el artculo
64 de la Constitucin, para que traten materias
comprendidas en las garantas constitucionales
o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado, lo que hace que
la reserva de ley se constituya en reserva de procedimiento legislativo parlamentario, lo que permite
identificar un componente democrtico esencial del
principio de reserva legal.
El principio de reserva de ley se refuerza en el caso
en que el Constituyente reserva la regulacin de la
materia al legislador de qurum especial (ley orgnica constitucional o ley de qurum calificado), en
cuyo caso se requiere de mayoras calificadas (4/7
o mayora absoluta, segn el caso), y, por lo tanto,
de mayor acuerdo parlamentario. En todo caso, no
hay un criterio uniforme para determinar qu materias corresponden a qu tipo de legislador, ya que
en materia de derechos, estos pueden ser regulados, en general, por el legislador ordinario y en
casos especiales, algunas materias se dejan al legislador orgnico y otras al legislador de qurum
calificado. Por otra parte, en la mayora de los rganos constitucionales, el desarrollo de su organizacin y atribuciones queda entregado al legislador orgnico constitucional, mientras otras regulaciones institucionales se dejan al legislador de
qurum calificado.
Ante la diversidad de preceptos legales que consagra nuestro ordenamiento jurdico, la diferencia de qurum no constituye diferencia jerrquica, sino que opera el principio de disyuncin o
especialidad procedimental, ya que es el nico rgano legislativo existente en el Estado, que opera
con distintos requisitos, tratndose de una o de
otra materia, a diferencia de lo que ocurre cuando
460
Cabe sealar, adems, desde una perspectiva

prctica y en beneficio de una mayor claridad,
certeza y estabilidad del orden jurdico, que en
razn de conexin temtica o de organicidad, el
Tribunal Constitucional ha considerado oportuno incluir junto a las materias reservadas, materias conexas limitadas cualitativamente, en el
caso de leyes orgnicas constitucionales, donde
se incluyen preceptos que exceden el mbito estricto de la reserva cuando su contenido constituye un complemento necesario para su mejor
inteligencia.
Esta perspectiva debe ser extremadamente prudente, ya que en una Repblica Democrtica como forma poltica de Estado y gobierno, tal como est establecida en el artculo 4 de la Constitucin chilena, debe interpretarse en forma restringida la referencia a la legislacin que exige qurum calificado, ya que su interpretacin extensiva tiende a petrificar el orden jurdico en mbitos que el constituyente no ha determinado, vaciando de contenido
al legislador regular y ordinario, conculcando a las
mayoras normales la posibilidad de regular dicho
contenido normativo, trasformando lo extraordinario en ordinario.
El Tribunal Constitucional chileno ha asumido esta
posicin en su sentencia Rol N 383, considerando
23, al afirmar Que a las normas de interpretacin

empleadas en los considerandos anteriores para
resolver el problema en estudio, frecuentes en otras
leyes dada la complejidad del tema, hay que recurrir con prudencia, porque, en manera alguna, debe
llevarnos a extender el mbito de aplicacin de
las leyes orgnicas constitucionales ms all de lo
necesario y permitido por la Constitucin, ya que
al hacerlo privara a nuestro sistema legal de una
equilibrada y conveniente flexibilidad, dado el alto
qurum que exige estas clases de leyes para su
aprobacin, modificacin o derogacin30.
Por ltimo, cabe preguntarse qu sucede con los
derechos que estn garantizados constitucionalmente, sin que exista una reserva de ley que les afecte
de manera especial, como es el caso, entre otros,
del derecho a la proteccin de la vida privada y la
honra de la persona y su familia (artculo 19 N 4);
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin (artculo 19 N 8). En tales casos,
caben dos tipos de respuesta, la primera, que ellos
no pueden ser limitados por el legislador, ya que
as lo ha deseado el constituyente, fortaleciendo el
estatuto constitucional de tales derechos o, segunda, el legislador puede regular tales derechos aplicando justificaciones determinadas por la propia
Constitucin, tales como los derechos de terceros
o la existencia de bienes jurdicos de rango constitucional. En esta encrucijada optamos por la segunda alternativa, la que consideramos ms coherente con el sistema constitucional de derechos fundamentales y la idea que los derechos forman un
sistema dentro del cual, ellos se interrelacionan y
limitan recprocamente, sin que se afecte su contenido esencial. As, el artculo 19 N 26 de la Constitucin chilena es aplicable a cada uno y a todos
los derechos asegurados por tal precepto constitucional, estn con o sin reserva de ley, ya que consideramos que lo que no puede hacer el legislador, tampoco lo puede concretar la potestad reglamentaria
autnoma o de ejecucin del Presidente de la Repblica.
Nuestro ordenamiento constitucional asume, en
materia de derechos humanos, la perspectiva de que
la regulacin o limitacin de los derechos sean siempre adoptadas por el legislador, con el mximo de
30
31
desarrollo y densidad posible, ello transforma la

reserva de ley en reserva parlamentaria, ya que lo
esencial en materia de derechos fundamentales
solo puede ser resuelto por el Parlamento, sin que
pueda haber un apoderamiento de dicho mbito
regulatorio por el titular de la potestad reglamentaria; incluso la Carta Fundamental chilena, en su
artculo 64, prohbe, expresamente, que el legislador delegado pueda regular materias comprendidas respecto de derechos y garantas constitucionales, lo que est entregado solo al legislador formal, al Congreso Nacional.
El Tribunal Constitucional, seala que es principio general y bsico del Derecho Constitucional
chileno la reserva legal en la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales, esto es, toca
al legislador, y solo a l, disponer normas al respecto, sin ms excepcin que la referente al derecho de reunin en lugares de uso pblico, regido
su ejercicio por disposiciones generales de polica
(artculo 19 N 13 de la Constitucin), pero tanto
aquellas regulaciones como esta no puede jams
afectar el contenido esencial de tales derechos (artculo 19, N 26, de la Carta Fundamental)31.
La reserva de ley se establece en el artculo 19 N 26,
especialmente para los derechos fundamentales, en
lo referente a la regulacin de su ejercicio o la limitacin de su ejercicio en los casos que la Constitucin lo autorice, a esta materia se unen otras
muchas, ya que la Constitucin reserva a la ley ordinaria o de qurum especial la regulacin de, prcticamente, todos los derechos con base constitucional.
Es necesario precisar que en nuestro texto constitucional hay derechos que no consideran en su texto la autorizacin para que el legislador pueda regularlos o limitarlos, en tal caso, puede sostenerse
la tesis de que el lmite de los derechos es inmanente a su delimitacin constitucional, por lo cual
aun cuando ella no sea contemplada en forma especfica, los derechos pueden ser limitados por el
legislador.
En la materia, el Tribunal Constitucional ha establecido que regular o limitar legalmente los derechos,
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 383 de fecha 5 de setiembre de 2003, considerando 23. Este principio se repite en
la sentencia Rol N 442, de 11 de mayo de dos mil cinco, considerando 9.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 239, de 16 de julio de 1996, considerando 9.
461
D OCTRINA
jams deber interpretarse en el sentido que impida el libre ejercicio de ellos. Por otra parte, si bien
al regular se pueden establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, claramente,
de acuerdo con el texto de la Constitucin, deben
ordenarse por ley y no mediante normas de carcter administrativo, el considerando 13 agrega
Que, no est dems recordar que conforme con lo
que dispone imperativamente la Constitucin, los
rganos del Estado estn al servicio de las personas y al cumplir su finalidad de bien comn deben
hacerlo con pleno respeto de sus derechos y garantas (artculo 1, inciso 4), debiendo incluso promover su ejercicio, esto es, sin vulneracin, perturbacin o privacin de ellos, y se atenta en su contra
cuando se infringe una garanta tan bsica como es
la reserva legal dispuesta por la Constitucin para
la regulacin de la materia32.
La reserva de ley es de carcter absoluto en lo que
afecta directamente a los derechos esenciales, con
la nica excepcin del derecho de reunin, obligando a disciplinar de un modo directo la materia
reservada, quedando a la fuente subordinada de
carcter administrativo la sola adopcin de normas
de detalle y ejecucin.
En la medida que la reserva de ley es reserva de
actuacin del Congreso Nacional con el procedimiento establecido en los artculos 65 a 75 de la
Constitucin, este debe adoptar en todos los mbitos bsicos y, en especial, en el de los derechos constitucionales, las decisiones bsicas, esenciales o
importantes, lo que, a su vez, permite al Poder Ejecutivo la adopcin de las decisiones que no sean
bsicas o esenciales, mediante reglamento.
En esta materia, el Tribunal Constitucional chileno
ha sealado que es principio general y bsico del
Derecho Constitucional chileno la reserva legal en
la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales; esto es, toca al legislador, y solo a l, disponer normas al respecto, sin ms excepcin
que la referente al derecho de reunin en lugares
de uso pblico, regido su ejercicio por disposiciones generales de polica (artculo 19 N 13, de la
32
33
34
462
Constitucin), pero tanto aquellas regulaciones

como esta no pueden afectar el contenido esencial
de tales derechos33.
El Tribunal Constitucional tambin ha establecido
que las regulaciones de los derechos, en lo referente a condiciones, plazos y modalidades de ejercicio, deben ser determinadas por ley, ya que es
esta y no el reglamento la que debe resguardar la
garanta de la igualdad34.
En el derecho comparado europeo se suele distinguir entre reserva absoluta y reserva relativa de ley.
La reserva absoluta de ley se concreta cuando el
constituyente establece la obligacin para que el
rgano legislativo regule, por s mismo, la totalidad de la materia reservada a la ley, siendo solo
posible y permisible de remitir al reglamento las
disposiciones de puro detalle tendientes a la ejecucin de los preceptos legales. En cambio, la reserva relativa de ley, se caracteriza por permitir que la
ley pueda limitarse a establecer las normas bsicas
de la disciplina respectiva reservada a la ley, pudiendo remitir el resto al reglamento. Estamos en
presencia de reserva absoluta de ley cuando el constituyente utiliza trminos tales como solo por ley
o la ley regular, etc.; a su vez, estamos frente a
una reserva relativa de ley cuando el constituyente
utiliza trminos tales como de acuerdo con la ley,
con arreglo a la ley, conforme a la ley, en los
trminos que seale la ley, etc.
En la misma perspectiva, nuestro ordenamiento
constitucional permite distinguir un segundo nivel
del principio de reserva legal el que se encuentra
establecido en enunciados constitucionales especficos, los cuales determinan un nivel ms o menos absoluto de tal reserva dependiendo de las respectivas materias.
Esta segunda perspectiva ha sido considerada por
el Tribunal Constitucional, el cual ha resuelto
Que la Constitucin establece que, en ciertos
casos, la regulacin de algunas materias por parte
del legislador no debe tener la misma amplitud y
profundidad que otras. Es por ello que hay casos
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 6 de abril de 1993, considerandos 12 y 13.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 239 de fecha diecisis de julio de mil novecientos noventa y seis, considerando
noveno.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 247, de fecha 14 de octubre de 1996.

en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este ltimo caso,
incumbe un mayor campo de accin a la potestad
reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley
sealar solo las bases, criterios o parmetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitucin
emplea expresiones como con arreglo a la ley,
de acuerdo con las leyes, con sujecin a la ley,
de acuerdo a lo que determine la ley, o en conformidad a la ley, v. gr. en los artculos 10 N 4;
24 inciso segundo, 32 N 22; 87 y 94 de la Constitucin en vigor35.
En el caso de reserva legal en el nivel ms absoluto,
la Constitucin exige un mayor grado de rigurosidad en la amplitud de la temtica regulada, minuciosidad de la normativa que dicta, profundidad o grado de elaboracin de los textos preceptivos que
aprueba, pronunciamiento sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de las regulaciones
acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que, el mbito de la potestad reglamentaria de
ejecucin, se halla ms restringido o subordinado36.
A su vez, el Tribunal Constitucional ha precisado
estos criterios, sealando No puede la ley, por
ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha credo haber realizado su funcin con
meros enunciados globales, plasmados en clusulas abiertas, o a travs de frmulas que se remiten,
en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar as implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurdica37.
El Tribunal Constitucional ha precisado, en diversas sentencias, que las disposiciones legales que
regulen el ejercicio de los derechos, deben reunir
35
36
37
38
39
40
los requisitos de determinacin y especificidad. El

requisito de determinacin exige que los derechos
que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta en la norma legal y el requisito de especificidad requiere que la norma legal indique de manera precisa, las medidas especiales que se pueden
adoptar con tal finalidad. Por ltimo, los derechos
no pueden ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio38.
En esta materia, se ha desarrollado en la jurisprudencia comparada el principio de la taxatividad
progresiva39, en funcin del grado de intervencin
en el derecho fundamental. En cuanto ms intensa
sea la regulacin de un derecho fundamental, ms
taxativa debe ser la norma que la prev. Sobre la
materia debemos sealar que la densidad con que
el legislador debe regular los derechos fundamentales es variable, ella debe ser especialmente intensa en aquellos casos que se establezcan tipos penales o conductas antijurdicas, pudiendo ser menos
intensa cuando simplemente se regula un derecho
fundamental.
Cumplidas tales exigencias, es lcito al Poder Ejecutivo utilizar la potestad reglamentaria de ejecucin,
pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para as hacer posible
el mandato legal40.
Por lo tanto, donde la Carta Fundamental ha previsto el doble principio de reserva y dominio legal descrito, lo ha hecho con la deliberada voluntad de fortalecer o reforzar la exigencia que conlleva este principio, excluyendo, o restringiendo, cualquier injerencia de la potestad reglamentaria en la
materia. En consecuencia y con anlogo sentido de
estricto rigor deber ser interpretada y aplicada la
norma general de la Constitucin que contempla
tal potestad reglamentaria de ejecucin, porque no
Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N 254, del 26 de abril de 1997, considerando 26; Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimosexto.
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimoctavo.
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimonoveno.
Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N 325, del 26 de junio de 2001, considerando 38, sobre restriccin a la circulacin de vehculos catalticos.
BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Ob. cit. Pg. 320 y sgtes.
Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N 325, del 26 de junio de 2001, considerando 38, sobre restriccin a la circulacin de vehculos catalticos.
463
D OCTRINA
puede ser regulado a travs de ella cuanto, reiterada y claramente, el Poder Constituyente ha confiado, con cualidad privativa e indelegable al dominio de la ley41.
La reserva de ley como reserva de regulacin del
Congreso y de regulacin legal ms absoluta o ms
relativa, se transforma en ltimo caso, en reserva
de sentencia, ya que ser el Tribunal Constitucional el que determinar dicho criterio en cada hiptesis normativa, el cual en virtud del principio de
prohibicin de exceso, propio del Estado de Derecho, deber ponderar la intervencin del legislador en el mbito de proteccin de los derechos esenciales fundamentales, la cual debe ser adecuada,
necesaria y proporcionada.
La ley que restringe o limita un derecho fundamental debe explicitar con precisin todos y cada uno
de los presupuestos materiales de la medida limitadora, estableciendo reglas precisas que posibiliten
a los afectados por ella la previsibilidad de tales
restricciones y sus respectivas consecuencias. Una
conducta contraria del legislador constituye una
dejacin inconstitucional de sus funciones, posibilitando que otros rganos estatales o autoridades
se apoderen de la funcin de fijar lmites a los derechos fundamentales, lo que, constitucionalmente, solo le corresponde al Poder Legislativo.
El principio de reserva legal no excluye las remisiones que el legislador puede hacer a la autoridad
administrativa para implementar las leyes, pero esta
regulacin reglamentaria est claramente subordinada a los parmetros con toda la densidad y extensin necesaria definidos por la ley con el nico
objeto de ponerla en ejecucin.
Es necesario considerar tambin la doctrina emanada de los tribunales internacionales de derechos
humanos, entre los cuales la Corte Europea de
Derechos Humanos tiene una jurisprudencia ms
consolidada, que sostiene las exigencias de precisin y previsibilidad de los lmites que imponen y
el modo de aplicacin de la regulacin legal, en
cuanto a las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales, cuya vulneracin afecta el
41
42
464
principio de seguridad jurdica entendido como certeza sobre el orden normativo aplicable y perspectiva razonablemente fundada de la persona sobre
cual ser la actuacin de la autoridad, en aplicacin del derecho vigente.
Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional chileno se ha pronunciado en la sentencia sobre el
Decreto Supremo N 1 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo de 2003, precisando que:
La Constitucin requiere del legislador ()
que configure un ordenamiento con una densidad normativa suficiente, tanto sustantiva como
formalmente entendida, de manera que no pueda despus el proyecto o la ley respectiva, ser
objeto de una habilitacin excesiva a favor de
la potestad reglamentaria de ejecucin o, ms
grave an, a raz de tratarse de una deslegalizacin, siempre contraria a la Carta Fundamental
por hallarse en ella prohibida;
Que las caractersticas de la ley, varias de las
cuales han sido mencionadas, deben ser conciliadas con la mayor elasticidad, flexibilidad,
adaptabilidad o posibilidades de modificacin
que singularizan a la potestad reglamentaria.
Sin embargo, resulta constitucionalmente insostenible que, en aras de preservar esa flexibilidad del reglamento supremo, se llegue a situaciones en que ya no se trata de ejecutar, llevar
a la prctica o implementar, en concreto, los
preceptos legales porque estos son reales enunciados en blanco, sin la especificidad que exige el Cdigo Poltico. Esto, adems, suscita el
reparo constitucional consistente en aumentar
la discrecionalidad administrativa en la misma
medida que se afecta el valor de la certeza o
seguridad jurdica42.
2. El principio de razonabilidad y proporcionalidad como lmite de la regulacin
legal de los derechos
As, toda limitacin autorizada por la Carta Fundamental, que realice el legislador de los derechos
fundamentales, adems de la necesidad de que est
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando vigsimo segundo.
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 370, de fecha nueve de abril de dos mil tres, considerandos trigsimo quinto y
trigsimo sexto.

expresamente autorizada por la Carta Fundamental, debe ser justificada, no pudiendo ser arbitraria.
Por tanto, siempre debe realizarse un juicio de constitucionalidad a partir de la relacin entre la limitacin del derecho y el bien que busca ser protegido
por ella, lo que se concreta a travs de un juicio de
proporcionalidad, hay una resistencia del derecho
frente a la limitacin injustificada, el juicio que se
emite debe estar centrado en si la limitacin es razonable y proporcionada, o no lo es; si nos encontramos en este ltimo caso, la limitacin constituye
una inconstitucionalidad.
Asimismo, la regulacin legal en el sentido de restriccin del ejercicio de un derecho debe tener siempre presente como parmetro de control de razonabilidad el principio de proporcionalidad, el cual,
en el mbito de los derechos implica una prohibicin de intervencin del legislador en sentido estricto o de limitaciones que no sean adecuadas o
necesarias para la finalidad constitucionalmente
consagrada y perseguida por el legislador a travs
de la regulacin que afecte a los derechos esenciales. Ello supone, como establece Gavara de Cara,
la existencia de una relacin causal entre un medio y una finalidad que se vincula a un principio
(el de proporcionalidad), mediante el cual se procede a examinar una finalidad establecida por el
Poder Legislativo y la eleccin de la decisin normativa utilizada43.
Hay as una prohibicin de desproporcin, las leyes
que limitan el ejercicio de los derechos y garantas
deben restringirse a lo indispensable no afectando
el ejercicio de los derechos constitucionalmente
protegidos ms all de lo estrictamente necesario y
sin afectar su contenido esencial. Toda intervencin estatal en el mbito del ejercicio de los derechos fundamentales debe tener un sentido de proporcionalidad entre los medios empleados y los
objetivos perseguidos que se deriva de la naturaleza de los derechos humanos y del Estado de Derecho. Es as que la Corte Constitucional Federal de
Alemania ha establecido que el principio de proporcionalidad resulta de la naturaleza de los derechos fundamentales, constituyendo un principio
43
44
de rango constitucional, en cuanto componente del

Estado de Derecho (BVerfGE 19, 342; 29, 312).
El principio de proporcionalidad se encuentra implcito en nuestra Carta Fundamental, en virtud de
la prohibicin general de arbitrariedad que surge
de los artculos 6, 7 y 19 N 2 en una interpretacin
sistemtica y finalista, constituyendo una exigencia que deriva del Estado de Derecho.
As, el principio de proporcionalidad, tambin denominado principio de prohibicin de exceso por
Peter Lerche, comprende tres subprincipios: el principio de finalidad, que atiende a la legitimidad del
fin perseguido por la norma; el principio de adecuacin, que establece el control de idoneidad de
la norma y su consistencia y coherencia con el fin
perseguido; el principio de necesidad que determina lo prescindible o no de la intervencin, determinando el peligro y la necesidad de que la norma
legal produzca el menor dao posible, y el principio de proporcionalidad en sentido estricto, que
determina la racionalidad de la intervencin, determinando el objeto de la intervencin y el efecto
que ella produce en el Derecho.
VII. EL LMITE DE LA COMPETENCIA DEL
LEGISLADOR PARA LIMITAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS
Este lmite de la capacidad del legislador de limitar

los derechos viene dado por el contenido esencial
de los derechos, como lo establece nuestro artculo
19 N 26 y lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional.
La Carta Fundamental de Chile sigue, en la materia, las normas preestablecidas en el artculo 19 de
la ley Fundamental de Bonn, el artculo 18.3 de la
Constitucin de Portugal y el artculo 53.1 de la
Constitucin de Espaa, como la jurisprudencia de
los respectivos Tribunales Constitucionales44.
La Ley Fundamental de Bonn de 1949 en su artculo 19.2 establece en ningn caso se podr afectar
el contenido esencial de un derecho fundamental.
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Ob. cit. Pg. 296.

Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa del 11 de abril de 1981, Considerando 10.
465
D OCTRINA
proyecta no solo al legislador, sino tambin al
A su vez, la Constitucin de Portugal de 1976 en
el artculo 18 N 2 prescribe la ley solo podr
poder constituyente instituido, estableciendo una
restringir los derechos, libertades y garantas en los
prohibicin de regresin o expresada de manera
casos expresamente previstos en la Constitucin,
positiva, una garanta de irreversibilidad en mateagregando en el N 3 del mismo artculo que las leria de derechos fundamentales, lo que nos sita,
yes restrictivas de derechos y garantas habrn de
en la materia, en una afirmacin y garanta mayor
revestir carcter general y abstracto y no podrn rede los derechos fundamentales que los tres pases
ducir la extensin y el alcance del contenido esenantes mencionados.
cial de los preceptos constitucionales. La ConstituEs interesante dejar sentado las diferencias de recin Espaola de 1978 determina en el artculo 53.1
daccin de los ordenamientos constitucionales de
que los derechos y libertades reconocidas en el
Alemania, Portugal, como asiCaptulo II del presente ttulo vinmismo del caso chileno, en relaculan a todos los poderes pblicos.
cin al caso espaol, este ltimo,
Solo por ley, que en todo caso de... toda limitacin autoen el artculo 53.1 de la Constiber respetar su contenido esenrizada por la Carta Fundamental, que realice el legistucin Espaola, establece una
cial, podr regularse el ejercicio
lador de los derechos fundahabilitacin general al legislador
de tales derechos y libertades que
mentales, adems de la nepara regular los derechos al estase tutelarn de acuerdo con lo
cesidad de que est expresablecer que solo por ley() poprevisto en el artculo 161.1. a).
mente autorizada por la Cardr regularse el ejercicio, sujeta Fundamental, debe ser jusSi se analizan los tres textos constando, como dice Ignacio de Otto
tificada, no pudiendo ser arbititucionales, podemos llegar a la
y Pardo, a todos los derechos a
traria. Por tanto, siempre debe
conclusin, en la que concordauna mera reserva, la de regularealizarse un juicio de consti45
mos con Magdalena Lorenzo , en
cin de su ejercicio y al mismo
tucionalidad a partir de la reque el texto portugus se sita, en
tiempo, sujeta a esta al lmite del
lacin entre la limitacin del
la materia en anlisis, ms adelancontenido esencial46, mientras
derecho y el bien que busca
que en los dems casos, se estate que Alemania y Espaa, ya que
ser protegido por ella...
blece que la regulacin legal debe
establece la existencia de un conestar especficamente autorizada
tenido esencial cuya extensin y
por la Constitucin.
alcance no podr la ley atenuar o disminuir, lo
que da mayor precisin al concepto que los textos
El objetivo del artculo 19 N 26 no es atribuir un
de los pases antes sealados.
poder al legislador, sino limitar el que tiene atribuiEn el caso chileno, la Constitucin de 1980, en el
do por la propia Constitucin, como lo hacen tamartculo 19 asegura a todas las personas: N 26 La
bin las constituciones europeas antes sealadas.
seguridad de que los preceptos legales que por
El legislador est obligado a respetar y tiene promandato de la Constitucin regulen o complemenhibido, constitucionalmente, afectar el contenido
ten las garantas que esta establece o que las limiesencial de los derechos. Dicho contenido esenten en los casos en que ello lo autoriza, no podrn
cial se establece como la barrera constitucional inafectar los derechos en su esencia, ni imponer consuperable e infranqueable en la tarea de establecer
diciones, tributos o requisitos que impidan su liposibles limitaciones de los derechos, constituye
bre ejercicio. A ello debe unirse el artculo 5 inun lmite al poder de limitar los derechos, conforciso 2 de la Constitucin que determina que La
mando la dimensin constitucional del derecho,
soberana tiene como lmite los derechos esenciaproveniente de la tradicin jurdica que se debe
les que emanan de la naturaleza humana, con lo
preservar.
cual, el lmite del contenido de los derechos se
45
46
466
LORENZO RODRGUEZ-ARMAS, Magdalena. Anlisis del contenido esencial de los derechos fundamentales. Editorial Comares. Espaa. 1966. Pg. 156.
DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La garanta del contenido esencial del artculo 53.1 de la Constitucin Espaola. En: Derechos
fundamentales y Constitucin. MARTN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Civitas. Madrid, 1988. Pg. 106.

Como seala Otto y Pardo la garanta del contenido esencial de los derechos constituye el lmite de
los lmites (Schranken-Schranken); porque limita
la posibilidad de limitar, porque seala un lmite
ms all del cual no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas47, posicin que apoya y fortalece el
carcter directamente normativo de los derechos
fundamentales.
El legislador debe respetar la naturaleza jurdica
de cada derecho que preexiste al momento legislativo y a los intereses jurdicamente protegidos.
As, el ncleo objetivo intrnseco de cada derecho
constituye una entidad previa a la regulacin legislativa.
El contenido esencial del derecho es un concepto
jurdico indeterminado que debe establecerse para
cada derecho especfico. En ltima instancia, el
Tribunal Constitucional, como intrprete final de
la Constitucin, ser quien especifique tal contenido esencial, que hace reconocible al respectivo
derecho.
La Corte Constitucional alemana, en la sentencia
Sozialhilfe, determin que el contenido esencial
inafectable de los derechos debe ser averiguado
para cada derecho fundamental, a partir de su significado especial en el sistema global de derechos
(BV Er. GE 22, 180 (219)).
Otras constituciones latinoamericanas tambin se
refieren indirectamente al contenido esencial de los
derechos. Solo a manera ejemplar podemos sealar la Constitucin Boliviana, en su artculo 229, el
cual precisa (.) los derechos reconocidos por
esta Constitucin no pueden ser alterados por las
leyes que regulan su ejercicio.
1. Las teoras sobre el contenido esencial de los derechos
El contenido esencial puede definirse desde el derecho como un concepto jurdico, capaz de ser depurado y perfilado, tcnicamente, a fin de hacer
operativo el lmite jurdico que expresa en el proceso de aplicacin del texto constitucional.
47
48
Sobre el contenido esencial de los derechos existen diversos enfoques tericos: la teora absoluta,
la teora relativa y la teora razonable del contenido esencial de los derechos.
1.1. La teora absoluta sobre el contenido esencial de los derechos
Esta teora enfoca la definicin del contenido esencial de los derechos desde el enunciado normativo
que contiene el derecho. El contenido esencial en
la teora absoluta es una magnitud fija, siendo un
lmite que se opone a todo intento de limitacin.
Para la teora absoluta sobre el contenido esencial

de los derechos, dicho contenido esencial constituye una parte del contenido total del derecho, su
ncleo duro, la garanta constitucional de dicho
contenido lo hace infranqueable al legislador, mientras aquella parte perifrica del derecho puede ser
afectada por el legislador al regular o restringir el
ejercicio del derecho, aunque con una necesaria
justificacin, nunca en forma discrecional.
En Espaa, Lucas Verd seala que el contenido y
ncleo esencial del derecho circunscriben el intervencionismo legislativo en los derechos fundamentales porque se trata, respecto a ese ncleo esencial,
de un lmite absoluto que respete el contenido material del derecho bsico, pues de lo contrario tal derecho quedara vaciado48, posicin que es tambin
asumida por Luis Aguiar de Luque y Pedro Cruz
Villaln, entre otros distinguidos acadmicos.
La teora absoluta del contenido esencial de los
derechos relativiza el contenido perifrico de los
derechos, lo que puede entenderse si graficamos
el ncleo duro como un crculo concntrico, cuya
circunferencia constituye el lmite o frontera que
el legislador no puede traspasar nunca, sin embargo, el anillo perifrico aparece como una zona
de libre penetracin por el legislador, el cual puede alterar en forma libre dicho anillo perifrico,
eventualmente en forma arbitraria e injusta. Adems, queda el problema de determinar dnde se
encuentra el lmite entre el ncleo duro de los derechos y los contenidos accesorios o perifricos
de estos.
DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Ob. cit. Pg. 126.

LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitucional. Reus. Madrid, 1985. Pg. 171.
467
D OCTRINA
El problema bsico en este enfoque es cmo se
determina el contenido esencial del derecho y cmo
se precisa el lmite entre el ncleo duro del derecho y la parte perifrica del mismo, ya que si es el
legislador es quien determina qu es la parte perifrica de un derecho, el contenido esencial del derecho ya no sera un lmite al legislador, quedando
dicho contenido esencial del derecho entregado a
la arbitrariedad del legislador, el cual determinara
hasta dnde llega el mbito afectable del derecho.
teora relativa el contenido esencial es aquello que

queda despus de una ponderacin. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan el contenido esencial, aun cuando
en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental50. Esta teora debilita el contenido del
derecho al relativizarlo y posibilitar su restriccin,
en diversos grados, en virtud de lmites externos.
Un autor alemn que participa de este enfoque, Von

Hippel, parte de la consideracin de que las norPor otra parte, la teora absoluta conduce, necesamas de derechos fundamentales, regulan cuestioriamente, a una jerarquizacin ennes bsicas de orden social, sientre los derechos fundamentales,
do formuladas en forma abstraccomo asimismo entre estos y otros
ta
y, por lo tanto, necesitan de
La teora relativa del
bienes constitucionalmente deterconcrecin, los derechos solo son
contenido esencial de
minados. Ejemplo de ello es la
los derechos fundamendirectrices de los distintos inteexistencia de la prisin perpetua
tales, precisa que el
reses de libertad. Cada norma
respecto de la libertad personal o
contenido esencial marque contiene un derecho fundala pena de muerte respecto del
ca un lmite dbil, ya que
mental es aplicable solo, cuanpuede ser sobrepasado
derecho a la vida, en cuyo caso
do y en la medida en que a los
por el legislador medesaparece el contenido del deintereses de libertad protegidos
diante una justificacin
recho en beneficio de la aceptano le son contrapuestos intereque encuentre apoyo excin de la mayor jerarqua de la o
ses
o bienes jurdicos de mayor
plcito en la Carta Fundel lmite del derecho por la serango. Cada derecho encuentra
damental
o
pueda
exguridad de la sociedad.
su lmite natural de carcter intraerse implcitamente
manente a los intereses o bienes
de la misma...
1.2. La teora relativa sobre
jurdicos de mayor rango o enel contenido esencial
de los derechos
tidad. La tesis de Von Hippel requiere valorar intereses en conEsta teora sostiene la necesidad,
flicto y ponderarlos en cada caso concreto; en todo
en la fase de determinacin del contenido esencial
caso, nunca puede un inters de libertad (un deredel derecho, de considerar las dems normas que
cho), ser necesario para proteger bienes jurdicos
contemplan bienes jurdicos protegidos constitude mayor entidad.
cionalmente. As, la teora relativa del contenido
esencial de los derechos, hace que los derechos sean
Para la teora relativa, el contenido esencial es lo
relativos a la valoracin de los dems bienes jurque queda despus de la ponderacin de los deredicos, constitucionalmente protegidos.
chos o del derecho respectivo con otros bienes jurdicos constitucionales, buscando proteger el deLa teora relativa del contenido esencial de los
recho en toda su extensin, a travs de un equiliderechos fundamentales, precisa que el contenido
brio entre los derechos de las personas y los intereesencial marca un lmite dbil, ya que puede ser
ses de la sociedad (bien comn).
sobrepasado por el legislador mediante una justificacin que encuentre apoyo explcito en la Carta
Este enfoque hace del contenido esencial del dereFundamental o pueda extraerse implcitamente de
cho una nocin extremadamente variable e insegura. En efecto, el contenido esencial del derecho, se
la misma49, de su afectacin a travs del principio
confunde con la ponderacin de derechos, el que
de proporcionalidad. Como seala Alexy, para la
49
50
468
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1997.
ALEXY, Robert. Teora general de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 288.

pasa a ser el nico lmite del legislador, con lo que
se desfigura el contenido esencial de cada derecho,
estableciendo una jerarquizacin concreta que depende de una valoracin subjetiva del intrprete,
que puede variar de contenido un derecho.
Asumir esta concepcin parece contrario a la idea
contenida en la Carta Fundamental de que haya un
contenido esencial objetivo, que no pueda ser afectado por el legislador.
Prieto Sanchs llega a afirmar que el concepto de
contenido esencial de los derechos se constituye
as, no solo en un concepto indeterminado, sino
ms bien en un concepto impredecible51.
1.3. Las teoras subjetivas y objetivas del
contenido esencial de los derechos
La doctrina alemana ha desarrollado las concepciones de la teora subjetiva y objetiva del contenido esencial de los derechos.
As, algunos autores sostienen, claramente, una

doctrina subjetiva del contenido esencial de los
derechos, entre ellos pueden citarse a Stein, a
Dring, entre otros.
Ekkehart Stein sostiene que los derechos esenciales o fundamentales protegen intereses particulares, haciendo posible dicha proteccin para que las
personas ejerzan los intereses garantizados constitucionalmente. Si un derecho se limita hasta el punto
de que las personas no pueden disfrutar de ninguna manera de los intereses protegidos por el derecho fundamental, al impedirse su ejercicio, tal limitacin afecta al contenido esencial y, por lo tanto, es inconstitucional. As, E. Stein, identifica el
objeto de proteccin que constituye el contenido
esencial del derecho, con los intereses individuales constitucionalmente protegidos.
A su vez, Dring precisa que los derechos fundamentales o esenciales son derechos que estn conectados a la idea de naturaleza humana,
siendo derechos que, naturalmente, pertenecen a
todo individuo de la especie humana, por el hecho de ser persona humana. Los derechos tienen
51
52
as un carcter suprapositivo. Para el autor en comento, la dignidad humana expresa una especificacin material independiente de cualquier tiempo
y espacio, que consiste en considerar como perteneciente a cada persona un espritu impersonal, que
le capacita a adoptar sus propias decisiones sobre
s mismo, sobre su conciencia y sobre la configuracin del mundo que le rodea. As, la clusula del
contenido esencial de los derechos se incluye como
una positivizacin de la dignidad de la persona humana inafectable y del contenido inviolable de los
derechos humanos.
1.4. Las teoras objetivas del contenido
esencial de los derechos
Por su parte, hay otros autores que sostienen la

doctrina objetiva del contenido esencial de los derechos, que consideran el contenido esencial de los
derechos una categora del derecho en su globalidad, en cuanto institutos, en tal perspectiva de encuentran autores como Friedrich Klein y Hartmut
Jckel52.
Klein considera que un nmero importante de limitaciones a los derechos fundamentales no seran
pensables sin que se afectara el contenido esencial
de los derechos, pudiendo utilizarse como ejemplos la pena de muerte en relacin al derecho a la
vida, la prisin perpetua efectiva en relacin con la
libertad personal, las expropiaciones en relacin con
el derecho de propiedad. El planteamiento de Klein
seala que la limitacin de un derecho fundamental afectara el contenido esencial solo cuando el
nmero de afectados fuere elevado, perdiendo el
significado que le atribuye la Carta Fundamental.
Jckel considera que el contenido esencial de los
derechos no cubre la dimensin subjetiva de los
derechos individuales, ya que, de lo contrario, habra problemas insolubles, como son las relaciones
de sujecin especial cuando el administrado tiene
una relacin especial de dependencia con la administracin, por el hecho de estar insertado en
una organizacin, lo que lleva aparejado una situacin de restriccin de derechos. Por otra parte,
PRIETO SANCHS, Luis. La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En:
Revista Derechos y Libertades. N 8, enero-junio 2000. Pg. 439.
Sobre la materia ver, GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta esencial
de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pg. 31
y sgtes.
469
D OCTRINA
se encuentra la situacin de prdida de los derechos fundamentales, lo que no solo afecta el ncleo esencial de los derechos, sino que produce una
restriccin jurdica total del derecho fundamental,
como puede ocurrir, por ejemplo, con la situacin
de expulsin del territorio nacional.
Como precisa Gavara de Cara, Hartmut Jckel concluye que la proteccin de las posiciones de los
derechos fundamentales individuales se debe realizar a travs de las normas jurdicas, que establecen
las propias garantas de los derechos fundamentales, que son ms directas y efectivas que lo que puede establecer la clusula del contenido esencial53.
Respondiendo la primera de las interrogantes seala que, para la teora objetiva, la proteccin del
ncleo esencial se refiere al derecho fundamental
como norma objetiva y no como Derecho Subjetivo, siendo el objeto de proteccin del precepto una
garanta general y abstracta prevista en la norma y
no una posicin jurdica concreta del particular; en
cambio, para la teora subjetiva, el objeto de la proteccin del ncleo esencial del derecho es la dimensin del Derecho Subjetivo del individuo.
Frente a dicho dilema, Gomes Canotilho sostiene

una posicin intermedia. En efecto, el autor comentado seala que si bien la restriccin del ejercicio
de los derechos tiene que tener en consideracin la
1.5. La concepcin mixta de Peter Lerche
funcin de los derechos en la vida comunitaria y la
y de Gomes Canotilho
necesidad de limitaciones al ejercicio de ellos, por
Hay autores que critican las teoras subjetivas y
parte de los individuos, la proteccin del ncleo
objetivas, las primeras son critiesencial no puede abandonar su
cadas por ofrecer poca libertad
dimensin subjetiva, por lo cual
de decisin al legislador, mienes necesario evitar restricciones
tras que las segundas son objeto
conducentes a la eliminacin o
De acuerdo con este
de crtica, porque ofrecen demaaniquilamiento de un derecho
enfoque... La garanta
siada libertad al legislador.
subjetivo individual (ejemplos: el
del contenido esencial
derecho a la vida, en el caso de la
se entiende como una
En esta perspectiva se sita Pegaranta institucional,
pena de muerte; la libertad persoter Lerche, para el cual el conque dice relacin con
nal, en el caso de la pena de presitenido esencial de un derecho
los fines objetivamente
dio perpetuo), ya que de lo conprotegido absolutamente es el
establecidos en la Cartrario
se vulnera el ncleo esencontenido institucional garantita Fundamental y en
cial y bsico del derecho a la vida
zado en el respectivo derecho
funcin de los cuales se
(artculo 19 N 1) o del derecho a
fundamental. Este primer criteaseguran los derechos
la libertad personal (artculo 19 N
rio se complementa con un sefundamentales, debien7), como ocurre en el caso del orgundo, que consiste en introdudo el legislador analizar
denamiento jurdico chileno.
cir un factor de ponderacin
la institucin, la cual se
para el examen de medida limiencuentra definida por
Respecto de la segunda interrotadora o configuradora de dereel conjunto de la normagante, acerca de cul es el valor
chos fundamentales, el cual estiva constitucional
de la proteccin, el autor en cotriba en el principio de propormento sostiene que, por una parcionalidad.
te, las teoras absolutas ven en el
ncleo esencial un contenido norA su vez, Gomes Canotilho54,
mativo irrestringible, abstractamente fijado, el que
desde la perspectiva del Derecho Constitucional
portugus, se formula dos interrogantes: la prino puede ser relativizado por otro derecho situamera, si lo que se protege por la garanta del condo en contraposicin con el primero; mientras que,
tenido esencial es el derecho subjetivo de la perpor otra parte, las teoras relativas ven en el nsona o la garanta objetiva; la segunda interrogante
cleo esencial el resultado de una ponderacin de
es acerca del valor de la proteccin.
bienes, la cual, en una perspectiva radicalizada,
53
54
470
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Ob. cit. Pg. 35.

GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional. Livraria Almedina. Portugal, 1993. Pgs. 618-620.

lleva a identificar el contenido esencial del precepto con el principio de proporcionalidad.
posee la entera humanidad, en el momento presente, de sus valores y derechos fundamentales56.
Tambin en esta materia sostiene Gomes Canotilho y Vital Moreira55 es conveniente recurrir a una
teora mixta, que considere aspectos absolutos y
relativos. Aspectos relativos, ya que la propia delimitacin del contenido esencial del derecho tiene
que armonizarse con la proteccin de otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos y garantizados; aspectos absolutos, ya que no puede
eliminarse el ncleo esencial intangible de cada uno
de los derechos, debiendo quedar siempre un resto
substancial del derecho o garanta, que asegure su
utilidad constitucional.
1.7. La teora razonable sobre el contenido esencial de los derechos de Serna y Toller
Esta teora, como su nombre lo indica, precisa que
el contenido esencial es aquel determinado con
razonabilidad y que no desnaturaliza el derecho,
ajustando el contenido en forma armnica con los
dems derechos, el cual una vez definido en general y determinado en las circunstancias concretas
es absoluto, inexepcionable y no puede ser dejado
de lado por razones utilitarias57.
As, el contenido esencial de los derechos fundamentales constituye el reducto ltimo indisponible
por cualquier medida legal restrictiva, tal como lo
ha sostenido el Tribunal Constitucional portugus
en diversas sentencias (8/84, DR II, 3/5/86; 76/85,
DR II, 8/6/85; 31/87, DR II, 1/4/87).
1.6. La concepcin institucional del contenido esencial de los derechos
Peter Hberle, en Alemania, ha desarrollado la teora institucional del contenido esencial de los derechos. De acuerdo con este enfoque, dicha categora se refiere a la dimensin institucional que determina el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. La garanta del
contenido esencial se entiende como una garanta
institucional, que dice relacin con los fines objetivamente establecidos en la Carta Fundamental y en
funcin de los cuales se aseguran los derechos fundamentales, debiendo el legislador analizar la institucin, la cual se encuentra definida por el conjunto
de la normativa constitucional, adems de las condiciones sociales e histricas que forman el contexto
de los derechos fundamentales.
Prez Luo, en Espaa, nos dir que la teora institucional del contenido esencial de los derechos
puede aportarle a la teora iusnaturalista crtica,
la exigencia de ampliar el background de datos
significativos para delimitar el contenido esencial con la apelacin a la conciencia histrica que
55
56
57
Los derechos fundamentales no pueden ser mirados como compartimentos estancos separados del
ser humano, de la persona y del bien comn. Los
bienes que protegen los derechos tienen su justificacin como tales, en referencia a la persona humana, en la bsqueda del bien del ser humano y su
desarrollo en la sociedad. El derecho no es tal realmente cuando su ejercicio daa a otros bienes de la
persona, porque ello perjudica a la persona humana en cuanto unidad e integridad. A su vez, no puede ejercerse un derecho contra el bien comn, ya
que el dao en tal caso afecta potencialmente a todas y cada una de las personas que forman parte de
esa sociedad poltica.
Los derechos no pueden verse desde una perspectiva unilateral del mismo derecho considerado, sino
desde la integridad y unidad de la persona humana
a la que deben servir y los ajustamientos de los bienes perseguidos por cada derecho con el bien de la
persona, aquello que le permite acercarse a la perfeccin, por lo que un bien puesto en conflicto con
los otros bienes no proporciona un bien efectivo
sino solo aparente. Los derechos son as un sistema que forma parte de la unidad que es el ser humano, su conflictualidad y anulacin recprocas
atentaran contra el perfeccionamiento y armona
de la persona como unidad. En el mismo sentido,
no armonizar los derechos en conflicto, implica no
solo negar o anular un derecho y una dimensin
del bien humano de que se trata, sino otro de los
bienes de cada ser humano, que es su sociabilidad.
Ibd. Pg. 632

PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. Stima edicin. Tecnos. Madrid, 1998. Pg. 79.
SERNA, Pedro y SOLLER, Fernando. Interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. La Ley, 2000. Pg. 47.
471
D OCTRINA
As, la interpretacin sistemtica y finalista de los
derechos es una exigencia de su propia naturaleza
como servidores del desarrollo de la persona humana en su vida en sociedad.
As, la delimitacin de cada uno de los derechos y
de todos los derechos tiene que considerar como
lmites internos o inmanentes y no como lmites
externos los valores y bienes constitucionales, ajustando el mbito propio de cada derecho.
Esta teora prescinde de ncleos duros y periferias
disponibles, estableciendo la necesidad de ajustamiento, como parte del proceso de determinacin
del contenido esencial del derecho. El Derecho se
delimita desde el bien humano protegido por el
Derecho, lo que incluye la armonizacin con otros
bienes humanos y pretensiones dignas de convertirse en derechos.
El contenido esencial queda determinado as por
su naturaleza, el tipo abstracto constituido por las
facultades o posibilidades de actuacin necesarias
para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin los cuales deja de pertenecer al mismo, en el momento histrico y en
las condiciones inherentes a la sociedad democrtica, como asimismo, puede ser determinado como
aquella parte del contenido del derecho que es imprescindible para que los intereses jurdicos protegibles, que dan vida al Derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos, desconocindose el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo
despojan de la necesaria proteccin, como ha sealado el Tribunal Constitucional espaol58.
pauta interpretativa que vincula a todos los poderes

pblicos, como lo establece el artculo 6 de la Constitucin chilena, ya que todos ellos estn vinculados
por la Constitucin y su aplicacin directa y no solo
el legislador, as vincula a la administracin, a los tribunales de justicia y al tribunal constitucional.
Los jueces deben respetar y determinar el contenido esencial de los derechos en la resolucin de los
diversos casos en que determinan el alcance concreto de los derechos y su armonizacin ante el
aparente conflicto. En la prctica, un juez o un tribunal puede infringir el contenido esencial de un
derecho a travs de una sentencia, si pudiendo
compatibilizar los derechos en aparente conflicto,
resuelve el caso prefiriendo a uno de ellos y postergando a otro a travs de una jerarquizacin discrecional y subjetiva.
Los jueces en cada caso deben considerar el contexto normativo y sus circunstancias, haciendo el
esfuerzo intelectual necesario para que ambos derechos y sus contenidos esenciales sean respetados, teniendo presente las fuentes formales del derecho aplicables, tanto las normas jurdicas, como
la doctrina y la jurisprudencia, sin olvidar como
seala Hberle que el derecho comn puede llegar
a ser parte del contenido esencial de un derecho o
coadyuvar a determinarlo60. Todo ello, sin perjuicio de aplicar test de razonabilidad y proporcionalidad, para determinar si los medios se ajustan a los
fines, si son necesarios y proporcionados a ellos y
si se usa la alternativa que optimice el o los derechos en cuestin, buscando lo justo para el caso
concreto.
Esta perspectiva unifica doctrina y dimensin vital, historia e interpretacin dinmica59, sealando
los caminos que pueden utilizarse para determinar
los lmites internos o fronteras de cada derecho.
Los derechos no requieren as de lmites externos, los derechos son delimitables, determinndose el mbito justo en que pueden ser ejercidos,
al trasponerse dicho mbito de ejercicio, se cae
en una situacin de no derecho, de no proteccin
por el ordenamiento jurdico.
El contenido esencial del derecho constituye un

lmite al legislador si realizamos una interpretacin aislada y literalista, sin embargo, el contenido esencial no constituye solo una garanta especfica respecto del legislador, tambin es una
En esta perspectiva, Alessandro Pace ha precisado que la ausencia de una disposicin anloga
(contenido esencial de los derechos) no debe verse como una caracterstica negativa del ordenamiento italiano. A su juicio, la ausencia de una
58
59
60
472
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol NY/1981, FJ 8, BJC 2 (1981) 83, 93-94.
SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit. Pg. 49.
HBERLE, Peter. Le liberta fundamentali nello stato costituzionale. La Nueva Italia Scientfica, Roma, 1993. Pg. 87. Hay traduccin espaola La libertad en el Estado Constitucional. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997.

disposicin de esa clase significa
que el legislador ordinario no est
autorizado a distinguir entre
aquello que es esencial del contenido de un derecho constitucionalmente reconocido, lo que es
muy importante sobre todo en los
derechos cuyo contenido se identifica con el ejercicio mismo (agere licere), de tal manera que la
disciplina del ejercicio redunda
siempre sobre la disciplina del
contenido, y los lmites al ejercicio se resuelven en lmites al contenido61.
A travs del anlisis de

casos concretos y la elaboracin jurisprudencial y
doctrinal se estructuran
principios, pautas o test,
ms o menos estrictos, a
travs de los cuales se establecen estndares aplicables a casos anlogos
posteriores, potencindose
la seguridad jurdica y la
previsibilidad del derecho
aplicable.
A travs del anlisis de casos concretos y la elaboracin jurisprudencial y doctrinal

se estructuran principios, pautas o test, ms o menos estrictos, a travs de los cuales se establecen
estndares aplicables a casos anlogos posteriores,
potencindose la seguridad jurdica y la previsibilidad del derecho aplicable.
2. Las opciones de la jurisprudencia de

los tribunales constitucionales
2.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional alemana
La Corte Constitucional alemana, en esta perspectiva, ha precisado que observar la dignidad humana implica una obligacin de abstencin por parte
de los poderes pblicos, que no podrn realizar
actividades que perjudiquen la dignidad humana.
Proteger la dignidad humana implica una accin
positiva por parte de los poderes pblicos, que debern defender la dignidad humana cuando sea perjudicada (BVerfGE 1,332(343); 15, 249 (255); 61,
126 (137)).
El Tribunal Constitucional alemn ha dictado diversas sentencias en las que ha determinado la afectacin de un derecho en su ncleo esencial, entre
ellas destacamos las siguientes:
a) El caso ELFES, donde la Corte Constitucional
determin que las leyes no deben infringir la
dignidad de las personas por ser el valor supremo del ordenamiento jurdico, pero tampoco
deben restringir las libertades moral, poltica y
61
econmica de las personas, ya

que afectara a su contenido
esencial. Concluyendo que las
personas tienen reservado un
mbito de configuracin de su
vida privada que comprendera
un ltimo reducto inafectable de
la libertad humana excluido de
la actuacin del poder pblico
en su conjunto. (BVerfGE 6,32
(41); BVerf GE6,389 (433=;
BVerf GE 27,1 (6); BVerf GE
27,344 (352)).
b) En sentencia sobre extraccin

de lquido cefalorraqudeo como
medio de prueba en proceso penal, la Corte Constitucional estableci que, frente a determinadas intervenciones en la integridad corporal, aun cuando estuvieren establecidas en el cuerpo de una ley, existira un lmite
absoluto cuya infraccin afectara el contenido
esencial de un derecho fundamental. (BVerfGE 16, 194 (201)).
c) Sobre la internacin de personas sin suficientes medios econmicos de subsistencia en instituciones de ayuda social, se estableci que
dicho internamiento de personas adultas para
mejorar su calidad de vida constitua una intervencin que afectaba el contenido esencial del
derecho a la libertad personal. (BVerfGE 22,
180 (219-220)).
2.2. La opcin jurisprudencial del Tribunal Constitucional chileno
Al respecto el Tribunal Constitucional chileno se
ha pronunciado sobre el sentido y alcance del
contenido esencial de los derechos, sealando:
la esencia del derecho debemos conceptuarla
desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito precisar el alcance de
la norma constitucional en los trminos ms sencillos, para que sea entendido por todos y no solo
por los estudiosos de la ciencia jurdica. Desde esta
perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se la prive de aquello
PACE, Alessandro. La garanzia dei diritti fondamentali nell ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei diritti
di liberta. En: AA.VV. Nuove dimensioni nei diritti di liberta. Scritti in onore di Paulo Barile. Padva, 1999. Pg. 109 y sgtes.
473
D OCTRINA
que le es consustancial, de manera tal que deja de
ser reconocible y que se impide el libre ejercicio
en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms
all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica62.
En esta materia nuestro Tribunal Constitucional
sigue la doctrina desarrollada por el Tribunal Constitucional espaol en sentencia 11/1981, el cual
seal que el contenido esencial del derecho, es
una nocin con dos acepciones:
1. Naturaleza jurdica de cada derecho, vale
decir, el modo de concebirlo o configurarlo.
En ocasiones, el nomen y el alcance de un derecho son previos al momento en que este resulta regulado por el legislador concreto. El
tipo abstracto preexiste conceptualmente al
momento legislativo, pudiendo hablarse en tal
sentido de la reconocibilidad de ese tipo abstracto en la regulacin concreta. Desde esta
ptica, constituyen el contenido esencial de
un derecho subjetivo aquellas facultades o
posibilidades de actuacin necesarias para que
el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito, sin las cuales el derecho se
desnaturalizara. Todo ello referido al momento histrico de que en cada caso se trata y en
las condiciones inherentes en las sociedades
democrticas.
2. Los intereses jurdicamente protegidos
como ncleo y mdula del derecho. Con ello
se hace referencia a la parte del contenido del
derecho que es necesaria para que los intereses
jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos. En esta perspectiva se desconoce
el contenido esencial del derecho cuando el
derecho queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable, lo dificultan ms all de
lo razonable o lo despojen de la necesaria proteccin63. Pudiendo ambos criterios utilizarse
complementariamente.
62
63
64
474
El Tribunal Constitucional entra a determinar

las caractersticas de las limitaciones legislativas de los derechos permisibles, vale decir,
aquellas que no vulneran el contenido esencial
del derecho: 46 () Cabe agregar, adems,
que tales limitaciones jams pueden afectar el
contenido esencial del derecho, esto es, no pueden consistir en privacin del derecho() privacin para la cual, en conformidad con la
Constitucin, no tiene competencia el legislador, situacin que conlleva de suyo la vulneracin de los artculos 6 y 7 de la Constitucin.
47. Que, a mayor abundamiento, debe tenerse
presente que toda pretendida limitacin o restriccin a un derecho constitucionalmente asegurado, puede establecerse nicamente en los
casos y circunstancias que en forma precisa y
restrictiva indica la Carta Fundamental; y que,
adems, tales limitaciones deben ser sealadas
con absoluta precisin, a fin de que no sea factible una incorrecta o contradictoria interpretacin. Asimismo, esa exigida precisin debe
permitir la aplicacin de las restricciones impuestas de una manera igual para todos los afectados, con parmetros incuestionables y con una
indubitable determinacin del momento en que
aquellas limitaciones nacen o cesan64.
Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional
se desarrolla y explicita an ms en la sentencia rol
N 280 cuando determina: () que para limitar
de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse
sealadas en forma precisa en la Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio de igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para
todos los afectados; adems, deben establecerse con
indudable determinacin, tanto en el momento que
nacen, como en el que cesan y, finalmente, deben
estar establecidas con parmetros incuestionables,
esto es, razonables y justificadas (Rol N 226, considerando 47). El derecho se hace impracticable
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 43 de 24 de febrero de 1987, considerandos 20 y 21. En el mismo sentido
Sentencia del Tribunal Constitucional, roles 200, 226 y 280.
Citada por FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit. Pg. 489. Ver tambin, TORRES DEL MORAL, Antonio. Principios de
derecho constitucional espaol. Tercera edicin. Universidad Complutense. Madrid, Espaa, 1992. Pgs. 365-366.
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 226, considerandos 46 y 47.

cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El
derecho se dificulta ms all de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables
para su titular. Finalmente, debe averiguarse si el
derecho ha sido despojado de su necesaria proteccin o tutela adecuada a fin de que el derecho no
se transforme en una facultad indisponible para su
titular. Estos supuestos deben ser aplicados, en todo
caso, con la confluencia de dos elementos irrenunciables. En primer lugar, el momento histrico de
cada situacin concreta, por el carcter evolutivo
del contenido esencial del derecho; y luego, las condiciones inherentes de las sociedades democrticas, lo que alude a determinar el sistema de lmites
del ordenamiento jurdico general y como juega en
ella el derecho y la limitacin65.
A su vez, el Tribunal Constitucional se vuelve a
pronunciar sobre el contenido esencial de los derechos, en su sentencia, Rol N 389, en el control de
constitucionalidad del proyecto sobre Unidad de
anlisis financiero en materia de lavado y blanqueo
de activos, donde se refiere especficamente al
ncleo esencial del derecho al respeto de la vida
privada de las personas asegurado por nuestro artculo 19 N 4, como asimismo, respecto de las comunicaciones privadas (artculo 19 N 5), sealando que el respeto y proteccin de la dignidad y de
los derechos a la privacidad de la vida y las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre
de la personalidad de cada sujeto, as como de su
manifestacin en la comunidad (...)66, agregando
que (...) idnticamente claro es para esta magistratura que la ley no puede, sobre la base de la habilitacin constitucional recin destacada, afectar
en su esencia el contenido sustancial de ese derecho, como tampoco imponerle condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio ni privarlo
de la debida tutela jurdica,67.
De acuerdo con dicha jurisprudencia puede sostenerse que el Tribunal Constitucional chileno, hasta
ahora, opta por una concepcin absoluta del contenido esencial del derecho (su manera de concebir el derecho, considera su naturaleza jurdica, determinando el conjunto de facultades de actuacin
65
66
67
necesarias para hacer reconocible el derecho y sin

las cuales deja de pertenecer al tipo descrito; asimismo, puede determinarse, buscando los intereses objetivamente protegidos por el ordenamiento
jurdico como ncleo o mdula del derecho, los que
no pueden ser desnaturalizados).
2.3. La opcin de la Corte Constitucional
colombiana
El Tribunal Constitucional de Colombia, en Sentencia C-033/1993, precisa que el artculo 214 de
la Constitucin colombiana, que determina que durante los estados de excepcin no se podrn suspender los derechos humanos, consagra la teora
del ncleo esencial de los derechos.
El Tribunal Constitucional colombiano siguiendo

a Hberle seala que se denomina contenido esencial, al mbito necesario e irreductible de conducta
que el derecho protege, con independencia de las
modalidades que asuma el derecho o de las formas
en que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin
o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas
o ideas polticas, agregando el Tribunal Constitucional colombiano, segn la teora del ncleo esencial de los derechos, estos pueden en consecuencia
ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin
ser desconocidos de plano; ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser objeto de desnaturalizacin, as cuando para el ejercicio de un derecho se establezcan requisitos mnimos razonables,
que apuntan a hacer ms viable el derecho mismo y
que no desconocen su ncleo esencial, no pueda
aducirse que se est violando de pleno tal derecho.
En el nivel legal, dice a su vez el Tribunal Constitucional colombiano, en sentencia C-373 de 1995,
el concepto de ncleo esencial, expresa asimismo
aquel mnimo irreductible de contenido de cada derecho fundamental, en modo alguno limitable por
los poderes pblicos.
Eduardo Cifuentes Muoz, a travs del voto separado en sentencia del Tribunal Constitucional colombiano, seala:
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 280, Considerando 14.

Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 389, de fecha dieciocho de diciembre de 2003, Considerando vigsimo
primero.
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 389, de fecha dieciocho de diciembre de 2003, Considerando vigsimo
segundo.
475
D OCTRINA
No puede ignorarse la diferencia que existe
entre delimitacin del contenido de un derecho fundamental y la funcin de limitacin confiada a la ley estatuaria. La primera corresponde al constituyente que la realiza al fijar su contenido y alcance. Dentro de este marco, se define la zona de la realidad y el tratamiento jurdico que a ella corresponde segn la Constitucin. La explicitacin conceptual de la delimitacin constitucional es la tarea que debe afrontar todo intrprete y, naturalmente, todo rgano pblico con ocasin del ejercicio de sus competencias, pues de ella depende principalmente la medida de la proteccin jurdica discernida a cada derecho y a la determinacin de lo
que concluye o excluye.
La segunda, en cuya virtud se incorporan con
carcter constitutivos limitaciones a los derechos, se atribuye al legislador, y tiene como
lmite el ncleo esencial de los derechos materia de regulacin. El objeto de las leyes estatuarias no puede, por tanto, ser ajeno a los
derechos fundamentales, pero su mbito no
puede extenderse hasta penetrar su ncleo
esencial.
Agrega el citado magistrado que la acepcin ncleo esencial, denota la barrera ltima de defensa
de los derechos fundamentales, pero no puede ser
utilizada para perseguir su efecto contrario consistente en su relativizacin. No se pretende, con esta
idea, confirmar toda la cultura de los derechos humanos dentro de un formato de 'contenidos mnimos', cuando lo que se impone constitucionalmente en su desarrollo(...). Como se ha reconocido por
la doctrina contempornea, la doctrina del ncleo
esencial, tiene naturaleza ms declarativa que constitutiva, en cuanto no protege ms de lo que de suyo
es portador cada derecho. En realidad, se trata de
un expediente hermenutico que, de manera sinttica y abreviada, activa todos los procedimientos a
los que se debe apelar para contener las injerencias
abusivas, desproporcionadas, excesivas o arbitrarias del legislador.
El lmite intrnseco a los derechos constitucionales se convierte as en un problema de interpretacin constitucional, a travs de la cual se deben
configurar el contenido constitucionalmente protegido y los lmites de cada derecho.
476
3. Nuestra posicin sobre la determinacin y el contenido del enunciado constitucional contenido esencial de los
derechos
Consideramos que el contenido esencial se identifica con el derecho mismo tal como este queda delimitado en la Carta Fundamental, el cual hay que inferirlo del sistema coordinado y armonizado del todo
constitucional. No hay parmetro objetivo alguno,
que permita precisar qu es esencial y qu es perifrico en un derecho fundamental. Lo coherente, nos
parece, que es identificar el contenido esencial con
la delimitacin constitucional del derecho mismo.
El contenido esencial de los derechos expreso o

tcito, est constituido por el tratamiento que la
Constitucin y los tratados sobre derechos humanos ratificados y vigentes, efectan sobre los derechos en su articulado, sin que los tratados puedan
rebajar las garantas del contenido ya establecido
constitucionalmente, sino que solo operando como
normativa que enriquece, potencializa y garantiza
mejor los derechos, vale decir, aplicando el principio de progresividad e irreversibilidad en materia
de derechos complementado con el principio favor homine o favor persona; la determinacin
de los lmites internos del contenido esencial de
los derechos (que constituyen, como establece su
nombre, el lmite o frontera que contribuye a especificar el contenido esencial o contenido constitucionalmente determinado), y las limitaciones externas al contenido esencial (regulaciones complementarias que no forman parte del contenido esencial del derecho). As, el ncleo del derecho est
delimitado y constituido por los enunciados normativos constitucionales y de los tratados sobre la
materia, que se encuentran ratificados y vigentes, y
excluye la tercera, que constituye la regulacin legal del ejercicio de los derechos, la que est limitada por el contenido constitucionalmente declarado
de los derechos.
As, el concepto de contenido esencial de los derechos en nuestro ordenamiento constitucional, est
dado por la complementacin indisoluble del valor fundamental y supremo de la dignidad humana
con el ncleo bsico e intrnseco de cada derecho
fundamental, esencial o humano, expresado en forma jurdico-positiva y garantizado por la Constitucin Poltica de la Repblica, excluyendo las manifestaciones externas de carcter complementario que regulan los respectivos derechos, sin poder

penetrar el contenido constitucionalmente determinado. Como hemos mantenido en este trabajo, el
problema de los lmites de los derechos no puede
plantearse en trminos de conflicto entre derechos
o entre estos y bienes constitucionalmente protegidos, sino como una adecuada y armnica delimitacin que traza la frontera de los derechos, teniendo
en consideracin el conjunto de ellos y de bienes
constitucionalmente protegidos. El contenido esencial del derecho es, as, equivalente a la delimitacin constitucional de los respectivos derechos.
Por otra parte, consideramos que el contenido esencial de los derechos, en nuestra Carta Fundamental
limita, incluso, al poder constituyente derivado o
instituido y no solo al legislador, de lo contrario, el
artculo 5 inciso 2 de nuestra Carta Fundamental
quedara completamente vaco de contenido, ya que
no existira un contenido de los derechos fundamentales, que constituyera un lmite a la soberana
estatal.
El ncleo esencial de los derechos es determinado
por el contenido normativo determinado por el poder constituyente originario y los enriquecimientos
y potencializaciones realizados por el poder constituyente derivado y los tratados internacionales, que
contengan normativas sobre derechos, los cuales se
encuentren ratificados por Chile y vigentes.
No le corresponde al legislador determinar dicho
contenido esencial, solo puede explicitarlo o desarrollarlo, ya que este es el principal sujeto pasivo
de la obligacin de respeto al contenido esencial
determinado por el artculo 19 N 26 de la Constitucin.
Por ltimo, es necesario preguntarse si dicha tarea
corresponde tambin al Tribunal Constitucional y
a los tribunales superiores de justicia, en cuanto
rganos jurisdiccionales encargados de ejercer jurisdiccin o justicia constitucional. Consideramos
que los rganos jurisdiccionales sealados no son
rganos constituyentes, sino que rganos instituidos, los cuales deben respetar en cuanto tales la
Carta Fundamental, a ellos solo les corresponde
interpretar y aplicar la normativa constitucional,
dicha perspectiva se refuerza con lo establecido en
68
69
el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, ya que

ellos como rganos del Estado, que operacionalizan la soberana estatal, estn limitados en su accionar por los derechos esenciales e igualmente
obligados junto a todos los dems rganos estatales y autoridades, a respetar y promover los derechos fundamentales, esenciales o humanos, que
estn asegurados constitucionalmente o por los tratados que contengan derechos humanos, ratificados por Chile y vigentes.
A su vez, la garanta del contenido esencial de los
derechos tiene un carcter declarativo y no constitutivo, ya que no crea ningn lmite nuevo a los
lmites, que sea diferente del que se desprende del
valor constitucional respectivo del o de los derechos fundamentales en consideracin, solo determina un tope a la actividad legislativa limitadora
de los derechos.
Una perspectiva similar a la nuestra y en la misma
lnea, se encuentra en Garca Herrera, el cual seala que el contenido esencial se extrae de la conexin con los principios materiales del ordenamiento jurdico y de la funcionalizacin de los derechos respecto a la dignidad de la persona humana68, como asimismo, en Magdalena Lorenzo,
quien concluye que el contenido esencial de los
derechos fundamentales y de las libertades pblicas es la expresin jurdico-positivada del valor
intrnseco de cada uno de esos derechos y libertades reconocidos en la Constitucin, resultado de la
conjuncin entre el valor supremo de la dignidad
humana [...] y el ncleo radical propio de cada derecho o libertad que tiene que ver con sus manifestaciones particulares (internas y externas o relativas a su ejercicio)69.
El concepto de contenido esencial de los derechos
tiene, as, dos funciones bsicas en el orden constitucional, hacer explcito el rol bsico y central de
los derechos fundamentales como expresin de la
dignidad humana en el orden jurdico y determinar
la necesaria justificacin racional fundada en valores constitucionales, para intervenir en el mbito
de cada uno de los derechos fundamentales, fundando la irreversibilidad en materia de derechos
fundamentales y sus garantas.
GARCA HERRERA, Miguel ngel. Principios generales de la tutela de los derechos y libertades en la Constitucin espaola.
En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. 1979. Pgs. 11-113.
LORENZO RODRGUEZ-ARMAS, Magdalena. Ob. cit. Pg. 242.
477
D OCTRINA
Por otra parte, consideramos que no es aceptable,
en el Derecho Constitucional chileno, la concepcin que sostiene que es de la esencia de los derechos fundamentales el no poder hacerlos valer cuando con ello se ponen en peligro bienes jurdicos
necesarios para la existencia de la comunidad, tesis con la cual se reduce a cero la garanta de los
derechos frente a una fuente inagotable de limitaciones, las que no tienen ningn fundamento constitucional y que pone los derechos de las personas
a disposicin del poder pblico. Este enfoque, a su
vez, est prohibido expresamente por los tratados
de derechos humanos de los que Chile es parte, y en
los cuales se impone al Estado, el respeto de los derechos aun en caso de peligro de desaparicin del
Estado, como es en los casos de guerra (Convencin Americana en Derechos Humanos, artculo 27).
Esta posicin es ratificada por la doctrina emanada
de los fallos del Tribunal Constitucional, el que determina: una potestad ilimitada como la del proyecto en estudio vulnera ipso iure el artculo 5 de la
Constitucin, pues significa un ejercicio sin lmites
del poder estatal en circunstancias que la propia Carta
Fundamental establece en forma perentoria que tal
poder es limitado, y limitado de manera expresa y
especfica, precisamente, por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana70.
Esta perspectiva ya haba sido desarrollada, jurisprudencialmente, por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos la cual ha establecido que el inters general o el orden pblico no pueden invocarse como medios para suprimir un derecho garantizado en la Constitucin o en el derecho internacional de los derechos humanos, ratificado y vigente,
ya que dichos conceptos tienen como componentes
esenciales el respeto a la dignidad y los derechos
humanos, adems de que deben interpretarse de
acuerdo con las justas exigencias de una sociedad
democrtica, teniendo en consideracin como ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos el equilibrio entre los distintos intereses en
juego y las necesidades de preservar el objeto y fin
de la Convencin Americana de Derechos Humanos (C.I.D.H. en O.C. 5-1986, prrafo 67).
El legislador dispone de cierta posibilidad de limitar-restringir y regular el ejercicio de un derecho,
70
478
en los casos que la Carta Fundamental autoriza, pero

ella no puede nunca afectar el contenido del derecho constitucionalmente protegido; de forma tal que
la posibilidad de restringir el ejercicio de un derecho termina donde comienza la proteccin constitucional del mismo.
Sin embargo, nos parece que hay situaciones excepcionales, en que adems de sostener una concepcin del contenido esencial de los derechos fundamentales preferentemente subjetiva, hay que considerar necesidades de la comunidad que hacen
exigible, en casos concretos, una privacin del ejercicio del derecho completa por periodos prolongados, como son las penas de prisin o los internamientos de enfermos mentales peligrosos. Consideramos, con Konrad Hesse, que el contenido esencial de los derechos fundamentales cumple su funcin inserta en la vida comunitaria o societaria
VIII. LA CONFIGURACIN DE LOS DERECHOS
Un enfoque diferente para precisar la definicin
constitucional de las limitaciones de los derechos,
es la que se establece diferenciando los derechos
fundamentales de configuracin constitucional
y los derechos fundamentales de configuracin
legal.
Esta clasificacin cabe, en principio, solo si se asume las diferencias entre delimitacin y limitacin
de los derechos.
Los derechos de configuracin constitucional son
aquellos que poseen desde la Constitucin un grado de concrecin ms cerrado que finiquita la descripcin del tipo de derecho que se est protegiendo. Su configuracin est agotada por las normas
constitucionales, por lo que no se admite la intervencin del legislador. Estas normas deben ser aplicadas directamente y desplazan el ordenamiento
jurdico a otras que pretenden limitarlas o sean contrarias a ellas. Algunos ejemplos son el derecho a
no ser objeto de apremios ilegtimos (art. 19 N 1);
el derecho a no declarar bajo juramento contra s
mismo (art.19 N 3); el derecho a no ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que al
momento de producirse no constituyan delitos o
faltas (art. 19 N 3), el derecho a no ser privado de
los derechos provisionales, entre otros.
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 248, reafirmada en Sentencia del Tribunal Constitucional chileno,
Rol N 276, considerando 17.

Los derechos de configuracin legal son aquellos
atribuidos a las personas por la Constitucin en trminos de una titularidad abstracta que se concretar solo en conexin con la ley71, como son, en
general, los derechos prestacionales. Ejemplos de
ellos son el derecho a la proteccin de la salud, el
derecho a la seguridad social, el derecho de sindicacin, entre otros.
Puede sostenerse tambin, que todos los derechos
tienen una configuracin constitucional expresa o
tcita a travs del conjunto de facultades que son
inherentes al mismo o no seran derechos fundamentales.
Los derechos de configuracin legal son derechos
donde su contenido es explicitado o esencialmente
configurado legislativamente; a travs de la ley el
derecho surge como realidad concreta y actual, de
la conexin entre el enunciado constitucional abstracto y la ordenacin legal de los procedimientos
y condiciones que operacionalizan el derecho.
Esta distincin entre derechos de configuracin
constitucional o configuracin legal, permite analizar la eficacia directa o indirecta de derecho y las
habilitaciones o prohibiciones con que cuenta el
legislador para regular o completar el precepto
constitucional o solo para preservarlo, de acuerdo
con su definicin constitucional.
El legislador puede centrar su accin de desarrollo
de los preceptos constitucionales que contienen
derechos, con dos fines. El primero, estableciendo
una modificacin normativa no contraria a la Constitucin de algunos de los elementos configuradores del derecho (titular, destinatario, objeto), lo que
afecta el ejercicio del derecho, por tanto, puede
hacerse cuando la Constitucin lo autoriza. El segundo fin puede ser el de completar la configuracin del derecho o configurarlo cuando el constituyente no lo ha hecho, determinando su contenido o la fijacin de la forma de su ejercicio, como
asimismo, las garantas procesales del mismo.
En todo caso, la vigencia de los derechos, cualquiera sea el estatus que generan a sus titulares, imponen a los Estados obligaciones de actuar; tienen los rganos estatales la obligacin
71
72
de promover los derechos garantizados por la

Constitucin, como establece nuestro artculo 5
inciso 2, con el objeto de soportar la realizacin de
todos los derechos a travs de instituciones dentro
de las cuales ellos se ejerzan.
La funcin de concrecin de lmites de los derechos, sean estos implcitos o explcitos, es una tarea necesaria que posibilita determinar los contornos de cada derecho y la realizacin de otros derechos u otros bienes constitucionales, en ambos casos el legislador desarrolla una tarea de concrecin
y configuracin del derecho fundamental.
El legislador es quien concreta la nica o varias
opciones, que en la norma constitucional se contenga, posibilitando reconocer los atributos y alcances de los derechos.
Quienes acentan la tarea infraconstitucional, o sea,
la tarea legislativa en la concrecin del derecho fundamental se refieren a configuracin.
Quienes ponen el nfasis en el derecho fundamental, se refieren a la tarea legislativa concretizadoralimitadora del derecho como restriccin.
El legislador nacional seala que por restricciones se entiende reducir a menores lmites o grados,
o modificar, el ejercicio de los derechos que deben
quedar expresamente determinados. De all que las
restricciones que se establezcan en la ley deben ser
especficas, concretas y no genricas, afectando nicamente el ejercicio de los derechos garantizados
por la Constitucin y que deben estar determinadamente sealados en la ley72.
Puede sostenerse que toda actividad legislativa con
efectos de limitacin-restriccin de un derecho, presenta en todo caso, junto con la configuracin del
derecho infraconstitucional, una restriccin de un
derecho fundamental.
El punto central de esta cuestin est dado por el
respaldo constitucional de la actividad legislativa,
que limita o que conforma los contornos de los derechos.
Pese a su competencia para la configuracin legal
de los derechos fundamentales, en los casos que
JIMNEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales, concepto y garantas. Trotta. Valencia, 1999. Pg. 43.
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 325 de 26 de junio de 2001, considerando 48.
479
D OCTRINA
corresponda, el legislador no puede vulnerar el
contenido esencial de derecho, vale decir, el conjunto de facultades que lo hacen reconocible y que
expresan su naturaleza de tal.
IX. LA PARTICIPACIN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN LA CONFIGURACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Por otra parte, los tribunales constitucionales participan, directamente, en la configuracin de los
derechos y en sus limitaciones. Esto se concreta
mediante el conocimiento de la constitucionalidad
de las normas legales (art. 82) o en algunos casos,
del derecho comparado, por el amparo extraordinario de derechos.
As, el Tribunal Constitucional es el delimitador
ltimo de sus mbitos jurdicos constitucionales, a
travs de las cuales aplican la Constitucin en su
dimensin jurdica y poltica.
De esta forma, el legislador concreta los derechos
fundamentales, pero este debe atenerse al contenido constitucional de los derechos, que determina
el Tribunal Constitucional.
La delimitacin constitucional del derecho viene
dada por la interpretacin constitucional sobre la
nocin del mismo, y que se concreta a partir de la
idea que se tenga, respecto al supuesto de hecho de
la norma constitucional que lo enuncia, y la norma
legal que juzga lo que concreta el lmite sobre los
elementos que integran el derecho.
El Tribunal Constitucional es el que establece los
contenidos jurdicos de las normas de la Constitucin, tanto para fijar los lmites al poder de regulacin del legislador y la determinacin de los mbitos en los que dicho legislador puede establecer
restricciones en los derechos.
480
En todo caso, el Tribunal Constitucional debe respetar el mbito de configuracin y las diversas opciones
que tiene el legislador en la materia, en el contexto de
un Estado Constitucional pluralista, en cuanto a la
realizacin jurdica de los derechos, articulada con
los dems bienes constitucionales protegidos.
La funcin de aplicacin de la Constitucin que
cumple el juez constitucional convierte a su jurisprudencia en fuente de interpretacin, que garantiza que la regulacin jurdica legal del derecho sea
conforme a la Constitucin, cuidando de preservar
la integridad de los poderes y competencias reconocidas a las autoridades del Estado.
La interpretacin ltima de la Constitucin hecha
por el Tribunal Constitucional no puede cerrar las
diversas opciones legislativas, imponiendo autoritariamente la suya, ya que carece de competencia
para constitutivos en potestad legislativa e imponer una de las diversas opciones legislativas.
El procedimiento de inconstitucionalidad debe, as,
acreditar la absoluta falta de idoneidad del precepto legal, su intolerable lesividad para el derecho o
su absoluta desproporcionalidad. Esto implica que
en la hiptesis de aplicacin de la ley, ninguna pueda
considerarse como coherente con las exigencias
constitucionales.
El juez constitucional debe aplicar el arsenal hermenutico de los juicios de razonabilidad y de proporcionalidad, de armonizacin o concordancia
prctica, entre otros, que deben fundamentar su
decisin jurisdiccional.
Al sostenerse que el contenido esencial opera respecto del legislador, debiendo la administracin y
el juez respetar los derechos en forma amplia, en
sus diversos atributos, sin otras limitaciones que
las establecidas por la Constitucin y las leyes dictadas en conformidad con la Constitucin.
HACIA EL JUS STANDI DEL INDIVIDUO EN LA CIDH
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Hacia el jus standi del
individuo en el procedimiento
ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
Juan Antonio ROSAS CASTAEDA*
RESUMEN
El impacto del proceso de humanizacin del Derecho Internacional ha

producido importantes repercusiones en el tratamiento que el Derecho
Internacional dispensa al individuo. Dentro del Derecho Internacional
de los derechos humanos, una de las instituciones que ha sido decisiva
para replantear el problema de la subjetividad internacional del individuo es el derecho de peticin individual. En el mbito europeo esta
institucin ha evolucionado hasta dotar al individuo de plena subjetividad internacional, concedindole acceso directo y jus standi ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tras la adopcin de esta
reforma, en el mbito interamericano se abri un debate sobre la posibilidad de adoptar una reforma similar a la operada en Europa. Las
reformas producidas a partir de ese debate, aunque no fueron tan radicales como las europeas, significaron importantes avances en el papel
procesal del individuo en los procedimientos ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El presente artculo pasa revista a las reformas operadas y el impacto de las mismas en el quehacer
cotidiano de los rganos del sistema, asimismo se esboza una propuesta que implique dotar al individuo de jus standi ante la Corte Interamericana sin necesidad de reformar la Convencin Americana.
I. INTRODUCCIN
Proponer que el individuo sea dotado de jus standi
en el procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana implica que se le reconozca como
sujeto de Derecho Internacional. Desde los tiempos y bajo los esquemas del Derecho Internacional
clsico la cuestin de la subjetividad del individuo
ha sido un tema de encendido debate. Sin embargo,
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). juan_rosasc@yahoo.com.
481
D OCTRINA
el desarrollo y consolidacin del Derecho Internacional de los derechos humanos permite constatar
ciertas situaciones donde los individuos son dotados de atributos reconocidos a los sujetos de derecho internacional, como la capacidad de demandar
a otro sujeto de Derecho Internacional. Ello gracias a la evolucin del derecho de peticin individual reconocido en muchos tratados sobre derechos humanos, que permite al individuo vindicar sus derechos en la esfera internacional.
jus standi (acceso directo) ante la Corte implicara modificar la Convencin Americana, con todo
el riesgo que ello implica. Con todo, en el estado
actual del sistema se pueden proponer reformas,
que no impliquen modificar la Convencin, tendientes a otorgar al individuo jus standi ante la
Corte. Este breve artculo pretende dilucidar estas
cuestiones.
II. EL SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL Y LA CAPACIDAD PARA DEMANDAR
La posicin del individuo en el Derecho InternaPara introducirnos en el debate de la cuestin plancional ha impactado decididamente en el rol que le
teada, debemos precisar en princabe a los peticionarios originacipio que en el Derecho Internales en el procedimiento previo
Gracias a la evolucin
cional no existe una norma conante la Comisin Interamericana
de la posicin del indivivencional o consuetudinaria que
y el procedimiento contencioso
duo en el Derecho Interprecise qu entes actuantes bajo
ante la Corte. En su primera vernacional por el influjo del
aquel ordenamiento pueden ser
sin, el Sistema Interamericano
Derecho Internacional de
considerados como sujetos de
de Derechos Humanos descartalos derechos humanos en
Derecho Internacional. De all que
ba totalmente la participacin del
los ltimos aos, el rol de
el
concepto de sujeto de Dereindividuo en dos asuntos de vital
los peticionarios originacho
Internacional sea una consimportancia para la vindicacin
les ha variado significatitruccin esencialmente doctrinal.
de sus derechos bajo aquel sistevamente. Por un lado, su
ma: a) en la toma de decisin de
opinin es tomada en
As, la doctrina en diversos pela Comisin de enviar o no el caso
cuenta por la Comisin en
riodos ha formulado diversas proa la Corte, y b) en el procedimiensu decisin de enviar el
puestas sobre el tema en funcin
to contencioso ante la Corte. Gracaso a la Corte y, por otro
de su particular concepcin sobre
lado, se le ha dotado de
cias a la evolucin de la posicin
el Derecho Internacional. Aquerepresentacin autnoma
del individuo en el Derecho Inllas
propuestas imponen diversos
en el procedimiento conternacional por el influjo del Derequisitos para establecer si un
tencioso
ante
la
Corte
recho Internacional de los dereente es un sujeto de derecho inchos humanos en los ltimos
ternacional. As, el debate se cenaos, el rol de los peticionarios
tra en saber el contenido exacto de aquellos requioriginales ha variado significativamente. Por un
sitos. Las propuestas oscilan entre considerar como
lado, su opinin es tomada en cuenta por la Comisujetos de derechos a aquellos entes que poseen
sin en su decisin de enviar el caso a la Corte y,
derechos u obligaciones directamente conferidos
por otro lado, se le ha dotado de representacin
por el Derecho Internacional, hasta solo considerar
autnoma en el procedimiento contencioso ante la
sujeto de derecho a aquellos que adems de poseer
Corte. Ambos avances le han permitido tener una
derechos y obligaciones directamente conferidos
participacin cada vez ms activa en la vindicapueden interrelacionarse con otro sujeto de derecho
cin de sus derechos dentro del sistema.
a travs de la celebracin de actos jurdicos como
Sin embargo, la evolucin no est completada pues
podra ser la capacidad de demandar e incluso indar el siguiente paso esto es, reconocerle pleno
curriendo en responsabilidad internacional.
1
2
482
CIJ, Recueil, 1949, 178. Citado por Manuel Dez de Velasco Vallejo 1997, 65.
CIJ, Recueil, 1949, 178.

Ahora bien, la Corte Internacional de Justicia en
su Opinin Consultiva sobre el Asunto de los Daos Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas,
del 11 de abril de 1949, ha precisado que el sujeto
de derecho es capaz de poseer derechos y deberes
internacionales, y que tiene capacidad para hacer
valer sus derechos mediante reclamaciones internacionales1. Y adems precis que la subjetividad
internacional no se reduce a los Estados sino que,
de acuerdo con las necesidades de la comunidad
internacional, se pueden ir ampliando la gama de
sujetos de Derecho Internacional2.
1. Concepto de sujeto de Derecho Internacional
As, tenemos en conclusin que el sujeto de Derecho Internacional es aquel ente que posee derechos
y obligaciones directamente conferidos por el ordenamiento jurdico internacional y tiene la capacidad de relacionarse con otros sujetos de Derecho
Internacional a travs de la realizacin de actos jurdicos e incurriendo en responsabilidad internacional. Esta cualidad es identificada con la capacidad de ejercicio activa y pasiva (Nkambo Mugawa
1998, 261; y Buergenthal et al. 1992, 11).
Con todo, estos requisitos deben ser valorados caso

por caso para establecer si en determinadas situaciones el Derecho Internacional otorga al individuo subjetividad internacional.
2. La capacidad procesal: locus standi y
jus standi
Como se dijo, un sujeto de Derecho Internacional
es capaz de hacer valer sus derechos mediante reclamaciones internacionales, esto es, tiene la capacidad de demandar a otro sujeto de Derecho Internacional ante instancias internacionales. En la prctica de los tribunales internacionales es usual la
utilizacin de los trminos jus standi y locus standi, que denotan diverso grado de legitimacin procesal activa.
Para entender estas figuras debemos tener en cuenta

que en un proceso contencioso ante tribunales nacionales es usual que una relacin jurdico-procesal
se entable entre quienes formaban parte de la relacin jurdico-material. Tambin es usual que un tercero legitimado, ajeno a la relacin material, pueda
acudir a formar parte de la relacin jurdico-procesal y que un integrante de la relacin jurdico-material no acceda a formar parte de la procesal. Para el
estudio de estas diversas situaciones el profesor Carnelutti estableci la siguiente clasificacin: a) sujetos del litigio, quienes no inician la accin pero
pueden comparecer vlidamente en el proceso, y b)
sujetos de la accin, quienes inician la accin y
participan en el proceso (Carnelutti 1944, 22-65).
En la prctica de los tribunales internacionales se
identifica a los sujetos del litigio como los que
poseen locus standi y a los sujetos de la accin
como los que poseen jus standi (Garca Ramrez
2000-1, 235-236). As, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia en los casos Sudoeste Africano y Barcelona Traction (Casanovas y La Rosa
1990, 343 y sgtes.) ha utilizado estos trminos
(Crawford 2000).
III. EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
1. El individuo en el Derecho Internacional clsico
Ahora bien, bajo las concepciones y prcticas del
Derecho Internacional clsico, el individuo no era
considerado sujeto de Derecho Internacional y por
ende no posea jus standi. Ello porque el Derecho
Internacional se estructur como un orden social
contractual (Triepel 1958 citado por Casanovas y
La Rosa 1977, 39-83; Ago 1956, 849-955; y Tunkin 1974, 205-270) erigido sobre los principios de
soberana, igualdad soberana y no intervencin en
asuntos internos (entre otros, Heller 1995, 127-142;
Moncayo et al. 1985, 27; Hoffmann 1963; De Visscher 1970; y Pinto 2004, 15).
As, en el plano normativo, los Estados se reservaban para ellos la jurisdiccin sobre sus asuntos internos. De all que la suerte del individuo fuera considerada como asunto interno del Estado, sujeta a su
exclusiva jurisdiccin. En ese sentido, los derechos
del individuo dependan solo del Estado que los conceda. Adems, bajo este esquema normativo, el
individuo solo poda actuar en la esfera internacional por intermedio de su Estado a travs de la institucin de la proteccin diplomtica.
2. El individuo en el Derecho Internacional contemporneo y los tratados sobre derechos humanos
Sin embargo, las transformaciones econmicas, tecnolgicas, polticas y sociales de los ltimos sesenta
aos en especial, el impacto de la Segunda Guerra
Mundial, han hecho que el Derecho Internacional
483
D OCTRINA
cambie de fisonoma. Esa nueva estructura y perspectiva se expresa en la aparicin y consolidacin
de tres fenmenos y procesos ntimamente relacionados.
Los procesos de institucionalizacin, socializacin
y humanizacin han supuesto la creacin de un
marco jurdico ms institucionalizado e interdependiente (Carrillo Salcedo 1995, 13), donde los Estados reconocen que no son autosuficientes y necesitan cooperar entre ellos para lograr el bienestar
de sus ciudadanos. Tambin ha supuesto que el
Derecho Internacional empiece a preocuparse por
la proteccin del ser humano sin importar su nacionalidad u origen.
As, bajo el fenmeno de humanizacin se han establecido y consolidado normas y regmenes jurdicointernacionales (el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos) que llevan a una redefinicin
del tratamiento del individuo por el ordenamiento
jurdico internacional, ya no solo como objeto (beneficiario de derechos o destinatario de cargas), sino
como sujeto de Derecho Internacional: en su expresin sustancial, dotndolo de derechos y obligaciones directamente conferidos; y en su expresin procesal, dotndolo de legitimacin procesal
para iniciar procedimientos ante rganos supranacionales a travs del derecho de peticin individual.
IV. ESTRUCTURACIN DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE
DERECHOS HUMANOS
En consecuencia, a partir de la constatacin de que
no basta la consagracin lrica de los derechos humanos en los documentos internacionales, los Estados a travs de las diferentes organizaciones internacionales en especial, las regionales han estructurado sistemas de proteccin de los derechos
humanos donde se permite al individuo la vindicacin por propia cuenta de los derechos consagrados en aquellos instrumentos: dotndolo cada vez
ms de capacidad procesal en tribunales internacionales, concedindole un amplio derecho al acceso a la justicia internacional y perfilando con ello
su plena subjetividad internacional que, a la postre, le permita acceder directamente a tribunales
internacionales para la vindicacin de sus derechos.
Este fenmeno se observa claramente en el sistema interamericano de derechos humanos, estructurado fundamentalmente en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
484
(Fandez Ledesma 1996). Este tratado internacional no solo establece un amplio catlogo de
derechos civiles y polticos, sino que crea rganos de promocin, supervisin y tutela jurisdiccional de los derechos humanos. Adems, se establece el derecho de peticin individual consagrado en el artculo 44 de la CADH, como
mecanismo procesal concreto que permite a los
individuos vindicar directamente sus derechos,
quienes pueden acudir a los rganos del sistema establecidos sin depender de su Estado de
origen.
El sistema interamericano y su sistema de peticin
individual se apoyan sobre dos rganos. El primero de ellos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuyas atribuciones se encuentran
establecidas en los artculos 34 y siguientes de la
CADH, se configura como un rgano poltico y
cuasijurisdiccional. Poltico, porque hace labores diplomticas de tutela y promocin de los derechos humanos en el continente. Cuasijurisdiccional, porque est autorizada a recibir peticiones individuales y sustanciarlas conforme al procedimiento establecido en su reglamento. En esta
etapa del sistema de peticin individual el individuo se encuentra dotado de una amplia capacidad procesal: por propia voluntad e iniciativa,
el individuo puede elevar un asunto a un rgano
internacional, en esta instancia puede realizar
todo tipo de actos jurdicos procesales y ofrecer
pruebas de manera ilimitada. Sin embargo, cuando la Comisin determina que hubo violacin al
derecho, el individuo pierde su caso y depende
de la decisin de la Comisin si el caso ser o no
elevado a la Corte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es
el rgano propiamente jurisdiccional del sistema.
En este tribunal internacional solo los Estados partes que han aceptado la competencia del Tribunal y
la Comisin poseen jus standi in iudicio. En consecuencia, solo ellos pueden plantear una demanda contra algn Estado parte ante la Corte, siempre
y cuando el Estado haya aceptado la competencia
contenciosa de la Corte.
En suma, en una primera etapa del sistema de peticin individual ante el rgano cuasijurisdiccional,
al individuo se le dota de amplias facultades y capacidades procesales. Pero una vez que la Comisin emite su informe, pierde el caso y se encuentra a la espera de que esta plantee o no la demanda

ante la Corte. Si se llega a instaurar el caso ante la
Corte, el peticionario inicial es desplazado, o al
menos esa parece ser la intencin del sistema consagrado en la CADH.
caso a la Corte. En este sentido, se establece que se

debe partir de la presuncin de que todos los casos
sern sometidos a la Corte cuando los Estados no
cumplan las recomendaciones de la Comisin en el
plazo fijado (Salvioli 1998, 325).
V. EL LARGO CAMINO HACIA EL LOCUS

STANDI DEL INDIVIDUO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS
Adems, si se revisa la prctica de la Comisin desde las reformas a su reglamento del 2001 hasta la
fecha se ver que el nmero de informes sobre el
fondo publicados en el informe anual de la Comisin ha descendido significativamente. As, en el
ao 2000 se publicaron 23 casos, mientras que en
el ao 2006 tan solo 8. Por otro lado, en el mismo
periodo, la Comisin ha remitido ms casos a la
Corte. As, en el ao 2000 remiti tan solo tres casos, mientras que el ao 2006 remiti 14 casos. Se
observa, por tanto, una tendencia hacia la judicializacin de la controversia cuando en el marco del
procedimiento de la Comisin no se ha logrado arribar a una solucin amistosa, entre otros factores,
por iniciativa de los peticionarios originales.
1. El papel del individuo en la toma de la

decisin de la Comisin de enviar el
caso a la Corte
Bajo los esquemas clsicos del Derecho Internacional, donde no se les confiere a los individuos
subjetividad internacional, la CADH otorga a la Comisin una amplia discrecionalidad para tomar la
decisin de elevar el caso a la Corte, sin contar con
la opinin de los peticionarios originales (Mndez
1998, 245-246).
En base a esa amplia facultad, el antiguo reglamento

de la Comisin, que regula el procedimiento de tramitacin de las peticiones individuales, en sus artculos 47 y 48 (Goldman 1999; CIDH 1985; y
Mndez 1999-2000, 73-77), no contemplaba acudir a los peticionarios originales para consultarles
sobre la posibilidad o no de elevar el caso a la Corte. Ms an no prevea la notificacin del informe
confidencial del artculo 50 a ellos. Adems, no
estableca los criterios sobre los que la Comisin
deba tomar su decisin, ni exiga que la Comisin
motive su decisin de no elevar el caso a la Corte
(Mndez 1999-2000, 73-77. Tambin, cfr.
ODonnell 1988, 678 y sgtes.). En ese esquema de
procedimiento, el peticionario original se enteraba
del fin del procedimiento recin cuando la Comisin emita el informe final, lo que sin duda implicaba una lesin a la igualdad procesal de las partes
(Gmez 1998, 221).
Sin embargo, esta situacin vari sustancialmente
con las modificaciones introducidas en el reglamento de la Corte de los aos 2001 y 2003. Al reconocer el importante papel que desempean los peticionarios originales en la vindicacin de sus derechos, el artculo 43 del actual reglamento de la
Comisin establece que el informe confidencial
debe ser notificado a las partes y que los peticionarios originales tendrn el plazo de un mes para hacer llegar a la Comisin su opinin en torno al sometimiento del caso a la Corte. Adems, el artculo
44 establece una serie de criterios que la Comisin
deber tomar en cuenta para el sometimiento del
2. Evolucin de la participacin del individuo en el procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus reglamentos
En ese marco de reforma del sistema impulsado a
principios de siglo, tambin se ha producido una
evolucin significativa en la participacin de los
peticionarios originales en el procedimiento contencioso ante la Corte.
La Corte ha tenido cuatro reglamentos desde que

entr en funciones en 1980. Bajo el primer reglamento de la Corte, vigente hasta 1991, la participacin de los individuos en el procedimiento contencioso era nula, hasta que a finales de la dcada de
los ochenta los individuos fueron incorporados al
proceso bajo la figura de asistentes de la Comisin. Sobre aquel periodo y los posteriores, Canado Trindade refiere que:
Muy temprano, en los casos Godnez Cruz y Velsquez Rodrguez (reparaciones, 1989), relativos
a Honduras, la Corte recibi escritos de los familiares y abogados de las vctimas, y tom nota de
los mismos. Pero el paso realmente significativo
fue dado ms recientemente, en el caso El Amparo
(reparaciones, 1996), relativo a Venezuela, verdadero divisor de aguas en esta materia: en la audiencia pblica celebrada por la Corte Interamericana el 27 de enero de 1996, uno de su magistrados, al manifestar expresamente su entendimiento
de que al menos en aquella etapa del proceso no
485
D OCTRINA
le asigna a la Comisin y al individuo, como verpoda haber duda de que los representantes de las
dadera parte procesal, destinatario y titular de los
vctimas era verdadera parte demandante ante la
derechos y reparaciones consagrados en la CADH.
Corte, en un determinado momento del interrogatorio pas a dirigir preguntas a ellos, los represenAs, en el caso Cinco Pensionistas vs. Per el pritantes de vctimas (y no a los demer caso contencioso tramitado
legados de la Comisin o agentes
ntegramente bajo el nuevo regladel Gobierno), quienes presentaEsta ampliacin del
mento, los peticionarios origiron sus respuestas (Canado Trinlocus standi para el indinales trataron de ampliar la condade 2001, 358)3.
viduo a todas las etapas
troversia planteada por la Comidel procedimiento ha teniLa reforma al reglamento de la
sin en su demanda, alegando la
do repercusiones imporCorte de 1996 es sumamente impresunta violacin de derechos
tantes en los roles que la
portante porque posibilita la parno contemplados en ella. Ante
CADH le asigna a la Coticipacin directa de los peticioesta pretensin, la Corte reconomisin y al individuo,
narios originales en la etapa de
ci que los peticionarios originacomo verdadera parte
reparaciones, lo que implica el reles podan alegar la violacin de
procesal, destinatario y ticonocimiento del locus standi in
nuevos derechos ya que eran sin
tular de los derechos y
iudicio. Pero sern, sin duda, las
lugar
a dudas los titulares de
reparaciones consagrareformas introducidas en el reglatodos los derechos consagrados
dos en la CADH
mento de la Corte en 2001 y 2003
en la Convencin Americana, y
las ms importantes, porque ellas
no admitirlo sera una restriccin
implicaron la ampliacin del locus standi de los
indebida a su condicin de sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos4. Sin empeticionarios originales en todas las etapas del probargo, reconoci tambin que esa discusin solo
cedimiento ante la Corte.
poda hacerse en funcin a los hechos fijados en la
As, el artculo 23 del reglamento de la Corte
demanda de la Comisin, para reguardar el equilivigente permite que, una vez que la Comisin ha
brio entre las partes, la igualdad de armas y la seintroducido la demanda contra el Estado ante la Corguridad jurdica.
te, los peticionarios originales presenten en forma
Este criterio ha sido reiterado por la Corte en su
autnoma solicitudes, argumentos y pruebas duranjurisprudencia constante5. Pero es sin duda en el
te todas las etapas del procedimiento, incluidas las
caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per
audiencias pblicas. En consecuencia, les confiere
donde se suscit una controversia entre los petirepresentacin procesal autnoma. As, se reconocionarios y la Comisin sobre el momento del surce que el individuo posee derechos directamente
gimiento de la responsabilidad internacional del
conferidos por el ordenamiento jurdico internacioEstado6. La Corte resolvi esta controversia a fanal, se garantiza la igualdad procesal de las partes
vor de los peticionarios, con lo que se visualiz
y se le reconoce como verdadero demandante ante
claramente el importante efecto que ha significado
la Corte.
el reconocimiento del individuo como parte proceEsta ampliacin del locus standi para el individuo
sal, quien es el sujeto primigenio para proteger sus
a todas las etapas del procedimiento ha tenido reintereses y alegar a su favor. Adems, este caso ha
percusiones importantes en los roles que la CADH
supuesto poner en el debate el verdadero rol de la
4
5
6
7
486
Cfr., tambin Corte IDH. Caso Godnez Cruz vs. Honduras. Indemnizacin Compensatoria (art. 63.1 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C N 8; y Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Indemnizacin Compensatoria (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C
N 7.
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas cs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C N 98, prr. 157.
Cfr., entre otros, Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang ss. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C N 101;
Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112; Caso De la
Cruz Flores Vs. Per. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C N 115, prrs. 104-5; Caso Lori Berenson Meja Vs. Per.
Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C N 119, prr. 214; y Caso Huilca Tecse Vs. Per. Sentencia de 3 de marzo de
2005. Serie C N 121.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, prrs. 71-6.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Cit. Voto concurrente del juez Canado Trindade, prrs. 11-25.

Comisin como garante de la legalidad de la Convencin Americana, dejando al individuo la vindicacin directa y personal de sus derechos.
Por lo tanto, la dotacin de jus standi y acceso directo al individuo ante la Corte ya no solo se ubica
en el plano doctrinal sino tambin en la prctica
cotidiana la Corte7.
VI. PONDERACIN DEL ROL DE LA COMISIN Y DEL INDIVIDUO EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ANTE
LA CORTE
Las reformas de los reglamentos de la Corte y la
Comisin operadas durante los aos 2001 y 2003,
y la subsiguiente prctica de la Comisin y jurisprudencia de la Corte han implicado un reposicionamiento de la capacidad e iniciativa procesal de
los peticionarios originales en la sustanciacin de
las peticiones individuales del artculo 44 de la
CADH y ha supuesto un replanteamiento del verdadero rol de la Comisin. Como consecuencia, la
necesidad de dotar al individuo de pleno jus standi
y acceso directo ante la Corte ya no resulta solo de
las opiniones de la doctrina, sino de una apremiante necesidad cotidiana en la prctica jurisprudencial de la Corte.
1. El rol de la Comisin y del individuo en
el procedimiento contencioso ante la
Corte bajo la lgica del Derecho Internacional clsico
Como vemos, el diseo primigenio del sistema de

proteccin ideado por la CADH se basa en una concepcin clsica del papel del individuo en el Derecho Internacional. En el Derecho Internacional clsico la nica forma en la que el individuo poda
actuar en el plano internacional para reivindicar sus
derechos era a travs de la representacin y asistencia de su Estado de nacionalidad, a travs de la institucin de la proteccin diplomtica.
As, cuando se idearon los mecanismos de tutela
de derechos humanos, los Estados ponderaron que
el individuo deba ser representado y asistido por
otro sujeto de Derecho Internacional que tuviera
capacidad procesal ante las instancias internacionales que se creaban para el efecto. Por ello, en el sistema interamericano se le encomend a la Comisin la tarea no solo de ser el garante de los derechos establecidos en la CADH, y por lo tanto de la
legalidad del sistema, sino que adems se le confiri la tutela del individuo peticionante. Este punto
vista clsico del papel del individuo en el Derecho

Internacional incidi para que en los dos momentos
ms cruciales de la sustanciacin de la peticin individual el peticionario original quedara excluido.
As, en ese diseo primigenio, el individuo no era
consultado por la Comisin sobre la pertinencia del
sometimiento del caso a la Corte, ni era considerado
en el procedimiento contencioso ante la Corte una
vez que la Comisin plantea su demanda.
2. El rol de la Comisin y del individuo en
el procedimiento contencioso ante la
Corte bajo la influencia del Derecho
Internacional contemporneo
La evolucin del Derecho Internacional contemporneo est enmarcada dentro del fenmeno de
humanizacin por el que se ha redefinido el papel
del individuo en el Derecho Internacional. El desarrollo y evolucin de los tratados sobre derechos
humanos y del sistema de peticin individual han
permitido precisar que el individuo es destinatario
directo de derechos y obligaciones, y como consecuencia se le ha dotado de capacidad procesal para
vindicarlos ante instancias internacionales.
Las propuestas de la doctrina y las cada vez mayores exigencias de los usuarios del sistema han permitido que se vaya ampliando la capacidad procesal de los peticionarios originales en los dos momentos claves de la sustanciacin de las peticiones
individuales en el sistema interamericano. As, el
desarrollo y la prctica comn de las capacidades
procesales que ahora detentan los peticionarios originales han permitido visualizar la ambigedad del
rol de la Comisin. En este sentido, en opinin de
Canado Trindade, la jurisdiccionalizacin del
mecanismo de proteccin se impone a partir del
reconocimiento de los roles esencialmente distintos de los individuos peticionarios la verdadera
parte demandante y de la Comisin (rgano de
supervisin de la Convencin que presta asistencia
a la Corte) (Canado Trindade 2001, 360). As, el
caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per
es ilustrativo en ese sentido, ya que las necesidades
de los peticionarios originales no siempre coinciden con la perspectiva de la Comisin y su misin
esencial de garante de la CADH.
Se constata en ese sentido que, a pesar de los avances en el tema, existe un rezago en la concepcin
clsica de la posicin del individuo en el Derecho
Internacional que subyace en la CADH y que no
487
D OCTRINA
permite el acceso directo del individuo a la Corte.
De hecho, el artculo 61 de la CADH solo faculta a
la Comisin y a los Estados partes la facultad de
iniciar un caso ante la Corte; esto es, solo ellos poseen jus standi.
VII. PROPUESTAS DE REFORMA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS PARA LOGRAR EL JUS STANDI
DEL INDIVIDUO EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ANTE LA CORTE
En consecuencia, esa concepcin clsica se superara plenamente con la reforma del artculo 61 de
la CADH. Sin embargo, como hace notar Pedro
Nikken, esto sera contraproducente para la conservacin y la eficacia del sistema (Nikken 1998,
26). En principio, el sistema interamericano de derechos humanos en este momento se encuentra fragmentado: no todos los Estados miembros de la OEA
se han adherido a la CADH y no todos los Estados
partes de la CADH han reconocido la competencia
contenciosa de la Corte (Andreu-Guzmn 2001,
301-302). En ese sentido, la reforma del artculo
61 se introducira como un protocolo de clusula
facultativa a la que algunos Estados partes de la
CADH se adheriran, fragmentando an ms el sistema de proteccin, lo que no fortalecera el sistema sino que lo debilitara.
Sergio Garca Ramrez considera que la maduracin del sistema dista mucho de haber llegado a
presentar las condiciones para otorgar acceso directo a la Corte a los individuos peticionantes (Garca Ramrez 2000-1, 235-6). Por ello, debemos explorar otras formas que permitan otorgar al individuo jus standi pero sin modificar la CADH. As,
nos permitimos explorar la experiencia del sistema
europeo de derechos humanos.
1. Una mirada a la evolucin del sistema
europeo de proteccin de los derechos
humanos
El sistema europeo de derechos humanos se estructura sobre la base del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (o Convencin Europea). Este es el primer sistema regional en idear un sistema de peticin individual que
culmin con la creacin de un tribunal internacional. En su diseo primigenio, se encontraba constituido por tres rganos: la Comisin Europea de
Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos
Humanos y el Comit de Ministros. Las funciones
488
y procedimientos de la Comisin Europea y la Corte

Europea guardaban mucha similitud con el sistema interamericano para la sustanciacin de las peticiones individuales; mientras que el Comit de
Ministros era un rgano poltico que decida supletoriamente el caso en el supuesto en el que la
Comisin Europea no sometiera el caso a la Corte
Europea (entre otros, Buergenthal 1996, 152; y Daz
Revorio 2001, 50).
El derecho de peticin individual ideado por aquel
sistema ha experimentado diversas reformas hasta
llegar a su mxima evolucin con la adopcin del
Protocolo XI a la Convencin Europea. Por esta
reforma se fusionaron los dos rganos del sistema
encargados de la tramitacin de las peticiones individuales en la Corte Europea de Derechos Humanos y se otorg por lo tanto acceso directo y pleno jus standi al individuo ante el tribunal (lvarez
Osorio Micheo 1999, 56-87). Se puede esquematizar la evolucin del derecho de peticin individual
en el sistema europeo de la siguiente manera: a)
desde su creacin hasta mediados de los aos sesenta, los peticionarios originales no participaban
en el procedimiento contencioso ante la Corte Europea, b) hacia mediados de los aos sesenta y setenta, los peticionarios originales fueron escuchados por la Corte Europea a travs de la Comisin
Europea, c) por la reforma del reglamento de la
Corte Europea de 1982, se otorg locus standi a
los peticionarios originales en el procedimiento
contencioso, d) el Protocolo IX le otorg jus standi al peticionario original ante la Corte Europea, y
e) por el Protocolo XI se otorg acceso directo al
individuo a la Corte Europea de Derechos Humanos (Carrillo Salcedo 2003).
Consideramos importante para nuestro anlisis destacar las reformas introducidas por el Protocolo IX,
ya que, en un anlisis comparativo de la evolucin de ambos sistemas, se tiene que el sistema
interamericano estara en el momento actual en el
nivel alcanzado por el sistema europeo tras la
reforma del ao 1982 que confiri al individuo
locus standi. Por el Protocolo IX se modifica el
Convenio Europeo ampliando la gama de sujetos
legitimados para presentar una demanda ante la
Corte Europea, haciendo la precisin de que los
peticionarios originales podrn demandar siempre que se haya culminado el procedimiento previo ante la Comisin Europea (lvarez-Ossorio
Micheo 2003).

Siguiendo el modelo del sistema europeo y sin pretender modificar la CADH, se podra modificar el
artculo 44 del reglamento de la Comisin Interamericana para otorgar a la opinin de los peticionarios originales valor vinculante en la decisin de
la Comisin de someter el caso a la Corte. Esto es:
si los peticionarios originales opinan a favor de
someter el caso a la Corte, la Comisin est obligada jurdicamente por esta decisin y debe someter
el caso a la Corte.
VIII. REFERENCIAS
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POR ESPECIALIDADES
Prctica constitucional
GAC E TA
constitucional
PRINCIPIOS PRO HOMINE, FAVOR LIBERTATIS Y PRO ACTIONE
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Principios de interpretacin
pro homine, favor libertatis y
pro actione y su aplicacin por
el Tribunal Constitucional peruano
Katherine Fiorella YESQUN LIHIM*
RESUMEN
Los principios de interpretacin sealan criterios para la decisin de los casos.

As, entre los diversos sentidos interpretativos que puede realizarse respecto a
una disposicin o conjunto de disposiciones, los jueces constitucionales han de
preferir aquellos que optimicen los derechos y libertades, as como los que
permiten continuar el proceso de tutela constitucional. Sobre estos tres importantes principios pro homine, favor libertatis y pro actione, y a partir de lo
desarrollado por el Tribunal Constitucional, trata el siguiente informe.
MARCO NORMATIVO:
Constitucin Poltica del Per: arts. 138, 139, 201 y 202.
Cdigo Procesal Constitucional: arts. III y VIII.
I. INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES Y LABOR DEL JUEZ
CONSTITUCIONAL
Los derechos fundamentales, como concretizacin
de la dignidad del ser humano, reciben hoy en da
una especial atencin y proteccin, no solo por parte
de la judicatura constitucional, sino tambin por
parte de diversas entidades del Estado encargadas
de tamaa funcin.
Sin embargo, dicha labor de proteccin no ha sido

lograda si no es por una constante bsqueda de una
mejor interpretacin de dichos derechos, adems

de una adecuada y tangible materializacin de los
mismos en la realidad, permitiendo su ejercicio y
restringindolos en mrito a los supuestos establecidos por ley, bajo parmetros de razonabilidad y
proporcionalidad.
Y en dicha labor no cabe duda que el juez constitucional ocupa un papel protagonista, puesto que la
interpretacin que realice y el desarrollo de la misma a travs de sus decisiones, deberan informar, o
al menos orientar, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales y su
especial proteccin.
En ese sentido, en el acto de interpretacin realizado por el juez este debe seguir pilares bsicos que
doten de una real existencia y ejercicio a los derechos
Asistente de docencia de Derecho Procesal Constitucional en la PUCP. Ex coordinadora del equipo de Derecho Constitucional
de la Asociacin Civil Taller de Derecho.
493
P RCTICA CONSTITUCIONAL
fundamentales. Dichos pilares, en nuestro ordenamiento y adems de lo establecido por la Constitucin son los tratados sobre derechos humanos
que nuestro pas ha ratificado, tratndolos por tal
motivo como autnticas fuentes de Derecho, que
brindan a la labor del juez las herramientas idneas de interpretacin.
As lo ha reconocido nuestro legislador, cuando en
el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional seala que el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos
por los procesos regulados en dicho cdigo se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre
derechos humanos, as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los
que el Per es parte.
En ese sentido, nuestro juez constitucional, y en
especial, nuestro Tribunal Constitucional, ha realizado una interesante labor al respecto, recogiendo
los aspectos doctrinarios sobre los principios que
deben informar la labor interpretativa del juez,
como veremos ms adelante, y aplicndolos a casos concretos, con el objetivo de brindar una mejor tutela de los derechos en mencin.
En el presente artculo pretendemos definir, de conformidad a la doctrina, cules son los elementos
caractersticos de los principios que informan la labor interpretativa del juez, para posteriormente
detenernos en el anlisis de la utilizacin de dichos
principios por el Tribunal Constitucional.
II. APROXIMACIONES DOCTRINARIAS DE
LOS PRINCIPALES PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN
1. Principio pro homine
El principio pro homine tiene diversas manifestaciones, dirigidas todas ellas a lograr la mejor y
mxima proteccin de los derechos fundamentales. As, una de las manifestaciones de dicho principio es aquella a travs de la cual se otorga preferencia, entre un conjunto de normas jurdicas
aplicables, a aquella norma que pueda proteger
de mejor manera los derechos fundamentales de
1
2
494
una persona, eliminando as la adopcin de la norma que restrinja o limite injustificadamente el ejercicio de un derecho fundamental.
En ese sentido, se ha sealado que dicha manifestacin se conceptualiza como una directriz de preferencia de normas, a travs de la cual, independientemente del nivel jerrquico de la norma a preferir, debe elegirse aquella que otorgue una mejor
proteccin al derecho fundamental1.
De otro lado, tambin se ha sealado que, en mrito al principio pro homine, toda interpretacin de
los derechos fundamentales debe lograr la mayor
optimizacin de los mismos, consiguiendo que los
derechos fundamentales puedan ejercerse, y obtener efectividad en el plano material en la mayor
medida posible, identificndolos entonces como
mandatos de optimizacin.
2. Principio pro libertatis
Por su parte, el principio pro libertatis, tambin
como manifestacin del principio pro homine, puede configurarse como una directriz de preferencia de interpretaciones, cuya aplicacin indica que,
ante las diversas interpretaciones o normas de
una disposicin, debe preferirse y prevalecer aquella mediante la cual se otorgue una adecuada proteccin de los derechos fundamentales que pueden
verse en juego.
Como consecuencia lgica de dicho principio, y

tal como lo sostiene Edgar Carpio2, las restricciones o limitaciones impuestas a los derechos fundamentales de la persona deben interpretarse de manera restrictiva, y no de manera expansiva, eliminando de tal manera cualquier aplicacin que elimine la efectividad de una disposicin constitucional que consagre la proteccin de algn derecho
fundamental en particular.
3. Principio pro actione
El principio pro actione contiene un evidente carcter procesal, al propugnar o buscar el mximo
ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva,
posibilitando la eliminacin de cualquier interpretacin que pretenda restringir, de manera injustificada, el derecho de acceso a la justicia.
CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra. Lima, 2004. Pgs. 31.
Ibd. Pgs. 29-30.
PRINCIPIOS PRO HOMINE, FAVOR LIBERTATIS Y PRO ACTIONE

En efecto, sobre ello se ha sostenido que:
En virtud de este principio, el juez debe buscar la interpretacin ms favorable al ejercicio
de la accin, eludiendo su rechazo in limine
siempre que ello fuera posible y siempre que la
accin tenga visos de seriedad. Este principio
se encamina entonces a no entorpecer ni obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva3.
Considerando ello, nuestro Cdigo Procesal Constitucional, a nuestro modesto parecer, ha establecido en el artculo III, cuarto prrafo, del Ttulo Preliminar que Cuando en un proceso constitucional
se presente una duda razonable respecto de si el
proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin.
Y es que dicho precepto legal, no hace ms que
evidenciar la aplicacin del principio pro actione,
toda vez que indica el seguimiento del proceso no
obstante la existencia de una duda razonable sobre
su seguimiento, permitiendo de dicha manera que
el derecho de acceso a la justicia, y la consecuente
tutela del justiciable por parte de los jueces no sea
restringida injustificadamente.
III. DEFINICIN Y UTILIZACIN DE LOS
PRINCIPIOS PRECEDENTEMENTE INDICADOS POR PARTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
El principio pro homine ha sido identificado por el

Tribunal Constitucional como aquel por el cual:
() ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por
aquella que conduzca a una mejor proteccin
de los derechos fundamentales4.
Al respecto, debemos manifestar que no obstante
la intencin del Tribunal en aplicar los principios
de tal forma que se garantice el efectivo ejercicio
de los derechos fundamentales, consideramos pertinente recalcar que la definicin esbozada por el
Tribunal en la sentencia indicada no calza con los
aspectos doctrinarios establecidos sobre el principio pro homine, y por el contrario, parecera ser
3
4
que la definicin establecida hace referencia al principio pro libertatis.

No obstante ello, lo que debe importarnos tambin,
aparte de las definiciones esbozadas por el propio
tribunal, es la aplicacin a los casos presentados
ante ese colegiado de los principios de interpretacin de los derechos fundamentales. As, encontramos que en la STC Exp. N 2365-2006-AA/TC,
el tribunal utiliza el principio pro homine con la
finalidad de establecer la aplicacin de una determinada norma por considerar que la misma protege de mejor manera el derecho a la pensin.
En ese sentido, el tribunal estableci lo siguiente:
() es evidente que en perjuicio del demandante se ha inaplicado lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley N 23908, por lo que, en consideracin del principio pro homine, deber ordenarse que se verifique el cumplimiento de la
referida ley durante todo su periodo de vigencia y se le abonen al recurrente los montos dejados de percibir desde el 20 de diciembre de
1988 hasta el 18 de diciembre de 1992, con los
intereses legales correspondientes.
El Tribunal Constitucional, al hacer uso del principio pro homine, estableci y determin cul es la
norma a aplicar en el indicado caso, aquella que
pueda garantizar de mejor manera la proteccin del
derecho fundamental.
Por otro lado, el tribunal tambin ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el principio pro libertatis. En efecto, en la STC Exp. N 02054-2006AA/TC, el colegiado manifest que:
Si bien podra parecer incompatible lo dispuesto por el inciso d) del artculo 119 del
Cdigo Tributario (antes de su sustitucin) con
el contenido del artculo 23 de la Ley N 27584,
lo cierto es que en la interpretacin conjunta
de ambos dispositivos, el juez constitucional
debe preferir aquella que resguarde mejor la
tutela jurisdiccional efectiva de los derechos
del contribuyente, conforme este colegiado lo
MANILI, Pablo Luis. Perfil del Derecho Procesal Constitucional. En: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en
homenaje a Domingo Garca Belaunde. Jos F. Palomino Manchego (coordinador). Tomo I. Grijley. Lima, 200X. Pgs. 145-164.
STC Exp. N 200-2002-AA/TC. FJ 4. Caso Ministerio de Pesquera.
495
P RCTICA CONSTITUCIONAL
ha establecido en las sentencias N 0015-2005PI/TC y N 0075-2004-AA/TC, afirmando que:
toda interpretacin debe ser acorde con los
principios pro homine y pro libertatis, segn
los cuales, ante diferentes interpretaciones de
un dispositivo legal, se debe optar por aquella
que conduzca a una mejor proteccin de los
derechos fundamentales, descartando as las
que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir,
el principio pro homine impone que, en lugar
de asumirse la interpretacin restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho (...)
(cursivas nuestras).
Una vez ms, debemos manifestar que no obstante
la intencin del tribunal en encontrar la mejor proteccin de los derechos fundamentales, no logra
definir con exactitud el contenido del propio principio pro homine, y del principio pro libertatis. Incluso, se podra decir que el tribunal en la indicada
sentencia, hace una sucinta mezcla de los tres principios, pues al establecer la imposibilidad de adoptar la interpretacin que restringa el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, hace referencia a lo
que previamente hemos sealado como el principio pro actione.
Pero, tal como precisramos en lneas anteriores,
lo que realmente debe adquirir importancia es la
utilizacin de los principios por el intrprete de la
Constitucin.
En ese sentido, resulta un gran ejemplo la utilizacin del principio pro actione realizado por el TC
en la STC Exp. N 1211-2006-AA/TC, donde analizando la causal de improcedencia de los procesos constitucionales, establecida en el inciso 3 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, referente al supuesto en el cual el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional,
el tribunal manifest que:
() desde una perspectiva material, [la causal de improcedencia establecida en el artculo
496
5 inciso 3) del CPConst.] constituye una limitacin del derecho a obtener un pronunciamiento
que ponga fin a la controversia suscitada ante un
tribunal de justicia, y como todo lmite sobre un
derecho, sus alcances deben ser entendidos restrictivamente y a la luz del principio pro actione,
que es una de las manifestaciones del principio
pro homine en materia de interpretacin de los
derechos fundamentales de orden procesal.
Dado dicho anlisis, el Tribunal Constitucional
determina que, efectivamente, las disposiciones que
establezcan restricciones o limitaciones al derecho
de acceso a la justicia o tutela procesal efectiva
deben interpretarse de tal forma, que no resulten
irrazonables o desproporcionadas, y que las mismas se apliquen restrictivamente. Dicha interpretacin permite que las restricciones no se apliquen
de manera extensiva o amplia, proscribiendo de
tal forma la utilizacin errnea de las causales de
improcedencia de los procesos constitucionales5.
IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES
La utilizacin de los principios de interpretacin
de los derechos fundamentales es una herramienta,
y sobre todo, obligacin indispensable, para los
jueces constitucionales, as como para el Tribunal
Constitucional.
Dicha labor interpretativa debe orientarse a la mayor proteccin de los derechos fundamentales, teniendo como presupuesto que los mismos sean
considerados como mandatos de optimizacin susceptibles de proteccin y de la generacin por parte del Estado de polticas pblicas que logren un
real ejercicio de dichos derechos en concordancia
con el inters comn.
Los principios de interpretacin de los derechos
fundamentales son solo unas de las tantas herramientas que permiten su proteccin. A dichas herramientas debern aunarse otros mecanismos que
tengan el mismo propsito, que es lograr que en un
Estado Constitucional y Democrtico se pueda, tangiblemente, visualizar el respeto y ejercicio legtimo
de los derechos fundamentales.
Y no solo de las causales de improcedencia de los procesos constitucionales establecidos en el artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, sino de cualquier otra disposicin que pueda restringir el derecho de acceso a la justicia, y con l, el derecho a la
tutela procesal efectiva.
NDICES DE SENTENCIAS
ndice por materias

ndice por normas
ndice por temas y voces
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Derecho fundamental al agua potable
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional ratifica la condicin del agua potable como derecho fundamental no enumerado. A propsito de un caso en que se solicita que se restablezca el servicio de agua potable,
el colegiado seala la existencia de un derecho fundamental al agua potable ligado a la dignidad humana y al
Estado social de Derecho, y que garantiza el acceso, la calidad y la suficiencia de este recurso. ......................
83
El derecho a la salud y su proteccin a travs del hbeas corpus

Ha quedado superada la concepcin restringida del hbeas corpus como protector exclusivo de la libertad
personal, para dar paso a una visin ms amplia segn la cual su proteccin implica tambin la de otros
derechos distintos a los que usualmente se vincula, pero cuya inminente transgresin amerita un pronunciamiento. Ante esa situacin, el tribunal ha mostrado una postura favorable y, a travs de reiterados pronunciamientos, ha protegido el derecho a la salud. As, en esta sentencia, tomando en consideracin las especiales
circunstancias del caso y la afectacin de derechos de primer orden, ordena a las autoridades mdicas que
permitan el retorno inmediato de un paciente a la unidad mdica correspondiente. ..........................................
93
Ratificacin de magistrados y aplicacin del prospective overruling

El Tribunal Constitucional resuelve que en los procesos de evaluacin y ratificacin de magistrados, aun cuando la falta de motivacin (adecuada, suficiente y congruente) constituye una vulneracin al derecho a la debida
motivacin de las resoluciones, a la fecha de emitida la resolucin del CNM ese no era el criterio vinculante,
por lo que no es posible aplicarlo. Por lo tanto, en aplicacin de la tcnica del prospective overruling, segn la
cual los pronunciamientos tienen efectos a futuro, se declara infundada la demanda. ...................................... 103
Facultades del juez de ejecucin para ordenar el pago de intereses

El derecho a la cosa juzgada garantiza, entre otras cosas, el derecho a que el contenido de las resoluciones que
hayan adquirido esa calidad, no puede dejarse sin efecto o ser modificado, ni por actos del poder pblico,
terceros o del propio rgano jurisdiccional. As, en la presente sentencia, el tribunal entiende que no se lesiona
este derecho de la recurrente, toda vez que el juez de ejecucin est facultado para ordenar el pago de intereses,
costos y costas en dicha etapa; en consecuencia, no se verifica ningn supuesto de amparo contra amparo al no
existir lesin de derecho alguno. .......................................................................................................................... 111
Impugnacin de sanciones disciplinarias impuestas al interior de una asociacin

El derecho de asociacin (art. 2, inc. 13 de la Constitucin), implica la posibilidad de toda persona de asociarse
con otros a efectos de lograr fines comunes, pero tambin existe la posibilidad de ser expulsado del seno de la
asociacin, lo que ocurri en este caso. As, el tribunal entiende que mientras el procedimiento administrativo
sancionador respete el debido proceso no se vulnerar el derecho de asociacin; asimismo, que al existir en la
va ordinaria la posibilidad de impugnar el acuerdo que separa de la institucin al demandante, deber utilizarse ese proceso y no el de amparo. ........................................................................................................................ 116
La denegacin de un medio impugnatorio no vulnera el derecho a la pluralidad de instancia

El derecho a la pluralidad de instancia no supone necesariamente que los medios impugnatorios interpuestos
deban ser amparados por el juzgador, sino que exista una estructura jurisdiccional que le permita a los justiciables acceder, por lo menos, a una doble instancia, y que la legislacin cuente con mecanismos procesales
idneos para estos efectos, siempre que tales medios sean interpuestos dentro del plazo legal. En ese sentido, en
el presente caso, el tribunal entiende que la denegatoria del recurso de queja no vulnera el derecho en cuestin,
toda vez que la demandante no es la directamente afectada con la denegatoria del recurso de apelacin. ........ 122
GACET
CETA
499
Actualizacin de la informacin de las centrales de riesgo y el derecho a la autodeterminacin

informativa
El derecho a la autodeterminacin informativa comprende la posibilidad de agregar datos a un registro a
efectos de que estos sean actualizados o que se incluyan otros no registrados, pero que son necesarios para que
se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona que es afectada con la informacin. En
ese sentido, el Tribunal Constitucional, a travs de este pronunciamiento, estima que la informacin contenida
en la base de datos de la Central de Riesgos de la SBS y AFP debe ser modificada y, consecuentemente,
actualizada si es que se demuestra que la obligacin ha sido cumplida. ............................................................ 126
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Precisiones al derecho a la motivacin de resoluciones judiciales
El Tribunal Constitucional establece que la motivacin incorrecta implica la revaloracin de los medios de
prueba, mientras que la motivacin suficiente, requiere de un anlisis de logicidad mediante el cual se reconozca un nexo entre lo decidido y lo alegado. As, estableci que el juez constitucional no es competente para
analizar una resolucin cuestionada por contener una motivacin incorrecta, pues esta es competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Sin embargo, el juez constitucional s tendra competencia para cuestionar la suficiencia de la motivacin de una resolucin. ........................................................................................................ 165
El derecho de defensa y su relacin con el principio de prohibicin de reformatio in peius

La prohibicin de la reformatio in peius no solo implica que la sala de segunda instancia, que resuelve un
recurso de impugnacin formulado por el procesado, est prohibida de incrementar el quntum de la pena, sino
que adems est prohibida de resolver imputando un delito de mayor gravedad al establecido en primera
instancia. Lo contrario supondra afectar el derecho de defensa del procesado. ................................................ 172
Los alcances del derecho a la salud de las personas privadas de su libertad

El Estado tiene el deber de garantizar de manera especial los derechos de las personas que sufren privacin de
su libertad, como el derecho a la salud. Este derecho, si bien no tiene reconocimiento expreso en la Constitucin como derecho fundamental, le es propia esta condicin por su estrecha relacin con el derecho a la vida,
a la integridad y a la dignidad humana. De ah que su proteccin se exija a travs del proceso de hbeas corpus
correctivo. ............................................................................................................................................................ 179
Las garantas de la cosa juzgada operan en el marco de un proceso judicial vlido

Las garantas del principio de cosa juzgada no operan solo porque exista previamente un primer enjuiciamiento
en el que se haya dictado una resolucin que haya puesto fin al proceso, sino que se requiere que esta se haya
dictado en el seno de un proceso jurdicamente vlido. ...................................................................................... 186
Naturaleza procedimental de las normas penitenciarias

El Tribunal Constitucional ha sealado que las reglas establecidas por las normas penitenciarias no son normas
penales materiales, sino procesales, por lo que para su aplicacin no se puede aplicar el principio segn el cual
se aplicar la norma ms favorable al procesado. De este modo, corresponde la aplicacin de las mismas a
partir de su entrada en vigencia a actos procesales que an no se hubieren consumado. .................................. 194
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Pensin de viudez a favor del conviviente
Al haberse acreditado la unin de hecho, en virtud del artculo 5 de la Constitucin, del artculo 326 del Cdigo
Civil, as como del artculo 53 del Decreto Ley N 19990, cuya interpretacin es efectuada a la luz de la
Constitucin, le corresponde al conviviente pensin de viudez (Decreto Ley N 19990). ................................. 230
No asimilacin del matrimonio con la unin de hecho a efectos pensionarios

No se puede interpretar un derecho a partir de una situacin equivalente a la institucin del matrimonio, es
decir, que, partiendo del reconocimiento de la unin de hecho, se puede adquirir derechos de igual manera que
los generados a consecuencia de la celebracin del matrimonio, pues la norma constitucional reconoce la
relacin concubinaria solo a efectos de naturaleza patrimonial al asemejarse esta con el rgimen de la sociedad
de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye dentro de l efectos de carcter personal, como son el
derecho alimentario y el carcter pensionario durante la vigencia de la relacin. .............................................. 243
500
Suspensin de la relacin laboral por caso fortuito o fuerza mayor como supuesto de despido
incausado
Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la
excusa de la suspensin unilateral de labores por caso fortuito o de fuerza mayor, configura, en los hechos, un
despido incausado, si no existe asidero legal que ampare dicho acto. ................................................................ 246
Reposicin por medida cautelar de servidores cesados indebidamente acreditara la existencia de

plazas vacantes y presupuestadas en una entidad
En el mandato de la Ley N 27803 y su reglamento, que establece que la reincorporacin de ex trabajadores
est sujeta a la existencia de plazas vacantes y presupuestadas, se acredita si en virtud de una medida cautelar
se reincorpora preventivamente a un servidor indebidamente cesado a su centro de trabajo. ........................... 251
Periodo de prueba de los docentes ordinarios

Se transgrede el texto expreso de la ley si se aplica un periodo de prueba de 12 meses, invocndose el artculo
10 del Decreto Legislativo N 728, a quien no fue contratado para desempear un cargo de direccin, sino para
el cargo de docente ordinario, mediante concurso pblico de mritos. .............................................................. 256
Precisin de los precedentes vinculantes sobre la proteccin de los riesgos profesionales: Pensiones vitalicia y de invalidez
El Tribunal Constitucional fija varios precedentes vinculantes relacionados con la pensin vitalicia conforme
al Decreto Ley N 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790. Se pronuncia sobre la no prdida
de la pensin vitalicia por prescripcin o por haberse laborado como empleado; y menciona a las entidades
facultadas para acreditar una enfermedad profesional. Define luego las incompatibilidades de los asegurados
con incapacidad para percibir conjuntamente una pensin vitalicia y una remuneracin o una pensin vitalicia
y otra de invalidez. Establece adems una presuncin de relacin de causalidad en el caso de algunas enfermedades laborales, entre otros criterios. Asimismo, establece reglas para el caso en que va amparo se demande el
otorgamiento de una pensin de invalidez (Ley N 26790 y Decreto Supremo N 003-98-SA), y la emplazada
proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral; tambin establece reglas procesales para la ejecucin
del criterio vinculante, la prueba de una enfermedad profesional, entre otros aspectos. .................................... 259
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Competencia de las municipalidades en el cobro de peajes Competencias que se desprenden de la
forma de Estado Constitucional
En la presente sentencia se resuelve no solo la duda acerca de si la competencia de la Municipalidad de Lima
para cobrar peaje es constitucional, sino que el tribunal aprovecha la ocasin para referirse a la afectacin de
los derechos como presupuesto para la procedencia de la demanda, al derecho de la propiedad y a la constitucionalidad de ciertas competencias atribuidas a los gobiernos locales, a la luz de nuestra forma de Estado .... 296
Participacin de las municipalidades distritales en el Directorio de las Entidades Prestadoras del

Servicio de Saneamiento. Constitucionalidad de la participacin de representantes del gobierno
regional y de la sociedad civil
Los demandantes cuestionan la constitucionalidad de la norma que regula la composicin del Directorio de las
Entidades Prestadoras del Servicio de Saneamiento Municipales, pues al ordenar la participacin en l de
representantes del gobierno regional y de la sociedad civil se le deja con minora de representantes, lo que no le
permitira el ejercicio adecuado del derecho de propiedad sobre sus acciones. ................................................. 303
Inconstitucionalidad del rgimen de responsabilidad tributaria solidaria para empresas supervisoras de importaciones
La sentencia determina la inconstitucionalidad e inaplicacin del rgimen de responsabilidad tributaria solidaria establecido para empresas encargadas de verificar el valor de las importaciones. Se consider que la concesin administrativa otorgada no generaba una obligacin tributaria (ni responsabilidad conjunta con el importador), desarrollando aspectos como la naturaleza de las concesiones y la prohibicin de doble sancin (administrativa y tributaria). ......................................................................................................................................... 312
GACET
CETA
501
Cumplimiento de actos administrativos: legitimidad para demandar y subsidiariedad frente a

otras vas
El proceso de cumplimiento resuelto en este caso nos permite desarrollar algunos aspectos importantes de esta
institucin, principalmente el referido al requisito especial (requerimiento previo a la autoridad), la subsidiariedad del proceso de cumplimiento y la legitimidad para interponer la demanda de cumplimiento. ............... 326
Comercio ambulatorio y regulacin municipal. Ejercicio legtimo del derecho al trabajo

La sentencia deniega la demanda presentada por comerciantes ambulantes, quienes consideraban contrario a
sus derechos que la municipalidad distrital dispusiera su desalojo. A estos efectos, el Tribunal Constitucional
se refiere a las competencias municipales para regular el comercio ambulatorio, a la supuesta afectacin del
derecho al trabajo y al derecho de propiedad sobre los inmuebles en los que se desarrollaban las actividades de
comercio informal. ............................................................................................................................................... 332
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONMICA, CIVIL Y OTROS

Reconocimiento de nuevas formas de organizacin familiar: familias ensambladas e igualdad en
el trato a sus miembros
A propsito de un proceso de amparo iniciado por un miembro del Club Naval del Per en el que solicitaba
que se otorgue un carn familiar a su hijastra, alegando que se haba vulnerado su derecho a la igualdad el
Tribunal Constitucional se pronuncia reconociendo el vaco legal existente en el ordenamiento jurdico
sobre una nueva forma de organizacin familiar: las familias ensambladas o reconstituidas. Expone que en
casos como este, donde la identidad familiar es frgil y difcil de materializarse, existe el mandato constitucional al Estado y a los particulares de proteger este nuevo ncleo familiar, siempre que exista una relacin de
cohabitacin en la que los padres e hijastros compartan vida de familia, y que tenga las caractersticas de
estabilidad, publicidad y reconocimiento; deviniendo en arbitraria cualquier diferenciacin que pudiera hacerse entre unos hijos y otros. ................................................................................................................................... 375
Los buses camin y el rol del Estado en la economa

En la presente sentencia el Tribunal Constitucional estima que tanto la actividad industrial de los buses camin, como el transporte interprovincial de pasajeros, constituyen actividades que ponen en grave riesgo bienes constitucionales como la vida, la salud, la integridad, los mismos que justificaran su intervencin, excepcional, en la actividad econmica de los particulares, con la finalidad de conseguir la proteccin de los derechos de los usuarios de estos servicios y de la colectividad en general. ............................................................. 384
Nulidad de laudo arbitral a travs del proceso de amparo: agotamiento de la va previa y vinculacin a las reglas pactadas
El tribunal, a propsito de un amparo iniciado contra la decisin de un tribunal arbitral, resuelve algunos
asuntos de inters, como el agotamiento de la va previa en sede arbitral, o que la regla que exige como
requisito para apelar o interponer recurso de nulidad no es contraria a los derechos fundamentales, pues fue
libremente aceptada por las partes en ejercicio de su libertad contractual. ........................................................ 400
502
NDICE TEMTICO
NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

Art. 10
: STC Exp. N 06572-2007-PA/TC (Fundamento 10; 14/03/2008)
Art. 138
: RTC N 8234-2006-PA/TC (Fundamento 7; 22/02/2008)
Art. 200 inc. 1
: STC N 4341-2007-HC/TC (Fundamento 2; 07/02/2008)

CDIGO CIVIL
Art. 92
: RTC N 8234-2006-PA/TC (Fundamento 5; 22/02/2008)

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. 68
: STC N 8312-2006-PC/TC (Fundamento 3; 27/02/2008)

LEYES
LEY N 27972.- Ley Orgnica de Municipalidades

Art. 83
: STC N 03505-2006-PA/TC (Fundamento 3; 11/02/2008)
DECRETOS LEYES
DECRETO LEY N 19990, Se crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social
Art. 53
DECRETOS SUPREMOS
DECRETO SUPREMO N 003-97-TR.- Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
Art. 15
GACET
CETA
503
NDICE POR TEMAS Y VOCES
A
AMPARO
-
Agotamiento de la va previa para laudos arbitrales
Contra normas autoaplicativas
Supuestos de procedencia de laudos arbitrales
STC Exp. N 07532-2006-PA/TC (Fundamento 2; 22/02/2008)

STC Exp. N 1535-2006-PA/TC (Fundamentos 31 y 33; 11/02/2008)
ARBITRAJE
-
Carcter privado y opcional
Recurso de anulacin
Requisito de admisibilidad para la interposicicn de medios impugnatorios
Nulidad del laudo arbitral

ASOCIACIN
-
Forma de ejercitar el derecho

Libertad de asociacin
AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
-
Contenido constitucionalmente protegido

STC Exp. N 00771-2007-HD/TC (Fundamento 3; 13/03/2008)
C
CONCESIONES
-
Causa
504
Caractersticas
Como acto constitutivo de derechos
Finalidad del Sistema de Supervisin de Importaciones
Intervencin del Estado
Naturaleza
Papel de la Administracin

COSA JUZGADA
-
Contenido
Res. N 4062-2006-PA/TC (Fundamento 3; 11/02/08)
Efectos de la cosa juzgada
Ne bis in idem como derecho implcito de la cosa juzgada
STC Exp. N 00462-2007-HC/TC (Fundamento 10; 10/03/2008)

STC Exp. N 00462-2007-HC/TC (Fundamentos 11 al 13; 10/03/2008)
D
DEBIDO PROCESO
-
Diferencia entre correcta y suficiente motivacin
En la revocacin de licencias de funcionamiento

STC Exp. N 0007-2006-PI/TC (Fundamento 58; 30/11/2007)
DERECHO A LA DIGNIDAD
-
Alcances
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC (Fundamento 10 y ss.; 22/02/2008)
DERECHO A LA IGUALDAD
-
Test de proporcionalidad sobre su afectacin

STC Exp. N 0007-2006-PI/TC (Fundamento 27 y ss; 30/11/2007)
DERECHO A LA TRANQUILIDAD Y SALUD

-
Test de proporcionalidad sobre su afectacin

DERECHO AL AGUA POTABLE

-
Alcances
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC (Fundamento 15 y ss.; 22/02/2008)
GACET
CETA
505
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

-
Contenido y significado
DERECHO DE LOS CONSUMIDORES

-
Buses con chass de camin pone en riesgo la vida de los consumidores
Principio de proteccin a los consumidores

DERECHO PENAL
-
Derecho de gracia presidencial

STC N 4053-2007-PHC/TC (Fundamentos 20 al 28; 28/02/2008)
DETENCIN JUDICIAL PREVENTIVA

-
Presupuestos
Significado
STC Exp. N 00462-2006-HC/TC (Fundamentos 4 y 5; 10/03/2008)

DIGNIDAD HUMANA
-
Con relacin a los derechos fundamentales

E
EJECUCIN DE SENTENCIAS
-
Orden de pago de intereses

RTC Exp. N 4062-2006-PA/TC (Fundamento 5; 11/02/2008)
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

-
Implicancias del trnsito del Estado Legal de Derecho al de Estado Constitucional de Derecho
Unitario y descentralizado
F
FAMILIA
-
Como instituto natural y fundamental
Clases de concubinato
Elementos esenciales de las uniones de hecho

STC Exp. N 06572-2006-PA/TC (Fundamentos 17 al 19; 14/03/2008)
506
Patrimonio de la comunidad de bienes
Proteccin a las familias reconstituidas
Rol fundamental en la sociedad
Unin de hecho

STC Exp. N 06572-2006-PA/TC (Fundamentos 12 y 21 al 23; 14/03/2008)
H
HBEAS CORPUS
-
Concepcin amplia
Tipo correctivo
Tipo preventivo
STC N 06057-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 21/02/2008)

HBEAS DATA
-
Objeto de proteccin
STC Exp. N 00771-2007-HD/TC (Fundamento 2; 13/03/2008)
I
IGUALDAD
-
Vulneracin por el no otorgamiento de pensin

INCONSTITUCIONALIDAD
-
Sobreviviente
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
-
Normas preconstitucionales
LIBERTAD CONTRACTUAL
-
Contenido
STC N 06534-2006-PA/TC (Fundamentos 3 al 6; 22/02/2008)
LIBERTAD PERSONAL
-
Derecho al procedimiento prestablecido por ley

GACET
CETA
507
Libertad provisional
Limitaciones
STC N 4341-2007-HC/TC (Fundamento 6; 07/02/2008)

LIBRE COMPETENCIA Y EMPRESA
-
En la adquisicin de buses-camin
M
MOTIVACIN
-
Contenido
STC N 1451-2007-PA/TC (Fundamento 4; 12/02/2008)
De la detencin judicial preventiva

MUNICIPALIDADES
-
Abastecimiento y comercio ambulatorio
Autonoma municipal

STC N 0020-2007-PI/TC (Fundamento 3; 29/02/2008)
-
Competencia para el cobro de peajes
No vulneracin por la presencia de la sociedad civil en las EPS

STC N 0020-2007-PI/TC (Fundamentos 11 al 13; 29/02/2008)
P
PENSIN
-
Finalidad para sobrevivientes convivientes

Pensin de viudez y la unin de hecho segn el D.L. N 19990
Titularidad de la pensin
STC Exp. N 06572-2006-PA/TC (Fundamento 26, 14/03/2008)

STC Exp. N 06572-2006-PA/TC (Fundamento 25, 14/03/2008)
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
-
Agotamiento de la va previa
STC N. 8312-2006-PC/TC (Fundamento 5; 27/02/2008)
Potestad sancionadora
508
PROCESO DE CUMPLIMIENTO
-
Finalidad
STC N 8312-2006-PC/TC (Fundamento 3; 27/02/2008)
PROCESO PENAL
-
Congruencia entre la acusacin fiscal y el pronunciamiento definitivo
Ley ms favorable al reo frente a normas penitenciarias
Prohibicin de pronunciarse fuera de la acusacin fiscal

PROCESO CONSTITUCIONAL
-
Aplicacin del prospective overruling

PROPIEDAD
-
Perspectiva constitucional
R
RECURSO DE QUEJA
-
Legitimados para su interposicin

RTC Exp. N 0671-2007-PA/TC (Fundamento 5; 29/02/2008)
S
SALUD
-
Alcances
STC Exp. N 06534-2006-PA/TC (Fundamento 8; 22/02008)
Como derecho fundamental

De los reclusos
STC Exp. N 05408-2007-PA/TC (Fundamentos 8 al 10; 12/03/2008)
T
TUTELA PROCESAL EFECTIVA
-
Pluralidad de instancia
RTC. N 0671-2007-PA/TC (Fundamento 3; 29/02/2008)
GACET
CETA
509
TRABAJO
-
Libertad de trabajo en sentido negativo

Libertad de trabajo en sentido positivo
Periodo de prueba del personal de direccin

-
Reincorporacin de trabajadores segn la Ley N 27803

RTC Exp. N 0931-2007-PC/TC (Fundamentos 2 y 3; 30/01/2008)
TRIBUTOS
-
Responsables tributarios
V
VIDA
-
Precisiones
FE DE ERRATAS DE GACETA CONSTITUCIONAL N 1
En la cartula de Gaceta Constitucional N 1, de enero de 2008, se seal como contenidos

de la seccin CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL los temas: Derecho fundamental al agua potable y Lmites al horario de locales comerciales nocturnos por
proteccin al medioambiente. Sin embargo, por un error editorial las sentencias referidas a
dichos temas no fueron incluidas en la mencionada publicacin. A modo de subsanacin,
hemos publicado la sentencia sobre Lmites al horario de locales comerciales nocturnos
por proteccin al medioambiente en Gaceta Constitucional N 2, asimismo, la decisin
sobre el Derecho fundamental al agua potable la reproducimos en este nmero.
Por otra parte, en la seccin LABORAL Y PREVISONAL del presente nmero se incluyen
el texto y comentario de la STC Exp. N 6612-2005-PA/TC, fallo mencionado en el comentario a la STC Exp. N 10063-2006-PA/TC de la misma seccin de Gaceta Constitucional
N 1 pero que, por error, no se incluy en esta ltima publicacin.
510

Tomo 03 - Marzo 2008

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uando al interior de Gaceta Jurdica se plante la idea de lanzar al mercado

El espritu de esta revista es crtico y constructivo. Como se puede apreciar, tenemos

Alcances y efectos vinculantes

os tribunales y cortes constitucionales o las cortes supremas, de ser el caso tienen el

precisando los contenidos vinculantes de sus sentencias, estableciendo jurisprudencia de

Juan Manuel Sosa Sacio

Interpretacin conforme con la

Al maestro Hctor Fix-Zamudio

La comparacin jurdica es una disciplina que ha